Derecho Internacional Privado Weinbeg de Roca (1)

8/3/2019 Derecho Internacional Privado Weinbeg de Roca (1)

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I.S.B.N. 950-14-0984-8

itiuoHisQkparxztKVws AIRES

Talcahuano 494Hecho el deposita que establece la ley 11.723. Derechos reservados.Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.


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VII

A Eduardo A. Roca.


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IX

P R L O G OLos medios de intercomunicacin cientfica con que cuentanuestro presente han eliminado toda expresin grandilocuente

y han reducido al mnimo las dificultades semnticas surgidas*con el empleo de expresiones ambiguas.Hoy los textos cientficos se caracterizan por su sencillezy claridad expositivas, por su sobriedad en el lenguaje queutilizan y por su circunscripcin temtica, todo ello en arasde la objetividad del conocimiento que trasmiten.stas son, precisamente, las caractersticas ms notablesde este libro titulado Derecho internacional privado, que, acordecon el estilo y el ritmo impuestos por los medios contemporneos de difusin del saber, asoma al horizonte universitarioargentino como un nuevo fruto de la experiencia docente einvestigadora de la profesora Ins M. Weinberg de Roca.No slo en aquellos temas meramente descriptivos comoson los relativos al desarrollo histrico del derecho internacional privado o de sus instituciones especficas, sino asimismoen las explicitaciones'de las diversas soluciones que la doctrinajurdica ha dado a temas complejos y controvertidos; y, sobretodo, en la crtica -favorable o desfavorable- de aquellas soluciones, la profesora Weinberg enfoca y expone con simplezay claridad cada problemtica, para dar su opinin, en un saludable movimiento de sntesis, acerca de la solucin que asu juicio corresponde adoptar en los distintos aspectos del temao del problema que considera.No pocas veces me he preguntado a qu escuela debe laprofesora Weinberg su formacin como docente e investigadoraen derecho internacional privado. Y aun cuando he conocidolas personalidades con quienes desarroll su tarea acadmica,


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X P R L O G Ohe concluido, frente a la independencia de sus conceptos, enque su propio criterio selectivo y su propia capacidad anal-tico-sinttica han operado como principios autoerganizadoresy autodireccionales de sus conocimientos cientficos.La obra que la profesora Weinberg entrega a nuestros estudiantes universitarios tiene la estructura coniextual de uncompendio. De ntro de ese marco, se inca rdin a en la tem ticadel derecho internacional privado directa y froirtalmente, conentera ductil idad, evitando -por regla r los largos y, en ocasiones, tediosos prolegmenos histricos propios de un tratado magistral que pretende dar razn de todo, o de una investigacin a nivel de academia, pero inconsecuentes para unaprimera toma de contacto con la asignatura como es la delestudiante .En este esquema, signado por la simplicidad, cada enfoqueresulta accesible, y cada dificultad allanada en la perspectivade un tratamiento parejo y homogneo de los diversos temasy problemas de la asignatura.Es posible que los temas mejor desarrollados en la obrasean los relativos a las relaciones contractuales internacionales, al de los principios criteriolgicos operantes en este mbitoy al de la actuacin extralocal de empresas, con los problemasconexos relativos al derecho ban cario y cambiario, qu e en n ue stros das se ha n intensificado en gra do ' sup erlativo como consecuencia nada desdeable de aquella actuacin.En este ncleo temtico es, precisamente, donde la experiencia de la autora se perfila y define-con especializacin altamente vcacional.Pero lo ms llamativo de la obra es que, como una constante, el desarrollo de cada tema que con el correr del tiempoha originado una polmica do ctrinaria o un a se rie de solucioneslegales o jurispru den ciales dismiles s halla com plementadocon congruentes citas de autores, convenciones o fallos nacionales o extranjeros que convergen en la fundamentacion deuna determinada lnea de soluciones.En sntesis, este libro con que la profesora Weinberg viertea nuestro mundo acadmico los resultados de su labor cientfica, satisface ampliamente las expectativas que todo estudiante necesita depositar en su libro de texto: avizorar en sus


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P R L O G O X Ipginas ese "algo" que para l conforrna el ideal de toda ciencia,a saber: objetividad y exactitud.Marzo de 1997.

JUAN CARLOS SMITH.


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N D I C E

PRLOGO DEL DR . JUAN CARLOS SMITH . . . IX

CONCEPTO, NOMBREY AUTONOMA DE LA DISCIPLINA.ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTESI. Concepto y nombre. Contenido. m bito. Autonoma . . . 1II. Estru ctura de la norma 4III. Fuen tes 6

HISTORIAI. Introduccin 11II. El derecho internacional privado en la antigedad . . . . 12III. Aplicacin ex tra ter rito ria l del derecho 14IV. Los postglosadores 16V. Los est atu tar ios franceses 16VI. El Renacimiento y la Escu ela Ho landesa 18VTT Sa vig ny 19VTII. La nacionalidad y la Es cue la Ita lia na del siglo XDC . . . 20LAS CALIFICACIONESY LA ADAPTACIN

I. Introduccin 23II. Casos 24III. Soluciones 26a) Calificacin segn la lex fori 26b) Calificacin segn la lex causae 28c) Calificacin au t rq ui ca 29


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XIY N D I C EIV. La adapta cin 29V. Conclusin 31

LA CUESTIN PREVIAI. Introduccin 33II. Antecedentes 34III. Conclusiones 35

EL REENVOI. Introduccin 39II. Historia 40

III. Reenvo de retorno y de prim er y segundo o ulterior grado 41IV. Conflicto positivo o negativo 43y . Reenvo y autonom a de la voluntad 43VI. Conveniencia del reenvo 45LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

I. Introduccin 49a) El derecho extran jero como hecho 49b) Aplicacin del derecho ex tran jero de oficio 53c) Aplicacin subsidiaria de la lex fori 58II. Soluciones legislativa s 61III. Medios de prue ba 63IV. Conclusin 69EL ORDEN PBLICO

I. Introduccin 71II. Disposiciones legales 73III . Soluciones posibles 74IV. No rma s imp erativas de aplicacin inm ed iata 75V. Orden pblico interna cional extranjero 77VI. Mutabilidad 78

EL FRAUDE A LA LEYI. Concepto 8 1II. Autonom a del concepto 85


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N D I C E X VIII. Soluciones legi slativ as 86IV. Conclusin 86

PERSONAS FSICASI. Es tatuto personal 89II . El domicilio 91III. La nacionalidad 95IV. Residencia hab itua l 96V. Soluciones legis lativa s 97VI. Ley aplicable a las per son as fsicas 99VIL Iguald ad de los sexos 101VIII. Jurisp rude ncia nacional 103a) Incapaces 103b) M enores 104c) Sustraccin y restituci n internacion al de m enores .. 1051. Introduccin al tem a 1052. Restitucin d e m eno res y falta de defensa en juicio 1063. Peligro pa ra el m eno r 1074. Casos de aplicacin del art. 3 de la Convencin deLa Haya 1105. Casos resueltos por las instancias ordinarias . . . . 112

6. Conclusiones 114d) Adopcin de m enore s 1141. Delimitacin de la m ate ria 1142. Con stitucin de la adopcin 1173. Efectos 1194. Forma 1215. Cambio de es tat ut o 122PERSONAS JURDICAS

I. Creacin 125II. Inm unidad de jurisdiccin del Estad o extranjero 127H I. Personas jurdicas privad as 132IV. Nacionalidad, domicilio o residencia de las personas jurdicas 133V. Reconocimiento extr ate rrit or ial de la actuacin societaria 136VI. Alcances del reconocimiento de la extr ate rri tor ial id ad .. 138VII. Esta tuto de em presas binacionales argentino -bras i leas 147V in . Ley aplicable al control societario I * 9


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X V I N D I C E

CONCURSOSI. Un idad o pluralidad 157

II. Efectos del concurso extranje ro 160III. Calificaciones 164IV. Ex trater ritori alida d de la declaracin de quie bra 166V. Juris pru den cia 167a) Com petencia 167b) Exten sin de la qui ebr a 168c) Pluralida d de quiebras 169VI. Proyectos de la Unin Eu rop ea 169VIL Conclusiones 170CONTRATOS

I. Co ntrato internaciona l. Concepto 173II. Au tonom a de la voluntad 176III. Eleccin per m itida 179IV. Eleccin real o hipottica 181V. La prestacin carac terstica 184VI. Tr ata do s de Montevideo 186V II. Derecho arge ntino 187V III. Derecho extranjero 188LX. O rde n pblico 189X. "Favor negotii" 191XI. Com praven ta internacional 192a) Com petencia intern acion al y ley aplicab le 192b) Perfeccionamiento del con trato ' 194c) Modificacin _ 195d) Obligaciones recprocas 196e) La prestacin caracterstica 197XII. Co ntrato de trasp orte 199a) Calificacin 199b) Riesgos del tras po rte 202c) Jurisdiccin argentina en un contrato sin contacto argentino r 202XIII. Co ntrato de intermediacin ' 203XTV. Pro teccin del consum idor 206XV. C on trat o .de trabajo .' 208a) Eleccin de las pa rte s del derecho aplica ble 208b) Ius variandi internacional 210

c) El lmite a la eleccin de la ley aplicable 213


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N D I C E XVIId) Co ntrato nulo segn la ley aplicable 214e) Derechos sindicale s 214f) Con clusiones 215

DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIOI. Ge neralidad es 217II. Le tra de cambio, pag ar y cheque 218III. Tratado de Montevideo de 1940. Letras de cambio y dem s papeles a la orden 221IV. Suscripcin de acciones 226V. Ley modelo sobre trasfer encia s in ternac ionale s de crdito 227VI. Intercam bio electrnico de dato s 228

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTALI. Introduccin al tem a 231II. Respon sabilidad por el producto 231III. Responsabilidad derivada de accidentes de trn sito . . . . 233IV. No rmas legales 235

F O R M AI. La forma en gen eral 239II. En especial 241a) Con tratos 241b) Letra de cambio o pag ar 246c) Testam entos 246d) Exh ortes y embargos 247e) Legalizacin de docum entos. Poderes 250f) Prescripcin 251

DERECHOS REALESI. El esta tuto real 253H. Los a rt s. 10 y 11 del Cdigo Civil 254a) Inm uebles 254b) Muebles 256III. Condominio 258IV. Tratados de Montevideo 259V. Tiempo compartido 260


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XVIII NDICEVI. Propiedad indu strial 261VE . Bienes vacantes 262

DERECHO SUCESORIOI. Un idad o fraccionamiento 265II. Derecho interno argen tino 267III. Tra tado s de Montevideo 270IV. Diferencias entre la aplicacin del derecho internacionalprivado de fuente i nt ern a y los Tr ata do s de Montevideo 271V. La retorsin del ar t. 3470 del Cdigo Civil 272VI. Legislacin extr anje ra 274MATRIMONIO

I. Condiciones de validez 277II. Relaciones perso nales de los cnyuges 280III. Relaciones patrim oniale s 283DIVORCIO

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CONCEPTO, NOMBREY AUTONOMA DE LA DISCIPLINA.ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTESI. CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. MBITO. AUTONOMA.

El derecho interno regula la sociedad jurdicamente constitui da como Es tad o. El derecho interno pblico y privado rige,pu es, las relacione s sociales locales. Pero cuando se establecenrelaciones entre individuo s de diferentes E stado s, o en tre estosltimos, se constituye la sociedad internacional. Esta, a suvez, responde a directivas que integran el orden internacional,que se traduce en las normas del derecho internacional 1.Tradicionalmente, la distincin entre derecho internacional pblico y priv ad o se ba sa en el sujeto de la relacin. Cu ando el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano,estamos en prese ncia del derecho internacion al pblico. Cu ando el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal,estamos en presencia del derecho internacional privado.Las normas del orden internacional, dirigidas a personasfsicas o jurdicas, sin imperium, integran el derecho internacional privado.El derecho internacional privado est formado por las normas que determinan la ley aplicable a relaciones jurdicas vinculadas a ms de un Estado 2 .El vnculo con el Estado extranjero puede obedecer a laparticipacin de personas domiciliadas en diferentes Estados,1 Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit International priv, Pars, 1981,t I, p. 1.* M. Ferid, Internationales Privatrecht, Berln 1975, p. 1.


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2 INS M. WEINBERG DE ROCAal lugar del ilcito o del cumplimiento de una obligacin en ejextranjero, al lugar de ubicacin de un inmueble.El derecho internacional privado es derecho local, puesno estamos frente a un derecho supranacional o internacionalcomn a diferentes Estad os. Den tro de cada ordenam iento jurdico encontramos, al lado de las normas que regulan las instituciones del derecho privado, las normas que determinan laley aplicable a las relaciones jurdicas vinculadas a ms deun o rdenam iento jurdico. As, por ejemplo, en nuestro CdigoCivil, en el libro IV es reglado el derecho sucesorio argentinoy tambin encontramos la norma de derecho internacional privado que dice que a la sucesin se aplica la ley del ltimodomicilio del causante (art. 3283).El derecho internacional privado, como su nombre lo indica, es derecho privado. Se estud ian los casos de derecho privado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos ordenamientos jurdicos en los que se debe determinar cul esla ley aplicable al caso.La existencia del derecho internacional privado parte dela existencia de ordenamientos jurdicos diferentes, pues si todas las legislaciones fueran iguales o se planteara el interrogante acerca de la preeminencia de una u otra en la aplicacin al caso concreto.Por ello, la unificacin del derecho privado hace desaparecer el derecho internacional privado dentro del rea de uniform idad legislativa. El derecho intern acio nal privado sobrevivepara reglar las relaciones entre los diferentes grupos integrados. Dentro de un rea comn no se requiere del derecho internacional privado, pero ste es necesario a los efectos dedeterminar la ley aplicable cuando el caso privado tiene contactos con pases que no integran la comunidad.El objetivo del derecho internac ional privado -q u e consisteen la determinacin de la ley aplicable a las personas en susrelaciones privadas de la sociedad internacional- se realizapor medio del estudio del conflicto de leyes y del conflicto dejurisdicciones.El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema delderecho internacional privado de raigambre continental-europea. Interesaba en cada caso determinar la ley aplicable ala relacin jurdica pues se parta de la premisa de que, cual-


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3quiera que fuera el juez competente, aplicara la misma leypor ser la que guardaba mayor vnculo con la relacin.En el mbito anglosajn, en cambio, impera el territoria-lismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la determinacin del juez competente es de mxima importancia. Undistinto tribunal decide de manera diferente al aplicar su propia ley, y hace variar el resultado del pleito.El derecho anglosajn, a partir del common law, ha estadobuscando principios generales rectores de un derecho internacional privado extrat errito rial. Por otra parte , el derechode raigambre continental-europea ha debido incorporar el conflicto de jurisdicciones a la mate ria . Desd e un pu nto de vistalgico, la determinacin del juez competente es previa a ladeterminacin de la ley aplicable.El derecho internacional privado comprende, pues, el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones. Ambos estnreglados por normas indirectas. Integran la disciplina, asimismo, algunas norm as d irectas. Son ellas las que tienen relacin con el derecho de extranjera: normas directas del ordenamiento jurdico aplicables a los extranjeros en su condicinde tal3 , y las que son parte de determinadas materias en lasque se ha unificado el derecho entre determinados pases: contrato de compraventa de mercaderas4, contrato de trasporte5,entre otros.El derecho internacional privado goza en la Argentina deautonoma acadmica, pero carece de autonoma legislativa,consagrada por algunas legislaciones como la alemana y laitaliana, entre otras. En nuestro pas las normas de derechointernacional privado estn dispersas en la legislacin privadade fondo.La finalidad de esta obra es brindar en materia de conflictode leyes un panorama actualizado de la doctrina y la jurisprudencia contempornea internacional, indicando en cada captulo las ltimas decisiones jurisprudenciales en la materia

s Prohibicin de comprar tierras en zonas de frontera.4 Convencin de Viena -las Naciones Unidas- sobre Contratos de compraventa internacional de mercaderas de 1980, ratificada por ley 22.765.5 Como, por ejemplo, la Convencin de Varsovia.


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4 INS M. WEINBERG DE ROCAy las normas vigentes en leyes estaduales o tratados internacionales 8.II . ESTRUCTURA DE LA NORMA.

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisin o ind irec tas . La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en queesta ltima no soluciona el caso sino que nicamente nos rem ite al ordenam iento jurdico ap licable al caso el que a suvez, en su norma directa, nos indicar la solucin.La norma jurdica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuen cia. Si A es, debe ser Ben la terminologa ke lsen iana . La apreciacin de la realizacinde la condicin y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurdico.En la norma indirecta, la condicin alude a un conflictoposible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable.Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice queuna persona con hijos puede disponer libremente de la quintaparte de su patrimonio (art. 3593, C.C.). La norma indirectanos indica que el contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga segn la ley en vigor en el domiciliodel testador al tiempo de su muerte (art. 3612, C.C.).La utilizacin de la norma indirecta tiene como corolariola extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplicasu propia ley, utiliza las normas directas que buscan la consecuencia dentro de su propio ordenamiento jurdico (territoria-lismo). En las normas indirectas, la consecuencia-no alude ala solucin del caso sino a la ley aplicab le. Re m ite, pu es, al ordenam iento jurdico en el cual se debe busca r la solucin. Cu ando sta se halla en un ordenamiento jurdico distinto al del tribu na l, el juez aplica ste. De esta m an era el tribu na l aplica ensu propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo) 7 .

s La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obraCompetencia internacional y ejecucin de sentencias extranjeras, Buenos Aires, 1994.7 Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales aplican territorialmente su propio derecho. Cuando el procesado no est dentro


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 5Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza elpu nto de conexin. El pu nto de conexin "conecta" el caso conel derecho aplicable. Po r ejemplo, cuando decimos qu e la ca

pacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexines ley del domicilio, que nos permite conocer la ley aplicablea la cuestin que se nos presenta.La relacin de derecho privado por medio del punto de conexin es localizada en el ordenamiento jurdico con el que prese nt a los vnculos m s estrecho s. Savigny se refera al asientode la relacin jurdica, que no es otra cosa que el centro degravedad de la operacin, o la conexin ms estrecha*.La localizacin vara segn el tipo de relacin. La loca-lizacin puede tener en cuenta el objeto material, mueble oinm ueble, de la relacin . Pero cuando las obligaciones son gene rad as por contratos o delitos y la actividad no est vinculadaa un lugar determinado, su localizacin determina su ley aplicable. La localizacin tambin es requerida ms all de losderechos patrimoniales -reales o personales-, en lo que haceal estado y capacidad de las personas.Los puntos de conexin pueden, en consecuencia, clasificarse de la siguiente manera:a personales: cuando contemplan la nacionalidad, domicilio o residencia de la persona;b reales: cuando se refieren a la situacin de los bienes;c conductistas: cuando enfocan sucesos como el lugar dela celebracin o del cumplimiento de un contrato.Los pun tos de conexin pu eden ser acum ulativos o simples.El punto de conexin simple es el que remite para el casoa una sola legislacin aplicable (a los inmuebles se aplica lalex rei sitae, art. 11, C.C.).El pun to de conexin a cum ulativo exige la aplicacin de varias legislaciones para solucionar el caso. Un ejemplo lo constituye el art. 23 del Trata do de Derecho Civil Intern aciona lde Montevideo de 1940, que exige pa ra la validez de la adopcin

del territorio del Estado, es extraditado para que el juez pueda juzgarloconforme a su propio derecho (territorialismo).8 Henri Batiflbl-Paul Lagarde, Droit international priv, Pars, 1983,1.1, n 266.


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6 INS M. WEINBERG DE ROCAque se conforme a la legislacin del domicilio del adoptantey del adoptado.III. FUENTES.

Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada porel derecho estatal, los tratados y la costumbre, los principiosgenerales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina9.El derecho internacional privado es derecho estatal, nosupranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestralegislacin de fondo. En el Cdigo Civil el codificador incorpornormas indirectas en relacin con la capacidad de las personas (arts. 6, 7, 948 y 949), contratos (arts. 1209 y ss.), sucesiones (arts. 3283, 3612), etc. En materia comercial encontramos las respectivas normas indirectas en la ley de sociedades,en la ley de quiebras, etc.Pero amn de la existencia de normas indirectas dentrode la legislacin de fondo del pas, encontramos normas indirectas en diversos tratados y convenios suscritos por nuestropas .

La labor codificadora internacional en materia de tratadosha desembocado en la Convencin sobre el derecho de los tratados de Viena, firmada en 1969, que entr en vigencia enla Argentina en 1980in.Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889(de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho PenalInternacional, sobre Patentes de Invencin, Propiedad Literaria y Artstica, Marcas de Comercio y de Fbrica, sobre Ejerci-9 Podest Costa-Ruda, Derecho internacional pblico, Buenos Aires,1985, t. 1, p. 28.10 Convencin aprobada por ley 19.865, de 1973. Werner Goldschmidt,en os tratados como fuente del derecho international privado argentino,"E.D.", 110-955 y ss., nos da una clara y minuciosa' clasificacin de los tratados. La interpretacin y aplicacin de un tratado internacional correspondea los jueces de la Nacin y si la jurisdiccin de la Corte est habilitada,ella no est limitada por la circunstancia de que la controversia puede afectarlas relaciones internacionales (C.S., 4/5/95, "Juez de Foz de Iguaz -Brasil-sV pedido de extradicin de Jorge A. Arena", "L.L.", "Actualizacin de Ju

risprudencia", del 30/8/96).


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 7ci de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratadosde Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Tratados de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Terrestre Internacional, de Derecho Procesal Internacional, deDerecho Penal Internacional, Tratados de Derecho de Navegacin Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y RefugioPolticos, Convencin sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicional)11. Estos tratados unifican derecho internacional privado;no unifican derecho privado pues de haberlo hecho el derechointernacional privado se hubiera tornado superfluo entre lospases ratificantes.Entre los mltiples convenios multilaterales que vinculana nuestro pas fuera del mbito americano merecen especialatencin las convenciones elaboradas por la Conferencia deLa Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales laArgentina ha ratificado varias12.Asimismo, la Argentina ha sido parte en las conferenciasespecializadas de derecho internacional privado convocadas porla Organizacin de Estados Americanos y conocidas como CI-DEP. Hasta el presente" se han celebrado cinco: en Panam(1975), Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989),Mjico (1994)".Segn el art. 31 de la Constitucin nacional, la Constitucin, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados

11 El texto y cuadro de ratificaciones en Derecho internacional privadoy de la integracin regional, fuentes convencionales, sistematizacin, porAdriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Zavalia, 1996.12 Convencin sobre procedimiento civil de 1954 (ley 23.302), sobre reconocimiento de la personera jurdica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras de 1956 (ley 24.409), sobre supresin de la exigenciade legalizacin de los actos pblicos extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobreobtencin de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial de 1970(ley 23.480), sobre la ley aplicable a los contratos de intermediacin y representacin de 1978 (ley 23.964), sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores de 1980 (ley 23.857), sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas de 1985 (ley 23.916).13 Ver en el apndice el cuadro de ratificaciones. Jrgen Samtlebenen Internationales Privatrecht in Lateinamerika, J. C. B. Mohr, Tbingen,1979, brinda una detallada resea del movimiento codificador en el realatinoamericana desde 1926 hasta la CIDIP. Dedica especial atencin al Cdigo Bustamante.


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8 INS M. WEINBERG DE ROCAcon las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin.Este artculo fue interpretado por el procurador general en1983 M en el sentido de que el Cdigo Aeronutico y la Convencin de Varsovia tienen igual jerarqua, derogando por ellola ley posterior -en el caso, Cdigo Aeronutico- a la anterior-Convencin de Varsovia de 19 29 - en virtu d del principio legesposteriores priores contrarias abrogant. Sigue la posicin dela Corte Suprema en los autos "Martn & Ca. Ltda. S.A. c.Administracin General de Puertos, s./ repeticin de pago" 15cuando establece que leyes y tratados son iguales y no existefundamento para dar prioridad de rango a ninguno.El art. 31 de la Constitucin no fue modificado en 1994.Sin embargo, en el art. 75, inc. 22, a partir de 1994 estableceque los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a lasleyes. Esta enunciacin del Ia- p rrafo del inc. 22 deja sinefecto la doctrina de la Corte Sup rema res e ad a. Sin embargo,el mismo inciso establece que las convenciones sobre derechoshum anos gozan de jerar qu a co nstitucional. Se establece deesta manera una distincin entre tratados que versen o nosobre derechos humanos, nicamente estos ltimos con jerarqua constitucional. Los dems tratados al ser equiparadosa las leyes y no a la Constitucin no tendran, por ende, jerarqua superior a las leyes a pesar de lo enunciado en el1" prrafo.La Constitucin incorpor as la ltima doctrina de la Corte Suprema que en los autos "Ekmekdjian, Miguel ., c. So-fovich, Gerardo, y otros"18 , y "Fibraca Constructora S.C.A. c.Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" 17, resolvi que laConvencin de Viena sobre el derecho de los tratad os , aproba dapor ley 19.865 en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiereprimaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno18.

" C.S., 31/5/83, "La Aseguradora Ro de la Plata, Ca. de Seguros S.A.,c. Avin vuelo 700/717", "E.D.", 105-260 y ss.15 "Fallos". 257-99.16 C.S., 7/7/92, "E.D.", 148-338 y ss.17 C.S., 7/7/93, F. 433.XXHI.18 La Corte Suprema, 26/12/95, "Mndez Valles, Fernando, c. A. M. Pes-cio S.C.A., sJ ejecucin de alquileres", "E.D.", fallo 47.065, con notas de RalA. Ramayo y Alberto J. Pardo, abandon el distingo formulado precedentemente por ella segn el cual, cuando las normas de un tratado internacional


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 9La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuando el pas ratifica un tratado internacional se obliga interna-cionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccio

nales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple,mxime si stos estn descritos con una concrecin tal quepermita su aplicacin inmediata1".La costumbre internacional en nuestra materia en generalno ha llegado a tener importancia como tal20, pues para quela costumbre internacional sea aceptada como fuente es necesario que una determinada norma sea aceptada por todoslos ordenamientos jurdicos y que su inobservancia sea considerada por la comunidad internacional como una infraccinal derecho internacional pblico, lo que no ocurre21. Sin embargo, el fundamento de la autonoma de la voluntad en materia contractual -las partes pueden elegir libremente su derecho- es una norma consuetudinaria internacional, si bienGoldschmidt22 la encuentra en el derecho natural.Determinadas reglas, como la lex rei sitae para inmueblesy locus regit actum aplicable a las formas, son principios generales aceptados internacionalmente.Los principios h an sido consagrados como fuente en la Convencin Intera m erican a sobre Derecho aplicable a los con tratosinternacionales de 1994, que en su art. 9 establece que el tribunal tomar en cuenta los elementos objetivos y subjetivosdel contrato para determinar el derecho con el que tiene vacu--en el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de1940- funcionan como preceptos de derecho comn, no constituye cuestinfederal su interpretacin. El pas al ratificar un tratado se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen.Su prescindencia puede generar responsabilidad internacional, que justificala intervencin de la Corte.19 "Mndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sV ejecucin dealquileres", 26/12/95, "E.D.", suplemento del 4/7/96, Sn tesis de jurisprudencia, nov.-dic. 1995. Asim ismo , Corte Suprema, 13/10/94, "Cafs La VirginiaS.A.", "E.D.", 160-252 y ss., con notas de Miguel ngel Ekmekdjian y JuanCarlos Bruzzn.20 Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestradisciplina en la Edad Media, ver el captulo referido a los estatutario franceses.21 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires,1992, p. 35.2 2 Ob. cit., p. 195.


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10 INS M. WEINBERG DE ROCAlos ms estrechos, as como los principios generales del derechocomercial internacional aceptados por organismos internacionales. La comisin redactora de la norma, que la suscrita integr, tuvo en consideracin especialmente las normas elaboradas por Unidroit .La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derechointernacional privado sern consideradas en relacin con cadatema en particular .La Cmara Federal en lo Civil y Comercial consider vlidas las clusulas de reserva sobre el contenido del unitari-zador de la carga -en un contrato de trasporte de mercaderaen contenedores house to house-, teniendo en cuenta los usosy costumbres internacionales23.

23 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 16/6/96, "Aprimex Importadora S.A.c. Capitn y/o Arm. y/o Prop. Buque Pro Asia", "E.D.", fallo 95.177.


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H I S T O R I AI. INTRODUCCIN.

La existencia misma del derecho internacional privado sebasa en la aplicacin extraterritorial del derecho. Para queel derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es decir,que un tribunal pueda aplicar derecho de otros Estados, debetratarse de derecho privado. El derecho pblico es eminentemente territorial y cada juez aplica sus propias normas pblicas. Es por ello que en el derecho pena l, en que es nec esariala presencia del imputado, no aplica el juez del lugar del domicilio de ste el derecho penal del lugar de la comisin deldelito, sino que el imp utado es extraditad o. De esta m an era,el juez del lugar del hecho puede aplicar su propio derechopenal.La aplicacin extraterritorial del derecho es relativamente reciente pues requiere del convencimiento de los Estadosde que es posible aplicar el derecho de otro con total pres-cindencia de su car c ter valioso o disvalioso. El ju ez deb e endeterminadas circunstancias aplicar el derecho de otro Estado,siendo sta su obligacin, reverso del derecho de las partesa exigir la aplicacin de un derecho extranjero en un casodeterminado. El derecho extranjero puede emanar inclusivede un Estado con el que no mantenga relaciones diplomticas el Estado del tribunal, pero las relaciones de derecho pblico entre los Estados no deben perturbar la aplicacin delderecho extranjero que corresponda a una situacin jurdicadeterminada.Esta caracterstica de la ciencia del derecho internacionalprivad o, que prescin de d e los aspectos polticos y pblicos en tre


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12 INS M.1 WEINBERG DE ROCAlos pases, es reciente y su evolucin se comprende por mediodel estudio de la historia de la disciplina.II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGEDAD24.

En sus orgenes, el derecho es personal, no territorial. Cada persona es regida por la ley de su tribu o clan. El extranjeroes el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienzael intercambio el enemigo se trasforma en husped. Sin embargo, en la antigedad no se discute acerca de la aplicacindel derecho sino el derecho del extranjero a ser parte en unproceso: para acudir a los tribunales de un Estado extranjero,el husped necesita de la asistencia de un amigo del lugar, elproxenos o cnsul25. Ante este tribunal posiblemente se ventilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicacin delderecho extranjero26.En Roma tampoco se suscita la cuestin de la aplicacinextraterritorial del derecho pues los romanos resuelven la cuestin por medio del procedimiento: las cuestiones entre ciudadanos son resueltas por el praetor, las causas en que una partees extranjera por el recuperator cuando hay tratados; en casocontrario, por el praetor peregrinus. Y como el praetor pere-grinus aplica el derecho de gentes, la aplicacin extraterritorialdel derecho no es solicitada. De esta manera, si bien se partede la personalidad del derecho, a los efectos de favorecer elintercambio entre las naciones se aplica una ley diferente dela lex fori y de la ley extranjera, crendose el mbito neutraldel ius gentium entendido por los romanos como el derechocomn a todos los pueblos civilizados27.

24 En el desarrollo de la parte histrica sigo a M. Ferid, InternationalesPriuatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berln, 1975, por su claridad.25 M. Ferid, ob. cit., p. 13.28 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Depalma, Buenos Aires, 1982, n 67, seala que en el mundo griego las ciudades celebrabanconvenios de ayuda judicial para establecer la competencia entre pleitos deciudadanos de Estados diferentes; en raros casos contenan normas acercadel derecho aplicable. Cada tribunal aplicaba su propio derecho.27 Ferid, ob. ci.t, p. 14.


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 13Esta situacin perdura hasta el ao 212 d.C, cuando Ca-racalla otorga la ciudadana romana a todos los habitantesdel imperio, abortando la posibilidad de elaboracin de un de

recho universal.Con la cada del Imperio Romano de Occidente en el ao476 los pueblos invasores se rigen por su derecho personal,mientras que los romanos continan rigindose por su derechoromano. Tambin la iglesia es regida por el derecho romano(ecclesa vivit lege Romana). Desapareci el comercio al serimposible la navegacin en virtud de las guerras entre cristianos y m usu lm an es. La expan sin islmica cerr el M editerrneo en el siglo VII, desapareciendo los mercaderes y derrumbndose la vida urban a. Las ciudades roman as su bsistieroncomo centros de la ad m inistracin diocesana28. Si bien la aplicacin simultnea de los derechos personales tuvo como resultado la poca certeza y claridad, pues era necesario interrogar a cada persona acerca del derecho aplicable (qua legevivis), el desa rrollo se produjo sin fricciones. E st a evolucinconcluye al crearse los pases en los cuales los distintos derechos personales se funden en un derecho territorial.A partir del siglo VIII la Europa occidental volvi a serexclusivamen te agrcola. La tierra fue la nica fuente de sub sistencia y la nica condicin de riqueza. Toda la existenciasocial se funda en la propiedad de la tierra, los ejrcitos sonreclutados entre los detentadores de los feudos y los funcionarios entre los latifund istas. El poder central desaparece dehecho al desintegrarse el poder pblico entre los latifundios.La aplicacin te rrit or ial del derecho no se cues tiona. El propietario de la tie rra es el se or. La prep on deran cia de la Iglesia es econmica y moral pues sus dominios son superioresa los de la nobleza y slo ella posee en una sociedad que hacado en la ignorancia total de dos instrum ento s indispensablesa toda cultura: la lectura y la escritura, y los prncipes y reyesdeben reclutar forzosamente en el clero a sus cancilleres, secretarios, notarios, quedando del siglo IX al XI toda la altaadministracin en sus manos 29.28 Henri Pirenne, Historia econmica y social de la Edad Media, Fondode Cultura Econmica, Madrid, 1974, p. 11.29 H. Pirenne, ob. cit., ps. 16/7.


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III. APLICACIN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO.La irrupcin del Islam en la cuenca del Mediterrneo enel siglo VII cerr el comercio a los cristianos, con excepcindel Adritico y del Egeo, mares donde las flotas bizantinasha ba n logrado recha zar la invasin ra be . El abastecim ientode Constantinopla, cuya poblacin ascenda a cerca de un milln de habitantes, daba vida al comercio. Seda y especiassalan de Constantinopla y eran canjeadas por mercadera proven iente de Venecia. Los venecianos exp ortab an hac ia los ha

renes de Siria y Egipto jvenes esclavas que iban a raptar oa comprar en la costa dlmata. A ello hay que agregar eltrasporte de maderas para construccin y de hierro 30. El comercio veneciano continuaba a pesar de amenazas de excomunin del Papa y prohibiciones del emperador de Bizancio.El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianosy musulmanes. Los lt imos saquearon Pisa en 935 y 1004,los habitantes de Pisa y Genova atacaron Cerdea, donde ala postre se establecieron (1015) y en 1034 se apoderaron deBona en frica. El con traataq ue c ristiano hace retroce der alIslam , que pierde el dominio del m ar Tir ren o. La prime ra Cruzada iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna 31 y se abreel Mediterrneo al trfico comercial occidental, dominado porlas ciudades italianas.En las ciudades-Estado del norte de Italia -como Genova,Pa rm a, M iln, Bologna, Mdena y Flo ren cia- se crean statuta,es decir, reglas autnomas de derecho. El intenso trfico comercial en la regin provoca primero la aplicacin de la lexfori a subditos y extranjeros pero aparece la necesidad de aplicar el derecho extranjero en determinadas circunstancias.El Sacro Imperio Romano Germnico, que se erigi en elao 910 como un coloso integrado por ms de cincuenta electores (principados, ducados y corporaciones), tena carcter federal. El emperador era elegido por el Papa a propuesta delos electo res. El pod er poltico y el pod er es pi ritu al e ra n con-

30 t. Pirenne, ob. cit., p. 20.3 1 H. Pirenne, ob. cit., p. 28.


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 15siderados de origen divino y de carcter representativo 32 . Enel territorio de cada uno de los electores se aplicaba un derecholocal, como en las ciudades del norte de Italia mencionadas;no exista un derecho privado centralizado ni unificado. Cadaseor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador careca de poder para juzgar e imponer sanciones.A partir del siglo XII surge la necesidad de un derechounificado dentro del Imperio, en el cual est latente la idea-de una monarqua un ive rsal" . El Corpus luris, todava entonces vigente, no ofreca la solucin pues existan multiplicidadde interpretaciones de sus normas. Aparecen as los glosadores, que son los juristas que estudian el Corpus luris realizando notas marginales o glosas de las cuales deriva su nombre. Ellos extraen reglas fijas del Corpus luris, que a su vezcomprenda el derecho civil, el derecho penal y el derecho administrativo.Uno de ellos, Accursio, glosa el primer ttulo del primerlibro del Codex (3 a par te del Corpus luris de Justiniano), elcual contiene una Constitucin de los emperadores Graciano,Valentiniano y Teodosio denominada por sus primeras palabras Cunctos populos** y da el siguiente ejemplo: si un bo-lognense es dem andad o en Mdena, se preg un ta si el juez debeaplicar el estatuto de Mdena o el de Boogna.La solucin no est en el Corpus luris, pu es como se explicms arriba, los romanos resolvieron la cuestin por medio delprocedimiento. La resp ue sta la busca Accursio en la p rimeraconstitutio del Codex lustinianeus que estableca la religincatlica para todos los pueblos del Imperio. Resulta difcil comprender cmo esta constitutio es parte de la evolucin de nuestra d isciplina. Accursio, sin embargo, inte rpre ta de la siguiente manera: cuando la norma establece quos regit imperium

(donde rige el imperio) el mismo emperador est reconociendolos lmites territo rial es de su imperio, pa ra el qu e legisla. Si elemperador legisla para un mbito determinado, lo mismo rigepa ra las ciudades -Estado . Concluye explicando que el ciuda-32 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosficas,Buenos Aires, 1995, p. 73 .33 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosficas,Buenos Aires, 1995, p. 74.34 W. Goldschmidt, ob. cit., na 70.


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16 INS M. WEINBERG DE ROCAdao de Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Mde-na, al que no est sometido, sino por el de Bologna en Mdena.I V . L O S POSTGLOSADORES.

Los glosadores son seguidos por los postglosadores, conocedores de los derechos locales, creadores de una primera sistematizacin. Descuellan Bartolus y B aldu s. Ba rtolus (1314-1357) crea la teora de los estatutos, que domina hasta el siglopasado y todava en el pre sen te tiene vigencia. Fe rid 33 da elsiguiente ejemplo:Se aplica el derecho ingls del mayorazgo a inmueblesubicados fuera, de Inglaterra?Bartolus explica que la solucin depende de la redaccinde la norma inglesa, pues si sta dispone primognitas habeatimmobilia, ello significa que el primognito debe recibir todoslos inmuebles, con prescindencia de su ubicacin, pues la norma es personal. Si, contrariamente, la norma dispone Immobilia ad primogen itum veniant, es real, pues el sujeto de laoracin no es la pers on a sino la cosa. En este su pu esto la vigencia de la norma es territorial y de aplicacin nicamenteen territorio ingls. Los postglosadores valoran asimismo lasumisin a un derecho determ inado por medio de la vinculacincon su mbito de aplicacin.Del razonamiento anterior se concluye que para las personas rige la ley del lugar del domicilio (statutum persnate). Lascosas muebles son regidas por el mismo derecho (mobilia personan sequuntur). En segundo lugar, en relacin con los inmuebles se presume una libre sujecin a la ley del lugar de su situacin (statutum reale). En tercer lugar, en relacin con losactos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta mixta).V . LOS ESTATUTARIOS FRANCESES.

En Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la necesidad de orde nar las m ltiples norm as con suetud inarias te-Ferid, ob. cit., p. 16.


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 17rritoriales (.coutumes). El derecho tradicional, con su procedimiento formalista, sus ordalas, sus duelos judiciales, susjueces reclutados en la poblacin rural y que conocan nicamente el derecho consuetudinario que se haba poco a pocoelaborado para reglamentar las relaciones de los hombres conla tierra, no basta para una poblacin cuya existencia dependedel comercio y del ejercicio de algn oficio IB. A p ar tir del sigloXI se cre un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidosde la prctica, una especie de derecho consue tudinario intern acional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transacciones. Como careca de sancin legal, no era posible invocarloante los tribunales sino que era necesario designar arbitros.En el siglo XII las villas de Italia, Francia, Alemania e Inglaterra obtienen autonoma judicial, no obligadas a aplicarel derecho cons uetud inario territorial ". El burg us se su strae ,como el clrigo y el noble, al derecho comn, adquiriendo sustatus o clase de excepcin.Representantes de la escuela estatutaria que se desarrollaen este contexto en el siglo XVI en Francia fueron dos rivales:D'Argentr (1519-1590), un jurista de Bretaa quien en representacin del feudalismo pregonaba que les coutumes son re-lles, y Charles Dumoulin (1500-1566), abogado de Pars, quiense opona al imperio de la lex rei sitae en favor del emergentepoder central38 .El conflicto se presentaba en materia de rgimen de bienesdel matrimonio. Cuando los cnyuges haban contrado matrimonio en Pars, Dumoulin infera un sometimiento a la leyde Pars que deba regir los bienes del matrimonio cualquieraque fuera el lugar de su ubicacin. Esta interpretacin fueelaborada por Dumoulin a los 23 aos en un dictamen en elcaso de los cnyuges de Ganey y era contraria a la pregonadapor los pa rtid ari os de la aplicacin de la lex rei sitae. BertrandD'Argentr, noble de Bretaa que combata la absorcin deesta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad delderecho y de las costum bres de Bre taa, en cuya reforma habacolaborado.

3 6 H. Pirenne, ob. cit., p. 44.37 H. Pirenne, ob. cit., ps. 44 y ss.3 8 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires,1982, n* 76.


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VI. E L RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA.El Renacimiento coincide con la aparicin de pases soberanos con legislaciones diferentes a diferencia de la pocaanterior en que la legislacin era uniformemente romana oconsuetudinaria.En los Pases Bajos, Ulricus Huber (1636-1694) busca lasolucin por medio de la comitas gentium o cortesa internacional siempre que existiera reciprocidad. No se abandonanlos estatutos, pero con la aplicacin del derecho extranjero por

motivos de cortesa y reciprocidad se transita hacia el derechointernacional privado moderno.Huber reduce los principios de -la escuela a tres axiomas:1) las leyes de cada Estado reinan en los lmites de ste yrigen sobre sus subditos, careciendo de fuerza fuera de estoslmites; 2) se debe considerar subditos a quienes se hallendentro de los lmites de su territorio, en forma transitoria operm anente; 3) los jefes de Esta do , por cortesa, puede n otorgarvalidez a la ley de otro Estado 39 .La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importanteen el derecho angloamericano, pues juristas escoceses estudia ba n en los Pase s Bajos. Coincide es ta poca con la sub idade Guillermo de Holand a en 1688 al trono de Ing late rra. Jo -seph Story, miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos y una de las fuentes de Vlez SarsfieH en materia dederecho internacional privado en nuestro Cdigo Civil, siguilas ense an zas de Hube r. Story, a su vez, influenci a Foelix,quien public su Droit international priv en 1843 utilizando

por primera vez la denominacin de la disciplina creada porSto ry en 1 834. Foelix es, a su vez, fuente de Vlez en el CdigoCivil40 .La Escuela Holandesa, adoptada en el derecho angloamericano, careci de influencia en el derecho co ntin en tal, qu e continu con la teora de los estatutarios.W. Goldschmidt, ob. cit., p. 72.Ver, por ejemplo, nota a los arte. 6, 7 y 8.


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VIL SAVIGNY.M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derechoromano actual (1849) elabora el mbito de aplicacin territo rialdel derecho.Dice Savigny41: "El derecho romano actual, ya definido( I), tiene una gran analoga con el derecho comn alemn.Este derecho se refiere a la constitucin poltica de la Alemania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la dominacin imperial, y cada Estado obedeca a un poder doble, bajocuya influencia se desenvolva un doble derecho positivo: elderecho territorial y el derecho comn. Muchos autores hanpretendido que despus de la disolucin del Imperio el derechocomn haba desaparecido con la autoridad que le serva debase; pero esta opinin, que es consecuencia de. ideas errneassobre la natu rale za del derecho positivo, no ha tenido la menorinfluencia en la prctica."Dicho derecho comn no es otra cosa que el derecho romano actual considerado en su aplicacin particular en Alemania, es decir, con las modificaciones que se han experimentado, modificaciones que, contenidas todas ellas en las leyesdel Imperio, son de poca importancia, pues las grandes desviaciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la autoridad reconocida a todos los contratos independientemente dela stipulatio, los efectos atribuidos a la bona fides, etc., nadatienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido generalmente adoptadas a medida que el derecho romano se hapropagado en Europ a. As, pues, esta obra, que trat a del derecho romano actual, podra, con algunas adiciones, ofrecersecomo el derecho comn de Alemania".Savigny parte de la comunidad jurdica de las nacionesy no de la soberana independiente. Establece que cada relacin jurdica est gobernada por una ley determinada y laaplicacin de la ley extranjera cuando sta es la que rige la relacin jurd ica en cue stin. Crea el concepto del asiento (Sitz)

4 1 Libro I, Fuentes del derecho romano actual, cap. I, II, Derecho comn de Alemania.


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20 INS M. WEINBERG DE ROCAde la relacin jurdica, que ha de determinar el derecho aplicable. De esta m ane ra determ ina qu e la capacidad, el derechode familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domiciliaria; en materia de derechos reales, por la lex re sitae, yen materia contractual por la ley del lugar del cumplimientode la obligacin.VIII. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX.

El Estado nacional y el principio de la nacionalidad comoopuesto al domicilio aparece con la Revolucin F ran ces a. Elart. 3 del Code Ciuil estableci:- las leyes de polica y de seg urid ad son obligatorias p aratodos aquellos que sean habitantes del territorio;- los inm uebles son regidos por la ley francesa;- las leyes relativ as al estad o y capacidad de las personas se aplican a los franceses aun cuando residan en pas extranjero.La incorporacin de la na cion alida d al a rt. 3, 3a prr . ,del Cdigo Civil francs de 1804 es impulsada por Mancini,quien en 1851 en un discurso en Turn hace referencia a lanacionalidad como fundamento del derecho de gentes.El fundamento de la incorporacin de la nacionalidad comopu nto de conexin en el derecho francs y en el derecho it alian ose busc en El espritu de las leyes, de Montesquieu: las leyesdeben existir en relacin con la geografa del pas, su climahelado, clido o templado; con las caractersticas del terreno,su grandeza, la calidad de vida de su pueblo, trabajadores,cazadores o pastores; deben guardar relacin con el grado delibertad que ofrezca la Constitucin, la religin de sus habitantes, sus inclinaciones, el comercio, las costumbres, etc.42.Intentar extraer de esta cita una justificacin del principio de la nacionalidad es tan complicado como extraer de laglosa de Accursio la aplicacin ex tra ter rito ria l del derecho. Elfundamento se debe buscar en motivos polticos.

43 Montesquieu, El espritu de las leyes, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1971. libros XVII y XVIII. ps. 294 y


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 21Es en la segu nda m itad del siglo XIX que Italia y Aleman iase unifican (1870 y 1871). Para lograrlo utilizan el conceptode nacin que permite la centralizacin del poder por sobrelos reinos hasta entonces independientes. Los reinos absorbidos por la nueva nacin tenan cada uno su propia legislacinque se basaba en el principio domiciliario. Al incorporar lanacionalidad como punto de conexin el nuevo poder centralpuede legislar de una manera general para todos los reinosincorporados poniendo su ley -nacional- por encima de la existen te. As como Du mo ulin fortaleca el poder central por medio de la interpretacin de los estatutos mixtos, la recepcinde la nacionalidad como punto de conexin sirve al mismo propsito.Aparece asimismo la distincin entre derecho pblico yprivado, debiendo aplicarse la ley de la nacionalidad aun fuerade los confines de cada nacin a los ciudadanos con prescin-dencia de la comitas como obligacin de cada Estado.En materias en las que est comprometido el orden pblicose aplica la ley territorial.


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LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIN43

I. INTRODUCCIN.Los distintos ordenamientos jurdicos pueden utilizar losmismos trminos pero asignar a stos un significado diferente.Asimismo, situaciones o relaciones jurdicas pueden ser tratad as en diferentes p arte s del ordenamiento jurdico como partes de institutos diferentes.El ejemplo clsico de la utilizacin de un mismo trminocon acepciones diferentes es el domicilio.Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde lapersona tiene establecido el asiento principal de su residenciay de sus negocios (a rt. 89, C.C.). Requ iere del corpus y animus(art. 91, C.C.). Ninguna persona puede tener ms de un domicilio y el domicilio anterior subsiste mientras no se constitu ya uno nuev o. El domicilio se conserva por la sola inten cin de no cambiarlo o de no adoptar otro (art. 99, C.C.).Esta definicin de domicilio coincide con la de los EstadosUnidos de Amrica44 pero difiere del concepto ingls. Para elderecho ingls el domicilio implica sujecin a un ordenamientojurdico. Como G ran B reta a est dividida en diferentes reaslegislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado en Escocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada regin es judicialmente independiente45. Este concepto de domicilio difiere asu vez del continental europeo, que admite la coexistencia dedomicilios en forma simultnea, pudiendo una misma personatener ms de un domicilio.

4 3 Ver Ins M. Weinberg, Las calificaciones y la ada ptacin en el derechointernacional priuado, "L.L.", 1985-A-857.** Estte of Jones, 192 Iowa 78, 182 N.W. 227, 1921.45 Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 169.


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24 INS M. WEINBERG DE ROCAAsimismo, una nica institucin puede ser tratada en diferentes pa rtes de los orden am ientos jurdicos. As, los derechosdel cnyuge suprstite a los bienes adquiridos durante el matrimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho

sucesorio o como p ar te de la disolucin d e la sociedad cony ugal.Otro supuesto de diferente encuadre de una institucinse da cuando fallece una persona sin herederos: para el derechoespaol el Estado es heredero legal (art. 956, C.C. espaol);para el derecho ingls el Estado tiene dentro de los derechosreales derecho a los bienes vacantes (Adm inistration of Es tate sAct, de Gran Bretaa de 1925).Las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicacin simultnea de msde un ordenamiento jurdico que pueden utilizar los mismostrminos con diferente significado o encuadrar una institucinen diferentes partes del ordenamiento jurdico.II. CASOS.

El primer caso en el que se vislumbr la cuestin fue elde las letras de cambio de Tennessee 46: el 23 de enero de 1882el Reichsgericht en Berln tuvo que resolver si admita la excepcin de prescripcin opuesta por el deudor a la ejecucinde una letra de cambio que haba sido emitida en el Estadode Tenn essee, Esta do s Unidos de Am rica, donde era pa gad era.Vemos, pues, que en sus inicios estamos frente a un caso ntegram ente interno y nacional del Estado de Tennessee. El deudor traslada su domicilio a Bremen y cundo el acreedor promueve la ejecucin, interpone excepcin de prescripcin. Espremisa del derecho internacional privado que la aplicacinextraterritorial del derecho, en el caso la aplicacin del derechocambiario de Tennessee en Alemania, comprende nicamentela legislacin de fondo y excluye la legislacin pro cesal. Enmateria procesal, cada tribunal aplica su propio derecho, esdecir, la lex fori. Pero mientras que las normas sobre prescripcin estn en el derecho alemn dentro del derecho de fondo, en el derecho de Tennessee forman parte de su derecho

4 8 Ferid, ob. cit., p. 90.


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 25procesal. El Reichsgericht argument que deba aplicar derecho material pero no procesal de Tennessee, llegando a laconclusin de que las disposiciones sobre prescripcin de Tennessee no era n, por ende , aplicables. Tampoco era n aplicableslas normas propias en la materia, pues el derecho de fondoalemn no era aplicable en el caso. El tribunal concluy quela letra era imprescriptible.Vemos, pues, que en este caso para ambas legislacionesexistan plazos de prescripcin pero su ubicacin o encuadreen diferentes partes del ordenamiento jurdico provoc una solucin disvaliosa, pues se resolvi en forma contraria a lo quedisponan to da s las leyes en juego. La solucin, sin embargo,no puede ser considerada disvaliosa desde el punto de vistatico, pues se conden al deudor moroso que en el siglo pasadohaba mudado su domicilio, seguramente para sustraerse alpago de sus obligaciones.Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa, "Antn c. Bartho lo"47. Un a pareja m altesa se cas y vivi en Malta, trasladando su domicilio a Argelia donde fallece el maridoen 1889, luego de ad qu irir inm uebles. Argelia era a la saznterritorio francs. Conforme al Cdigo Ro han, vigen te en M alta, la viuda poda solicitar el derecho de usufructo sobre unacuarta parte de los bienes del marido; segn el derecho francseste derecho no exista a la fecha, si bien fue legislado conposterioridad . La Co rte de Apelacin de Argelia deba aplicara la sucesin el derecho del ltimo domicilio del marido; alrgimen de bienes del matrimonio, el. derecho maltes como leydel primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal queel derecho de la cnyuge suprstite integraba el derecho sucesorio, su pedido deba ser rechazado y acogido de integrarel rgimen de bienes del m atrimonio . La Corte calific el caso-como rgimen de bienes del matrimonio y aplic el derechomaltes.Un caso de laboratorio, que no ocurri, es el del holandsque otorga en Francia un testamento olgrafo 48 , discutindosedespus de su m ue rte su validez en Fran cia. El derecho ho-

*7 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires,1982, nt 103.4 8 Caso creado tienne Bartin, W. Goldschmidt, ob. cit., n* 103.


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26 INS M. WEINBERG DE ROCAlands prohibe a los holandeses otorgar testamentos olgrafosen el pas o en el extranjero; el derecho francs admite estaforma de los testa m en tos . A ia capacidad se aplica la ley deldomicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho holands; a la forma, la ley del lugar de la celebracin del acto,en el caso derecho francs . De calificarse a la olografa comocuestin de forma se aplica derecho francs; si se la calificacomo cuestin de fondo, derecho holands, siendo en este ltimo supuesto el testamento nulo.111. SOLUCIONES.

En doctrina se proponen tres soluciones para el problemade las calificaciones: la calificacin segn la lex fori, segnla lex causae y la calificacin autrquica.o) Calificacin segn la "lex fori".Segn los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme a su p rop ia ley. As, por ejemplo, el ju ez argentino e nten der por domicilio lo que le indica su Cdigo Civil

y encuadrar el derecho del cnyuge suprstite en los bienesdentro de la disolucin de la sociedad conyugal.Esta postura , sostenida por autores como Kahn 4 9 y Bar-tin 50, evita dar un cheque en blanco a una legislacin extranjera, pues cuando la norma de colisin remite a otro derechoa ser aplicado ste ser aplicado nicamente a aquella partedel ordenamiento que determina la ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado,no ha renunciado a la soberana de determinar el campo deaplicacin de su propia ley; por ello, el sentido de la normaindirecta lo da la ley del juez.En otras palabras, si mi norma de derecho internacionalprivado remite a un derecho extranjero, debo decidir cul es

4 9 Kahn, Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht, Mnchen-Leipzig, 1928.50 tienne Bartin, tudes de droit international priv, 1889; Principesde droit international priv, 1930/1932/1935.


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 27el mbito de aplicacin del derecho extranjero conforme a miordenamiento jurdico. Si a la sucesin se aplica la ley delltimo domicilio del causante, el juez argentino debe determinar segn su propia ley lo que se entiende por sucesin ypor domicilio.La lex fori determina la extensin de las categoras queutiliza 51.La ley de Quebec32 dispone en el art. 3078, C.C., la calificacin segn la lex fori, pero la calificacin de cosas comomuebles o inmuebles depender de la lex rei sitae.Los puntos de conexin son inexorablemente calificadossegn la lex fori para evitar entrar en un crculo vicioso: sino caiificamos e punto de conexin conforme a a ley del tribunal, no vamos a saber cul es la lex causae.Si "la calificacin es necesaria para determinar la ley aplicable, cmo partir de la calificacin establecida por la leyextranjera si an se ignora cul ser sta?"54.La excepcin a este principio la constituye el punto deconexin "nacionalidad" que es calificado por la ley de derechopblico del Estado de que se trate: ningn tribunal puede indicar quin ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya que esto es atributo de su soberana.

La Cmara Comercial de la Capital Federal calific segnla lex fori un documento35 y resolvi que deba ser calificado,segn la lex fori, como pagar y no como letra de cambio dadala intervencin de nicamente dos personas: el librador y elbeneficiario.La Corte de Casacin francesa tambin recurri a la calificacin segn la lex fori56 . Un automotor conducido por Gabriel Merien en la Repbica de Kenya llevaba como pasajeroa M. Defontaine cuando volc, ocasionando la muerte del con-5 1 Batiffol-Lagarde, Droit international priv, Pars, 1981, p. 338.52 Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacionalprivado en el libro X del nuevo Cdigo Civil.53 Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 212.54 Niboyet, citado por Leonel Pereznieto Castro, Derecho internacionalprivado, Mjico, 1984, ps. 262 y ss.55 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII-1172.5 8 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 2/2/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv",1989, t. 78, p. 55.


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28 INS M. WEINBERC DE ROCAductor y lesiones graves a Defontaine. s te dem and al heredero del conductor por daos y perjuicios basando su pretensin en la ley francesa, mientras que el demandado y laaseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar delhecho. La cmara de apelacin haba rechazado la demandapues deba aplicar el derecho de Kenya, que acoge las demanda s en caso de culpa. An te la falta de calificacin de lo quese entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demandafue rechaz ada . La Corte de Casacin resolvi que si bien laley de Kenya era aplicable al caso, la calificacin del trminoculpa se deba realizar segn la ley francesa del tribunal.

b) Calificacin segn la "lex causae".Los partidarios de esta doctr ina, como Wolff" y Despag-net58, sostienen que debe existir unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar contradicciones59 .Al calificar segn la lex causae evitamos que una normaindirecta remita a una ley como aplicable que califique de manera diferente la institucin de que se trate.La calificacin segn la lex causae evita, asimismo, las-lagunas en el derecho del juez, cuando una institucin del derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lexfori (patria potestad del abuelo jun to con el padre en el derechoislmico-chita, a rt s. 1180/1194, Cdigo Civil iran ) o el matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudny Tanzania60.Cheshire 61 y Goldschmidt"2 sostienen que mientras que el

punto de conexin debe ser calificado segn la lex fori, el casodebe ser calificado segn la lex causae.57 Martin Wolff, Prvate internaional law, Oxford, 1950.5 8 Franz Despagnet, Prcis de droit international priv, Pars, 1886,5* ed., 1909.5 9 W. Goldschmidt, ob. cit., p. 95.60 Kegel, Intemationales Privatrecht, Miinchen, 1977, ps. 133/4.6 1 Citado por L. Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Mjico, 1984, p. 264.6 2 Goldschmidt, ob. cit., p. 95.


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c) Calificacin, autrquica.Esta solucin, auspiciada por Rabel"3, consiste en emancipar la calificacin de leyes determinadas y ubicarla dentrodel derecho comparado.Una calificacin til a nivel internacional debe ser independiente de un derecho material determinado. Por ello, sebuscan los elementos comunes de los distintos conceptos enlos distintos derechos para aunarlos en una nueva definicin"supran acional". Se hace una sn tesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.

IV . LA ADAPTACIN.La otra cara de las calificaciones es la adaptacin. Unacalificacin bien hecha evita la necesidad de adaptar64 .Existe un problema de adaptacin cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con solucionescontradictorias.Dentro de un ordenamiento jurdico las normas estn adaptadas unas a otras y evitan la superposicin o lagunas legislativa s. Pero en los casos con elementos extranjero s, las normas indirectas pueden remitir simultneamente a normas deordenamientos jurdicos diferentes no adaptadas entre ellas.Como resultado de ello puede existir una contradiccin quese traduc e en la m encionada superposicin o laguna legislativa.La adaptacin busca solucionar estas contradicciones.Un ejemplo explicar mejor la necesidad de la adaptacin:

algunos derechos establecen una sociedad de gananciales recibiendo el cnyuge suprstite su porcin al momento del fallecimiento del otro, negndosele un derecho hereditario sobreestos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones estable-5 3 Erast Rabel, The conflict of latos: o comparative study, Michigan,Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1958.64 Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Privatrecht, Tbingen,1976, p. 116; Kegel, ob. cit., p. 147, indica que conforme a su estructura setrata de un problema de calificaciones.


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30 INS M. WEINBERG DE ROCAcen patrimonios separados entre los cnyuges durante el matrimonio, pero otorgan al cnyuge suprstite un derecho hereditario (Inglaterra).Si un ingls fallece domiciliado en la Argentina y dejauna sucesin mobiliaria, a sta se aplicar la ley argentina.Pero dado que el domicilio co nyugal al tiem po d e la celebracindel matrimonio estaba en Inglaterra, la ley inglesa determina r el rgimen m atrim on ial. Como el derecho ingls establece el rgimen de separacin de bienes, no otorga a la mujerderecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el maridodu ran te la vida en comn . Por otro lado, la ley arg entin a lerehusa a la viuda vocacin sucesoria pues entiende que harecibido su parte en los gananciales en la disolucin de lasociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al rgimende bienes 'del matrimonio y el derecho argentino a la sucesin,la viuda no recibe nada ni en la disolucin de la sociedadconyugal ni en la sucesin.Cabe observar que la solucin es contraria al espritu deambas legislaciones.La contradiccin entre ambas legislaciones puede ser resue lta m edian te la adaptac in. Dado que la cuestin promovida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio argentino a aplicar los derechos del cnyuge suprstiteen la disolucin de la sociedad conyugal.La cuestin se resuelve, pues, adaptando -es decir, incluyendo dentro del derecho sucesorio a aplicar- las normassobre la disolucin de la sociedad conyugal.Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francs condomicilio en Franc ia y su hija ingles a dom iciliada en In gla terr afallecen en un accidente de aviacin. El padre instituy heredera a la hija y en el caso de premoriencia de sta, a unamigo. La hija instituy heredero al padre y en caso de premo riencia de ste, a un a am iga. Los amigos de pad re e hijadisputan la sucesin. El derecho sucesorio del padre se rigepor el derecho francs y la sucesin de la hija, por el derechoing ls. Conforme a l derecho ingl s sobrevive el pa dre y seg nel derecho francs, la hija. K eg elM propone que el juez apliq ue,su propio derecho interno para solucionar el caso.

6 5 Kegel, ob. cit., p. 155.


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 31Neuhaus66 explica el caso de un testamento mancomunadootorgado por marido y mu jer, l francs y ella alem an a. Poraplicacin del estatuto personal -para ambos pases la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obli

gara a la mujer por ser vlido conforme al derecho alemnpero no al marido por contrariar al derecho francs.V. CONCLUSIN.

Se afirma que una calificacin bien hecha hace superfluala adaptacin pues al encuadrar el problema en una partedel ordenamiento jurdico se aplica el derecho extranjero a loya calificado, evitand o contradicciones. No se pued e so slayar,sin embargo, que una calificacin no soluciona el caso de laconmoriencia de padre e hija.Pero en la mayora de los casos, la calificacin resuelvelas contradicciones. Al categorizar una institucin segn lalex fori la calificacin debe surgir del derecho internacionalprivado, y no nece sariam ente del derecho intern o. En la mayora de los casos, la calificacin segn el derecho privado deltribunal y segn el derecho internacional privado de ste hande coincidir. Sin em bargo, el juez , den tro del derecho in ternacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definirel tipo de cuestin con prescindencia de su ubicacin dentrodel derecho inte rno . Cu ando se discute el derecho del cnyugesuprstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificaro "encuadrar" la cuestin como integrante del derecho sucesorioaun cuando la solucin est dentro de su derecho interno enel rgimen de bienes del matrimonio.As, pues, las categoras de la ley interna del juez y lasde su derecho internacion al privado son sim ilares pero no idnticas67, pues la calificacin debe realizarse con categoras msflexibles en el mbito internacional.Es por ello que el art. 9 de la Convencin Interamericanasobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de

66 P. H. Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, T-bingen, 1976, p. 135.67 Raape-Sturm, ob. cit., p. 282; Neuhaus, ob. cit, p. 131.


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32 INS M. WEINBERG DE ROCA1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedanser competentes para regular los diferentes aspectos de unamisma relacin jurdica, sern aplicadas- arm nica m ente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una dedichas legislaciones. Las posibles dificultades c au sa da s por suaplicacin sim ultne a se resolvern tenien do en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto".


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LA CUESTIN PREVIA"I. INTRODUCCIN.

El derecho internacional privado, a diferencia del ordenamiento jurdico interno, no regula una institucin sino queremite al derecho aplicable.As, el derecho internacional privado no va a legislar sobreel matrimonio sino indicar el derecho que se va a aplicar.Puede ocurrir que una norma de derecho internacional privado no se refiera a todos los aspectos de una relacin jurdica,sino que remita para ello a diferentes derechos: el derechointernacional privado nos puede remitir a un derecho paraque resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derechopara que determine la capacidad de las partes y a un tercerderecho para juzgar la validez intrnseca del contrato.Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos dediferentes orde nam ientos jurdicos que tienen aplicacin simultnea a aspectos o partes de un mismo caso.Doctrinariamente, debemos diferenciar esto de la cuestinprevia, incidental o conexa.La cuestin previa es una cuestin prejudicial o incidentalque surge con motivo de la solucin de un caso determinado.As, por ejemplo, con motivo de una sucesin en la quetiene vocacin hereditaria el cnyuge, se puede plantear comoprevia la validez del vnculo.Si bien aceptamos que distintas partes de una relacinjurdica (capacidad, forma, validez intrnseca) sean reguladas

68 Ins M. Weinberg, Ley a plicable a cuestiones previas y conexas enuna relacin jurdica internacional, "L.L.", 1983-D-876.


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34 INS M. WEINBERG DE ROCApor diferentes derechos internos, doctrinariamente se discutecul debe ser la ley aplicable a la cuestin previa.La terminologa del instituto puede causar confusin, puesnos referimos a la cuestin -como prev ia n icam ente en unsentido lgico, pues el juzgador debe resolver esta cuestinpara decidir el caso sometido a su decisin. En el mismo sen tido, la cuestin puede ser denominada incidental o conexa.Pero la cuestin previa, incidental o conexa no es de ningunamanera de entidad subalterna a la cuestin denominada principal, y un a m isma cuestin puede ser principal o previa segnel motivo que d origen a las actuaciones.La cuestin p revia y la cuestin principal no gu ard an en tres la relacin que une al contrato de fianza con el de prstamodel que es accesorio.II. ANTECEDENTES.

La cuestin previa recin es incorporada a la pa rte generaldel derecho internacional privado por Wengler en 1931 conmotivo del caso Tonnoucannamalle c. Nadimoutoupolle"69: elcausante, britnico domiciliado en la India, fallece en 1925dejando inmuebles situados en Ja Cochinchina, entonces territorio francs. Tiene hijos legtimos y uno adop tivo, este ltimoprefallecido. El cau san te haba d eshereda do al nieto adoptivoen 1922. El nieto impugna el testamento en virtud de quela ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero legtimo . El Trib un al d e Saign. en 1928, la C orte de Saignen 1929 y la Corte de Casacin; en 1931 rechaza n la dem and adel nieto adoptivo en razn de que el derecho francs, quese aplica a la sucesin de bienes inmuebles en territorio francs, prohiba la adopcin cuando el adoptante tiene hijos legtimos. La adopcin era, sin embargo, vlida segn la leyde la India, ley personal de adoptante y adoptado.A partir de este caso comienza la discusin doctrinariasobre la ley aplicable a la validez de la adopcin -cuestinprevia .

69 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires,1982, n 20 y 115.


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 35La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios deresolver la cuestin previa segn el derecho internacional privado del juez que entiende en el caso y los partidarios en resolver la cuestin previa segn el derecho internacional pri

vado del ordenamiento que debe resolver la cuestin principal.Los defensores de la solucin de la cuestin previa segnla lex fori sostienen que el derecho internacional privado deljuez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestinprincipal como a la cuestin previa.Los partidarios de la solucin segn la lex causae sostienenque el derecho internacional privado del juez remite a un ordenamiento jurdico que debe resolver la cuestin principal yes ste el que debe, a su vez, determinar por medio de sunorma de conflicto el derecho aplicable a la cuestin previa.La solucin segn la lex fori favorece la armona internade soluciones: la validez del matrimonio del causante o la validez de la adopcin debe ser decidida conforme al derechointerno al que rem ite la norm a indirecta del tribun al, con pres-cindencia de la solucin brindada por el ordenamiento jurdicoextranjero. De otra forma, estaramos resolviendo un mismocaso de manera diferente, segn se presente como cuestinprevia o principal.

As, segn el derecho argentino, la validez del matrimoniose rige por la ley del lugar de su celebracin (art. 159, C.C.)y sta debe ser la solucin, ya se promueva como cuestinprevia o principal. De otra m ane ra, aplicaramos esta norm acuando se discute la validez del vnculo como cuestin principal, pero dejaramos librada a la ley que se aplica a la sucesin la determinacin de la ley aplicable a la validez delvnculo, pudiendo llegar a soluciones contradictorias.La solucin conforme a la lex causae favorecera la armonainternacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lohara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestinprincipal.III. CONCLUSIONES.

El derecho internacional privado consiste en un conjuntode norm as in directas que no resuelven el caso sino que rem itena los derechos internos aplicables.


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36 INS M. WEINBERC DE ROCAVa de suyo, entonces, que la mera mecnica del derecho internacional privado implica una desmembracin del caso, puesel juez va a aplicar distin tos derec hos a un m ismo caso. Ellotiene relacin con la esencia del derecho internacional privado.En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembracin del caso. Tal el sup ues to del m atrim on io, en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y validez de ste se rigen por la ley del lugar d.e su celebracin 70.La doctrina est conteste en que la validez del matrimonio no debe ser resuelta como cuestin previa sino como cuestin principal, independiente, dada la trascendencia de la solucin 7'.La aplicacin de una norma indirecta diferente a distintassecciones de una relacin jurdica (capacidad, forma, validez)y su consiguiente solucin posible conforme a diferentes leyesno autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relacin jurdica leyes diferentes segn se plantee como cuestin previao principal.La postura de la doctrina mayoritaria est por la aplicacin de la lexfori1"1. Goldschmidt nos resume la cuestin explicando que "la ptica del problema de la cuestin previa con

siste en la presentacin simultnea de problemas concatenadostodava no resueltos, pero no en la presentacin del ltimoeslabn de una cadena de problemas oportunamente tratadospor a utorid ade s reconocidas como legtimas- por la s q ue intervienen en el problema siguiente".Ferid7* entiende que la cuestin previa se. debe resolver segn la lexfori o la lex causae, dando preeminencia a la arm onainterna o internacional de soluciones segn el caso, mientrasque Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llama-70 Art. 159, C.C.; art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacionalde Montevideo de 1889; art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de1940.71 Neuhaus, ob. cit., p. 347, quien admite esta excepcin a la solucinde la cuestin previa segn la lex causae por l impulsada.72 Kegel, InUrnationales PrvaCrecht, Munich, 1977, p. 159; B. Kallerde Orchansky, Manual de derecho internacional privado^ Buenos Aires, 1980,p .97 .7 3 Goldschmidt, ob. cit, p. 107.74 Ferid, ob. cit., p. 99.


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 37das cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y elreenvo 75 .La Convencin Interamericana sobre Normas Generales,en su art. 8, establece que "las cuestiones previas, p relim inareso incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestinprincipal no se deben resolver necesariamente segn la leyque regula esta ltima" 76. E ste texto ha sido acogido por laley federal mejicana de reformas al Cdigo Civil77 .No existiendo otra norma vigente que el art. 8 citado, soypartidaria de resolver la cuestin previa conforme a las normasde derecho internacional privado del tribunal, que no deberanser dejadas a un lado.

75 A. A. Ehrenzw eig, Prvate International law, Leyden-New York, 1967.p. 173; A. Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, BuenosAires, 1947, ps. 121 y ss.; Carlos M. Vico, Curso de derecho internacionalprivado, Buenos Aires, 1961, p. 166.76 Ley 22.921. , _ 7 7 Decreto del 11 de diciembre de 1987, "Diario Oficial, 7/1/Bfl, P- *


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EL REENVOI. INTRODUCCIN.

La norma de derecho internacional privado no resuelveel caso sino que indica el derecho aplicab le. Es te pued e ser elderecho propio o el extranjero.Cuando es de aplicacin el derecho propio, la norma dederecho internacional privado nos remite al derecho interno.Cuando la norma de derecho internacional privado remiteal derecho extranjero, puede remitir al derecho interno extranjero o al derecho internacional privado extranjero, que a suvez remite a otro derecho interno determinado.Segn se adopte una u otra posicin, se aplica una mayoro menor cantidad de derecho extranjero, puesto que si entendemos que nuestro derecho internacional privado remite al derecho interno extranjero (civil, comercial, etc.) aplicamos unaporcin menor de derecho extranjero que si entendemos quela remisin es a todo el ordenamiento jurdico extranjero, incluido su derecho internac ion al privado. En este ltimo caso,el derecho internaciona l privado extranjero puede efectuar un anueva remisin.Estas remisiones de un derecho a otro se dan como consecuencia de la utilizacin de puntos de conexin diferentes.Un ejemplo ilustra lo presente:Un argentino fallece con ltimo domicilio en Madrid, dejand o un patrimonio mobiliario en la Argen tina. El juez argentino aplica a la sucesin la ley del ltimo domicilio delcausante (art . 3283, C.C.), es decir, el derecho espa o l. Si se

78 Ver Ins M. Weinberg, Reenvo o cantidad de derecho extranjero apli~cable, "L.L.", 1984-B-974.


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40 INS M. WEINBERC DE ROCAentiende que el derecho internacional privado argentino en elart . 3283, C.C., remite al derecho interno espaol, ste se aplica. Pero se puede, en cambio, entender que el derecho internacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite a todoel ordenamiento jurdico espaol, incluido su derecho internacional privado. Como el derecho internacional privado espaol dispone que a la sucesin se aplica la ley nacional delcausante al momento de su fallecimiento, cualquiera que seala naturaleza de los bienes y el pas donde estn (art. 8, C.C.),el derecho internacional privado espaol considera aplicable laley de la nacionalidad del causante, que es la ley argentina.De aceptar el derecho sucesorio espaol el mismo puntode conexin -ley del ltimo domicilio del causante- la cuestinno se presentara.Es ste un tpico caso de reenvo.II. HISTORIA.

La cuestin del reenvo surgi con motivo del caso "For-go"79 .Forgo naci en Baviera en 1801 como hijo extramatrimo-nial. A los cinco aos su madre lo llev a Francia, donde secas con una rica francesa a la que sobrevivi. Falleci en1869 en Fran cia, viudo y sin hijos y sin h ab er testad o, dejandogran cantidad de bienes muebles que haba heredado de suesposa y que estab an s ituado s en Fra nc ia. El litigio se entablentre el fisco francs y los parientes colaterales de la madre.El primero invocaba la aplicacin del derecho francs segnel cual los parientes colaterales de los padres de hijos extra-matrimoniales no heredan; los segundos, el derecho bvaro,favorable a sus pretensiones.La Corte de Casacin aplic a la sucesin el derecho deBav iera por ser sta la ley del domicilio del cau sa nt e. El derecho internaciona l privado de Ba viera, declarado aplicable porel derecho internacional privado francs, consider en cambioaplicable el derecho francs como ley domiciliaria del causante,pues ste haba trasladado su domicilio a Francia segn la

7 9 Wemer Goldschmidt, ob. cit., n"*- 20, 137 y 140.


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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 41ley bvara , s i b ien segn la ley francesa segua domicil iadoen Baviera pues la ley francesa exiga la obtencin de un permis o a dmin i s t ra t ivo pa ra c ons t i tu i r domic i l io e n F ra nc ia .La Corte de Casacin acept e l reenvo del derecho inte rnac iona l p r iva do f rancs a l bvaro y de s te a l de recho in te r no f rancs , pa ra te rminar ap l icando su prop io derecho sucesorio , segn e l cual heredaba e l f isco excluyendo a los herederose x t ra ma t r imon ia le s de l de re c ho b va ro .El caso "Forgo" fue e l punto de part ida para la incorporac in de l reenvo a l de recho in te rnac iona l p r ivado .Si bien tanto e l derecho francs como el derecho bvarout i l izaban e l mismo punto de conexin - l t imo domic i l io de lcausante- , e l lo slo ocurra en apariencia , pues la cal if icacinde domic i l io e ra to ta lmente d i fe ren te pa ra cada una de lasleg is lac iones en juego , cons t i tuyendo , por ende , puntos de conex in d i fe ren tes .II I. REEN VO DE RETORNO Y DE PRIMER Y SEGUNDOo ULTERIOR GRADO.

En el caso "Forgo" y en e l e jemplo del argentino que fa l lececon l t imo domic i l io en Espaa , e l de recho dec la rado ap l icab lepor el de re cho in te rna c io na l p r ivado de l jue z env a a o t ro derecho . Te nem os aqu un caso de reenvo de pr i m er g ra do . E nvir t ud de que e l env o es a l de recho de or igen , nos enc on tram oscon un caso de reenvo de re torno.La ley i ta l iana de derecho in te rnac iona l p r ivado 8 0 en suart . 13 b a c e p ta e xp re s a me n te e l r e e nv o de re to rno c ua ndo e lde re c ho in te rna c iona l p r iva do i t a l i a no re mi te a l de re c ho in te rnac iona l p r ivado ex t ran je ro y s te a su vez env a a l de rechoi t a l i a no .En e l reenvo de re to rno e l t r ibuna l ap l ica su prop io derecho in te rno , pues cons idera que cuando su norma de co l is inre mi te a un de re c ho in te rna c iona l p r iva do e x t ra n je ro que asu vez remite a l de recho prop io , ha b r indado la pos ib i l idadde ap l ica r o t ro derecho que no qu ie re se r ap l icado .

80 Ley del 31 de mayo de 1995, "Gazetta fficiale' 3/6/95.


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42 INS M. WEINBERG DE ROCAEl a rt. 4 de la ley de introduccin al Cdigo Civil a lem n81establece que cuando una norma designa una ley extranjera,debe ser aplicado su derecho internacional privado en tantono atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana.

Cuando la ley extranjera reenva al derecho alemn, debe serapl

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