DERECHO EN SOCIEDAD - ulacit.ac.cr · DERECHO EN SOCIEDAD, N.º 5. Julio del 2013 Revista...

EDITORIALIrene Aguilar Víquez

DOCTRINA

Los Consorcios en Materia de Contratación AdministrativaJuan Carlos Jurado Solórzano

Conceptos Jurídicos Indeterminados: Justi precio o Precio JustoMaría Vanessa Zamora González

Los Principios del Presupuesto PúblicoRicardo A. Madrigal Jiménez

La responsabilidad social y el trabajo pro bono: el abogado como un agente de cambio en negocios ganar-ganar en el siglo XXIElissa Stoffels U.

Integración Centroamericana: Normativa Regional frente al Pilar Comercial del Acuerdo de Asociación de la Unión EuropeaFiorella Bulgarelli

PRESENTACIÓN ❘ DIRECTOR ❘ CONSEJO EDITORIAL ❘ REGLAMENTO DE PUBLICACIÓN ❘ CONTACTO

DERECHO ENSOCIEDAD Número 5, julio de 2013. ISSN: 2215-2490

Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT - Costa Rica

PRESENTACIÓN ❘ DIRECTOR ❘ CONSEJO EDITORIAL ❘ REGLAMENTO DE PUBLICACIÓN ❘ CONTACTO

La presente publicación pertenece a la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, con sede en Costa Rica y está bajo una licencia Creative Commons Reconocimiento - No comercial - Sin

obras derivadas 3.0 Costa Rica. Por ello se permite libremente copiar, distribuir y comunicar públicamente esta revista siempre y cuando se reconozca la autoría y no se use para fines comerciales. Para ver una copia de esta licencia, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/cr/. Para cualquier notificación o consulta escriba a [email protected]

ISSN: 2215-2490

La Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, Costa Rica, no se hace responsable de la opinión vertida por las personas autoras en los distintos artículos.

Diseño gráfico de Carlos FonsecaRevisión filológica de Olga CórdobaAsistente de Derecho en Sociedad: Mayren Vargas Araya

EDITORIALIrene Aguilar Víquez. Página 1

DOCTRINA

Los Consorcios en Materia de Contratación AdministrativaJuan Carlos Jurado Solórzano. Página 4

Conceptos Jurídicos Indeterminados: Justi precio o Precio JustoMaría Vanessa Zamora González. Página 42

Los Principios del Presupuesto PúblicoRicardo A. Madrigal Jiménez. Página 75

La responsabilidad social y el trabajo pro bono: el abogado como un agente de cambio en negocios ganar-ganar en el siglo XXIElissa Stoffels U. Página 139

Integración Centroamericana: Normativa Regional frente al Pilar Comercial del Acuerdo de Asociación de la Unión EuropeaFiorella Bulgarelli. Página 163

DERECHO ENSOCIEDAD Número 5, julio de 2013. ISSN: 2215-2490

Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT - Costa Rica

D E R E C H O E N S O C I E D A D , N . º 5 . J u l i o d e l 2 0 1 3

Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica

Presentación

La Revista Derecho en Sociedad de la Facultad de

Derecho, de la Universidad Latinoamericana de Ciencia

y Tecnología (ULACIT), con sede en Costa Rica

[www.ulacit.ac.cr], genera y difunde, en un espacio

académico y virtual, conocimientos, habilidades,

destrezas y actitudes relacionadas con todas las áreas

del saber , de forma libre, crítica y propositiva. A su

incidencia nacional e internacional en el ámbito de la

academia, de la profesión, de la sociedad y de las

instituciones, se une el compromiso con una visión

humanista, socio-constructivista y de apertura

intelectual, que promueve el fortalecimiento de las

capacidades cognoscitivas superiores, la capacidad

crítica, la solución de problemas de relevancia actual,

la toma de decisiones, la interacción social y la

inserción de los saberes empleados en contextos

complejos y reales. La Revista, de publicación

semestral, se dirige a los sectores académicos y

profesionales en Derecho y ciencias afines.

Contacto: [email protected]

Lic. Irene Aguilar V. Directora Revista



Consejo Editorial El Consejo Editorial de la Revista Derecho en Sociedad lo integran expertos de reconocido prestigio de diversas disciplinas jurídicas, adscritos a la Facultad de Derecho, de la ULACIT, y externos a ella a nivel nacional e internacional. • Dr. Ricardo Madrigal Jiménez Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica/ Juez Contencioso-Administrativo. • M.Sc. Leonardo Villavicencio Cedeño Profesor de Derecho de Propiedad Intelectual, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica / Abogado del Tribunal Registral Administrativo. • Lic. Fernando Lara Gamboa Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica / Gerente de Relaciones Internacionales, Viceministerio de Telecomunicaciones. • Dra. Patricia Lampreave Márquez Profesora Asociada de Derecho Financiero y Tributario, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, España / Abogada en Ejercicio en Fiscalidad Internacional y Europea. • Dr. Fernando Zamora Castellanos Doctor en derecho constitucional por el Programa Latinoamericano de Doctorado en derecho entre la Universidad Complutense de Madrid y ULACIT. • M. Sc. Anayansy Rojas Chan Máster en Administración de Proyectos de la Universidad de Cooperación Internacional con especialidad en Banca y Finanzas del Instituto de Estudios Bursátiles de Madrid, España.

1



Editorial

Costa Rica por medio del Ministerio de Cultura y Juventud, ha venido impulsando en la

construcción de una Ley General de Derechos Culturales y su correspondiente Política Nacional

de Derechos Culturales. El enfoque que guía la elaboración de ambos documentos es el de

promoción, protección y defensa de los derechos humanos culturales a partir de las

obligaciones que ha adquirido el estado costarricense al suscribir y ratificar los tratados

internacionales de protección de los derechos humanos.

El proceso de construcción de ambos documentos inició en el 2011 cuando se establece por

vía de Decreto Ejecutivo, la rectoría del Ministerio de Cultura y Juventud con respecto a las

instituciones agrupadas en el Sector Cultura. Para la elaboración de los documentos

preliminares de Política y Ley se ha contado con una amplia participación de funcionarios/as

públicos/as, representantes de organizaciones no gubernamentales y sector académico

relacionados con la promoción, protección y defensa de los derechos culturales en el país.

La promoción por Ley y Política de los Derechos Culturales ha planteado un importante reto

pues los derechos culturales son derechos humanos y se relacionan con una esfera profunda y

específica del ser humano; esfera en que las regulaciones y normas deben ser cuidadosamente

diseñadas ya que el artículo 28 de la Constitución Política establece que “las acciones privadas

que no dañen la moral y el orden público o que no perjudiquen a terceros están fuera de la

acción de la ley”. (Exposición de Motivos, Proyecto Ley Nacional de Derechos Culturales,

Versión Preliminar).

Por otro lado, y también en atención a la protección de los derechos humanos, esta libertad

2



que se ejerce en el ámbito privado tiene que tener los límites que sean necesarios para

protección de la dignidad humana y los demás derechos humanos. De esta forma, la Ley y la

Política establecen una protección de los derechos culturales que sea acorde y respetuosa con

la realización integral de los derechos humanos.

La nueva normativa y política pública que impulsa el país parte de un concepto polisémico de

cultura ya que la comunidad internacional ha reconocido que la cultura es la multiplicidad de

formas en que se expresan las personas, grupos, pueblos y comunidades en su interior y entre

ellos. El artículo 4 de la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las

Expresiones Culturales establece que al hablar de cultura estamos hablando de diversas

formas en que se exprese, enriquece y transmite el patrimonio cultural de la humanidad

mediante la variedad de expresiones culturales, y también a través de distintos modos de

creación artística, producción, difusión, distribución y disfrute de las expresiones culturales,

cualesquiera que sean los medios y tecnologías utilizados.

Esa definición comprende entonces 4 aspectos fundamentales: identidad ya que la cultura es

portadora y construye en el ser humano su identidad y significado; diversidad ya que la

comunidad humana es diversa en razón sus características étnicas, de género, de origen, etc.;

derechos humanos culturales teniendo como base lo establecido en la Declaración Universal

que establece que toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de

la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios

que de él resulten; y bienestar humano ya que la cultura es un factor de cohesión social y un

recurso dinamizador de los aportes simbólicos y materiales, que contribuye al desarrollo

humano.

Los derechos humanos culturales que se promueven y protegen en los proyectos de ley y de

3



política pública son: el derecho a la libre participación en la vida cultural; el derecho de acceso

a la vida cultural; el derecho de contribución a la vida cultural; el derecho a la libertad de

expresión cultural; el derecho a la protección de la vida cultural; el derecho de protección de

los intereses morales y materiales de personas productoras y creadoras; el derecho de recibir

estímulo para la actividad creadora; el derecho a la información y a la comunicación; el

derecho de protección en casos de discriminación o exclusión a participar en la vida cultural; el

derecho de grupos específicos para realizar sus prácticas culturales particulares y el derecho a

disfrutar de una relación armónica con el medio natural.

En este momento de cambios en la percepción legal de los derechos culturales de nuestro país

se presenta la V Edición de la Revista Derecho en Sociedad, la cual presenta artículos con

análisis interesantes en materia de cambios de visión jurídica en temas como la

responsabilidad social del profesional en derecho; oportunidades en materia de comercio

exterior; consorcios en materia de contratación administrativa; análisis sobre conceptos

jurídicos indeterminados y sobre los principios del presupuesto público.

Irene Aguilar Víquez

4

D E R E C H O E N S O C I E D A D , N º 5 . J u l i o d e l 2 0 1 3


Los Consorcios en materia de Contrataciones Administrativas

Lic. Juan Carlos Jurado1

Resumen

Por la materia que regula, la Contratación Administrativa tiene figuras que pretenden balancear la existencia del Principio de Legalidad con la necesidad del Estado de proveerse bienes y servicios de forma rápida y eficaz. Es necesario entonces la existencia de controles y procedimientos que regulen la actividad pero que a su vez permitan la mayor participación posible de oferentes y que así la Administración Pública tenga una gama mayor de posibilidades donde elegir la oferta que mejor satisfaga el interés público.

Una figura poco conocida en esta materia es el consorcio. Los consorcios son lo que se conoce comúnmente como “Joint Ventures” o “Alianzas Estratégicas” y que tienen como objetivo que las empresas o personas que desean ofertar en una Licitación puedan unirse temporalmente para mejorar sus cualidades y capacidades con el fin de ganar un concurso licitatorio.

La falta de conocimiento de esta figura hace que tanto la Administración Pública como los propios oferentes no exploten las bondades de la misma. Pretendo explicar cómo funcionan los consorcios, cuáles son sus requisitos, particularidades, beneficios y desventajas, su naturaleza jurídica y porque no, criticar algunos usos que han desvirtuado su naturaleza y objetivo. Palabras clave: Contratación Administrativa, Consorcios, Subcontratación, Grupos de Interés Económico.

Abstract

Public Bidding pretends, as a whole, to balance the necessary existence of pre-‐established

1Abogado dedicado a la práctica liberal de la profesión. Además fue el abogado corporativo para América Latina de una importante empresa transnacional por más de cuatro años. Se especializa en el ejercicio del Derecho Público, específicamente, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. Dentro de estas ramas se especializa más profundamente en la materia de la Contratación Administrativa. En el campo docente, se ha desempeñado como profesor universitario desde 1998 en la Universidad Internacional de las Américas, Universidad Central y ahora en la ULACIT. Ha escrito artículos para el Periódico El Camino, titulados: “La verdad sobre la Ley de Sociedades de Convivencia” ; “La falacia de la discriminación sexual”; “La fecundación in vitro”; “El movimiento proelección” y “La voz que nunca es escuchada”. (www.elcamino.co.cr).

5



procedures and regulations in the matter with the need to provide of goods and services to the Public Administration in a timely and efficient manner. Therefore, this regulations need to promote the fullest participation of possible participants in a Bid so the Administration has the greatest possibility to elect the best offer in order to satisfy the public need.

A barely known form of participation is the consortium or “joint venture”. The main purpose of the consortiums is to allow the possible participants in a Bid to temporarily join forces in order to boost their capacities and abilities.

The lack of knowledge in this matter causes that not only the possible participants but the Public Administration, as well, not to exploit the full possibilities of this form of participation. I will explain how the consortiums works, it requirements, benefits, disadvantages, its nature and also criticize some wrong concepts. Key words: Public Bidding, Consortium, Joint Venture, Subcontracting.

Naturaleza Jurídica

Es de vital relevancia para iniciar nuestro breve estudio sobre esta figura jurídica el determinar ¿Qué es un consorcio? ¿Cuál es su naturaleza jurídica?, para poder sentar las bases o principios sobre los cuales girará nuestro estudio en este tema.

Empecemos con unas cuantas definiciones relevantes de la palabra consorcio. No podríamos evitar utilizar el significado que le da la Real Academia Española de la Lengua a esta palabra, la que nos da el siguiente resultado:

“consorcio: Agrupación de entidades para negocios importantes”. (Real Academia Española de la Lengua. Diccionario de la Lengua Española. 22ª. Edición. Recuperado de http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=consorcio

Por otro lado el reconocido jurista Guillermo Cabanellas nos define el término de la siguiente forma:

“Consorcio: Forma de asociación en que dos o más empresas se reúnen para actuar unidas, bajo una misma dirección y reglas comunes, aunque conservando su personalidad e independencia jurídicas…” Cabanellas de Torres, Guillermo (2001), pág. 88.

6



Podemos concretar de estas dos definiciones ciertos aspectos que definen y determinan los consorcios, los cuales son agrupaciones de personas físicas o jurídicas que tienen como fin el realizar un negocio determinado pero que conservan su propia personalidad e independencia jurídica. En otras palabras, cada uno de los miembros del consorcio mantiene su personalidad jurídica propia.

Es en este sentido que nuestra Ley de la Contratación Administrativa (LCA) entiende a los consorcios de la siguiente forma:

“Artículo 38.-‐ Ofertas en consorcio

En los procedimientos de contratación, podrán participar distintos oferentes en

consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para utilizar este

mecanismo, será necesario acreditar, ante la Administración, la existencia de un acuerdo

de consorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las obligaciones entre las partes

firmantes y los términos de su relación con la Administración que licita. Las partes del

consorcio responderán, solidariamente, ante la Administración, por todas las

consecuencias derivadas de su participación y de la participación del consorcio en los

procedimientos de contratación o en su ejecución”.

Esta norma comienza estableciendo que la participación en un consorcio no implica la creación de una persona jurídica diferente a los oferentes o miembros del consorcio. Esta unión de fuerzas estará reflejada y regulada únicamente por el acuerdo privado que realicen las partes miembros del consorcio y las especificaciones que estipule el Cartel de ese concurso. Queda claro así que los consorcios en materia de Contratación Administrativa no implican necesariamente la creación de una persona jurídica nueva e independiente de sus miembros, aunque como veremos más adelante tampoco se prohíbe la creación de una nueva persona jurídica que tenga como único fin la participación consorcial en un concurso público determinado.

7



Podemos entonces empezar definiendo que los consorcios no son personas jurídicas en sí mismas, por lo que, nuestra búsqueda de su naturaleza jurídica debe desviarse hacia otros caminos. Implica también esta conclusión que los miembros del consorcio tendrán sus obligaciones y derechos dentro del concurso público a título personal y no a título del consorcio. En otras palabras, el responsable ante la Administración no es el consorcio, ya que no existe como tal, sino cada uno de los miembros del mismo –solidariamente-‐ como entes jurídicos independientes que son. Asimismo, el contrato resultante (de resultar adjudicatario el consorcio) será entre la Administración Licitante y cada uno de los miembros del consorcio pero no con el consorcio en sí.

El artículo 38 anteriormente citado nos indica que para poder formar un consorcio para participar en un proceso de contratación administrativa debe acreditarse su existencia a través de un acuerdo de consorcio que regule al menos las obligaciones entre los miembros del consorcio (regulación interna) y los términos en que las partes se relacionaran con la Administración Licitante (regulación externa).

Queda claro entonces que el medio jurídico para crear un consorcio es a través de la suscripción de un contrato o acuerdo privado que establecerá las bases sobre las cuales se regirán las relaciones internas entre todos los miembros del consorcio y la forma en que se regularán las relaciones externas de los miembros del consorcio con la Administración Licitante.

Tenemos entonces que la naturaleza jurídica del consorcio es la de un contrato privado entre varias personas físicas o jurídicas con el propósito de participar en un procedimiento específico de contratación administrativa.

Este contrato encuentra similitud con el contrato de “Joint Venture” que ha sido utilizado por mucho tiempo en los sistemas del “Common Law” y que ingresó a los sistemas jurídicos latinos desde hace bastante tiempo y que precisamente prevé la posibilidad de personas, físicas o jurídicas, que unen fuerzas temporalmente para llevar a cabo un proyecto o negocio específico.

Objetivo de los consorcios

Nos toca ahora preguntarnos para qué se crea el concepto de consorcio, existiendo sobre todo

8



otras formas de asociación y de participación en un procedimiento de contratación administrativa.

Es normal en toda licitación, y sobre todo en aquellos objetos contractuales que implican un cierto grado de dificultad, que para un solo oferente sea difícil cumplir con todo lo que se requiere en un determinado contrato público.

En este sentido, podemos pensar en la figura de la subcontratación donde el contratista puede subcontratar especialistas para realizar aspectos específicos del contrato permitiéndole así cumplir con todo el espectro que incluye el contrato, y sin que necesite unirse o asociarse con otros.

Lo anterior es totalmente cierto, sin embargo, la figura del subcontrato tiene algunas limitaciones que pueden provocar que la figura no solvente las necesidades de ese oferente específico. Por ejemplo, el artículo 62 LCA indica que el contratista no podrá subcontratar más del 50% del objeto contractual, lo que impone un primer límite en cuanto a la cantidad de trabajo que tendrá que hacer este oferente por sí mismo y que no podrá subcontratar.

Por otro lado, si bien es cierto el oferente debe listar en su oferta todos los subcontratos que realizará dentro de la contratación, lo cierto del caso es que las cualidades de los subcontratistas no serán tomadas en cuenta al momento de calificar las ofertas, por lo que el oferente por si solo deberá cumplir con todos los requisitos de admisibilidad del concurso y además al ser valorado conforme al sistema de evaluación establecido resultar como el mejor puntuado de todos los oferentes, lo que implica que serán tomados en cuenta únicamente los méritos del contratista y no los de los subcontratistas, lo que implica también que esta figura en algunas ocasiones no satisfaga todas las necesidades de un posible oferente.

Es aquí precisamente donde encontramos una de las principales características de los consorcios, y es que en ellos se valoraran las características de todos los miembros del consorcio permitiendo así que las personas se unan no solo para poder cumplir con el objeto contractual sino para poder resultar ganadores del concurso al suplir sus debilidades con las fortalezas de los otros miembros del consorcio.

Así precisamente lo ha entendido nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 72 del

9



Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RCA) que nos dice:

“Artículo 72.-‐ Ofertas en consorcio.

Dos o más participantes podrán ofertar bajo la forma consorciada, a fin de reunir o

completar requisitos cartularios, para lo cual deberá advertirse en la propuesta de

manera expresa e indicar el nombre, calidades y representante de cada uno de ellos, con

la documentación de respaldo pertinente. En el cartel se podrá solicitar que los oferentes

actúen bajo una misma representación.

La Administración, tiene la facultad de disponer en el cartel que una empresa solo pueda

participar en un consorcio para un mismo concurso. Para efecto de los procedimientos

será suficiente que una sola de las empresas consorciadas haya sido invitada, para que

el grupo pueda participar.

Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel, las condiciones de capacidad y

solvencia técnica y financiera para cada uno de los miembros del consorcio, sin perjuicio

de que para cumplir ciertos requisitos se admita la sumatoria de elementos. Para esto

deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos deben ser cumplidos por todos los

integrantes y cuáles por el consorcio.” (Subrayado no es del original).

Claramente esta norma nos define el objetivo de participar en forma consorciada, el cual es,

reunir o completar requisitos cartularios para así poder participar y agregamos ganar un

10



concurso público.

Así, dentro de las particularidades de los consorcios, debemos entender que las personas que

forman un consorcio podrán complementar sus debilidades entres sí, utilizando la fortalezas de

cada uno de los miembros del consorcio para poder mejorar sus propias debilidades y así no

solo poder entrar en un concurso público de contratación, sino que, mejorar sus posibilidades

de salir adjudicados con el contrato resultante.

Las reglas bajo las cuales se podrán complementar las debilidades y fortalezas de los miembros

del consorcio, es decir, las reglas por las que deben evaluarse a los mismos, dependerá en gran

medida por las condiciones establecidas en el cartel y por la misma delimitación que hagan los

miembros del consorcio de sus respectivos roles en el negocio en el acuerdo consorcial que han

realizado a tal efecto.

“Del texto citado, se identifica como una de las finalidades que persigue la

modalidad de oferta en consorcio, es posibilitar que las empresas que

conforman el consorcio puedan cumplir los requisitos cartelarios de manera

conjunta o complementaria. Sin embargo, además en el propio artículo 72 del

RLCA se estipula como una facultad a favor de la Administración, la posibilidad

de exigir en el cartel que las condiciones de capacidad y solvencia técnica y

financiera para cada uno de los miembros del consorcio y no ya para el consorcio

como tal (entre otras se puede observar la resolución Nº R-‐DCA-‐407-‐2007 de las

9:00 horas del 19 de setiembre de 2007 de esta Contraloría General). Ahora bien,

de cara al caso bajo análisis, tenemos que el cartel posibilitó la participación en

consorcio (ver hecho probado No.2.1.), sin entrar a establecer requisitos que

11



debían ser cumplidos por cada uno de sus miembros, sino que la única obligación

establecida fue la presentación “(…) de un acuerdo de consorcio, en el cual se

regulen, por lo menos, las obligaciones entre las partes firmantes y los términos

de su relación con el PANI. (…)”. Este aspecto, fue cumplido cabalmente por

parte del consorcio Seguridades Camarias S.A. y Seguridad y Vigilancia Camarias

SVC S.A. (ver hechos probados No.3 y 3.1.). A su vez, en relación con la

experiencia, la cláusula cartelaria expresamente dispone: “(…) 1.REQUISITOS DE

ADMISIBILIDAD (…) 1.3 Todo oferente debe contar con experiencia en brindar

servicios de custodia, resguardo, seguridad y vigilancia de instalaciones tanto de

instituciones públicas como en empresas privadas, a nivel nacional, durante los

últimos 5 (cinco años), de lo contrario queda fuera de concurso. Se aceptará en

el tanto haya sido positiva, o sea, que el servicio se haya recibido a entera

satisfacción, aspecto que deberá ser indicado en las cartas de referencia que

aporte. (…)” (ver hecho probado No.2.3). En esos términos, siendo que no existe

una cláusula cartelaria que especifique que la experiencia mínima de 5 años,

debía ser cumplida por cada una de las ofertas que conformen el consorcio, no

se puede arribar a dicha conclusión. Por el contrario, como se expuso

precedentemente, el cartel dispuso que “(…) se recibirán ofertas en consorcio

(…)”, entendiendo que en ese caso el oferente es el consorcio y no cada oferta

por separado, con lo cual el requisito de la experiencia al ser exigible al oferente,

12



perfectamente podría ser cumplido únicamente por uno de los miembros del

consorcio. En el presente caso, el Consorcio Seguridades Camarias S.A. y

Seguridad y Vigilancia Camarias SVC S.A., cumple con el mínimo de experiencia

requerido y adicionalmente, la forma en que oferta la experiencia se encuentra

debidamente establecido en el acuerdo consorcial (ver hecho probado No.3.2),

razón por la cual no existe un incumplimiento que ocasione la exclusión de esta

oferta. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-‐DJ-‐413-‐2010.

Acá podemos ver un claro ejemplo donde el cartel omite indicar la forma en que se van a

evaluar las ofertas presentadas bajo la figura del consorcio, específicamente en cuanto a la

evaluación de un requisito de admisibilidad, como lo era en este caso la experiencia mínima del

oferente. Como acertadamente lo apunta la Contraloría en esta resolución, los consorcios son

establecidos como una figura que pretende o tiene como objeto principal el otorgar a los

oferentes, mediante una figura ágil y expedita, la posibilidad de formar una fuerza conjunta que

logre cumplir con todos los requisitos que necesita la Administración, mediante la

complementación de las debilidades de los miembros del consorcio con las fortalezas de los

otros miembros del consorcio, por lo que, claramente debe entenderse que, salvo que se

estipule lo contrario en el cartel, los requisitos de admisibilidad y criterios de evaluación

pueden ser cumplidos por cualquiera de los miembros del consorcio, con la salvedad de

aquellos requisitos que por ley deben cumplir todos los miembros y con las salvedades que

establezca el propio pliego cartelario.

Así por ejemplo, tenemos un cartel donde se solicita que el oferente cumpla con una

experiencia específica y una solvencia financiera específica. Tenemos entonces un oferente A

que cumple con la experiencia solicitada por el cartel pero no cumple con la solvencia

13



económica y por otro lado tenemos un oferente B que no tiene la experiencia solicitada pero si

tiene la solvencia financiera. Cada uno de estos oferentes se ve incapacitado de participar en el

concurso de marras por sí solos, debido a que, ninguno cumple con todos los requisitos de ley.

Sin embargo, si ambos oferentes unen fuerzas bajo la figura de consorcio están capacitados

para participar, puesto que, la Administración Pública analizará la experiencia del Oferente A y

la solvencia financiera del Oferente B. Por supuesto, este ejemplo explicativo es simple y tiene

como único propósito ilustrar el objetivo que persiga la figura pero no toma, ni pretende tomar,

en cuenta la gran complejidad de situaciones y requisitos que se pueden dar y que en muchas

ocasiones complica el estudio o valoración de las ofertas consorciadas, sin embargo, más

adelante haremos un análisis de las bases jurídicas para evaluar a los consorcios.

La norma anteriormente citada –art. 72 RCA-‐ le otorga la potestad a la administración de

establecer parámetros específicos bajo los cuales se podrá evaluar y calificar las ofertas

presentadas bajo esta modalidad, permitiéndole así a la Administración, en uso de sus

potestades discrecionales, obligaciones específicas para cada miembro o algunos miembros del

consorcio o estableciendo pautas sobre la evaluación técnica o financiera que se hará de los

miembros del consorcio.

Por ejemplo, en el caso anteriormente citado la Administración pudo haber establecido en el

cartel que en las ofertas consorciadas todos los miembros del concurso debían cumplir con el

requisito mínimo de experiencia, imponiéndose así por vía cartelaria una limitación en la

libertad de participación.

No debemos olvidar que siendo esta potestad de la administración una limitación a la libertad

de participación de los posibles oferentes, al hacer más gravosa la participación, la misma debe

tener un fundamento técnico, jurídico o fáctico que justifique la necesidad de imponer dicha

limitación. Además como toda potestad discrecional la misma se encuentra limitada por los

principios de la lógica, la técnica, la ciencia, justicia y la conveniencia, entre otros, tal y como lo

14



establece el artículo 16 LGAP.

El consorcio permite eso sí, a diferencia de otras formas de asociación, el lograr esta unión de

fuerzas mediante la complementación de debilidades de los miembros para un concurso en

específico sin necesidad de crear relaciones jurídicas permanentes entre ellos.

Todo esto nos lleva a concluir sin temor a dudas que el objeto del reconocimiento de esta

figura en la materia de contratación administrativa tiene el propósito fundamental de impulsar

la participación de oferentes, es decir, de brindar una vía más para que oferentes que por si

solos no podrían participar puedan hacerlo al unir fuerzas con otros oferentes, sin necesidad,

de realizar trámites costosos en tiempo y dinero como lo es el constituir una nueva persona

jurídica. De la citada jurisprudencia anterior me gusta mucho resaltar lo siguiente: “Del texto

citado, se identifica como una de las finalidades que persigue la modalidad de oferta en

consorcio, es posibilitar que las empresas que conforman el consorcio puedan cumplir los

requisitos cartelarios de manera conjunta o complementaria.”.

No podemos olvidar que uno de los grandes objetivos de los procedimientos de contratación

administrativa es procurar la participación de la mayor cantidad posible de oferentes para que

la administración tenga la capacidad de elegir la mejor oferta existente en el mercado, para así,

poder lograr de mejor manera la satisfacción del interés público que persigue dicha

contratación.

Desafortunadamente, la Administración Pública en general, ha malentendido esta figura y se ha

empezado a dar en la práctica que en la mayoría de los carteles se indica que se podrá

presentar ofertas consorciadas pero -‐dentro del propio cartel-‐ se indica genéricamente una

obligación de que todos los miembros del consorcio cumplan con todos los requisitos

cartelarios, lo que, desvirtúa completamente el objeto de la figura.

El art. 72 RCA permite a la Administración Pública, bajo su potestad discrecional, establecer en

15



los carteles la obligación -‐de todos los consorciados-‐ de cumplir de igual forma la totalidad

absoluta de los requisitos cartelarios.

Esta posición ha sido avalada por la Contraloría en diferentes resoluciones, de la cual

presentamos un extracto de una:

En este punto resulta importante tener presente que el numeral 72 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa, en relación con las ofertas presentadas en

consorcio, indica en lo que interesa “Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel,

las condiciones de capacidad y solvencia técnica y financiera para cada uno de los

miembros del consorcio, sin perjuicio de que para cumplir ciertos requisitos se admita la

sumatoria de elementos. Para esto deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos

deben ser cumplidos por todos los integrantes y cuáles por el consorcio”. Como se

puede observar, la posibilidad de que cada miembro del consorcio deba cumplir todos o

algunos de los requisitos, o por el contrario, que se sumen las condiciones de éstos, es

un aspecto que debe ser establecido expresamente por la Administración. En ese

sentido, no lleva razón como lo pretende hacer ver el consorcio adjudicatario, que el

hecho de evaluar a cada miembro individualmente es desnaturalizar la figura del

consorcio, ya que se puede exigir todos o determinados requisitos a cada uno de ellos,

tal y como el propio ordenamiento jurídico lo estipula. De esta forma, queda en el

ámbito discrecional de la entidad licitante, determinar cómo participarán las empresas

consorciadas. En el caso particular, el Instituto Costarricense de Acueductos y

16



Alcantarillados estableció que las ofertas presentadas en consorcio se evaluarían de

igual forma que a las empresas individuales. En ese sentido téngase presente que hay

una regulación expresa en el cartel que establece la forma de cómo se evaluarían las

ofertas consorciadas. El cartel no estableció que se sumarían las condiciones de sus

miembros. Bajo esa línea de pensamiento, la referencia que la adjudicataria realiza de la

Resolución R-‐DCA-‐641-‐2008 del 9 de diciembre de 2008, no resulta aplicable al caso

que se analiza, toda vez que lo allí dispuesto es para casos donde no se haya indicado

nada en el pliego de condiciones, hecho que no se da en esta ocasión, en donde el AyA

lo indicó (hecho probado 5). CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-‐DJ-‐034-‐

2010. (Subrayado no es del original).

Bajo la redacción del artículo 72 RLCA, el análisis realizado por la Contraloría es correcto,

debido a que dicha normativa establece la potestad discrecional de la Administración Licitante

de determinar cómo se evaluará a los consorcios. Lo que si no es correcto es que esto no sea

una desnaturalización de la figura, lo que sucede es que la desnaturalización es ocasionada por

el propio art. 72 RLCA y no por el cartel de la contratación.

En nuestra opinión que se pida cumplir a todos los miembros del consorcio con todos los

requisitos, tales como, experiencia, solvencia técnica, solvencia financiera, etc, desvirtúa el

propósito por el cual el legislador permitió la oferta en consorcio. ¿Qué objetivo tendría un

consorcio donde todos los miembros deben cumplir todos los requisitos del cartel? ¿Qué

posible ventaja tendrían los miembros del consorcio al ofertar bajo esta modalidad si cada uno

de ellos podría participar solo? ¿Para qué se obligan a responder solidariamente todos los

miembros del consorcio si por sí solos cumplen con todos los requisitos?

17



En otras palabras, si pedimos que todos los miembros del consorcio cumplan con todos los

requisitos del cartel, eso quiere decir que cada uno de ellos puede ofertar solos y no necesitan

de la participación de los otros miembros, por lo que, parecería ilógico que una empresa que

cumple por si sola diluya su utilidad al ofertar con otros que también cumplen.

No podemos dejar de lado que esta disposición que permite a la Administración Licitante

solicitar que todos los miembros del consorcio cumplan con todos los requisitos cartelarios es

de nivel reglamentario, y podría argumentarse en cuanto a la legalidad de la misma al ir en

contra del espíritu de la norma de rango legal y al estar definiendo alcances de la figura jurídica

que no se encuentran regulados por la ley que reglamenta.

Además, el propio Art. 72 RCA es contradictorio en su redacción, veamos:

“Artículo 72.-‐ Ofertas en consorcio.

Dos o más participantes podrán ofertar bajo la forma consorciada, a fin de reunir o

completar requisitos cartelarios, para lo cual deberá advertirse en la propuesta de

manera expresa e indicar el nombre, calidades y representante de cada uno de ellos, con

la documentación de respaldo pertinente. En el cartel se podrá solicitar que los oferentes

actúen bajo una misma representación (…).

Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel, las condiciones de capacidad y

solvencia técnica y financiera para cada uno de los miembros del consorcio, sin perjuicio

de que para cumplir ciertos requisitos se admita la sumatoria de elementos. Para esto

deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos deben ser cumplidos por todos los

integrantes y cuáles por el consorcio.” (Subrayado no es del original).

18



Por un parte la norma indica que el objetivo es complementar requisitos y por otra parte dice

que se pueden exigir a todos los consorciados el cumplimiento de todos los requisitos, sin

embargo, o es una u otra, ya que, si se exige a todos cumplir todos los requisitos cartelarios

entonces no existe complementación de requisitos.

Mi criterio personal es que al otorgar, la norma reglamentaria, la potestad discrecional a la

Administración de solicitar que todos los miembros del consorcio cumplan con todos los

requisitos cartelarios se desvirtúa la figura y propósito del consorcio y debería ser eliminarse

dicha potestad. No olvidemos que uno de los Principios básicos de la Contratación

Administrativa es que la Administración Pública cuente con la mayor cantidad de ofertas válidas

para poder escoger la que satisfaga mejor el interés público.

“[…] 1.-‐ de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición

y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa

regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular

el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para

que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo

que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece […]” (Subrayado no es del

original). SALA CONSTITUCIONAL. Voto 998-‐1998.

Debemos recordar que este principio –por disposición de la propia Sala Constitucional-‐ tiene

rango constitucional, y en el fondo, pareciera que la Administración Pública utiliza la potestad

discrecional de pedir a todos los miembros del consorcio cumplir todos los requisitos con el fin

de desmotivar la utilización de esta forma de participación debido a que no puede prohibir su

utilización por vía cartelaria como si puede hacerlo con la oferta conjunta, lo cual es violatorio

del Principio de Libre Concurrencia.

19



Constitución

Fieles al Principio de Informalidad que rige la materia de contratación pública, el único requisito

establecido normativamente para la constitución de un consorcio, como habíamos adelantado,

es la creación y suscripción de un acuerdo consorcial entre todos los miembros del consorcio.

Así el art. 38 LCA claramente indica: “Para utilizar este mecanismo, será necesario acreditar,

ante la Administración, la existencia de un acuerdo de consorcio, en el cual se regulen, por lo

menos, las obligaciones entre las partes firmantes y los términos de su relación con la

Administración que licita”.

Por tanto, la norma nos pide realizar un “acuerdo consorcial” entre las partes, y dentro de

dicho acuerdo únicamente se exige como requisito o regulación mínima el establecer las

obligaciones entre las partes y las obligaciones de las partes con la Administración.

Este acuerdo consorcial tiene ciertas formalidades o contenidos mínimos establecidos por el

artículo 75 RCA, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 75.-‐ Acuerdo consorcial. El acuerdo consorcial es un documento privado, que no

requiere fecha cierta, ni otras formalidades, a menos que la Administración, así lo haya previsto

en el cartel.

El acuerdo cubrirá al menos los siguientes aspectos:

a) Calidades, incluido domicilio y lugar para recibir notificaciones y capacidad de las partes.

b) Designación de los representantes, con poder suficiente para actuar durante la fase de

estudio de ofertas, de formalización, de ejecución contractual y para trámites de pago.

c) Detalle de los aportes de cada uno de los miembros, sea en recursos económicos o bienes

intangibles, como experiencia y de los compromisos y obligaciones que asumiría en fase de

20



ejecución contractual.

d) El porcentaje de la participación de cada uno de ellos, cuando resulte posible.

e) Plazo del acuerdo que deberá cubrir la totalidad del plazo contractual.

Como documentación de respaldo de lo anterior deberá aportarse el documento original, o

copia certificada del acuerdo.”

Además del contenido mínimo establecido en esta norma, es claro que el acuerdo consorcial

debe realizarse por escrito al exigirse -‐al final de la citada norma-‐ aportar el documento original

o copia certificada del acuerdo.

Ahora bien, además del Principio de Informalidad que rige la materia, el propio derecho

comercial establece una informalidad aún mayor para el perfeccionamiento de los contratos

privados entre comerciantes:

Código de Comercio. Artículo 411 -‐ Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez,

a formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma, el lenguaje o idioma en que se

celebren, las partes quedarán obligadas de manera y en los términos que aparezca que

quisieron obligarse.

Se exceptúan de esta disposición los contratos que, de acuerdo con este Código o con las leyes

especiales, deban otorgarse en escritura pública o requieran forma o solemnidades necesarias

para su eficacia.

Por lo demás, el acuerdo consorcial puede ser realizado entre presentes o ausentes, tal y como

lo permite el Código de Comercio y su perfeccionamiento puede darse de cualquiera de las

formas contempladas en dicha normativa y en cualquier idioma, siendo eso sí indispensable

presentar a la Administración al menos una traducción libre del mismo.

21



Representación

Se discute muchas veces sobre la representación de los consorcios, debido a que, no se ha

creado una figura jurídica nueva sino que es solo una unión contractual de varias personas, lo

que implica, determinar si deben actuar –en cada acto que realice el consorcio-‐ todos las

personas consorciadas o bien si deben actuar bajo una sola representación y qué tipo de poder

deben tener los representantes.

En relación con lo alegato, en primer término debemos señalar que no lleva razón el

apelante en el sentido de que la representación en esta materia se rige por las normas

del derecho administrativo, citando la representación en los procedimientos

administrativos, que son diferentes al procedimiento de contratación administrativa que

se rige por normativa especial contenida en la Ley de Contratación Administrativa y su

Reglamento. Al ser los oferentes de los concursos públicos personas físicas o jurídicas

dedicadas a una actividad comercial o profesional y organizados bajo diferentes figuras

del derecho civil o comercial, es precisamente bajo estas reglas que se rige la

representación de los mismos. Ahora bien, en el caso de los consorcios, el ordenamiento

jurídico establece la posibilidad de que, para efectos de la participación en un concurso

público puedan los representantes de las empresas que lo conforman, designar un

representante en el documento denominado acuerdo consorcial. Así, no se requiere

necesariamente, aunque sí puede ser éste el medio en que se establezca, la presentación

de un poder especial otorgado conforme a la regulación del Código Civil. En

consideración a lo anterior, en el presente caso si bien en efecto no se presenta el Poder

22



Especial que indica la adjudicataria, tenemos que en el Acuerdo Consorcial se indica:

“...Para efectos de la presentación de la respectiva oferta ante la Administración

Promovente se deberán firmar dicho documento –la oferta-‐ por todos los representantes

de las empresas miembros del Consorcio, mas en el caso eventual de futuras adiciones,

aclaraciones, ampliaciones y/o fe de erratas que resultaren necesarias presentar al

REGISTRO NACIONAL, cualquier de dichos representantes podrá firmar dicho documento

sin necesidad de aprobación previa de los otros. Ello con el fin de asegurar una rápida

respuesta a la Administración así como una calificación positiva y favorable a la oferta

promovida y presentada por el consorcio. Se autoriza a Alexander Santamaría Jiménez

para que firme aclaraciones, subsanaciones y cualquier otro documento relacionado con

este proceso concursal.” (hecho probado 5). De conformidad con lo señalado, para este

Despacho resulta suficiente la disposición contenida en el acuerdo Consorcial para

otorgar poder al representante de una de las empresas, en este caso al Señor a

Alexander Santamaría Jiménez, a fin de que presente el recurso pues este documento

estaría en la categoría de “cualquier otro documento relacionado con este proceso

concursal”, como lo dice el acuerdo. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. R-‐DJ-‐

405-‐2010.

Recordemos que el artículo 75.b) RCA solicita indicar o designar a los representantes del

consorcio, sin especificar de forma alguna como debe ser dicha designación ni que tipo de

poder se le debe dar a los representantes. La jurisprudencia citada indica claramente que la

23



forma de designación de los representantes y el otorgamiento de poderes en los consorcios es

discrecional de las partes y se encuentra limitado únicamente por la ley.

De esta forma podría designarse un único representante del consorcio o se podrían designar

más de uno, se podría otorgar poderes limitados o amplios a los representantes, etc.

“El artículo 75 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, establece la

información que debe comprender el acuerdo consorcial que se suscriba en el caso de

ofertas que se presenten bajo esta modalidad de participación. Indica la norma que el

acuerdo cubrirá entre otros, las calidades y capacidad de las partes, así como la

designación de los representantes, con poder suficiente para actuar durante la fase de

estudio de las ofertas, de formalización, de ejecución contractual. Se desprende de esta

norma que la normativa que rige esta materia no ha exigido un requisito como el que

resulta objeto de cuestionamiento en esta sede, a partir de lo cual, y considerado el

allanamiento parcial que en este sentido manifestó la Administración en la audiencia

oral, se declara con lugar el recurso en este extremo, de forma tal que se elimina el

requisito establecido respecto a la firma y el poder generalísimo requerido para la

presentación de las ofertas en consorcio, en consecuencia, se debe permitir que los

oferentes en consorcio puedan tener varias representaciones legales para ofertar y

además que dicha representaciones (sic) también puedan acreditarse por medio de

cualquier tipo de poder reconocido por el ordenamiento jurídico que sea suficientes (sic)

para actuar […]”.CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-‐DC-‐257-‐2011.

24



Claramente, como lo ha indicado la propia Contraloría, la representación puede ser otorgada a

uno o varios representantes, y se les puede otorgar los poderes que se consideren a cada uno

de ellos, sin limitación más que la impuesta por el propio ordenamiento jurídico en materia de

poderes de representación.

Características

El consorcio en materia de contratación administrativa tiene una serie de características que la

diferencian de otros tipos de grupos o sociedades de empresas, por lo que, consideramos

importante enumerarlas y conocerlas un poco.

1. Informal: Como habíamos ya adelantado, el consorcio se forma o perfecciona a través de un

contrato privado entre partes. Esta característica otorga mucha celeridad y flexibilidad para

las partes integrantes del consorcio. Como contrato privado que es, puede perfeccionarse

de muchas formas, aún sin que se encuentren reunidas todas las partes. No requiere ningún

tipo de formalidad, autenticación notarial, apostillado, legalizado de documentos, etc. En

otras palabras no habría ningún problema en que se diera un contrato de consorcio entre

ausentes firmando cada una de las partes su copia en diferentes países y remitiendo el

original firmado a su contraparte, o bien, utilizando el fax o correo electrónico para su

firma.

2. Temporal: El consorcio tiene una particularidad que puede ser muy ventajosa para las

empresas en su teje y maneje de cada día, y es que es una unión o asociación de fuerzas

entre varias empresas que no implica crear una relación jurídica o comercial permanente

con otras empresas del mercado. El consorcio durará únicamente lo que dure el proceso de

contratación pública en todas sus etapas según si se llegue a ser adjudicatario o no. Es decir,

las empresas miembros del consorcio se mantendrán asociadas en grupo durante el

25



proceso de adjudicación y si resultaren adjudicatarias se mantendrán asociadas hasta la

recepción definitiva del objeto contractual y/o expiración de garantías de funcionamiento o

de cumplimiento. Por tanto, el contrato de consorcio tendrá una existencia condicionada al

proceso de contratación administrativa, si no resulta el consorcio como adjudicatario del

concurso entonces el consorcio desaparece y deja de existir cualquier vínculo entre los

miembros del mismo, e igualmente si resulta el consorcio como ganador del concurso el

mismo desaparecerá y dejará de existir cuando se termine a satisfacción de la

Administración Licitante el objeto contractual.

3. Complementario: El Contrato de Consorcio o Acuerdo Consorcial, necesita de la existencia

de un proceso concursal de contratación administrativa y no podrá existir sin el mismo.

Podemos hablar que es un contrato complementario que no puede existir por sí mismo,

sino que necesita de la existencia de un negocio jurídico previo, como lo es la existencia de

un proceso licitatorio.

Diferencia entre el acuerdo consorcial y contrato de consorcio

Sin necesidad de entrar en un debate semántico sobre el uso de las palabras, me parece

necesario establecer que existen dos conceptos diferentes y que se encuentran separados pero

a la vez son intrínsecos.

Nuevamente, retomamos el precepto del artículo 38 LCA que establece la obligación del

consorcio de acreditar la existencia del mismo ante la Administración Licitante indicando al

menos en dicha acreditación los términos básicos del acuerdo al que han llegado las partes,

sobretodo, en lo tocante a las obligaciones y derechos de cada uno de los integrantes del

consorcio.

Ahora bien, esta acreditación del acuerdo consorcial ante la Administración Licitante no es

equivalente al Contrato de Consorcio, entendido este último como el documento formal que

26



contiene la totalidad de las obligaciones, derechos, especificaciones, términos, declaraciones,

garantías y acuerdos a los que han llegado los miembros del consorcio y que se encuentra

suscrito en original entre todos ellos.

Este contrato de consorcio, contendrá una gran cantidad de acuerdos entre las partes que

incumben únicamente al ámbito privado de los miembros del consorcio y es por eso que la

misma norma en cuestión únicamente solicita que se acredite ante la Administración la

existencia de un acuerdo para ofertar como consorcio y pide la indicación de algunos términos

básicos contenidos dentro del contrato de consorcio.

Dicha acreditación no implica el que las partes rindan junto con su oferta una copia del

contrato de consorcio, todo lo contrario, pide la acreditación del acuerdo consorcial, entendido

este como el acuerdo fundamental de participar de forma consorciada en un determinado

concurso licitatorio, y en el cual se establecen la información solicitada por el art. 75 RCA,

mientras que el Contrato de Consorcio es un contrato que incluso puede comprender la

participación consorciada de varios miembros en varios concursos licitatorios diferentes y que

no es de resorte de la Administración Licitante conocer los pormenores de esa relación

comercial.

De esta forma, podemos hablar de la existencia de un contrato de consorcio que

necesariamente debe existir para regular todos los derechos y obligaciones de cada una de las

partes del consorcio. De este contrato nace el “acuerdo consorcial” con el que nos referimos a

la acreditación ante la Administración Licitante de las obligaciones internas y externas que

adquieren los miembros del consorcio ante la propia Administración con el fin de concursar y

ganar un proceso licitatorio.

Responsabilidad solidaria

Tal y como lo indica el art. 38 LCA, la responsabilidad ante la Administración es solidaria entre

27



todos los miembros del consorcio. Esta es una gran diferencia con las ofertas conjuntas.

Al presentarse una oferta en consorcio, la Administración evalúa al mismo como una sola

unidad y toma la decisión de contratar con el mismo habiendo considerado las fortalezas y

destrezas de cada uno de los miembros, sin dividir en ningún momento la evaluación por áreas

específicas asignadas a cada miembro.

Lo anterior implica que se ha considerado a todos los miembros del consorcio para realizar la

totalidad del objeto contractual, y es por eso que la ley ha asignado una responsabilidad

solidaria para todos los miembros del consorcio.

“Respecto a la participación en consorcio, el artículo 72 citado establece que el cartel

podrá solicitar que los oferentes actúen bajo una misma representación, lo cual no

significa que la responsabilidad por las actuaciones, omisiones o incumplimientos no

recaiga sobre el consorcio en su totalidad. Al respecto se observa que puede crearse

alguna confusión debido a la redacción de la cláusula cartelaria objetada, por lo tanto se

declara parcialmente con lugar este punto para que sea aclarada en cuanto a los

alcances de la representación del consorcio por parte de una sola de las empresas que la

componen, quedando claro que la responsabilidad de sus actuaciones en conjunto recae

de forma solidaria en quienes conforman el consorcio.”

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-‐DCA-‐040-‐2011.

Recordemos que en la responsabilidad solidaria todos responden de igual forma y por la

totalidad de la indemnización, quedando a discreción del acreedor escoger a quien o quienes

exige la reparación del daño.

28



Evaluación de las ofertas consorciales

Tal y como lo hemos referido anteriormente, el art. 72 RCA, permite que la Administración

tenga la discrecionalidad absoluta para determinar de que forma se evaluará a las ofertas en

consorcio. Esta discrecionalidad la aplicará la Administración en la elaboración del Cartel, que

será el que deba indicar, necesariamente, cuáles serán las pautas que se seguirán para evaluar

a las ofertas en consorcio.

En ese sentido, este órgano contralor, considera que el cartel fue claro en el sentido que

en aquellos casos de consorcios, debían evaluarse a cada miembro de forma individual.

En este punto resulta importante tener presente que el numeral 72 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa, en relación con las ofertas presentadas en

consorcio, indica en lo que interesa “Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel,

las condiciones de capacidad y solvencia técnica y financiera para cada uno de los

miembros del consorcio, sin perjuicio de que para cumplir ciertos requisitos se admita la

sumatoria de elementos. Para esto deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos

deben ser cumplidos por todos los integrantes y cuáles por el consorcio”. Como se puede

observar, la posibilidad de que cada miembro del consorcio deba cumplir todos o

algunos de los requisitos, o por el contrario, que se sumen las condiciones de éstos, es un

aspecto que debe ser establecido expresamente por la Administración. En ese sentido,

no lleva razón como lo pretende hacer ver el consorcio adjudicatario, que el hecho de

evaluar a cada miembro individualmente es desnaturalizar la figura del consorcio, ya

que se puede exigir todos o determinados requisitos a cada uno de ellos, tal y como el

29



propio ordenamiento jurídico lo estipula. De esta forma, queda en el ámbito discrecional

de la entidad licitante, determinar cómo participarán las empresas consorciadas. En el

caso particular, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados estableció que

las ofertas presentadas en consorcio se evaluarían de igual forma que a las empresas

individuales. En ese sentido téngase presente que hay una regulación expresa en el

cartel que establece la forma de cómo se evaluarían las ofertas consorciadas. El cartel

no estableció que se sumarían las condiciones de sus miembros. Bajo esa línea de

pensamiento, la referencia que la adjudicataria realiza de la Resolución R-‐DCA-‐641-‐2008

del 9 de diciembre de 2008, no resulta aplicable al caso que se analiza, toda vez que lo

allí dispuesto es para casos donde no se haya indicado nada en el pliego de condiciones,

hecho que no se da en esta ocasión, en donde el AyA lo indicó (hecho probado 5).

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-‐DJ-‐034-‐2010.

Tenemos entonces, que si el cartel no indica las pautas que se deben seguir para evaluar a los

consorciados, entonces se debe comprender que se evalúan de forma complementaria, es

decir, que con solo uno de los miembros cumpla el requisito es válido, lo cual precisamente

como hemos venido diciendo es la razón de existir de la figura jurídica.

Debemos si diferenciar entre lo que es la evaluación de criterios de evaluación y el

cumplimiento de requisitos de admisibilidad. Para la evaluación de la oferta en cuanto al

puntaje obtenido bajo el sistema de evaluación debe evaluarse al consorcio, es decir, a la oferta

como tal, sin embargo, ciertamente la Administración licitante puede establecer como se

30



cumplen o quien será evaluado en el caso de los consorcios. Así, por ejemplo, si un requisito

evaluable es el cumplimiento de ciertas razones o solvencia financiera, puede ser que este

requisito sea cumplido por un solo miembro del consorcio, por todos individualmente (lo cual

dijimos que desvirtúa la naturaleza del consorcio), o bien como una sumatoria de las razones

financieras de todos los miembros. Esto lo define el cartel y ante su silencio asumimos que

puede ser cumplido por cualquiera de los miembros del consorcio.

Por otra parte, debe reconocerse la existencia del cumplimiento de requisitos de admisibilidad.

Los requisitos de admisibilidad tampoco deben ser cumplidos por todos los miembros del

consorcio, per se, como hemos explicado, sin embargo, existen requisitos de admisibilidad de

tipo legal que si es necesario que cumplan todos los miembros del consorcio.

Se entra a conocer la manifestación de Tecnología e Ingeniería Verde S.A. de que

el consorcio recurrente cuenta con un vicio que lo hace incapaz de ser

readjudicatario, relacionado con el incumplimiento en la inscripción de uno de

sus miembros como patrono ante la propia CCSS. Lo anterior, derivado del

artículo 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece en

su párrafo final que “En caso de que el oferente presente certificación de que no

se encuentra inscrito como patrono ante la CCSS, y del objeto licitado se derive

tal obligación, la Administración le solicitará explicación, la que en caso de

resultar insatisfactoria de acuerdo a los lineamientos establecidos por la CCSS,

provocará la exclusión del concurso y la denuncia ante las autoridades

correspondientes de cobro de la CCSS.” La citada norma dispone que en caso de

que el oferente presente certificación de que no se encuentra inscrito como

31



patrono ante la Caja Costarricense del Seguro Social y del objeto licitado se

derive tal obligación, ello provocará la exclusión de dicha oferta del concurso. En

el caso en estudio, del objeto contractual se deriva con toda claridad que para

ejecutar dicha contratación se necesita mano de obra para la instalación del

equipamiento en todos los hospitales relacionados y, por lo tanto, los oferentes

deben tener personal a su cargo, ello bajo una relación obrero-‐patronal. Al

respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 72 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa permite que se utilice la figura del consorcio por

parte de dos o más participantes a fin de completar o reunir, entre todos, los

requisitos cartelarios. […] De esta manera, se considera que todos están

obligados al fiel cumplimiento de lo que involucra la presentación de la oferta y

la ejecución del contrato y responden de manera solidaria por todas las

obligaciones que deriven del proceso. Así las cosas, todos los miembros del

consorcio estaban obligados al cumplimiento del requisito de estar inscritos

como patronos ante la CCSS, en especial las empresas que tenían obligaciones

específicas como es el caso de Antílope S.A., la cual tendría su a cargo la

responsabilidad de asesorar al consorcio para la ejecución de las obras civiles y

electromecánicas asociadas a la licitación. CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA. R-‐DCA-‐104-‐2009.

En nuestra legislación existen requisitos legales que todas las empresas que participan en un

32



concurso licitatorio deben cumplir para poder participar. Incluso estos requisitos obligatorios

algunas veces dependen del objeto contractual.

Entre los requisitos legales tenemos el estar inscrito y al día en sus obligaciones como Patrono

(es difícil pensar en una empresa o persona física que pueda ejecutar un contrato público sin

tener ni un solo empleado a su cargo), estar al día en todos los impuestos nacionales, no tener

prohibiciones (art 22 y sgts LCA), y otros.

El apelante ha sostenido a través de este recurso que él presentó su oferta en

carácter personal, y por ello es que aparece inscrito ante la Caja Costarricense del

Seguro Social como trabajador independiente y no como patrono; sin embargo en su

oferta indicó como miembros del equipo de trabajo a Brian Bonilla Álvarez, Dinia Solano

Rodríguez, Reimer Blanco Sanabria y Hazel Alpízar Rojas. (ver folios 457 al 455 del

expediente administrativo). Ante tal situación, la Administración y la adjudicataria

cuestionan la figura jurídica bajo la cual el apelante podía ofrecer a dichas personas

como miembros de su equipo, ya que al no estar inscrito como patrono ante la Caja es

claro que no forman parte de su personal. En efecto, si las personas ofrecidas como

equipo de trabajo no se encuentran unidas bajo una relación laboral con el oferente, las

otras posibilidades que contempla el Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa para poder incluir válidamente a otras personas dentro de la

contratación es a través de la figura de la subcontratación (artículo 69), de la oferta en

conjunto (artículo 71) o la oferta en consorcio (artículo 72). […] En consecuencia, queda

en evidencia que si el apelante no es patrono del personal ofertado ni tampoco dicho

33



personal participa bajo la figura de la subcontratación, oferta conjunta u oferta en

consorcio, no hay un sustento jurídico atendible que permita considerar válido el

ofrecimiento de dicho personal dentro de la oferta y en la ejecución de la contratación

en sí misma. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-‐DJ-‐312-‐2009.

Queda claro entonces que si un oferente requiere de personal para realizar sus labores dentro

de un contrato, esta persona debe estar inscrita como patrono, para poder tener a su cargo el

personal de forma válida y legal.

Se entra a conocer la manifestación de Tecnología e Ingeniería Verde S.A. de que el

consorcio recurrente cuenta con un vicio que lo hace incapaz de ser readjudicatario,

relacionado con el incumplimiento en la inscripción de uno de sus miembros como

patrono ante la propia CCSS. Lo anterior, derivado del artículo 65 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa establece en su párrafo final que “En caso de que el

oferente presente certificación de que no se encuentra inscrito como patrono ante la

CCSS, y del objeto licitado se derive tal obligación, la Administración le solicitará

explicación, la que en caso de resultar insatisfactoria de acuerdo a los lineamientos

establecidos por la CCSS, provocará la exclusión del concurso y la denuncia ante las

autoridades correspondientes de cobro de la CCSS.” La citada norma dispone que en

caso de que el oferente presente certificación de que no se encuentra inscrito como

patrono ante la Caja Costarricense del Seguro Social y del objeto licitado se derive tal

obligación, ello provocará la exclusión de dicha oferta del concurso. En el caso en

34



estudio, del objeto contractual se deriva con toda claridad que para ejecutar dicha

contratación se necesita mano de obra para la instalación del equipamiento en todos los

hospitales relacionados y, por lo tanto, los oferentes deben tener personal a su cargo,

ello bajo una relación obrero-‐patronal. […] De esta manera, se considera que todos están

obligados al fiel cumplimiento de lo que involucra la presentación de la oferta y la

ejecución del contrato y responden de manera solidaria por todas las obligaciones que

deriven del proceso. Así las cosas, todos los miembros del consorcio estaban obligados al

cumplimiento del requisito de estar inscritos como patronos ante la CCSS, en especial las

empresas que tenían obligaciones específicas como es el caso de Antílope S.A., la cual

tendría su a cargo la responsabilidad de asesorar al consorcio para la ejecución de las

obras civiles y electromecánicas asociadas a la licitación. CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA. R-‐DCA-‐104-‐2009.

Por otro lado, existen requisitos legales necesarios para poder ejecutar ciertos objetos

contractuales.

En primer lugar, indica que el requisito de estar inscrito ante el Colegio Federado de

Ingenieros y Arquitectos, es un requerimiento que debe cumplir el adjudicatario y no el

oferente. Sin embargo, toda empresa dedicada a la construcción o consultoría en esa

área que desea vender sus servicios, debe estar debidamente inscrita; de allí que para

poder ofrecérselos a la Administración, es el oferente y no el adjudicatario el que debe

estar incorporado al respectivo colegio profesional. Sobre este aspecto esta Contraloría

35



General ha sostenido: “(…)De los criterios transcritos, queda claro que para los citados

colegios profesionales es un requisito obligatorio –tanto para personas físicas como para

personas jurídicas-‐ el estar debidamente inscrito o incorporado en el Colegio Profesional

respectivo para poder ejercer la profesión válidamente, ello claro está en aquellos casos

en donde la ley así lo exige. Entonces, el aspecto a dilucidar es si tratándose de

procedimientos de contratación administrativa, dicho requisito debe exigirse a los

oferentes desde el momento de presentación de las ofertas, o sólo al que resulte

adjudicatario del concurso. (…)Ahora bien, para determinar si en los procedimientos de

contratación administrativa dicho requisito debe exigirse a los oferentes desde el

momento de presentación de las ofertas, o sólo al que resulte adjudicatario del

concurso, hay que tomar en consideración cuáles son los requisitos legales, técnicos y

financieros que se deben cumplir desde el momento de la presentación de ofertas y

cuáles puede quedar para cumplimiento en una etapa posterior. En este sentido, el

requisito de estar debidamente incorporado o registrado en el Colegio profesional

respectivo es un aspecto que está directamente relacionado con las condiciones del

oferente, ya que es un requisito jurídico esencial para poder ejercer válidamente la

profesión (habilitación), por lo tanto, es criterio de este Despacho que dicha

incorporación o registro en el colegio profesional respectivo es un requisito que debe

cumplir el oferente (sea persona física o jurídica) desde el momento mismo de la

presentación de su oferta” (Resolución R-‐DCA-‐061-‐2008, del 19 de febrero de 2008) .

36



Véase entonces que contrario a lo dicho por el consorcio adjudicatario, el oferente es

quien debe cumplir con el requisito de estar inscrito ante el Colegio Federado y no el

adjudicatario. Aunado a ello, el propio cartel lo exigió para las empresas participantes,

sea en consorcio o en forma individual. No obstante, la empresa AICA incumplió tal

requisito, toda vez que su incorporación fue con posterioridad a la apertura de ofertas. El

otro argumento del adjudicatario en relación con este tema, se refiere a que tal

requerimiento, en caso de ofertas consorciadas, debe ser cumplido sólo por la oferta

cuyas tareas impliquen que para su ejercicio se debe estar inscrito. Sobre el particular,

este órgano contralor ha indicado “Además, en lo que respecta a la figura del consorcio,

resulta necesario determinar si dicho requisito de inscripción o incorporación al

respectivo colegio profesional deben cumplirlo todos aquellos que forman parte del

consorcio. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 72 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa permite que se utilice la figura del consorcio por

parte de dos o más participantes a fin de completar o reunir, entre todos, los requisitos

cartelarios. En lo que interesa, dicho artículo establece que “Dos o más participantes

podrán ofertar bajo la figura consorciada, a fin de reunir o completar requisitos

cartelarios, para lo cual deberá advertirse en la propuesta de manera expresa e indicar

el nombre, calidades y representante de cada uno de ellos, con la documentación de

respaldo pertinente.” Sin embargo, la misma norma establece que en el acuerdo

consorcial debe establecerse en forma expresa la forma en que los miembros del

37



consorcio cumplen reúnen o complementan los requisitos cartelarios. Ello resulta de

especial relevancia, ya que de indicarse en el acuerdo consorcial en forma expresa cuáles

requisitos cumple cada uno de los miembros del consorcio y cuáles tareas del objeto

contractual realizará cada uno, podría eventualmente entrarse a discutir acerca de si

procede delimitar o matizar la obligación de los miembros del consorcio de cumplir con

el requisito de incorporación aquí analizado, según las actividades que cada uno de ellos,

de resultar adjudicatario, vayan a realiza”. (Resolución R-‐061-‐2008). CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-‐DJ-‐034-‐2010.

Toda persona que realiza labores profesionales que implican una habilitación para ejercer por

un cuerpo colegiado necesariamente deben estar habilitadas para ejercer, por lo que, no

podrán ofrecer servicios profesionales al Estado una persona que no esté habilitada para

ejercer. Como bien lo indica la jurisprudencia citada, la persona debe estar habilitada desde el

momento que ofrece sus servicios a la Administración Pública, por lo que, debe estar inscrito y

vigente ante el Colegio Profesional respectivo desde el momento de la apertura de ofertas.

Claramente, en el caso de los consorcios, aunque el objeto contractual implique la realización,

por ejemplo, de obras civiles esto no necesariamente implicará que todos los miembros del

consorcio deban estar inscritos en el CFIA. Por ejemplo, la Administración saca a concurso –en

un solo contrato-‐ la remodelación y amueblamiento de una oficina. Lo anterior implica la

realización de obras civiles, decoración de interiores y venta e instalación de mobiliario de

oficina. En este caso podría unirse un consorcio una empresa de construcción, una empresa de

decoración de interiores y una empresa proveedora de mobiliario de oficina. Claramente la

única que realizaría labores de construcción –obras civiles-‐ sería la primera, por lo que, las otras

dos no necesitan estar habilitadas por el CFIA. También podríamos pensar en un objeto

38



contractual donde la Administración requiere labores notariales, por lo que, los oferentes

deben ser notarios inscritos, sin embargo, el oferente se une en consorcio con una empresa

que realiza las labores auxiliares al notario, la cual no necesita estar habilitada para ejercer el

notariado.

Ahora bien, es indispensable que el acuerdo consorcial delimite claramente la función u

obligaciones que va a cumplir cada uno de los miembros del consorcio, para que así la

Administración pueda evaluar a cada uno de los miembros conforme a las labores que va a

realizar y así determinar cuáles requisitos legales debe cumplir y cuáles no cada uno de sus

miembros.

Ofertas conjuntas y subcontratos

Existen otras formas de participación en la Contratación Administrativa que no deben ser

confundidas con los consorcios.

La primera de ellas sería la oferta conjunta. Esta se encuentra regulada por el artículo 71 RCA

que literalmente dice:

Artículo 71.-‐ Ofertas en conjunto. La Administración podrá autorizar en el cartel,

la presentación de ofertas conjuntas, cuando el objeto lo permita y ello no

coloque en riesgo el interés de la Administración, ni tampoco el interés público.

En ese caso, dos o más oferentes podrán unirse para cotizar y cada quien responderá por

la ejecución de su parte, salvo que las obligaciones no puedan diferenciarse, en cuyo

caso cada uno responderá solidariamente por la totalidad del contrato. Para efectos de

procedimiento, será suficiente que una sola de las empresas que cotizan de manera

39



conjunta haya sido invitada, para que las restantes puedan participar.

La diferencia entre la oferta conjunta y la oferta en consorcio, es que, en esta los oferentes

responden por la ejecución de su parte del contrato. En este caso las ofertas serán evaluadas

según la parte que le toque a cada miembro de la oferta y no complementarían sus habilidades

o cualidades.

La subcontratación, por otra parte, es el derecho que se le otorga a un oferente a subcontratar

personas especializadas para realizar parte de las labores del contrato. Esto está permitido

hasta en un 50% del objeto contractual y el oferente debe enlistar en su oferta a los

subcontratistas.

Los subcontratistas no son analizados para determinar si la oferta cumple con los requisitos

establecidos en el cartel, por lo que, el oferente principal debe cumplir por si solo con todos los

requisitos, además de que, será el único responsable ante la Administración de la ejecución del

contrato.

Conclusión

La figura del consorcio es una herramienta fundamental que permite a los oferentes unir

fuerzas para lograr una mejor satisfacción de los intereses públicos sin crear relaciones

permanentes entre los miembros del consorcio.

Como vimos en el ejemplo –muy común-‐ donde se va a remodelar una oficina y amueblarla, es

difícil pensar que existen muchas empresas que por sí solas cuenten con la experiencia,

habilidad y pericia para realizar todas las labores requeridas, por lo que, la figura permite que

empresas especializadas en cada rama unan sus fuerzas obteniendo un producto resultante de

mayor calidad para la Administración Pública.

40



Claramente esto no solo permite una mayor posibilidad de potenciales oferentes sino que,

permite una mayor probabilidad de que el interés público sea satisfecho de la mejor manera

posible.

Por todo lo dicho anteriormente, es vital para el uso correcto de esta figura y para la obtención

del mejor resultado posible, que no se impida –por falta de conocimiento de su uso-‐ por parte

de la Administración su utilización.

La figura del consorcio no implica ninguna desventaja ni ningún peligro para la Administración

debido a la responsabilidad solidaria de todos los miembros del consorcio. Su correcto

conocimiento, dimensionamiento y evaluación por parte de la Administración Pública permitiría

una mejor satisfacción del interés público, por lo que su uso, en lugar de ser limitado, debe ser

promovido.

Referencias

Cabanellas de Torres, Guillermo (2001). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires, Editorial

Heliasta S.R.L.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-‐DC-‐257-‐2011.



CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-‐DJ-‐034-‐2010.

41




CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. R-‐DJ-‐405-‐2010.


SALA CONSTITUCIONAL. Voto 998-‐1998.

42

D E R E C H O E N S O C I E D A D , N . º 5 . J u l i o d e 2 0 1 3


Conceptos jurídicos indeterminados: Justiprecio o precio justo Vanessa Zamora Guzmán1

Resumen

En términos generales, la conducta administrativa se realiza a través de diferentes actuaciones

materiales y formales asentadas en normas jurídicas. De ahí nace el término de concepto

jurídico indeterminado, con respecto al cual la ley no determina claramente cuál es el límite del

concepto, lo que causa que guarde un cierto grado de vaguedad. En alguna medida, esta es

una técnica necesaria para el legislador, aun cuando no necesariamente es la más idónea. Sin

embargo, a través de la doctrina, podemos conceptualizar los conceptos jurídicos

indeterminados como aquellos que no admiten una cuantificación o una determinación en

forma tajante y rigurosa ―a pesar de su referencia a una cierta imprecisión―, sino que se ve

contrastada con la referencia precisa de que se trata de un supuesto de la realidad que admite

ser precisado justamente en el momento de su aplicación. Para este artículo, se ha considerado

trabajar sobre un tema de los conceptos jurídicos indeterminados, enfocándose especialmente

en el justiprecio o precio justo. De esta forma, el justiprecio o justo precio será el pago que se

recibe como producto de la pérdida de los bienes y derechos que han sido retirados de su

1 Administradora de empresas con énfasis en Recursos Humanos, licenciada en Psicología, bachiller en Teología, máster en Administración de Proyectos, máster en Comunicación y Mercadeo y egresada de la Maestría en Gestión Ambiental. Actualmente se encuentra cursando el Doctorado en Ciencias de la Administración en la UNED, la Maestría en Docencia y Currículum Universitario y finalizando el Bachillerato en Derecho, ambos en ULACIT; el posgrado en Entornos Virtuales de Aprendizaje de la Organización de Estados Iberoamericanos (OEI); el bachillerato en Criminología y la licenciatura en Teología; ambas en la UNED. Labora como Especialista en monitoreo y evaluación para el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA). Correo electrónico: [email protected]

43



dominio, y supone una compensación íntegra por la pérdida patrimonial que ha sufrido la

persona expropiada. Palabras claves: Concepto jurídico indeterminado, justiprecio, precio

justo, pago, Ley de Expropiaciones.

Abstract:

Overall, the administrative conduct is conducted through different ways according to a number

of legal rules or regulations. Because of this situation, the indeterminate or vague legal concept

was born, and it seeks to explain an issue where the law does not clearly determined what´s its

own limit, which leads for legal aspects to a certain air of vagueness of the concept. However,

through the doctrine, we can conceptualize legal concepts such as the indeterminate legal

concept which does not support a quantification or determination as sharp and rigorous as

others. Despite its reference to some inaccuracy, it is contrasted with the precise reference of

its assumption as a reality that supports and is pointed precisely at the time of its own

application. For this article, and as part of the general work on indeterminate or vague legal

concepts, we will focus especially on the valuation or fair price. Thus, the valuation or fair price

will be a fair compensation that is received as a result of the loss of property and rights that

have been expropriated and it stands as a full compensation for the pecuniary loss suffered by

the person expropriated. Key words: Vague or indeterminate legal concept, valuation, fair

price, payment, Expropriation Law.

Introducción

Las preguntas que cabría formularse para iniciar este artículo serían si es pertinente partir de

una pseudo o presunta definición de los conceptos jurídicos indeterminados y de su nivel de

aplicación, cómo se definiría justiprecio o precio justo, cuáles serían sus elementos, cuáles

serían sus formas de pago y características, y cuál ha sido la jurisprudencia que se ha

establecido con respecto al concepto en Costa Rica.

44



El concepto jurídico indeterminado consta de factores objetivos y subjetivos que, dependiendo

de esa circunstancia específica, van a determinar su significado. Una primera aclaración que se

debe realizar es que la indeterminación no es absoluta o total, como si correspondiera a los

progresivos, donde en algunos de sus factores es fácilmente determinable si corresponde o no

al concepto, mientras que en otros casos, la generación de grises impide establecer esto con la

seguridad que se deseara.

Por su parte, Quirós (s.f.) indica que los conceptos jurídicos determinados definen con precisión

al objeto al cual se refieren, mientras que los conceptos jurídicos indeterminados carecen de

una precisa acepción (p. 2). Entonces, como objetivo general, es necesario determinar la

conceptualización del concepto jurídico indeterminado: justiprecio o precio justo.

Por consiguiente, se plantean los siguientes objetivos específicos, que servirán para enrumbar

la investigación:

• Conceptualizar los conceptos jurídicos indeterminados

• Contextualizar los conceptos jurídicos indeterminados en cuanto a su importancia para

el derecho

• Conceptualizar el concepto jurídico indeterminado: justiprecio o precio justo

• Contextualizar el concepto de justiprecio en relación con la jurisprudencia en Costa Rica

Capítulo I: Los conceptos jurídicos indeterminados

Para poder entrar en un tema por demás complejo, es pertinente realizar aproximaciones de

algunos aspectos básicos que se interrelacionan en la materia, por lo que se pasa en seguida a

considerarlos.

45



Sección I: La vaguedad del lenguaje

De acuerdo con Serrano (2007),

“El concepto jurídico indeterminado es, en sí mismo un concepto hueco que hay que

llenar: no basta con decir que hay interés público, hay que concretar en qué consiste, en

ese caso, el interés público. Los conceptos jurídicos indeterminados han de ser llenados

de contenido en cada caso concreto” (p. 1).

Como ya habíamos adelantado, hay momentos o situaciones donde es incuestionable que la

situación corresponde o no al concepto; y otros donde el nivel de indeterminación se

incrementa. Es allí donde radica lo interesante de la figura jurídica. Esto quiere decir que el

concepto jurídico indeterminado tiende a ser un concepto en creación, que no ha sido

finalizado, sino que varía para cada contexto y para cada caso concreto, y por ende debe verse

como tal y no en absoluto.

Afirma también Serrano (2007), que

“El concepto jurídico indeterminado tiene que ser llenado de contenido mediante la

aplicación a las circunstancias específicas del caso de los factores objetivos y subjetivos

que sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una explicación y aplicación

al caso concreto: no se puede decir que hay urgencia sin explicar en qué consiste esa

urgencia y si se alude a la necesidad es preciso también explicar lo que se entiende por

ella” (p.1).

Al ser indeterminados, estos conceptos jurídicos no van a ser precisos, sino que su precisión

variará dependiendo del objeto al que se estén refiriendo en ese determinado momento o

46



contexto histórico. Esta situación genera un nivel de inseguridad jurídica y un amplio margen de

discrecionalidad administrativa para el operador jurídico.

Sección II: Características y estructura

Se hace necesaria una aclaración básica. Para el jurista español Eduardo García, no existen este

tipo de conceptos claramente definidos. La lógica del razonamiento es sencilla para el carácter

general, es decir que se tornan conceptos tan generales y abstractos que cuesta determinarlos

o definirlos, pero cuando se trata de un caso en concreto, en principio es la Administración

quien termina por definirlo o determinarlo y es en estos casos, cuando lo indeterminado se

torna determinado, dotándolo en ese momento de contenido, y salvándolo de su

indeterminación. Al respecto, García de Enterría y Fernández (2003) indican que:

“Doctrinariamente los conceptos jurídicos indeterminados se entenderán como aquellos

que ‘por su referencia a la realidad’, la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no

aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta

delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos

conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o

determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un

supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser

precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos

concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de

tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una

solución” (p. 448-‐449).

47



Es más bien la posición crítica alemana, aceptada en muchas otras latitudes, la que pone en

evidencia lo complejo de los conceptos, la necesidad de delimitarlos y de alguna manera cerrar

la indeterminación al menos en alguna medida. Al ser conceptos que no están determinados,

como su nombre lo indica, no pueden ser tampoco delimitados en términos de cuantificación,

y por ende partirían de un supuesto de realidad, que será precisado justo y solo justamente al

momento de su aplicación.

García de Enterría y Fernández (2003) indican que “con los conceptos jurídicos indeterminados

es la misma indeterminación del enunciado lo cual no se debe de traducir en una

indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una única solución en

cada caso” (p. 1).

Por ello, y a continuación forma parte de las características propias de los conceptos jurídicos

indeterminados, es que permiten esa única y justa solución para un caso en específico. Pozas

(2008) por su parte indica, tomando como referencia a García de Enterría (2006) y a Muñoz

(2009), que las características del concepto jurídico indeterminado son, a saber (p. 1):

• En este tipo de conceptos la ley se refiere a una esfera de realidad cuyos límites no

aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante intenta delimitar un supuesto

concreto.

• Admite una solución justa y correcta en cada caso.

• Es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría

legal; por esto es un proceso reglado, en el que no interfiere ninguna decisión de

voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

• El juez puede controlar la aplicación del concepto jurídico indeterminado, valorando si la

solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la ley permite.

48



Entonces, es claro, cómo en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados, la esfera de la

realidad no queda debidamente delimitada y se admite solamente una solución o alternativa

posible en cada caso.

Por otra parte, con respecto a la estructura de los conceptos jurídicos indeterminados, Muñoz

(2009) afirma que

“siguiendo la doctrina alemana y su teoría del margen de la apreciación

(Beurteilungsspielraum), se puede distinguir que un concepto jurídico indeterminado

está compuesto por “un núcleo de los conceptos” (Begriffskern) y su halo (Begriffshof) y

que el primero delimita un ámbito de absoluta certeza sobre la significación del

concepto, mientras que el segundo marca la zona de incertidumbre que existe en

cualquier concepto jurídico, y que es más amplia en el caso de los conceptos jurídicos

indeterminados” (p. 532)

Entonces, como se ha tratado de definir, el concepto jurídico como tal va a presentar la razón

de ser del concepto, su núcleo, pero al ser este indeterminado, presentará su halo, el cual es

precisamente el que le marca la incertidumbre que en este caso caracteriza a dichos conceptos

jurídicos. Sin embargo, en este mismo tema de las estructuras, se introduce una tercera

estructura de los conceptos jurídicos indeterminados (Muñoz, 2009, p. 532):

“un núcleo (begriffkerm) o zona de certeza configurado por datos previos y seguros, una

zona intermedia o de incertidumbre o Halo del Concepto (Begriffhof) más o menos

impreciso, y una zona de certeza negativa, también segura en cuanto a la extensión del

concepto”.

49



Este autor admite una zona más―además de las comentadas, el núcleo y el halo― y lo cataloga

como una zona de certeza negativa propia, que le brinda seguridad en cuanto a su concepto.

Por ejemplo, según García de Enterría y Fernández (2003, p. 452),

“la doctrina española para poder explicar la estructura de los conceptos jurídicos

indeterminados utiliza un criterio trizonal que es más antiguo que el anterior. Entonces

en la estructura de todo concepto jurídico indeterminado será “identificable un núcleo

fijo (Begriffskern) o “zona de certeza”, configurado por datos previos y seguros, una zona

intermedia o de incertidumbre o “halo del concepto” (Begriffshof), más o menos precisa,

y finalmente, una “zona de certeza negativa”, también segura en cuanto a la exclusión

del concepto”.

De esta forma, una conceptualización de alguna manera pragmática de los conceptos jurídicos

indeterminados se podría hacer al definirlos como normas que contienen una forma de textura

abierta, representando aquel tipo de reglas en donde el señalamiento de los elementos del

supuesto de hecho tiene la nota de ambigüedad.

Por esto, lo que se intenta demostrar es que son conceptos que tienen una definición

normativa que es necesariamente imprecisa, a la que ha de otorgarse alcance y significación

específica a la vista de hechos concretos, y que es precisamente por esto que su empleo

excluye que existan otras soluciones que sean igualmente legítimas, imponiendo la existencia

de una única y correcta solución para cada caso concreto. Brewer (2005) es el autor que

claramente complementa este concepto, al afirmar que

“los conceptos jurídicos indeterminados exigen por naturaleza, que a la luz de una

situación concreta, se indague su significado hasta dar con la única solución justa. Es

50



decir, describe un objetivo, un fin y un principio que sustenta a la idea o concepto que a

su vez considera en abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden

ser objeto de regulación en los casos concretos” (p. 108).

Definir el contenido del supuesto de hecho en un concepto jurídico indeterminado resulta tan

complejo que puede requerir de una especial valoración, sobre todo por el lenguaje empleado

en su redacción, por lo que requerirá acudir a otras disciplinas para dicho proceso de

definición. Por último, Tron (s.f.) afirma que en mérito a lo dicho,

“definir si una determinada situación real afecta o no al interés público o tiene una cierta

calificación o trascendencia o significado bajo contextos variables y cambiantes, exige

una valoración o ponderación de las circunstancias que se plantean frente al supuesto

legal, que es extremadamente maleable y variable, incluso de un caso frente a otro, ya

que condiciones de tiempo, modo, lugar, axiológicas, sociales, políticas, económicas,

empíricas, etcétera, obligan a formular especiales valoraciones y reflexiones de corte

casuístico” (p.63).

Sección III: Tipos, control e interpretación

Para comentar sobre los tipos, el control y la interpretación de los conceptos jurídicos

indeterminados, García de Enterría y Fernández (2003) señalan que existen distintos tipos de

conceptos jurídicos indeterminados, a saber:

• Los que incorporan nociones de experiencia, es decir, se ventilan en la apreciación de

los hechos la doctrina. Para éstos pone el ejemplo de verificar si un edificio está en ruina

o no.

51



• Los que incorporan conceptos de valor, es decir, estos implican juicios de valor, bien

sean técnicos por ejemplo el “impacto ambiental”, o políticos por ejemplo “interés

público”, “utilidad pública” (p. 450).

Existen, entonces, dos tipos de conceptos jurídicos indeterminados: los que incluyen la

experiencia a través de la doctrina y los que incluyen los juicios de valor. Es decir, para definir,

están los tipos basados en la experiencia y los basados en los juicios de valor. Al respecto, Pozas

(2008) citando a Gordillo (2003)

“Hace una afirmación dejando en claro que será la justicia quien será la encargada al

final de determinar si se aplicó el concepto jurídico indeterminado de forma correcta. Los

conceptos jurídicos indeterminados son una aplicación de lo reglado, es decir, de la ley

que crea a este concepto; de ahí que correspondería al órgano Judicial subsumir una

categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de

acotar un supuesto concreto). Gordillo considera, en el caso de los conceptos jurídicos

indeterminados, que el control eficaz y valido es el jurisdiccional porque tiene la última

decisión y se trata de aplicación de la norma (no delimitada en su forma, pero sí en su

fondo)” (p.22).

Este autor indica que no es la experiencia ni el juicio de valor lo que definirá al concepto

jurídico indeterminado, sino la justicia que fuera aplicada o no a dicho concepto. Tal y como lo

indica Díaz (2006), “cuando hablamos de conceptos jurídicos indeterminados, estamos haciendo

referencia a aquellos términos contenidos en la ley, sujetos a la interpretación del órgano

administrativo en la aplicación del acto” (p. 30). Según Díaz (2006), es de hacer notar que “la

doctrina sostiene que la aplicación e interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados es

un mecanismo diferente al aplicado cuando la ley atribuye a la administración facultades

52



discrecionales” (p.30). Entonces, lo que se intenta explicar es que la determinación del

concepto jurídico indeterminado es un proceso reglado, al aplicarse a una realidad concreta, en

particular, en la cual los jueces están facultados para controlar la aplicación de esa solución

desde el punto de vista fáctico jurídico.

Sección IV: Los conceptos y su importancia en el derecho

Siguiendo a González (1999),

“la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, es común a todas las esferas del

derecho. En el marco del derecho privado queda enmarcada dentro de la teoría general

de la interpretación jurídica. A veces sin embargo, cuando son conceptos jurídicos muy

indeterminados, su interpretación se plantea como un problema de lagunas “intra

legem”. En el ámbito del derecho constitucional y administrativo, la teoría de los

conceptos jurídicos indeterminados es compleja. No es sólo cuestión de resolver

problemas de interpretación sino de establecer las razones a las que el poder judicial

puede revisar las decisiones en esta materia tomada por la Administración Pública. Se

trata de una teoría que se mueve en el ámbito de la dialéctica autoridad-‐libertad y cuya

tarea específica es como dice García de Enterría “servir a la idea de someter el poder

sistemáticamente a un juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle

cumplidamente justificaciones de su comportamiento ante el derecho” (p.5-‐6).

Es así como el tema de los conceptos jurídicos se puede ver tanto desde la esfera pública,

como la privada. Ello quiere decir que independientemente de su esfera de acción o su ámbito

53



de trabajo, resultan fundamentalmente importantes y necesarios para el derecho y sus

diferentes ramas. Por su parte, García de Enterría y Fernández (2003) comentan que

“por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser

determinados o indeterminados; los conceptos determinados delimitan el ámbito de

realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca; en cambio con la técnica

del concepto jurídico indeterminado, la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no

aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta

delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos

conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o

determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un

supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser

precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos

concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de

tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una

solución” (p. 452).

La importancia precisa para el derecho del concepto jurídico indeterminado radica en que

precisamente al ser no preciso, esa esfera de realidad y precisión que limita se la da el caso

concreto, que permite definir todo concepto jurídico que no esté previamente determinado,

para no caer en lagunas.

Según el Centro de Documentación Judicial de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, con

la técnica del concepto jurídico indeterminado, la ley se refiere a una esfera de realidad cuyos

54



límites no aparecen precisados en su enunciado, pero con lo cual se intenta delimitar un

supuesto concreto. Lo que sucede es que la ley no determina exactamente los límites de estos

conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación

rigurosas, pero manifiestan que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que ―no

obstante su indeterminación― admite ser precisado en el momento de su aplicación.

Finaliza el Centro de Documentación Judicial de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador

indicando que siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación

e interpretación de la propia ley que ha sido la que ha creado el concepto, el juez puede

fiscalizar sin esfuerzo dicha aplicación, valorando si la situación a la que se ha llegado es la única

justa que la ley permite para tal efecto.

Entonces, los conceptos jurídicos indeterminados son conceptos abstractos, universales y

generales, que tienen que incluir términos universales ante la imposibilidad de un casuismo.

El que se apliquen en el tiempo no depende de una voluntad discrecional, sino de una

interpretación y aplicación de la ley; no puede ser al azar, porque evolucionan y cambian según

el contexto histórico socio-‐cultural. Su importancia para el Derecho es que le permiten a este el

contar con un concepto lo suficientemente amplio y universal, que sirva para generar una línea

de base para determinar una conducta de la colectividad que va a ser regulada por el Derecho y

que tiene una única forma válida de interpretación, a saber, ese caso concreto.

Por eso, indica Tron (s.f.) que “la forma de actualizarlos al caso concreto, exige un proceso

argumentativo que debe reducir la discrecionalidad y las apreciaciones subjetivas, eliminando la

arbitrariedad”. (p.65)

Capítulo II. Justiprecio

Una vez señalados algunos aspectos básicos, se hace imperativo considerar lo concreto al tema

del justiprecio, base sustancial de este escrito.

55



Sección I: Concepto

Campos (2010) indica que

“el justiprecio ha sido y será una de las cuestiones más conflictivas del Derecho

Administrativo, pues viene a sintetizar el choque entre los intereses públicos y privados

de forma paradigmática, con la particularidad de que las reglas del juego las fija la

propia Administración, no solo por la vía normativa-‐reglamentaria sino también por los

órganos encargados de determinar el interés público” (p.1).

Sobre el justiprecio o precio justo, se dice que choca en cuanto a intereses públicos y privados,

pues prevalecerá el interés público, en el omento de su determinación. Continúa afirmando

Campos (2010), que “la voluntad de los autores no es otra que la de ofrecer instrumentos de

defensa frente a la actuación de los órganos de valoración”. (p. 1). Para comprender el

concepto de justiprecio, primero debemos empezar por conocer su contexto, por lo que resulta

imperativa la definición de expropiación.

Según la Unión Postal Universal (2008), a través de su Enciclopedia Jurídica consultada indica

que,

“la expropiación forzosa es una institución jurídica que existe en todos los países

democráticos. La Administración Pública, para la satisfacción del interés público, por

ejemplo, la construcción de una autopista puede necesitar de la propiedad privada. En

estos casos, la utilidad pública que representa esa propiedad, debe lógicamente

prevalecer sobre la utilidad del propietario. Entonces, la expropiación se realiza a través

de un procedimiento que se encuentra minuciosamente regulado en las leyes. En dicho

56



procedimiento los derechos del sujeto expropiado están debidamente garantizados. El

tema más conflictivo en las expropiaciones es la determinación del precio a pagar por el

bien o derecho expropiado. Se establece un procedimiento contradictorio en el que

valora la Administración expropiante y el sujeto expropiado. En caso de discrepancia

interviene un órgano que es quien fija el precio del bien expropiado, y si las partes no

están de acuerdo con el precio, pueden acudir a los Tribunales” (p.1).

De esta manera, el justiprecio sería el precio por pagar en una expropiación, y por ende, como

se ha mencionado, privará el interés público sobre el particular. Así, la Universidad de Málaga y

la Fundación Universitaria Andaluza Inca Garcilaso (2005) lo definen como:

“la estimación o apreciación de una cosa en su justo valor. La idea del precio justo deriva

de las enseñanzas de los escolásticos, particularmente el monje Tomás de Aquino (1225-‐

74), quien creía que el precio de una mercancía para ser justo tenía que permitir a 'su

productor o al artesano de aquella época conservar su nivel de vida. Los precios,

antiguamente, eran fijados por las autoridades y los gremios, pero, aun así, fluctuaban

por razones de cosechas, escasez de operarios o de materias primas. Carlomagno (742-‐

814) dictó leyes muy severas para imponer la estabilidad de los precios, pero las fuerzas

económicas operan independientemente de las nociones éticas, y de ahí que los

escolásticos más esclarecidos admiten que el precio justo no ha de ser precisamente un

precio fijo o estable” (p.1).

57



Como no ha de ser un precio fijo, variará según la ocasión o el interés público que se esté

velando; por ejemplo, según el Derecho Administrativo Español, el precio justo representa un

equilibrio razonable entre el sacrificio expropiatorio y su reparación económica. Por lo que se

da cierto margen de libertad para determinar las reglas de valoración de los bienes o derechos

expropiados; que espera como mínimo un equilibrio justo entre el valor económico del bien y la

indemnización.

Concluye indicando la legislación española que el justiprecio constituye esa indemnización

económica que compensa la pérdida de la cosa o derecho expropiado.

Sección II: Características, determinación y elementos

Para definir las características, determinación y elementos, el Derecho Administrativo Español,

hace una interesante reflexión académica al respecto. Según el Derecho Administrativo

Español, en términos generales, la jurisprudencia ha identificado el justiprecio y el valor de

sustitución y sostiene que la compensación por el bien que se pierde debe permitir al

perjudicado sustituir ese bien con otro que sea igual o similar. Continúa indicando el Derecho

Administrativo Español, que la jurisprudencia ha hecho una regla de libertad estimativa, a

saber:

• El verdadero valor o el valor real que se pretende alcanzar no es el valor de mercado,

sino más bien el valor objetivo de ese bien o derecho.

• Esa valoración que se le da al bien está libre de la utilización de criterios legales.

• Esa misma valoración del bien debe estar motivada, para bienes similares o parecidos,

promoviendo así tanto la igualdad jurídica como la congruencia del acto administrativo.

Específicamente, en Costa Rica, para el tema que nos ocupa y según la Ley 7495 sobre las

Expropiaciones, para realizarlas será indispensable un acto motivado, mediante el cual el bien

58



por expropiar se declare de interés público. La declaratoria de interés público deberá

notificarse al interesado o a su representante legal y será publicada en La Gaceta.

Por su parte, según el artículo 21 de dicha Ley,

“sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 de esta ley, cuando se requiera adquirir

bienes o afectar derechos para fines de interés público, la Administración deberá solicitar

a la dependencia especializada respectiva o, si esta no existiere, a la Dirección General

de Tributación Directa, que practique el avalúo administrativo correspondiente por

medio de su propio personal o con la ayuda del personal necesario, según la especialidad

requerida. El avalúo deberá rendirse en un plazo máximo de dos meses, contado a partir

del recibo de la solicitud”. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7757 de 10 de

marzo de 1998). (p.7).

Por ello, en nuestro país, para determinar el justo precio, aparte de los criterios estipulados en

el inciso 2) del artículo 40, el perito deberá cumplir las siguientes disposiciones:

• El avalúo administrativo deberá indicar todos los datos necesarios para valorar el bien

que se expropia y describirá, en forma amplia y detallada, el método empleado.

Por otra parte, es importante mencionar a la legislación española cuando consigna que la

determinación del justiprecio está regulada en la Ley, señalándose tres sistemas sucesivos en el

tiempo:

• por mutuo acuerdo: se establece que la Administración y el expropiado convienen en la

adquisición de los bienes o derechos objeto de la expropiación libremente, y ahí

concluye.

59



• por hojas de aprecio contradictorias: se abrirá un expediente individual a cada

propietario de los bienes expropiados en los cuales la Administración requerirá que en

el plazo de 20 días presenten la hoja de aprecio en la que concreten el valor en que

estimen del objeto que se les está expropiando.

• determinación por un Jurado de Expropiación: si el propietario rechazara el precio

ofrecido, se pasará el expediente de justiprecio al Jurado de Expropiación, para que éste

lo determine.

Existen otras leyes de expropiación en otros países, que son similares a la anteriormente

mencionada, y que siguen dichos sistemas. Por ejemplo, la Ley de Expropiación de Venezuela

indica que entre los elementos de obligatoria apreciación figura que en el justiprecio de todo

bien o derecho que se trate de expropiar, ya sea total o parcialmente, se especificará su clase,

calidad, situación y todas las otras circunstancias que influyan en los cálculos que se hayan

hecho para fijar su justo valor y este deberá ser equivalente al bien expropiado.

Sección III: Pago

Para hablar sobre el pago en las expropiaciones, es decir el pago de ese precio justo, García

(2011) nos indica que,

“en las expropiaciones, en las que el propietario pierde un bien inmueble, u otro tipo de

bien o derecho de manera forzosa, por razones de utilidad pública o interés social, el

expropiado tiene, a cambio, derecho a que se le abone un justo precio o justiprecio. Este

justiprecio, en principio, es una obligación de la Administración territorial (Estado,

Comunidades Autónomas, Diputaciones y Ayuntamientos), pero, en ocasiones, puede

concurrir un tercero, el llamado beneficiario de la expropiación, que puede ser una

60



entidad pública o incluso privada (caso típico de los concesionarios) y es el que adquiere

el bien y está obligado a pagar el justiprecio. O solo usa el bien y paga el justiprecio, a

modo de beneficiario impropio, como las concesionarias de autopistas de peaje, ya que

la vía y los terrenos correspondientes son de dominio público de la Administración” (p.1).

Entonces, es importante indicar que en el tema específico de las expropiaciones, el expropiado

tiene derecho a que se le abone un justo precio o justiprecio. Al respecto y con el interés de

especificar, continúa mencionando García (2011), que

“aunque la regla general en nuestras leyes es que el expropiado cobre primero el valor

del bien expropiado y luego pierda su posesión, esta regla lo es solo en el papel y, en la

práctica, la inmensa mayoría de las expropiaciones se tramitan de manera urgente,

haciendo supuesto común de lo que la Ley considera como excepción, lo que permite

desposeer al expropiado desde el principio, con un pago a cuenta ridículo, mal calculado

sobre una normativa ya inaplicable, a la espera de que, tras meses y años, se determine

finalmente el justiprecio que deba cobrar y le sea ingresado” (p.1).

De esta forma, si se quiere extrapolarlo a la realidad socioeconómica y la crisis que se está

viviendo actualmente en nuestros países, complementa García (2011) indicando que

“ante la situación de crisis económica que se está viviendo, muchos expropiados se

preguntan qué pueda suceder si la entidad que está obligada al pago resulta insolvente.

Este problema resulta más alarmante en el caso de que el obligado al pago del

justiprecio (beneficiario, propio o impropio) sea una entidad distinta de la

61



Administración. Es cierto que, a día de hoy, tampoco constituye una gran seguridad que

una Administración Pública te deba dinero: el supuesto dogma de la solvencia de la

Administración no es ya sostenible”. (p.1)

Muchas Administraciones, en especial, ayuntamientos/municipalidades indica García (2011)

que,

“se encuentran en una verdadera situación de insolvencia. Pero, al menos, la

Administración no puede ser declarada en concurso, cabe pensar en impugnar los

presupuestos municipales si no recogen las partidas pertinentes para el pago y, en

definitiva, existe la expectativa de cobrar en algún momento. Teniendo en cuenta que los

intereses de demora, calculados al interés legal, son hoy bastante superiores al interés

bancario, por lo que la demora tampoco es tan preocupante (aunque, eso sí, priva de

liquidez al expropiado)” (p.1).

Por ello, indica García (2011),

“que el cobro del justiprecio exigirá el cumplimiento de las formalidades presupuestarias

correspondientes y se planteará el típico problema de la dificultad de cobrar frente a la

Administración y de la limitación de la ejecución de sentencias pecuniarias por los

tribunales respecto de bienes de dominio público o de dominio privado de la

Administración destinados a un uso o servicio público. Pero ésta es la situación ya

conocida, siquiera agravada por la crisis económica y la falta de liquidez de las

Administraciones Públicas” (p.1).

62



Entonces, el precio justo no podrá ni deberá ser pagado sino se han seguido y cumplido las

formalidades presupuestarias correspondientes y establecidas. Aquí conviene realizar una

precisión terminológica. La indemnización es una retribución posterior a partir de una lesión

antijurídica. El pago, por su parte es precio. La lógica en materia expropiatoria es que sea un

pago, de suerte que la persona desapoderada, adquiere el importe económico que le permita

comprar un bien de semejantes características. El problema radica ―como se está viendo― en

que el pago total, completo o definitivo se genera al final, con la sentencia que mediante un

proceso especial con autoridad y eficacia de la cosa juzgada formal (lo que indica que es

revisable) define el importe. Eso lleva a la consecuencia de que al menos el pago de lo ofrecido

por la Administración, que se supone que es buen pago hasta la sentencia, se realiza al principio

(con la puesta en posesión o el desapoderamiento del interesado) y el remanente con la

sentencia en caso de haberla. El artículo once de la ley de la materia llega a reconocer

intereses desde la puesta en posesión hasta el pago definitivo, lo que como frutos civiles de una

obligación dineraria tiene sentido; lamentablemente omite cualquier pronunciamiento en

cuanto a la actualización económica.

Por último, concluye García (2011) indicando que,

“la mayor inquietud de los expropiados es la relativa al caso de que el obligado al pago

sea un beneficiario, propio o impropio, distinto de la Administración. Si tiene un carácter

administrativo (p.ej. organismo autónomo o entidad pública empresarial) la situación no

es muy distinta del caso de que sea la propia Administración territorial la obligada”…“se

trata, al fin y al cabo, de entidades de Derecho público, meramente instrumentales de la

Administración, cuya creación, modificación o incluso extinción, nunca puede obviar un

crédito de Derecho público como es el justiprecio. Lo contrario constituiría un claro abuso

de la personalidad jurídica (que tiene un mero carácter instrumental, máxime en la

63



Administración Pública, y que no puede emplearse en fraude de los acreedores). A lo

sumo, se producirá una subrogación en la persona del deudor, pero nunca se podrá

eludir ni reducir el importe a pagar” (p.1).

Así, por ejemplo, en nuestro país, los artículos 47 y 48 de la Ley de Expropiaciones, determina el

pago y el depósito del justiprecio, al indicar que:

• el justiprecio será pagado en dinero efectivo, salvo que el expropiado lo acepte en

títulos valores. En este caso, los títulos se tomarán por su valor real, que la Bolsa

Nacional de Valores certificará por medio de sus agentes o, en su defecto, un

corredor jurado. Firme la sentencia, el pago de la indemnización o de la diferencia

con el avalúo administrativo aceptado, depositado y retirado por el propietario, se

realizará mediante el trámite establecido en la Ley de Administración Financiera de

la República, para el caso del Gobierno central. Los demás entes públicos efectuarán

el acuerdo de pago. Transcurridos tres meses desde que el fallo es ejecutorio sin

que se haya pagado al expropiado, la Oficina de Presupuesto del Ministerio de

Hacienda y la Contraloría General de la República ordenarán una reserva, en el

presupuesto ordinario o extraordinario de la Administración obligada al pago, hasta

por el monto del justiprecio, para garantizar el cumplimiento de la sentencia. (Así

reformado por el artículo 1º de la ley No.7757 de 10 de marzo de 1998) y

• cuando el expropiado no retire el justiprecio, éste permanecerá depositado a la

orden del juzgado que conoció de la expropiación. Los propietarios del justiprecio o

sus representantes legales podrán solicitar su giro en cualquier tiempo (p.18).

Al respecto, Rissel (2011) indica sobre el precio justo que:

64



“Fair price will be determined by an appraisal that the administration requests from the

respective specialized dependency or, if there is none, from the General Bureau of Direct

Taxation. With respect to the form of payment, the new Law clarifies one of the points

that had formerly been most controversial. In relation to this point, and on the possibility

of the indemnity being paid in bonds as jurisprudence had previously admitted, Article 47

expressly stipulates: "Fair price shall be paid in cash, unless the condemned accepts

payment in bonds. In this case, these bonds shall be for their real value, which the

National Stock Exchange will certify through its agent, or, in his absence, by a sworn

broker” (p. 2).

Por ello, para el caso de Costa Rica, Rissel (2011) indica que

“With respect to indemnity to be paid by the State, the new Law on Expropriation uses

the concept of "fair price." Article 1 of said Law establishes: "This law regulates forced

expropriation on grounds of legally proven public interest. Expropriation is based on the

exercise of the right of jurisdiction of the Public Administration and includes any form of

alienation of private property or rights or legitimate patrimonial interests, whoever their

owners may be, by the prior payment of an indemnity that represents the fair price of

the expropriated goods." (Article 1, Law on Expropriation No. 7495 of May 3, 1995) (p.2).

Con respecto al tema de los intereses, como ya lo indicamos, el artículo 11 de la Ley de

Expropiaciones de nuestro país, establece que

65



“la administración estará obligada a reconocer intereses al expropiado, de oficio y a la

tasa legal vigente, a partir de la desposesión del bien y hasta el pago efectivo. Cuando

exista un depósito del avalúo administrativo, los intereses se calcularán sobre la

diferencia entre este y el justiprecio” (p.4).

Otro de los temas, que no escapa a ser tratado en esta materia del justiprecio radica en el

hecho de cuál debe ser la fecha sobre la que se establezca el justiprecio. Esto quiere decir el

momento en el cual debe considerarse para el pago. Siguiendo los artículos 29 y 30 de la

mencionada Ley, la fecha sería considerada en el momento del avalúo administrativo.

Cito los artículos 29 y 30 de la Ley, para poder tener más claridad en el asunto.

ARTÍCULO 29.-‐ Inicio del proceso especial de expropiación: La Administración Pública

deberá iniciar el proceso especial de expropiación ante el juzgado competente, dentro

de los seis meses posteriores a la oposición del propietario al avalúo administrativo. (Así

reformado por el artículo 1º de la ley No.7757 de 10 de marzo de 1998)

ARTÍCULO 30.-‐ Objeto de litigio: En el proceso especial de expropiación, solo se

discutirán asuntos relacionados con la revisión del avalúo administrativo del bien

expropiado, según las condiciones en que se encontraba, para fijar el monto final de la

indemnización.

Sin embargo, existe una posición de que dicha fecha podría ser considerada en el momento del

avalúo judicial, y ante esta imprecisión, la Sala Primera se ha inclinado por fijarlo a la fecha más

cercana a la sentencia, para así evitar la desactualización económica.

Por último, existe otro tema por considerar en el justiprecio y que resulta determinante de

aclarar, y es el hecho de que lo que ha sido realizado en la vía judicial es específicamente la

66



fijación del justiprecio, no la revisión del avalúo administrativo, como se menciona en el artículo

ya citado con anterioridad.

Sección IV: Jurisprudencia

En nuestro país, existe gran cantidad de jurisprudencia sobre el tema en cuestión. Por ello, se

tratará de hacer apenas una mera aproximación de algunos textos en donde ha sido

considerado el tema del precio justo o justiprecio.

Por ejemplo, existe la sentencia 00569 del año 2010, del Expediente: 04-‐000779-‐0163-‐CA del

2004, que involucra los temas de:

Cuadro 1

Jurisprudencia en el tema de la expropiación

Fuente: Centro de Información Jurídica en línea. 2011. Recuperado de: http://www.cijulenlinea.ucr.ac.cr

Por otra parte, se encuentra la sentencia 608-‐2010-‐I del año 2010, del Expediente 06-‐000957-‐

163-‐CA, que por su parte involucra los temas del Estado y su “potestad” de expropiación.

Al respecto, dicha sentencia indica que:

Temas (Descriptores) Subtemas (Restrictores)

·∙ Indemnización por expropiación ·∙ Bases para definir el justiprecio, requisitos para la actualización económica y forma de considerar la revisión del avalúo administrativo ·∙ Nulidad por exceder el monto establecido en los peritajes

·∙ Expropiación ·∙ Bases para definir el justiprecio, requisitos para la actualización económica y forma de considerar la revisión del avalúo administrativo

·∙ Avalúo administrativo para expropiación

·∙ Bases para definir el justiprecio, requisitos para la actualización económica y forma de considerar su revisión

67



“La mayoría de los autores consideran que el fundamento de la expropiación es la

utilidad pública, no obstante, se realizan a nivel doctrinal una serie de razonamientos

para aclarar el verdadero fundamento del instituto en estudio.-‐ Se trata pues de

aprovecharse de ciertas ideas para fundar un intervencionismo de tipo conservador al

inicio, progresista en la actualidad que tiende a fortalecer la injerencia del Estado dentro

de la propiedad privada, como ente regulador y planificador de la economía: porque

desde luego, como bien lo afirma Marienhoff, no puede simplemente aceptarse como un

"despojo legal" sino reconocer que se trata de una "institución jurídica de base

constitucional". En el orden de la expropiación se ha dicho que el Estado posee la

facultad de expropiar en virtud de la facultad superior que posee sobre todas las cosas

de propiedad privada sitas en su territorio". Como se observa, esta teoría en la

actualidad es errónea, pues la realidad hoy es otra, amén de que no encontraría cabida

en los sistemas de Derecho.-‐ En cuanto a la segunda teoría supra mencionada, sucede

todo lo contrario, ha de decirse que en virtud de que la propiedad privada no sólo está

reconocida, sino además garantizada, la facultad de expropiar se funda en la potestad

de imperio del Estado, obligando que los intereses particulares cedan ante el interés

general.-‐ He aquí el verdadero fundamento. Como es bien sabido, el objeto del proceso

especial de expropiación, es la fijación de la indemnización debida a la o las personas

que ven lesionados sus derechos, todo con fundamento en la protección contenida en el

artículo cuarenta y cinco de la Constitución Política que ampara la propiedad privada,

68



permitiendo la desposesión, solo en casos específicos, previo pago de aquella. En

consecuencia, la indemnización es el mecanismo para solucionar la situación antagónica

entre el interés público y el privado, por lo que el justiprecio que se conceda, debe ser el

suficiente para cubrir el valor de reposición, esto es, que el desposeído, pueda adquirir

con él, una cosa al menos semejante a la que tenía”.

Asimismo, existe la sentencia No. 08-‐2011-‐I del 2011 del Expediente 07-‐001424-‐163-‐CA, que

incorpora el tema de las diligencias de avalúo por expropiación, del avalúo administrativo y el

hecho de que al final es importante dejar en claro que el valor venal del bien expropiado es el

interés del proceso de justiprecio.

Dicha sentencia indica que

“es de advertir sobre esa materia que la ley de rito parte de la premisa de la legitimidad

del avalúo administrativo, salvo que durante el proceso se logre desvirtuar, lo que en la

especie no se ha dado; lo que obligaría generar la consecuencia dicha, pero existen otros

aspectos que también lo legitiman”.

Por último, se incluye una nota del Ministerio de Hacienda, específicamente de Tributación

Directa, de 1998, nota oficial #839, en donde la entonces Directora General a.i. de Tributación

Directa, indica que: “Para el correcto justiprecio de un bien inmueble lo procedente es la

inspección de campo del bien inmueble objeto de valoración”.

Por otra parte, existe el Voto Nº 387-‐2011-‐I. del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección

Primera. II Circuito Judicial. San José, de las once horas del treinta de agosto del dos mil once

(EXP. 06-‐001079-‐0163-‐CA), que indica sobre el tema de la fijación y el avalúo del justiprecio en

la expropiación que:

69



1. por otra parte, ex lege, por imperativo legislativo, el rango de discrecionalidad del Juez,

en la fijación del justiprecio, oscilará siempre entre el avalúo menor y el avalúo mayor,

esto es, no podrá fijar una indemnización mayor a la estimada en los avalúos rendidos

(artículo 40 ibídem)

2. la prueba técnica y el reconocimiento judicial, son los elementos materiales ordinarios

mediante los cuales, el juez establecerá el justiprecio

3. El juzgador de instancia procedió a analizar cada uno de los peritajes rendidos y, para la

definición del justiprecio determinado, consideró tres factores, a saber: a) terreno y

Servidumbre, b) Daño al remanente y, c) Sitios de Torre

Conclusiones

El concepto jurídico indeterminado tiende a ser un concepto en creación, que no ha sido

finalizado, sino que varía para cada contexto y para cada caso concreto, por ende debe verse

como tal y no en absoluto. Siguiendo a Pozas (2008), “los conceptos jurídicos indeterminados se

encuentran regulados dentro de todos los ámbitos del derecho, y se encuentran dentro de las

determinaciones regladas” (p.1).

Gordillo (2003), por su parte nos dice que

“que la conducta administrativa a través de normas jurídicas puede realizarse de

distintas maneras y de esta manera logra realizar una clasificación de facultades

regladas y discrecionales, dentro de las que se pueden identificar como regladas nos

menciona que en la discrecionalidad cero, es donde se enmarcan los conceptos jurídicos

indeterminados, ya que dice que ambos términos están emparentados porque “es una

cuestión aparentemente discrecional, lleve a la determinación de que no existe sino una

70



única posible solución justa y razonable al caso, situación en la cual la solución deja de

ser discrecional y se transforma en reglada”. (p.17)

Por ello, al formar parte de las características propias de los conceptos jurídicos

indeterminados, es que permiten esa única y justa solución para un caso en específico, en

concreto. De esta forma, una conceptualización de alguna manera pragmática de los conceptos

jurídicos indeterminados sería definirlos como normas que contienen una forma de textura

abierta, representando aquel tipo de reglas en donde el señalamiento de los elementos del

supuesto de hecho tiene la nota de ambigüedad.

Por otra parte, nos queda claro a lo largo de la investigación, que tal y como lo menciona Pozas

(2008) en su documento,

“los conceptos jurídicos indeterminados como son un caso de aplicación e interpretación

de la ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la

solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la ley permite. En

cambio, el juez no puede fiscalizar la entraña de la decisión, puesto que, se ésta del

sentido que sea, si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la

apreciación administrativa, es necesariamente justa”. (p.1)

La importancia para el derecho del concepto jurídico indeterminado, radica en que

precisamente al ser no preciso, esa esfera de realidad y precisión que limita, se la da el caso

concreto, que permite definir todo concepto jurídico que no esté previamente determinado,

para no caer en lagunas. Uno de los conceptos jurídicos indeterminados que se abordó en esta

investigación fue el justiprecio o precio justo, que se define como aquél que representa un

razonable equilibrio entre el sacrificio expropiatorio y su reparación económica. De esta

71



manera, el justiprecio sería el precio a pagar en una expropiación. Por ende, como se ha

mencionado, privará el interés público sobre el particular.

En el caso concreto de nuestro país, el justiprecio o precio justo se aborda en la Ley de

Expropiaciones. Al respecto, el artículo 11 de la Ley de Expropiaciones de nuestro país,

establece que:

“la administración estará obligada a reconocer intereses al expropiado, de oficio y a la

tasa legal vigente, a partir de la desposesión del bien y hasta el pago efectivo que

cuando exista un depósito del avalúo administrativo, los intereses se calcularán sobre la

diferencia entre este y el justiprecio”. (p.4)

Por ello, en nuestro país, existe gran cantidad de jurisprudencia sobre el tema en cuestión, para

tratar de interpretar y precisar para cada caso concreto y en una realidad socio-‐histórica

específica. Por ello, a lo largo de la investigación, se hizo una aproximación muy sucinta de

algunos textos en donde ha sido considerado el tema del precio justo o justiprecio.

Por ejemplo, existe la sentencia 00569, del Expediente: 04-‐000779-‐0163-‐CA del 2004, cuyo

redactor del texto de origen es el Dr. Ricardo Madrigal Jiménez, e involucra los temas de

indemnización por expropiación, expropiación y avalúo administrativo para expropiación. Por

último, en una nota del Ministerio de Hacienda, específicamente de Tributación Directa y una

resolución del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera del II Circuito Judicial, se

tratan los temas de justiprecio, fijación y avalúo del justiprecio en la expropiación.

Referencias

Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. (1995). Ley 7495 de Expropiaciones. San

José, Costa Rica.

72



Brewer, A. (2005). La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados como mecanismo de

control judicial de la actividad administrativa. Recuperado de:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2396/12.pdf

Campos Daroca, José María. (2010). Justiprecio y expropiación forzosa: valoraciones,

tratamiento procesal, sustantivo y tributario. Barcelona. Recuperado de:

http://www.casadellibro.com/libro-‐justiprecio-‐y-‐expropiacion-‐forzosa-‐valoraciones-‐

tratamiento-‐pro-‐cesal-‐sustantivo-‐y-‐tributario/1705318/2900001383877

Corte Suprema de Justicia de El Salvador. (s.f.). Centro de Documentación Judicial. Recuperado

de:

http://www.csj.gob.sv/LINEAS%20JURISPRUDENCIALES.nsf/0/9675bd7647f5996b06256

99d0073de02?OpenDocument

Corte Suprema de Justicia. (2004). Sentencia 00569. Expediente: 04-‐000779-‐0163-‐CA del 2004.

Recuperado de :

http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_detalle_sentencia.asp?nValor2=

491742&nTesauro=5&nValor1=1&strTipM=E1&pgn=TES&nTermino=13226&lResultado=

0&tem1=Bases%20para%20definir%20el%20justiprecio,%20requisitos%20para%20la%2

0actualizaci%F3n%20econ%F3mica%20y%20forma%20de%20considerar%20su%20revisi

%F3n&param7=0&tem4=''&tem2=&tem3=&nValor3=133833&strDirTe=DD

Díaz Blum, Miguel. (2006). Trabajo Especial de Grado. El principio de legalidad como límite de

las potestades discrecionales inherentes a la actividad administrativa. Universidad

Católica Andrés Bello. Valencia. Recuperado de:

http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAQ7086.pdf

García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. (2003). Curso de Derecho

Administrativo, Tomo I. 10 edición. Madrid, España. Página 443 y siguientes.

73



García Gómez de Mercado, Francisco. (2011). Expropiación forzosa. ¿Puede la crisis perjudicar

el derecho al cobro del justiprecio? Actualidad Jurídica Aranzadi. Nº 823. Madrid,

España. Recuperado de: http://abogadosexpropiacion.blogspot.com/2011/07/puede-‐la-‐

crisis-‐perjudicar-‐el-‐derecho.html

González Ueltzen, Gastón. (1999). Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma

Constitucional de l994. Especialización en Derecho Administrativo. Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional de La Plata, Argentina. Recuperado de:

http://www.justiniano.com/revista_doctrina/decretos_de_necesidad_y_urgencia.htm

Gordillo, Agustín. (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho

Administrativo, Buenos Aires, Argentina.

Leyes de Venezuela. (s.f.). Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social de

Venezuela. Recuperado de:

http://www.mipunto.com/venezuelavirtual/leyesdevenezuela/ordinarias/LeydeExpropi

acionporCausadeUtilidadPublicaoSocial.html

Ministerio de Hacienda. (1998). Nota oficial #839. Ministerio de Hacienda, específicamente de

la Directora General a.i.de Tributación Directa.

Muñoz Machado, Santiago. (2009). Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público

General, III. La organización territorial del Estado. Las administraciones públicas. Civitas,

Madrid, España.

Pozas, Mario. (2008). Derecho Administrativo. Sitio de consulta y apoyo para el Curso de

Derecho Administrativo de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas. San

Salvador, El Salvador. Recuperado de: http://derecho-‐

administrativo.blogspot.com/2008/06/conceptos-‐jurdicos-‐indeterminados.html

74



Quirós, Inés. (s.f.). Monografía. Derecho Administrativo. Recuperado de:

http://www.monografias.com/trabajos41/derecho-‐administrativo/derecho-‐

administrativo2.shtml

Rissel, Dirk. Roger (2011). Eurojuris-‐Law-‐Journal. Foreign Investment in Costa Rica. Berlin,

Germany. Recuperado de: http://www.eurojurislawjournal.net/RA/Rissel/Foreign-‐

Investment-‐in-‐Costa-‐Rica.htm

Serrano Ferrer, Esperanza. (2007). Motivación de Conceptos Jurídicos Indeterminados: o es

Interés Público o es Autonomía Local. Recuperado de: Blog:

http://administracionpublica.com/motivacion-‐de-‐conceptos-‐juridicos-‐indeterminados-‐

o-‐es-‐interes-‐publico-‐o-‐es-‐autonomia-‐local/

Tribunal Contencioso Administrativo. (2011). Voto Nº 387-‐2011-‐I. del TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. II Circuito Judicial. San José, a las once horas del

treinta de agosto del dos mil once (EXP. 06-‐001079-‐0163-‐CA). Recuperado de:

http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&par

am2=1&tem1=justiprecio&nValor1=1&nValor2=521218&param7=0&strTipM=T&lResult

ado=5&strLib=LIB

Tron Petit, Jean Claude. (s.f.). El qué, cómo y para qué de un concepto jurídico indeterminado

del impuesto sobre la renta. México. Recuperado de:

http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=7

Unión Postal Universal (U.P.U). (2008). Expropiación forzosa. Enciclopedia Jurídica. Recuperado

de: http://www.enciclopedia-‐juridica.biz14.com/d/expropiacion-‐forzosa/expropiacion-‐

forzosa.htm

Universidad de Málaga y la Fundación Universitaria Andaluza Inca Garcilaso. (2005). Justiprecio.

Diccionario económico de nuestro tiempo. Recopilado por Manuel Serra Moret.

Recuperado de: http://www.eumed.net/cursecon/dic/dent/j/jus.htm

75



Los principios del presupuesto público

Dr. Ricardo Madrigal1

Resumen

Pese a la brevedad de este artículo, es de carácter ambicioso, pues busca resumir una serie de

aspectos básicos referentes a los principios en materia presupuestaria, que incluyen lo

relacionado con el tema financiero de la Administración y su presupuesto, la clasificación e

importancia de estas normas rectoras y sus consideraciones en concreto. Naturalmente, en el

caso del principio de legalidad, se considerará su relación con otros principios, especialmente el

contenido necesario y la fuerza restrictiva. De manera ulterior, se analizará lo referente a los

principios sustanciales, entre los cuales se ubica el principio de equilibrio, anualidad y la

prohibición de cubrir gastos corrientes con ingreso de capital. Posteriormente, se reflexionará

sobre los principios formales, entre los cuales se ubican los principios de unidad, universalidad,

no afectación de recursos, especificación y exactitud, y especialidad. Por último, se analizarán

los principios residuales, entre los cuales se ubican los de caja unida, fuerza restrictiva,

publicidad, claridad y uniformidad, precedencia, equidad y control del gasto, y gestión

financiera como programación. No está de más recordar que cada uno de esos temas es

suficientemente amplio como para una tesis de grado, por lo que no se pretende un

agotamiento temático, pero al menos sí permite tener una ubicación general de los diferentes

institutos, sin perjuicio de abrir el tema a discusión, máxime ante la carencia de uniformidad

jurisprudencial, legal y doctrinaria. Sobre este último aspecto, hemos procurado incluir la

mayor cantidad de principios, salvo situaciones debidamente justificadas. Palabras clave:

Derecho financiero, presupuesto, principios presupuestarios, principio de legalidad financiera,

principio de contenido necesario y fuerza restrictiva, principio de equilibrio, principio de

1Doctor en Derecho Constitucional, Juez en el Tribunal Contencioso Administrativo y profesor en ULACIT. Además, es miembro del consejo editorial de esta Revista.

76



anualidad, prohibición de financiarse gastos corrientes con ingresos de capital, principio de

unidad, principio de universalidad, principio de no afectación de los recursos, principio de

especificación y exactitud, principio de especialidad, principio de caja única, principio de fuerza

restrictiva o especialidad, principio de publicidad, claridad y uniformidad, principio de

precedencia, principios de equidad y control del gasto, principios de gestión financiera y

programación.

Abstract

Despite the smallness of this article it presents an ambitious nature, summarizing a series of

basic legal principles concerning budget´s issues, related to financial matters and budget

management in the Government Administration, its classification and the importance of these

rectory regulations, as their specific considerations. Naturally, in case of the legality principle or

rule of law, we will consider their relationship with other principles, as the necessary content

and coercive force. Furthermore, to be analize are the substantial´s principles, among which

stands the balance, annuity and ordinary expenses with income from capital. Considering later

on, the formal principles in which can be included these legal principles: unity, universality, not

affectation of resources, specification, accuracy and speciality. Finally, the residual principles to

be analyzed, are the ones such as unique account, restraining force, advertising, clarity and

uniformity, precedence, equity, control of financial expenses and management in which can be

included programming. Let´s remember that each of these topics is wide enough for a thesis,

thereby there´s no intention on a thematic exhaustion, but at least get a general location of the

various institutes, without prejudice of an opening discussion on those topics, especially given

the lack of jurisprudential uniformity and legal doctrine. On this last point, we have tried to

include as many principles, unless duly justified situations. Key words: Financial Law, Budget,

Budgetary Principles, Principle of Legality Financial Principle and content required restraining

77



force, Principle of Balance, Annuity Principle, Prohibition of current expenditure financed by

capital inflows, Unit Principle, Principle of Universality , Principle of non-‐allocation of resources,

and accuracy specification principle, principle of specialty, single till principle, principle or

Specialty restraining force, Principle of Publicity, principle of clarity and uniformity, and

precedence, principles of equity and expenditure Control , principes of Financial Management

and Programming.

Introducción

El Estado requiere constantemente de recursos económicos para atender sus fines y las

necesidades de la población. En este sentido, en la disciplina económica se habla de que “las

necesidades son siempre ilimitadas, y los recursos siempre limitados”, y difícilmente puede

encontrarse un caso en que ello sea más cierto que en el del Estado. Si analizamos los

diferentes momentos históricos que determinan los ingresos de las finanzas públicas, es

incuestionable que en la antigüedad el monarca consideraba patrimonio propio el tesoro

público, de suerte que ambos patrimonios se consideraban una unidad. De esta manera,

dentro del ámbito territorial del soberano, todos los bienes de producción eran de su

propiedad, incluyendo las personas. Eso llevaba a la necesaria consecuencia de que se

establecían los tributos que deseaba y gastaba lo que él quería, sin control alguno y carente de

toda explicación, más que su voluntad y su prudencia. Los primeros antecedentes del derecho

presupuestario aparecen en Inglaterra con la Carta Magna de 1215 y las revoluciones de 1648 y

1688. Una de las características del primero de los documentos es pasar la definición de los

impuestos vigentes a las personas que debían cancelarlos, que para aquel momento era la

nobleza, quienes a su vez los cargaban a sus vasallos. Posteriormente, y de forma progresiva, el

derecho presupuestario fue incorporado a las constituciones, lo que se logró con el movimiento

constitucionalista alentado después del congreso internacional de Viena en 1815.

Como consecuencia de la existencia de un concepto más racional en el tema presupuestario,

78



surgen de manera progresiva una serie de principios que rigen toda la materia, los cuales están

destinados a garantizar el sano manejo de los fondos públicos, así como la transparencia que

esta función debe reflejar. Estos principios provienen de los principios de la contabilidad y

economía, y responden a la necesidad de mantener el orden y uso racional de los dineros de la

Administración Pública. Su nacimiento se remonta al siglo XIX, cuando se formularon una serie

de reglas y principios relacionados con la elaboración y contenido del presupuesto, cuya

finalidad fue sentar las bases para que el Estado procediera de una forma metódica y ordenada,

los cuales han sido respetados como verdaderos dogmas financieros. Lo que sí resulta

incuestionable es su naturaleza meta-‐jurídica y su mero reconocimiento del ordenamiento.

Es por ello que los principios presupuestarios reflejan el uso de diversas técnicas de captación

de ingresos y de asignación de los gastos, y responden a la premisa básica de la economía de la

existencia de necesidades ilimitadas y recursos escasos. Tienen como sustrato la forma en que

determinada organización gubernamental se ha articulado y las teorías que se hubieren

adoptados en lo relativo a la administración financiera del Estado. Precisamente, la evolución

de los gastos públicos como consecuencia de las nuevas funciones del Estado Social de Derecho

ha repercutido en los caracteres y estructuras presupuestarias. Los principios preestablecidos

tienen estrecha relación unos con otros, y es por ello que se constituyen como reglas de

carácter general cuya observancia tiene como finalidad sentar las bases para que la

Administración Pública proceda de forma metódica y ordenada en las diferentes etapas del

presupuesto.

El tribunal constitucional ha seguido la línea de que el presupuesto no es solo un documento

jurídico contable, sino la expresión de un plan por medio del cual se pretende organizar

económicamente a la Administración Central en un período determinado, lo que concuerda con

la posición predominante en la doctrina. En cuando a los principios propiamente dichos, en el

79



caso de Costa Rica, si bien la misma Constitución Política y la antigua Ley de Administración

Financiera establecía una serie de conceptos básicos en la materia, no es sino hasta la actual

Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y, por qué no, la construcción

jurisprudencial generada a partir de esta, que se reconoce de manera más evidente la

existencia de ellos. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Vargas, s. f., p. 86 .)

ha reconocido cuando menos reglas básicas, a saber

ü Principio de equilibrio: Deviene del contenido del numeral 176 constitucional. Establece

que los gastos presupuestados no pueden exceder los ingresos probables.

ü Principio de universalidad: De igual forma se deriva del ordinal 176 de la Constitución

Política, y obliga a que todos los gastos e ingresos estén reflejados en el presupuesto de

forma explícita, puesto que el Parlamento debe tener pleno conocimiento de lo que

está aprobando.

ü Principio de unidad: Este principio se refiere básicamente a que sólo debe existir un

presupuesto, es decir, a una sola persona jurídica le corresponde un presupuesto.

ü Principio de legalidad presupuestaria: Se ve reflejado en los ordinales 176 y 180 de

nuestra Carta Magna, y consiste en que el presupuesto establece como autorización

limitativa, la legalidad de los gastos públicos, de tal suerte que la Administración puede

disponer de los fondos únicamente en la forma y medida contemplados en la

correspondiente norma presupuestaria (voto 2000-‐5500 de la Sala Constitucional).

ü Principio de especialidad: Consiste en que toda partida aprobada por el Parlamento

deberá expresar de forma clara el monto de esta, su fuente de financiamiento, su

destinatario y su destino.

ü Principio de anualidad: Según el 176 constitucional, el Presupuesto se emite por un año,

el cual va del primero de enero al treinta y uno de diciembre.

80



Naturalmente, esa enunciación de principios lejos de cerrar el tema, lo pone sobre el tapete

para una construcción doctrinal más acabada. Este pequeño artículo pretende analizar los

diferentes principios que informan la materia tanto desde el plano jurisprudencial como

doctrinal, considerando tanto la realidad nacional como referencias al derecho comparado,

procurando ante todo exponer una situación más completa. Para cumplir con ese fin, se han

establecido cinco títulos de carácter general. No está de más indicar que el trabajo se aleja de

ser una construcción doctrinaria propia, para ubicarse en una síntesis de las posturas de los

diferentes autores que han establecido algunas líneas de relevancia sobre la materia. En cuanto

al método que se utilizará, este es descriptivo y compilador, sobre una base hermenéutica

cuantitativa, que pretende exponer los aspectos más relevantes de los tópicos en

consideración, pero sin llegar en ningún caso a un agotamiento temático de cada uno de los

aspectos en detalle considerados, en cuanto desbordan el tema que nos ocupa. Es necesario

recordar que estamos frente a un artículo científico, que tanto por temas de extensión como

por nivel investigativo, no puede llegar a esos alcances; y porque el fin pretendido es generar

un tema que permita una discusión sana a partir de él. Por lo tanto, su estilo inacabado no es

desidia del autor, sino que radica en el deseo de permitir una discusión que resulta necesaria,

en un ambiente jurídico que muchas veces olvida la importancia del diálogo socrático como

medio para generar mayores niveles de consenso.

Aspectos Generales

La materia presupuestaria es un elemento fundamental en el desarrollo del quehacer ordinario

de todo Estado. Por ello, su estudio debe enmarcarse dentro del Derecho Financiero,

entendiendo por tal el conjunto de normas reguladoras de la actividad financiera, incluyendo lo

referente a la recepción de los ingresos y ordenación de gastos para el cumplimiento de los

fines (Carrera, 1994, p. 30). Debe advertirse la distinción del Derecho Financiero de la Ciencia

81



de la Hacienda, que es una ciencia económica que estudia el aspecto de la actividad financiera;

mientras que el primero es una ciencia jurídica. Es así como el Derecho Financiero se preceptúa

como el ordenamiento regulador de la Hacienda Pública, orgánicamente considerada y las

relaciones que dan lugar a la adquisición, conservación y empleo de los medios económicos de

la Administración (Carretero, 1968, p. 17).

Por su parte, el concepto de la hacienda pública ha sido analizado por la doctrina desde dos

puntos de vista: Desde el punto de vista orgánico: el subjetivo, que hace referencia al sujeto

titular de la actividad financiera, en este caso, a los órganos y entes custodios de fondos

públicos, que para el caso nacional se encuentran establecidos en el artículo primero de la Ley

de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. El objetivo que comprende los derechos

y obligaciones del contenido económico, que en el caso nacional se encuentran establecidos y

delimitados en la Ley de Administración Financiera y presupuestos públicos, y que también

presentaba una regulación en la normativa anterior. Desde el punto de vista funcional o

finalista, que atiende a la finalidad de las actuaciones administrativas de obtención de los

ingresos y de la realización de gastos, de donde es posible conectar la actividad financiera con

su acepción funcional como equivalentes en su contenido (Carrera, 1994, p. 31), ya sea a los

ingresos y gastos o pagos públicos. El magistrado de lo contencioso español, Adolfo Carretero

Pérez (1968, p. 18) reconoce un elemento más a la hacienda pública, y es el elemento

patrimonial, y comprende como tal, el conjunto de los medios económicos.

En doctrina, el contenido del Derecho Financiero ha sido determinado por el elemento objetivo

de la hacienda pública, tanto por el conjunto de derechos y obligaciones de contenido

económico, y que a su vez, se conforma de dos elementos fundamentales, a saber, los ingresos

―necesarios para la existencia del Estado, para que éste pueda cumplir los fines

encomendados― y los gastos, que son expresión de los fines del Estado. Así, la materia propia

82



de su regulación es el procedimiento de obtención de los medios económicos del Estado, desde

su obtención hasta su utilización, por lo que comprende diversos sectores: el relativo a la

Administración Financiera, que incluye la organización de la Administración como gestora de

los medios económicos del Estado (Carretero, 1968, p. 18); y el Derecho Financiero Material,

que se refiere a las relaciones jurídicas, tanto interorgánicas como de la Administración con los

administrados (derecho financiero formal, contabilidad del Estado, derecho orgánico

financiero, administración económica del Estado, etc.). La Hacienda Pública requiere una

administración de los medios económicos del Estado, cuyo régimen normal es el Derecho

Público, de donde, el Derecho Financiero se encarga de regular la coordinación de los ingresos y

los gastos públicos, cuya gestión constituye la actividad económica del Estado, que

necesariamente es pública (Carretero, 1968, p. 17).

Por comprender la regulación de los actos económicos del Estado, el Derecho Financiero, y ser

parte del Derecho Público, se nutre de los siguientes elementos rectores. a.-‐ Principio de

legalidad: que deriva de los artículos 11 constitucional, y 11 y 13 de la Ley General de la

Administración Pública, por el que sujeta la actuación de la Administración al bloque normativo

(véanse los votos 6519-‐96 y 897-‐98 de la Sala Constitucional), conformado por las normas

constitucionales, tratados internacionales, leyes, reglamentos y normas no escritas (que

comprende los principios generales, la jurisprudencia y la costumbre, contenidos en el artículo

15 de la Ley General de la Administración Pública). Como es conocido, el principio tiene dos

vertientes, la positiva, que implica el condicionamiento de la actuación pública al contenido de

las normas, de donde se le tiene como efectivos y concretos apoderamientos de la

Administración ―en general― a consecuencia de las propias normas, con lo cual se genera en

obligación de la Administración a actuar en la forma en que las propias normas lo establecen

(González, 2002; p. 11 y votos 63-‐2000 172-‐2000 y 51-‐2001 de la Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia). Por su parte, la negativa, que implica que la Administración sólo puede

hacer lo que la ley o el bloque de legalidad le permite (voto 897-‐98, de la Sala Constitucional).

83



Además, el principio de estructura administrativa ―Administración Financiera― que permite

el funcionamiento de la relación financiera del Estado, como titular de las potestades públicas,

tanto de forma interna como con los administrados. El presupuesto, entendiendo por tal sin

perjuicio de retomar posteriormente este concepto, el plan jurídico que exterioriza en forma

contable y monetaria la relación existente entre los ingresos y los gastos públicos; en lo

relativo a su elaboración y ejecución, verdadero fundamento de toda la actividad económica

del Estado, puesto que sólo los gastos autorizados por este instrumento pueden llevarse a

cabo. El Derecho Tributario, que es consecuencia del Derecho Presupuestario, en tanto en el

presupuesto deben consignarse todos los ingresos probables del Estado, entre los que se halla

el más significativo y típico de la Hacienda Pública, es decir, el tributo. Asimismo, el derecho

financiero patrimonial, que se integra por las normas y principios que rigen la gestión de los

bienes y de las empresas de titularidad pública, y la participación de los entes públicos en

empresas de titularidad privada. A este respecto, no debe olvidarse que la propiedad pública se

conforma de bienes de dominio público ―bienes demaniales― y del patrimonio fiscal del

Estado.

La materia presupuestaria tiene su origen en la época de la monarquía; los súbditos crearon los

impuestos como un mecanismo de defensa, ante los constantes atropellos de la Corona de

apoderarse de sus recursos (González, 1973; p. 95). Es así como desde la Carta Magna de 1215,

se recoge en su artículo segundo, el principio de que la aprobación de los impuestos

corresponde a las Cámaras que representan a los súbditos, principio este que fue recogido por

otros importantes documentos como “Confirmatio Cartarum” de 1297, “Petition of rights” de

1628 y “Hill of Rights” de 1689. El parlamento empieza a jugar un papel importante, ya que

fundamentalmente su función era oponerse a las constantes exigencias de los reyes por

obtener más recursos y fue así como se generó la célebre frase: “La Nación aprueba el

impuesto, el Rey dicta la Ley” (Hernández, 1992; p. 104). Esto trajo consigo grandes luchas

como la primera Guerra Civil de Gran Bretaña, que se inició por la resistencia al pago de los

84



impuestos establecidos por el Rey sin el voto de la representación parlamentaria, de la cual sale

airoso el parlamento, quedando consolidado en este, la potestad impositiva, pero iniciándose

como una nueva batalla el control democrático sobre los gastos de la corona (Castillo, 1997; p.

20).

A partir del siglo XV, el parlamento establece la práctica de examinar los gastos al mismo

tiempo que los aprueba. El parlamento accedía a darle recursos al rey, si este al mismo tiempo

accedía en darle empleo (Castillo, 1997; p. 20). Es a partir de ahí cuando se hace necesario el

consentimiento del parlamento para la erogación de los fondos públicos, y exclusivamente para

los fines indicados por él, y como el Gobierno del Rey se vio obligado cada año a presentar al

Parlamento estimaciones concretas acerca del gasto por realizar, haciendo a su vez el

parlamento, un examen de las cuentas del Estado y la exigencia de responsabilidad a aquellos

funcionarios culpables de negligencia o malversación en el manejo de los fondos públicos.

Nace el concepto de “presupuesto” el cual hace referencia a los planes financieros del

gobierno. En 1787, se emite una ley que establece un solo fondo para recibir y registrar todos

los ingresos y gastos, principio que fue recogido poco tiempo después por países como Francia

y España. Entonces es en el siglo XIX que se consolida la institución del presupuesto, fortalecido

por el Estado Constitucional, en el que se consagra la división de poderes y se concibe la

institución que analizamos como una autorización del Legislativo al Poder Ejecutivo (Martínez,

1992).

Tradicionalmente, el presupuesto ha sido visto como el agrupamiento de los gastos y recursos

previstos para el año siguiente en un solo documento, que era sometido a la aprobación del

parlamento. No está de más señalar que estamos ante la visión más básica y limitada del

concepto, que no es descartable, pero no por ello comprensiva de la totalidad del concepto

(Castillo, 1997; p. 26), Sin embargo, las nuevas concepciones financieras, en virtud de la mayor

participación del Estado en la actividad económica en general, hacen que a su vez se deban

operar profundas transformaciones en la noción de presupuesto. Por ende, la acción del

85



Estado debe efectuarse acorde a un plan, del cual es manifestación esencial el presupuesto,

cuya noción tradicional se amplía en el tiempo y en el espacio, con alteración de ciertos

principios considerados básicos por las concepciones clásicas (Dromi, 1997; p. 8). El

presupuesto contempla distintos aspectos, siendo a la vez un instrumento político, contable,

económico, administrativo y jurídico. Sin embargo, es válido señalar que resulta más

importante su matiz político, entendiendo la política como aquella que, por definición, opera

sobre la totalidad de los ámbitos de la convivencia humana. Así las cosas, el presupuesto es la

herramienta esencial de la política, y en consecuencia, se encuentra vinculado al Derecho, a la

Administración, a la Hacienda, a la economía, etc. El presupuesto es un mecanismo de control y

planificación (Dromi, 1997; p. 9). La propuesta es ubicar al presupuesto, con un valor más allá

que permita su control más por fines y resultados, que si bien aporta algún elemento no resulta

limitador. Actualmente, la dogmática del Derecho Financiero revela una tendencia dirigida a

conceptuar el Presupuesto como un acto legislativo vinculado por el plazo y por la materia

típica que está llamado a regular (Vargas, 1999, p. 84), concepto que ha sido retomado por la

misma Sala Constitucional (voto 1999-‐9316).

La concepción presupuestaria tradicional se contrapone a la nueva noción de presupuesto por

programas, noción que se encuentra vigente actualmente, en el sentido en que este último es

un sistema fundamentado en la determinación de objetivos y metas para los cuales se

establecen programas; se indican costos; y, al presupuestar los recursos para su cumplimiento,

se obligan a la determinación de unidades de medidas que permiten el control, avance y

evaluación de los resultados para responsabilizar a las unidades ejecutoras. A dicho

presupuesto se le concibe como un programa, ya que existen etapas claramente definidas que

se encuentran interrelacionadas y condicionadas entre sí, y que van desde la formulación,

discusión, aprobación y promulgación, por medio de la ley del presupuesto, para

posteriormente pasar a la ejecución, contabilidad y control hasta la evaluación. Evidentemente,

esta metodología es más compleja, implica programación en contraposición a la improvisación,

86



y obliga a mayores niveles de eficiencia (además de la natural eficacia) de la función pública.

Igualmente, lleva aparejado un complejo sistema de control para garantizar el cumplimiento

de las metas propuestas, pues de lo contrario, el presupuesto se convierte en una mera

ejecución sin sentido direccionado.

Podemos concretarnos a decir que el presupuesto por programas es un sistema integrado por

diversos presupuestos especializados, como lo son económicos, monetario, de comercio

exterior, recursos humanos, y compra y suministro de bienes y servicios; en tanto que también

es un instrumento de política global, estabilización económica, desarrollo económico y social,

programación, ejecución y control, indicación de eficiencia y responsabilidad, y de organización

de recursos. Por medio de él se operativita mediante la asignación de los recursos, los distintos

rubros o sectores del plan de desarrollo, ya sea nacional o local. En términos generales, el

presupuesto por programas es un instrumento operativo que expresa, en términos financieros,

el plan operativo anual institucional. Se caracteriza por ser: una herramienta política, de

planificación y de administración, al mismo tiempo. El presupuesto por programa es una

institución que involucra: dirección, planificación, coordinación, organización, control y

evaluación. Como instrumento administrativo, el presupuesto indica los resultados por obtener

y sus costos, por lo que debe ser administrado y controlado con la minuciosidad que requiere el

manejo de fondos públicos.

Es así como el numeral 176 de la Constitución hace referencia al contenido del acto

presupuestario, mas no lo define. Es de advertir que si bien no compartimos el que el texto

constitucional establezca definiciones ―máxime cuando estas podrían evolucionar o presentar

imperfecciones, considerando que es más propio de la dogmática cumplir esa función― eso no

limita que ese aspecto resulte determinante para los efectos del tema que nos trae ahora.

Sobre este punto, la doctrina ha sido fluctuante en cuanto a considerar al presupuesto como

una ley formal o como una ley material. El Tribunal Constitucional ha seguido la línea de que el

presupuesto no es solo un documento jurídico contable, sino la expresión de un plan por medio

87



del cual se pretende organizar económicamente a la Administración Central en un período

determinado, lo que concuerda con la posición predominante en la doctrina.

Podríamos entender el presupuesto como un acto contable, jurídico y económico. Según

Bayetto (s.f), existen varios factores que se incluyen en la definición, los que conviene

inventariar. Ante todo es un 1.-‐ un acto administrativo-‐legislativo, con fuerza de ley, lo que

lleva aparejado que es acto administrativo, por cuanto para su elaboración interviene

activamente el poder administrador y porque su ejecución corresponde al mismo órgano; pero

igualmente es un acto legislativo, ya que emana del pronunciamiento del Congreso. Al ser el

presupuesto una norma jurídica, que proviene del legislativo en el ejercicio de una

competencia constitucional, el presupuesto es un acto jurídico que reviste características

especiales. 2.-‐ Es una autorización del Poder Legislativo para efectuar gastos por cuenta y a

cargo del Estado, de suerte que el Poder Legislativo autoriza al poder administrador para

realizar gastos que deben pagarse con fondos del tesoro nacional, de manera que las

previsiones del presupuesto son autorizaciones legales para gastar, son créditos abiertos al

poder administrador, contra los que gira para cancelar los compromisos que los funcionarios

competentes contraigan conforme a los procedimientos establecidos por la ley. Finalmente, 3.-‐

es limitativo de los conceptos y montos por gastar, de suerte que el presupuesto constituye un

límite cuantitativo y cualitativo de los gastos por efectuar durante el ejercicio financiero. Los

créditos incluidos en el presupuesto son autorizaciones máximas ―por concepto y monto―

para los gastos públicos, define en qué se gastara y hasta cuál monto se podrá gastar, de

manera que se trata de una autorización y no de una obligación. Sobre este último punto debe

recordarse que dentro de los gastos hay unos facultativos y otros obligados, y entre estos

últimos existen los que son a cargo del tesoro por imperio de la ley o del contrato (ej. el pago

de la deuda pública), mientras que los facultativos son aquellos que el poder administrador

podrá poner a cargo del tesoro.

El presupuesto es un acto periódico, siendo este el denominado ejercicio financiero; finalizado

88



el plazo de vigencia, caducarán los créditos contenidos en la ley y el Poder Ejecutivo no podrá

ordenar nuevos gastos o contraer nuevos compromisos con cargo a esos créditos. Como se

verá, la duración del presupuesto es tradicionalmente anual ―regla de anualidad―. El

presupuesto es una estimación de recursos del ejercicio, es un cargo de rendimiento probable

de las distintas fuentes de ingreso del Estado, sean estas originarias o derivadas, es decir,

patrimoniales o resultantes de su potestad tributaria. La facultad para recaudar ingresos no

emerge de la ley de presupuesto, sino de las leyes tributarias creadoras de fuentes de recursos

públicos, de manera que el cálculo de recursos tiene carácter estimatorio, a fin de equilibrar los

gastos autorizados con los ingresos presuntos (regla del equilibrio). Esa división básica es el

pilar de la norma presupuestaria, en tanto define competencias y alcances, aun cuando podría

ser un mismo órgano el que presenta ambas competencias.

Llamamos principios presupuestarios a una serie de reglas que resumen la disciplina de la

institución presupuestaria y cuyo respeto asegura el cumplimiento de la finalidad básica de

dicha institución, la cual sería permitir el control parlamentario en lo referido a presupuesto

estatal o la fiscalización de la Contraloría General de la República, del proceso de asignación de

los recursos públicos y la correspondiente ejecución.

Las contraindicaciones económicas y sociables del capitalismo de las democracias liberales de la

mayor parte del mundo originó desde ya hace bastante tiempo, una seria preocupación, tanto

de parte de los economistas como de los juristas y políticos, acerca del papel del gasto público

en la economía nacional de los distintos países. Esta preocupación, que no se ha quedado en la

mera especulación acerca de los hechos, sino que ha sido el origen de una serie de

transformaciones en el papel del Estado como agente económico a la par de la llamada

empresa privada, ha permitido que el gasto público, en el mundo moderno, no se vea

únicamente como el instrumento para complementar el accionar de la empresa privada y

permitirle a esta un mayor desarrollo, creando condiciones para ello (tesis liberal), sino que se

vea y se utilice también como agente directo en la economía del país.

89



No existiendo en las democracias liberales, ni el sustrato ideológico suficiente ni los

instrumentos legales propiamente para ello, la planificación económica se queda, en la mayor

parte de tales regímenes, en la mera programación de cierta parte del sector y en buenos

consejos para la empresa privada. No existe pues una planificación nacional que incluya tanto

al sector público como al privado y, en algunos casos, como es el de nuestro país, ni siquiera es

posible planificar la actividad de todo el sector público. Ante esta imposibilidad real de acercar

la teoría a la práctica ―esto es, permitiendo a los distintos Estados que puedan influir en la

marcha de las economías nacionales de acuerdo con el interés público― se han vuelto los ojos

a los presupuestos, como instrumentos financieros que pueden válidamente convertirse en

verdaderos programas económicos del sector público. Esta relevancia especial que han tomado

los presupuestos estatales ha originado toda una reflexión acerca de la naturaleza de los fondos

públicos, la eficiencia de la Hacienda Pública, los principios que conforman la Hacienda y lo

cuestionante de todo. Ante esto, podría plantearse la pregunta de si en la realidad práctica

costarricense interactúan estos principios.

Un primer acercamiento sobre el tema nos lleva a un aspecto medular, el cual es la

importancia de los principios en general y sobre esta materia en concreto. Sobre el primero de

los cuestionamientos, la doctrina se orienta a ubicar el tema de la coherencia general del

ordenamiento (Jinesta, 2002), lo que en efecto es cierto, más no llega hasta allí. Pretender un

área del derecho como un conjunto de disposiciones agrupadas sin relación entre ellas,

generaría que la labor jurídica fuera un mero recetario de presupuestos y efectos jurídicos, sin

que pudiera extrapolarse más allá de lo expresamente contemplado. En materia

presupuestaria, el tema es por demás arisco, en tanto confluyen tanto aspectos de orden

netamente legal, como aquellos que refieren al ámbito financiero y contable de la

Administración Pública. Pretender que el asunto es netamente jurídico es un error desde todos

los planos, más bien es más propio de la administración que del derecho, donde este último

más bien ha ajustado sus institutos para darle un ropaje propio de esta área del conocimiento.

90



De esa manera, la comprensión de las normas solo puede ser realizada a partir de aspectos

meta jurídicos.

Los principios propios de esta materia, delimitan y permiten extraer el alcance de las normas, y

no solo le otorgan coherencia. Además, a partir de ellos se regulan una serie de situaciones

concretas, que a fin de establecer una tipificación resultaría un ejercicio casi imposible ante la

infinidad de variables que se conjugan. El establecimiento del principio rector llena de un vacío

normativo el cúmulo de esas variables, regulando tanto situaciones ya presentadas (que

sustentan al principio), como futuras ni siquiera pensadas, previendo efectos jurídicos; en

algunos casos evitándolas y en otras, facultándolas. De manera que en esta materia resultaría

casi impensable la posibilidad de afrontar esta área del conocimiento sin los nortes que otorgan

los principios como máximas. No está de más recordar que si bien el derecho administrativo,

por vía reglamentaria, tiende a ser detallista a la hora de prever supuestos del comportamiento

administrativo, bajo la órbita de la garantía del derecho de los particulares que se enfrentan a

una administración cargada de facultades, en este caso, las previsiones normativas siempre

resultan insuficientes. En el mejor de los casos no son más que ejemplificaciones.

Es importante evidenciar que en el fondo, todos los principios de orden presupuestario no son

más que derivaciones del principio de legalidad, que para el caso llevaría el apelativo

"financiera", al cual hemos dedicado ya algunas líneas en su ámbito general, pero que en el

próximo capítulo consideraremos más en detalle a partir de sus derivaciones en relación con la

materia en concreto. Eso lleva a la necesaria consecuencia de que en varias ocasiones, la

diferencia se ubica únicamente en el enfoque, más que en el fondo del tema.

Para Fontouge (1984), los principios presupuestarios se clasifican en presupuestos sustanciales

(a) equilibrio, y b) anualidad), principios formales: (1) unidad, 2) universalidad o caja única, 3)

no afectación de recursos y 4) especificación de gastos). Deben agregarse, adicionalmente, los

principios de legalidad presupuestaria (vinculados con el principio de especificación de gastos,

91



ya que la administración no puede gastar más de lo que le está expresamente permitido) y

publicidad (obedece al sistema democrático del poder y a que cada contribuyente tenga la

posibilidad de saber en qué se invierte su dinero). Por su parte, el jurista nacional Rubén

Hernández Valle (s. a. p., el derecho de ....), considera que en lugar de hablar de principios

presupuestarios, se debe hablar de principios generales de la gestión financiera del Estado,

dentro de los cuales ubica: principio de anualidad (artículo 176 de la Constitución Política), de

contenido necesario (artículo 176 de la Constitución Política), de fuerza restrictiva (artículo 180

de la Constitución Política, entendido como límite de acción), de equilibrio (artículo 176 de la

Constitución Política), de control del gasto público, de publicidad (artículo 187 de la

Constitución Política), de legalidad del gasto (artículos 122 y 180 de la Constitución Política), y

de equidad del gasto. Para el citado autor, estos dos últimos, más que principios, son

presupuestos generales de la función pública, por lo que su aplicación es transversal.

En el voto 137-‐95, la Sala Constitucional adopta la anterior sistematización creada por

Fonrouge. Indica la Sala que el Derecho Presupuestario está regido por los principios

presupuestarios, los de carácter sustancial y formal, tal y como seguidamente se indica: “De

carácter sustancial tenemos los: de “equilibrio” y de “anualidad” y formales podemos apuntar

los de “unidad”, de “universalidad”, de “no afectación de recursos” y de “especificación de

gastos” (Sala Constitucional, voto 137-‐95). Hasta aquí es claro que el presupuesto debe

contener la totalidad de los gastos puestos a cargo del tesoro público en un ejercicio, así como

la totalidad de los recursos de posible recaudación en un ejercicio, para afrontar los gastos; de

suerte que está constituido por dos ejercicios separados gastos y recursos. Estos son

independientes entre sí, pero deben estar regidos por el equilibrio presupuestario. El

presupuesto debe incluir todos los gastos públicos, de manera que el poder administrador no

puede gastar fuera de los conceptos y límites fijados y los ingresos son solo la contrapartida de

los egresos y buscan equilibrar el presupuesto. Hechas estas aclaraciones, en la doctrina clásica

de las finanzas se dice que las reglas o principios del presupuesto son: unidad, universalidad,

92



anualidad y de equilibrio. Además, la regla de la generalidad incluye unidad y universalidad (el

Estado debe hacer un solo presupuesto, donde se abarquen todos los gastos. A las reglas

clásicas del presupuesto se han agregado otras reglas para ordenar el presupuesto, ellas son:

de la procedencia, de la exactitud, de la especificación, de la publicidad, de la claridad y de la

uniformidad. Igualmente, se distingue entre las reglas sustanciales, que incluyen la regla de la

generalidad: universalidad y unidad, el equilibrio, de la procedencia, de la publicidad y de la

exactitud. Con respecto a las reglas formales, estas incluyen reglas de la anualidad, de la

especificación, de la claridad y de la uniformidad.

Doctrina más moderna (Miranda, 2004) clasifica los principios en tres grupos, atendiendo al

sujeto que debe formular el presupuesto (principios políticos), el modo (principios contables) y

el fin o los criterios económicos a que debe atender (principios económicos). Los primeros

refieren al sujeto que debe formular o diseñar el presupuesto e incluyen competencia,

universalidad, unidad, especialidad, anualidad, claridad y publicidad. Los contables son los

tocantes al modo de formular el presupuesto e incluyen el presupuesto bruto, el de unidad de

caja, especificación y ejercicio cerrado. Por último, los principios económicos versan sobre el

fin o los criterios económicos que debe atender el presupuesto, e incluyen el gasto público

mínimo y equilibrio.

Como se adelantó, la Sala Constitucional ha adoptado el esquema de Giuliani Fonrouge, y

siendo que la mayoría de estos principios constituyen el eje central de la presente

investigación, se hará un análisis de los principios sustanciales y formales, respetándose el

esquema de la Sala Constitucional. Naturalmente, hemos dedicado un acápite a considerar

algunos otros principios no establecidos aún por el tribunal constitucional, pero a los cuales la

doctrina ha dedicado un considerable esfuerzo.

93



EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRESUPUESTARIA

Como ya se había adelantado, históricamente el principio de legalidad conocido también como

de juricidad de la administración, tiene su origen en la Revolución Francesa; la introducción

desde el punto de vista semántico de este nuevo concepto implicó un cambio, pues la

administración dejó ser una emanación personal del soberano, para convertirse en un ente

jurídico sometido a la ley. La declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

estableció en su artículo 5 lo siguiente:

“Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser

forzado a hacer lo que ella no ordena” por su parte el artículo 7 decía “Los que soliciten,

dicten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias (no justificadas por la ley, según el

pensamiento ilustrado revolucionario) serán castigados; pero todo ciudadano llamado o

detenido en virtud de la ley debe obedecer al instante, se hace culpable de la

resistencia”.

Conforme con la legalidad financiera, la Administración no tiene poderes inmanentes, su

legitimidad no deriva de sí misma, sino de potestades que externamente se le atribuyen, así la

administración no está integrada por órganos soberanos, sino por órganos cuya soberanía,

autoridad y poder son concedidos por otros órganos supremos del Estado, y gravitando en

torno a este concepto surge entonces el principio de legalidad que

“No solamente supone la sumisión de la actuación administrativa a las prescripciones

del poder legislativo, lo cual viene de suyo postulado por la misma mecánica de la

división de poderes y por el mayor valor formal que a los actos del poder legislativo se

94



concede, sino asimismo al respeto absoluto en la producción de las normas

administrativas, el orden escalonado de las fuentes y, finalmente, la sumisión de los

actos concretos de una autoridad administrativa a las disposiciones de carácter general

previamente dictadas por esa misma autoridad o, incluso por autoridad de grado

inferior siempre que entre en el ámbito de su competencia” (Garrido Falla, s. a. p., p.

250; en el mismo sentido, Bohoyo, s. a. p.).

Dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, en

armonía con la ley General de la Administración Pública, en su artículo 11 y que agrega el

canon 13 punto primero, del mismo cuerpo normativo. Para la Sala Constitucional el principio

de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las

autoridades o instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica

(voto 1739-‐92 de la Sala Constitucional). Conforme al principio de legalidad presupuestaria, la

Administración no puede realizar ningún gasto que no haya sido debidamente presupuestado.

En ese sentido, existe una diferencia entre fuente de las obligaciones y fuente del gasto. La Ley

ordinaria, como sería en su momento el proyecto que nos ocupa, es fuente de obligaciones

para el Estado, pero no puede autorizar un gasto y por consiguiente su pago. Por el contrario, la

ley de presupuesto, en tanto que autorización para gastar, es fuente del gasto y por ello del

pago. El principio de legalidad presupuestaria implica necesariamente que la Administración y

el Estado en general se encuentra sometido de manera irrefutable a todas las normas escritas y

no escritas del ordenamiento, en cuanto establecen límites de acción dentro de la órbita

presupuestaria. De las normas transcritas se desprende entonces que toda autoridad o

institución pública puede actuar en la medida en que exista una norma escrita que así lo

autorice, lo que implica su sometimiento a la constitución y a la ley y, en general, a todas las

otras normas del ordenamiento jurídico-‐reglamentos.

95



Este principio tiene íntima relación con otros, en tanto los gastos públicos y su financiación

constituyen unos de los derroteros esenciales de la Hacienda Pública. La Administración

pública, en su aspecto financiero, gravita entonces en torno a un marco de legalidad. De tal

forma que aspectos tales como el presupuesto, la percepción de los impuestos y todo lo

referente a la inversión y créditos ―endeudamiento público― se encuentra regulado por un

régimen jurídico que tiende a ordenar y regular el uso y disposición de su patrimonio

financiero, con el fin de asegurar su correcta utilización por parte del funcionario público. El

principio de legalidad financiero no puede desligarse del presupuesto que no hace sino

expresar el plan de actuación financiera de la Administración Pública para un período de

tiempo determinado, autorizando a las diversas dependencias a realizar una serie de gastos

concretos, y previendo la obtención de ingresos de diversas fuentes. Es, por tanto, el

instrumento regulador de la actividad financiera pública. La Ley de Presupuesto fija las

cantidades que han de destinarse a cada una de las necesidades públicas que en el año fiscal

sea necesario cubrir. En ese sentido, el presupuesto refleja el fin y los objetivos de la acción

estatal, o en su caso de la administración descentralizada (Ortiz, 1985, p. 23). No es el caso

venir a exponer las normas, de muy diversa índole y rango, que tienen relación con el

presupuesto como un proceso. Básicamente, lo que nos interesa destacar son tres aspectos

que resultan fundamentales: a) el sometimiento del presupuesto a un plan previo; b) el

principio de universalidad y el equilibrio. Si bien estos principios se retomarán posteriormente,

sí conviene dedicar algunas líneas en atención exclusiva a la relación con el tema de la legalidad

financiera.

El principio de universalidad postula que el presupuesto debe reflejar y contener todos los

ingresos y todos los gastos que origine la actividad financiera del Estado y se encuentra

establecido en la Constitución Política en el artículo 176. El principio de universalidad definido

en el artículo 5 de la Ley de la Administración Financiera supone que la planificación debe

abarcar aspectos del orden económico, social, político, cultural, etc. previendo las

96



consecuencias en esos ámbitos dada la interrelación de los diversos factores de la vida en

sociedad. Pero, además, supone que todo el presupuesto nacional debe comprender todos

los ingresos probables de la administración pública, lo que evidentemente conlleva a una

previsión o cálculos de los ingresos (voto 2002-‐4884 de la Sala Constitucional). Norma

semejante se ubica en el antiguo manual de Normas Técnicas sobre Presupuesto de la

Contraloría General del República, y retomando en el vigente. Del anterior principio se

desprende que la integridad del conjunto de derechos y obligaciones económicas, sobre las que

incide la autorización presupuestaria, debe estar contemplada en el presupuesto, de ahí los

corolarios de no afectación de los recursos y no compensación entre ingresos y gastos.

No puede concebirse una gestión financiera apropiada si no existe un presupuesto enmarcado

dentro de una planificación de la gestión gubernamental. La planificación consiste en la

formulación de un plan de acción con el cual atender las necesidades sociales, ordenando la

actividad gubernamental en función de su atención de acuerdo con ciertos principios

presupuestarios que son bien enunciados por parte de la Contraloría General de la República,

en el Manual de Normas Técnicas sobre Presupuesto (programación, previsión, equilibrio,

universalidad, unidad, especificación, periocidad, claridad, exactitud, publicidad), disposiciones

retomadas casi íntegras en el actual manual, aun cuando con otra numeración. El presupuesto

como instrumento que legitimiza la gestión pública, debe ser programado y por ende debe

seleccionar y ordenar por categorías las actividades y proyectos necesarios, mediante un rango

de prioridades y disponibilidad de los recursos. En razón de lo anterior, la planificación no se

puede deslindar, pues esta supone una selección inteligente de alternativas y en procura de

una acción coherente que garantice el mejor aprovechamiento de los recursos (Sala

Constitucional, voto 2002-‐4884). El presupuesto de la Administración Central es aprobado

bajo la forma jurídica de ley por la Asamblea Legislativa, conforme lo dispone el artículo 121

inciso 11 de la Constitución Política, donde dentro del ámbito de su contenido esencial y

natural, se constituye como una mera previsión de ingresos y una autorización para el gasto, es

97



una ley instrumental en la medida en que se hace necesaria para hacer cumplir los fines

legalmente asignados. Este carácter instrumental significa que la actividad de recaudación de

los tributos y demás ingresos y su asignación a los diferentes gastos en un presupuesto, se

realiza con miras a la satisfacción de las necesidades públicas y la consecución de los fines

legalmente asignados al ente público.

Sin embargo, las instituciones autónomas y de las Municipalidades, se encuentran adscritas en

cuanto a competencia presupuestaria se refiere, a la Contraloría General de la República, pues

el artículo 184 de la Constitución Política establece que es un deber y una atribución de ese

órgano. Así que el jerarca superior autorizado de la entidad remitirá el documento de

presupuesto una vez que ha sido sujeto de análisis, discusión y aprobación administrativa, para

finalmente remitirlo, acompañado del correspondiente plan operativo anual institucional, a la

Contraloría para su aprobación, siendo facultad de esa entidad la aprobación o improbación. Es

de tener en cuenta que la aprobación legislativa con respecto a la del órgano contralor difiere

sustancialmente; en el primero de los casos, es un análisis tanto de legalidad, como de

conveniencia y utilidad, lo que lleva incluido un juicio político. Es claro que el plan de acción

corresponde al Poder Ejecutivo, pero el legislativo podría rechazar rubros que a su juicio

resultan desmedidos, con lo cual implícitamente reorientan el plan presentado. En el caso de la

Contraloría General de la República, su revisión es específicamente de legalidad, lo que lleva

incluido el sometimiento al plan nacional de desarrollo y a otras normas de rango inferior que

definen la orientación de los entes supeditados a tutela administrativa, más no podría entrar en

otros aspectos. A nivel presupuestario no, pues ello llevaría implícito una coadministración, lo

que desborda las facultades de fiscalización propias del órgano auxiliar de la Asamblea

Legislativa.

De tal forma que el presupuesto público ―sea aprobado por Ley para la Administración

Central o por acto administrativo respecto de la Administración descentralizada― constituye

parte fundamental de los elementos de validez del acto administrativo, en tanto no puede

98



perfeccionarse una obligación por una entidad pública que no posea recursos disponibles y

debidamente presupuestados, ni prestarse un servicio público que no cuente con recursos

económicos para hacerle frente. La vinculación plan-‐presupuesto no es sólo una exigencia

doctrinal ampliamente aceptada, sino también jurídica. Así lo establece la Ley de

Administración Financiera en su artículo 4. En la actualidad se ha adoptado la formulación de

presupuesto por programas, modalidad que responde a un plan en donde las metas y

objetivos de cada institución o cartera ministerial se encuentran también en función del

esquema presupuestario, pudiéndose con ello determinar con cuáles recursos se cuenta y cuál

sería el costo. Esta nueva modalidad obliga a una administración más ordenada en cuanto a las

asignaciones presupuestarias, pero además supone una interrelación con la programación

macroeconómica del ejecutivo con la colaboración del Banco Central. Se supera entonces con

esta nueva legislación la modalidad de un presupuesto por objeto del gasto, sin la menor

referencia o vinculación a metas u objetivos claros. Así cada gasto debe corresponder a una

meta, dentro de un objetivo previamente fijado; ante la inexistencia de la primera, resulta

imposible la asignación de un contenido presupuestario. No está demás indicar que el nivel de

complejidad de un objetivo o una meta depende de la misma administración, lo que podría

permitir la generación de estas de carácter meramente formales (sin valor agregado real en el

servicio de manera directa o indirecta), lo que no es la idea; más resulta complicado el tema

frente a unidades staff cuyo aporte es la mera continuidad de la actividad pública o una

relación indirecta con el servicio. La ausencia de lineamientos claros en esta materia es quizá la

gran limitación, mas en todo caso, desborda el tema que ahora nos ocupa.

La incorporación en la Ley de Presupuesto a lo que aspira es a formar un juicio integral sobre el

destino que se da a los ingresos según la naturaleza de estos (de capital o corrientes), y a la

necesaria observancia del principio de equilibrio en los términos y alcances en que se postula

actualmente. El objeto del cálculo de los recursos es financiar el monto establecido para los

gastos y llegar al necesario equilibrio económico en el presupuesto, pero no es un límite llegado

99



al cual la recaudación deba suspenderse. De lo que se ha expuesto tenemos que la legalidad

presupuestaria presenta un doble perfil: desde la perspectiva del ingreso y desde la perspectiva

del gasto. Desde la perspectiva del ingreso tenemos que la forma en que el Gobierno ha de

hacer acopio de recursos no puede desbordar el marco legal autorizado; precisamente existe

una reserva de ley en materia tributaria que ha de respetarse. De esta forma, la Administración

Pública ha de sujetarse a las reglas sobre determinación del tributo para procurarse sus

recursos En materia tributaria, la reserva está referida a la ley emitida de conformidad con los

procedimientos ordinarios de emisión de las leyes; por ello la Ley de Presupuesto Nacional

costarricense no podría crear un impuesto, ni modificar el hecho generador de un tributo en

procura de mejorar las previsiones que se han hecho sobre las recaudaciones probables.

En cuanto a los egresos, la legalidad presupuestaria se manifiesta en tres órdenes: demanda la

observancia del principio de especialidad (cualitativa, cuantitativa y temporalmente) según se

indicó; es un elemento de validez de todo acto o contrato administrativo que conlleve la

ejecución de gasto público; y exige la aplicación de las normas generales que la Ley de

Presupuesto Nacional contiene, en tanto sean útiles y necesarias para su ejecución, liquidación

o evaluación. Como se dijo, el presupuesto público hace efectiva la función administrativa que

impone el bloque de legalidad, al dotar a la Administración Pública, en función de un

determinado ingreso, del plan de gastos por desarrollar durante el año correspondiente para

satisfacer los fines que el ordenamiento jurídico sustantivo le fija. Lo expuesto nos hace

concluir que la Ley de Presupuesto Nacional es una ley instrumental de la gestión pública,

sujeta a la legislación ordinaria, que no puede derogar, ni desaplicar para casos concretos. En el

momento de estimarse ingresos han de utilizarse las reglas tributarias preestablecidas, y

cuando se ordenan los gastos han de respetarse las obligaciones, contratos y demás

compromisos que el ordenamiento jurídico sustantivo reconoce.

El principio de inderogabilidad singular de la norma jurídica propio del Derecho Administrativo

es perfectamente extensivo a la actividad legislativa y es derivación del principio de legalidad.

100



El legislador presupuestario no podría desaplicar las normas que ha dictado previamente como

legislador ordinario. Es preciso asentar, firmemente, el carácter del acto administrativo de

alcance general que posee el presupuesto en las instituciones autónomas y municipalidades.

Desde hace varios años, se ha venido señalando la existencia de una irresponsabilidad

legislativa de crear nuevas obligaciones, marcadas por la presión social, pero sin establecer un

medio de financiamiento (probablemente por el costo político de nuevas cargas impositivas), lo

que genera una imposibilidad real y material del cumplimiento de estas. La jurisprudencia ha

oscilado al respecto, en tanto, en algún momento se ha sostenido que existiendo la obligación

legal no es de interés del particular el lugar del cual provienen los recursos, debiendo el Estado

como un todo hacerles frente; por otra parte, también se ha sostenido, que se trata de una

limitación real, donde el dinero no puede multiplicarse. La postura ecléctica y más lógica es

sostener que siendo el legislador quien ha cometido de manera consistente el error, debería

asumir el costo político de enmendarlo; naturalmente, de vuelta de correo, debería el Poder

Ejecutivo rechazar cualquier nueva carga financiera hasta tanto se solvente la situación de

manera integral y en el peor de los casos, al menos cuando no se establezca el medio de

financiamiento en concreto. Caso contrario estaría participando de una actitud negligente en

el ámbito legislativo.

El presupuesto en la Administración Pública descentralizada constituye un acto administrativo

de alcance general, pues es el antecedente, básico y fundamental, de indefinibles actos

administrativos concretos posteriores, que deberán ajustarse al contenido y condiciones del

respectivo presupuesto (monto, naturaleza del compromiso y vigencia temporal de este). En

esa medida, el presupuesto, aún el aprobado como acto administrativo de alcance general y de

necesaria publicación en el diario oficial, es parte del marco jurídico dentro del cual han de

emitirse los futuros actos administrativos concretos en relación con los administrados. A pesar

de lo ordenado por el artículo 72 de la Ley de la Administración Financiera, únicamente es

objeto de publicación en el diario oficial la Ley de Presupuesto Nacional, no así los

101



presupuestos del resto de la Administración Pública que se aprueban mediante acto

administrativo; sin embargo, independientemente de esta previsión del Derecho positivo, los

presupuestos emitidos por acto administrativo también deben satisfacer el requisito de

publicación, por cuanto se trata, a nuestro juicio, de un acto de carácter general. Razones de

orden práctico, no de carácter jurídico, han hecho que esa publicidad no se satisfaga. De

manera reciente se ha sostenido que los medios informáticos satisfacen esos requisitos, en

tanto el órgano contralor, ubica en su página la información más relevante sobre el tema; así

como que por principio de transparencia, los entes públicos menores, están en la obligación de

realizar la misma función. A nuestro entender, los medios electrónicos resultan ser un refuerce

de la labor de información hacia la colectividad, pero no sustitutiva, en tanto carece de

sustento normativo tal afirmación; así como que la norma debería ser idéntica para ambos

tipos de administración.

La relación que se produce entre el “principio de legalidad” entendido como la necesaria

habilitación del ordenamiento para dictar un acto o prestar un servicio, en relación con un

“principio de legalidad presupuestaria”, que impone a la Administración la posibilidad de

incurrir en aquellos gastos que estricta y exclusivamente hayan sido aprobados por ley. Es de

fin respecto de sus medios, en razón de que el presupuesto (sea ley o acto administrativo), no

es más que un mecanismo o instrumento para hacer efectiva la función administrativa que el

principio de legalidad establece. Un aspecto que debe aclararse desde ya, es que en una buena

teoría, todos los demás principios propios de la materia no son más que derivaciones del

principio de legalidad presupuestaria, de suerte que satisfecha esta, los demás estarían

cumplidos. Aún así, existen algunos principios donde la relación no es mediata sino inmediata,

lo que les resta el carácter de principios independientes, para quedar en meros subprincipios.

Realizada esta aclaración, existen algunos temas que deben tocarse. El principio de legalidad

tributaria tiene una especial relación con el principio de reserva de ley (García, 1968). Significa

entonces no solo la reafirmación de la supremacía del poder legislativo en materia de iniciativa

102



de leyes, sino además la imposibilidad de dictar reglamentos sobre materia regulada solo por

la ley. El principio de reserva de ley material es de génesis constitucional, lo que ya de por sí

define su competencia, de tal forma que la materia reservada a este principio solo podrá ser

modificada por medio del texto constitucional, pero cuando se halle establecida por ley, solo el

legislativo podrá eliminar la reserva efectuada en una ley anterior a través de otra posterior

(Bohoyo, 1986).

En la doctrina existe una tendencia a establecer una unidad conceptual entre reserva de ley y

principio de legalidad, dándoseles un trato indiferenciado. Igual situación se presenta con el

principio de legalidad tributaria, en donde se habla indistintamente de ambos conceptos. El

principio de legalidad financiera también tiene una especial relación con el principio de

legalidad del gasto público. Esta zona tiene una especial significación y va muy ligada al

derecho constitucional, así la institución en que se reflejan los ingresos y los gastos que se

autorizan, para un período determinado es el presupuesto, el cual viene siendo aprobado por

ley y conlleva el derecho del ciudadano el motivo por el cual se va a pedir un impuesto y cuál va

a ser su empleo. En relación con el principio de legalidad en el ámbito de la actividad

financiera del gasto público, interesa resaltar que en este caso la actividad administrativa no

solamente debe obedecer a la legalidad formal, a la ley formal, sino que al mismo tiempo

deberán respetar la legalidad material presupuestaria (Bohoyo, 1986). De lo anterior se

desprende, entonces, que los presupuestos constituyen un acto de previsión y autorización

económico financiero, de tal forma que no solo basta el precepto generador de derecho, sino

la correspondiente reserva presupuestaria. El principio de reserva legal está presente en el

ámbito financiero como reserva material o reserva formal. Así la reserva material de la ley

implica no solo la obligatoriedad por parte del gobierno y de sus instituciones de elaborar un

presupuesto conforme a la ley, sino que este contemple los gastos, contribuciones, la

recaudación e inversión de los bienes públicos. Desde el punto de vista del ingreso público, esto

significa que solo se pueden establecer prestaciones personales y patrimoniales en virtud de

103



una ley que lo autoriza, de tal forma que los tributos solo pueden emanar de la ley.

Como se indicó en el capítulo preliminar, alguna parte de la doctrina ubica los principios de

contenido necesario y de fuerza restrictiva como caracteres independientes, más a nuestro

juicio, no son más que derivaciones inmediatas del principio de legalidad. Conforme con el

segundo de ellos, el presupuesto constituye un límite a la acción del Estado, de manera que

solo aquello autorizado como gasto es posible de ser realizado. La acción pública se encuentra

supeditada a la existencia de algún contenido que haga posible esa acción. De suerte que no

basta con crear la competencia correspondiente, sino que resulta imperativo el dotarle de

algún contenido para hacerle frente a esta, pues de lo contrario se torna vacía. En el

ordenamiento patrio, el sustento constitucional se extrae del artículo 180 de la carta magna.

Por su parte, el principio de contenido necesario sostiene que la acción pública debe tener un

contenido para hacerle frente, siendo el sustento normativo nacional el canon ciento setenta y

seis de la Constitución Política. Como se señaló de manera introductoria, resulta de manifiesto

que estos principios no son más que derivaciones directas del principio de legalidad, y si bien,

es lógica esta cercanía, resulta discutible el considerarlos como principios independientes.

PRINCIPIOS SUSTANCIALES

Dentro de los principios sustanciales de naturaleza presupuestaria, la doctrina ubica

esencialmente dos: el de equilibrio y el de anualidad, a lo que debe adicionarse lo que

corresponde al principio de no financiar gastos corrientes con ingresos de capital. Como su

nombre lo evoca, estas reglas hacen referencia a aspectos medulares (y no formales) sobre el

presupuesto, que lo definen y determinan sus alcances.

El principio del equilibrio se encuentra contenido en el artículo 176 de la Constitución Política, y

dicta que los gastos propuestos no pueden exceder los ingresos probables. El principio de

equilibrio presupuestario es el balance que debe existir entre ingresos y gastos del

presupuesto, referido no sólo a la igualdad contable, sino también a la consideración de la

104



incidencia de otros factores favorables o desfavorables en las finanzas de la entidad, en el

período respectivo. El principio de equilibrio presupuestario ordena que el Estado no puede

gastar más de lo permitido por los ingresos recibidos en un período determinado, por lo cual el

Estado está llamado a producir un instrumento donde el importe de los gastos autorizados sea

igual al total de los gastos previstos según lo establece el artículo 176 de la Constitución

Política. Está previsto en el inciso c) del artículo 5 de la Ley de la Administración Financiera y

Presupuestos Públicos, en los siguientes términos: "Principio de equilibrio presupuestario: El

presupuesto deberá reflejar el equilibrio entre los ingresos, los egresos y las fuentes de

financiamiento". No está de más indicar que la redacción no es la más feliz, por cuanto divide

los recursos de los ingresos, sin establecer en qué consiste la diferencia y más aún cuando

alguna parte de la doctrina los ubica como sinónimos; en todo caso, resulta útil para el tema

que nos ocupa. Una de sus derivaciones jurisprudenciales de este principio es la prohibición de

financiar gastos corrientes con ingresos extraordinarios (véase el voto 6856-‐96 de la Sala

Constitucional), o la necesidad de distinguir entre lo que constituye ingreso ordinario o

extraordinario, o el gasto ordinario del extraordinario, con la finalidad eminentemente práctica,

sea la de que el órgano encargado de la fiscalización de la ejecución del presupuesto

―Contraloría General de la República―pueda efectuar un adecuado y efectivo control. Sin

embargo, es importante considerar que aún cuando este es un principio fundamental en las

finanzas clásicas, ha sido negado en las finanzas modernas, tanto en sus bases teóricas como

prácticas (Jarach, 1996, p. 87). Así, cuando en el ámbito formal o contable el presupuesto debe

estar siempre equilibrado, de manera que los gastos cuenten con su correspondiente previsión

de ingresos, éste puede preverse mediante la técnica del endeudamiento, aunque fuera de

corto plazo, o de emisión monetaria, con cargo del presupuesto. Asimismo, en caso de que los

recursos o ingresos superen los gastos, también existe el equilibrio presupuestario, en cuanto el

superávit sea utilizado para el pago de deudas o se destine a la formación de algún fondo

especial o a incrementar los ya creados.

105



Resulta adecuado distinguir el caso del desequilibrio intencional o deliberado del desequilibrio

ineludiblemente previsto, que surge ocasionalmente en el proceso de ejecución del

presupuesto, derivado del error en la previsión del recurso o en la merma de estos por

circunstancias sobrevinientes. Estos desequilibrios circunstanciales no tienen mucha

significación desde el punto de vista de las funciones política, financiera y económica del

presupuesto; pero sí lo son para los fines de política económica, y más precisamente para la

política de estabilización, el equilibrio o el desequilibrio (déficit o superávit) deliberado del

presupuesto. Dispone la conveniencia de aprobar un presupuesto balanceado cuyos gastos

sean iguales a los ingresos. Dicho equilibrio no debe ser numérico sino real, y tiene como

objetivo alcanzar orden en la actividad económica y financiera de la Hacienda Pública. La

Constitución reconoce la legitimidad de la existencia de superávit en las cuentas públicas

destinadas a cubrir gastos corrientes, pero rechaza la posibilidad de que ocurra déficit en dicha

cuenta. Lo anterior tiene la clara finalidad de impedir que el Estado asuma compromisos

presupuestarios sin contar con los recursos necesarios para hacerle frente a las erogaciones,

propiciando así la salud fiscal de la Hacienda Pública (voto 480-‐2002 de la Sala Constitucional).

En igual sentido, la Contraloría General de la República ha manifestado que “el presupuesto

ordinario deberá considerar todos los ingresos y egresos probables para el respectivo período,

y en ningún caso los egresos superarán los ingresos, por lo que los presupuestos deberán estar

financiados para todo el período (1° de enero al 31 de diciembre). El incumplimiento de las

anteriores disposiciones facultará a la Contraloría General de la República para improbar total o

parcialmente los documentos presupuestarios" (Dictamen DFOE-‐084 del 15 de junio de 2001).

La Sala Constitucional, en los Votos 6859-‐96, 9792-‐98 y 9192-‐98, ha indicado que el principio

de equilibrio presupuestario significa que los gastos autorizados no pueden exceder en ningún

caso a los ingresos previstos. Es por ello que se traduce en una exigencia que se le plantea a los

órganos encargados de la formulación y aprobación presupuestaria, en relación con el

contenido material del presupuesto. La Ley de la Administración Financiera y de Presupuesto

106



Públicos, Ley Nº 8131, lo contiene en el artículo 91. Desde otro ángulo, el equilibrio implica que

no todo ingreso probable deba ser gastado. Es por ello que no se puede autorizar gastos cuyo

destino no esté especificado en el presupuesto, lo que no es posible ni aún por delegación

expresa. Esto constituirá una autorización en blanco del Poder Ejecutivo para gastar y, por

ende, un vicio de inconstitucionalidad.

No está demás señalar que el tema del equilibrio es uno de los aspectos con mayor discusión

doctrinaria, presentando su sustento a partir del siglo XIX, siempre bajo el raciocinio de que no

es posible gastar aquello que no se tiene. Esa igualdad entre ingresos y egresos es un

presupuesto preventivo de la norma presupuestaria, lo que naturalmente se mantiene en el

ejercicio y debe reflejarse al finalizar el período. Un presupuesto deficitario es aquel que

concluye con un faltante de ingresos y representa una patología. Se justifica en épocas de

depresión como mecanismo de dinamización de la economía, pero se espera que superada la

crisis, el Estado habrá de reducir los gastos y aumentar los recursos, con lo que obtendrá

superávit que irán a compensar los déficits acumulados en los años de depresión.

Naturalmente, el déficit se solventa de manera temporal mediante el uso del crédito público,

lo que lleva aparejado que en principio no es posible emplear esos recursos para cubrir gastos

de operación, salvo en el supuesto ya señalado.

Por su parte la eficiencia del Estado no se mide por el criterio económico, sino por la adecuada

satisfacción de necesidades públicas, toda vez que si el Estado buscara el superávit continuado,

no podría tener la debida atención de las necesidades presentes. El déficit continuado es

reprochable, por cuanto tras¬lada las cargas del presente al futuro; mientras que el superávit

continuado es reprochable, porque agobia al presente con las cargas que deberían ser

trasladadas al futuro. Se debe recordar que existe la figura de los fondos de reserva, los cuales

son la apertura de créditos adicionales, complementarios o suplementarios de los créditos del

presupuesto para atender necesidades no previstas en los cuadros presupuestarlos. Como su

nombre lo indica, son reservas. En presupuestos boyantes, se supone que es una forma de

107



mantener congelados parte de los ingresos, para ser distribuidos de manera ulterior en

presupuestos extraordinarios. Se propone incluir en el presupuesto: a) partidas para gastos

eventuales (para facilitar la gestión de los respectivos servicios admi¬nistrativos), b) fondos de

reserva de los créditos meramente estimativos (cuando los créditos son estimativos, si no

alcanza la estimación el p.e. hace uso de partidas especiales) y c) fondos de reserva para la

cobertura de créditos adicionales (en los casos de grave emergencia son imputados al fondo de

re¬serva). Por otra parte, los fondos de nivelaciones se dan cuando en momento de la

depresión, hay un incremento de los gastos ordi¬narios, lo que producirá déficit que se

financia con el crédito público. Estas emisiones de títulos producen un auge de los negocios y

llevan al Estado a obtener superávit.

Por su naturaleza, es el principio más controversial, ya que generalmente existe déficit fiscal y

existen varias maneras de apreciarlo. Aún así, la mayoría de los países latinoamericanos

consagran en su ordenamiento interno el principio de equilibrio, no obstante es de todos

conocidos su falta de cumplimiento. En la actualidad, el principio de equilibrio financiero no se

refiere a un mero equilibrio contable, ya que el presupuesto ha de verse como un instrumento

técnico organizador de la economía del Estado, consolidándose así su función de plan y control.

Por su parte, el principio de anulidad surge a partir del siglo VII y como influencia de las

prácticas británicas, el carácter anual del presupuesto llegó a constituir un principio indiscutible

en las finanzas clásicas; la práctica empezó por el llamado voto anual del impuesto, es la

manera de conocer, vigilar y limitar la acción general del gobierno en la democracia clásica

(Fontouge, 1984, p. 191). El concepto de anualidad involucra la idea de un período de 12

meses; sin embargo, no implica que deba corresponder con el año calendario, aunque muchas

veces coincida como es nuestro caso. Indica la doctrina que la elección del año financiero

depende de muchas variables, entre las cuales está la iniciación de las sesiones del parlamento,

pero la mayoría de los países adoptan el año natural como ejercicio financiero. El que el

presupuesto sea anual obedece a la limitación temporal de la vigencia al correspondiente

108



ejercicio, que coincide con el año natural. La temporalidad tanto de la aprobación como de la

ejecución es consustancial a la institución presupuestaria, cuya vigencia queda constreñida a un

período de tiempo determinado, con el fin de facilitar un control efectivo por parte del órgano

que aprobó los presupuestos, respecto de aquel que debe ejecutarlo. La exigencia de

renovación periódica de autorización, para gastar, aparece, por lo tanto, como el fundamento

político de la vigencia temporal del presupuesto (Martínez, 1992, p. 132). Naturalmente,

podría pensarse en la existencia de presupuestos por períodos mayores, siendo la

determinación del período parte de una decisión política, sin un motivo real, más que el

concepto del año natural.

Este principio se incorpora en el artículo 176 de la Constitución Política, así como en el artículo

5, inciso d) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, e indica que el

presupuesto se emite para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de

diciembre. Como consecuencia de su aplicación, el art. 178 constitucional establece que el

proyecto de presupuesto ordinario debe ser sometido a conocimiento de la Asamblea por el

Poder Ejecutivo a más tardar el 1 de setiembre de cada año, y la ley de presupuesto debe estar

definitivamente aprobada antes del 30 de noviembre del mismo año. En el caso de los entes

cuya aprobación es por parte del órgano contralor, este varía un poco en la fecha máxima de

conocimiento ante el ente contralor, ya que es hasta el 30 de setiembre y no el primero como

ocurre con el presupuesto nacional. Es importante acotar que el principio de anualidad se ha

convertido en un medio fundamental para detectar normas inconstitucionales en los

presupuestos, ya que cada uno de sus gastos debe tener una vigencia temporal de un año, al

igual que el presupuesto.

Esta práctica se afianzó porque surgió la circunstancia de que el plazo de un año no es

arbitrario, sino representativo a una unidad de tiempo natural que se adapta mejor a la medida

normal de las previsiones humanas. De este principio se deriva la regla general de que el

presupuesto deba ser ejecutado en su totalidad en el ejercicio económico para el cual fue

109



aprobado. Así, en atención a este principio es que en el artículo 46 de la Ley de la

Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, se dispone la incorporación

automáticamente al presupuesto económico siguiente de los gastos comprometidos en el año

anterior, pero no devengados, a fin de que se imputen a los créditos disponibles para ese

ejercicio siguiente, así como los saldos disponibles de las fuentes de financiamiento de crédito y

las autorizaciones de gasto asociadas.

La Sala Constitucional, en la resolución 9192-‐98, dijo que este principio establece que el

presupuesto se emite para un ejercicio económico anual. Por lo tanto, el principio de anualidad

se violentaría si en el presupuesto de un período se incluyeran gastos que corresponden a otro

período. Es por lo anterior que vencido el período presupuestario, debe ser sancionado un

nuevo presupuesto. La regla general consiste en que el presupuesto debe ser ejecutado en su

totalidad en el ejercicio económico para el cual fue aprobado. De esta manera, en una unidad

moderada de tiempo, permite saber qué ha hecho el Estado y en qué gastó los recursos

financieros asignados, así como ofrece la oportunidad de ejercer un control directo y eficaz

sobre estos gastos.

En la anterior Ley de Administración Financiera de la República, artículo 50, se previó un

mecanismo para la liquidación de los compromisos adquiridos por parte del Estado, dentro del

ejercicio económico anterior, pues se le otorgó eficacia ultra activa a las partidas

presupuestarias del período anterior, hasta por un plazo de seis meses (al 30 de junio del año

siguiente), para así evitar que el Estado quede sin honrar las obligaciones contraídas con

anterioridad. La actual Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos Nº 8131,

elimina esta práctica en el artículo 46, al disponer que los gastos comprometidos pero no

devengados al 31 de diciembre de cada año, se afectan automáticamente en el ejercicio

económico siguiente y se imputarán a los créditos disponibles para este ejercicio. El actual

Código Municipal, vía reforma, incorpora una norma en ese sentido, de la cual dudamos

seriamente de su constitucionalidad.

110



La lógica que impera es que las autorizaciones para gastar votadas por el Poder Legislativo

caducan con el vencimiento del año financiero para el cual se fijaron. Así los recursos, como

mera previsión presupuestaria dirigida a procurar el equilibrio financiero, de no ejecutarse,

deben nuevamente presupuestarse. No está de más señalar que la regla de la anualidad sólo

tiene significación para los gastos y no para los recursos, toda vez que estos últimos dependen

de las leyes tributarias, de vigencia permanente mientras no se las derogue. Mientras que los

gastos son facultativos ―en principio―, generándose un decaimiento de la facultad de la

administración para contraer compromisos relativos a tales gastos y con cargo a los créditos

presupuestarios respectivos. Como ya habíamos adelantado, existen gastos obligatorios

cuando el compromiso resulta de la ley o del contrato, mas en estos casos, los efectos de la

caducidad no se hacen sentir sobre el gasto en sí —que continúa vigente—, sino sobre el pago,

pues cesa la facultad de la administración para ordenarlo, generando responsabilidad

administrativa y disciplinaria para el servidor.

Entre las justificaciones de la regla de la anualidad se cita la variación del valor de la moneda o

la aparición de nuevas necesidades colectivas. Las facultades de control preventivo y ulterior

por parte del Poder Legislativo deben llevarse a cabo de la manera más frecuente posible ―un

año―, y es el mejor instrumento para la conducción de la Hacienda Pública en su gestión

financiera, y no se opone ni a la consolidación de los gastos fijos, ni a la realización de

programas de trabajos públicos de duración superior a la anual, ni tampoco a la planificación

general o parcial de la economía. Por su parte, entre las críticas a la regla de anualidad se han

señalado que impide la realización de políticas financieras a largo plazo, imposibilita coordinar

la política fiscal con las tendencias cíclicas de la economía y la anualidad obliga a preparar y

votar todos los años una serle de gastos y recursos fijos.

En algunos países se sorteó el problema con los presupuestos plurianuales, de manera que se

prevén los gastos relativamente fijos y estables, tal como se hace tradicionalmente en

Inglaterra con el fondo consolidado. Entre las excepciones señaladas por la doctrina, se indican

111



la existencia de cuentas especiales (donde la práctica ha hecho que los saldos disponibles de

ellas se trasladasen de un ejercicio a otro, y el poder administrador podía ordenar pagos sobre

ellas en cualquier momento), las cuentas para las obras públicas donde existen créditos

globales que autorizaban la realización de los trabajos y naturalmente la figura de las órdenes

de retención, de manera que próximo a finalizar el ejercicio, se libraba una orden de retención

por el importe de las facturas de proveedores que no se hubieran podido incluir en órdenes de

pago, y la Contaduría General afectaba el crédito sobre la base de esas órdenes de retención.

Recientemente, es posible ver la utilización de las cartas de crédito, como figura de pago que

también puede vulnerar este principio, que consiste en la posibilidad de generar una orden de

pago frente a una entidad bancaria, ante el cumplimiento de un supuesto (entrega de un bien o

servicio), de suerte que el depósito se produce al inicio y no al final, independientemente del

momento que se produzca este. Así, el importe queda atado a una contratación. La figura

tiene lógica en el comercio internacional, aun cuando en la práctica se está utilizando para

compras nacionales, con el único interés de evadir el referido principio.

Por último, sobre la prohibición de financiera de gastos corrientes con ingresos de capital,

aunque la doctrina no le otorga el carácter de principio a nuestro juicio, merece la condición de

principio el artículo seis de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, que

prohíbe financiar gastos corrientes con ingresos de capital. Lo que en lógica supondría que

determinaría que los gastos corrientes no pueden ser cubiertos con venta de activos o recursos

extraordinarios de capital, sino que es imperativo que sean sufragados por la carga impositiva

ordinaria. Realizar lo contrario determinaría una política manifiestamente inconveniente por

cuanto los ingresos de capital son extraordinarios y esporádicos. La Sala Constitucional analizó

el principio en el voto 6859-‐96 como ya se indicó, pero como un componente de la legalidad,

en tanto resulta ilegal, lo que en efecto es correcto, pero bajo ese razonamiento todos los

principios de una u otra forma podrían ser afectos a ese razonamiento. Como se adelantó, la

norma pretende hacer distinción entre el origen de los recursos y lo financiado con ellos, de

112



manera que los ingresos extraordinarios no generen un gasto sin aporte extraordinario al

servicio público encomendado. Esto es parte de la coherencia en las finanzas públicas.

PRINCIPIOS FORMALES

Los principios formales se relacionan con la estructura interna de presupuesto. Ordinariamente

se ubican en este rubro los principios de unidad, universalidad, no afectación de los recursos y

de especificación; a lo que es posible agregar el de exactitud y especialidad. Para alguna parte

de la doctrina, estos principios no son más que derivaciones del principio de generalidad

presupuestaria, de suerte que el presupuesto debe ser único e incluir los gastos e ingresos de la

hacienda pública, sin compensación entre ellos y sin que estén afectados los gastos o los

ingresos. En todo caso, pasemos en seguida a considerar los subprincipios que la constituyen.

El principio de unidad es el que busca la reunión de todos los gastos y recursos en un solo

documento (Fonrouge, 1970, p. 206). Sin embargo, debe entenderse en dos sentidos: todos los

ingresos deben constituir un fondo único para cubrir todos los gastos; y el contenido y forma

del presupuesto deberá responder a una única política presupuestaría, definida por los órganos

competentes. Dentro de un mismo presupuesto deben integrarse los presupuestos paralelos: el

ordinario y el extraordinario (artículo 180 de la Constitución Política). De manera que todos los

gastos públicos deben estar en un solo presupuesto, considerado en un solo documento. Para

estos efectos, el presupuesto extraordinario, aun cuando llegue a considerar recursos no

tomados en cuenta, siempre se considera como una modificación al presupuesto como un

todo. Naturalmente, los gastos deben estar dirigidos a satisfacer necesidades colectivas, lo que

lleva incluida la prohibición de generar destinos específicos de los recursos. Es importante

señalar que con la fijación de montos y conceptos por gastar, se facilita el control posterior del

parlamento sobre la actividad administrativa. Como se verá más adelante, los principios de

universalidad y unidad del presupuesto se relacionan con un principio rector de la actividad de

113



tesorería: el principio de unidad de caja.

Tal y como lo establece la doctrina, el tratadista argentino Giuliani Fonrouge, lo explica

diciendo, que las finanzas tradicionales deben estar en un solo documento por razones de

orden técnico y de carácter político, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) permite

apreciar fácilmente si el presupuesto está equilibrado; b) dificulta la realización de maniobras

como la simulación de economías o ocultación de gastos en las cuentas especiales; , c) hace

posible ver la magnitud efectiva del presupuesto y la porción de renta afectada por las

erogaciones; d) evita complicaciones y oscuridades; y e) finalmente, desde el punto de vista

político, facilita el control parlamentario que se vería afectado con las cuentas fraccionadas

(Fontouge, 1970, p. 207). Su base jurídica se centra en el canon 176 de la carta fundamental,

que fuera desarrollado en el voto 1998-‐04247 de la Sala Constitucional. A partir de las doctrinas

neosocialistas que han permeado el constitucionalismo iberoamericano (Vargas, 1999, p. 93),

se ha implementado el principio de unidad a un plano económico, y ya no meramente formal,

de manera que, sin importar que los diferentes presupuestos de los entes públicos formen

parte o no de un mismo documento, todos ellos deben seguir las orientaciones y lineamientos

del órgano rector en la materia, en este caso el Ministerio de Hacienda, al tenor de lo dispuesto

en los artículos 27 y 28 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos

(véanse los votos 3309-‐94, 6345-‐97 y 0919-‐99 de la Sala Constitucional). Se debe mencionar

que si el presupuesto ya de por sí es un documento complejo, amplio y de difícil comprensión

para extraños, al extremo de que solo las personas directamente involucradas con el

documento, además de los que interactúan con este, lo manejan, pues si se permitiera la

dispersión, la situación se tornaría inmanejable, especialmente para temas de control y

fiscalización.

Con respecto al principio de universalidad, también conocido como producto bruto, este se

refiere a que todos los elementos sustantivos que constituyen materia de presupuesto se

deben incorporar en este. Este principio lo sustenta la necesidad de que todo aquello que

114



constituye materia del presupuesto debe ser incorporado en él, ya que sin una visión de

conjunto, es imposible calibrar debidamente las gestiones específicas, en cuanto a justificación,

prioridad, tiempo y otras variables que se deben considerar. No deben realizarse

compensaciones entre ingresos y gastos, ambos se deben expresar de forma íntegra, dichos

ingresos y gastos se consignen por su importe bruto sin compensaciones entre ellos (Pérez

Royo, 2000, p. 373). Es por ello que el presupuesto debe abarcar toda la actividad financiera del

gobierno, de manera que incluya todas las operaciones extrapresupuestarias necesarias para

articular los programas entre sí. Lo que interesa es que un presupuesto comprenda todas las

operaciones en un marco de compatibilidad. Se pretende una visión en conjunto del

instrumento.

Es así como al Poder Ejecutivo le está vedado omitir uno solo de los recursos previsibles ni los

gastos previstos en el momento de la elaboración del Proyecto de Ley de Presupuesto que

debe someter a la Asamblea Legislativa a más tardar el 1º de septiembre. Lo cual no significa

que la Asamblea, en el ejercicio de sus potestades constitucionales de aprobación o

desaprobación, no pueda cambiar el destino de cualquiera de las partidas propuestas,

rebajarlas o suprimirlas, con lo cual dejaría, por definición, un excedente de ingresos no

presupuestados que el Poder Ejecutivo podrá volver a proponer mediante la correspondiente

reforma al presupuesto ordinario o al presupuesto extraordinario, según corresponda. De

manera que el presupuesto debe incluir en un solo cuadro todos los gastos por realizar y todos

los recursos por percibir por parte del Estado en un ejercicio financiero, sin compensación de

egresos e ingresos, lo que lleva a la conclusión de que no debe haber gastos que se puedan

ejecutar de manera separada de los ingresos. Así solo con autorización legislativa –

presupuestaria-‐ el Poder Ejecutivo puede gastar y debe dar cuenta de ello. Esto lleva a la

conclusión de que con la fijación de montos y conceptos por gastar se facilita el control

posterior del parlamento sobre la actividad de la Administración Pública. Según Giuliani

Fonrouge, el principio de universalidad suele confundirse con el de unidad, incluso para algunos

115



autores el primero es parte integrante del segundo, lo que incluso ha sido seguido por la

jurisprudencia constitucional (en ese sentido los Votos de la Sala Constitucional Nos. 9192-‐99,

6859-‐96, 7598-‐94). Su regulación normativa se encuentra desarrollado y previsto en el inciso

a) del artículo 5 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos

Públicos

En relación con el principio de no afectación de los recursos, Founrouge lo define como el que

tiene por objeto que determinados recursos no se utilicen para atender determinados gastos, o

sea, que no tengan una afectación especial, predeterminada, sino que ingresen a rentas

generales, de tal forma que todos los ingresos entren, sin distinción, a un fondo común y sirvan

para financiar todas las erogaciones de la Administración Pública (Fontouge, 1980, p. 162). Los

ingresos afectados a un fin específico afectan la administración de las finanzas públicas, pues

dan origen a un problema de rigidez o inmaniobrabilidad del presupuesto. Es por ello que se

dice que el principio de no afectación de los recursos permite concretar el buen gobierno

planificado, pues los jerarcas políticos pueden realizar la definición de sus prioridades

estratégicas y su expresión a través de los presupuestos. Debe aclarase, de todos modos, que el

principio de no afectación de los recursos no tiene sustento constitucional, lo cual hace

considerar que es por la falta de previsión del constituyente sobre esta materia, que se ha

generado la actual polémica en torno a este asunto, sobre todo por el déficit fiscal recurrente y

la poca maniobrabilidad presupuestaría con que cuenta el Poder Ejecutivo.

Sobre este principio, no debe perderse de vista que a nivel constitucional y legal existen varios

gastos predeterminados o con destinos específicos, que son conocidos con gastos atados, para

diferenciarlos de destinos específicos, en cuanto los primeros es la misma carta fundamental

quien los establece, y a los segundos es el legislador ordinario. En los gastos atados, se supone

que el constituyente consideró necesario garantizar recursos para ciertas materias. En el

siguiente cuadro se pueden apreciar dichas regulaciones:

116



GASTOS PREDETERMINADOS POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

GASTO NORMATIVA DESTINO BENEFICIARIO

6 % anual del producto interno bruto

Constitución Política, art. 78 y Ley 7676 de 2-‐7-‐97

Educación pública Ministerio de Educación Pública, incluyendo la Educación Pública Superior

0,19 % del producto interno bruto del año trasanterior a la celebración de las elecciones.

Constitución Política, art. 170 y Ley 7675 de 2-‐7-‐97

Sufragar gastos a los partidos políticos

Partidos políticos con derechos a la contribución estatal

10 % del presupuesto ordinario (en tractos del 1.5 % a partir del 2001)

Constitución Política, art. 170 y Ley 8106 de 3-‐7-‐01.

Régimen Municipal

Municipalidades

Suma no inferior al 6 % de los ingresos ordinarios del proyecto de ley de presupuesto ordinario

Constitución Política, art. 177

Poder Judicial Corte Suprema de Justicia

0.5 % de los salarios Art.177 de la Constitución Política.

Seguridad social Caja Costarricense del Seguro Social

Fuente: Solís (2003).

La lógica del principio es que por la regla de unidad presupuestaria, los gastos del Estado sean

atendidos indiscriminadamente con el conjunto de fondos del erario público, así, el ingreso por

un rubro cualquiera ha de destinarse al fondo común. La sola idea de los destinos específicos

afecta la regla de unidad, pero no la de universalidad. Por otra parte, en tanto el presupuesto

seguirá conteniendo todos los gastos públicos, se cumplirá con la centralización de todos los

ingresos en un solo fondo, afectándose la regla de la unidad de caja en el servicio del tesoro.

No está de más exponer que si bien la antigua ley de Administración Financiera preveía una

117



prohibición expresa, lo que incluso ahora es posible extraer de la norma vigente, lo cierto es

que eso no ha sido obstáculo para que el legislador presupuestario estableciera destinos

específicos de algunos recursos, en abierta contradicción con el principio que nos ocupa. Se

considera que el tema más que un asunto de legalidad, es de voluntad política.

En lo tocante al principio de especificación y exactitud, el primero se refiere a que el

presupuesto, en materia de ingresos, debe señalar con precisión sus fuentes y su clasificación y,

en lo que a gastos se refiere, las características y clasificación de los bienes y servicios. La Sala

Constitucional, en el voto 137-‐95, indicó que conforme con el principio de especificación de

gastos, la aprobación legislativa no debe traducirse en sumas globales liberadas a la

discrecionalidad de la Administración, sino consistir en importes detallados para cada tipo de

erogaciones. Es por ello que se infringe la Constitución Política cuando se presentan en el

presupuesto sumas globales sometidas a la mera discrecionalidad de la Administración, ya que

no se indica con precisión en el programa de qué se trate el fin y el órgano que concretamente

percibirá el beneficio económico. La inclusión de partidas presupuestarias sin destino específico

resulta, entonces, inconstitucional, dado que se estaría otorgando una autorización en blanco

al Ejecutivo para gastar, la cual no es posible ni aún por delegación expresa. La Asamblea

Legislativa es la única que puede indicar el destino de los gastos del presupuesto de la

República, pues es la que tiene competencia para limitar la acción de los poderes públicos en el

uso y disposición de los recursos del Estado. Lo contrario implicaría trasladar al Poder Ejecutivo

la labor de aprobación de las erogaciones públicas, cuya competencia es exclusiva de la

Asamblea Legislativa.

Con respecto a la clasificación y designación de las partidas, los gastos dirigidos a atender cada

uno de los fines del Estado y los distintos servicios públicos deben estar convenientemente

divididos y discriminados por conceptos. La regla de la especificación supone el cumplimiento

de dos reglas técnicas: los créditos deben tener designación clara e impedir imputar gastos a

naturaleza diversa, o ajenos a la materia propia del crédito, y la división de créditos no debe

118



llegar a la atomización conceptual, pues ello puede originar dificultades en la gestión financiera

de los servicios. Se deben especificar los conceptos de los gastos en la denominación de cada

partida, pero no se debe llevar la especificación detalladísima. Esta regla de la especificación se

opone a las partidas globales ―cantidades sin discriminación de conceptos―. Entre las

críticas que se señalan se menciona que si se fijan los gastos por realizar especificándolos por

mínimos que fueren, el poder administrador no tendrá la menor libertad para adaptar la

realización de los gastos a las variables necesidades del Estado. Esta regla tiene límites

señalados por la conveniencia de dar al poder administrador cierta libertad para gastar, dentro

de las previsiones presupuestarias.

En cuanto al principio de exactitud, este determina que las partidas presupuestarias deben ser

dadas con la mayor exactitud posible. No se debe incurrir en la deliberada actitud de aumentar

los recursos, cuando a priori se conociese que el rendimiento de ellos ha de ser en la realidad

menor que lo estimado, ni tampoco se debe disminuir la magnitud de los gastos, cuando fuese

obvio que las cantidades autorizadas serán insuficientes para satisfacer las necesidades

públicas.

Por último, el principio de especialidad establece que las autorizaciones del gasto deben ser

concretas, determinadas totalmente y especificadas, por una cantidad concreta máxima y por

un tiempo delimitado; las anteriores limitaciones al gasto responden al nombre de cualitativo,

cuantitativo y temporal. Estas limitaciones vienen a determinar el conocer efectivamente que

se pretende adquirir con el contenido en concreto. Se busca que el Ejecutivo no ejecute un

presupuesto distinto al aprobado por la Asamblea. Dicho principio tiene sustento constitucional

en el artículo 180 de la Constitución Política. En este sentido, la doctrina considera que la

especialidad deben darse en tres elementos (Jarah, s. a., p. 86). El cualitativo, propicia la

especificación detallada de las diferentes partidas del gasto, y la respectiva asignación de los

recursos; el cuantitativo, que exige que se contraigan o realicen los gastos sólo por el monto de

los recursos previstos para ello en el presupuesto; y el temporal, por el cual, los ingresos y

119



gastos que se incluyen en el presupuesto, deben ser contraídos, asignados y pagados dentro del

período para el cual hayan sido previstos y autorizados.

Por su parte el voto 7598-‐94 establece que sólo se podrán hacer las transferencias de los

recursos entre partidas y subpartidas de un mismo programa, ello respeta el principio de

especialidad y promueve la estructura del presupuesto, ya sea por programas. Pese a lo

anterior, en los últimos años se ha acentuado la tendencia hacia la adopción de normas

limitativas del principio de “especialización”, considerando que el presupuesto no puede

cumplir su finalidad orientadora o directiva de la economía en función de un plan o de un

simple programa de acción si el Poder Ejecutivo no dispone de medios adecuados para adoptar

las rápidas medidas que exigen la movilidad y variabilidad de la evolución económica

(Fontouge, 1984, p. 219). La lógica de la posibilidad de movimiento en un mismo programa es

que responde a las mismas metas y objetivos, y especialmente sobre saldos presupuestarios;

pensarlo en otro sentido, llevaría a una vulneración del principio de legalidad presupuestaria.

En ese sentido se han orientado reformas, tal y como lo propone el sistema francés, el cual

autoriza nuevas categorías de créditos paralelos a los ordinarios tales como: créditos globales

(para hacer frente a gastos eventuales o accidentales y para gastos cuya distribución por

partidas no pueda fijarse en el momento de su sanción) y créditos provisionales (destinados a

cubrir erogaciones sin dotación presupuestaria exacta). Sin embargo, estas categorías de

créditos y el procedimiento de esas partidas, en sistemas presidencialistas, como el nuestro,

son muy peligrosos, ya que se presta para mayores abusos.

OTROS PRINCIPIOS

Fuera de la clasificación tradicional realizada por Guiliani Fonrouge, resulta relevante realizar

una referencia sobre los principios de caja única, especialidad y publicidad, claridad y

uniformidad, principio de precedencia, de equidad y control del gasto, así como los principios

de gestión financiera y programación.

120



El principio de caja única establece que todos los ingresos han de incorporarse en el

presupuesto de la República y son asignados a las diferentes dependencias estatales de

conformidad con las necesidades públicas. El sustento de este principio se encuentra en el

artículo 185 de la Constitución Política, que confiere a dicha dependencia las potestades de

fungir como “el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales”, además que

indica que “este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado

y recibir las cantidades que a títulos de rentas o por cualquier otro motivo deban ingresar a las

arcas nacionales”. Este principio constituye la existencia de un único fondo a nombre del

Estado, en el cual se convergen todos los ingresos y egresos de las dependencias

pertenecientes al Gobierno Central, que están bajo la administración de la Tesorería Nacional.

Esta establece que debe evitarse en los presupuestos la multiplicidad de fondos o de cuentas

especiales, al concentrar en uno solo, todas las entidades del sector público, en la formulación,

aprobación, ejecución, control y evaluación (Miranda, 2004). Con ello se busca una plena

sujeción a una sola política presupuestaria. Este principio no se cumple plenamente, ya que

sólo el presupuesto del Gobierno Central (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial y

Tribunal Supremo de Elecciones) es conocido por la Asamblea Legislativa. El de las instituciones

autónomas y semiautónomas y en general de la del Gobierno descentralizado lo conoce la

Contraloría General de la República.

Es relevante destacar que el principio de caja única tiene su razón de ser en la existencia de un

único fondo a nombre del Estado, en el cual convergen todos los ingresos y egresos de las

dependencias pertenecientes al Gobierno Central, y que está bajo la administración de la

Tesorería Nacional, dependencia del Ministerio de Hacienda. Bajo esta perspectiva, el principio

de caja única debe someterse al perfeccionamiento del marco normativo aplicable, con

respecto a los postulados constitucionales y a los principios presupuestarios de equilibrio,

universalidad, especialidad y no-‐afectación de los recursos. No obstante de que ya fueron

ampliamente explicados estos principios, a manera de síntesis, se cita el principio de

121



universalidad, el que entiende que todos los ingresos y egresos deben consignarse en el

presupuesto de la República, el cual es el límite de acción de los poderes públicos para el uso y

disposición de los recursos del Estado, según dispone el principio de especialidad. Por su parte,

el principio de no-‐afectación de los recursos define que todos los ingresos deben destinarse de

manera global e indistinta a la cobertura de los gastos públicos, de manera que se eliminen los

destinos específicos de los impuestos y rentas estatales.

La base sustancial del principio es la prohibición de la existencia de tesoros separados e

independientes en el Estado, de manera que debe haber un órgano central recaudador y

pagador al cual afluyan todos los recursos públicos y del cual salgan los fondos para efectuar los

pagos. La unidad de caja obliga a poner jurídica y materialmente a disposición de ese órgano

central, todos los fondos del Estado. Se minimizan así los problemas de flujo de caja que en el

Estado resultan naturales en la medida que todos los recursos no ingresan al inicio del ejercicio

económico, sino de manera disgrega, lo que puede generar dificultades al momento de hacerle

frente a muchos compromisos. Este principio se justifica en las normas de la prudencia, control

y sana administración de la Hacienda Pública (véanse los votos 6240-‐93, 6869-‐96 y 0919-‐99 de

la Sala Constitucional), por cuanto se impone la necesidad de que todas las rentas dirigidas a

financiar los gastos del Estado ingresen a un fondo indivisible y común, del cual también

deberán ser retirados los recursos de las diversas erogaciones públicas; ya que una pluralidad

de cajas públicas propiciaría un alejamiento de los mecanismos de control, abiertamente

contrario a la naturaleza de la función financiera y presupuestaria.

Sin embargo, debe hacerse la advertencia de que una cosa es la competencia para la recepción

y entrega de fondos públicos ―que es propiamente la expresión del principio explicado, de la

caja única― y otra, el que las ciertas rentas dispongan su destinatario en forma expresa (caso

de los impuestos nacionales con destino local), de manera que el órgano pagador se vea

obligado a girar tales recursos a la institución expresamente beneficiada por la ley, en la exacta

medida de lo recaudado (Vargas, 1999, p. 94). Este punto es desarrollado en el artículo 66 de la

122



Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Sin embargo, el

marco normativo costarricense está colmado de normas que transgreden los fundamentos

anteriormente mencionados. Existe una variedad amplia de instituciones adscritas a varios

ministerios del Poder Ejecutivo, que tienen manejos independientes de sus recursos, lo cual les

facilita la administración discrecional de sus fondos. Esto les permite tener su propio

presupuesto, percibir fondos públicos y administrarlos de modo totalmente ajeno a las

directrices de la Tesorería Nacional, a través de cuentas corrientes en bancos comerciales y

excluidos del Banco Central de Costa Rica, el cual es el cajero del Estado por definición de ley.

De manera similar se da la existencia de “fondos” con destino específico, creados a través de

leyes ordinarias, cuyos ingresos provienen del Gobierno a través de transferencias o

subvenciones que la Tesorería Nacional está obligada a girar, y su administración queda a cargo

de los mayores jerarcas de cada institución. La única fiscalización existente sobre estos

“fondos” se da por parte de la Contraloría General de la República, a pesar de sus limitadas

capacidades reales para ejercerla con precisión y detalle.

Inclusive, están vigentes normas que otorgan potestades para recaudar sumas por sus propios

medios, ya sea por medio de venta, alquileres y servicios que la misma entidad brinda, cual si

fueran organizaciones de naturaleza privada. Lo anterior ha creado un ordenamiento

administrativo que violenta los postulados constitucionales, y fuera de toda razonabilidad

jurídica, ha permitido la coexistencia de fondos públicos cuyos manejos se dan fuera del control

de caja única, facilitando la libre disposición y la inexistencia de controles rigurosos sobre su

administración. Esto ha generado que existan dependencias más pobres y otras más ricas, que

se enriquecen cada vez más con las inversiones que realizan en títulos del Estado. En virtud de

ello es de suma importancia el desarrollo de una política fiscal tendiente a garantizar el manejo

más adecuado de los fondos públicos, de modo que se garanticen controles inteligentes y la

obediencia e interacción de todos los principios de la Hacienda Pública, lo que sin duda alguna

va a traer como resultado mayor transparencia en los fondos públicos y una disminución del

123



déficit que actualmente enfrenta nuestro país. Implementar el principio de caja única y lograr

que el resto de principios que rodean la materia presupuestaria costarricense interactúen,

significa hacer valer los postulados de la materia hacendaria contenidos en nuestra

Constitución Política. Con ello se reúnen todos los recursos de la Administración Central

Gubernamental en un solo administrador y custodio que es la Tesorería Nacional, lo que le

permite llevar un registro y control exacto del gasto, y asegura mayor transparencia en el

manejo de los fondos públicos. La Caja Única favorece una correcta programación financiera y

una conveniente adecuación con las definiciones presupuestarias, en lo cualitativo y

cuantitativo, propiciando que los gastos públicos se efectúen con base en lo ordenado y

conforme a un plan de desarrollo nacional establecido y a metas fiscales definidas.

Mientras que el principio de fuerza restrictiva o especialidad sostiene que el presupuesto

ordinario y extraordinario de la República constituyen el límite de acción de los Poderes

Públicos, para el uso y disposición de los recursos del Estado, de forma que sólo podrán ser

modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo. Además, implica que no podrán

adquirirse compromisos para los cuales no existan saldos presupuestarios disponibles.

Tampoco podrán destinarse saldos presupuestarios a una finalidad distinta de la prevista, de

conformidad con los preceptos legales y reglamentarios. Este principio es denominado por la

Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos “principio de

especialidad cuantitativa y cualitativa”. Este principio es fundamental, dado que permite que

los presupuestos se constituyan en instrumentos políticos de primer orden. Si los poderes

Públicos no pueden gastar más fondos de los autorizados, resulta evidente que estos se

convierten en el instrumento financiero por antonomasia para poner en ejecución las

diferentes políticas del Gobierno de turno. En otras palabras, los presupuestos son los

instrumentos jurídicos financieros por medio de los cuales los gobiernos ejecutan sus

programas y políticas en los distintos campos de la actividad estatal.

Este principio constituye una aplicación, en el ámbito de las finanzas públicas, del principio de

124



legalidad, pues establece claramente que los poderes públicos solo pueden gastar los dineros

previamente autorizados por los presupuestos. En consecuencia, cualquier gasto adicional, no

contemplado en un presupuesto, es ilegítimo y quien lo autorice incurre en responsabilidad

personal. El principio de la fuerza restrictiva del presupuesto tiene como finalidad evitar que las

instituciones públicas gasten más fondos de los que efectivamente recibe el Estado, pues ello

provocaría lógicamente un déficit fiscal galopante de consecuencias funestas para la economía

del país, dado que se experimentaría aumentos considerables en los índices de inflación; la

moneda se devaluaría en forma acelerada; aumentaría sustancialmente las tasas de interés y

crecería el endeudamiento interno y externo. Este principio establece que el presupuesto es el

límite de acción de la Administración Pública, toda vez que la autorización para gastar no es

general, ya que se manifiesta en tres ámbitos: cualitativo, cuantitativa y temporal, como ya se

indicó.

Mientras que con respecto a los principios de publicidad, claridad y uniformidad el primero

dispone que en aras de la transparencia, el presupuesto deba ser asequible al conocimiento

público, por los medios electrónicos y físicos disponibles. La publicidad es base esencial del

gobierno republicano y una de sus notas características como forma particular de organización

de la autoridad dentro del Estado. Debe haber publicidad de la aprobación parlamentarla (o en

el órgano con tales facultades), de su ejecución y de su control ulterior (Jarah, s. a. p., p. 81). En

lo que atañe a la Ley de Presupuesto, esta publicidad se verifica con su publicación en el Diario

Oficial La Gaceta, en los términos previstos en el artículo 129 de la Constitución Política, para

que adquiera su eficacia. Como ya se adelantó, los presupuestos aprobados por el órgano

contralor no presentan difusión en el diario oficial, lo que de manera general no compartimos,

pues por similitud de las formas debería darse el mismo tratamiento. Igualmente,

aprovechamos para reiterar que la publicación electrónica resulta valiosa en la difusión, en

especial cuando está en un formato manipulable (en contradicción del uso del lenguaje

bloqueado), para acceso a de todas las personas que utilizan esa tecnología. Repitiendo lo

125



señalado en cuanto a la no sustitución de un medio por otro, y como derivaciones del principio

indicado, todo el presupuesto debe ser claro y presentar algún nivel de uniformidad. Es

importante señalar que este por demás es un documento complejo, lo que determina que debe

ser lo más accesible posible, aún con las limitaciones que presenta. Por un tema de

transparencia en la función pública, debe procurarse un acercamiento en las mejores

condiciones posibles.

El principio de precedencia señala que la actividad del Estado no puede detenerse por motivo

alguno, lo que hace imperioso que el presupuesto sea votado por el Parlamento y, además, que

esta votación se dé en tiempo oportuno, antes de que inicie el ejercicio del presupuesto. Este

principio ha recibido en la doctrina la designación de regla de la precedencia. Ante la ausencia

de aprobación, existen varios modelos por seguir, que convendría al menos señalar. El sistema

de prórroga automática del presupuesto del ejercido anterior establece que ante ausencia de

aprobación expresa se produce la aprobación del año anterior. Este efecto suele disponerlo la

Constitución o la ley de presupuesto. Esta solución castiga la mora del Congreso, el nuevo

ejercicio se ajusta a un acto legislativo anterior. Tiene la ventaja de que el Poder Ejecutivo ha de

gastar ceñido a una ley anterior emanada del Parlamento. Naturalmente, se eliminan los

recursos que no puedan ser recaudados nuevamente ―tributos cuya vigencia ha fenecido en

el ejercicio―, se podrá acudir al uso del crédito público autorizado en el presupuesto del

ejercicio anterior, los recursos provenientes que no hubieran sido aún objeto de gastos,

eliminar los créditos que cumplieron los fines para los cuales fueron previstos; incluir los

créditos presupuestarlos indispensables para el servicio de la deuda y los compromisos

derivados de tratados Internacionales, incluir los créditos presupuestarlos indispensables para

asegurar la continuidad de los servicios y adaptar los objetivos a los recursos y créditos

presupuestarios que resulten de los ajustes anteriores. Normalmente, en esos casos se hace

necesario un presupuesto extraordinario ulterior para cubrir algunos gastos no contemplados

en el año anterior.

126



Otra solución es la aprobación tácita del proyecto de presupuesto, consistente en la aprobación

tácita de este luego de transcurrido cierto lapso, o de iniciado el nuevo ejercicio. La falta de

pronunciamiento legislativo hace presumir por disposición de la Constitución o de la ley, la

voluntad afirmativa del Parlamento. Conforme con el análisis del Reglamento de la Asamblea

Legislativa es posible ubicar como la norma de la materia establece una solución en este

sentido. La última solución es la autorización temporaria de gastos, de manera que si antes de

concluir el ejercicio, el poder legislativo no aprueba el presupuesto, se autoriza al poder

administrador para hacer gastos por períodos generalmente mensuales. El ejemplo típico de

este método se ubica en el caso de Inglaterra, toda vez que las leyes definitivas son

sancionadas por el Poder legislativo hasta cuatro meses después de iniciado el ejercicio. No

está de más indicar que el Reglamento de la Asamblea Legislativa establece una norma en la

cual se inclina por la primera solución.

Con respecto al principio de equidad, entendida esta como la justicia al caso concreto, lleva

incluida la obligación de procurar solventar las mayores necesidades públicas. Para nadie es un

secreto que se administran los recursos, toda vez que son escasos. Si resultaran abundantes,

sería innecesario una administración más que por el tema de la eficiencia. Ante la limitación del

recurso, cualquier asignación lleva incluido el recorte de otra necesidad, que en principio cede

ante situaciones más urgentes o apremiantes. No se trata de que una es necesidad y la otra no,

en tanto ambas presentan ese requerimiento. Si no que debe realizarse una ponderación de

intereses y sacrificar en mayor o menor grado alguna de ellas, de suerte que debe buscarse un

nivel de justicia a la hora de realizar esa complicada labor. Todo en el entendido de que una

necesidad social no satisfecha, lejos de desaparecer, se incrementa para el siguiente

presupuesto. Se trata de una regla transversal en la función pública.

En lo que se refiere al principio de control del gasto público bajo la regla de la transparencia y la

rendición de cuentas, toda actividad pública está sujeta a control; a una verificación, durante y

al finalizar la ejecución, a fin de determinar el cumplimiento de las metas propuestas. Si el plan

127



de trabajo las establece, mientras que el presupuesto otorga los medios, la lógica determina

que debe realizarse una evaluación para verificar el cumplimiento. Solo de esa manera es

posible adoptar las medidas correctivas y constatar la forma de abordar el problema para el

siguiente presupuesto, sea porque la necesidad se mantenga o para realizar paralelismo con

otras. El control garantiza la eficiencia en el servicio frente a los recursos, así como la eficacia

en el cumplimiento de los cometidos públicos.

Establecido en el inciso b) del citado numeral, y que introduce un elemento teleológico del

presupuesto, en tanto supedita los gastos públicos al cumplimiento de los fines públicos

encomendados a la Administración Pública ―en sus diversas instancias―, el cual relaciona ―o

conecta― con elementos que definen el principio de razonabilidad (véanse los votos 3933-‐98,

2000-‐10826 y 732-‐2001, donde se ha considerado parámetro de constitucionalidad este

criterio), es decir, la economicidad, eficacia y eficiencia. La norma de referencia establece:

"Principio de gestión financiera: La administración de los recursos financieros del sector público

se orientarán a los intereses generales de la sociedad, atendiendo a los principios de economía,

eficacia y eficiencia, con sometimiento pleno de la ley." Por su parte, el principio de

programación constituye una manifestación de la nueva concepción del presupuesto ―en la

moderna doctrina fiscal y presupuestaria― que lo tiene como un instrumento eficaz y

fundamental para la correcta planificación de la gestión pública, por lo cual, los gastos

autorizados deben responder a un objetivo y meta concreta. La norma de referencia dispone

textualmente: "Principio de programación. Los presupuestos deberán expresar con claridad los

objetivos, las metas y los productos que se pretenden alcanzar, así como los recursos

necesarios para cumplirlos, de manera que puedan reflejar el costo." Esta norma debe

entenderse relacionada con el artículo 4 de la misma ley, que sujeta la elaboración del

presupuesto a una debida planificación, y en concreto, al Plan Nacional de Desarrollo.

128



Referencias

AMERICAN CHAMBER, (s.f). “Efectos de la implantación de la renta mundial en Costa Rica”,

extraído de: http://www.amcham.co.cr/publications/download.cfm?docid=195

Barahona, O. (1980). Algunos conceptos sobre la Seguridad Social en Costa Rica y el proceso

inflacionario en Costa Rica. Los Problemas Económicos del Desarrollo en Costa Rica. San José,

Costa Rica: Editorial UNED.

Bell, J.P. (1976). Guerra Civil en Costa Rica. San José, Costa Rica: Educa.

Berliri, A. (1964). Principios de derecho tributario. (Vol I.) Madrid: Editorial de Derecho

Financiero.

Bohoyo, F. (1986). El principio de legalidad financiera como presupuesto de validez del acto

administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales.

Bolaños, F. (Sept-‐Diciembre 1977). “Algunas Reflexiones acerca del Presupuesto y los Principios

de Unidad y Universalidad Presupuestaria”. Revista Judicial (vol. 33), San José, Costa Rica.

Carrera, F. (1994). Manual de derecho financiero. (Vol I), Madrid: Editorial Tecnos.

Carretero, A. (1968). Derecho financiero, Madrid, Editorial Santillana.

Castillo, F. (1997). La ley de presupuesto, San José, Costa Rica: Editorial PRODEL.

Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Ley N° 4755 de 3 de mayo de 1971 y sus

129



reformas, San José, Editorial IJSA S.A., 11.

Código Fiscal. Ley N° 8, San José, Editorial IJSA S.A., febrero de 1999.

Código Procesal Contencioso Administrativo.

Constitución Política de la República de Costa Rica de 1949, Tomos I y II, San José, Editorial IJSA

S.A., octubre 1999.

Contraloría General de la República (2002). Constitución y tribunal constitucional,

jurisprudencia sobre contratación administrativa; (Tomo II). San José, Costa Rica.

Contraloría General de la República, en http://www.cgr.go.cr/

Dirección de Presupuesto Nacional, Ministerio de Hacienda. (2002). Clasificador de los ingresos

del sector público. San José, Costa Rica.

Dromi, (1997). Presupuesto y cuenta de inversión. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Ciudad

Argentina.

Entrena, R. (1998). Curso de derecho administrativo; (Vol. I). (12ª edición) Madrid: Editorial

Tecnos.

Estrada, L. (s.f). La Costa Rica de don Tomas de Acosta. San José, Costa Rica: Editorial Costa

Rica.

Fallas, C. (s.f). “La Política y la Elite Cafetalera en la Década de Mora Porras 1849-‐1859”.

130



Recuperado de: http://ns.fcs.ucr.ac.cr/~historia/hcostarica/materiales/pol-‐1849-‐1859.htm

Fontauge, C. (1970). Derecho financiero; (volumen II). (2da edición). Buenos Aires, Argentina:

Ediciones de Palma.

Fontouge, C. (1984). Derecho financiero; (volumen I). Buenos Aires, Argentina: Editorial De

Palma.

García de Enterría, E y Fernández, TR. (1980). Curso de derecho administrativo. Madrid:

Editorial Civitas.

García de Enterría, E. (1989). Hacia una nueva justicia administrativa. Madrid: Editorial Civitas.

García, T. (1968). Tratado de derecho administrativo -‐(tomo I). Madrid: Editorial Civitas.

González, E. (1973). Introducción al derecho presupuestario, concepto, evolución histórica y

naturaleza jurídica; Madrid: Editorial de Derecho Financiero.

González, O. (2002). La justicia administrativa (tomos I y II). San José, Costa Rica: Edit.

Investigaciones Jurídicas.

Hernández, B. (s.f). “Finanzas y Hacienda en los territorios de la Monarquía Hispánica”. Revista

de una década historiográfica, 1988-‐1998. Recuperado de:

http://ns.fcs.ucr.ac.cr/~historia/articulos/fin-‐es.htm

Hernández, R. (1992). Instituciones de derecho público costarricense; Editorial UNED.

131



Hernández, R. (1993). “La Tipología de las Sentencias Constitucionales con Efectos Fiscales”.

Seminario sobre Justicia Constitucional. San José, Costa Rica: Editorial Juricentro.

Hernández, R. (1998). Constitución Política de la República de Costa Rica / Comentada y

anotada por Rubén Hernández Valle;. San José, Costa Rica: Juricentro.

Hernández, R. (s.f). El derecho de la constitución;(volumen I). Editorial Juricentro.

Hidalgo. M. (1997). Fundamento constitucional del derecho económico, Tesis para optar al

grado de licenciada en Derecho, Universidad de Costa Rica.

Jarach, D. (1996). Finanzas públicas y derecho tributario; (2ª edición). Buenos Aires;: Editorial

Abeledo Perrot.

Jarach, D. (s.f). El hecho imponible. Teoría general del derecho tributario sustantivo;. (2ª

edición). Buenos Aires: Editorial Abelardo Perrot.

Jinesta, E. (2002). Tratado de derecho administrativo; (tomo I). Medellín, Colombia: Editorial

Dike.

Las Heras, J.M. (1996). Administración financiera gubernamental, un enfoque sistemático;.

Argentina: Ediciones Eudecor.

Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, número 8131 del 16 de octubre de

2001.

132



Ley de Control de Partidas Específicas, número 7755 de 1 de mayo de 1998.

Ley de Control Interno, número 8292 del 31 de julio de 2002.

Ley de la Administración Financiera

Ley de la Jurisdicción Constitucional

Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

Ley General de la Administración Pública, número 6226 del 2 de mayo de 1978.

Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, número 7428, publicada en La Gaceta

número 181 del 25 de septiembre de 1995.

Ley Orgánica de la Tesorería Nacional y la Proveeduría Nacional, número 201 del 6 de

septiembre de 1945.

Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, número 6955 del 24 de febrero de 1984.

López, L. (1991). Derecho constitucional. (volumen I),. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch.

Lozano, C. (1987). “Intervencionismo y Derecho financiero”. Revista Española de Derecho

Financiero (vol. 55). Madrid: Civitas

Manual de Técnicas sobre Presupuesto que deben observar las entidades, órganos

descentralizados, unidades desconcentradas y Municipalidades, sujetos a la fiscalización de la

Contraloría General de la República

133



Martín, M. (1987). Introducción a las Finanzas Públicas. Buenos Aires: Biblioteca de Finanzas y

Derecho Tributario.

Martínez M.A. (1992). Manual de Derecho Presupuestario, (I edición). Madrid, España: Editorial

Calex.

Ministerio de Hacienda, en http://www.hacienda.go.cr/

Miranda, A. (2004). El Principio Costitucional de Caja Única y su interacción e implementación

con otros principios presupuestarios. Seminario Final de Graduación, maestría en derecho

público. San José, Costa Rica: Universidad de Costa Rica.

Navarro, R. (Agosto 1998). “Los principios jurídico-‐constitucionales del Derecho Tributario”.

Revista IVSTITIA, (vol. 139-‐140). San José, Costa Rica.

Ortiz, E. (1985). “El Presupuesto de la República una Doble Reserva de ley Especial”. Revista

Judicial (vol. 33). San José, Costa Rica.

Ortiz, E. (2002). Tesis de Derecho Administrativo; (tomo I), Ed. Stradtmann.

Ortiz. M. (1998). Manual de Derecho Procesal Aduanero, (1era edición). San José, Costa Rica:

Editorial IJSA S.A.

Parada, R. (1997). Derecho Administrativo, (tomo II).; Madrid: Ed. Marcial Pons.

Peralta, H. (1962). Las Constituciones de Costa Rica. Madrid: Instituto de Estudios Políticos e

134



Instituto de Cultura Hispánica.

Pérez de Ayala, J; y González, E. (1975). Curso de Derecho Tributario I, Madrid: Editoriales de

Derecho Reunidas S.A.

Pérez Royo, F. (2000). Derecho Financiero y Tributario, Parte General,; (10ª edición). Madrid:

Editorial Civitas.

Presupuesto Nacional, en

http://www.hacienda.go.cr/presupuesto/presupuesto2012/ingresos.pdf

Procuraduría General de la República Nª OJ-‐120-‐2000

Procuraduría General de la República, dictamen C-‐074-‐2002 del 12 de marzo de 2002.

Procuraduría General de la República, dictamen C-‐217-‐2001.

Procuraduría General de la República, dictamen C-‐222-‐2002 del 29 de agosto de 2002.

Quintero, N. Constitución Política Comentada de Costa Rica.

Reforma Tributaria para América Latina, III Modelo del Código Tributario, (1968). Washington

D.C., Unión Panamericana, 2da Edición.

Reglamento de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos,

número 30058-‐H-‐MP-‐PLAN del 9 de abril de 2002.

Restrepo, J. (1994). Hacienda Pública. (2ª edición). Bogotá, Colombia: Universidad Externado

135



de Colombia.

Rodríguez, A. (1970). El Presupuesto del Estado, Madrid: Editorial Tecnos S. A.

Rodríguez, R. (1999). Temas de Derecho Financiero y Tributario, (1ª edición). San José, Costa

Rica: Editorial Jurídica Continental.

Rojas. M.I. (1996). “Los principios presupuestarios en la jurisprudencia constitucional”. La

jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de Derecho (tomo I). San José, Costa Rica:

EUNED.

Saborio, J. (1962). Límites de la interpretación de la realidad económica en el Derecho

Tributario, Revista IVSTITIA, (vol. 135). San José.

Sáenz de Bujanda, F. (1962). Hacienda y Derecho, Instituto de Estudios Políticos, (tomo I).

Madrid.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 005445-‐99 de las catorce horas

treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 1999-‐0919 de las 09:15 horas del 12

de febrero de l999.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 1999-‐9317 de las 10:15 horas del 26

de noviembre de 1999.

136



Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2000-‐5500 de las 14:33 horas del 5 de

julio del 2000.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2934-‐93, de las quince horas

veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres.


julio de 1994.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 480-‐2002.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 513-‐95 de las once horas cuarenta y

dos minutos del veintisiete de enero de 1995.


octubre de 1997.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 6859-‐96, de las catorce horas cuarenta

y dos minutos del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 760-‐1992 de las quince horas del once

de marzo de mil novecientos noventa y dos.

Sala Constitucional de la Corte suprema de Justicia, voto 9992-‐2000 de las catorce horas y

cincuenta y un minutos del ocho de noviembre del 2000.

137



Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 2002-‐04884 de las 14:53 del 22 de

mayo de 2002.

Sánchez, M. (1994). Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial. Madrid: Editorial Tecnos.

Santamaría Pastor, J. (2002). Principios de Derecho Administrativo, (volumen II), (3ª edición).

Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A.

Solet, T. (1949). Historia Económica y Hacendaria en Costa Rica, (tomo I). San José, Costa Rica:

Editorial Universitaria.

Solís, A. (2001). “Comentario al artículo 121 de la Constitución Política de la República de Costa

Rica”. Constitución Política Comentada de Costa Rica, (vol. I). México: McGraw-‐Hill

Interamericana Editores, S. A de C. V,

Tinoco, L. (1940). Apuntes de Finanzas y Derecho Fiscal Costarricense. San José, Costa Rica:

Escuela Libre de Derecho.

Torrealba, A. (1992). “Importancia de la incorporación de principios de justicia tributaria en las

constituciones políticas”. Revista IVSTITIA, (vol. 65). San José, Costa Rica.

Torrealba, A. (1997). Los Hechos Ilícitos Tributarios en el Derecho Costarricense. San José, Costa

Rica: Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A.

Torrealba, A. (2000). El Nuevo Régimen Sancionador Tributario, (1ª edición) San José, Costa

138



Rica: Editorial IJSA S.A.

Torrealba, A. (2001). Principios de aplicación de los Tributos, (1ª edición). San José, Costa Rica:

Editorial IJSA S.A.

Ulloa, F. (noviembre, 1967). “La Administración Pública y la personería Jurídica de las

administraciones públicas, organización de la Administración Pública en Costa Rica, central y

descentralizada”. Revista Acta Académica, (vol. 21). Universidad Autónoma de Centroamérica.

Vargas, A. (1999). Los Principios Presupuestarios en la Constitución en Temas Claves de la

Constitución Política, San José, Costa Rica: Ed. Investigaciones Jurídicas.

Vargas, A. (s.f). “Los principios presupuestarios en la Constitución”. Temas claves de la

Constitución Política. Investigaciones Jurídicas S.A.

Vega, J (1980). Estado y Dominación en Costa Rica, los antecedentes coloniales, San José, Costa

Rica: ICAP.

Villegas, H. (1987). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, (tomo I), (4ª Edición).

Buenos Aires: Ediciones De Palma.

Villegas, H. (1992). Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. Buenos Aires: Editorial De

Palma.

Villegas, H. (2000). Manual de Finanzas Públicas. Buenos Aires: Ed. Depalma.

139



La responsabilidad social y el trabajo pro bono: el abogado como un agente de cambio en negocios ganar-‐ganar en el siglo XXI

Elissa Madeline Stoffels Ughetta1

Resumen En el presente artículo se pretende explorar la responsabilidad social de los abogados para establecer su posición como elemento esencial dentro de la práctica profesional de la abogacía. Además, se propondrá la hipótesis, la cual posteriormente será comprobada, que la forma idónea para que los abogados cumplan con sus obligaciones ante la sociedad es mediante el trabajo pro bono, para que de esta manera puedan convertirse en verdaderos agentes de cambio en el siglo XXI. Se estudiarán las diferentes justificaciones que existen respecto al pro bono, y se examinará su naturaleza para así determinar que no es un mero acto de caridad, sino que representa un verdadero negocio ganar-‐ganar para al menos cuatro grupos: los destinarios de los servicios, la sociedad, los abogados quienes prestan los servicios y las firmas en las que laboran. Finalmente, se propondrán algunas sugerencias en cuanto a la formas de maximizar el impacto social del trabajo pro bono para que su alcance pueda extenderse a más personas y provocar verdaderos cambios sociales; asimismo se ofrecerán recomendaciones a los bufetes para que puedan promover la disponibilidad y efectividad de dichos servicios. Palabras clave: Pro bono, abogados, sociedad, ética, práctica profesional, servicio. Abstract In this study, the social responsibility of lawyers will be explored in order to establish its place as an essential element within the professional practice of law. In addition, it will be suggested, and later proved, that pro bono work is the ideal way for lawyers to fulfill their

1 Licenciada en Derecho con énfasis en Derecho Empresarial, por la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), Costa Rica. Bachiller en Literatura Inglesa y Española, por la Universidad Rutgers, New Jersey, Estados Unidos. Asistente Legal en BLP Abogados (Santa Ana, Costa Rica). E-mail: [email protected] / NOTA: Este artículo fue seleccionado para publicación de todos los proyectos de graduación de la Escuela de Derecho del primer cuatrimestre del 2013

140



social obligations and become true agents for change in the twenty first century. Different justifications for the existence of pro bono within the profession will be reviewed and the nature of pro bono work will be examined in order to determine that it is not merely an act of charity, but that it represents a true win-‐win deal for at least four different groups: the beneficiaries of these services, society at large, the lawyers who provide these services and the firms where they work. Finally, suggestions will be made in regards to how to maximize the social impact of pro bono work so that it effects more people and causes real social change and recommendations will be made so that law firms may further promote the availability and effectiveness of these services. Key words: Pro bono, lawyers, society, ethics, professional practice, service. Introducción Como elemento de nuestro contexto cultural, se conceptualiza la figura del abogado como el profesional que defiende los derechos de su cliente, sin importarle las consecuencias para la contraparte. Además, debido a la naturaleza de los procesos contenciosos, en la mayoría de los casos la ganancia de una parte implica necesariamente una pérdida para la otra parte. Con base en esta dicotomía esencial, los abogados tienen fama de ser profesionales conflictivos que buscan obtener el mayor beneficio para su cliente a costas de los demás interesados. Históricamente, el paradigma de perseguir la mayor ganancia posible sin medir las consecuencias colaterales generadas no ha sido particular al Derecho, sino que es parte fundamental del viejo sistema de capitalismo. Luego de la industrialización y del desarrollo del sistema capitalista, una idea muy popular fue que la única responsabilidad de la empresa privada era generar utilidades y dar empleo a la población. Uno de los que más apoyaron esta visión era el economista Milton Friedman, quien argumentó que la única responsabilidad social de las empresas era aumentar sus ganancias (Porter & Kramer, págs. 5-‐6). No obstante, nos encontramos como sociedad en medio de un período de transición en un mundo cada vez más globalizado; como consecuencia de la expansión de la difusión de los medios y por ende el aumento en la disponibilidad de información, estamos ante la generación de una nueva conciencia social que busca promover ganancias para todas las partes involucradas en un determinado negocio, lo cual a la larga implica una mayor sostenibilidad

141



para el planeta y sus habitantes. Muchos sectores de la sociedad han entendido que la única forma de lograr la sostenibilidad global es mediante las relaciones ganar-‐ganar, en que los diversos intereses estén equilibrados, ya que actualmente hay una mayor aceptación generalizada de que los intereses egoístas y desproporcionales no podrán sostenerse a largo plazo. En particular, es interesante aplicar este nuevo paradigma de negocios ganar-‐ganar al campo de Derecho para así poder determinar cómo podría un abogado en el siglo XXI contribuir al bienestar de la sociedad. Con base en esto, es importante empezar a conceptualizar al abogado del siglo XXI como el verdadero agente de cambio que puede ser, ya que el Estado le ha conferido el monopolio del ejercicio de su profesión y es él quien tiene en sus manos la posibilidad de buscar soluciones de ganar-‐ganar para sus clientes, como también promover la justicia y a la vez verse beneficiado como profesional. A lo largo de la historia, un elemento fundamental de la práctica profesional de la abogacía ha sido el trabajo pro bono; es decir, las horas profesionales que el abogado dedica a prestar servicios legales gratuitos a personas o grupos necesitados. El propósito del presente trabajo es explorar el tema del pro bono frente a la responsabilidad social del abogado y examinar cómo esta práctica se está implementando en la actualidad en Costa Rica. Además, como argumento central, se expondrá la tesis de que la realización de trabajo pro bono es un verdadero negocio ganar-‐ganar, dado que genera beneficios para todas las partes involucradas. Posteriormente, se propondrá la forma en que el trabajo pro bono pueda tener el mayor impacto social para así optimizar los beneficios de esta figura. Hipótesis Históricamente, el trabajo pro bono se ha considerado como una obligación inherente a la abogacía y en la actualidad sigue siendo una parte significativa del trabajo de los abogados. La hipótesis principal de la presente investigación es que el pro bono representa un verdadero negocio ganar-‐ganar, dado que se benefician al menos cuatro partes: el destinario del servicio, la sociedad, el abogado mismo y la firma en que trabaja. Además, se pretende demostrar que el abogado puede dimensionar el impacto social de su trabajo pro bono bajo los modelos actuales de responsabilidad social empresarial, aprovechándose de esta tendencia global.

142



Antecedentes El pro bono es una figura conocida a través de la historia, principalmente en los sistemas legales de los Estados Unidos y Europa; no obstante, en los últimos años debido al creciente desarrollo de la responsabilidad social en muchos sectores, esta figura ha empezado a cobrar protagonismo en la práctica profesional del Derecho en Costa Rica, como consecuencia de las iniciativas de entidades como el Centro Vance del Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York y el Colegio de Abogados de Costa Rica. La presente investigación se justifica por su naturaleza social, ya que es un trabajo que pretende demostrar cómo el abogado puede fungir como un verdadero agente de cambio y tiene como su eje central ofrecer una propuesta para el ejercicio del Derecho que promueva significativos cambios sociales, con el objetivo de contribuir a las posibilidades que tienen los abogados para participar en negocios de ganar-‐ganar que aportan beneficios a la sociedad. Además, esta investigación representa una importante exploración de la figura de pro bono en Costa Rica, la cual hasta ahora existe de manera estructurada y organizada en nuestro país. Se espera que este estudio sirva como punto de partida para todos aquellos investigadores que quieran ahondar aún más en el tema. Esta investigación se realizó como parte de los requisitos para optar por el grado académico de Licenciatura en Derecho con Énfasis en Derecho Empresarial, de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT). Para estos fines, se elaboró una encuesta a través de la página web Survey Monkey, la cual consistió de diez preguntas relacionadas con el tema de la investigación. Se obtuvieron cincuenta y cuatro respuestas a la encuesta por parte de abogados en práctica privada, tanto en forma independiente como asociados de bufetes. La muestra fue diversa en términos de edad, género y región geográfica de los encuestados, en cuanto se dirigió a abogados en prestigiosos bufetes en la zona metropolitana, a abogados en práctica privada en San Ramón de Alajuela y también a abogados recién egresados y en la etapa preliminar de la práctica de su profesión.

143



La Responsabilidad Social Se suele asociar la responsabilidad social con las actuaciones y obligaciones de las empresas privadas porque se ha considerado en años recientes que dichas compañías, por poseer grandes recursos humanos y económicos, son el mejor medio para lograr verdaderos cambios sociales. Sin embargo, los principios de responsabilidad social se pueden aplicar a cualquier grupo de personas que busque contribuir al bienestar y desarrollo de la sociedad. Según Font Playán,

“es a partir de los impactos de la globalización en la economía, de la consciencia

ecológica y del desarrollo de nuevas tecnologías, que surge la preocupación y adquiere

importancia la responsabilidad social empresarial a través de movimientos globales de

presión”. (Font Playán, pág. 61).

En la actualidad nos encontramos como sociedad ante veloces cambios sociales y económicos en cuanto a la estructura y complejidad de nuestras transacciones. Este fenómeno ha permitido una mayor difusión de información, la cual ha generado una gran preocupación por las injusticias que suceden alrededor del mundo y las consecuencias de las acciones de diferentes entidades. De ahí nacen las marcadas tendencias actuales hacia la responsabilidad social. Es de relevancia para la presente investigación intentar definir el concepto de responsabilidad social, para poder comprender cómo puede ser un elemento importante de la práctica profesional del abogado. Una definición básica congruente con el alcance de este trabajo describe la responsabilidad social como una “filosofía para orientar las prácticas gerenciales hacia un comportamiento organizacional responsable, que contribuya, fomente, procure y promueva el bienestar social y salud ambiental (Font Playán, pág. 71)”. Un profesional socialmente responsable es el que asume comportamientos dentro del ejercicio de su profesión que apoyen el bienestar social y la salud ambiental. La responsabilidad social exige ir

144



más allá de los requerimientos legales establecidos, para lograr cambios positivos y una mayor protección de nuestros recursos dentro de los ámbitos social, laboral, medioambiental y de derechos humanos (Úbeda Hernández, pág. 71). La función social del abogado Históricamente, el papel del abogado ha sido intervenir en diversos conflictos y su materia principal era “la patología de la vida de interrelación social y económica (Hernández Gil, pág. 7)”. Sin embargo, en la actualidad, debido al crecimiento de los mercados transnacionales y el aumento en la complejidad de las transacciones comerciales, ha sido más factible asesorar adecuadamente a los clientes antes del surgimiento de un conflicto y buscar formas de remediarlo antes de que llegue a sede judicial o arbitral. Debido a estos cambios, el abogado del siglo XXI centra sus actividades tanto en la asesoría como en la negociación y la determinación de riesgos, y no solo el aspecto litigioso (Hernández Gil, pág. 9). Según Hernández Gil, “el abogado no tiene obligaciones sólo para con su cliente, sus colegas, su colegio profesional, o los Tribunales; también los tiene frente al público, es decir frente a la sociedad” (Hernández Gil, pág. 17)”. Esta idea coloca al abogado en una posición de responsabilidad social por la sola naturaleza de su profesión; es decir, para el profesional en Derecho no es una opción asumir la obligación de responsabilidad social, sino que se encuentra inherente a la abogacía. Asimismo, se encuentra la responsabilidad social en las normas de ética que regulan la práctica profesional. Por ejemplo, en las Reglas Modelo de Conducta de la Colegio Americano de Abogados (ABA), se establece que:

Un abogado debe tener consciencia de las deficiencias de la administración de justicia y

del hecho de que las personas pobres, y a veces quienes no son pobres, no pueden

costear los servicios legales. Por lo tanto, todos los abogados deben dedicar horas y

recursos profesionales y su influencia cívica para asegurar el acceso universal a nuestro

145



sistema legal para todos aquellos quienes no pueden pagar por dichos servicios u

obtener una adecuada asesoría debido a barreras económicas o sociales (Wells Jr., pág.

9)

Costa Rica no es ninguna excepción pues nuestro Código de Deberes Profesionales del Colegio de Abogados también establece la función social del abogado. En el artículo 3 de esa normativa declara que los abogados: “tienen la obligación de actuar en el plano social, político y religioso, sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamiento jurídico, el prestigio de su profesión y su propia conciencia moral y ética” (Colegio de Abogados de Costa Rica, 2004).

La figura de pro bono-‐ definición e historia El trabajo pro bono se define como los servicios legales gratuitos que se prestan a personas de bajos recursos, marginadas o en desventaja, quienes no podrían de otra manera costearlos (McLeay, pág. 249). Dichos servicios se brindan tanto a individuos, como a ONG o fundaciones y es la forma en que los abogados pueden contribuir al acceso universal a la justicia como facilitadores a este acceso. Popularmente prevalece la idea de que el pro bono siempre ha sido un elemento esencial de la profesión. Efectivamente, según investigaciones realizadas, los abogados a lo largo de la historia han prestado servicios legales gratuitos ante las necesidades de personas vulnerables o en desventaja. El autor Cappelliti ha demostrado que la ayuda legal gratuita existe desde la época romana y que llegó a ser una gran influencia en la Edad Media en Europa (McLeay, pág. 255). Además, este autor argumenta que la larga tradición del pro bono se debe a la influencia cristiana en Inglaterra y los Estados Unidos, ya que históricamente dichas sociedades se han destacado por su creencia en la caridad y que la profesión del individuo debe ser utilizado para el beneficio del prójimo (McLeay, pág. 257). En la actualidad, hay una cultura establecida de pro bono en países como Australia, los Estados Unidos, Inglaterra y Canadá; asimismo, los profesionales en Derecho en países en desarrollo están implementando programas de pro bono y dedicando una parte de su práctica

146



profesional a prestar este tipo de servicios (McLeay, pág. 251). En la encuesta elaborada para la presente investigación, un 83 por ciento de los abogados reportaron que han realizado trabajo pro bono como parte de su práctica profesional, lo cual demuestra la prevalencia de este tipo de servicios en el ámbito legal de Costa Rica. Además, los abogados encuestados opinan, en su gran mayoría, que el trabajo pro bono es la mejor forma en que los abogados pueden contribuir al bienestar de la sociedad. Según una fuente consultada, en los últimos años ha surgido un crecimiento en la cantidad de firmas donando horas pro bono. Como explica Esther Lardent, presidente del Instituto de Pro Bono en Washington:

“En los últimos años hemos visto un incremento significativo en la actividad pro bono.

Ahora estamos ante programas institucionalizados y formales, más liderazgo desde el

rango de los socios, mayor visibilidad y mayor organización, responsabilidad y

supervisión dentro de las firmas” (Taylor, pág. 2).

Teorías sobre la naturaleza del pro bono Existen varias teorías sobre la justificación del trabajo pro bono, las cuales se deben estudiar para lograr una mayor comprensión del contexto doctrinal de esta figura. A continuación se expondrán las justificaciones profesionales más aceptadas. El elemento histórico de la figura de pro bono. Hay quienes argumentan que históricamente los abogados siempre han realizado trabajo pro bono y que por lo mismo deben seguir haciéndolo. Si bien es cierto que la figura ha existido desde la época romana y que tuvo un lugar importante en el sistema judicial inglés y estadounidense en los siglos XVIII y XIX, tampoco ha contribuido en ninguna de estas sociedades a cambios sociales significativos. Aunque ha sido parte de las normas históricas de la abogacía el deber prestar servicios legales gratuitos a personas en condiciones de pobreza, nunca se estableció como una verdadera obligación vinculante para el profesional (McLeay, pág. 259). Por lo mismo, es difícil justificar

147



los esfuerzos actuales de pro bono con base en alguna tradición establecida y consolidada. El abogado como servidor público. La segunda justificación sostiene que la profesión de la abogacía es en su naturaleza un servicio público ejercido de manera privada. Esta conceptualización ha sido muy popular en los Estados Unidos desde el siglo XIX, época en que se desarrolló la idea de que es el deber del abogado proteger los intereses de su cliente y simultáneamente perseguir el bienestar de la colectividad (McLeay, pág. 257). Es de conocimiento notorio que históricamente muchos abogados estadounidenses han luchado por los derechos de la colectividad; sin embargo, no se ha podido demostrar que este ideal existiere de forma significativa dentro de la práctica histórica del abogado. No obstante, muchos profesionales idealizan esta idea del abogado como un agente de cambio y por ende opinan que el aporte de pro bono es la mejor manera de cumplir con la función social del abogado. Según un autor, “la vocación de servicio público forma parte esencial de la abogacía (Hernández Gil, pág. 17)”. El acceso a la justicia y el monopolio de la abogacía. Por último, hay quienes sostienen un enfoque más institucional del pro bono, ya que consideran que el acceso universal a la justicia es un derecho humano, y que los abogados tienen el monopolio de garantizar dicho acceso (McLeay, 2008). Según el autor Katzman, el deber del abogado de servir a los que no pueden pagar por sus servicios “no es ningún acto de caridad o benevolencia, sino de responsabilidad profesional, sostenida por las condiciones bajo las cuales el Estado ha otorgado a dicha profesión el control efectivo del sistema legal (McLeay, pág. 259)”. Sin embargo, muchos han cuestionado esta teoría porque consideran que hay otros gremios que también gozan de una condición monopolística, pero que no se encuentran ante el mismo deber de “regalar” su trabajo.

El trabajo pro bono en Costa Rica El Centro Vance En los últimos años, la figura de pro bono ha empezado a cobrar protagonismo en la práctica privada de la abogacía en Costa Rica, particularmente como un elemento estructurado dentro de los bufetes grandes. Un factor que ha contribuido a este cambio es la iniciativa del Centro

148



Cyrus R. Vance del Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York. La misión del Centro Vance es involucrar a abogados en distintos países para que trabajen para la justicia con el fin de fomentar la transición democrática de dichos países (Cyrus R. Vance Center for International Justice, 2013). Como parte fundamental de su misión, el Centro Vance promueve el pro bono en diferentes partes del mundo para apoyar la protección de la sociedad civil y los derechos humanos. Por lo anterior, el Centro Vance ha coordinado con abogados y bufetes en países en Centro y Suramérica para establecer y fomentar programas de pro bono (McLeay, pág. 251). Asimismo, elaboraron un documento denominado “Declaración Pro Bono para el Continente Americano”, el cual establece los parámetros y compromisos de un abogado o una firma legal que quiera implementar la responsabilidad social como un elemento de su práctica profesional. Más de 500 bufetes en 17 países han firmado esta Declaración, la cual compromete a sus abogados a dedicar un mínimo de 20 horas anuales a prestar servicios legales gratuitos (Cyrus R. Vance Center for International Justice, 2013). Esta iniciativa comenzó en el año 2003 y a la fecha hay más de 10.000 abogados comprometidos a través de las diferentes firmas. Comisión de Pro Bono del Colegio de Abogados Como resultado de la iniciativa del Centro Vance, se logró crear una Comisión Pro Bono dentro del Colegio de Abogados de Costa Rica, la cual tiene como su misión facilitar la prestación de servicios legales gratuitos a personas o entidades sin fines de lucro, siempre y cuando dichos servicios promuevan un asunto de interés público y los proyectos conlleven un aporte social o jurídico importante (Colegio de Abogados de Costa Rica, 2013). Es interesante destacar el enfoque distinto a lo que se ha visto en períodos anteriores, ya que para el Colegio de Abogados el fin primordial del pro bono no es realizar un acto de caridad sino crear un impacto social generalizado y lograr un cambio importante. La Comisión funge como intermediario entre los bufetes registrados como proveedores de servicios pro bono y los potenciales destinarios de estos servicios mediante un proceso de selección y coordinación del trabajo (Colegio de Abogados de Costa Rica, 2013). La Comisión exige la más alta seriedad y profesionalismo para los clientes destinarios del pro bono y a cada caso se le asigna un socio dentro del bufete o un supervisor para asegurar que reciba la atención necesaria.

149



El ejemplo de BLP Abogados La firma BLP Abogados, ubicada en Lindora de Santa Ana, ha sido pionera en el campo del pro bono en Costa Rica, con respecto a la manera en que ha logrado estructurarlo para maximizar sus efectos. Dicha firma fue la primera en el ámbito nacional que firmó la “Declaración Por Bono del Continente Americano” del Centro Vance y participó en el proceso de creación de la Comisión Pro Bono del Colegio de Abogados. A través de su Fundación BLP Pro Bono, se ofrecen servicios legales gratuitos a organizaciones no gubernamentales (ONG) y otros sectores de la sociedad; en particular su misión es promover proyectos de bien social para las áreas claves de la Fundación, las cuales son la educación, la juventud, el medio ambiente y la comunidad (BLP Abogados, 2013). La Fundación requiere que todos los abogados y asistentes de la firma BLP aporten un mínimo de 20 horas anuales, que en total representa 1.000 horas anuales de trabajo legal gratuito. Además, la Fundación recibe donaciones en efectivo por parte de la firma para poder cubrir sus costos operativos. La firma BLP Abogados considera que la Fundación es el vehículo idóneo a través del cual pueden continuar con su labor de responsabilidad social. Si bien el bufete siempre ha tenido una tradición de servicio voluntario, la Fundación es un valioso instrumento estratégico para compartir experiencia legal y lograr los mayores beneficios posibles (BLP Abogados, 2013). Esta Fundación ha participado en proyectos importantes en diferentes áreas, tales como los derechos para personas con discapacidades, temas ambientales, derechos humanos y temas de transparencia. Algunos ejemplos de estos proyectos son “Un Techo para mi País” y “Cero Pobreza”, además de iniciativas con United Way y la Fundación Omar Dengo (Gutiérrez, 2013). Según David Gutiérrez, socio fundador de la firma, la Fundación BLP se considera como una fundación de segundo piso; es decir que los abogados ayudan a los que ayudan, tales como fundaciones y otras iniciativas de responsabilidad social, porque se ha determinado que es la mejor forma de maximizar su trabajo pro bono mediante la generación de cambios significativos en áreas clave (Gutiérrez, 2013).

150



Beneficios obtenidos del trabajo pro bono Beneficios para los destinarios Un gran porcentaje de la población mundial no tiene acceso a servicios legales tradicionales, debido a condiciones de desventaja económica o social; sin embargo, cuando reciben servicios pro bono adquieren asesoría valiosa para sus necesidades legales. Según la encuesta aplicada, son múltiples los beneficios que obtiene una persona o grupo que recibe servicios pro bono. Entre los más importantes beneficios están un mayor acceso a la justicia, una mejor calidad de asesoría y apoyo integral a su problema. No es difícil demostrar que los destinarios del pro bono ganan en este negocio ganar-‐ganar, ya que son la parte receptora de los servicios, los cuales tradicionalmente se han conceptualizado como un acto de caridad o bien social. Por ende, ha de considerar cómo se benefician las otras partes involucradas en este negocio ganar-‐ganar.

Beneficios para la sociedad El pro bono beneficia a las comunidades porque representa una distribución más equitativa de justica y un mayor acceso a los servicios legales a los grupos desprotegidos y vulnerables. La atención a los problemas sociales contribuye a su erradicación, aunque sea en el ámbito micro, y la proliferación del trabajo pro bono crea poco a poco mejores condiciones sociales. En la encuesta realizada, los abogados respondieron que consideran que el pro bono tiene importantes beneficios para la sociedad. Los más significativos para este grupo son la mitigación de problemas sociales, la protección de derechos fundamentales y la atención a problemas de índole colectiva, tal y como se demuestra el gráfico 1. Es interesante notar cómo un servicio que se presta en un ámbito micro puede luego crear un efecto en el ámbito macro y significar un impacto social generalizado, promoviendo cambios importantes para la colectividad.

151



Gráfico 1

Beneficios para los abogados Tradicionalmente, el pro bono se ha conceptualizado como un acto de caridad o una obligación del profesional; no obstante, pocos han estudiado los diversos beneficios que obtienen los abogados al prestar dichos servicios. En la literatura revisada, se menciona el enorme sentido de satisfacción que obtienen los abogados al saber que han ayudado a una persona necesitada que no tenía acceso a servicios legales tradicionales o al haber contribuido a un importante proyecto de responsabilidad social. Este factor es sumamente importante para la motivación del abogado, ya que muchas veces el trabajo regular se vuelve tedioso y frustrante; realizar un servicio que crea un impacto significativo en la vida de alguien o un cambio social añade otra dimensión a la práctica profesional. Según la encuesta realizada, el mayor beneficio que obtiene el abogado como resultado de la prestación de servicios pro bono es la satisfacción personal, con la confirmación de 51 de 54 encuestados, resultado que es suficiente evidencia para comprobar la hipótesis de que el trabajo pro bono es un negocio ganar-‐ganar, ya que demuestra que lo que los abogados pierden en horas facturables se repone en la forma de una gran recompensa intrínseca. Dicho factor también se encuentra reflejado en la motivación profesional que los abogados

26 32

21

38

14 23

Atención a problemas colecpvos

Protección de derechos

fundamentales

Desarrollo de las comunidades

Mipgación de problemas sociales

Protección del medio ambiente

Portección ante los abusos del

Estado

Beneficios de pro bono para la sociedad (los encuestados seleccionaron todas las opciones que consideraron relevantes)

152



sienten luego de realizar estos servicios, un beneficio que se traslada directamente a su desempeño profesional. En la encuesta, 29 de 54 de los abogados reportaron que el aumento en la motivación profesional es un beneficio que obtiene el abogado al realizar trabajo pro bono. Además, el 68,5 por ciento de los encuestados opinan que se obtiene un grado de satisfacción profesional como resultado de este tipo de trabajo (gráfico 2). Esto ocurre, en muchos casos, porque cuando los abogados realizan el trabajo pro bono, tienen la oportunidad de ver materias distintas a las de su práctica regular y les permite a veces trabajar conjuntamente con otros abogados especialistas en dichas materias, lo que les enriquece como profesionales (Wood & Love, pág. 75). Hay quienes argumentan que el trabajo pro bono hace mejores abogados y consideran que les permite desarrollar nuevas destrezas dentro de su práctica profesional y afinar sus habilidades (Robinson III, pág. 8). Además, existen beneficios intangibles para su práctica profesional, tales y como el liderazgo, el buen juicio y la empatía adquiridos como resultado del pro bono. Los abogados que hacen pro bono muchas veces también forman contactos nuevos que les pueden ser claves para futuros proyectos, o para referirles clientes tradicionales. Además, mediante el trabajo pro bono, los abogados tienen la oportunidad de conocer y trabajar con profesionales especialistas en distintas ramas de Derecho, factor que les enriquece profesionalmente (Wood & Love, pág. 75). Sin embargo, luego de un análisis de los resultados de la encuesta, se logró determinar que los beneficios intrínsecos (satisfacción personal, satisfacción profesional y aumento en la motivación) son más significativos para los abogados que los beneficios extrínsecos (adquisición de contactos, fomento de la reputación profesional, aumento en la cartera de clientes). Es interesante notar que en este negocio de ganar-‐ganar, el cliente recibe un servicio valioso, pero que a la vez el abogado obtiene beneficios intangibles y difíciles de cuantificar. De ahí se deduce que el pro bono al constituir una fuente de satisfacción y motivación profesional, es un elemento fundamental de la práctica profesional aunque no se obtiene una remuneración directa como consecuencia.

153



Gráfico 2 Beneficios para los bufetes En la encuesta realizada, no se elaboró ninguna pregunta sobre los beneficios que obtienen los bufetes como resultado del pro bono, ya que la encuesta se dirigió tanto a abogados que trabajan en bufetes como los que trabajan de forma independiente. Sin embargo, para comprobar de manera adecuada la hipótesis de que el pro bono es un negocio ganar-‐ganar, se deben considerar también los beneficios obtenidos por los bufetes. Con el aumento en la satisfacción personal y la motivación profesional de sus abogados, el bufete recibe un beneficio indirecto, el cual es una mayor productividad y motivación en el trabajo (Wood & Love, pág. 73). Esto también se traduce en la habilidad de la firma de retener a su personal mediante la creación de una cultura positiva de responsabilidad social, la cual genera un ambiente agradable de trabajo. Para BLP Abogados, su esfuerzo pro bono es una parte esencial de los valores básicos de la firma y consideran que estos tipos de iniciativas promueven el trabajo en equipo y el desarrollo personal integral de los abogados y asistentes legales (Gutiérrez, 2013). Además, el pro bono ha llegado a ser casi una práctica de supervivencia para los bufetes

51 37

15 29

14 29

Sapsfacción personal

Sapsfacción profesional

Adquisición de contactos

profesionales

Fomento de la reputación profesional

Aumento en la cartera de clientes

Aumento en la mopvación profesional

Beneficios de pro bono para el abogados (los encuestados seleccionaron todas las opciones que consideraron relevantes)

154



grandes alrededor del mundo, ya que los clientes se lo están exigiendo como una condición para contratar sus servicios. Por ejemplo, varias empresas han indicado que consideran el compromiso de una firma legal con el pro bono en el proceso de contratación de servicios legales (O´Connor J. , pág. 13). Cómo maximizar el impacto del pro bono Ya que se comprobó que el pro bono es un elemento fundamental de la práctica profesional del abogado, y que también representa un negocio ganar-‐ganar para todas las partes involucradas, es importante analizar cómo esta figura puede ser optimizada para crear el mayor impacto social posible. Según el 56 % de los encuestados, el pro bono tiene el mayor impacto cuando proviene de un bufete que lo coordina con un proyecto de responsabilidad social, y el 18 % considera que el mayor impacto se alcanza cuando un bufete coordina el trabajo con una comisión o asociación externa. Lo que estos resultados indican es que el 74 % de los abogados creen que el impacto del pro bono se maximiza cuando se implementa en conjunto con un grupo externo con un enfoque de responsabilidad social. En ese sentido, los servicios gratuitos del abogado formarían parte de un proyecto mayor con un propósito definido, en el cual el profesional participa con su valioso aporte legal para lograr un importante efecto social (gráfico 3).

155



Gráfico 3

Según Robert Boneberg, coordinador del departamento pro bono de una firma legal, ha surgido en años recientes la tendencia a crear alianzas estratégicas entre bufetes y organizaciones que ayudan a diversos grupos en desventaja, práctica que permite que los servicios legales de los abogados tengan un mayor alcance y por ende un impacto social maximizado (Taylor, pág. 18). Vemos claramente esta tendencia reflejada en los resultados de la encuesta y representa un nuevo enfoque social en el que varios sectores de la sociedad unen recursos para combatir diversos problemas sociales y ambientales. Respecto a quiénes deben ser los destinarios del trabajo pro bono, el 35 % de los encuestados opinó que debe ser un grupo o asociación, el 24 % señaló que debe ser una fundación y el 15% indicó que debe ser un proyecto de responsabilidad social de una empresa. Lo que demuestran estos resultados es que el 74 % de los abogados consideran que el pro bono se optimiza cuando el destinario del servicio es un grupo organizado de personas con un enfoque de responsabilidad social, y no un individuo o una familia, cifra que comprueba nuevamente

4%

22%

18% 56%

El pro bono pene mayor impacto social cuando proviene de:

Un abogado independiente

Un bufete que coordina el trabajo

Un bufete que coordina el trabajo con un comisión o asociación externa

156



que la forma idónea de maximizar los efectos del trabajo pro bono es dirigirlo hacia algún problema de índole colectiva y no asuntos aislados de individuos.

Gráfico 4

Conclusiones Como primera conclusión, se afirma que el abogado efectivamente tiene una importante función social y que el pro bono es la forma idónea de cumplir con esta responsabilidad. Este factor es muy importante de resaltar, ya que en la actualidad hay un énfasis generalizado en el lucro de la profesión y la atención a temas mercantiles. Según Hernández Gil, “la abogacía no puede rehuir el debate y dejar de profundizar en la transformación social y económica de nuestra profesión y del medio en el que se presta (Hernández Gil, pág. 10)”. Asimismo, tanto la literatura consultada como los resultados de la encuesta demuestran que el abogado tiene una especial función social por cumplir ante la sociedad. Según Gil Hernández:

Hay que hacer de la responsabilidad social de la abogacía una seña de identidad de la profesión. No un plus con el que añadir una connotación bienintencionada y positiva a

9%

17%

35% 24%

15%

¿Cuál beneficiario de pro bono implica el mayor

impacto social?

Una persona individual

Una familia

157



la actividad profesional del abogado o del jurista; sino de un aspecto sustancial, definitorio, de su actividad (Hernández Gil, pág. 18).

Por esta misma razón, ha sido de gran utilidad explorar cómo el pro bono representa un negocio ganar-‐ganar para los abogados, para así contrarrestar la tendencia de pensar solo en términos de ganancias económicas. El pro bono constituye un negocio ganar-‐ganar por cuanto se ha demostrado que todas las partes involucradas se benefician de estos servicios que contribuyen al bienestar de la sociedad, mientras a la vez aportan beneficios personales a los abogados y por ende a los bufetes en los que laboran. Ante la posible crítica de que el pro bono no es un negocio, se propone que un negocio es cualquier relación en que se obtengan ganancias, y estas ganancias no deben ser necesariamente económicas. El pro bono representa la forma idónea en que el abogado, dentro de la práctica de su profesión, puede recibir diversas ganancias intrínsecas, como la satisfacción personal de haber contribuido a una importante causa. Cuando se plantea el trabajo pro bono como un negocio de ganar-‐ganar, se vuelve más atractivo para los abogados y las firmas, y es precisamente esta posición la que contribuirá a promover y fomentar la práctica de pro bono en Costa Rica. Dicha posición apoya el trabajo de investigación de responsabilidad social realizado por autores como Michael Porter, quien argumenta que visto a largo plazo, las metas sociales y económicas no son mutuamente excluyentes, sino que están íntegramente vinculadas (Porter & Kramer, pág. 6). El pro bono permite a los abogados, quienes lucran de su profesión, poder también generar un impacto social y obtener beneficios intangibles como resultado de ese trabajo. Asimismo, definir y ejecutar una buena estrategia empresarial de pro bono es una valiosa herramienta para cualquier firma legal, ya que le permite alinear el trabajo realizado con su visión empresarial y obtener diversos beneficios a corto y largo plazo. Además, el análisis de los resultados ha demostrado que la mejor manera de maximizar los efectos del pro bono es en conjunto con algún grupo, asociación, fundación u otro proyecto de responsabilidad social. Esto ocurre porque al combinar esfuerzos y enfocar el trabajo hacia grupos de personas, la tendencia es a lograr cambios sociales más significativos. Según Rodríguez y Abreu:

la base para incentivar el cambio social y ambiental es por tanto la corresponsabilidad,

158



es decir el compromiso de todos los sectores de la sociedad para implicarse activamente en la construcción conjunta de soluciones prácticas a los grandes retos económicos, medioambientales y sociales que debemos afrontar (Rodríguez & Abreu, pág. 206).

Este mismo concepto se aplica al trabajo de responsabilidad social de los abogados; es solo cuando logren colaborar con otros grupos que se alcanza un mayor impacto, el cual tiene la posibilidad de generar cambios sociales significativos. Recomendaciones 1) Las firmas legales deben dedicar más recursos al trabajo pro bono En Costa Rica, BLP ha servido de modelo para otras firmas, ya que ese bufete dedica una cantidad significativa de recursos humanos y económicos a su misión pro bono, la cual es una práctica regular en grandes bufetes en países como los Estados Unidos e Inglaterra. Dentro del alcance de la presente investigación, se considera que esta es la única forma en que puede haber una mayor proliferación del trabajo pro bono en Costa Rica, ya que los abogados que trabajan en bufetes tienen una mayor facilidad para dedicar horas profesionales a pro bono si cuentan con el apoyo de la firma y una cultura general que promueve este tipo de trabajo. Las firmas grandes tienen una particular responsabilidad para garantizar que sus abogados puedan cumplir con esta obligación, ya que en la mayoría de los casos, la práctica comercial distancia a los abogados de las comunidades locales, lo que dificulta la realización de trabajo pro bono; por lo anterior, durante los últimos veinte años, la conceptualización del pro bono se ha ido evolucionando desde una obligación individual del abogado hacia una obligación de la firma (McLeay, pág. 50)

2) Las firmas legales deben coordinar el trabajo pro bono en conjunto con otros sectores de la sociedad

Como se ha demostrado en la presente investigación, la mejor forma de maximizar los efectos sociales del pro bono es mediante la coordinación de estos servicios con otros sectores de la

159



sociedad en proyectos de responsabilidad social. Esto se puede lograr mediante la participación en proyectos de fundaciones, asociaciones, ONG, empresas privadas y cualquier otro grupo que tenga un enfoque social y que requiera la prestación de estos servicios legales gratuitos como parte de su proyecto. Es importante destacar que las firmas, para poder contribuir a un efecto social de mayor alcance, deben participar en este tipo de iniciativas y no prestar sus servicios a casos individuales aislados a menos de que tengan implicaciones de importante trascendencia social.

3) Las firmas legales deben elaborar un plan estratégico empresarial para su esfuerzo pro

bono, para que refleje sus valores y metas En la actualidad, dentro de un contexto estratégico, las empresas diseñan programas de responsabilidad social empresarial que están alineadas con sus metas sociales y económicos, para así contribuir a largo plazo a la competitividad de la empresa (Porter & Kramer, pág. 8). Lo mismo se debe aplicar a la responsabilidad social de las firmas legales para crear verdaderas negocios de ganar-‐ganar. Se resalta el ejemplo de la Fundación BLP, ya que esa firma ha podido identificar áreas claves a las que enfoca su trabajo pro bono; dichas áreas reflejan los valores y las metas de la firma y el trabajo realizado por los profesionales contribuye a un ambiente de trabajo positivo y genera una cultura de responsabilidad social empresarial

4) Se debe reformar el artículo 68 del Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho del Colegio de Abogados

El artículo 68 de ese Código establece que los abogados no pueden cobrar menos horarios que los establecidos por decreto y demás normativa para prevenir la competencia desleal entre los profesionales. Las únicas excepciones establecidas en este artículo son proyectos de Defensoría Social y de Pro Bono del Colegio de Abogados; en otras palabras, iniciativas propias de pro bono no están contempladas como una excepción. Por el momento lo que debe hacer un abogado cuando presta servicios legales gratuitos es elaborar y firmar un contrato con el destinario del servicio en el cual se establezca la naturaleza del servicio como pro bono y el beneficio social por obtener. Sin embargo, ya que se está promoviendo cada vez más la práctica pro bono en Costa Rica, es recomendable que se reforme este artículo para ampliar los tipos de proyectos contemplados y el procedimiento formal por implementar, para justificar el trabajo realizado.

160



Bibliografía

Ángel Cabo, N. (Octubre de 2008). La Discusión en Torno a las Soluciones de Soft Law en Materia de Responsabilidad Social Empresarial. Revista de Derecho Privado 40.

Aspíllaga Alayza, V. (Octubre de 2009). La responsabilidad social empresarial: conciencia, solidaridad y eficiencia. Derecho PUCP.

BLP Abogados. (s.f.). BLP Pro Bono Foundation. Obtenido de http://www.blpabogados.com/index.php/es/nuestro-‐bufete-‐/fundacion-‐blp-‐pro-‐bono

Bono, C. P. (s.f.). Colegio de Abogados de Costa Rica. Obtenido de http://comisionprobono.wordpress.com/

Cahill, J. (November de 2003). Dechert appoints full time pro bono head. The Lawyer, 4.

Cardoso Brum, M. (Junio de 2010). Responsabilidad social empresarial en américa latina: Problemas, actitudes y actores relevantes. Administración y Organizaciones, págs. 41-‐55.

Castro de Cifuentes, M. (Octubre de 2008). Responsabilidad Social Empresarial. Revista de Derecho Privado 40, págs. 2-‐5.

Colegio de Abogados de Costa Rica. (10 de Diciembre de 2004). Código Deberes Profesionales. Obtenido de http://www.abogados.or.cr/index.php?option=com_content&view=article&id=59&Itemid=69

Colegio de Abogados de Costa Rica. (10 de Diciembre de 2004). Código Deberes Profesionales. Obtenido de http://www.abogados.or.cr/index.php?option=com_content&view=article&id=59&Itemid=69

Colegio de Abogados de Costa Rica. (s.f.). Comisión Pro Bono. Obtenido de http://www.abogados.or.cr/index.php?option=com_content&view=article&id=129:comisionprobono&catid=50

Colegio de Abogados de Costa Rica. (s.f.). Comisión Pro Bono del Colegio de Abogados. Obtenido de Normas de Funcionamiento: www.abogados.or.cr/images/stories/comisiones/normas_funcionamiento_probono.pdf

Colegio de Abogados de Costa Rica. (s.f.). Dirección de Responsabilidad Social Corporativa. Obtenido de http://www.abogados.or.cr/index.php?option=com_content&view=article&id=100%3Arsc&catid=34&Itemid=1

Cyrus R. Vance Center for International Justice. (s.f.). Cyrus R. Vance Center for International Justice. Obtenido de http://www.vancecenter.org/vancecenter/

161



Cyrus R. Vance Center for International Justice Initiatives. (01 de Enero de 2008). Declaración de Trabajo Pro Bono para el Continente Americano. Obtenido de www.abogados.or.cr/images/stories/comisiones/declaracion_probono.pdf

Font Playán, I. e. (Junio de 2010). Responsabilidad social empresarial en américa latina: Un panorama general. Administración y Organizaciones, págs. 59-‐73.

Gutiérrez, D. (22 de Marzo de 2013). BLP Fundación Pro Bono. (E. M. Stoffels, Entrevistador)

Hernández Gil, A. (Diciembre de 2009). La Abogacía del Futuro. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, págs. 7-‐19.

International Bar Association. (s.f.). Corporate Social Responsibility Committee Overview. Obtenido de http://www.ibanet.org/PPID/Constituent/CSR_Committee/Overview.aspx

Jacobowitz, J. L., & Salter, V. E. (Mayo de 2012). "As the Twig is Bent": Law Student Insights Regarding Pro Bono and Public Interest Law. The Florida Bar Journal, 50-‐54.

Lubet, S., & Stewart, C. (s.f.). A Public Assests Theory of Lawyers´ Pro Bono Obligations. University of Pennsylvania Law Review .

McLeay, F. (Noviembre de 2008). The legal profession´s beautiful myth: surveying the justifications for the lawyer´s obligation to perform pro bono work. International Journal of the Legal Profession, 15(3), 249-‐271.

Middlebrook, S. B. (Agosto de 1982). Corporate Law Departments: A Source of Pro Bono Publico Services. American Bar Association Journal, 924-‐926.

Middleton, M. (s.f.). Good Business: Corporations take on pro bono. American Bar Association Journal, 22.

Morales, G. (18 de Marzo de 2013). Responsabilidad Social en Costa Rica. (E. M. Stoffels, Entrevistador)

Murillo, V. (25 de Marzo de 2013). Responsabilidad Social Corporativa. (E. M. Stoffels, Entrevistador)

O´Connor, J. (March de 2004). Pro Bono: Clients put pressure on firms to undertake pro bono work. The Lawyer, 13.

O´Connor, S. D. (1985). Legal Education and Social Responsibility. Fordham Law Review, 53(4), 659-‐662.

Porter, M. E., & Kramer, M. R. (Diciembre de 2002). The Competitive Advantage of Corporate Philanthropy. Harvard Business Review, 1-‐14.

Robins, J. (Noviembre de 2005). Firms´ pro bono work proves central to students´ selection. The Lawyer, 20.

162



Robinson III, W. (2011). Lawyers Do Well by Doing Good. American Bar Association Journal.

Rodríguez, J., & Abreu, J. L. (Septiembre de 2009). Legislación de la responsabilidad social empresarial. Daena: International Journal of Good Conscience, págs. 188-‐228.

Royo Luesma, T. (Noviembre de 2007). La Responsabilidad Social Empresarial. Oportunidad de Mejora Interna de Gestión, Ventaja Competitiva, Diferenciación y Reputación de Medianas y Pequeñas Empresas. DYNA , 82(445-‐449), págs. 445-‐449.

Taylor, S. T. (Mayo de 2005). Pro Bono Work on the Rise as Firms Add Structure to Their Programs. Of Counsel, 24(5), 1-‐19.

Torassa, S. R. (Mayo-‐Agosto de 2010). Más allá de la teoría: Responsabilidad social empresarial en casos prácticos. Gerencia, 1(11), págs. 1-‐7.

Úbeda Hernández, E. (Diciembre de 2009). Responsabilidad Social Corporativa. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, págs. 71-‐77.

Vindas, L. (18 de Mayo de 2011). AED abre convocatoria 2011 para que empresas midan su efectividad en RSE. El Financiero.

Wells Jr., H. T. (mayo de 2009). Different Ways to Make a Difference. American Bar Association Journal, 95.

Wood, E., & Love, S. (Agosto de 1984). Corporate Lawyers Go Pro Bono. American Bar Association Journal, 74-‐77.

Zolezzi Ibárcena, L. (s.f.). La responsabilidad social en la formación de los abogados. Derecho PUCP, 251-‐261.

163



Integración Centroamericana: Normativa Regional frente al Pilar Comercial del Acuerdo de Asociación con la Unión Europea

Fiorella Bulgarelli González1

Resumen

La suscripción del Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea (ACCUE), que

incluye en su pilar comercial un área de libre comercio, representa una ventana de

oportunidades, que pareciera que podría darle un impulso a la integración económica

centroamericana. Posiblemente, los efectos de la negociación y entrada en vigencia de este

acuerdo comercial se percibirán progresivamente en diferentes áreas de la integración

regional, sobretodo en relación con la facilitación de comercio intrarregional. El presente

artículo pretende presentar una síntesis del estado de la legislación que rige la materia y

señalar algunos de los desafíos que se le presentan a Costa Rica, junto con el resto de países

centroamericanos. Se describirán en términos generales las áreas de la normativa regional

cuyos textos legales constituyen la base sobre la cual se ha diseñado la integración económica,

hasta alcanzar el estado actual del proceso para finalizar con algunas ideas sobre el camino que

1 Máster en Derecho Económico con énfasis en Comercio Internacional de la UNED Costa Rica. Diploma de especialista en Integración Regional por el Instituto Español de Estudios Centroamericanos de la Fundación ETEA para el Desarrollo y la Cooperación. Abogada costarricense y ex negociadora comercial del Ministerio de Comercio Exterior, actualmente consultora y asesora internacional en temas de comercio internacional. [email protected]

164



marca el AACUE. Palabras claves: integración regional, instrumentos de la integración

centroamericana, acuerdo de asociación entre Centroamérica y la Unión Europea (AACUE), pilar

comercial.

Abstract:

The signing of the EU-‐ Central America Association Agreement (AACUE), which includes in its

trade part a free trade area, represents a window of opportunities; it seemed it could give a

boost to the Central American economic integration. Possibly, the effects of the negotiation

and entry into force of this trade agreement will be appreciated gradually in different areas of

regional integration, especially when related to intra-‐regional trade facilitation. This article aims

to present a synthesis from the state of the law governing the subject, and highlight some of

the challenges faced by Costa Rica, along with the other Central American countries. In general

terms, the areas of regional law, whose legal texts constitute the basis on which economic

integration has been designed, will be described. The current-‐ state of the process and some

ideas on the way the AACUE will influence this process will also be described. Key words:

regional integration, Central American integration instruments, UE-‐ Central America Association

Agreement (AACUE), trade part.

Introducción

Europa, desde hace algunos años atrás, ha sido uno de los tres principales socios comerciales

de la región centroamericana. Solo las cifras de exportaciones del 2012 reflejan

aproximadamente US$ 4, 356,297,827 que vende CA a los países europeos, cifra por debajo de

los Estados Unidos (tradicionalmente el primer destino comercial de la región) y del comercio

intrarregional (la misma Centroamérica).

165



Han dicho los expertos que para los europeos el Acuerdo tiene un fuerte componente

geopolítico, ya que se vislumbra como una forma de consolidar sus relaciones con

Centroamérica y dar señales de afianzamiento de sus relaciones con América Latina, sin que

ello signifique que el componente comercial sea del todo despreciable para sus Gobiernos y

empresas. Sería ingenuo pensar que mejorar el acceso a un mercado y ampliar las posibilidades

de negocios para sus ciudadanos resulte algo secundario, en particular, para las empresas

europeas.

Por otro lado, para Centroamérica el enfoque región-‐región que tiene el acuerdo completo

viene a fortalecer la integración económica regional de una forma pragmática y efectiva. Para

Costa Rica el AACUE fortalece el engranaje comercial nacional cuyo objetivo es insertar a Costa

Rica en una economía internacional cada vez más globalizada e interdependiente. Se trata de

un socio comercial con un mercado compuesto de 27 países y aproximadamente 500 millones

de consumidores de alto poder adquisitivo, que demandan productos de alta calidad.

Como se verá en el presente artículo, la región centroamericana tiene un vasto conjunto

normativo que cubre las principales áreas de la integración económica así como el desarrollo de

una serie de disposiciones en temas transversales que sin ser meramente comerciales, sí

inciden en el buen desarrollo en esta materia. El acuerdo con la UE busca fortalecer y

profundizar los respectivos procesos de integración regional, dentro de los marcos aplicables,

haciendo énfasis en las áreas de procedimientos aduaneros, reglamentos técnicos, medidas

sanitarias y fitosanitarias para la libre circulación de bienes dentro de las regiones. Esto sin

dejar de mencionar la importancia de los compromisos dentro del componente de cooperación

que pretende colaborar en el afianzamiento de la institucionalidad, seguridad, desarrollo social

y educación principalmente para Centroamérica.

166



Tratado General de Integración Económica Centroamericana.

Los estados miembros del TGIEC, vigente desde el año 1961 son Costa Rica, El Salvador,

Guatemala, Honduras y Nicaragua. Dicho tratado fue modificado en el año de 1993 por el

Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, conocido como

Protocolo de Guatemala2.

El Tratado General tiene como objetivo establecer un mercado común entre los cinco países y

para ello éstos adoptaron el compromiso de perfeccionar una zona de libre comercio y en una

fase posterior constituir una unión aduanera entre sus territorios. Desde su inicio, se estableció

el libre comercio para todos los productos originarios de los estados miembros, con algunas

excepciones que se incluyeron en el Anexo A del referido Tratado General, que establece las

listas de las mercancías sujetas a régimen especial. De los productos contenidos en el Anexo A,

cuyo régimen es común para los cinco países, únicamente el café tostado (excepción aplicada

de Costa Rica con el resto de los países); café sin tostar y azúcar (excepción que aplica entre

todos los países de la región); derivados de petróleo (entre Honduras-‐El Salvador); bebidas

alcohólicas (entre El Salvador-‐Honduras) y el alcohol etílico (entre El Salvador con Honduras y

con Costa Rica)3.

El listado citado anteriormente, contemplado en el Anexo A, si bien abarca pocos productos

que a su vez representa un porcentaje insignificante del comercio entre los países de la región,

son productos altamente sensibles para los países del área que implican grandes dificultades

para su incorporación al libre comercio.

2 Este instrumento de integración regional fue suscrito también por Panamá en el mismo año, pero no fue sino hasta el año 2012 que este país decidió integrarse al subsistema de integración económica, al tenor de lo dispuesto en el Artículo IV del TITULO VI. DISPOSICIONES TRANSITORIAS, y en un esquema paulatino que va desde los seis meses hasta los cinco años de incorporación plena. 3 Resoluciones No. 24-‐96 (COMRIEDRE IV) del 22 de mayo de 1996 y modificada por las Resoluciones 18-‐98 (COMIECO-‐VI) del 24 de febrero de 1998, Resolución 44-‐99 (COMIECO XIII) del 17 de septiembre de 1999, Resolución 1-‐ 2002 del Comité Ejecutivo de Integración Económica del 27 de septiembre de 2002, Resolución 2-‐2002 del Comité Ejecutivo de Integración Económica del 12 diciembre de 2002, Resolución No. 05–2006 del Comité Ejecutivo de Integración Económica del 16 de junio de 2006 y Resolución No. 06-‐2010 del Comité Ejecutivo de Integración Económica del 3 de septiembre de 2010.

167



Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano

En el año de 1985, los países centroamericanos suscribieron el Convenio sobre el Régimen

Arancelario y Aduanero Centroamericano, cuyo objetivo principal era el de responder a las

necesidades de reactivación y reestructuración del proceso de integración económica

centroamericana. El Convenio establece un régimen comprendido en los siguientes

instrumentos: el Arancel Centroamericano de Importación, contenido en el Anexo A de dicho

Convenio, Legislación Centroamericana sobre el Valor Aduanero de las Mercancías, contenido

en el Anexo B y su correspondiente reglamento, el Código Aduanero Uniforme

Centroamericano (CAUCA) y su Reglamento (RECAUCA)4 y las Decisiones y demás disposiciones

arancelarias y aduaneras comunes que se deriven del mismo.

Ante un alcance real de la Unión Aduanera, esta legislación debería reformularse ya que el

arancel centroamericano a la importación tendría que ser armonizado en un 100% para los

países miembros. En materia de legislación sobre el valor aduanero de las mercancías, se

debería armonizar su aplicación por las aduanas que operarán en la periferia de la región, ya

que desaparecerían las aduanas internas que los países actualmente mantienen en sus

fronteras. Y respecto del CAUCA y su reglamento, los países centroamericanos asumirían la

tarea de generar un instrumento verdaderamente regional sin remisión a legislaciones

domésticas para algunos temas aún regulados internamente. Se debería auspiciar un servicio

aduanero armonizado y automatizado y que se apliquen pautas uniformes de conducta y

formación común de los agentes aduaneros.

Los países centroamericanos han venido emitiendo normativa comercial común a través de las

resoluciones del Consejo de Ministros de la Integración Económica (COMIECO), las cuales

4 Actualmente en la versión resulta de su tercera reforma, conocido como el CAUCA IV, con su reglamento. Modificaciones hechas para actualizarlo frente a los compromisos que asumió la región ante su incorporación a la Organización Mundial del Comercio (OMC), cambios a la legislación aduanera interna en cada país por nuevos requerimientos y necesidades en materia aduanera y para procurar el mejor desempeño en cuanto a los procedimientos aduaneros necesarios para el mejor cumplimiento de los compromisos adquiridos por medio de los acuerdos comerciales.

168



perfeccionan las relaciones del mercado regional en concordancia con los compromisos

multilaterales contraídos en el marco de la OMC.

Arancel Externo Común

Desde 1995, el COMIECO mediante Resolución No. 13-‐95, de fecha 12 de ese mismo año,

decidió fijar como objetivo inmediato de la política arancelaria de Centroamérica, llegar a un

nivel de cero por ciento de arancel para materias primas y quince por ciento para productos

terminados, con niveles intermedios de cinco por ciento y diez por ciento para materias primas

e insumos que también son producidos en la región, con el objeto de proteger y fomentar la

producción nacional. Posteriormente, el COMIECO adoptó la Resolución No. 26-‐96 de fecha 22

de mayo de 1996, mediante la cual se establecieron los siguientes parámetros generales para la

revisión de la política arancelaria, con los siguientes porcentajes de derechos arancelarios a la

importación (DAI):

a) 0% para materias primas, bienes intermedios y bienes de capital no producidos:

b) 5% para materias primas producidas en Centroamérica;

c) 10% para bienes intermedios y bienes de capital producidos; y

d) 15 % para bienes de consumo final.

Sobre esta base los países por medio de negociaciones en el seno del Grupo Técnico

Arancelario han logrado armonizar aproximadamente un 95.7% del total de incisos arancelarios

que conforman el Sistema Armonizado Centroamericano 8SAC), con un pendiente aún de más o

menos y 4.3% que representan 184 incisos relativos de productos agrícolas (como por ejemplo

azúcar, café, lácteos, granos) y unos 106 incisos sobre productos industriales (entre los que

caben mencionar los textiles, vestido y vehículos).

Normas de Origen

169



Otro tema importante dentro de los instrumentos de la integración centroamericana es el que

COMIECO aprobó originalmente mediante el Reglamento Centroamericano sobre el Origen de

las Mercancías, el cual ha sido modificado en varias ocasiones, con la finalidad de adaptarlo a

los avances en la materia. En el tema de origen los países buscaron establecer las reglas a seguir

en la determinación, declaración y certificación de origen de las mercancías como los

procedimientos a seguir para verificar el origen de éstas. Lo anterior con la finalidad de

fomentar la producción nacional, privilegiando los procesos productivos que se desarrollan en

la región y favoreciendo el intercambio comercial de los productos centroamericanos.

Obstáculos Técnicos al Comercio

Las regulaciones desarrolladas regionalmente en esta materia se han trabajado de conformidad

con lo que establece la normativa multilateral en el Acuerdo sobre los Obstáculos Técnicos al

Comercio de la OMC y siguiendo algunos lineamientos como: el compromiso de los países

miembros de no generar obstáculos innecesarios al comercio, garantizar garantiza el principio

de trato nacional (TN)y de nación más favorecida (NMF) consagrados y respetados en el

comercio multilateral, el derecho de las partes a elaborar, adoptar, aplicar y mantener los

reglamentos técnicos y los procedimientos de evaluación de la conformidad que les permitan

lograr objetivos legítimos; y la utilización de normas internacionales como base para la

elaboración o aplicación de sus medidas de normalización.

Medidas sanitarias y Fitosanitarias

El Reglamento Centroamericano sobre Medidas y Procedimientos Sanitarios y Fitosanitarios

tiene por objeto regular aquellas medidas sanitarias y fitosanitarias que puedan afectar directa

o indirectamente el comercio entre los estados parte y evitar que la imposición de las mismas

se constituya en barreras innecesarias al comercio. El reglamento desarrolla las disposiciones

legales para armonizar en el comercio intra-‐regional y con terceros países, de una forma

gradual y voluntaria, las medidas y procedimientos en la materia, con el propósito de proteger

170



la salud y la vida humana y de los animales y para preservar la sanidad de los vegetales. Esta

normativa tiene como principios generales la transparencia, la armonización y la equivalencia

de las medidas y procedimientos sanitarios y fitosanitarios y la no discriminación arbitraria o

injustificable.

Los países también se han comprometido a procurar la armonización de los procedimientos

para la emisión de las autorizaciones sanitarias y fitosanitarias de acuerdo con lo establecido en

la OMC. De igual forma se comprometieron a armonizar los requisitos y procedimientos para

los registros sanitarios y fitosanitarios y adoptar un sistema común para acreditar a los

profesionales e instituciones en el campo de la aplicación de las medidas sanitarias y

fitosanitarias, y el reconocimiento mutuo de los sistemas de inspección, evaluación, aprobación

y control. Este ha sido quizá uno de los temas más difíciles de trabajar en la mesa de

negociación no solo entre los países, sino también entre las autoridades y los sectores

involucrados, pues hay una tendencia indiscutiblemente proteccionista en esta área de los

sectores respecto de sus productos de interés. A pesar de ello, la región ha logrado avanzar por

un camino tendiente a la armonización de instrumentos que buscan la facilitación del comercio

respecto de estos productos agrícolas.

Mecanismo de Solución de Controversias Centroamericano

Han dicho los expertos en algún momento que el mejor acuerdo de integración alcanzando

valdría poco, si las partes no pueden hacer que todos sus suscriptores cumplan las

disposiciones del mismo. Considerando esto, los Presidentes centroamericanos suscribieron el

27 de febrero de 2002, una enmienda al Artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa5. De acuerdo

a esta modificación, las diferencias que surjan en materia económica estarán sujetas al

Mecanismo de Solución de Controversias, en aras de procurar un procedimiento expedito,

seguro y previsible. El COMIECO aprobó en el año 2003, mediante Resolución No. 106 el texto

5 Protocolo referido a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos (ODECA).

171



del Mecanismo de Solución de Controversias entre los países centroamericanos, así como las

Reglas Modelo de Procedimientos y el Código de Conducta, las cuales constituyen anexos del

Mecanismo.

El mencionado mecanismo es congruente con las disposiciones de la OMC en la materia y

establece un procedimiento para la prevención o solución de las disputas relativas a la

aplicación o a la interpretación de los acuerdos regionales. Asimismo, el procedimiento es

aplicable a los casos en que una parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra

parte es incompatible con las obligaciones de los instrumentos regionales o aun cuando no

violando los mismos, se considere que anulan o menoscaban los beneficios que

razonablemente pudo haber esperado de su aplicación.

Las controversias que surjan en relación con lo dispuesto en los Acuerdos de la OMC o en los

convenios negociados de conformidad con las reglas OMC, podrán resolverse mediante los

procedimientos establecidos en este mecanismo o de conformidad con los que dispone el

Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC, a elección de la parte reclamante, eso sí

una vez elegido un foro, se estará excluyendo el otro.

En la actualidad, se han iniciado veintidós casos bajo este mecanismo centroamericano, de los

cuales hay uno con aplicación de medidas, catorce finalizados por acuerdos entre las Partes,

tres que están en realización de consultas entre los Estados, dos laudos emitidos y dos más

como procesos iniciados (etapa notificación). En el año 2006 Costa Rica fue parte de una

controversia con Guatemala por una diferencia relativa a exportaciones de helados cuya regla

de origen ha sido impugnada por el contenido de leche en polvo. En este caso Costa Rica perdió

la diferencia porque se confirmó la incorrecta interpretación de la norma de origen y por ende

el cobro equívoco de aranceles al importador del producto guatemalteco.

172



Unión Aduanera

El Protocolo de Guatemala señala que los países trabajarán para lograr la Unión Aduanera, con

base en principios de legalidad, consenso y gradualidad. El proceso consiste en crear entre ellos

un territorio aduanero común, lo que significa que la libre movilidad se extenderá a todos los

bienes, independientemente de su origen, dando como resultado la eliminación de las aduanas

entre los cinco países centroamericanos6.

La Unión Aduanera se plantea bajo el concepto de constituir un espacio aduanero entre los

países miembros con las siguientes expectativas:

a) Libre movilidad de bienes, independientemente del origen de los mismos, una vez internados

en cualquier país miembro;

b) Libre comercio de servicios, especialmente aquellos asociados al comercio de bienes;

c) Arancel externo común;

d) Mecanismo de recaudación, administración y distribución de los ingresos tributarios;

e) Política comercial externa común;

f) Política común en el ámbito del transporte;

g) Aproximación de las legislaciones nacionales en materia fiscal, estadísticas, de registro,

marcas, autenticidad de actos y contratos;

h) Política común agropecuaria;

i) Fortalecimiento de la competitividad de la industria en la región;

j) Regionalización de política de competencia y de protección a los consumidores.

Sin embargo y pese a la existencia de una amplia normativa hacia una real facilitación del

comercio y la procura del desarrollo y fortalecimiento de las instituciones regionales, las cuales

6 A hoy seis países con la reciente incorporación de Panamá al subsistema económico.

173



han sido el resultado de muchos años de negociación y esfuerzo de los países del área, la

Integración Económica Centroamericana se ha frenado un poco en cuanto a los avances

medulares de la misma y aunque hay voluntad política y búsqueda de concretar la unión

aduanera, la mayoría de los trabajos de circunscriben a la facilitación del comercio; todo ello

bajo un proceso de valoración por parte de la Unión Europea, socio comercial que en su

momento condicionó la suscripción del Acuerdo de Asociación, que incluye un Tratado de Libre

Comercio (pilar comercial), al logro de los países centroamericanos de un estado superior de

integración, que llevó a plantearse que el camino hacia el verdadero proceso integracionista

que debía ser revitalizado. En este sentido se habló de reformar el Protocolo de Guatemala, de

reordenar la casa respecto de la institucionalidad (para generar en su momento órganos

supranacionales acordes con un estado real de unión aduanera), la adopción de mecanismos

para la liberalización de los productos aún pendientes en el “Anexo A”. Europa planteó la idea

de que se deberían armonizar los programas de desgravación negociados en los distintos

tratados de libre comercio firmados por los países de la región, ya que de lo contrario se corría

el riesgo de caer en una triangulación de productos que distorsionaría el mercado comunitario.

Igualmente habló de la necesidad de armonizar las diferentes exigencias en cuestiones

sanitarias y fitosanitarias y reglamentaciones técnicas (por ejemplo: etiquetado, metrología)

dado que resultaría contraproducente para el proceso de unión aduanera que en unas

fronteras periféricas se exigieran requisitos diferentes a un mismo producto para entrar a los

distintos territorios aduanero común.

Básicamente la presión era para los gobiernos y los sectores productivos que deberían darle un

nuevo impulso al proceso de integración regional, con motivo de la negociación del acuerdo de

asociación con la Unión Europa, la expectativa era sin duda el resultado reflejado en nuevos e

importantes avances hacia la consolidación de la unión aduanera, en fin hacia la integración

regional.

174



AACUE hoy

La negociación del AACUE concluyó el 19 de mayo de 2010 en Madrid, en el marco de la

Cumbre Unión Europea – América Latina y el Caribe. El contenido del Acuerdo, fruto del trabajo

de poco más de 3 años, responde a los objetivos planteados al inicio de la negociación. Los

países buscaron alcanzar un acuerdo integral y balanceado que elimine las barreras al comercio

y facilite el intercambio comercial entre las Partes, promoviendo la inversión, el crecimiento

económico y creando mayores oportunidades para la población costarricense7. Al finalizar este

artículo recién se ha publicado la noticia de la aprobación en segundo debate por la Asamblea

Legislativa costarricense, del proyecto de ley que contiene el texto del AACUE.

Pasados los años entre la negociación, la revisión del texto, la firma del acuerdo entre los países

y la respectiva aprobación en los distintos países, tenemos como resultado una alianza

comercial que implica una consolidación del principio fundamental de facilitación de comercio

en la región centroamericana, que se fortalece frente a Europa desde la perspectiva de acceso a

mercados, pues no solamente el AACUE mejora sustancialmente las condiciones de acceso para

sus bienes y servicios en la región, sino que también los productos del istmo tendrán un acceso

preferencial al mercado de la UE, esto porque el Acuerdo consolida y mejora las preferencias

unilaterales otorgadas por la UE a través del Sistema Generalizado de Preferencias (SGP Plus).

Pese a que la región mantiene en una perspectiva lineal los esfuerzos y los trabajos continuos

del proceso de unión aduanera, el acuerdo con Europa tiene la particularidad de ser un acuerdo

negociado región a región, y con él se procura incorporar una serie de normas tendientes a

promover, bajo un enfoque pragmático y efectivo, el proceso de integración económica de los

países centroamericanos.

Para el Ministerio de Comercio Exterior y demás instituciones de Gobierno involucradas en la

negociación y ahora la administración del acuerdo, la negociación del componente comercial

7 Costa Rica. Ministerio de Comercio Exterior. Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea.

175



del AACUE representa un nuevo eslabón de la cadena que complementa y fortalece el

engranaje comercial costarricense, cuyo objetivo es insertar a Costa Rica en una economía

internacional cada vez más globalizada e interdependiente. Las autoridades han manifestado

que gracias a este nuevo logro, se le abre a las exportaciones costarricenses un mercado

compuesto por 27 países y aproximadamente 500 millones de consumidores de un gran poder

adquisitivo, que demandan productos de alta calidad, al tiempo que se fortalece también, el

marco jurídico que propicia un ambiente apto para la inversión nacional y extranjera en Costa

Rica.

A nivel de región, el objetivo principal del AACUE es reafirmar la voluntad de las Partes por

fortalecer y profundizar sus respectivos procesos de integración económica, dentro de los

marcos aplicables. Asimismo, se reconocen la importancia de la integración regional económica

en las áreas de procedimientos aduaneros, reglamentos técnicos y medidas sanitarias y

fitosanitarias para la libre circulación de bienes dentro de Centroamérica y la UE. El progreso de

la implementación de Centroamérica sobre estas tres áreas estará sujeto a reportes de

progresos y programas de trabajo anuales, hasta que los compromisos especificados se hayan

cumplido efectivamente. Así las cosas se esperaría que Centroamérica mantenga su proceso

constructivo hacia la unión aduanera bajo los principios dispuestos en el artículo 5 del

Protocolo de Guatemala8 , sin perjuicio del impulso positivo que pueda darle la implementación

del AACUE y la cooperación de la región más integrada de la actualidad.

Referencias

-‐Ministerio de Comercio Exterior Costa Rica. (2012). Acuerdo de Asociación entre Centroamérica

y la Unión Europea. Documento explicativo / Ministerio de Comercio Exterior. – Segunda

Edición. – San José, C.R.: COMEX.

8 Legalidad, consenso, gradualidad, flexibilidad, transparencia, reciprocidad, solidaridad, globalidad, simultaneidad y complementariedad.

176



-‐Secretaría General del Sistema de Integración Centroamericana (Julio, 2011). Instrumentos

Jurídicos del Sistema de la Integración Centroamericana. Compilación/ SG-‐SICA. Tercera

Edición. – San Salvador, El Salvador.

-‐Información sobre los tratados vigentes y tratados en proceso de aprobación legislativa,

suscritos por Costa Rica, en: http://www.comex.go.cr/tratados/index.aspx

-‐Resoluciones del Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO) en:

http://www.sieca.int/Portal/Pagina.aspx?PaginaId=1041

-‐Información general sobre integración regional en: http://www.sica.int/sgsica/

177



Reglamento de Publicaciones de la Revista Derecho en Sociedad

I. Condiciones de publicación • Los artículos remitidos para su publicación deberán ser originales e inéditos, y

que no hayan sido enviados a otros medios con el mismo fin. • El autor cede los derechos de publicación o copia de sus artículos. Si el autor

con posterioridad desea publicar su artículo en otra revista o cualquier otro soporte documental, deberá hacerlo indicando en este último, de modo expreso, los datos de su publicación previa en la revista Derecho en Sociedad de la Facultad de Derecho, ULACIT.

• Excepcionalmente y a criterio del Consejo Editorial y de la Dirección de la revista, se admitirán para su publicación artículos o conferencias publicadas en otras revistas o soportes documentales, en consideración a su relevancia. En este último caso, deberá indicarse, de modo expreso, los datos de la publicación previa.

• La selección de los artículos por publicar estará a cargo del Consejo Editorial de la revista.

• Los contenidos y opiniones que se vierten en cada artículo son responsabilidad exclusiva del autor, no de la revista, de su Dirección, de su Consejo Editorial ni de la Facultad de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología.

• Los artículos seleccionados por la Dirección y el Consejo Editorial de la revista serán sometidos a una revisión filológica. Si de dicha revisión se aconseja algún cambio, el artículo sólo se publicará cuando el autor permita la modificación.

• La Facultad de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, en conjunto con la Dirección y el Consejo Editorial de la revista, podrán modificar, parcial o totalmente, el presente reglamento cuando lo estimen oportuno.

178



II. Solicitud de publicación • La solicitud, junto con el artículo, deben enviarse a la dirección electrónica:

[email protected], a nombre de la directora de la revista, Irene Aguilar Víquez. No se recibirán artículos impresos.

• En dicha petición, el autor debe indicar los siguientes datos que serán incluidos en la publicación, al pie de página:

-‐ nombre y apellidos -‐ actividad profesional -‐ calidades profesionales y académicas -‐ entidad y país en el que labora -‐ dirección de correo electrónico • Además, debe indicar los siguientes datos respecto de los cuales se guardará

confidencialidad: -‐ número de documento de identidad con indicación del país -‐ teléfono con prefijo del país -‐ resumen del currículum vitae III. Plazos de la solicitud • La revista tiene una periodicidad semestral. Cada número aparece en los

meses de enero y julio, salvo que la Dirección y el Consejo Editorial dispongan otras fechas.

• La solicitud de publicación de un artículo para el volumen de enero debe presentarse antes del 1 de septiembre previo.

• La solicitud de publicación de un artículo para el volumen de julio debe presentarse antes del 1 de marzo previo.

IV. Requisitos del artículo para su publicación • Los artículos deben redactarse en formato Word. • El título del artículo debe aparecer centrado. • De seguido y al margen derecho, constará el nombre y apellidos del autor. • Luego, se incorporará un resumen en español (titulado “Resumen”) y otro en

inglés (titulado “Abstract”). Cada uno tendrá una extensión máxima de doscientas palabras, a espacio sencillo. Además, se deberá incluir una lista de

179



no más de diez palabras clave en español e inglés (“keywords”). • A continuación y en caso de que exista, se incluirá la tabla de contenidos o

índice del artículo, a espacio sencillo. • Después deberá aparecer el artículo cuyo contenido debe tener una extensión

máxima de diez mil palabras. • Las citas o referencias a documentos impresos o electrónicos que se incluyan

dentro del artículo se corresponderán con el sistema de la APA (American Psychological Association). Una Guía para la Elaboración de Citas y Referencias en Formato APA puede ser consultada en la pestaña “Centro de Excelencia Docente” de la página web de la Facultad de Derecho de ULACIT, Costa Rica (www.ulacit.ac.cr)

• Si el artículo contiene fotos, cuadros, gráficos, mapas e ilustraciones, estas deberán adjuntarse, también, en un archivo independiente.

• Las notas con contenido adicional deben constar al pie de página.

DERECHO EN SOCIEDAD - ulacit.ac.cr · DERECHO EN SOCIEDAD, N.º 5. Julio del 2013 Revista...

Documents

Transcript of DERECHO EN SOCIEDAD - ulacit.ac.cr · DERECHO EN SOCIEDAD, N.º 5. Julio del 2013 Revista...