DERECHO EN SOCIEDAD - Ulacit · Fernando Zamora Castellanos PRESENTACIÓN DIRECTOR CONSEJO...

EDITORIALIrene Aguilar Víquez

DOCTRINA

Régimen Tributario Costarricense:Marco General y Principales Tributos.Jennifer Isabel Arroyo Chacón

Derecho y desarrollo económico:Aproximación a las figuras de lapropiedad y la hipotecaRodrigo Cárdenas Valenzuela

Unilateral Appointments in InternationalCommercial Arbitration. Is it time tochange the way Arbitral Tribunalsare constituted?Herman Duarte

La construcción cultural del delincuentesexuado: para una política criminal conenfoque de géneroClaudia Palma Campos

Defensa constitucionalde la vida en Costa RicaFernando Zamora Castellanos

PRESENTACIÓN ❘ DIRECTOR ❘ CONSEJO EDITORIAL ❘ REGLAMENTO DE PUBLICACIÓN ❘ CONTACTO

DERECHO ENSOCIEDAD Número 4, enero de 2013. ISSN: 2215-2490

Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT - Costa Rica

PRESENTACIÓN ❘ DIRECTOR ❘ CONSEJO EDITORIAL ❘ REGLAMENTO DE PUBLICACIÓN ❘ CONTACTO

La presente publicación pertenece a la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, con sede en Costa Rica y está bajo una licencia Creative Commons Reconocimiento - No comercial - Sin

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ISSN: 2215-2490

La Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, Costa Rica, no se hace responsable de la opinión vertida por las personas autoras en los distintos artículos.

Diseño gráfico de Carlos FonsecaRevisión filológica de Olga CórdobaAsistente de Derecho en Sociedad: Mayren Vargas Araya

EDITORIALIrene Aguilar Víquez. Página 1

DOCTRINA

Régimen Tributario Costarricense:Marco General y Principales Tributos.Jennifer Isabel Arroyo Chacón. Página 3

Derecho y desarrollo económico:Aproximación a las figuras de lapropiedad y la hipotecaRodrigo Cárdenas Valenzuela. Página 53

Unilateral Appointments in InternationalCommercial Arbitration. Is it time tochange the way Arbitral Tribunalsare constituted?Herman Duarte. Página 70

La construcción cultural del delincuentesexuado: para una política criminal conenfoque de géneroClaudia Palma Campos. Página 109

Defensa constitucionalde la vida en Costa RicaFernando Zamora Castellanos. Página 125

DERECHO ENSOCIEDAD Publicación semestral. Número 4, Enero de 2013. ISSN: 2215-2490

Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT - Costa Rica

D E R E C H O E N S O C I E D A D , N . º 4 . E n e r o d e l 2 0 1 3

Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica

Presentación

La Revista Derecho en Sociedad de la Facultad de

Derecho, de la Universidad Latinoamericana de

Ciencia y Tecnología (ULACIT), con sede en Costa

Rica [www.ulacit.ac.cr], genera y difunde, en un

espacio académico y virtual, conocimientos,

habilidades, destrezas y actitudes relacionadas con

todas las áreas del saber , de forma libre, crítica y

propositiva. A su incidencia nacional e

internacional en el ámbito de la academia, de la

profesión, de la sociedad y de las instituciones, se

une el compromiso con una visión humanista,

socio-constructivista y de apertura intelectual, que

promueve el fortalecimiento de las capacidades

cognoscitivas superiores, la capacidad crítica, la

solución de problemas de relevancia actual, la toma

de decisiones, la interacción social y la inserción de

los saberes empleados en contextos complejos y

reales. La Revista, de publicación semestral, se

dirige a los sectores académicos y profesionales en

Derecho y ciencias afines.

Contacto: [email protected]

Profesora Irene Aguilar Víquez Directora de la Revista



Consejo Editorial El Consejo Editorial de la Revista Derecho en Sociedad lo integran expertos de reconocido prestigio de diversas disciplinas jurídicas, adscritos a la Facultad de Derecho, de la ULACIT, y externos a ella a nivel nacional e internacional. • Dr. Ricardo Madrigal Jiménez Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica/ Juez Contencioso-Administrativo. • M.Sc. Leonardo Villavicencio Cedeño Profesor de Derecho de Propiedad Intelectual, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica / Abogado del Tribunal Registral Administrativo. • Lic. Fernando Lara Gamboa Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica / Gerente de Relaciones Internacionales, Viceministerio de Telecomunicaciones. • Dra. Patricia Lampreave Márquez Profesora Asociada de Derecho Financiero y Tributario, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, España / Abogada en Ejercicio en Fiscalidad Internacional y Europea. • Dr. Fernando Zamora Castellanos

Doctor en derecho constitucional por el Programa Latinoamericano de Doctorado en derecho entre la Universidad Complutense de Madrid y ULACIT. • M. Sc. Anayansy Rojas Chan Máster en Administración de Proyectos de la Universidad de Cooperación Internacional con especialidad en Banca y Finanzas del Instituto de Estudios Bursátiles de Madrid, España.

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Editorial

Las herramientas para protección y defensa de los derechos humanos evolucionan constantemente. El principal motivo de esta evolución se relaciona con la capacidad de la humanidad de identificar las necesidades que tienen las diversas poblaciones que integran una sociedad. No basta con las estipulaciones contenidas en tratados internacionales de derechos humanos más generales, que si bien establecen obligaciones tendentes a brindar igual protección a todos los seres humanos sin discriminación por motivos de raza, sexo, preferencia religiosa o sexual, etc., requieren que se tome en cuenta mediante normas específicas, la protección de derechos humanos básicos. De tal forma, si estamos hablando de la protección del niño, la niña y la persona adolescente, cuyos derechos humanos han sido identificados en la Convención sobre los Derechos del Niño, también nos referimos a las necesidades que encontramos a lo interno de un Estado para adoptar la normativa internacional, pero más importante aún, para implementar políticas públicas y acciones que materialicen la protección de los derechos humanos de esta población que representan según datos de Unicef aproximadamente el 33% de la población mundial. El Informe sobre Estado Mundial de la Infancia del 2012: las Niñas y los Niños en un Mundo Urbano, del Fondo de las Naciones Unidas para la Niñez y la Infancia (UNICEF), establece que en la actualidad, la mitad de la población mundial vive en las zonas urbanas y que esta población, para mediados de siglo, se habrá elevado a más de dos tercios. El informe establece que los niños y niñas que nacieron en poblaciones urbanas representan aproximadamente el 60 % del crecimiento de las ciudades; este sector de la población urbana es diverso y presenta diferentes necesidades relativas a la satisfacción de derechos humanos esenciales como la salud, la educación, el agua, la participación en la toma de decisiones, la buena nutrición, etc. De esta forma, se presenta un reto enorme para todos los países del mundo, que consiste en brindar una protección adecuada a las personas menores de edad, para que puedan satisfacer sus derechos humanos y para que puedan desarrollarse de forma integral como personas capaces de contribuir con su desarrollo, pero también con el desarrollo humano de nuestros países. Algunos desafíos urbanos que presenta el informe citado son la migración forzada, los cambios económicos, la violencia, la delincuencia y los riesgos de desastres, etc. Cada

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uno de estos desafíos requiere medidas adecuadas para brindar protección a los niños, niñas y adolescentes. Estos grupos �que migran de forma forzada y que muchas veces lo hacen solos, sin acompañamiento de su padre o madre� se ven en una total imposibilidad de satisfacer derechos básicos como alimentación, vivienda, agua, etc., y están expuestos a la trata de personas, al hostigamiento, la explotación y la violencia de género. Los últimos años han sido de evolución en el campo de la elaboración e implementación de políticas públicas e institucionales, así como de herramientas para la protección de los derechos del sector más joven de la población mundial. En Costa Rica, por ejemplo, en los últimos años, se han desarrollado instrumentos claves como la Política Nacional para la Niñez y la Adolescencia, que establece estipulaciones guía de cómo el Estado costarricense concibe que sus instituciones deben dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales en esta materia; también, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica recientemente ha adoptado una política institucional para el mejoramiento del acceso a la justicia de las personas menores de edad, y la Dirección General de Migración y Extranjería en coordinación con el Patronato Nacional de la Infancia han elaborado y puesto en marcha protocolos de actuación de sus funcionarios para que tengan claridad con respecto a los pasos que deben darse cuando se encuentran ante una persona menor de edad migrante en relación con la protección de sus derechos humanos. Vemos entonces que no solo se requiere la evolución normativa, sino que también es necesario poner en marcha instrumentos que apoyen la materialización de acciones guiadas por la protección internacional de los derechos humanos. En este ejemplar de la Revista Derecho en Sociedad, se presentan artículos académicos que buscan influir en la evolución normativa de nuestra sociedad, mediante propuestas de implementación que materialicen e informen sobre la aplicabilidad de la legislación del derecho en sus diferentes ramas. Irene Aguilar Víquez Directora Derecho en Sociedad

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Régimen Tributario Costarricense: Marco General y Principales Tributos Jennifer Isabel Arroyo Chacón1

Resumen

El Régimen Tributario Costarricense posee como principales actores al Ministerio de

Hacienda, a través de la Dirección General de Tributación (DGT), al Tribunal Fiscal

Administrativo y a las municipalidades como gobiernos locales.

Igualmente, se debe señalar que el sistema tributario costarricense posee gran cantidad de

tributos, pero se destacan por su importancia el impuesto sobre la renta, el impuesto sobre

las ventas, el impuesto selectivo de consumo, el impuesto sobre traspaso de bienes

inmuebles y los tributos municipales; así como patentes, espectáculos públicos, impuesto a

las construcciones, impuesto sobre ventas ambulantes y estacionarias, y el impuesto sobre

bienes inmuebles, como los principales tributos municipales.

Asimismo, con el afán de garantizar los derechos del contribuyente, se posee un régimen

recursivo en sede administrativa para resolver las disputas entre el contribuyente y la

autoridad tributaria.

Finalmente, en cuanto a los hechos ilícitos tributarios, se establecen dos tipos de faltas que

son: las infracciones administrativas y los delitos tributarios, los cuales poseen un amplio

1 Es Abogada, Contadora Privada Incorporada C.P.I, Contadora Pública Autorizada (auditora) C.P.A, y Administradora Pública, incorporada al Colegio de Abogados, Colegio de Contadores Privados de Costa Rica y Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica. Posee un Diplóme d´supérieures spécialisées en Administration Publique de la Universidad de Quebec, Canadá y una Maestría en Administración Pública con énfasis en Gestión Pública de la Universidad de Costa Rica. Labora en la Contraloría General de la República y ha fungido como profesora de los cursos de derecho comercial, laboral, tributario y administración pública para los estudiantes de las carreras de administración de negocios y contaduría pública en distintas universidades públicas y privadas.

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abanico de sanciones por imponer según la gravedad de la falta. Palabras clave: Régimen

tributario, tributos, hechos ilícitos tributarios, infracciones tributarias y delitos tributarios.

Abstract:

The Costa Rican Tax System has as main actors the Ministry of Finance, which acts through

the Directorate General of Taxation (DGT), the Administrative Tax Courts as well as the

local governments.

The Costa Rican tax system is complex and disperses, with a number of direct and indirect

charges on economic activities. Some of the main taxes at the national level are the income

tax and the sales tax. Real estate transactions are also taxed. At a local or municipal level

there are further charges such as a patent for the operation of businesses, as well as

charges on public entertainment events, construction permits and real estate ownership.

Keys world: Taxation, taxes, tort Tax, Tax Crimes and Tax Violations.

Introducción

El presente ensayo pretende hacer una descripción de los aspectos más importantes que

integran el régimen tributario costarricense, el cual posee un amplio cuadro jurídico.

Dentro de estos aspectos se destacan sus principales actores, los cuales son la Dirección

General de Tributación, el Tribunal Fiscal Administrativo y las municipalidades.

Asimismo, sin buscar ser exhaustivos, se enlistan los principales tributos y su marco

jurídico, con el fin de señalar los aspectos característicos de estos tributos; y se continúa

analizando el régimen recursivo, como derecho que posee todo contribuyente de reclamar

cuando no se encuentra de acuerdo con alguna resolución de la Dirección General de

Tributación.

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Finalmente, se enlistan las principales infracciones administrativas y delitos tributarios

vigentes actualmente, con sus respectivas sanciones, con el fin de darle al lector una

imagen global pero completa del Régimen Tributario que posee Costa Rica actualmente.

Desarrollo

1. Principales actores dentro del sistema tributario en Costa Rica

1.1 Dirección General de Tributación

La rectoría en materia tributaria costarricense se encuentra a cargo del Ministerio de

Hacienda, como organismo encargado de velar por el sano equilibrio de las finanzas

públicas; así mismo, dentro de este Ministerio se encuentra la Dirección General de

Tributación (DGT), como ente rector de la materia.

El artículo 3 del Decreto Ejecutivo número 35688-‐H denominado Reglamento de

Organización y funciones de la Dirección General de Tributación Reglamento de

Organización y funciones de la Dirección General de Tributación, define a la DGT como

(Poder Ejecutivo, 2009) indica lo siguiente:

Artículo 3º—La Dirección General de Tributación. La Dirección tiene como objeto

contribuir con la mejora continua del sistema tributario costarricense, procurando su

equilibrio y progresividad, en armonía con los derechos y garantías ciudadanas.

Es la dependencia del Ministerio de Hacienda encargada de la administración y

fiscalización general de los tributos que las leyes le encomienden, del desarrollo de todas

aquellas otras competencias que le sean atribuidas por las normas, llevando a cabo las

actuaciones de información y asistencia a los contribuyentes, la recaudación, la

comprobación, auditoría, inspección y valoración que resulten necesarias o convenientes

para que los tributos estatales se apliquen con generalidad, equidad y eficacia,

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promoviendo el cumplimiento voluntario y detectando, corrigiendo y, en su caso,

sancionando los incumplimientos.

La Dirección General de Tributación es una dependencia del Área de Ingresos del

Ministerio de Hacienda, que depende directa y jerárquicamente del Viceministerio de

Ingresos. Está constituida por una Dirección General y Subdirección General, de esta última

dependen dos áreas:

a. El área de Administración de Acuerdos de Compromisos

b. El área de Comunicación Institucional

La Dirección General de Tributación es el ente encargado de la recaudación de los tributos

del Gobierno Central, con excepción de aquellos de carácter aduanero (como los derechos

de importación, el IGV sobre importaciones y los impuestos específicos sobre

importaciones, entre otros) que son recaudados por la Dirección General de Aduanas

(DGA). La Oficina de Cobro Judicial de la Dirección General de Hacienda (DGH) del

Viceministerio de Ingresos del MH ejerce la función de cobranza coactiva. Originalmente,

se le conoció como Oficina de la Tributación Directa según el Acuerdo N.° 160 del 30 de

julio de 1917; posteriormente, mediante el Decreto Ejecutivo N.° 27146, del 15 de julio de

1998, se cambió el nombre a Dirección General de Tributación, incorporando nuevas

funciones, con tributos indirectos de mayor importancia como el impuesto general sobre

las ventas o los impuestos selectivos de consumo.

Igualmente, la Tesorería Nacional de la República (TNR) ―también del Ministerio de

Hacienda― y el Banco Central de Costa Rica (BCCR) tienen una activa participación en la

recaudación de algunos tributos, como el Timbre de Vida Silvestre y el timbre fiscal, y las

contribuciones sociales.

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Tribunal Fiscal Administrativo

El Tribunal Fiscal Administrativo (TFA) es un órgano independiente del Poder Ejecutivo en

su organización y funcionamiento. Tiene competencia en toda la República y es

responsable de conocer las impugnaciones contra actos administrativos de

determinaciones de impuestos, peticiones y consultas que realizan las administraciones

tributarias del país, y la tramitación de los recursos de apelación.

El Poder Ejecutivo, constituido por el presidente de la República y el ministro de Hacienda,

designa individualmente a los integrantes del TFA por un plazo indefinido y su retribución

debe ser igual al sueldo de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial.

El procedimiento y las normas de actuación del Tribunal Fiscal Administrativo están

contenidas en el Título VI del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y

supletoriamente en lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, Ley

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Ley Orgánica del Poder Judicial,

así como en el Reglamento de Organización de Funciones y Procedimientos del Tribunal

Fiscal Administrativo.

El artículo 158 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios define a este tribunal,

de la siguiente manera (Asamblea Legislativa, 1971):

Artículo 158. —Jurisdicción y competencia. Las controversias tributarias administrativas

deberán ser decididas por el Tribunal Fiscal Administrativo, el que en adelante deberá

regirse por las disposiciones de este capítulo.

Dicho Tribunal será un órgano de plena jurisdicción e independiente en su organización,

funcionamiento y competencia, del Poder Ejecutivo y sus fallos agotan la vía administrativa.

Su sede estará en la ciudad de San José, sin perjuicio de que establezca oficinas en otros

lugares del territorio nacional, y tendrá competencia en toda la República, para conocer de

lo siguiente:

1. Los recursos de apelación de que trata el artículo 156 de este Código.

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2. Las apelaciones de hecho previstas por el artículo 157 de este Código.

3. Las otras funciones que le encomienden leyes especiales.

El Poder Ejecutivo está facultado para que aumente el número de salas, conforme lo

justifiquen el desarrollo económico y las necesidades reales del país.

Municipalidades

Las municipalidades corresponden a los gobiernos locales y, por ende, poseen autonomía

reconocida en la Constitución Política de Costa Rica, en su numeral 170, cuando dice

(Asamblea Constituyente, 1949): “Artículo 170.—Las corporaciones municipales son

autónomas”.

De esa autonomía se deriva su potestad impositiva, es decir, la capacidad de crear sus

propios tributos para la financiación del gasto municipal, lo cual las convierte en otro actor

importante del régimen tributario costarricense, con capacidad de cobrar tributos.

Se debe señalar que la iniciativa de creación de impuestos municipales que poseen las

municipalidades queda sujeta a aprobación de parte de la Asamblea Legislativa; no

obstante, el poder legislativo no puede modificar ni crear impuestos distintos a los

promovidos por las municipalidades. Por su parte, el código municipal desarrolla más

ampliamente esta potestad de crear impuestos, en el artículo 68, en concordancia con el 72

(Asamblea Legislativa, 1998), los cuales señalan:

Artículo 68. — La municipalidad acordará sus respectivos presupuestos, propondrá sus

tributos a la Asamblea Legislativa y fijará las tasas y precios de los servicios municipales.

Solo la municipalidad previa ley que la autorice, podrá dictar las exoneraciones de los

tributos señalados.

Artículo 72. — Los tributos municipales entrarán en vigencia, previa aprobación legislativa,

una vez publicados en La Gaceta.

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De lo anterior, se denota la potestad que poseen los gobiernos locales de proponer la

creación de sus propios tributos, los cuales deben ser aprobados por la Asamblea

Legislativa, pero sin poder modificarlos o cambiarlos.

2. Principales tributos dentro del régimen tributario costarricense

2.1 Impuesto sobre la renta

I. Generalidades del impuesto sobre la renta

a) Concepto de impuesto sobre la renta

El impuesto sobre la renta corresponde a un impuesto directo sobre las utilidades de las

empresas y de las personas físicas que desarrollen actividades lucrativas; también grava

los ingresos ―continuos o eventuales― de fuente costarricense, percibidos o devengados

por personas físicas o jurídicas domiciliadas en el país; así como cualquier otro ingreso o

beneficio de fuente costarricense no exceptuado por ley, entre ellos los ingresos que

perciban los beneficiarios de contratos de exportación por certificados de abono tributario.

Todo ello según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley N° 7092 denominada Ley del

Impuesto sobre la Renta, del 21 de abril de 1998 (Asamblea Legislativa, 1998), en donde se

regula este impuesto:

ARTICULO 1º.-‐ Impuesto que comprende la ley, hecho generador y materia imponible.

Se establece un impuesto sobre las utilidades de las empresas y de las personas físicas que

desarrollen actividades lucrativas.

(Así ampliado por el artículo 102 de la Ley de Presupuesto No.7097 de 1º de setiembre de

1988)

El hecho generador del impuesto sobre las utilidades referidas en el párrafo anterior, es la

percepción de rentas en dinero o en especie, continuas u ocasionales, provenientes de

cualquier fuente costarricense.

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(Así reformado por artículo 102 de la Ley de Presupuesto No. 7097 de 1º de setiembre de

1988).

Este impuesto también grava los ingresos, continuos o eventuales, de fuente costarricense,

percibidos o devengados por personas físicas o jurídicas domiciliadas en el país; así como

cualquier otro ingreso o beneficio de fuente costarricense no exceptuado por ley, entre

ellos los ingresos que perciban los beneficiarios de contratos de exportación por

certificados de abono tributario. La condición de domiciliados en el país se determinará

conforme al reglamento. Lo dispuesto en esta ley no será aplicable a los mecanismos de

fomento y compensación ambiental establecidos en la Ley Forestal, No.7575, del 13 de

febrero de 1996.

(Así modificado este párrafo tercero por el artículo 1º de la ley No.7838 de 5 de octubre de

1998)

Para los efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá por rentas,

ingresos o beneficios de fuente costarricense, los provenientes de servicios prestados,

bienes situados, o capitales utilizados en el territorio nacional, que se obtengan durante el

período fiscal de acuerdo con las disposiciones de esta ley.

Igualmente, resulta de interés definir los siguientes términos:

Renta bruta: Se refiere al conjunto de los ingresos o beneficios percibidos por el sujeto

pasivo, en el período del impuesto, en virtud de su actividad comercial, salvo:

• Los aportes de capital social en dinero o en especie.

• Las revaluaciones de activos fijos, las herencias, los legados y los bienes gananciales,

los premios de las loterías nacionales y las donaciones.

• Las rentas generadas en virtud de contratos, convenios o negociaciones sobre

bienes o capitales localizados en el exterior, aunque se hubieren celebrado y ejecutado total

o parcialmente en el país.

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• Las ganancias obtenidas en virtud de traspasos de bienes muebles e inmuebles,

siempre que no constituyan una actividad habitual.

Renta neta: Corresponde al resultado de deducir de la renta bruta los costos y gastos útiles,

necesarios y pertinentes para producir la utilidad o beneficio, y las otras erogaciones

expresamente autorizadas por esta ley, debidamente respaldadas por comprobantes y

registradas en la contabilidad; el Reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta define

las condiciones en que se deben presentar los comprobantes.

Gastos deducibles: Son aquellos que resultan legalmente aplicables a las utilidades, tales

como:

• El costo de los bienes y servicios vendidos.

• Los salarios y cualquier otra remuneración por servicios personales.

• Las primas de seguros contra incendio, robo, hurto, terremoto u otros riesgos.

• Los intereses y otros gastos financieros, pagados o incurridos por el contribuyente

durante el año fiscal, directamente relacionados con el manejo de su negocio.

• Los incobrables, las depreciaciones y el agotamiento.

• Los gastos de organización de las empresas.

• Gastos de publicidad, promoción, transporte y comunicaciones.

Gastos no deducibles: Corresponde a aquellos gastos que no son legalmente aplicables a las

utilidades, y se encuentran enlistados en el artículo 9 de la Ley citada, que son:

• El valor de las mejoras permanentes, hechas a los activos y construcciones y, en

general, de todas aquellas erogaciones capitalizables, incluidas las inversiones.

• Los costos o gastos que no hayan tenido su origen en el negocio, actividad u

operación que dé lugar a rentas gravadas.

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• Los impuestos sobre la renta, y sobre las ventas, el impuesto selectivo de consumo y

los impuestos específicos de consumo y las tasas especiales que sobre estos se fijen, cuando

las personas físicas o jurídicas sean contribuyentes de tales impuestos.

• Las utilidades, participaciones sociales o dividendos, pagados o acreditados a socios,

accionistas, dueños de empresas o personas físicas que tributen de acuerdo con esta ley.

• Los gastos e impuestos ocasionados en el exterior, salvo los expresamente

autorizados por esta ley.

• Los gastos en inversiones de lujo o de recreo personal.

• Lo pagado por la compra de derechos de llave, marcas, de fábrica o de comercio,

procedimientos de fabricación, derechos de propiedad intelectual y de fórmulas de otros

activos intangibles similares.

• Cualquier otra erogación que no esté vinculada con la obtención de rentas gravables.

b) Sujetos del impuesto sobre la renta

Como sujeto activo funge el Estado, como captador de estos recursos; asimismo, como

sujeto pasivo encontramos dos tipos: el contribuyente y el declarante.

La figura del contribuyente se aplica a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas,

que realicen en el territorio nacional actividades o negocios de carácter lucrativo,

independientemente de la nacionalidad, del domicilio y del lugar de la constitución de las

personas jurídicas o de la reunión de sus juntas directivas o de la celebración de los

contratos, según el artículo 2, de la Ley No. 7092, que a la letra dice (Asamblea Legislativa,

1998):

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ARTICULO 2º.-‐

Contribuyentes.

Independientemente de la nacionalidad, del domicilio y del lugar de la constitución de las

personas jurídicas o de la reunión de sus juntas directivas o de la celebración de los

contratos, son contribuyentes todas las empresas públicas o privadas que realicen

actividades o negocios de carácter lucrativo en el país:

a) Las personas jurídicas legalmente constituidas, las sociedades de hecho, las sociedades

de actividades profesionales, las empresas del Estado y las cuentas en participación que

halla en el país.

b) Las sucursales, agencias y otros establecimientos permanentes que operen en Costa

Rica, de personas no domiciliadas en el país que haya en él. Para estos efectos, se entiende

por establecimiento permanente de personas no domiciliadas en el país, toda oficina,

fábrica, edificio u otro bien raíz, plantación, negocio o explotación minera, forestal,

agropecuaria o de otra índole, almacén u otro local fijo de negocios -‐ incluido el uso

temporal de facilidades de almacenamiento -‐, así como el destinado a la compraventa de

mercaderías y productos dentro del país, y cualquier otra empresa propiedad de personas

no domiciliadas que realice actividades lucrativas en Costa Rica.

c) Los fideicomisos y encargos de confianza constituidos conforme con la legislación

costarricense.

ch) Las sucesiones, mientras permanezcan indivisas.

d) Las empresas individuales de responsabilidad limitada y las empresas individuales que

actúen en el país.

e) Las personas físicas domiciliadas en Costa Rica, independientemente de la nacionalidad

y del lugar de celebración de los contratos.

f) Los profesionales que presten sus servicios en forma liberal.

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g) Todas aquellas personas físicas o jurídicas que no estén expresamente incluidas en los

incisos anteriores, pero que desarrollen actividades lucrativas en el país.

La condición de domiciliado o no en el país de una persona física se establecerá al cierre de

cada período fiscal, salvo los casos especiales que se establezcan en el reglamento.

h) Los entes que se dediquen a la prestación privada de servicios de educación

universitaria, independientemente de la forma jurídica adoptada; para ello deberán

presentar la declaración respectiva. De lo dispuesto en esta norma, se exceptúa el ente

creado mediante la Ley Nº 7044, de 29 de setiembre de 1986.

(Así adicionado el inciso a) del artículo 21 de la Ley N° 8114, Ley de Simplificación y

Eficiencia Tributaria de 4 de julio del 2001). (NOTA: El artículo 25 de la Ley Nº 7293 del 31

de marzo de 1992 dispuso que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal pague por

concepto del Impuesto sobre la Renta un 15% sobre la renta neta del Banco. También

autorizó al Poder Ejecutivo para que por medio del Ministerio de Hacienda compense las

deudas recíprocas entre el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y el Gobierno Central,

por concepto del Impuesto sobre la Renta y de cuota patronal) (NOTA: Véase la ley

No.7722 de 9 de diciembre de 1997, que adiciona el presente artículo, al sujetar a las

instituciones y empresas públicas que señala, al impuesto sobre la renta).

Como declarantes figuran aquellas entidades no sujetas al impuesto, pero que deben

presentar la declaración, contenidas en el artículo 3 de la citada Ley (Asamblea Legislativa,

1998):

ARTICULO 3º.-‐

Entidades no sujetas al impuesto

a) El Estado, las municipalidades, las instituciones autónomas y semiautónomas del Estado

que por ley especial gocen de exención y las universidades estatales.

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(Reformado tácitamente por la ley No.7722 de 9 de diciembre de 1997, que sujeta a las

instituciones y empresas públicas que señala, al pago del impuesto sobre la renta)

b) Los partidos políticos y las instituciones religiosas cualquiera que sea su credo, por los

ingresos que obtengan para el mantenimiento del culto y por los servicios de asistencia

social que presten sin fines de lucro.

c) Las empresas acogidas al Régimen de Zonas Francas, de conformidad con la Ley Nº 7210

del 23 de noviembre de 1990.

ch) Las organizaciones sindicales, las fundaciones, las asociaciones declaradas de utilidad

pública por el Poder Ejecutivo, siempre y cuando los ingresos que obtengan, así como su

patrimonio, se destinen en su totalidad, exclusivamente para fines públicos o de

beneficencia y que, en ningún caso, se distribuyan directa o indirectamente entre sus

integrantes.

d) Las cooperativas debidamente constituidas de conformidad con la Ley Nº 6756 del 5 de

mayo de 1982 y sus reformas.

e) Las asociaciones solidaristas.

f) La Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, la Caja de Ahorro y Préstamos

de la Asociación Nacional de Educadores y la Corporación de Servicios Múltiples del

Magisterio Nacional.

g) Las asociaciones civiles que agremien a pequeños o medianos productores

agropecuarios de bienes y servicios, cuyos fines sean brindarles asistencia técnica y

facilitarles la adquisición de insumos agropecuarios a bajo costo; buscar alternativas de

producción, comercialización y tecnología, siempre y cuando no tengan fines de lucro; así

como, sus locales o establecimientos en los que se comercialicen, únicamente, insumos

agropecuarios.

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Además, los ingresos que se obtengan, así como su patrimonio, se destinarán

exclusivamente para los fines de su creación y, en ningún caso, se distribuirán directa o

indirectamente entre sus integrantes.

(Así reformado por el artículo 15 de la ley No. 7293 de 31 de marzo de 1992).

h) Las personas micro, pequeñas y medianas productoras orgánicas registradas ante la

oficina correspondiente del Ministerio de Agricultura y Ganadería, que durante un año

hayan estado en transición para ser certificados como tales, por un período de diez años y

mientras se mantengan las condiciones que dieron origen a la exoneración.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 35 de la ley Nº 8542 del 27 de setiembre

del 2006. Posteriormente se volvió a adicionar con su texto reformado, mediante el

artículo 35 de la ley N° 8591 del 28 de junio del 2007).

i) Las juntas de educación y las juntas administrativas de las instituciones públicas de

enseñanza

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° de la Ley 8788 del 18 de noviembre del

2009).

j) El Hospicio de Huérfanos de San José.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 5 º de la ley Pro Ayuda al Hospicio de

Huérfanos de San José, N° 8810 del 3 de mayo de 2010)

c) Sobre el periodo fiscal

El periodo fiscal de este impuesto es de año, contados del 1 de octubre de un año, al 30 de

setiembre del año siguiente, sin detrimento de que puedan existir otros periodos fiscales

autorizados para contribuyentes dependiendo de su actividad económica.

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II. Cálculo del impuesto sobre la renta

Para realizar el cálculo del impuesto sobre la renta, tanto en personas jurídicas como en

salariados, se debe recurrir a los montos que anualmente actualiza el Ministerio de

Hacienda, razón por lo cual se aclara que los siguientes ejemplos se harán con los montos

vigentes para el año 2011; no obstante, para cálculos futuros se deberán buscar las cifras

actualizadas y aplicar la misma metodología.

a) Personas físicas con actividad lucrativa

Anualmente, el Ministerio de Hacienda actualiza los montos de la renta gravable obtenidos

durante el periodo fiscal a partir de los cuales se deberá cancelar el impuesto, y el

porcentaje que le corresponde por cada tramo, por lo que corresponde revisar anualmente

los importes indicados por dicha autoridad. A manera de ejemplo, se presentan las cifras de

los años 2010, 2011 y 2012.

Tabla 1. Histórico del impuesto al salario para personas jurídicas para los años 2010, 2011

y 2012

Nota: Todos los cuadros y tablas son creación propia con datos oficiales.

2010 2011 2012 Tarifa

Hasta ¢2.747.000 ¢2.890.000 ¢3.042.000 Exento

S/Exceso ¢2.747.000 hasta

¢4.102.000

¢2.890.000 hasta

¢4.316.000

¢3.042.000 hasta

¢4.543.000

10%


¢6.843.000

¢4.316.000 hasta

¢7.199.000

¢4.543.000 hasta

¢7.577.000

15%


¢13.713.000

¢7.199.000 hasta

¢14.427.000

¢7.577.000 hasta

¢15.185.000

20%

S/Exceso ¢13.713.000 ¢14.427.000 ¢15.185.000

25%

18



Igualmente, se le reconoce a la persona física con actividad lucrativa créditos fiscales para

deducir del pago del impuesto, por el cónyuge y los hijos, el cual igualmente se actualiza

anualmente. El histórico de los años 2010, 2011 y 2012, es el siguiente:

Tabla 2. Histórico de los años 2010, 2011 y 2012

En caso de que ambos cónyuges sean contribuyentes, sólo uno de ellos podrá aplicar el

crédito; asimismo, el crédito para los hijos aplica siempre que sean menores de edad, o

estén imposibilitados para proveerse su propio sustento por incapacidad física o mental, o

que estén realizando estudios superiores, siempre que no sean mayores de 25 años.

Ejemplo 1:

Supongamos una persona física con actividad lucrativa que obtuvo una renta bruta anual

de ¢ 35.500.000,00 y posee gastos deducibles del impuesto sobre la renta por ¢

15.000.000,00. El contribuyente es casado y tiene un hijo menor de edad. El impuesto sobre

la renta por cancelar sería de:

2010 2011 2012

Por cada hijo ¢14.040,00 anual

¢1.170,00 mensual

¢14.760,00 anual

¢1.230,00 mensual

¢15.480 anual

¢1.290 mensual

Por el cónyuge ¢20.760,00 anual

¢1.730,00 mensual

¢21.840,00 anual

¢1.820,00 mensual

¢23.040 anual

¢1.920 mensual

19



1. Determinación de la base imponible o renta neta

2. Cálculo de los tramos del impuesto

Cálculo del impuesto sobre la renta de personas físicas con actividad lucrativa

Tramo Monto gravable Tasa Monto del impuesto A B (a*b) 0- ¢ 3.042.000,00 Exento 0 ¢3.042.000 - ¢4.543.000 � 1.501.000,00 10% � 150.100,00 ¢4.543.000 - ¢7.577.000 � 3.034.000,00 15% � 455.100,00 ¢7.577.000 - ¢15.185.000 � 7.608.000,00 20% � 1.521.600,00 ¢20.500.000,00 - ¢ 15.185.000 � 5.315.000,00 25% � 1.328.750,00 Total del impuesto sobre la renta � 3.455.550,00 Créditos fiscales Hijo

� (15.480,00)

Cónyuge

� (23.040,00)

Total del impuesto por pagar ₡ 3.417.030,00

Como puede verse, el cálculo se hace por trato y a la diferencia se le aplica el porcentaje del

impuesto; posteriormente, se suman los montos obtenidos y luego se le aplica el importe

Renta bruta ₡ 35.500.000,00

Gastos deducibles ₡ (15.000.000,00)

Renta neta ₡ 20.500.000,00

20



del crédito fiscal. Asimismo, se debe señalar que la dinámica del cálculo se mantiene, por lo

que únicamente se deben actualizar los tramos que anualmente determina el Ministerio de

Hacienda. Para este caso el impuesto por pagar es de ₡ 3.417.030,00.

El asiento contable queda de la siguiente manera:

Banco ₡3.417.030,00 Impuesto sobre la renta ₡3.417.030,00Pago impuesto de la renta del periodo fiscal

b) Impuesto al salario

Este impuesto se aplica sobre el monto del salario que perciben los funcionarios públicos y

empleados privados bajo el esquema de relación laboral. Los tramos aplicados para el pago

del impuesto para los años 2010, 2011 y 2012 fueron:

Tabla 3. Tramos para el pago del impuesto al salario para los años 2010, 2011 y 2012

Igualmente, al asalariado se le aplican los mismos créditos familiares que a la persona física

con actividad lucrativa.

2010 2011 2012 Tasa

Hasta ¢619.000,00 ¢651.000,00 ¢685.000

Exento

Sobre el exceso

de

¢619.000,00

hasta

¢929.000,00

¢651.000,00

hasta

¢977.000,00

¢685.000 hasta

¢1.028.000

10%

Sobre el exceso

de

¢929.000,00 ¢977.000,00 ¢1.028.000

15%

21



Ejemplo 2:

Funcionario que recibe un salario mensual de 1.300.000,00, es casado y tiene un hijo en

edad escolar. El impuesto sobre el salario por cancelar sería de:

Tramo Monto gravable Tasa Monto del impuesto

A b (a*b)

0-‐ ¢685.000 Exento 0

¢685.000 -‐¢1.028.000 ₡343.000,0

0 10% ₡34.300,00

¢1.300.000,00 -‐ ¢1.028.000

₡272.000,0

0 15% ₡40.800,00

Total impuesto de renta

₡75.100,00

Créditos fiscales

22



El cálculo del impuesto al salario se hace por tramos y a la diferencia se le aplica la tasa

correspondiente; a la suma de estos montos se le aplican los créditos familiares para

obtener el importe del impuesto.


Banco ₡73.810,00 Impuesto sobre la renta ₡73.810,00Pago del impuesto sobre la renta c) Personas jurídicas

Las personas jurídicas corresponden a los contribuyentes que figuran como empresas

mercantiles, organizados bajo cualquier modalidad permitida por la legislación nacional;

para ellos los montos son determinados anualmente por el Ministerio de Hacienda.

El histórico de estos tramos para los años 2010, 2011 y 2012 es el siguiente:

Hijo (₡1.290,00)

Total impuesto a

pagar ₡73.810,00

23



Tabla 4. Histórico del impuesto al salario para personas jurídicas para los años 2010, 2011

y 2012

Ahora bien, las personas jurídicas no poseen créditos familiares.

Ejemplo 3:

Persona jurídica que obtuvo para el periodo fiscal una renta bruta de ¢128.000.000,00 y

gastos deducibles por ¢30.000.000,00. Determinar el importe del impuesto:

1. Determinación de la base imponible o renta neta

2. Cálculo del impuesto

Nótese que en este caso, el cálculo el monto del impuesto no se hace por tramos como en

los casos anteriores, sino que el importe de renta neta permite determinar en cuál tramo se

2010 2011 2012 Tarifa

Ingresos brutos hasta ¢41.112.000 ¢43.253.000 ¢45.525.000

10%

Ingresos brutos hasta ¢82.698.000 ¢87.004.000 ¢91.573.000

20%

Ingresos brutos superiores a

¢82.698.000 ¢87.004.000 ¢91.573.000

30%

Renta bruta ₡ 128.000.000,00 Gastos deducibles ₡ (30.000.000,00) Renta neta ₡ 98.000.000,00

24



encuentra para saber cuál tasa aplicar, y del resultado de la multiplicación se obtiene el

monto del impuesto.


Banco ₡29.400.000,00 Impuesto sobre la renta ₡29.400.000,00Pago impuesto de la renta del periodo fiscal

2.2 Impuesto sobre las ventas

Generalidades del impuesto sobre las ventas

a) Concepto de impuesto sobre las ventas

El impuesto sobre las ventas grava la transferencia del dominio, a título gratuito u oneroso,

de todo tipo de mercancías, así como de los servicios gravados por la Ley N.° 6826,

denominada Ley del Impuesto General sobre las Ventas.

Asimismo, el artículo 2 de la Ley N.° 6826 define los términos mediante los cuales deberá

interpretarse el término venta, de la siguiente manera (Asamblea Legislativa, 1982):

ARTICULO 2º.-‐

Venta.

Para los fines de esta ley se entiende por venta:

a) La transferencia del dominio de mercaderías.

b) La importación o internación de mercancías en el territorio nacional.

c) La venta en consignación, el apartado de mercancías, así como el arrendamiento de

mercancías con opción de compra.

25



(Así reformado por el artículo 20 de la Ley de Justicia Tributaria Nº 7535 de 1º de agosto

de 1995)

(Interpretado por el artículo 18 del Decreto Ejecutivo N° 30389 del 2 de mayo del 2002,

Reglamento para el Tratamiento Tributario de Arrendamientos Financieros y Operativos,

en el sentido de que la expresión "arrendamiento con opción de compra", para todos los

fines tributarios debe entenderse referida al arrendamiento tributario) ch) El retiro de

mercancías para uso o consumo personal del contribuyente.

d) La prestación de los servicios a que se refiere el artículo anterior.

e) Cualquier acto que involucre o que tenga por fin último la transferencia del dominio de

mercancías, independientemente de su naturaleza jurídica y de la designación, así como de

las condiciones pactadas por las partes.

b) Sujetos del impuesto sobre las ventas

Se consideran contribuyentes las personas físicas o jurídicas, de derecho o de hecho,

públicas o privadas, que realicen ventas o presten servicios de forma habitual; igualmente,

personas de cualquier naturaleza que efectúen importaciones o internaciones de bienes.

Por su parte, se consideran declarantes las personas, físicas o jurídicas, de derecho o de

hecho, públicas o privadas, que realicen ventas por exportaciones.

Al respecto, el numeral 4 de la citada ley dice (Asamblea Legislativa, 1982):

De los contribuyentes y de la inscripción

ARTICULO 4º.-‐

Contribuyentes y declarantes.

Las personas físicas o jurídicas, de derecho o de hecho, públicas o privadas, que realicen

ventas o presten servicios en forma habitual, son contribuyentes de este impuesto.

26



Asimismo, las personas de cualquier naturaleza, que efectúen importaciones o

internaciones de bienes, están obligadas a pagar el impuesto, de acuerdo con lo previsto en

el artículo 13 de esta Ley.

Además, son declarantes de este impuesto las personas, físicas o jurídicas, de derecho o de

hecho, públicas o privadas, que realicen ventas por exportaciones.

Todos los exportadores, contribuyentes o no contribuyentes de este impuesto, están

obligados a presentar declaraciones.

Se crea el régimen de tributación simplificada para pequeños contribuyentes, conforme se

establece en los artículos 27, 28, 29 y 30 de esta Ley.

Estos contribuyentes deberán llevar registros contables especiales, en la forma y las

condiciones que se determinen en el Reglamento de la presente Ley.

(Así reformado por el artículo 22 de la Ley de Justicia Tributaria Nº 7535 de 1º de agosto

de 1995).

Es obligación de los contribuyentes y declarantes:

O Extender facturas o documentos equivalentes, debidamente autorizados por la

Administración Tributaria, en las ventas de mercancías o por los servicios prestados.

O Llevar y mantener al día un registro de compras y otro de ventas.

O Los contribuyentes deberán mantener en un lugar visible de sus establecimientos

comerciales la constancia de inscripción extendida por la Administración Tributaria. En

caso de extravío, deterioro o irregularidades de este documento, el contribuyente debe

solicitar de inmediato su reemplazo a la Administración Tributaria.

27



II. Cálculo del impuesto sobre las ventas

El monto del impuesto se determina aplicando la tarifa establecida en el artículo 10 de la

Ley General sobre las Ventas ―que corresponde a un 13 % actualmente― sobre el precio

neto de la venta, que incluye el impuesto selectivo de consumo cuando las mercancías de

que se trate estén afectas por este (Asamblea Legislativa, 1982).

ARTÍCULO 10.-‐ Tarifa del impuesto.

La tarifa del impuesto es del quince por ciento (15%) para todas las operaciones, de

acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de esta ley.

Esta tarifa regirá durante dieciocho meses, al cabo de los cuales se reducirá al trece por

ciento (13%).

Al consumo de energía eléctrica se le aplicará la tarifa arriba mencionada, con excepción

del consumo de energía eléctrica residencial, cuya tarifa será permanentemente de un

cinco por ciento (5%).

(Así reformado por el artículo 2 de la Ley de Ajuste Tributario Nº 7543 de 14 de setiembre

de 1995)

(NOTA: de acuerdo con el párrafo tercero del artículo 42 de la Ley Forestal No.7575 del 13

de febrero de 1996, la MADERA pagará un impuesto de ventas igual al impuesto general de

ventas menos tres puntos porcentuales).

A este resultado se le resta el impuesto de ventas pagado sobre las compras, con lo cual se

obtiene el impuesto por pagar, tal y como lo indica el artículo 14 de la citada ley

(Asamblea Legislativa, 1982).

ARTÍCULO 14.-‐ Determinación del impuesto.

El impuesto que debe pagarse al Fisco se determina por la diferencia entre el débito y el

crédito fiscales que estén debidamente respaldados por comprobantes y registrados en la

contabilidad de los contribuyentes.

28



El débito fiscal se determina aplicando la tarifa de impuesto a que se refiere el artículo 10

de esta Ley al total de ventas gravadas del mes correspondiente.

El crédito fiscal se establece sumando el impuesto realmente pagado por el contribuyente

sobre las compras, importaciones o internaciones que realice durante el mes

correspondiente, así como el impuesto pagado por concepto de primas de seguro que

protegen bienes, maquinaria e insumos directamente incorporados o utilizados en forma

directa en la producción del bien o la prestación de servicios gravados. El crédito fiscal

procede en el caso de adquisición de mercancías que se incorporen físicamente en la

elaboración de bienes exentos del pago de este impuesto, así como sobre la maquinaria y

equipo que se destinen directamente para producir los bienes indicados. Asimismo, el

crédito fiscal se otorgará sobre la adquisición de mercancías que se incorporen físicamente

en la producción de bienes que se exporten exentas o no del pago de este impuesto.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 15 de la Ley N° 8114, Ley de

Simplificación y Eficiencia Tributaria, de 4 de julio del 2001)

Cuando el crédito fiscal sea mayor que el débito, la diferencia constituye un saldo del

impuesto a favor del contribuyente.

El crédito fiscal por compras locales debe estar respaldado por facturas o comprobantes

debidamente autorizados por la Administración Tributaria.

(Así reformado su último párrafo por el artículo 25 de la Ley de Justicia Tributaria Nº 7535

de 1º de agosto de 1995).

Si el contribuyente está afiliado al sistema de pagos con tarjeta de débito o crédito, de

conformidad con el artículo 15 bis de la Ley del Impuesto General sobre las Ventas y 20 bis

de su reglamento, debe rebajar del resultado anterior, las retenciones efectuadas por las

procesadoras de estos pagos, las cuales constituyen pagos a cuenta de este impuesto. El

monto resultante es el impuesto por pagar.

29



Ejemplo 4:

Distribuidora que realiza compras gravadas con el impuesto sobre las ventas por un monto

que asciende a ¢ 235.000.000,00 y realiza ventas gravadas con este impuesto por ¢

175.000.000,00. Determine el monto del impuesto de ventas por pagar por la

comercializadora.

1. Determinar el impuesto de ventas pagado

Monto Tasa Impuesto de ventas A b (a*b) Compras �235.000.000,00 13% �30.550.000,00

Impuesto pagado ₡30.550.000,00


Comprar de Mercancías ₡235.000.000,00Impuesto sobre ventas ₡30.550.000,00 Banco ₡265.550.000,00Comprar de Mercancías y pago del impuesto

2. Determinar el impuesto sobre las ventas cobrado

Monto Tasa Impuesto de ventas

a b (a*b)

Ventas �175.000.000,00 13% �22.750.000,00

Impuesto cobrado ₡22.750.000,00


30



Banco ₡197.750.000,00 Ventas ₡175.000.000,00 Impuesto sobre ventas ₡22.750.000,00Ventas e impuesto sobre ventas del periodo

3. Determinar el impuesto sobre las ventas por pagar al fisco

Impuesto sobre las ventas

Debe Haber

�30.550.000,00 �22.750.000,00

�7.800.000,00

₡7.800.000,00


Banco ₡7.800.000,00 Impuesto de ventas ₡7.800.000,00Pago del impuesto de ventas

En el caso de que el saldo sea a favor del contribuyente, es decir, que haya pagado más

impuesto del que se ha cobrado, se constituye un crédito fiscal a su favor, en lugar de un

impuesto por pagar.

2.3 Impuesto selectivo de consumo

Concepto de impuesto selectivo de consumo

El impuesto selectivo de consumo es un impuesto que recae sobre la importación o

fabricación nacional de las mercancías detalladas en el Anexo de la Ley No. 4961,

denominada Ley de Consolidación del Impuesto Selectivo de Consumo y sus reformas. Este

31



impuesto grava la importación y la transferencia del dominio de mercancías específicas,

por parte de fabricantes. Las tasas son variables y selectivas, al afectar solamente ciertos

tipos de mercancías.

Dicho impuesto se paga, en el caso de las importaciones o de internacionales, en el

momento previo al desalmacenaje de las mercancías efectuado por las aduanas, y para la

venta de mercancías de producción nacional, el fabricante deberá liquidar y pagar el

impuesto durante los primeros quince días de cada mes, por todas las ventas efectuadas en

el mes anterior.

a) Sujetos del impuesto selectivo de consumo

Se consideran contribuyentes de este impuesto las personas físicas o jurídicas a cuyo

nombre se efectúe la introducción de mercancías en la importación o internación; así como

al fabricante no artesanal, persona física o jurídica, en las condiciones que a tal efecto

establezca el reglamento del impuesto, cuando realice la venta de mercancías de

producción nacional, según el artículo 8 de la citada Ley (Asamblea Legislativa, 1972):

Artículo 8º.-‐ Contribuyente. Son contribuyentes del impuesto:

a) En la importación o internación de mercancías, la persona natural o jurídica que

introduzca las mercancías o a cuyo nombre se efectúe la introducción; y

b) En la venta de mercancías de producción nacional, el fabricante no artesanal, en las

condiciones que a tal efecto establezca el reglamento.

2.4 Impuesto sobre traspaso de bienes inmuebles

a) Concepto de impuesto sobre traspaso de bienes inmuebles

Este impuesto grava los traspasos, bajo cualquier título, de bienes inmuebles que estén o

no inscritos en el Registro Público de la Propiedad. La obligación de pagar el impuesto

surge en la hora y fecha del otorgamiento de la escritura pública en que se asienta el

negocio jurídico de traspaso del inmueble.

32



El artículo primero de la Ley N.° 6999, denominada Ley del Impuesto de Traspaso de

Bienes Inmuebles, al respecto dice (Asamblea Legislativa, 1985):

Del objeto y del hecho generador.

ARTÍCULO 1º.-‐ Objeto y hecho generador. Se establece un impuesto sobre los traspasos,

bajo cualquier título, de inmuebles que estén o no inscritos en el Registro Público de la

Propiedad, con las excepciones señaladas en el artículo quinto.

Ahora bien, esta ley entiende por traspaso lo señalado en el numeral 2 de esta Ley

(Asamblea Legislativa, 1985):

ARTÍCULO 2º.-‐

Definición de traspaso. Para los fines de esta ley, se entenderá por traspaso todo negocio

jurídico por el cual se transfiera un inmueble, atendiendo a la naturaleza jurídica del

negocio respectivo, y no a la denominación que a éste le hayan dado las partes.

No constituyen traspasos, a los efectos de esta ley, y por lo tanto no estarán sujetos a sus

previsiones, los siguientes, negocios jurídicos:

a) Las capitulaciones matrimoniales.

b) La renuncia de bienes gananciales.

c) El reconocimiento de aporte matrimonial.

d) Las adjudicaciones o división de bienes entre cónyuges o entre condueños.

e) Las cesiones de derechos hereditarios o de adjudicaciones hereditarias.

f) Las cesiones de remates.

g) Las expropiaciones de inmuebles.

h) La restitución de inmuebles en virtud de anulación, rescisión o resolución de contratos.

33



Este impuesto surge en el momento en que se elabora la escritura pública –documento

elaborado ante notario público-‐, en la cual se registra el negocio jurídico de traspaso del

inmueble. Son solidariamente responsables del pago de este impuesto los transmitentes y

los adquirentes del bien inmueble.

Tarifa del impuesto sobre traspaso de bienes inmuebles

La tarifa del impuesto será del uno y medio por ciento (1.5%) y su pago se hará mediante

un formulario diseñado para ello, en el Banco Central de Costa Rica o en cualquier otro

banco del Estado, sus sucursales o agencias, en dinero efectivo o mediante cheque

certificado. Estas entidades deberán remitir periódicamente al Banco Central de Costa Rica

lo que recauden por ese concepto. El pago, en la forma indicada, extingue la obligación de

satisfacer el impuesto correspondiente al traspaso de los bienes que indiquen en el

formulario, lo mismo que el negocio jurídico a que se refiera el impuesto.

2.5 Tributos municipales

a) Concepto de tributos municipales

Los tributos municipales corresponden a los impuestos que cobran las corporaciones

municipales en ejercicio de su potestad tributaria, con el fin de recaudar ingresos para

financiar los gastos en que incurren.

b) Principales tributos municipales

Si bien existe una gran cantidad de tributos municipales, corresponde describir

brevemente aquellos que resulten más relevantes:

i. Patentes: La figura de la patente se encuentra regulada en el artículo 79 del Código

Municipal, en donde se señala como requisito para ejercer cualquier actividad lucrativa el

contar con licencia municipal para ello, obtenida a través del pago del impuesto respectivo.

34



Este es uno de los tributos más importantes para los ingresos municipales (Asamblea

Legislativa, 1998).

Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar

con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto.

Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad

lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya

realizado.

El incumplimiento en el pago de la patente municipal le otorga derecho a la municipalidad

para suspenderla, tal y como lo señala el numeral 81 del Código Municipal. Asimismo, cada

municipalidad está obligada a proponerle a la Asamblea Legislativa la aprobación de una

ley especial para regular el tema de patentes, tal y como lo indica el artículo 83 del Código

Municipal, que dice (Asamblea Legislativa, 1998): “Artículo 83. — El impuesto de patentes

y la licencia para la venta de licores al menudeo, se regularán por una ley especial”.

ii. Espectáculos públicos: Por medio de la Ley N.° 6844 del 11 de enero de 1983,

denominada Ley de Impuestos de Espectáculos Públicos a favor de las Municipales, se creó

un impuesto de un 5 % a los espectáculos públicos como una forma de financiar el gasto

municipal. Al respecto, el artículo 1 de la citada ley dice (Asamblea Legislativa, 1983)

señala.

Artículo 1º.-‐

Se establece un impuesto del cinco por ciento (5%) a favor de las municipalidades, que

pesará sobre el valor de cada boleta, tiquete o entrada individual a todos los espectáculos

públicos o de diversión no gratuitos, que se realicen en teatros, cines, salones de baile,

discotecas, locales, estadios y plazas nacionales o particulares; y en general sobre todo

espectáculo que se efectúe con motivo de festejos cívicos y patronales, veladas, ferias,

turnos o novilladas.

35



Quedan exentos del pago del impuesto aquí previsto todos los espectáculos y actividades a

que se refiere el párrafo anterior, cuando el producto íntegro se destine a fines escolares,

de beneficencia, religiosos o sociales, previa aprobación de la municipalidad

correspondiente.

Cuando en los casos sujetos al pago del impuesto se cobre el valor de la boleta, tiquete o

entrada individual, y, además una suma como consumo mínimo, el impuesto se cobrará

sobre la cantidad que resulte de la suma del valor de la entrada, más el consumo mínimo

exigido. En el caso de que sólo se cobre consumo mínimo, sobre éste se cobrará el

impuesto.

(Así reformado por el artículo 16 de la Ley Nº 6890 de 14 de setiembre de

1983).

El sujeto pasivo de este impuesto es la persona u organización que cobra el valor del

tiquete o entrada individual y, si además se cobra una suma por consumo mínimo, el

impuesto se cobrará sobre la cantidad que resulte de la suma del valor de la entrada, más el

consumo mínimo exigido.

Asimismo, se determina por medio de declaración y se exonera de pago a aquellos

espectáculos públicos que tengan como fin recaudar fondos para fines escolares, de

beneficencia, religiosos o sociales, previa aprobación de la municipalidad.

Igualmente, el incumplimiento en su pago faculta a la municipalidad a imponer una multa

igual a diez veces el monto dejado de pagar.

iii. Impuesto a las construcciones: El impuesto a las construcciones está vinculado con la

función administrativa de control urbano y constructivo que es esencialmente distinta,

pero complementaria de la materia tributaria que se aborda.

Por lo tanto, se debe recurrir a la Ley de Construcciones, Ley N.° 833 del 2 de noviembre

de 1949, así como a la Ley de Planificación Urbana, Ley N.° 4240 del 15 de noviembre de

1968.

36



El artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana autoriza a las corporaciones municipales a

proceder al cobro del impuesto a las construcciones, de la siguiente manera (Asamblea

Legislativa, 1968):

Articulo 70.-‐

Se autoriza a las municipalidades para establecer impuestos, para los fines de la presente

ley, hasta el 1% sobre el valor de las construcciones y urbanizaciones que se realicen en el

futuro, y para recibir contribuciones especiales para determinadas obras o mejoras

urbanas. Las corporaciones municipales deberán aportar parte de los ingresos que, de

acuerdo con este artículo se generen, para sufragar los gastos originados por la

centralización que de los permisos de construcción se realice. No pagarán dicha tasa las

construcciones del Gobierno Central e instituciones autónomas, siempre que se trate de

obras de interés social, ni las de instituciones de asistencia médico-‐social o educativa.

Por su parte, el artículo 74 de la Ley de Construcciones establece la obligación de que toda

persona que desea construir obtenga la licencia municipal correspondiente (Asamblea

Legislativa, 1949):

Artículo 74.-‐

Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de

la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la

Municipalidad correspondiente.

Asimismo, el importe del impuesto se cancelará de acuerdo con las tarifas vigentes, la

calidad de obras por ejecutar o de ocupación de vía pública, así como su duración, la cual

surtirá efectos hasta su respectivo pago.

37



iv. Ley de Impuesto de Ventas Ambulantes y Estacionarias: La Ley N.° 6587, denominada

Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias señala en su artículo 1 la potestad

de los órganos municipales de otorgar la patente para este tipo de ventas; al respecto dice

(Asamblea Legislativa, 1981) :

Artículo 1º.-‐

Las municipalidades otorgarán patentes, para ventas ambulantes y estacionarias en las vías

públicas. Cada municipalidad deberá elaborar un reglamento para el funcionamiento de esa

actividad en su jurisdicción. En tales reglamentos, las municipalidades no podrán

establecer zonas prohibidas, en lugares que sean comerciales.

La falta de pago de dicha patente provoca su caducidad, según el numeral 5 que para

efectos dice:

“Artículo 5º.-‐Las patentes, a que se refiere esta ley, serán cobradas trimestralmente. La

falta de pago de ellas provocará su caducidad”.

La tarifa es definida por cada municipalidad según la normativa que emita al respecto.

v. Impuesto sobre bienes inmuebles: Mediante la Ley N.° 7509, denominada Ley del

Impuesto sobre Bienes Inmuebles, se establece un impuesto sobre las propiedades a favor

de las municipalidades, según los numerales 1 y 2 de esta ley, que dicen (Asamblea

Legislativa, 1995):

Origen, objeto y administración del impuesto

ARTÍCULO 1.-‐Establecimiento del impuesto.

Se establece, en favor de las municipalidades, un impuesto sobre los bienes inmuebles, que

se regirá por las disposiciones de la presente Ley.

ARTÍCULO 2.-‐

38



Objeto del impuesto. Son objeto de este impuesto los terrenos, las instalaciones o las

construcciones fijas y permanentes que allí existan.

Son sujetos pasivos de este impuesto los propietarios de los bienes inmuebles que señale el

artículo 6 (Asamblea Legislativa, 1995):

ARTÍCULO 6.-‐

Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos de este impuesto:

a) Los propietarios con título inscrito en el Registro Público de la Propiedad.

b) Los propietarios de finca, que no estén inscritos en el Registro Público de la Propiedad.

c) Los concesionarios, los permisionarios o los ocupantes de la franja fronteriza o de la

zona marítimo terrestre, pero solo respecto de las instalaciones o las construcciones fijas

mencionadas en el artículo 2 de la presente Ley, pues, para el terreno, regirá el canon

municipal correspondiente.

d) Los ocupantes o los poseedores con título, inscribible o no inscribible en el Registro

Público, con más de un año y que se encuentren en las siguientes condiciones: poseedores,

empresarios agrícolas, usufructuarios, aparceros rurales, esquilmos, prestatarios gratuitos

de tierras y ocupantes en precario. En el último caso, el propietario o el poseedor original

del inmueble podrán solicitar, a la Municipalidad que la obligación tributaria se le traslade

al actual poseedor, a partir del período fiscal siguiente al de su solicitud, mediante

procedimiento que establecerá el Reglamento de esta Ley.

e) Los parceleros del IDA, después del quinto año y si el valor de la parcela es superior al

monto fijado en el inciso f) del artículo 4 de esta Ley.

De conformidad con este artículo, la definición del sujeto pasivo no prejuzga sobre la

titularidad del bien sujeto a imposición. En caso de conflicto, la obligación tributaria se

exigirá al sujeto que conserve el usufructo del inmueble, bajo cualquier forma.

39



Finalmente, resulta importante señalar que las deudas que se tengan por este impuesto

constituyen una hipoteca a favor de la municipalidad, por lo que esta podría sacar a remate

el bien para pagarse el impuesto respectivo (Asamblea Legislativa, 1995):

ARTÍCULO 28.-‐

Deudas por impuesto territorial. Las deudas por concepto de impuesto territorial

constituyen hipoteca legal preferente sobre los respectivos inmuebles, de conformidad con

el artículo 83 del Código Municipal.

4. Régimen recursivo

El Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece que si el sujeto pasivo no se

encuentra de acuerdo con la resolución emitida por la administración tributaria, en temas

como domicilio legal, plazo para pagar, pagos en exceso y prescripción de la acción de

repetición, plazo para resolver, consultas, resolución de la Administración Tributaria y

créditos tributarios, podrá interponer recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal

Administrativo, según lo señalado en el numeral 156 del citado código, que a la letra dice

(Asamblea Legislativa, 1971):

Artículo 156.-‐ Recurso de apelación.

Contra las resoluciones administrativas mencionadas en los artículos 29, 40, 43, 102, 119,

146, y en el párrafo final del artículo 168 de este Código, los interesados pueden interponer

recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal Administrativo, dentro de los quince días

siguientes a la fecha en que fueron notificados. Igual recurso procede si, dentro del plazo de

dos meses indicado en el segundo párrafo del artículo 46 de esta Ley, la Administración

Tributaria no dicta la resolución respectiva.

La Administración Tributaria que conozca del asunto emplazará a las partes para que,

dentro del plazo de quince días se apersonen ante el Tribunal Fiscal Administrativo, con el

40



propósito de que presenten, si lo tienen a bien, los alegatos y las pruebas pertinentes en

defensa de sus derechos.

En el caso de que la Administración denegara la apelación, el contribuyente podrá

interponer ante el Tribunal Fiscal Administrativo la apelación de hecho, según el numeral

157 del citado Código (Asamblea Legislativa, 1971), que dice:

Artículo 157.-‐ Apelación de hecho. Denegada una apelación por la Administración

Tributaria, el interesado puede acudir ante el Tribunal Fiscal Administrativo y apelar de

hecho. En la sustanciación y trámite de dicha apelación se deben aplicar en lo pertinente las

disposiciones de los artículos 877 a 882, ambos inclusive, del Código de Procedimientos

Civiles.

Finalmente, si el Tribunal Fiscal Administrativo resolviera en contra de los intereses del

contribuyente, este aún podría acudir a presentar un juicio ante el Tribunal Contencioso

Administrativo para que conozca su caso.

Este supuesto también aplica para la entidad pública encargada de cobrar el impuesto,

pues en el caso de que dicha administración no esté de acuerdo con lo resuelto por el

Tribunal Fiscal Administrativo, esta podrá acudir al Tribunal Contencioso Administrativo

para que conozca de manera definitiva el asunto (Asamblea Legislativa, 1971).

Artículo 165.-‐ Trámite.

Contra los fallos del Tribunal Fiscal Administrativo, el interesado podrá iniciar un juicio

contencioso-‐administrativo, de acuerdo con las disposiciones del Código Procesal

Contencioso-‐Administrativo.

Cuando la dependencia o institución encargada de aplicar el tributo estime que la

resolución dictada por el Tribunal Fiscal Administrativo no se ajusta al ordenamiento

jurídico, podrá impugnarla de acuerdo con las disposiciones del Código Procesal

Contencioso-‐Administrativo; para ello, deberá adjuntar la autorización escrita emanada del

Ministerio de Hacienda, si se trata de la Administración Tributaria.

41



Para lo anterior, el órgano o la entidad encargada de aplicar el tributo deberá presentar, al

referido Ministerio o autoridad, un informe motivado que indique las razones por las que

estima conveniente impugnar la respectiva resolución administrativa. El Ministerio o la

entidad competente deberán decidir sobre la procedencia de la impugnación, previo

dictamen del órgano legal correspondiente.

5. El régimen punitivo tributario

Se denomina hechos ilícitos tributarios al incumplimiento de las obligaciones formales y

materiales se encuentra establecida en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios

y en las leyes que crean cada uno de los impuestos.

El Código de Normas y Procedimientos Tributarios clasifica los hechos ilícitos tributarios

en dos tipos: infracciones tributarias y delitos tributarios (Asamblea Legislativa, 1971):

Artículo 65.-‐ Clasificación Los hechos ilícitos tributarios se clasifican en infracciones

administrativas y delitos tributarios.

La Administración Tributaria será el órgano competente para imponer las sanciones por

infracciones administrativas, que consistirán en multas y cierre de negocios.

Al Poder Judicial le corresponderá conocer de los delitos tributarios por medio de los

órganos designados para tal efecto.

A continuación se estudiará en detalle cada tipo de ilícito tributario.

5.1 Infracciones administrativas

Las infracciones administrativas son violaciones a los deberes formales que impone la ley

―sea general o especial ―, por lo que se les aplican sanciones de carácter pecuniario tales

como la multa y el cierre de negocio, cuya tramitación es competencia exclusiva de la

42



administración tributaria. Se encuentran tipificadas en los artículos 78 al 87 del Código de

Normas y Procedimientos Tributarios, con la imposición de su respectiva sanción.

Para efectos de estudio, se pueden sintetizar en el siguiente cuadro:

Tabla 5. Infracciones administrativas

Infracciones administrativas

Artículo Falta administrativa Sanción

Artículo 78 Omisión de la declaración de inscripción, modificación o desinscripción

50 % del salario base por cada mes o fracción de mes de atraso, hasta un máximo de tres salarios base.

Artículo 79 Omisión de la presentación de las declaraciones tributarias

50 % del salario base

Artículo 80 Morosidad en el pago del tributo determinado por la Administración Tributaria

1 % del impuesto por pagar, por cada mes o fracción de mes, hasta un máximo del 20 % si paga después del plazo de quince días contados a partir de la fecha en que fue notificada la resolución.

Artículo 80 bis Morosidad en el pago del tributo 1 % del impuesto por pagar, por cada mes o fracción de mes, hasta un máximo del 20 % si paga después de los plazos establecidos.

Artículo 81 Falta de ingreso por omisión o inexactitud: 1) Omisión de los ingresos generados por las operaciones gravadas, las de bienes o las actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, pagos a cuenta de impuestos, créditos, retenciones, pagos parciales o beneficios fiscales inexistentes o mayores que los correspondientes y, en general, en las declaraciones tributarias presentadas por los contribuyentes a la Administración Tributaria, el empleo de datos falsos,

25 % de la diferencia entre el monto del impuesto por pagar o el saldo a su favor, según el caso, liquidado en la determinación de oficio y el monto declarado por el contribuyente o responsable o el 25 % del impuesto determinado cuando no se haya presentado declaración.

43



incompletos o inexactos, de los cuales se derive un menor impuesto o un saldo menor a pagar o un mayor saldo a favor del contribuyente o responsable. 2) Diferencias aritméticas, que contengan las declaraciones presentadas por los contribuyentes (valor equivocado o que se apliquen tarifas distintas de las fijadas legalmente que impliquen, en uno u otro caso, valores de impuestos menores o saldos a favor superiores a los que correspondían). 3) Si el contribuyente previamente requerido por la Administración Tributaria, persiste en el incumplimiento de presentar su declaración y consecuentemente se le determina la obligación tributaria.

4) Las solicitudes de compensación o devolución sobre sumas inexistentes.

25 % del crédito solicitado.

5) No incluir en la declaración la totalidad de las retenciones que debieron haberse efectuado o las efectuadas y no declaradas o las declaradas por un valor inferior al que correspondía.

25 % del valor de la retención no efectuada o no declarada.

6) Inducir a error a la Administración Tributaria mediante simulación de datos, deformación u ocultamiento de información verdadera o cualquier otra forma idónea de engaño por un monto inferior a doscientos salarios base.

75 % del monto defraudado.

Artículo 82

Hechos irregulares en la contabilidad: 1. No llevar libros contables. 2. No tener libros legalizados. 3. No exhibir los libros o comprobantes, cuando lo exijan las autoridades tributarias. 4. Mantener libros con atraso superior a tres meses.

Un salario base

Artículo 83 Incumplimiento en el suministro de información: a) Incumplimiento de la obligación de suministrar la información dentro del plazo determinado por la ley, el reglamento o la Administración Tributaria.

Dos salarios base

b) Presentación de información con errores o que no corresponda a lo solicitado.

Un salario base

44



Ahora bien, el numeral 88 establece la posibilidad de reducir las sanciones enlistadas

anteriormente, como se muestra en la tabla 6.

Tabla 6. Sanciones

Artículo 85 No emitir o no entregar comprobantes autorizados.

Un salario base

Artículo 86 a) Reincidir en no emitir o no entregar facturas o comprobantes autorizados, habiendo resolución firme anterior.

Cierre por cinco días naturales del establecimiento comercial.

b) No presentar las declaraciones omitidas o no ingresar las sumas retenidas, percibidas o cobradas en el plazo concedido al efecto, cuando haya sido requerido por la Administración Tributaria.

Cierre por cinco días naturales de todos los establecimientos comerciales.

Artículo 87 Ruptura, destrucción o alteración de sellos mediante los que se hace constar el cierre de un negocio.

Dos salarios base

Reducción de sanciones Cuando el infractor subsane su incumplimiento… Reducción de la

sanción En forma espontánea (sin que medie actuación de la Administración).

75 %

Después de la actuación de la Administración Tributaria, pero antes de la notificación del traslado de cargos.

50 %

Cuando habiéndose notificado el traslado de cargos y dentro del plazo establecido para presentar su reclamo, el contribuyente acepta los hechos planteados.

25 %

45



5.2 Delitos tributarios

Los delitos tributarios corresponden a aquellas acciones dolosas o malintencionadas en las

que incurra un sujeto pasivo para evadir su obligación del pago de impuestos, total o

parcialmente. La doctrina define los delitos tributarios como:

Son delitos aquellas acciones típicas, antijurídicas, dolosas o culposas que castigadas con

sanción penal implican violentar una obligación tributaria principal. (Barrera Crespo, 2005,

pág. 25)

El delito fiscal supone la dualidad de regulación de las conductas contrarias al

ordenamiento tributario y a las sanciones que a las mismas pueden corresponder, ya que

las manifestaciones más graves de esas conductas vienen recogidas en el Código Penal y

son consideradas como delitos, mientras que las consideradas menos graves son

apreciadas como infracciones administrativas y reguladas en la Ley General Tributaria.

(Abajo Antón, 2009, pág. 397).

Por su parte, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios costarricense, incluye los

siguientes delitos tributarios:

Tabla 7. Delitos tributarios

46



Artículo

Delito Pena

Artículo 92 Inducción a error a la Administración Tributaria.

Cuando la cuantía del monto defraudado exceda de

doscientos salarios base, a través de simulación de

datos, deformación u ocultamiento de información

verdadera o cualquier otra forma de engaño idónea

para inducirla a error a la Administración.

Prisión de 3 a 10 años

Artículo 93 No entrega de tributos retenidos o percibidos.

El sujeto pasivo del impuesto general sobre las ventas

y del impuesto selectivo de consumo que, tras

haberlos retenido o percibido o cobrado el impuesto

no los entregue al Fisco.


Artículo 94 Acceso desautorizado a la información. Acceder a

los sistemas de información o bases de datos de la

Administración Tributaria, sin la autorización

correspondiente.


Artículo 95 Manejo indebido de programas de cómputo.

Apoderarse de cualquier programa de cómputo de la

Administración Tributaria para administrar la

información tributaria y sus bases de datos, a fin de

copiar, destruir, inutilizar, alterar, transferir o

conservar en su poder, siempre que la Administración

Tributaria los haya declarado de uso restringido,

mediante resolución.


Artículo 96 Facilitación del código y la clave de acceso.

Facilitar su código y clave de acceso, asignados para

ingresar a los sistemas de información tributarios,

para que otra persona los use.


Artículo 97 Préstamo de código y clave de acceso Prisión de 6 meses a 1

47



Igualmente, existe responsabilidad penal para los funcionarios públicos que incurran en los

delitos de:

Tabla 8. Delitos de los funcionarios públicos

Permitir, en forma culposa, que su código o clave de

acceso, asignados para ingresar a los sistemas de

información tributarios, sean utilizados por otra

persona.

año

Delitos de los funcionarios públicos

Artículo Delito Pena

Artículo 98 Responsabilidad penal del funcionario público por

acción u omisión dolosa.

1) Quien de forma directa o indirectamente, por

acción u omisión dolosa, colabore o facilite en

cualquier forma, el incumplimiento de la

obligación tributaria y la inobservancia de los

deberes formales del sujeto pasivo.

2) Quien ayude de cualquier modo a eludir las

investigaciones de la autoridad sobre el

incumplimiento o la evasión de las obligaciones

tributarias, a substraerse de la acción de estas u

omita denunciar el hecho cuando esté obligado a

hacerlo.

• Prisión de 3 a 10

años

• Inhabilitación, de 10

a 15 años, para el

ejercicio de cargos y

empleos públicos

3) Que reciba dádivas, cualquier ventaja o

beneficios indebidos, de carácter patrimonial o

no, o acepte la promesa de una retribución de

• Prisión de 8 a 15

años


48



Finalmente, se debe mencionar que en los últimos años se han introducido reformas para

tratar de reforzar el sistema tributario costarricense, el cual posee debilidades para

ejecutar sus potestades y luchar contra la evasión y demás delitos tributarios.

Conclusiones

Como puede verse, el régimen tributario costarricense posee un marco regulatorio amplio

y diverso, así como muchos detalles; no obstante, dentro de sus rasgos relevantes se

pueden señalar los siguientes:

1. Los principales actores son el Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección

General de Tributación (DGT); el Tribunal Fiscal Administrativo; y las municipalidades,

como gobiernos locales.

2. La Dirección General de Tributación funge como órgano rector en materia tributaria

y encargado de captar los tributos a favor del Estado, seguido del Tribunal Fiscal

Administrativo, órgano de plena jurisdicción e independiente en su organización,

cualquier naturaleza, para hacer, no hacer o para

un acto propio de sus funciones, en perjuicio

directo o indirecto del cumplimiento oportuno y

adecuado de las obligaciones tributarias.

a 25 años, para el


empleos públicos.

Artículo 98 bis Responsabilidad penal del funcionario público por

acción u omisión culposa.

El servidor público que por imprudencia, negligencia

o descuido inexcusable en el ejercicio de sus

funciones, posibilite o favorezca en cualquier forma,

el incumplimiento de las obligaciones tributarias, o

entorpezca las investigaciones en torno a dicho

incumplimiento

• Prisión de 2 a 3 años


a 20 años, para el


empleos públicos.

49



funcionamiento y competencia del Poder Ejecutivo; asimismo, es el encargado de conocer

las impugnaciones contra actos administrativos de determinaciones de impuestos,

peticiones y consultas que realizan las administraciones tributarias del país y la

tramitación de los recursos de apelación. Finalmente, están las municipalidades, que

poseen autonomía y potestad de emitir y cobrar sus propios tributos, los cuales deben ser

aprobados en el seno de la Asamblea Legislativa, pero sin modificarlos.

3. El sistema tributario posee gran cantidad de tributos; no obstante, se destacan por

su importancia el impuesto sobre la renta, el impuesto sobre las ventas, el impuesto

selectivo de consumo, el impuesto sobre traspaso de bienes inmuebles y los tributos

municipales.

4. Dentro de los principales tributos municipales están las patentes; espectáculos

públicos; impuesto a las construcciones; impuesto sobre ventas ambulantes y

estacionarias; y, finalmente, el impuesto sobre bienes inmuebles.

5. Asimismo, siguiendo un principio de acceso a la justicia, el sistema tributario

costarricense posee un régimen recursivo en sede administrativa, el cual constituye una

garantía para el contribuyente de que el Estado no ejercerá un poder arbitrario, y que en

caso de no estar conforme con lo resuelto puede recurrir a otras instancias a exponer sus

argumentos.

6. En cuanto a los hechos ilícitos tributarios, se establecen dos tipos de faltas, que son

las infracciones administrativas y los delitos tributarios.

7. Las infracciones administrativas son violaciones a los deberes formales que impone

la ley ―sea general o especial―, por lo que se les aplican sanciones de carácter pecuniario

tales como la multa y el cierre de negocio, cuya tramitación es competencia exclusiva de la

administración tributaria.

50



8. Los delitos tributarios corresponden a aquellas acciones dolosas o malintencionadas

en las que incurra un sujeto pasivo para evadir su obligación del pago de impuestos, total o

parcialmente.

9. El Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece un abanico de

sanciones aplicables tanto a las infracciones como a los delitos tributarios, tanto para los

contribuyentes infractores, como para los funcionarios públicos que incumplan con sus

deberes.

10. En los últimos años se han aprobado leyes tendientes a reforzar las facultades que

posee el Ministerio de Hacienda para poder cobrar eficientemente los tributos, y así luchar

contra la evasión y demás infracciones y delitos tributarios, tarea que constituye una de las

principales debilidades del sistema.

51



Bibliografía

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Rica : Poder Ejecutivo.

53



Derecho y desarrollo económico: Aproximación a las figuras de la propiedad y la hipoteca

Rodrigo Cárdenas Valenzuela1

Resumen

El presente artículo señala que el Derecho debe ser un elemento generador de desarrollo

económico. Dentro de esa perspectiva, el Derecho Civil, mediante las figuras de la

propiedad y la hipoteca, cumple un rol fundamental. Un país que tenga una regulación

apropiada de la propiedad le está otorgando seguridad al libre intercambio de bienes y, por

ende, permite un funcionamiento adecuado de la economía de mercado. Asimismo, la

hipoteca constituye una garantía que viene precisamente a consolidar la certeza en las

transacciones, de ahí que la relevancia de ambas figuras en el desarrollo económico es

fundamental. Para establecer un punto de partida dentro del Derecho Civil, el presente

trabajo propone unas modificaciones en la Constitución Política de Costa Rica y en el

Código Civil, con el objeto de definir un marco regulatorio general por medio del cual la

propiedad y la hipoteca se puedan erigir como elementos promotores del desarrollo

1 Máster en Business Law por la Universidad de Ginebra y por la Universidad de Lausana, Suiza. Diploma en Derecho Transnacional por la Universidad de Duke, Estados Unidos de América. Director de la Maestría en Derecho Corporativo y profesor de Derechos Reales en la Universidad de Ciencia y Tecnología (ULACIT, Costa Rica). Gerente en la Práctica Legal y de Impuestos de KPMG. Correo electrónico: [email protected] o [email protected] .

54



económico. Palabras clave: desarrollo económico, propiedad, intercambio de bienes, economía

de mercado, hipoteca.

Abstract

The present article states that Law must be an element that promotes economic

development. In that regard, Civil Law, through the concepts of property and mortgage, has

an important role.

A country that has an adequate regulation regarding property will be providing certainty to

the free exchange of goods and, hence, will permit a correct operation of the market.

Furthermore, mortgage represents a guarantee that comes to consolidate the

aforementioned certainty regarding transactions in the market. Therefore, both figures are

extremely important regarding economic development.

In order to establish a starting point in Civil Law, the present article proposes some

amendments in the Costa Rican Political Constitution and in the Civil Code. The purpose of

these amendments is defining the regulatory framework in which property and mortgage

will operate as elements that promote economic development. Key words: economic

development, property, exchange of goods, market economy, mortgage.

Contenido

1. Introducción

2. Trascendencia económica de la propiedad

3. Trascendencia económica de la hipoteca

4. Perspectiva constitucional y legal

5. Conclusiones

55



Introducción

La relación entre el derecho y la economía siempre ha sido trascendental. Los

ordenamientos jurídicos pretenden establecer una serie de lineamientos que permitan la

regulación de las conductas de los seres humanos y de las instituciones, pero al mismo

tiempo, el Derecho debe tener como objetivo fundamental fomentar la capacidad de los

países para generar riqueza y promover el bienestar de sus habitantes (el desarrollo

económico).

El análisis económico del derecho, es decir, el estudio de las consecuencias económicas que

supone una regulación o la formulación de modelos de predicción de la conducta humana

ante, por ejemplo, contratos, constituye un elemento esencial para la relación concomitante

entre derecho y economía. Si bien este tipo de análisis representa una rama del derecho (o

de la economía) de enorme relevancia, representa fundamentalmente una metodología de

estudio que no es suficiente. La relación entre derecho y economía debe ser mucho más

activa y materialmente beneficiosa para el ciudadano; en otras palabras, el ordenamiento

jurídico debe ser un elemento promotor del desarrollo económico.

Dentro de esa perspectiva, las diferentes ramas del derecho ―desde el derecho civil y penal

hasta el derecho comercial, administrativo y judicial― pueden coadyuvar al cometido de

fomentar el desarrollo económico. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos a centrar

en el derecho civil y particularmente en dos figuras de relevancia esencial en la vida de las

personas: la propiedad y la hipoteca. La relevancia económica de ambos institutos es

innegable, pues constituyen elementos esenciales para promover el desarrollo económico

por medio de un funcionamiento eficiente de la economía de mercado.

Para esos efectos, el presente artículo pretende presentar el marco general de la

trascendencia económica de la propiedad y la hipoteca. En segunda instancia, se procederá

a realizar una propuesta desde la perspectiva constitucional y legal que puede constituir la

piedra de toque para potenciar las figuras de los derechos y garantías reales arriba

56



mencionados. Finalmente, se procederá a presentar las conclusiones más importantes del

presente trabajo.

Trascendencia económica de la propiedad

La propiedad se refiere al poder jurídico que una persona puede ejercer de forma directa,

inmediata, exclusiva y absoluta sobre una cosa para aprovecharla de manera total, siendo

oponible a terceros. Dentro de su estructura conceptual conlleva una trilogía indisoluble: i)

el derecho de usar el bien (ius utendi), que es la manifestación más concreta del derecho

de propiedad y que permite cultivar, construir, habitar un bien; ii) derecho de gozar (ius

fruendi), que consiste en fructificar el bien (o abstenerse de explotarlo), pudiendo en todo

momento conservarlo o consumirlo; iii) derecho de disponer (ius disponendi), que se

refiere al derecho de traspasar el bien, de disponer libremente de él, de intercambiarlo

dentro del mercado.

Desde el punto de vista económico, la propiedad constituye la manifestación inequívoca de

la riqueza individual y, por lo tanto, de la riqueza de un país. Una nación que tenga un

esquema adecuado y estable de regulación de la propiedad estaría promoviendo el

concepto de seguridad (certeza) y de libertad contractual, por medio del intercambio de

bienes. Cualquier injerencia superior, véase estatal por medio de reglamentos, requisitos o

autorizaciones innecesarias, restringe la trilogía arriba indicada, aumenta los costos

transaccionales relacionados (el costo en dinero de una transacción) y menoscaba la

seguridad y la estabilidad que las relaciones jurídico-‐económicas requieren (salvo en los

casos de las excepciones de interés público):

Desde esta nueva perspectiva, el Estado de derecho se convierte en una

precondición institucional para el desarrollo económico. A éste corresponde crear

las condiciones para que el sistema legal sea predecible en cuanto aclara y garantiza

57



los derechos de propiedad y da un respaldo institucional para el debido

cumplimiento de los contratos privados y públicos. (…). En suma, como veremos en

detalle, un cuadro institucional de ese tipo debe reducir los costos de transacción y,

con ellos facilitar y ampliar las transacciones de mercado” (Burgos, 2002, p. 182).

De acuerdo con Burgos (2002), la relevancia de la certeza de las transacciones radica en

consolidar un derecho de propiedad robusto y promotor del crecimiento económico. En ese

sentido, el Premio Nobel de Economía, Douglas North, consideraba que las instituciones

―incluyendo las jurídicas― deben regirse por reglas de juego que se elaboran por medio de

la interacción humana y cuyo objetivo primordial es reducir la incertidumbre y por ende

los costos de las transacciones. La propiedad por ningún motivo puede escapar de ese

marco de certeza del entramado institucional que sugería North. Dentro de esa dirección,

Burgos sostiene lo siguiente:

Las instituciones influyen en el desarrollo económico en cuanto aclaran y garantizan

los derechos de propiedad. Según este planteamiento, los derechos de propiedad

constituyen un paquete de facultades legales intercambiables libremente, de las

cuales depende la transformación de los activos negociables en capital. Por tanto, el

contenido de los derechos otorgados está determinado por el marco económico y

político vigente o por la manera de regular este tipo de derechos. Toda injerencia o

cambio en los derechos de propiedad afecta la asignación de los recursos, la

composición de los bienes que se producen y la distribución de los ingresos (p.

183).

El costo transaccional se reduciría mediante una regulación precisa, estable y firme que

promueva la transferencia de bienes. En consecuencia, se fortalecería la economía de

mercado.

La escuela de los derechos de propiedad concentra su interés en la noción de costos

de transacción y en ella funda la importancia de las instituciones en el proceso de

58



crecimiento económico. Parta que el mercado funcione en forma adecuada, es

indispensable que haya un derecho preciso, exclusivo y libremente transferible

sobre el objeto de intercambio, o en otras palabras, un derecho de propiedad. De lo

contrario, los costos de negociación involucrados en la asignación y distribución de

los recursos serían prohibitivos y el mercado podría fracasar como sistema eficiente

de asignación. En suma, el mercado es un mecanismo costoso; la negociación, un

acto que tiene costos, y estos costos pueden ser tan altos que hagan imposible el

funcionamiento del mercado (Burgos, 2002, p. 186 ).

Un claro ejemplo de esta realidad es la famosa investigación realizada por el economista

peruano Hernando de Soto, en su libro El otro sendero, en el que demostraba que los

costos de transacción, la exagerada regulación y el abultamiento de trámites burocráticos

conllevaban a una distorsión del concepto de propiedad. En consecuencia, se creaba una

economía informal, con sus propias reglas, que generaba un mercado paralelo cuyos costos

de transacción eran menores a los que ofrecía la legalidad oficial.

Precisamente en el caso peruano, se ha tratado de interrelacionar la economía con el

derecho para definir una nueva concepción de los derechos reales en general y del derecho

de la propiedad en particular.

Existe una Comisión Reformadora del Código Civil nombrada por el Congreso de la

República y que viene trabajando un nuevo proyecto. En especial en el tema de Derechos

Reales la subcomisión a cargo de ese libro viene utilizando herramientas del análisis

económico del derecho para determinar el impacto que tendría la definición de derechos

reales, en especial la propiedad y el sistema de garantías, en la actividad económica. El

resultado viene siendo un cambio de la clasificación de los bienes a fin de favorecer la

publicidad de la titularidad, la reducción de costos de transacción en el sistema de

garantías reales y la aparición de un sistema de transferencia de propiedad mucho más

moderno y seguro que abandona el sistema consensual francés y se orienta a reforzar el

sistema registral (Bullard, 2002, p. 28-‐29 ).

59



El derecho de propiedad constituye un derecho real supremo, que se ejerce de forma

directa, exclusiva y absoluta. Los costos transaccionales relacionados con la propiedad

pueden afectar su trilogía conceptual, generando distorsiones en una economía de

mercado. La propiedad es un factor clave para fomentar el desarrollo económico y mejorar

la calidad de vida de las personas.

Trascendencia económica de la hipoteca

Dentro del marco de la transferencia de bienes surge la figura de la hipoteca como la

herramienta necesaria para asegurar transacciones fluidas en una economía de mercado.

En ese sentido, se configura un sistema de garantías reales ―siendo la hipoteca un

elemento fundamental dentro de estas― para efectos de reducir el temor por parte de un

propietario a traspasar un recurso ante un eventual incumplimiento en el pago del precio.

Lo que se pretende es reducir la “aversión al riesgo”2 por parte del vendedor de un bien,

garantizándole de alguna manera el pago efectivo del precio respectivo. Ese temor o esa

“aversión al riesgo” por parte de un propietario le resta fluidez al intercambio de bienes

aumentando innecesariamente los costos transaccionales de una propiedad y de esta forma

afectando el desarrollo eficiente de la economía de mercado.

Este temor al incumplimiento contractual es lo que denomina “aversión al riesgo” el cual

puede traer dos consecuencias, ambas negativas e ineficientes. La primera, que no se

celebren contratos, es decir, que se intercambie lo mínimo posible, lo indispensable,

provocando un estancamiento en la dinámica de la economía de mercado, una frustración

en los individuos al no poder satisfacer sus otras muchas necesidades no esenciales y la no

2 La doctrina más respetada utiliza el concepto de “aversión al riesgo” por parte del propietario cuando este tiene temor a que su contraparte no le pague el precio originalmente convenido.

60



utilización de los bienes y servicios en su uso alternativo más eficiente. La otra

consecuencia sería que se celebrarían contratos, pero que por la aversión al riesgo los

individuos valorizarían en más de su costo real a los bienes y servicios que se intercambian

―cargan el temor al incumplimiento al costo del mismo―, generándose de esta manera

transacciones ineficientes (Cantuarias, 1991 p. 28).

Para esos efectos, la hipoteca debe conllevar obligatoriamente un proceso expedito ―en

Costa Rica, un proceso ejecutivo hipotecario― con el objeto de restituir eficientemente los

derechos del propietario. Sin esta herramienta de restitución, la hipoteca se quedaría como

una garantía sin efecto práctico alguno.

Como podemos apreciar y siguiendo con nuestro esquema de Derecho Occidental

Moderno – que procura la eficiencia y la seguridad en el tráfico de bienes – la

hipoteca y las garantías reales en general se nos presentan como un medio de

especial importancia para consecución de esa finalidad liberal, esto es, de brindarle

al acreedor un medio efectivo para satisfacer sus necesidades ante un posible

incumplimiento de su deudor, de esa manera se reduce, se elimina, la aversión al

riesgo de aquél y asegura el libre intercambio de bienes y servicios. (…)

Ahora bien, dentro de la funcionabilidad de las garantías reales, es de suma

importancia destacar, por su relevancia económica, la rapidez con que éstas pueden

hacerse efectivas en caso de incumplimiento del deudor. Si el Derecho establece un

mecanismo rápido y seguro de ejecución de las garantías reales podremos concluir,

entonces, que esta institución cumple con los postulados liberales de la eficiencia”

(Cantuarias, 1991, p. 29-‐29).

La hipoteca, como garantía real, constituye al final de cuentas un elemento clave para

asegurar el intercambio de bienes, pues contribuye a la fluidez de la economía de mercado

al establecer mecanismos disuasorios para solventar los casos de incumplimiento.

61



Sin embargo, la hipoteca puede cumplir un rol mucho más activo dentro del marco del

derecho como promotor del desarrollo económico. Para esos efectos veamos brevemente

un par de ejemplos en los que la hipoteca puede tener una influencia concreta y directa en

la promoción del bienestar de los ciudadanos.

Hernando de Soto, en su libro “El misterio del Capital”, demuestra que el desarrollo de

Occidente en comparación con otras naciones del tercer mundo se debe fundamentalmente

a la existencia de títulos documentarios de propiedad que sirven de garantía para el

otorgamiento de créditos. Es decir, a partir de una concepción clara de la propiedad, se

pueden otorgar garantías (hipotecas) y de esa manera las personas pueden recibir los

créditos (fondos) suficientes para fomentar su prosperidad. Lo anterior sería un claro

ejemplo de la interrelación entre propiedad e hipoteca como carburadores del desarrollo

económico.

Pero se trata de una posesión defectuosa: las casas de los pobres están construidas

sobre lotes con derechos de propiedad inadecuadamente definidos, (…). Sin

derechos inadecuadamente documentados, estas posesiones resultan activos

difíciles de convertir en capital, no pueden ser comercializados fuera de los

estrechos círculos locales donde la gente se tiene confianza mutua, no sirven como

garantía para un préstamo ni como participación en una inversión. En occidente, en

cambio, toda parcela de tierra, toda construcción, toda pieza de equipo o depósito de

inventarios está representada en un documento de propiedad que es el signo visible

de un vasto proceso oculto que conecta a tales recursos con el resto de la economía.

Gracias a este proceso de representación, los activos pueden llevar una vida paralela

a su existencia material. En tal condición pueden ser usados como garantía de

crédito. La mayor fuente individual de recursos para nuevos negocios en Estados

Unidos es la hipoteca sobre la casa del empresario. (…) El tercer mundo y los países

que salen del comunismo carecen de este proceso de representación. (…) Los

habitantes pobres de estos países – la gran mayoría – sí tienen cosas. Pero la

62



mayoría de ellos no cuenta con los medios de representar su propiedad y crear

capital. Tienen casas pero no títulos, cosechas pero no certificados de propiedad (De

Soto, 2001, p. 32-‐33).

Por otra parte, la titularización de las hipotecas (mercado hipotecario secundario)

constituye fundamentalmente una técnica financiera por medio la cual se constituyen

títulos valores que son garantizados por los recursos provenientes de una cartera

hipotecaria (un conjunto de hipotecas). La titularización se refiere a la representación

mediante documentos transferibles, endosables (títulos valores), de un conjunto de

hipotecas que se respaldan por los flujos financieros que ellas mismas generan.

Mediante la emisión de estos títulos representativos de carteras hipotecarias (o lo que

denominan “bonos hipotecarios”), se flexibilizan los sistemas para la obtención de

mayores fuentes de financiamiento, reduciendo los costos para, por ejemplo, la adquisición

de viviendas por parte de los consumidores. Asimismo, la titularización de hipotecas

permitiría un desarrollo del mercado de capitales que constituiría una fuente permanente

de creación de títulos valores, lo cual motivaría una reactivación de los mercados

bursátiles.

En ese sentido, la trascendencia económica de la hipoteca resulta evidente, pues le otorga

seguridad al intercambio de bienes y se promueve un funcionamiento eficiente de la

economía de mercado3

Perspectiva constitucional y legal

A partir de lo arriba indicado, se demuestra que la propiedad constituye un factor esencial

para estimular el desarrollo económico. Es por ello que la protección o la tutela de esta

3 La crisis hipotecaria y financiera del 2008, en los Estados Unidos, nos obliga a reestructurar mecanismos de regulación que sean efectivos pero que tampoco involucren un incremento exagerado de los costos de transacción. En todo caso, figuras como la propiedad y la hipoteca, que son centrales para el bienestar de los ciudadanos dentro de una economía de mercado, no pueden ser vilipendiadas por las malas decisiones de las instituciones bancarias y de las autoridades regulatorias.

63



resultan fundamentales, pero hasta cierto punto insuficiente. En ese sentido, la estructura

normativa de un país relacionada con la propiedad debe estar dirigida, adicionalmente,

hacia la promoción del desarrollo económico.

La respectiva estructura normativa costarricense está conformada por un entramado

descomunal de regulaciones cuya disección total sería tema para una investigación mucho

más extensa y sin lugar a dudas reveladora. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos

a centrar fundamentalmente en la Constitución Política ―por ser el cuerpo normativo

rector de nuestro ordenamiento― y en el Código Civil.

El artículo 45 de la Constitución Política de Costa Rica regula la tutela de la propiedad

definiéndola como inviolable, salvo que medie un interés público, para lo cual se deberán

cancelar las indemnizaciones de ley.

La Propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés

público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de

guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa.

Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de

concluido el estado de emergencia. Por motivos de necesidad pública podrá la

Asamblea Legislativa, mediante voto de los dos tercios de la totalidad de sus

miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social (Córdoba, Fallas,

Ramírez y Valerín, 1996, p. 317).

El texto constitucional transcrito le otorga una preeminencia a la propiedad ―sujetándola

únicamente a los casos de interés público― por lo que está cumpliendo con su objetivo de

protegerla, al calificarla de inviolable. No obstante, la Constitución Política no busca ir más

allá, pues pareciera que con la protección sería suficiente. Es innegable que la protección

de la propiedad a nivel constitucional es fundamental para crear el marco de seguridad que

requiere un libre mercado de intercambio de bienes; pero igualmente a nivel

64



constitucional, se debe crear la base normativa primaria para encuadrar a la propiedad

como factor generador de desarrollo económico4.

Sin embargo, la Sala Constitucional ha venido a respaldar la tutela absoluta colegida en el

artículo 45, pero al mismo tiempo ha tratado de flexibilizar el concepto de propiedad para

adaptarla a las necesidades económicas del país. El voto 5097 – 93 de la Sala Constitucional

realiza una aproximación:

La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional

recogida por el canon 45 de la Carta Política. Este derecho contrariamente a como se

le concebía en otros tiempos, no es de naturaleza estática sino que conforme a las

exigencias de nuestro tiempo se le ha de considerar elástico y dinámico esto es, que

atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente facultades, deberes y

limitaciones. El poder del propietario sobre la propiedad está determinado por la

función que ésta cumpla. El objeto del derecho de propiedad ha sufrido

transformaciones importantes. Actualmente, no es solo tutelable el derecho de los

propietarios, sino también diversos intereses generales o sociales que co-‐existen

con aquél (Córdoba, Fallas, Ramírez y Valerín, 1996, p. 322 ).

Igualmente, el voto 2050-‐91 de la Sala Constitucional realiza una elaboración que va un

poco más lejos que la mera protección:

Este concepto constitucional de propiedad es más amplio por cuanto comprende

todos los derechos patrimoniales de una persona – es decir-‐ todo lo que puede tener

valor económico – además del derecho real de dominio – concepto civil de

propiedad – que se integra por derechos reales, industriales, comerciales, sociales,

judiciales, legales, entre otros. Nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad, uso y

disposición de la propiedad, lo cual significa un límite frente al Estado -‐ derecho

4 La intención del presente artículo no es entrar a analizar las contradicciones ideológicas y políticas que pueda tener el artículo 45 de nuestra Carta Magna.

65



subjetivo público – en el ejercicio del poder de policía (Córdoba, Fallas, Ramírez y

Valerín, 1996, p. 323).

La Sala Constitucional ha intentado acercarse al tema de los beneficios conexos del derecho

de la propiedad junto con su valor económico. Sin embargo, la trascendencia de la

propiedad en la economía es tal, que no puede estar sujeta únicamente a la interpretación

de nuestro máximo tribunal constitucional. La Constitución Política debe hacer una

manifestación expresa y directa de la propiedad como elemento generador de riqueza y de

bienestar de los ciudadanos.

Dentro del mismo orden de ideas, nuestro Código Civil, como norma superior de regulación

de la propiedad, en su Libro II, De los Bienes y de la Extensión y Modificaciones de la

Propiedad, se encarga de establecer las condiciones generales de la propiedad, de definir su

protección junto con la regulación de sus diferentes formas de uso y disfrute, además de

las limitaciones respectivas. Pero tampoco hay una mención específica a la propiedad como

elemento esencial para la generación de bienestar en los ciudadanos5. De hecho, el ex

magistrado Ricardo Zeledón, en su ensayo Código Civil y Realidad, de 1987, ya lo advertía:

Parece que los codificadores de 1886 nunca se plantearon como criterio definidor

del nuevo cuerpo de leyes la posibilidad de lograr introducir en la propiedad

concebida un instrumento de eficacia económica: se buscó una titularidad jurídica

pretendiendo –al igual de cómo lo instituyó el Código Civil – un derecho al cual

debían otorgársele todas las prerrogativas, como forma de garantizar la libertad

económica del propietario. Nada más. Los criterios económicos de los liberales se

orientaban más al tener que al hacer, no solo por un planteamiento eminentemente

5 Es probable que exista una tendencia doctrinaria que sustente que el Código Civil no debe tener menciones de este tipo, pues consideraría que una formulación a nivel constitucional sería suficiente. Sin embargo, para el autor, la mención explícita en el Código Civil vendría a respaldar la posición establecida en la Constitución Política por lo que sería también necesario.

66



filosófico sino, también porque esta exigencia no era tan sentida en su época (p.

108).

El caso de la hipoteca es similar. Sin embargo, para el caso de la hipoteca es preferible

prescindir de la mención en la Constitución Política y dejarlo a nivel legal (en el Código

Civil), dado que con la nueva dimensión constitucional que tendría la propiedad mediante

la propuesta formulada en el presente artículo, estaríamos cubriendo concomitantemente a

la hipoteca. Adicionalmente, se ahorraría una discusión legislativa constitucional que sería

estéril y, sobre todo, desgastante.

Los lineamientos generales de la hipoteca en Costa Rica se encuentran regulados en los

artículos 409 y siguientes del Código Civil. En este reducido articulado se presentan los

requisitos y condiciones de la hipoteca, junto con algunos principios. Paradójicamente, no

contiene una definición clara de lo que constituye una hipoteca ni tampoco se establece su

alcance como figura jurídica esencial dentro del marco de la promoción del desarrollo

económico. Nuestros tribunales de justicia, igualmente, han tratado de adaptar la figura

hipotecaria a las necesidades de los ciudadanos. Sin embargo, pareciera que una

orientación legislativa clara se hace necesaria. En virtud de lo anterior, el Código Civil

constituye el cuerpo normativo por medio del cual se puede reconocer expresamente a la

hipoteca como una garantía real destinada, entre otros aspectos propios de su naturaleza

jurídica esencial, a generar riqueza y bienestar a los ciudadanos. El Código Civil debe incluir

esta manifestación.

Las inclusiones descritas tanto en la Constitución Política como en el Código Civil con

respecto a la propiedad y a la hipoteca constituyen la base fundamental para establecer una

orientación definida con respecto a la normativa conexa, los jueces, los legisladores y

demás intérpretes del derecho.

Conclusiones:

67



La relación entre derecho y economía debe trascender la metodología de estudio que

representa el análisis económico del derecho. La medición de las consecuencias

económicas de una normativa o el diseño de modelos de predicción de la consecuencia

jurídica del incumplimiento de los contratos son aspectos fundamentales, pero

insuficientes. Actualmente, la interacción entre derecho y economía debe traducirse en un

impacto directo en la generación de riqueza, en el fomento del bienestar del ciudadano.

Desde esa perspectiva, el derecho civil mediante dos de sus figuras claves ―la propiedad y

la hipoteca― puede cumplir un rol fundamental como elemento promotor del desarrollo

económico. La propiedad, con todas las variaciones que ha sufrido a lo largo de la historia,

siempre ha representado un derecho absoluto y exclusivo por excelencia, representativo en

mayor o menor medida de bienestar. La propiedad, dentro de su concepto puro, tiene la

capacidad de generar frutos, de constituir un elemento de producción permanente de

riqueza y por ende de mejoramiento de la calidad de vida del detentor de su derecho. Como

derivación de la propiedad, surge la figura de la hipoteca como garantía real accesoria cuyo

objetivo es otorgarle seguridad al libre intercambio de bienes y servicios entre los actores

de una economía de mercado. Por consiguiente, la importancia de instituciones como la

propiedad y la hipoteca resulta innegable dentro del marco del funcionamiento de la

economía.

En virtud de lo anterior, se propone que en la Constitución Política, específicamente en su

artículo 45, se incluya una mención expresa de la propiedad como elemento esencial para

la promoción del bienestar de los ciudadanos. Incluso las resoluciones de la Sala

Constitucional han intentado dinamizar la figura de la propiedad para adaptarla a los

nuevos requerimientos de la ciudadanía. Sin embargo, resulta necesaria una dirección clara

desde la norma suprema para definir el rol que debe desempeñar la propiedad dentro del

entramado legal y económico de la sociedad. Asimismo, nuestro Código Civil, en su carácter

de norma superior civil, únicamente establece condiciones generales con respecto a la

68



hipoteca. Por esta misma razón, existiría un espacio para definir la hipoteca como una

garantía real esencial para la promoción de la prosperidad de las personas.

Sin embargo, lo anterior constituye un punto de partida para una rama específica del

derecho. En realidad, para que el derecho tenga un verdadero efecto como elemento

generador del bienestar económico se requeriría una reingeniería total de nuestro sistema

normativo. En todo caso, toda esta discusión constituye una oportunidad para consolidar y

sistematizar al “derecho y desarrollo económico” como una rama de estudio de absoluta

necesidad.

69



Referencias

Bullard, A. (2002). Esquizofrenia Jurídica. El impacto del análisis económico del derecho

en el Perú. Themis, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del

Perú, 44, 17-35.

Burgos, G. (2002). Derecho y desarrollo económico: de la teoría de la modernización a

la nueva economía institucional. Revista de Economía Institucional, Universidad

Externado de Colombia, 4, 174-199.

Cantuarias, L. F. (1991) Importancia y función económica del sistema de garantías reales.

En Garantías: Materiales de Enseñanza de la Pontificia Universidad Católica del

Perú. Lima, Perú: Oficina para Publicaciones para la Docencia.

Córdoba, J., Fallas, E., Ramírez M. y Valerín G., (1996). Constitución Política de la

República de Costa Rica Concordada, anotada y con resoluciones de la Sala

Constitucional. San José: Instituto de Investigaciones Jurídicas S. A.

De Soto, H. (2001). El misterio del capital. Lima, Perú: Empresa Editora El Comercio.

Zeledón, R. (1987). Código civil y realidad. San José: Alma Mater.

70



Unilateral Appointments in International Commercial Arbitration. Is it time to change the way Arbitral Tribunals are constituted? Herman Duarte1

Abstract

The proper constitution of an Arbitral Tribunal will determine the validity and

enforceability of an award. This paper deals with the different problematic that multi

arbitrator tribunals, in specific those panels formed under the scheme of party appointed

arbitrators can face during the proceedings, analyzing the possibility of reducing the

perverse incentives that an arbitrator might have in ruling in favor of his nominating party.

Key words: International Arbitration, Unilateral Appointments, Arbitrators, Impartiality

and independence, perverse incentives.

Resumen

La conformación de los Tribunales Arbitrales determinara la validez y ejecutabilidad de un

laudo. Este trabajo da un enfoque sobre las diferentes situaciones problemáticas que

tribunales arbitrales, en concreto, los tribunales conformados bajo el esquema de

nombramientos unilaterales se enfrentan durante los procedimientos, analizando la

1 Funge como of counsel para BATALLA Abogados, además de ser profesor visitante en ULACIT en la matería de Resolución Alterna de Conflictos. Cuenta con un Master of Laws in International Commercial Arbitration(LLM) por Stockholm University, y una Licenciatura en Derecho por Escuela Superior Economía y Negocios. Está autorizado para ejercer la abogacía y el notariado en El Salvador, actualmente en trámite para colegiarse en Costa Rica. Contacto: [email protected].

71



posibilidad de reducir los incentivos perversos que un árbitro pueda tener en dictar un

laudo a favor de la parte que lo ha nominado. Palabras clave: Palabras claves: Arbitraje

Internacional, Nombramientos Unilaterales, Árbitros, Imparcialidad e independencia,

Incentivos perversos.

Introduction

The last part of a contract usually addresses the conflict resolution clauses. Such clauses

tend to be of vital importance in international commercial relationships, since these clauses

will determine the way that potential conflicts will be resolved. Hence, it is likely that

parties will be in favor of agreeing to an efficient, impartial, and just method to solve any

eventual disagreements.

In an international commercial relationship, parties tend to avoid the national courts

systems, because it takes a considerable amount of time to reach a solution. In some cases,

parties are concerned about corruption, and a perceived lack of a neutrality of the courts.

These, among other factors, have contributed to the rise of Alternative Dispute Resolution

Methods (ADR)2.

Even though ADR methods are far from being perfect3, it cannot be denied that there is a

clear predominance of arbitration among traditional and alternative dispute resolution

methods, in international contracts. The Institution of Arbitration has distinguished from

other methods due to its flexible procedures,4 It is effectiveness in reaching a solution, and

the facility for enforcement 5 of the decisions that the arbitrators to a dispute reaches.

2 Julian M.; Mistelis, Loukas A. (2003). ‘Comparative International Commercial Arbitration’. Unites States: Kluwer Law International. Pag. 1-‐32 to 1-‐54 3 Brower, C.; Sharpe K. (2003). "The Coming Crisis in the Global Adjudication System. United States: Arbitration International. 4 Brower, C.; Sharpe K. (2003). "The Coming Crisis in the Global Adjudication System. United States: Arbitration International. 5 The most recognized International instrument in enforcement is the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards(1958), Hereinafter "New York" Convention. Another instrument of

72



The flexibility in arbitration procedures comes as a result of one of it is cornerstones: party

autonomy 6 .This principle entitles parties to a dispute to be the architects of the

proceedings. This means, that parties are allowed to agree in a vast number of topics,

including: (i) the number of arbitrators that will be responsible for reaching a decision; (ii)

their time limit for reaching that decision; (iii) the selection of a method for choosing the

arbitrators; (iv) the manner in which proceedings should be conducted; (v) The applicable

law for to the dispute; (vi) to decide if the arbitration proceedings will be administered by

an institution, or by the arbitrators themselves; (vii) determine which methods will be

available to prove the facts of a dispute; and in general, (viii) any other factor that falls in

the sphere of the parties autonomy.

The mandate, or objective that the members of an Arbitral Tribunal (sole or multi-‐

arbitrator) is to reach a final and binding decision, an enforceable award. It is important to

bring into account that the award ruled by the arbitrators, if dictated in one of the

countries that has signed the New York Convention, the decision will be enforceable in

more than one hundred and forty jurisdictions.

The consequences of having an award can be glorious or disastrous, due to the different

places that the document can be enforced; hence, it is of great importance to study the way

that this arbitral tribunals are constituted, specially those tribunals that are formed with

more than one arbitrator.

The common practice in the multi arbitrator tribunals is that two out of the three

arbitrators are unilaterally appointed by the parties, one each; and the third -‐the presiding-‐

arbitrator, is selected by the arbitrators appointed by the parties. This brings up all type of

situations, from collaborative arbitrators that fulfills their functions with due diligence; to

interest is the Inter-‐American Convention on International Commercial Arbitration (1975), Hereinafter ‘Panama’ Convention. 6 Heuman, L. (2003) ‘Arbitration Law of Sweden: Practice and Procedure’. United States: Juris Publishing. Pag.249.

73



rebellious arbitrators who refuse to participate on proceedings; and even the possible

scenarios where the arbitrators issues an ugly7 dissent.

Experienced practitioners, such as Prof. Van den Berg, have made reports where it is

evidenced that an elevated number8 of dissents are produced by the arbitrator that was

unilaterally appointed by the party who loses the arbitration. The situation gets even more

critical, when the dissents are used as the basis for a challenge, or to raise objections to the

enforcement of the award9.

This situation raises many doubts, and concerns about the method for appointing

arbitrators, with a special connotation around the unilateral appointments. There are

strong opinions that raises against the continuance of this practice, as it puts (or

sometimes, it does) the perverse incentives that can exists in ruling in favor of the

appointing party. The main idea surrounding the discussion is the possibility to get rid of

doubts concerning the neutrality10, impartiality, and independence of arbitrators, with the

prohibition of the unilateral appoints. In order to protect the institution of Arbitration,

since problems as this one, at the end of the day, affects the trust and confidence that this

ADR method provides to the users.

Under this context, this paper has been divided into three parts11. The first one will be

addressing the relevant topics under the constitution of arbitral tribunals. The second,

7 In the terminology used by Redfern, Alan 'The 2003 Freshfields? Lecture Dissenting Opinions in International Commercial Arbitration: The Good, the Bad and the Ugly' (2004) 20 Arbitration International pp. 223–242. 8 van den Berg, Albert Jan 'Dissenting Opinions by Party-‐Appointed Arbitrators in Investment Arbitration' in n Mahnoush Arsanjani et al. (eds.), Looking to the Future: Essays on International Law in Honor of W. Michael Reisman. P.821-‐843. 9 As discussed on section 3.2 of this work... 10 As stated in Bishop, Doak; Reed. Lucy ‘Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-‐Appointed Arbitrators in international Commercial Arbitration' (1998) 14 Arbitration International at 400, this term can either be interpreted broad, in order to encompass impartiality or neutrality, or specific, referring to the neutrality of nationality. 11 This paper has no intention of covering all the complexity that surrounds the constitution of the arbitration tribunals, nor dissenting opinions; it has been intended to give a general overview of these topics with enough references in case the reader would like to have a deeper analysis over such topics.

74



exposes some problems that multi arbitrator tribunals faces during proceedings, going

from scheduling problems to dissenting opinions that puts in evidence the bias of an

arbitrator. Finally, a third section devoted to analyzing the benefits that eliminating the

practice of unilateral appointments could bring, if it would be possible to do so, and some

possible alternatives to such a controversial appointment method.

Constitution of a Multi Arbitrator Arbitral Tribunal

Worldwide use and recognition of arbitration is a fact. The success of arbitration as the

dominant method for dispute resolution has been the culmination of a long process. Great

part of this success, has been as consequence of the United Nations role. From the work

made under the ‘global government’, it can be mention the New York Convention back in

1958, and the work made under UNCITRAL. The adoption of the Convention, made-‐among

other things-‐ that signatory States cannot refuse the enforcement of foreign awards, unless

is done under one of the causes determined under the Convention. On this process of

success, it has to be mention the role of UNCITRAL in the unification of the most used

practices in arbitration, and the creation of the Model Law of International Arbitration

(1985). With the intention of the unification of arbitration legislation in the world, in order

to have worldwide jurisprudence around the same concepts. The Model Law (ML), just like

the New York Convention, establishes specific circumstances where a valid refusal of the

enforcement of an award can be made. The ML also proposes specific causes to challenge

an award. The former is brought into account, since one of the causes for the challenge of

an award, and/or the refusal of enforcement it is due to anomalies during the constitution

of the Arbitral Tribunal12.

12 For differences between arbitration and litigation, see Redfern and Hunter at 1.86 to 1.125. Relevant legal provisions for the refusal for the recognition and enforcement of a foreign awards, due to complications during the conformation of the arbitral tribunal, can be found under Art.V of the New York Convention, and Art.36 of the Model Law. Art.34 of the Model Law deals with the setting aside of an Arbitration Award, where it also establishes causes for setting aside an award for improper constitution of a Tribunal.

75



In addition to what it has being mentioned, the study of the scope of the agreement

concluded by the parties is a matter of great relevance. Since it is in the arbitration

agreement where the intention of the parties is established. It is important to keep in mind,

that in the religion of Arbitration, parties consent is sacred. The scope will determine which

parties are bound to the obligation to arbitrate the disputes; it will determine the number

of issues that are within the competence and jurisdiction of the arbitrators; the

administration of the proceedings; the method for the arbitrations for making their

decision: in law or by equity; the number of arbitrators, with their respective selection

method(any method that violates the equality of the parties in the proceeding, will result in

an unenforceable award); the place of arbitration, and may other possible provisions13 that

can be concluded by the parties.

Having in mind the importance of the constitution of the Arbitration Tribunal. This section

starts pointing out the main differences between arbitration and the national courts

system. The second part of this section will be dedicated in addressing the constitution of

Arbitral Tribunals. The section will deal with some general remarks of the selection of the

tribunal, going through the difference of arbitration proceedings that involves an

institution with those who do not uses one; the qualities required by the arbitrators for a

particular dispute; some possible appointment methods for the selection of arbitrators;

and a final subsection addressing the topic of the obligation of disclosure by arbitrators,

and the eventual challenge of a Tribunal.

Arbitration or Litigation?

13 On the scope of Arbitration Agreements, Redfern and Hunter, Supra Note 3, at 2.55-‐2.106. See also: Gaillard, Emmanuel & Savage, John 'Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration'(1999), Kluwer Law International at para.625.

76



Notorious and numerous differences between these two systems of justice exist. An initial

distinction can be made concerning the costs to access each system. In general terms14 , the

cost to access the public system of justice are null or non-‐existent, while the entry fee for

arbitration tends 15 to be elevated, and reserved for a specific sector16. Another difference

can be made, if the time to have a final and binding decision is taken into account, since the

periods of time will differ depending the method selected, usually having a faster decision

when selecting arbitration over litigation; there is no right of appeal in arbitration, while

many court systems have two courts of appeal17 .

A clear difference between each system is put into evidence at the moment of initiating the

proceedings. To activate the Public Justice System, it is enough to present a claim to any of

the judges that forms part of the permanent body of public servers available to hear

disputes to the citizens of a determined territory. Obviously, the necessity of a competence

and jurisdiction exam is necessary for the correct ventilation of the claim. In Arbitration,

before presenting a claim the constitution of a Tribunal (or the selection of the sole

arbitrator) is necessary, since there is no panel of arbitrators ready to hear any claim. Each

Arbitration Tribunal is created for a particular dispute. This idea is consistent with the idea

of having decisions faster that the Public System. However, not everything is easy during

this part, since it could take considerable amounts of time-‐ and money, of course-‐ in the

selection of arbitrators that will establish the Arbitral Tribunal that will be-‐hopefully-‐

competent to hear the dispute.

14 Of course there are exceptions, e.g. when it is required to make a deposit of a percentage of the claim submitted. A point needs also to be made respecting the legal fees, which are not required in the Judicial System, but in a great number of countries the services of a lawyer are required in order to access the system. 15 The amount in dispute has to be taken into consideration, since it will determine the fees of the arbitrator(s), and in case of the selection of an Institution to administer the process it will determine that Institution’s fees. It has to be noted that in consumer arbitration the fees tend to be lower. 16 E.g. AAA Consumer Arbitration Rules is a set of rules that are designed to facilitate access and to eliminate an economic impediment.] 17“International Arbitration Do`s and Don’ts” Publication by Swiss Arbitration Association, ASA, Special Series No.31 June 2009. For notable exceptions of arbitration cases, that has endless disputes the famous Dallah Case can help as a referent.

77



The previous fact stated above, brings in mind another difference: parties in arbitration

have the possibility to decide the qualities they need, and desire in their arbitrators. This

means, that in an agreement of arbitration it can be stipulated a number of

characteristics(nationality, age, profession, academic degrees, experience in relevant

sectors) that someone will be required in in order to be eligible to form part of the Tribunal

that will be in charge of resolving the dispute presented to the jurisdiction. This is a notable

contrast with the Public Court System, since the one who appointed the judges that will

resolve disputes, is no other than each national State. In this context, is important to bring

into account that this is one of the main reasons why parties tend to select arbitration over

litigation, since the possibility of selecting an experienced person who could rendered a

valid and enforceable decision, can be quite handy in the presentation of a case.

Another important distinction of arbitration over litigation comes from the contribution of

the Convention of Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, also known as

the New York Convention (1958). This Convention allows the enforcement and recognition

of arbitral awards in approximately one hundred and forty countries, which can be said

that is a number quite hard-‐or impossible-‐ to obtain if a dispute is resolved via ordinary

litigation.

As it has been stated, there are several differences between each process (along with plenty

similarities) which can be interpreted in multiple and several ways. Depending of the

interpreter it can be a favoring to one method or another. However, it cannot be ignored,

that in order to have a prosperous arbitration system, it is required a proper coordination

between the Judicial and the Private Justice system (Arbitration), in order to empower

arbitrators in the compliance of their mandate.

Selection of the Tribunal

78



No talk about the selection of a Tribunal can be made without an agreement to arbitrate.

That is, there can only be an arbitration proceeding where there is an arbitration

agreement. The agreement reflects the parties will, it shows that parties have voluntarily

agreed in going away from the ordinary jurisdiction of the national courts (maybe, in

consideration of one of the multiples advantages of Arbitration) and have decided to

resolve their conflicts with the use of private justice.

Hence, the very first step, is the verification of the existence of a valid arbitration

agreement18, the scope of the disputes that the parties have agreed upon, and the rest

factors that the parties could have agreed for an arbitration proceeding: Place of

Arbitration19, number of arbitrators, qualities required in arbitrators, method for the

constitution of the Arbitral Tribunal, application of a specific set procedural rules(such as

UNCITRAL 20 ),or the submission to an Arbitral Institution(Such as the Stockholm

Arbitration Institute, or The Arbitration Court of The International Chamber of Commerce),

among many other things.

The identification of the factors agreed by the parties will make it possible to determine:

the number of arbitrators that the parties are going to submit their dispute to; the qualities

that those arbitrators will be required to have; and the selection method for the

18 The legal requirements of a valid arbitration agreement can be found in art 7 of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (hereinafter ‘Model Law’) and art. II of the New York Convention. Even, in the cases of a non valid or even an inexistent Arbitration Agreement, it will be the arbitrators composed and selected for the particular dispute the ones that will have to declare the lack of jurisdiction, in accordance with the worldwide recognized principle of Kompetenz-‐Kompetenz. For a discussion of the different currents that surrounds this complex, and yet marvelous juridical concept, please refer to Gonzalez de Cossio, Francisco, “El Principio Competence Competence Revisitado” 19 The Lex Arbitri, or the law of the place of arbitration is a relevant factor to be determined, since it is this Arbitration Law that will give a complement of the parties agreement in those cases where there is no agreement made. A tacit agreement is to be interpreted that has happened. On determining the place of arbitration when no agreement exists between the parties, see: Born, Gary, (2001) ‘International Commercial Arbitration: Commentary and Materials 2nd edition, Kluwer Law International. At pp. 573 -‐ 614. 20 UNCITRAL Arbitration Rules (2010). When parties refer to an specific set of rules, such as UNCITRAL, it helps that the parties can rest on the predictability already established under the rules, which means that most of factors that parties could agree on, will be already cover by the set of rules. The same is to happen, when parties give the administration of the proceedings to an specific institution, since it is usual that each institution have an specific set of rules.

79



constitution of the Arbitral Tribunal. The previous work, in order to consider the important

and relevant factors for the proper constitution of the Arbitral Tribunal that will have the

mission of rendering a valid and enforceable award.

It is important to keep in mind that the constitution of an Arbitral Tribunal that is not in

accordance with the parties agreement, will result in the challenge of the award, or the

rejection of recognition and enforcement, according to Article V of the New York

Convention, And Articles 34 and 36 of the Model Law.

Institutional or AD-‐HOC?

When parties select an arbitral institution to administer the arbitration proceedings, it is to

be understood that it is an institutional arbitration, and where parties have not selected

one, is to be understood that it deals with an ad hoc arbitration.

Arbitration Institutes have their own body of rules, with the procedures already

determined, liberating parties from the hard work of creating the set of rules that will rule

the arbitral procedures of their eventual or actual disputes. Multiple advantages of

selecting an Institution in running the administration of the proceedings are to be noted:

the main reference will be that it gives the extra confidence that a specialized group of

individuals, in arbitration, will take care that the proceedings run smoothly. Another

perceived beneficial factor is the help that Institutions can give to practitioners in

complicated proceedings such as the challenge of an arbitrator21. And a final, non-‐

exhaustive, advantage could be the quality seal (depending of the institution) that is given

to the process of selecting arbitrators, since it is usual that the candidates for becoming

21 Challenge proceedings in Institutional Arbitrations are to be resolved by the organ that is the head of the arbitral institution, giving a transparent and already determined proceeding to follow for the parties. In contrast with the method followed. E.g. Art. 11 of the Rules of Arbitration of the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (1998), hereinafter ‘ICC’; Art. 15 of the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, hereinafter, ‘ SCC rules’.

80



arbitrators in a particular Arbitration Panel, needs to be approved by the Arbitration

Institute.

A very important factor to have in mind is that arbitration institutes do not work for free.

Institutions have the freedom to establish the method for charging the administrative fees;

a common practice is that institutions charge a proportional value to the amount in dispute

(usually set up in the annexes of the Institution Rules). But the latter, is not so negative

after all, since any expenditures for the fees of Institutional fees will not be required to be

made.

In ad hoc arbitrations, things are quite different, since parties have to establish their rules,

instead of submitting themselves to the jeopardy of a set of Institutional Rules. It is usual

that most of the the possible things to be agreed under an arbitration agreement is

complemented by the lex arbitri provisions on that matter. Notwithstanding, that parties

have the alternative to select already established rules, such as the UNCITRAL RULES.

In general terms, the monetary price of selecting a world-‐class arbitral center is justified,

by the relief that can be obtained in proceedings such as the selection of arbitrators, and

challenge mechanisms in the cases where justifiable doubts of impartiality and/or

independence exists22. Challenges in an ad hoc proceeding tend to be more complex, and

with even more judicial intervention.

Finally, it can be said that there could be hundreds of arguments in favor or against of each

arbitration method, but as many things in arbitration, it will have to be determined by the

parties in their agreement, consecrating, once more and the principle of party autonomy.

Sole or Panel

22 It is to be noted that according to art.13(3) of the Model Law, the last word of a challenge procedure will always be the court of the place of arbitration, since it allows parties to recur to their instance. Another relevant, or important factor can be brought up with the example of the Arbitration Court of the ICC, which has a particular faculty of the revision of the award, to avoid any formal errors, somewhat of a quality control.

81



Another topic that gives plenty ideas to discuss, is the one surrounding the decision of the

selection of the numbers of arbitrators in charge of resolving a dispute. The main concern

over this topic, is the practical consideration surrounding the decision of the arbitrator or

arbitrators: to have a decision that is capable of being enforceable in more than one

hundred and forty different jurisdictions.

The usual in this matter, is to have disputes resolved by a panel of three arbitrators,

leaving each party of the equation to select or appoint one arbitrator, and depending if the

applicable rules, the third arbitrator is to be selected by the arbitrators already selected, or

by a third body(such as an Institution).

On this matter, is relevant to bring what Article 10 of the Model Law stipulates, which gives

the allows that: ‘The parties are free to determine the number of arbitrators”. Hence, it

leaves the parties the possibility to choose the number of arbitrators they want for their

dispute. In the case that the parties agree for Institutional arbitration, as established

before, the relevant rules will be rendered to be applicable over the lex arbitri. For

instance, Arbitral Institutions such as the ICC, stipulates that in the case of no agreement

about the number of arbitrators, it will be will be resolved by a single arbitrator23. Other

sets of rules, like UNCITRAL, specify quite the opposite, and promote disputes to be

resolved, in case of no consensus, by a tripartite panel of arbitrators.

A discussion exists whether which method is the most effective for the adjudicative process

that is enclosed in Arbitration. On one hand, supporters of Multi Arbitrator Tribunals,

sustain that the process will be covered with more legitimacy, since each party will feel to

be represented by one arbitrator that understands its culture, and share its legal

23 However, it leaves a discretionary power to the institution to decide to have the dispute solved with more than one arbitrator. Art.8(2) ICC rules A similar provision is set up by art 12 of the SCC rules, where it leaves the discretion to the SCC Board to determine according to the complexity of the dispute whether to have a panel or a sole arbitrator. Art. 7 UNCITRAL rules, in what concerns the number of arbitrators that is proposed under that set of rules.

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background. Another reason supporting the collegiate tribunals is the fact that since there

is no right to appeal in arbitration, parties will feel more confident to have three (or more)

persons to hear the case24.

On the sole arbitrator supporting line, it comes the practical and handy way of thinking of a

common and normal business man: amount of money that it will be necessary to spend in

the dispute. A sole arbitrator is less expensive, compared to the costs of three arbitrators

(unless that sole arbitrator is one of the ‘big fishes’ of arbitration).

Additionally, those who support the argument in favor of tribunals rest their position in the

fact that collegiate panels are obliged to deliberate, that is, to conduct a series of exchange

of opinions and points of view, which will end or lead to a more elaborated award. In this

same line of thinking, supporters consider that three heads think better than one, and any

decision reached, even in the case there is a dissenter, will be covered with more validity

than the one made by a sole arbitrator.

On the other hand, those who claim for the efficiency behind having a sole arbitrators puts

into the table a legitimacy argument. This goes on the line of having more legitimacy in

award ruled by one person, without any inconsistencies, contradictions, or internal battles.

Than one award made by three arbitrators, three different minds, and three different

styles. The legitimacy factor is even raised, by the fact that the only appointment that has to

be made, the appointment of the sole arbitrator, will be either be done in a consensual

matter, or by a neutral institution, equilibrating each side of the equation.

24 In England an El Salvador appeal is allowed. Article 69 of the British Arbitration Act(1996) deals with the point of the Appeals on Point of Law, however it leaves parties the faculty to decide to exclude this possibility. In El Salvador, things tend to be different. The reform of the Arbitration Act which passed in 2009, allowed the appeals of arbitral awards ruled in law(Art.66-‐A). The establishment of the appeals brought a lot of commotion in the juridical and business community, which as a result a constitutional process around the topic started (process 11-‐2010) which end up in the declaration of the constitutionality of the reforms. The author of this paper has express the repudiation of this situation in different public spaces opinions in local newspapers(LA PRENSA GRAFICA), and conferences organized by El Salvador Chamber of Commerce.

83



Furthermore, supporters of sole arbitration proceedings considers that having only one

arbitrator, makes the process more efficient, flexible, and faster, since schedule problems

are considerably reduced and there are practically inexistent possibilities of having the

tribunal truncated25 .

This lack of consensus, reflected on the different provisions either on national legislation

level, or institutional rules level, opens the discussion surrounding the decision of selecting

the number of members that a Tribunal should have, and most of all, which tribunal will

rendered a more legitimate decision: a sole arbitrator, where no possible dissents exists, or

a panel where it could be under the mask of a tripartite decision on the same direction, or a

fractured decision with dissents.

As it has briefly been pointed, the debate is far away from being closed, and there are

supporting arguments in each position.

Qualities Required in Arbitrators

First and foremost, it is important to not confuse the possible requirements that parties

might set up for the arbitrators of their dispute, with the requirement of ruling in equity or

in law. Which means that the arbitrators, in application of the arbitral award, will have to

reach their decision in the application of provisions of the applicable law; or, in the case

equity is agreed, in accordance to the concept of what is just and equitable for them.

In principle, parties are free to agree whatever characteristics they want or need that the

arbitrators that will have to listen and eventually resolve their dispute need to have, for the

proper constitution of the Arbitral Tribunal. It is also necessary to have in mind, that there

25Art.33(1) of UNCITRAL rules stipulates that in order to make a decision a majority is needed, and as it can be expected, not all the times a majority would be reached, resulting in truncated tribunals. Other rules, such as art.25 (1) of ICC rules, give the Chairman the faculty to take the decision alone when no majority can be reached. A similar provision is on art. 35 of the SCC rules. On Truncated Tribunals see: Born, Gary, (2009) ‘International Commercial Arbitration, Kluwer Law International at pag. 1586-‐1592.

84



is a general principle surrounding the ideality of person to become an arbitrator, and that

is, the requirement of the potential arbitrator to be impartial, independent and with the

capacity of understanding the dispute that will be ventilated under his wing.

On this matter, is to be brought up what the UNCITRAL Model Law and the leading rules of

Arbitral Institutions establish. And basically, the different stipulations do not require that a

person hold any special characteristics, in order to become an arbitrator. However, it does

make it clear, after interpreting the relevant provisions26, that it is within the parties’

autonomy the possibility to agree on the qualities the arbitrator(s) might be required to

have27. In Institutional Arbitrations, the person will have to be previously confirmed by the

Institution before being appointed an arbitrator.

A topic that cannot be omitted in this section is the area concerning the duty of disclosure

of an arbitrator, which is under a close relation with the topic of the ideality of an

arbitrator. The disclosure28 can be defined as the procedural act where an appointed

arbitrator discloses to all of the parties, and arbitrators involved during a particular

arbitration dispute, any circumstances that could bring into doubt his impartiality,

independence, or capacity for the present dispute29. The duty of disclosure, is of vital

importance because it gives parties the option to challenge30 the appointment, and also

because it promotes transparency and confidence31 in the arbitration proceedings. Once

the tribunal is constituted according to the party agreements, and the arbitrators have

26 That is, Art.10 to 15 of UNCITRAL rules 27 For example, Art.33 of the Arbitration Law of the Republic of El Salvador establishes that for some types of arbitration, it is required to be a certified lawyer. 28 Bishop and Reed. , supra note 10 at pages 407–416. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2004). 29 For more on impartiality and independence of arbitrators read Rogers, C.A. (2008) 'The Ethics of International Arbitrators' 5 Transnational Dispute Journal at 631-‐643; also Born, Supra note 24 at 1615 – 1645; see also: Raeschke-‐Kessler, H (2008) 'Impartiality and Independence of Arbitrators -‐ A Problem of Transnational Law' 5 Transnational Dispute Journal. 30 If no objection is made, it will be considered as a waiver of the party to challenge the arbitrator later on, leading to the confirmation of the arbitrator, and the eventual conformation of the Arbitral Tribunal. On challenge of arbitrators: Redfern and Hunter, supra note 3. 31 Rogers, Supra note 29 at 638

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disclosed the possible causes of a challenge, the arbitrators have other obligations to

comply32.

Appointments of Arbitrators

The appointment of arbitrators, once again, is set up under the sphere of decisions

available to the parties that agree to arbitrate. There is a vast possibility of scenarios of

different methods for the selection, or appointment of arbitrators. Methods can be as

diverse as a random selection from a list of names; a decision taken by a third neutral (or

non-‐neutral) party; a consensual decision (and how hard is to obtain a consensus when

two parties are in the middle of a dispute!); and more frequently, a direct appointment, also

known as an unilateral appointments33.

The use of one method over another will define the outcome of arbitration, since

there are some methods that would guarantee the parties, no matter what the outcome of

the result is, that there have been no symptoms of bias in the arbitrators, while there might

be other ways of appointment that might give that sensation. In any case, is important to

not forget art.34 and 36 of the Model Law and Article V of the New York Convention, since

an arbitration agreement that do not gives equal possibilities to parties in the appointment

of the arbitral tribunal, a possible invalidity or a refusal of enforcement can be the result.

In multi arbitrator panels, the usual practice establishes that each party will select

one arbitrator34, and the unilaterally party appointed arbitrators will select the third

arbitrator, who will act as the chairperson of the dispute. It is to be noted that each party

must cover the costs of the appointed arbitrators, and the honorary of the chairman are

usually shared.

32 On the limits on the party autonomy: Pryles, Michael " Limits to Party Autonomy in Arbitral Procedures" . On other obligations that arbitrators need to fulfill: Rogers, at supra note 29, at page 630-‐648. 33 On different appointing methods of arbitrators, see: Redfern and Hunter, supra note 3, at 4.29 to 4.37 34 In case of having a reluctant party to make the appointment, the model law allows that the party with an interest in the proceeding recurs to the courts in order to make the appointment.

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This last subject, dealing with the main issues around this paper, since it brought up

the questions whether the arbitrators that are unilateral appointed by a party(and usually,

unilaterally paid by the nominated party),have the incentives to be ‘loyal’ to their nominees

and ruled in their favor, in order to receive future appointments by the same material

party(the company) or by the same formal party(the law firm representing the company).

Problematic Situation in Multi Arbitrators Tribunals

The question around the (perverse?) incentives that unilateral appointed arbitrators have

has been set up. In the following section, the problems that multi arbitrator tribunals

composed under a scheme of having a panel of three arbitrators, composed by a unilateral

appointment made by each party of the dispute, and the third arbitrator nominated

between the two party appointed arbitrators.

Problematic situations that under the previous scheme detailed arbitrators might face

during Arbitral Proceedings are exposed under this section. It is not an exhaustive list,

since it would be impossible to record all the potential behaviors without leaving some

aside. Some of these situations are supported in the work of experienced practitioners35,

while some are logic deductions, or anecdotic experiences. In any case, the section gives a

significant list, in order to make a-‐valid-‐pause, and analyze if some of the problems can be

eliminated, or, reduced by changing the appointment method.

General Remarks

One of the advantages of arbitration over litigation is the possibility of selecting the panel

of persons who will hear and decide a dispute, in contrast with the already selected staff of

35 van den Berg, at supra note 8; also Arroyo at supra note 8; and Kirby, Jennifer (2009) 'With Arbitrators, Less Can Be More: Why the Conventional Wisdom on the Benefits of having Three Arbitrators may be Overrated’ 26 Journal of International Arbitration.

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judges that court system offers. As a consequence, each dispute that is to be ventilated in

Arbitration Proceedings will have an specific panel to deal with the complications of the

case. Hence, the constitution of the tribunal is of vital relevance.

Parties have in mind one thing: winning the case36. It would be naïve to think otherwise.

The repercussion of selecting a non-‐biased arbitrator over a biased one is determinative of

the dispute, because acting in one way or another will affect the arbitrator`s credibility, and

in last instance, his or her capacity to persuade his or her colleagues.

Arbitrators that form part of Tribunals in International and Local Arbitrations, are

expected to be neutral37, independent and impartial. The common scenario is to have a

tripartite panel, where each side of the equation has selected one, and the two party

appointed arbitrators agree in the name of the chairperson. The parties are jointly

responsible for the costs of all three arbitrators, subject to any ultimate allocation of costs.

Furthermore, all of the three arbitrators are expected to be neutral, independent and

impartial.

For the appointing party, the selection of an arbitrator will consume a considerable amount

of time38, research about the capacities of potentials arbitrators will be necessary previous

the appointment. Not to forget, that the nominee has to understand the factual issues that

are going to be presented. Furthermore, it is logical that the appointing party will try to

select an arbitrator that will be sympathetic to the appointing party views, which does not

necessary means that will not be carrying all of its duties with diligence, impartiality,

independence, and neutrality.

36 Paulsson, Jan (2010) 'Moral Hazard in International Dispute Resolution' 25 ICSID Review, at 11. 37 Of course, like everything in life, there are exceptions. In the United States of America, there exists a somewhat common practice of having non neutral arbitrators panel, to resolve the disputes. For further information, please refer to Chernick R.; Gaitis J.M.; Davidson R.B. (2006) 'Non Neutral Arbitrators' 3 Transnational Dispute Journal. 38 Guides for the proper selction of arbitratos has been created by practitioners. One of this was created by Bishop and Reed, supra note 10.

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Common Problems in Arbitral Tribunals

Innocent and non-‐drastic situations, although still irritating problems can be presented. It

is common that the hearing, or scheduling conference, has to be postponed on repeated

occasions due to the busy agendas that international arbitrators39 usually have. Although

some of these problems can be practically harmless, there have been reports 40 of

annulment of awards due to this situation.

Common scenarios of frequent communication between one party and ‘it’s’ arbitrator has

been commonly reported. In this matter, there are international Guidelines that point out

this type of behavior as not proper41. However, is not to confuse or to create a general

prohibition of communication between arbitrators and parties, but it has to be clear that

the exchange of opinions between arbitrators and one of the parties in private is

forbidden42 . In addition, arbitrators need to be reluctant of engaging private meetings 43

with one party, because of the possible creation of bias appearance, which eventually, could

open a window to a possible challenge of the arbitrator, and/or the award.

Commentators44 have also noted arbitrators who make themselves unavailable just before

the start of a hearing, with the only aim of delaying the arbitral procedure. The excuses

presented are innumerable, from false illness, to personal compromises. In the same

context, there have been incidents where arbitrators resign at the last minute, which

39 Rogers, supra note 29, at page 646 40 For Case law of vacated awards for scheduling problems see: Born, supra note 20 at pag. 844 . 41 IBA rules on Ethics for International Arbitrators, rule 5.3 forbids this behavior. 42 For example, IBA Rules on Ethics for International Arbitrators. Rule 5 allows communication prior to its appointment, in order to check availability and capacity to hear the case. To read on some of the topics that might be addressed during the meetings. See also: Bishop and Reed, supra note 10 at pag. 27-‐31 43The ICC will refuse to appoint an arbitrator who spends approximately 50-‐60 hours with the appointing party reviewing the case. This according to: Bishop and Reed, supra note 10 at pag. 44 See Kirby, at supra note 3435.

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obviously complicates things45. The cases of biased behavior in the realization of a hearing

are also not so uncommon46.

As anticipated, the period of the deliberations47 is not controversy free, and it can be filled

with different situations. The concept of deliberation can be said, in a simplified matter that

is the process in which the arbitrators reach to their final decision of the dispute that they

had the obligation, and opportunity to resolve. However, a warning is to be made in this

matter, due to the small quantity of information available, since deliberations are governed

under the strictest rules of confidentiality.

Notwithstanding the latter, some of the different situations that can be faced under the

context of a deliberation are the following: consensus in the decision to be taken by all the

members of the tribunal; concessions between the arbitrators48, in order to reach an

unanimous decision; or when no consensus can be reached, the issue of dissenting

opinion49, as a matter of discontent by the arbitrator with different criteria to the majority,

or to the presiding and deciding vote.

45 E.g. Appointing new arbitrators, repeating procedures, rescheduling, etc. 46 As illustrated by Lisa Bench Nieuwveld (2011), ‘Oral Hearing and Party-‐Appointed Arbitrators: Guess?? Yep! That’s Who Appointed Them! On Kluwer Arbitration Blog. As a matter of fact, I had the personal experience of facing a biased arbitrator during an interrogatory procedure the party appointed arbitrator(by the other party) was ruthless enough for correcting the witness in several occasions, during a direct interrogatory conducted by a member of the team i was part of. 47 On deliberations Madsen, Finn & Eriksson, Peter; (2006) ''Deliberations of the Arbitral Tribunal-‐ Analysis of Reasoned Awards From a Swedish Perspective' 2 Stockholm International Arbitration Review. See also:. For Different examples of Inadequate Internal Deliberations See also at Born, supra note 20 20 at page 844 . 48 Most chairman prefer to take decisions unanimously, some co arbitrators use this fact to try to extract concessions from the chairman in exchange for their vote. As stated by Kirby, supra note 35 at p.348. In the same line of thinking, “try to persuade the other panel members to reduce the award in favor of their party in return for joining them in a unanimous award. This compromise will ordinarily be attractive to the chair of the panel, for his or her reputation for obtaining unanimous awards may increase the likelihood of being appointed to future panels. Even if the award is not affected, the party-‐appointed arbitrator may bargain for not awarding counsel fees’’ as stated by Smit, Hans (2010) 'The pernicious institution of the party-‐appointed arbitrator 33 Perspectives on topical foreign direct investment issues by the Vale Columbia Center on Sustainable International Investment. 49 On dissenting opinions see: Lew, Mistelis at supra note 1 at 24-‐45; Redfern and Hunter, supra note 12 3 at 9.187 – 9.183; Arroyo, supra note 8; Madsen, supra note 46 47 at pag.31-‐36. For Opinion against dissents see: Redfern, Alan (2006) 'Dangerous Dissents', 3 Transnational Dispute Resolution at pag.8-‐12; Mosk, Richard &

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Just like persons, dissenting opinions comes in different sizes and shapes.

A prominent commentator tends to classify dissents as good, bad and ugly. The good

dissents50, are those that are short, polite, but yet, allows the arbitrator to express his

discrepancy with the decision taken by the majority. The bad51, are those type of dissents

where the arbitrator expresses a disagreement in the reasoning, showing some bad

temper, but not going to the extreme of attacking his/her coleagues. And finally, the ugly52

dissents, are those dictated when the arbitrator, in addition to disagree with the majority’s

decision, and in essence, with the rationale used by his colleagues, takes the opportunity to

attack the way the proceedings where held, alleging serious procedural violations, and

leaving the award vulnerable for a challenge or refusal of recognition and enforcement53.

Ugly dissents are truly a Pandora box specimen. Some notorious examples of this gender of

dissents, has been the case where the arbitrator started pointing out that parties were not

given equal opportunities to present the case54; other factual cases, are the exclusion of the

Ginsburg, Tom (1999) ‘Dissenting Opinions in International Arbitration' Liber Amicorum Bengt Broms. Finnish International Law Association at page 273-‐280. For opinions in favor of dissents, see Mosk and Ginsburg page 270-‐273. 50 The author exemplifies this type of dissents with two ICSID cases: Aminoil v. Government of Kuwait (1982) and Ultrasystems Inc. V. Islamic Republic of Iran. Redfern, supra note 7 Page 226-‐228 51 51 Idem at pag 228 52 Idem at pag..229 53 Mosk and Ginsburg , supra note 489 at pag.280 commentating the position of Levy, upon which the dissenting opinions are purely made with the intention of vacating an award, state that “this argument assumes that the arbitrator has no interest in respecting the duty of impartiality or independence”. In this sense, I consider that the issuance of a dissent is not a reason to consider the bias of the arbitrator, although it is a factor to take into a consideration. 54 The English case F Ltd v M Ltd [2009] EWHC 275 (TCC), gives an example of an award that was set aside based on the dissenting opinion of an arbitrator which exposed the irregularities in the conduct of the proceedings. Comments on this can be found Richmond, Francesca (2009) "English court sets aside an award on the basis of serious irregularity, but confirms the doctrine has limited scope". On Kluwer Arbitration Blog. Another example is presented by the Iran-‐US Claims Tribunals in the case between Avco Corporation and Iran Aircfraft Industries, comments on this case can be found on Mosk and Ginsburg , supra note 8 49 pag. 281; also: commenting the same case: Born, supra note 19 20 at pag. .836 – 840.

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arbitrator from the deliberations55; and even accusing the rest of the Tribunal of being

partial and non-‐neutral56 .

There are also situations where arbitrators promise to issue a dissent in certain date for

the purpose of delaying the delivery of the award; without any doubt, that this type of

behavior helps the party who appointed the ‘dissenting’ arbitrator to gain time for a

possible settlement. Under this context, there have been cases where the arbitrator sends a

copy of the draft award57 to one of the parties, giving them vital information for negotiating

with the other party.

Furthermore, a case where the arbitrator admits to have acted in a non-‐neutral58 way,

favoring the party who appointed him, has happened in previous occasions. Finally, there

have been outrageous cases where arbitrators crossed the line of a civilized behavior and

threatened other arbitrators in causing them a physical harm59.

Is It Time to change the Way Arbitral Tribunals are Constituted?

55 That situation is best illustrated by the case between UNCITRAL Arbitration CME vs The Czech Republic(sept 13, 2001), where an arbitrator issued a dissent where he accused his colleagues among other things of exclude him from the deliberations. Comments about this case can be found on Redfern¸supra note 7 at Page 229-‐230 and page 238 -‐240; Redfern, supra note 48 49 at page 8—9 ; van den Berg, supra note 8, pag.828. See also: Gaillard, Emmanuel & Savage, John (1999) 'Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International at parra. 1373, to read more on proper deliberations “the requirement for deliberations will be satisfied if each of the arbitrators is given an equal opportunity to take part, in a satisfactory manner, in the discussions among the arbitrators and in the drafting of the award 56 Unscrupulous situations can also be expected after ugly dissents. An example can be found in the Klockner v. Cameroon ICSID cases series, where the dissenting arbitrator, which was appointed by Klockner, became Klockner`s counsel on a subsequent arbitration against Cameroon, as annotated by van den Ber, supra note 8 at pag.828 and Madsen supra note 46 47 page. 22-‐24. 57 Paulsson, supra note 37 38 at pag.5 58 As what happened in the Loewen Case, where the arbitrator appointed by the United States recognized that he acted in an partial way in favor of the appointing party, as annotated by Paulsson, supra note 37 38 at pag.5-‐8. 59 As reported on The Times, 8 nov 1984 on the behavior of two arbitrators in the IRAN-‐US Claims Tribunal, where one arbitrator threatened the other by throwing him down the stairs of the Peace Palace. As reported on Redfern, supra note 7, at fn 12, Page 3.

92



Problems that a Tribunal might face cannot be attributed exclusively60 to one of the two

type of arbitrators (chairperson or unilaterally appointed), but, depending on who

originates the situation, a doubt of the neutrality, independence, and impartiality of the

arbitrator might be raised61. That doubt has repercussions on the Institution of Arbitration

as a whole, as it damages the trust that the method generates.

In a considerable amount of cases there has been an incentive for an arbitrator in showing

his loyalty by ruling in favor of his nominating party, this in order to get future

nominations. This situation raises the question of whether it could be possible to eliminate

the perverse incentives that exists by simply changing the appointment method; or if the

costs of changing the method are too high, and it deals with only a marginal number of

‘perverse’ arbitrators, which could be solved by the market itself.

Unilateral Appointments, the Genesis of All Evil?

The Psychology Behind the unilateral Appointments

Behind every great man there is a great woman; and behind every unilateral appointment,

there is a party intent on winning the case. The idea that three minds think well than one, is

the main reason why complex arbitrations usually haves tripartite panels of arbitrators for

resolving a dispute.

The winning intention of the appointing of an arbitrator will sometimes be reflected in the

confidence that is given to the counsel62 that there will be at least one member of the

60 An example that supports the statement can be found on the dissenting opinion issued by the chairman of the case Tokio Tokeles Vs. Ukraine, ICSID Case No ARB/02/18, IIC 258(2004) As reported on Cited on Rees, Peter J; Rohn, Patrick 'Dissenting Opinions: Can they Fulfil a Beneficial Role?' (2009) 25 Arbitration International at fn31, page 336. 61 Parties need to raise challenges to the arbitrators in as soon as they become aware of the factor that raises a doubt of their impartiality, since it could be possible that they lose the rights for a challenge of the award on a later stage. For more, read Pinsolle, Philippe’ The challenge of awards rendered by biased arbitrators -‐ do not lose your rights’ (2008), 5 Transnational Dispute Journal. 62 See: Bishop and Reed, supra note 10 at pag. 10. See also: Kirby, supra note 34 35 at pag. 337. Although the author believes that the increased confidence in party appointed arbitrators is not so founded, because in her opinion there is an exaggerated view of how much impact a co arbitrator usually has on a case.

93



tribunal who will be receptive to his or her ideas. That signifies that the unilateral

appointed arbitrator serves as a transmitter and translator63 of the opinion of the party

who appointed him or her, since it is under his duty to fulfill the obligation of transmitting

his nominee case to the rest of the tribunal. It is important to mention, that in some cases

the cultural differences between the parties are of such proportion that in order to

completely understand one party’s actions someone who shares legal and cultural

background with them is needed.

Another usual idea behind the logic of unilateral appointments64 is that the arbitrator is in

the obligation to consult his appointing party to make the selection of the presiding

arbitrator, which gives the material party a sense of “proximity and control of the

process65”. In other occasions, the justification of unilateral appointment of an arbitrator

comes with the idea that that his or her nominee will help to win the case66.

It is clear that the method of unilateral appointment gives confidence to the parties to a

dispute, and is also one of the biggest advantages that arbitration has over litigation, since

it allows that parties of a dispute to select a person with certain qualities that will assure

that the conflict between the parties is not only ventilated, but also understood by someone

who is capable to understanding the matter in controversy. That can be exemplified, in

cases where multi-‐disciplinary tribunals are formed, or experience practitioners in

different industries are appointed as arbitrators.

63 See: Paulsson, supra note 37,38 who consider that nowadays there are no real differences between one party and the other, notwithstanding their respective positions in the globe. Hence, it is no longer an advantage attributable to the party appointed arbitrators. 64 In the majority the occasions, either because the applicable rules establish that procedure, or, because parties have agreed in that method of selecting a third arbitrator. 65 Mourre, Alexis ‘Are unilateral appointments defensible? On Jan Paulsson’s Moral Hazard in International Arbitration’(2010) on Kluwer Arbitration Blog 66 See: Paulsson, supra note 37 38 at 9; where he refutes this argument, since in his perspective, it is contradictory to have the parties believe that the arbitrator that is selected by them is going to be relevant factor for the outcome of the case, and the duty of impartiality with which they are bound.

94



The Controversy

‘I don’t trust this party, why would I trust the arbitrator that they have appointed?’ The

logic behind the controversy is quite simple, if the commercial relations between two or

more companies have gone to the extreme of initiating arbitral proceedings, how can the

parties have confidence that the arbitrators selected by their ex-‐business partner will

undertake its duties in an impartial and neutral manner? Of course, a great amount of this

matter is determined by the reputation of the parties in dispute and the arbitrator itself. It

is not unusual that a dishonest party appoints an arbitrator, who, instead of behaving as an

impartial decision maker, will cross the line and advocate for the nominating party67. As

Hans Smit comments states, ‘’the presence of a partisan arbitrator on a panel will normally

reduce, if not eliminate, the free exchange of ideas among the members of the panel. The

chair will be less receptive to arguments that appear to be moved by partisan

considerations or may join one of the arbitrators68”.

An idea that throws more wood into the fire, states that the practice of unilateral

appointments creates a “disadvantage of a party who is 100% right and would be fully

upheld by an objective decision-‐maker. It may favor an unscrupulous party who has no

basis to seek to reduce his debt except the perception that arbitration may let him get away

with it69.”

Finally, it is to bring into consideration that the opponents of unilateral appointments

suggest that this practice is jeopardizing the Institution of Arbitration as a whole, since it

67 See: Bishop and Reed, supra note 10, at pag. 10 and 30; Paulsson, supra note 37 38 at pag. 5-‐8. 68 See Smith at supra note 37, 48. 69 See: Lew Mistrellis, supra note 1 at Parra 10-‐5; Paulsson, supra note 37 38 at pag.12; also Paulsson, Jan ‘Are Unilateral Appointments Defensible?’(2009), On Kluwer Arbitration blog

95



gives an image of a system in decadence70 for the lack of independence and impartiality of

the decision makers, i.e., the arbitrators.

Factors to take into account

At this point, it has been clear that there are positive and negative factors

surrounding unilateral appointments, and the tendency to hold this practice

responsible for being the genesis of all evils in international arbitration seems to be

going on a raise. Therefore, it is important to analyze the factors that are considered

to be the proof of this seed of evilness, and the reliability of changing this practice.

One of the most recurring illustrations of the lack of impartiality of an arbitrator is

said to be echoed on the high percentage of dissenting opinions in favor of the

appointing party. However, it is important to bring into consideration that the

issuance of a dissenting opinion is the exception71 of the general rule of unanimous

award, as it can be confirmed in statistical reports72 ; furthermore, the numbers

show that these cases are going on a down.

Nonetheless, the fact that no dissent is produced does not guarantee that the arbitrators

have acted in an impartial manner; as already exposed, it is quite common to have

70 Matthews, Joseph M. ''Difficult Transitions Do Not Always Require Major Adjustment – It’s Not Time to Abandon Party-‐Nominated Arbitrators in Investment Arbitration''(2010), 25 ICSID Review At pag. 51 -‐52; where the author suggests what unilateral appointments really show is the hypocrisy of the system. 71 Paulsson, supra note 67.38. 72 See Arroyo supra note 8; van den Berg supra note 8 at page 824 where it shows that, from 150 cases he analyzed, he found 34 dissenting opinions, in which the majority were issued in favor of the party who appointed the dissenter. Also on page 832 Proff van den Berg shows the decreasing tendency of dissenting opinions in ICC arbitrations: 8.6 per cent in 2004 ; 5.8 in 2005; 5.1 in 2006 ; 7.7 % in 2007; and 5.6 % in 2008. In this context, it is relevant to bring up the statistics that the Deputy Secretary General of ICC, Simon Greenberg, kindly provided me the following statistics for the year 2008: There was a total of 407 ICC awards that year. 229 of those awards came from a three member tribunal. Of those 229 awards, there were 31 dissenting arbitrators. Of these 31 dissents dissents: 12 were written by the co-‐arb nominated by Claimant. 13 written by the co-‐arb nominated by Respondent .1 written by the Chairman. 5 of the dissents were unanimous, so we do not know which arbitrator it was Of the 12+13=25 dissenting co-‐arbitrators who were identified: 23 of those dissents were in favour of the party that nominated the co-‐arbitrator. 1 dissent was in favour of the party opposing the nominating party. 1 dissent did not appear to take a clear side.

96



compromises73 between the arbitrators ensuring a beneficial result to his appointing party,

in order to reach a unanimous award. In the same context, other factors such as biased

behaviors during the proceedings are to be taken into account.

Another factor that cannot be ignored is the extremely high costs that changing the practice

of unilateral appointments 74 could take. Not only the economic costs, but also the

transactional costs behind the change.

The first factor to take into account is that it is a practice engrained in the culture of

arbitration. Users of arbitration, and practitioners, feel comfortable with this factor

under the Institution of Arbitration. It gives each party the opportunity of selecting

the judges for the dispute, which translates in confidence in winning the case.

What has been stated is reflected in the market itself, where the majority of

institutional rules and national arbitration laws have the unilateral appointments as

a predetermined method of composing multi arbitrator tribunals. Free market

principles and competition suggests that as long as it is possible to enforce awards

that are produced by tribunals conformed by party appointed arbitrators, parties

agreements will keep supporting such practice.

The latter brings up that what makes a system reform quite impossible to conceive

is that it will require not only changing hundreds of Institutional Rules and National

Laws; but also International Conventions such as the NY Convention and the

Panama Convention will need to be reformed also.

73 See Kirby on supra note 47, 48. 74 In favor of unilateral appointments Sacerdoti, Giorgio 'Is the party-‐appointed arbitrator a “pernicious institution”? A reply to Professor Hans Smit' (2011) 35 Perspectives on topical foreign direct investment issues by the Vale Columbia Center on Sustainable International Investmen; Mourre, Alexis ‘Are unilateral appointments defensible? On Jan Paulsson’s Moral Hazard in International Arbitration’(2010) on Kluwer Arbitration Blog. See Also: Matthews, supra note 68 70 where the author defends unilateral appointments, in the sense that, for the moment, there is no better option for the parties, although it recognizes the possibility of the figure to come to an end. The author also proposes to change the oath taken by the party appointed arbitrators in ICSID cases, other than eliminating the practice.

97



Even in the case where the change was possible, the benefits out of this decision are

marginal compared to all the trouble that it took to get through. Additionally, it is

not possible to guarantee such benefits, that is, eradicating the negative aspects of

the practice, since it could be that the users of arbitration switch to another ADR

method, as a protest of losing their ‘right’ to appoint the Tribunal75.

Alternatives to Unilateral Appointments

Although there are high costs in changing the default rules, it is always a possibility that the

parties agree in the method for the selection, hence, the possibility to exclude such practice

is always an option. This section, as suggested by the title, provides different alternatives

available to the parties.

Sole Arbitrators

A recommendation for a sole arbitrator can be made, either stipulating that the

appointment has to be done in consensus between the parties, or by agreeing in the name

of a third party who will be responsible to make it.

The logic behind supporting a sole arbitrator is the following: since both of the parties have

the right to appoint one arbitrator with the expectation that its nominee will be successful

75 As stated by Mourre, idem: “A general ban on unilateral arbitration could have undesirable consequences. It could create a distance between the arbitral community and the users of arbitration. Arbitrators would look less at the parties and more at the institutions, which all have their own degree of internal politics and their bureaucracy. The risk would exist that arbitrators progressively move from their current culture of services providers, close to the needs and requirements of the users, to a culture of arbitral public servants or, even worse, of arbitral politicians. No one has to gain from such an evolution”.

98



in persuading the third arbitrator76, then the effect of the co-‐arbitrators should annul the

other one77 ; hence, the process becomes no different (except for the prices) than having a

SOLE arbitrator78.

Some of the obvious problems that this proposal could bring are that it is possible that the

parties will not be able to agree on the name of the arbitrator, or will not be entirely

satisfied by the appointment made by the Institution. In addition, there can be cases of such

complexity that having a single arbitrator could not be enough.

Appointments Made by a Third Party

A second alternative, is to conclude an agreement where all the appointments, or at least

the appointments related to party appointed arbitrators, are to be decided by a third

neutral party79 , an option available either in Institutional or ad hoc proceedings.

The biggest advantage of this solution is that it is likely that the quality of the proceedings

and the award will increase80 as a consequence of having a higher level of collegiality81.

Another interesting point to highlight is that if all arbitrators are being selected by a third

neutral party, such institution could decide to include individuals with specific knowledge

in determined subject, which could bring something extra82.

Some criticism can be raised in the establishment of this method. There could be

unsatisfied users by the selection made by the Institution. Another problem will be with the

76 It is to bring into consideration that the Institutional Rules of the most prestigious Arbitration Centers Stipulates that the Chairman can decide a case by its own, in case no majority is reached. ICC Rules art.25(1); LCIA Rules art26(3) , SCC rules, art.35(1), CIETAC rules art.43(5). 77 Kirby, supra note 345 at pag. 350 78 Idem, at pag. 347. 79 Paulsson, supra note 38 at pag.16. For this purpose, Paulsson exemplifies his proposal with the Court of Arbitration for Sport, which has it seat in Laussane and works with arbitrators that are registered in their lists.

80 Kirby, supra note 35 at Idem, at pag.350. 81 Mourre, supra note 72-‐74. 82 On repeated appointments see: Slaoui, Fatima-‐Zahra ‘The rising issue of ‘repeat arbitrators’: a call for clarification’ (2009) 25 Arbitration International, pp. 103-‐119. In the conclusions the author encourages to have some diversity inside the Arbitral Tribunal, having experts in the substantive field and in the procedural.

99



small pool of available professionals, which could promote the repeated appointments of

arbitrators, contributes to an increase of challenges of arbitrators, making procedures less

expeditious. Another area of trouble could be the high entry costs to form part of the pool

of available arbitrators, problem of great concern especially to new arbitrators.

Blind Appointments

Another option available is to keep confidential83 the name of the appointing party, in

order to promote the free exchange of ideas between arbitrators during the period that last

the proceedings, and especially during the deliberations, since it guarantees (in the file at

least) that none of the parties will feel pressured in affirming one side or the other.

The main problem with this solution is that it is not so reliable in practice, where it would

be extremely easy to find out which party appointed who; although, in theory, it is still an

option84 , in addition to the applicability trouble in the cases of ad-‐hoc arbitrations.

Non-‐ Neutral Arbitrators

A final alternative proposal is the one taken by Han Smit where he proposes that: party-‐

appointed arbitrators should be banned unless their role as advocates for the party that

appointed them is fully disclosed and accepted85. Which in other words, he advocates the

83 Other institutions have experimented with a variety of other practices, such as “blind appointments” (i.e. seeking to ensure that nominees do not know who appointed them) as stated by Paulsson, supra note 67 38 at pag. 12 84 In an exchange of communications of the author with Christian Alberti, Assistant Vice President of the International Centre for Dispute Resolution, he mentioned that this is not a standard ICDR practice; yet, it is not unusual either. 85 Smith, supra note 4948.

100



acceptance of non-‐neutral86 arbitrators as it happens in domestic arbitrations in the United

States.

The interesting point of this proposal is that, even though it jumps to the other side of the

equation, it gives a clear solution to the hypocrisy problems that party appointed

arbitrators present in some cases. This proposal might require some reforms as well, but

the big difference is that these do not contemplate any prohibition, and would allow the

parties to retain some control on the formation of the Tribunal.

Concluding remarks

The arbitration Agreement establishes the main factor to be taken into account in any

arbitration proceeding. It is under the agreement to arbitrate that i will be possible to

determine the proper constitution of a particular Arbitral Tribunal for a specific dispute.

Hence, it can be said that the constitution of the arbitral tribunal is a crucial moment,

where the agreement made by the parties needs to be respected and enforced in different

aspects such as: the number of arbitrators, appointment method selected, qualities

required in arbitrators, place of arbitration, set of procedural rules, among other factors.

The failure in the establishment of a Tribunal in accordance to the parties agreement, or

that performs in an impartial, independent and neutral manner, can lead to dreadful

results. Either by having an award that is going to be set aside or even worse, by having an

unjust award that can be enforceable all over the world.

The personal traits, ethical values, and capacity of each of the arbitrators will be

determinant in the creation of an environment of cooperation and harmony in the

Activities of the Tribunal. The success of the creation of such environment will be reflected

in the quality of the conduct of the proceedings, and, ultimately, in the award.

86 See Chernick, Gaitis, Davidson, Supra note 35.

101



Emphasis must be made that, in most cases, tribunals present minor and insignificant

setbacks, which leaves the tribunal with the opportunity to take out their responsibilities

without any major complication. However, there are some other cases where the tribunal

faces serious problems, situation which reminds that there is always a possibility of having

a biased arbitrator. Furthermore, since the parties are free to select the person who is

going to act as their party appointed arbitrator, and have the obligation of remunerating87

him or her, it is not so hard to have doubts of the independence of the nominees88.

In addition, the system of unilateral appointments provides a perverse incentive which

directs the arbitrator to advocate for its appointing party, since this could be profitable in

the future by having a reappointment by the same party, in a different case; in spite of

being expected that arbitrators take care of their duties in an objective and impartial

manner89 .

In the market of alternative dispute resolution methods, notwithstanding the different

problems that arbitration presents, it is still rated in the highest positions and it is

considered as effective and reliable method for the parties to ventilate its divergences. It

cannot be ignored that the psychological factor behind the unilateral appointments

contributes in the success of the institution, and the market is not showing signals of

changing this practice.

87 On this context, Section 39 of The Swedish Arbitration Act stipulates that: An agreement regarding compensation to the arbitrators that is not entered into with the parties jointly is void. Interesting point of the SAA is that it blocks the possibility of parties to have individual agreements with the arbitrators. See also: Gans, K.S. ‘Don't Bite the Hand that Feeds You: Arbitrator Bias Based on Payment Information' (2008), 5 Transnational Dispute Journal, Part of the conclusion of this work is to: “avoid informing the arbitrators about the non-‐payment, and work with the arbitration institute to shield the arbitrators from this knowledge. The greater the separation between fee payment and the arbitrators’ decision, the more likely that a motion to stay an arbitration will not be granted, and an arbitration award will be enforced. 88 See Redfern, supra note 7 at pag. 233 where the author questions the grade of independency of party appointed arbitrators since its getting its fees paid by the same appointing party. See also: Mosk and Ginsburg, supra note 48 49 on page 275 considers that the availability of dissenting opinions for arbitrators might put some pressure on arbitrators on supporting the appointing party. 89 Smit, supra note 3748.

102



The elevated costs that undertaking the task of changing the practice of unilateral

appointments is a factor that cannot be ignored. Hundreds of statutes and rules would be

needed to be reformed; this, in addition to the modifications of international conventions

with all the complications that taking such task would require90.

Moreover, there is no certainty of the results of taking the change, and just the mere

attempt to reform the system could bring more problems than benefits, since it is possible

that parties could stop relying in arbitration for being deprived of selecting the judges of

their dispute.

Having in consideration that the problems of biased arbitrators (and the implications

within) ultimately impact on how users of ADR methods perceives the Institution of

Arbitration as a reliable method of justice, it is important to see in which ways the same

results can be achieved without going through a solution as dramatic and controversial

such as banning the unilateral appointments.

In first instance, parties have the possibility of agreeing a different method of appointment,

since it rests within their autonomy the faculty of designing the procedures that they

consider satisfactory.

In this context, it has been proposed that parties conclude agreements to either have: sole

arbitrators; appointments made by third neutral parties, such as a prestigious arbitration

institute; or anonymous appointments, where the arbitrator does not find out who was the

party who appointed him or her.

90 In order to close the option of having Tribunals conformed of arbitrators that have been unilaterally appointed by the parties, the regime for enforcement the awards would be needed to be reformed. This situation rises up another number of concerns and doubts that escape from the scope of this paper, some of this can be mentioned: could this reform be concluded exclusively from a national level? Or this will incur into violations of International Conventions such as the NY Convention? Would be required to amend International Conventions? If so, what type of amendments? Would the signatory countries of International Instruments be commited with such reform?

103



An equal important factor in this task of reducing perverse incentives is the role that

relevant arbitration actors need to take. That is, actions that keeps investing efforts in the

promotion of the real culture of arbitration, with a special focus in explaining the

importance of having impartial and objective arbitrators. This, in order to alginate the

market to exclude those arbitrators who have a ‘perverse’ historical set of cases.

Moreover, National Courts judgment are of extreme importance in this point since every

ruling sends a message to society91 , and, being the ones who are in charge of reviewing and

enforcing the awards, it is crucial that the ethical guidelines are applied in their rulings92 .

This will transmit the message, that if parties want to have an enforceable award, they will

be required to stay under the practice of appointing non biased arbitrators.

In any case, there are many reasons that justify any reflection of the way arbitral tribunals

are being constituted, especially when there is an animus of proposing possible solutions

that will contribute in developing the Institution of Arbitration. This debate is far away

from being closed, and something tells me, that the idea of non-‐neutral arbitrators for

International Arbitration, might be not so crazy after all.

Biography

91 See Bullard, Alfredo 'Derecho y Economía, el análisis económico de las instituciones legales'(2006), Palestra Editores, 2nd edición at page 51-‐67. The author uses a law and economics approach to analyze the messages that a ruling sends to the society, and how the society responds to it. 92 An example of the application of Ethical Guidelines in their reasoning is the case Applied Indus. Materials Corp V Ovalar Makine Ticaret Ve Sanayi, A.Sm 492 F.3d 132(2nd Cir. Jul 09, 2007) (Reasoning that '' It is important that courts enforce rules of ethics for arbitrators in order to encoourage businesses to have confidence in the integrity of the arbitration process, secure in the knowlege that will adhere to these standards.' As annotated in Rogers, supre note 2829 at fn 20, Pag. 628. On this same line of ideas: Gunter, P-‐Y. Hurni, C ‘Impartiality and Independence of Arbitrators in Recent Swiss Case Law -‐ from Constitutional Law Principles to Transnational Procedural Law’(2008), 5 Transnational Dispute Manager; where the authors comment about a recent case by the Swiss Supreme Court in which there is a direct application of the IBA Guidelines of conflict of Interest.

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La construcción cultural del delincuente sexuado: para una política criminal con enfoque de género1

Claudia Palma Campos2

Resumen

La forma en que se construye a un sujeto criminal implica un proceso histórico y cultural.

Reflejo de ello es que lo que se ha concebido como un “delincuente” ha sido diferente desde

la antigüedad hasta nuestros días. Esto sucede porque, a pesar de los esfuerzos de

objetividad con que trabaja la justicia y el derecho, estos son producto las concepciones

morales que responden a un momento y un espacio. Producto y ejemplo de ello, es que la

forma en que ha construido la imagen del hombre delincuente es diferente a la imagen de

la mujer delincuente, recayendo sobre esta última una serie de condiciones morales sobre

sus actos que no tienen igual. Estos elementos forman parte de la manera en que la

actualidad concebimos y trabajos con las personas privadas de libertad desde lo que se

1 Un primer esbozo de este ensayo fue presentado como reflexión final en el Seminario sobre Criminología, Política Criminal y Derechos Humanos, de la Cátedra Latinoamericana de Criminología y Derechos Humanos “Alessandro Baratta”, del Instituto de Estudios Latinoamericanos (IDELA) de la Universidad Nacional de Costa Rica. 2 Máster en Antropología de la Universidad Autónoma de Barcelona. Académica de la Escuela de Antropología de la Universidad de Costa Rica y de la Escuela de Sociología de la Universidad Nacional. Investigadora en temas de cárceles y mujeres en Costa Rica. Correo electrónico: [email protected].

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llama una política criminal. Palabras claves: Delito femenino, felaciones de género, política

criminal y género, mujer delincuente, derecho, justicia, sexismo, moral sexista.

Abstract:

The way in which a subject becomes a criminal involves a historic and cultural process.

Proof is that what we refer to as a "criminal" has changed from antiquity to present day.

This is because despite the objective efforts with which justice and law work, they are the

product of moral concepts that belong to a particular time and space. A result and example

of this is how the image of a male offender is different from the image of a female offender,

having the latter a series of moral conditions of their acts that have no equal. These

elements are part of the way we currently think about and work with inmates from what is

called a criminal policy. Key words: Female crime, gender relationships, criminal policy,

female offender, law, justice, sexism, sexist moral.

La coyuntura sobre los delitos y las sanciones ha puesto sobre la mesa de discusión la

forma en que se concibe la política criminal en Costa Rica, si esta existe o no, o bien, si

existe, conocer sus características y si tiene un sustento vinculado al respeto de los

derechos humanos. Sin embargo, mi postura, al no ser ni jurista ni abogada, ha tratado de

colocarse de forma crítica con respecto a los elementos que se podrían tomar en cuenta en

la construcción de esa política criminal o en el conocimiento de la historia que la ha

propiciado.

Uno de ellos ―y desde mi perspectiva de los más interesantes― es la noción sobre el

sujeto, desde el cual parte todo el andamio de la justicia y las leyes. Este sujeto ha sido un

sujeto sexuado, condición primaria que se ha obviado a pesar de las críticas y aportes que

desde las ciencias sociales y la criminología crítica ha realizado el feminismo. Lo que me

gustaría es reflexionar alrededor de la imagen de la persona delincuente, de la forma en

111



que esta noción ha sido construida para hombres y para mujeres, arrastrando estereotipos

de género que se siguen manteniendo y se reflejan en la actualidad en la forma en que se

conciben, se tratan y sancionan los delitos.

A pesar de que no entraré en el detalle del trato a la persona delincuente y la sanción, sí

retomaré las ideas generales sobre las que se monta el discurso de la mujer delincuente y

que están íntimamente vinculados con una “naturalización”3 de la condición social de la

feminidad. Es sobre este mismo discurso desde el que se ha construido al sujeto jurídico

(en masculino) e impregnan las concepciones de lo que podría ser una política criminal. Las

normas y las sanciones son producto de la cultura y, como antropóloga, parto de esa

construcción sociocultural. Al final del texto, retomo una propuesta de lo que podría ser

una política criminal respetuosa desde los derechos humanos, pero para que cumpla este

requisito también debería ser una política criminal estudiosa de la desigualdad de género

que impregna la ideología del derecho, la justicia y las penas4.

La construcción histórica del delito y del delincuente

A quien se cataloga de ‘delincuente’ es a un sujeto que se considera que se encuentra fuera

de las normas, de la ley y el orden, y está íntimamente vinculado con lo que la sociedad ha

definido como un delito. Se ha entendido por ‘delito’ toda acción voluntaria o imprudente

que pone en riesgo los bienes, la vida y la moral de aquellos con quienes se convive en

sociedad, y el cometerlo puede ser sancionado con la prisión. Esta definición muy personal

3 Con ‘naturalización’ me refiero a la insistencia de que la diferencia entre los géneros y las relaciones de género tienen un asidero en la diferencia sexual únicamente. Es cuando se argumenta que los hombres y las mujeres son diferentes por naturaleza y sobre esa idea se esperan comportamientos únicos de las personas; es cuando se insiste en que los comportamientos culturales y la forma en que está ordenada la sociedad están únicamente sujetos a la diferencia “natural” entre hombres y mujeres. 4 En este sentido, solo deseo recalcar que mi posición es política, en tanto estudiosa de las relaciones humanas a partir de un ordenamiento cultural. De ninguna manera, ni lo pretendo, trataré de hacer un análisis jurídico de una política criminal.

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o tal vez muy popular, ha tenido sus reveses y traspiés a lo largo de la historia y, tal vez, un

elemento que se puede mantener desde la antigüedad hasta nuestros días es la noción de

apartar a quienes se considera que incumplen las normas sociales o culturales.

Los mecanismos que se han utilizado para ello, las consideraciones políticas y objetivos de

esta acción es lo que considero ha variado a lo largo del tiempo y definitivamente

responden no sólo a momentos históricos particulares, sino a condiciones morales,

nociones sobre el bien y el mal, y principalmente a la construcción de un deber social

común en la sociedad y un deber social de sujeto, sexuado5 y al que se le pide una actuación

particular a partir de su subjetividad.

Por otro lado, la sociedad ha tratado de construir una noción objetiva del delito, es decir,

hoy se parte de que las discusiones que han decantado en lo que se conoce en la actualidad

como ‘compendios jurídicos’ son producto de un largo proceso de objetivación, a pesar de

que en diferentes países alrededor del mundo, existan consideraciones legales diferentes

para los mismo delitos y con sanciones diferentes. Pero lo menos “claro” de esa

objetivación es la forma en que cada Estado ha decidido qué considera falta penal y qué no.

Sobra lanzar la pregunta sobre la objetividad de la ley, la legalidad y la justicia.

Esta noción objetiva del delito hace suponer que estaría medianamente depurada del

juzgamiento moral, pero veremos que las nociones tradicionales y los imaginarios

socioculturales que hoy se mantienen ―los cuales se vinculan a las personas que cometen

delitos― como las estigmatizaciones y estereotipos, responden a una moral particular, que

puede ser poco objetiva y poco respetuosa de los derechos humanos estipulados en los

tratados internacionales. Sin embargo, los sistemas de justicia y penitenciarios son

producto de este tipo de ordenamiento y han sido reforzados por los compendios

5 Al hablar de sujeto sexuado, busco hacer, intencionalmente, una diferenciación en la noción de sujeto esencial y homogéneo, sin sexo y, por lo tanto, sin una condición sociocultural construida alrededor de esta marca física. Por ejemplo, al hablar del ’sujeto delincuente ‘o ’sujeto criminal‘, se tienden a homogeneizar los actos y las personas.

113



científicos de disciplinas como el Derecho y la Criminología, y en las ciencias sociales como

la Sociología, la Psicología o la Antropología, a pesar de que aunque tempranamente

cuestionan el ordenamiento social y se han esforzado por comprender y aportar al tema de

la cárcel, los delitos y el sujeto delictivo, como ciencias han sido parte ―y lo siguen siendo―

de un entramado ideológico y científico sexista y, por lo tanto, también han contribuido a

mantener intactos algunos estereotipos y estigmatizaciones sobre los sujetos delincuentes.

Así, históricamente, ha existido una serie de explicaciones para comprender qué lleva a los

sujetos a cometer delitos y una serie de teorías han tratado de descubrir o caracterizar

científicamente lo que se dio por llamar la “conducta criminal”, en singular. Ha habido

fundamentos con bases biológicas, psicológicas o sociológicas que han tratado de dar

fuerza a la construcción de teorías, pero no es sino hasta el siglo XIX que realmente se

desarrolla un proceso de “objetivación científica” sobre el tema. Antes de esto, en la

antigüedad, era la falta a la norma, a la moral, al orden religioso la que justificaba el castigo,

encierro o la reclusión, y que también tenía una particular relación con las mujeres como

apuntaré en adelante.

Las formas de castigo que existían en la antigüedad o Edad Media podían ser bastante

desproporcionadas en relación con los castigos cometidos, y fueron cuestionadas por el

británico Jeremy Bentham (1748-‐1832) y el italiano Cesare Beccaria (1738-‐1794), quienes

introdujeron la iniciativa de proponer que debía existir una adaptación de los castigos a la

proporción del delito cometido. En esa época se construye la noción del delito como libre

albedrío y de la imputabilidad moral, que lo que implicaba era tomar en cuenta que podía

mediar la voluntad del sujeto en el acto del delito. De esta forma, la causalidad y la

responsabilidad estarían focalizadas en el sujeto que actúa (Arnoso, 2006).

Algunos autores, entre ellos Foucault (1998), mencionan que en esa época del siglo de las

luces probablemente hubo un cambio en la noción del sujeto y los esfuerzos para construir

114



una nueva forma de civilización, con lo que se quiso “humanizar6” los tratos dados a las

personas que cometían delitos.

Michel Foucault inicia su libro Vigilar y Castigar de manera muy ilustrativa y crítica con

respecto a los castigos públicos, la flagelación y a la moral imperante en los siglos XVI y

XVII. En medio de este tipo de trato (o mal-‐trato) y la avalada, casi gozosa, flagelación

pública, hubo fuertes proclamas y críticas que se fueron introduciendo poco a poco con las

corrientes humanistas y que se ilustran con las propuestas de Beccaria y Bentham en la

búsqueda del castigo justo.

Pero, la noción de delito y sujeto delictivo de la época no estaba descontextualizada de una

noción de sujeto sexuado, es decir, de una diferenciación de sexo de quienes cometían los

delitos, con la particularidad de que en la época no existía una diferenciación socialmente

construida entre sexo-‐género, cultura-‐naturaleza y regía una naturalización de las acciones

y los comportamientos sociales, más tarde sustentados por el enfoque biologista en el siglo

XIX.

Vinculado al delito, el delincuente era un sujeto que tenía problemas físicos o psiquiátricos

que propiciaban su actuar “anormal” dentro de la sociedad y, aunado al dimorfismo sexual

humano, se consideraba que la delincuencia en los hombres se explicaba a través de la

agresividad innata en tanto el alfa de la especie tenía una predisposición mayor a correr

riesgos. A la par de ello, la delincuencia en las mujeres era menos importante, pues por su

“menor evolución”, cometían menos delitos que los hombres (Calvo, 1993).

Este ambiente permitió la construcción de una noción de las mujeres delincuentes

diferente a la de los hombres delincuentes, y de los actos que podían considerarse “fuera

de la ley”, aunado a la particularidad de la poca frecuencia con la que cometían delitos.

6 Más adelante la explicación de Foucault decanta en comprender que más bien hubo una especialización del castigo, pasando a construirse una noción de mayor vigilancia y control social a través del control sobre el cuerpo.

115



Junto a esto, se da una naturalización de un “deber ser” social y moral esperado, que

funcionó como mecanismo de control social informal y que regía de manera más

contundente para las mujeres, lo que provocó que ellas, como delincuentes, fueran

particularmente conceptualizadas, contribuyendo a construir una idea diferente y

estereotipada de su actuar “indebido” y que se ha reflejado en las nociones de justicia

penal hasta nuestros días.

En el siglo XIX hubo una introducción fundamental sobre la construcción cultural del delito

desde el pensamiento positivista biológico, argumentando que el comportamiento delictivo

alteraba el funcionamiento “normal” de la sociedad. Uno de sus principales exponentes en

Europa fue César Lombroso, que con su obra L’uomo delincuente de 1876 (1890 [1876]),

dio paso al estudio del individuo “anormal” desde el enfoque médico y psiquiátrico,

dejando de lado las intervenciones sociales en la explicación de dicho comportamiento

(Arnoso, 2006; Almeda, 2003; Matthews, 2003). Los aportes de Lombroso se atrevieron a

definir las personalidades susceptibles de caer en la delincuencia y a caracterizar

físicamente a aquellos sujetos delictivos, estigmatizando características físicas como “la

frente o la asimetría craneal, e incluso características sensoriales vinculadas con el sentido

de la moral, la impulsividad o la ociosidad” (Arnoso, 2006, p. 27).

Para Lombroso, los comportamientos delictivos ―tanto masculinos como femeninos―

formaban parte de una anormalidad física y aunque también para él las diferencias de

género eran producto de la biología, a los hombres no se les exigía los mismos deberes

morales que a las mujeres. Era claro que la naturalización de la condición social femenina, y

también la masculina, vinculaba a las mujeres a una natural maternidad y a un natural

comportamiento marcado por esta: un “llamado”, un anhelo, un deber social y moral.

Es por esto que Lombroso (citado en Almeda, 2003), frente a las mujeres que delinquen, no

podía sino concebirlas como personas especialmente degeneradas porque han violado la

116



ley y la normas sociales, lo que las acreditaba como doblemente peligrosas y por lo que

había que considerarlas como monstruos. Para este científico de la época, estas mujeres no

sólo tenían cualidades de peligrosidad masculina, sino que, además, “todas las peores” de

las femeninas: astucia, rencor y falsedad; ellas tienen los rasgos invertidos de las mujeres

“normales”, no siendo ni dóciles, ni maternales, ni sexualmente apáticas y con rasgos físicos

identificables: menor talla, de caderas y pechos rudimentarios, cabellos espesos, arrugas

anormales, prematuras, palidez lívida en el rostro, lóbulos muy desarrollados, nariz corta y

remangada y mandíbula demasiado voluminosa para una mujer. (Lombroso y Ferrero

[1890], citado por Almeda, 2003).

En esta época, la concepción de la criminología que era positivista fue convirtiendo en

patologías las características que identificaban a las personas delincuentes en general, no

sólo a las mujeres, y poco a poco fueron desarrolladas por las ciencias sociales crecientes

de la época: como la psicología, la antropología, la sociología, la psiquiatría y también por la

medicina; estudios alejados del ámbito penal y jurídico. A pesar de que con la

incorporación en la década de 1930 de conceptos como “anomia” y “desviación” (Durkheim

(1982 [1893]), Parsons (1967), y Merton (1964 (1957)que permitieron cambiar un poco

este enfoque, aún en los años 1960 se mantuvieron posturas patologizantes sobre el delito

en las mujeres ―como las argumentaciones de Pollack (1961), para quien las mujeres eran

falsas, mentirosas y vengativas― y la delincuencia femenina se explicaba más por razones

de carácter fisiológicas, sentimentales y emocionales, que por un defecto en su

socialización primaria, por lo que devienen en distorsiones de sus instintos nerviosos.

No obstante, estas concepciones sobre la conducta de las mujeres no deberían sonar

extrañas o sorprender, ni al hablar de la época antigua ni en la actual, estas sólo

reproducen el lugar social en el que se ha concebido a las mujeres y sus deberes, aunando

al imaginario cultural sobre lo bueno y lo malo, lo permitido y lo ilegal o amoral. Lo

particular es que esta noción se enmarca en una serie de actos no deseados y no permitidos

a las mujeres y que tiene que ver con las actividades consideradas “amenazantes” para la

117



sociedad, pero que finalmente eran parte de las actividades vinculadas con el uso

tradicional de los recursos: como la curación con hierbas y las parteras, o bien vinculadas a

la subsistencia como la prostitución. Actos punibles que más que considerados fuera de la

ley, estaban considerados fuera de la moral.

De esta manera, se construye una serie categorías de sujetas delincuentes o categorías de

criminalidad más allá de la figura legal, y más bien sustentadas en las concepciones sociales

sobre los sujetos, y en este caso las sujetas y lo que de ellas se espera, que particularmente

alrededor de las mujeres tiene un sustento que se basa en un ideal de lo femenino y

normativo que aún en la actualidad no se escapa a la legislación: los actos vinculados a la

moral. Estas concepciones han marcado profundamente lo que conocemos como política

criminal, que al ser producto de una sociedad altamente diferenciadora en la forma en que

concibe a las mujeres y a los hombres, y la gran diferencia en la forma en que se valoran

sus actos, no ha estado exenta de reproducirlos y aplicarlos en su concepción de

objetividad jurídica. Una objetividad y por lo tanto una verdad construida desde una noción

androcéntrica de la sociedad, el mundo y los valores asociados a los sujetos sexuados.

Incluso, si rebobinamos hacia atrás, la historia de la criminalidad de las mujeres no es

posible pensarla pasando por alto la consolidación de un orden punitivo que se da a través

de la Inquisición, que está por demás decir que se ensañó con las mujeres. Fue el papa

Inocencio VIII quien en 1484 manifestó su deseo de que la fe creciera en todas partes de

Europa, a partir de una preocupación tras enterarse de que en Germania existían muchas

personas que renegaban de la fe católica y, por lo tanto, de su bautismo, siendo tomados

por demonios; así, ordena a Heinrich Kraemer y Jacobus Sprenger que ejerzan el

“ministerio de la inquisición” para la corrección, a través de la cárcel y el castigo, de las

personas que se inculparan de perversión herética (Bigalli, 2006). De esta manera, en el

año 1487, los dominicos Sprenger y Kraemer publicaron el Malleus Maleficarum o Martillo

de las brujas, en donde desde el título queda plasmada su relación directa con las mujeres

(Zaffaroni, 1993).

118



Según Bigalli (2006), la aparición de las brujas data del año 1400 y eran brujas aquellas

mujeres que se negaban a ser esposas y madres sumisas, revelándose así contra la

jerarquía patriarcal de la época y cuando el hombre fracasaba en la tarea de domesticación,

la inquisición intervenía. Baratta (2000) señala que hoy también, como parte del control

social informal exclusivo para las mujeres, ese dominio patriarcal de la esfera privada ve su

“última garantía” en la violencia física contra las mujeres. Así, en la época, el contrapunto

de la mujer buena, es decir, la perfecta casada, era por lo tanto la mujer mala, ejemplificada

en las brujas y en las prostitutas, que se resistían a la iglesia y a la monogamia. (Luna, s. f.).

Para Kraemer y Sprenger, las mujeres eran foco central de la propagación del mal en el

mundo, no solo por su inferioridad, su tendencia a la carnalidad y debilidad (tomando

como base la debilidad de Eva), sino también por su congénita imperfección, al haber sido

concebido de una costilla torcida:

Pero como sabemos en nuestros tiempos la brujería se encuentra con más

frecuencia entre las mujeres que entre los hombres, como sabemos por experiencia,

si alguien tiene curiosidad en cuanto a la razón, podemos añadir a lo dicho lo

siguiente: que a causa de su debilidad de mente y de cuerpo, no resulta extraño que

caigan en mayor medida bajo el hechizo de la brujería (Kraemer y Sprenger [1487]

1976: 118).

Zaffaroni (1993) argumenta que ante estos elementos contundentes, no hay mucho que

discutir para corroborar contra quién se consolidó el poder punitivo de la Inquisición

teniendo como elementos “característicos” de las mujeres: la falla genética, su mayor

inclinación al mal por su menor resistencia a la tentación, su predominante carnalidad y

menor espiritualidad, y la necesidad de tutela debido a su infantilismo constitutivo. A pesar

de que otros sujetos fueron inquiridos, juzgados y quemados por blasfemia, salirse de las

leyes o por simple sospecha de ello, para Zaffaroni la inquisición es una manifestación del

discurso legitimador del poder punitivo con una clara marca de género en contra de las

mujeres.

119



La criminología crítica y el enfoque de género para una nueva política criminal

A finales de la década de 1960 y principios de los años 70, se dio inicio a una propuesta

analítica del crimen que se conoce con el nombre de la “criminología crítica”, esta es

producto de un movimiento anterior que se llamó la “nueva criminología”, en donde se

revisaron las concepciones de desviación y desviados y su vínculo con el delito.

Siguiendo a Baratta (2000), se puede decir que:

Cuando la consideración de los procesos de definición y de reacción social es

acompañada por una desigual distribución del poder de definición y de reacción y,

paralelamente, los sistemas de la justicia penal son interpretados en el contexto de

las relaciones sociales de inequidad y en conflicto, podemos decir, según los criterios

de clasificación que yo utilizo, que estamos frente a una criminología crítica. (p. 12).

Así, como parte de la criminología crítica existe una nueva concepción del

delincuente e incluso una revisión de la misión del derecho penal, del papel del

criminólogo y de la criminología misma y que, además de esto, recibe el aporte y

cuestionamientos de otras posturas y grupos de la época como los ecologistas y,

primordialmente, de interés para este trabajo, del movimiento feminista.

Dentro de esta última propuesta existen planteamientos importantes que desde la década

de los años 70 se han tratado de desarrollar y entre las cuales destacan las aportaciones de

criminólogas feministas como Frances Heidensohn (1985 [1968]), Carol Smart (1977, 1989

y 1994), Pat Carlen (1983; 1985), Frances Olsen (1990) entre otras, y que han consistido en

integrar las posturas feministas sobre el papel de las mujeres en la sociedad y la teoría de

los roles diferenciados entre hombres y mujeres, para comprender que los delitos

cometidos por ambos tienen orígenes diferentes y son distintos, y no explicar los delitos de

las mujeres sólo desde las teorías tradicionales de la criminalidad.

120



De esta manera, rompiendo con algunos estereotipos de género, se propuso que no se

podía considerar la criminalidad femenina como una masculinización de las mujeres por

pensar que ellas rompen con los roles sociales esperados adoptando los del “género

masculino”, los cuales han estado social y culturalmente vinculados al delito. De la misma

manera, la explicación de la delincuencia en las mujeres tampoco podía explicarse por una

manifestación ilegítima de sus “roles femeninos” esperados; más bien, la tarea era

empezar a explicarla tras la comprensión particular de los factores estructurales y

culturales de las mujeres en su vinculación con la criminalidad. Estos avances, producto

también del movimiento de mujeres y feministas, han logrado que cambie la imagen

concebida para las mujeres y que con ello se consiga despenalizar actitudes de

discriminación en algunas legislaciones y en los tipos de delitos que antes perjudicaban de

manera especial a las mujeres, como por el ejemplo la prostitución y el adulterio7 (Yagüe,

2006)

A las mujeres se les concibe diferente porque se les trata distinto cuando comenten un

delito. Las faltas de las mujeres, sus errores o todo aquello que está “fuera de la ley moral”

se le sanciona y se le juzgan de manera más dura y diferente. Esto ha quedado reflejado en

la forma de hacer la política criminal que demás está decir que para cumplir con los

requisitos de una política con derechos humanos, tiene que además velar o ser consciente

de las diferencias de género, sus historias y sus condiciones.

Además, no puede existir una concepción objetiva que trata de igualar las diferencias que

de por sí existen a la vista. La acción delictiva de las mujeres no puede concebirse igual que

la de los hombres, estas entran a la cárcel en un 7% a la par de un 93 % de los hombres. De

7 Tanto la prostitución como el adulterio, a pesar de que dejaron de penalizarse en algunos países occidentales como los europeos o americanos, siguen siendo delitos graves cometidos por las mujeres en otras culturas. Sin embargo, también existe otra acción que es considerada como delito muy femenino: el aborto. Es preciso dejar claro que la legislación con respecto al aborto tiene sus traspiés y que durante muchos siglos en la antigüedad no era un acto al que se hacía mayor referencia. Según datos de Calvo (1993), fue sino hasta el siglo XIX cuando abiertamente castigado, porque el papa Pío IX retomó la Bula Effranatan y estipuló excomunión como pena para quienes consintieran o practicaran el aborto. Se puede leer más sobre el tema en esta autora.

121



igual manera pasa por los tipos delitos que comenten, en donde las mujeres parece que

están definidas por el tráfico de drogas, mientras que los hombres están definidos por

delitos vinculados a la violencia directa. ¿Analíticamente, cómo se puede igualar lo que no

es igual? ¿Cómo utilizar los mismos parámetros de medición y comprensión de los delitos

para fenómenos que tienen raíces explicativas diferentes? ¿Cómo concebir una política

criminal que no parte de este tipo de particularidades si se dice que debe velar por el

respeto de los derechos humanos?

Considero que la reflexión alrededor de una política criminal consciente y respetuosa de

los derechos humanos pasa además por los análisis de contexto de género, que en las

ciencias sociales es una categoría que implicó una ruptura epistemológica con respecto al

sujeto, las diferencias y las desigualdades. La discusión ya no debe girar sólo entorno a que

las profundas desigualdades económicas ―que cada vez se acrecientan más en el país― son

las causantes de algunas de las formas de criminalidad, sino también que hay que analizar

cuáles sujetos y cuáles crímenes son los cometidos. De acuerdo con Baratta (2000), ya no

es no posible examinar la cuestión criminal sin tener presente, de modo adecuado, las

variables de género.

Para finalizar, es importante resaltar la discusión de Baratta en torno a su análisis sobre el

enfoque general y homogéneo de la ciencia, del derecho y la criminología tradicional, el

cual parte de las críticas de la ciencia y criminólogas feministas y su propuesta de

desconstruir la estrategia de investigación y enfoque que ha predominado en el abordaje

del tema; cuando se pregunta sobre qué se debe reconstruir, su respuesta es, desde mi

perspectiva, el andamio para una política criminal con un sustento respetuoso de la

desigualdad histórica entre los géneros, del enfoque androcéntrico y de la misoginia del

sistema jurídico penal. A este respecto, el autor señala lo siguiente:

¿Qué debe ser reconstruido?: Una subjetividad humana integral o andrógina,

portadora, al mismo tiempo, de cualidades y de valores que fueran separados y

contrapuestos en la creación social de los géneros; un conocimiento adecuado a las

122



necesidades de desarrollo humano en una sociedad planetaria compleja; una ciencia

de la naturaleza y de la sociedad que retina el método de investigación con la ética

de la responsabilidad en la utilización de sus resultados; una red de alianzas que

vuelva a poner en circulación e integre las variables de las diferentes formas de

desigualdad y de opresión, recomponiendo la unidad de la cuestión humana y del

proyecto de emancipación. Por lo tanto, se trata de reconstruir las premisas teóricas

y materiales para una estrategia capaz, al mismo tiempo, de respectar la

especificidad de las luchas, y de reconstruir, continuamente, su interrelación y su

globalidad (Baratta, 2000, p. 10).

123



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José: ILANUD.

125



Defensa constitucional de la vida en Costa Rica Dr. Fernando Zamora Castellanos1

Resumen

El presente ensayo aborda, desde diferentes perspectivas jurídicas e históricas, el principio

constitucional de la defensa de la vida en Costa Rica. Representa una apología sintética de

la tradición histórica costarricense de protección de uno de los derechos básicos que son

fundamentales para el desarrollo humano. Pretende además hacer conciencia respecto de

las nuevas amenazas que enfrenta esta garantía esencial de nuestro sistema constitucional.

Palabras clave: derecho constitucional, protección de la vida, sistema y garantías

constitucionales.

Abstract:

From different legal and historical perspectives, this academic effort deals with the

constitutional principle of the defense of life in Costa Rica. It represents a synthetic apology

of the Costa Rican historical tradition of protection of basic rights which are fundamental to

human development. It intends to also make awareness of the threats facing this essential

guarantee of our constitutional system. Key words: Constitutional rights, protection of life,

constitutional system.

1 Doctor en derecho constitucional por el Programa Latinoamericano de Doctorado en derecho entre la Universidad Complutense de Madrid y ULACIT. Summa Cum Laude. Master en Teología de la California Latin University of Theology. Autor de diversas obras jurídicas entre las que se encuentran: Militarismo y Estado Constitucional en Costa Rica (Editorial Investigaciones Jurídicas 1997) Principios de interpretación procesal legislativa costarricense (Editorial Juricentro 1998) y Los ideales constitucionales costarricenses (Editorial Juricentro 2002 y Editorial Univ.SJ. 2da edición 2009) El origen del ideal constitucional 2011.

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Índice:

El principio de dignidad humana

Principio constitucional de inviolabilidad de la vida humana

El caso de la fecundación in vitro

Defensa de la vida por nuestra proscripción de la pena de muerte

La defensa de la vida desde su concepción en Costa Rica

La defensa de la vida en el derecho penal costarricense

El principio de dignidad humana

La tradición constitucional de la República de Weimar sostenía el lema de “los derechos

fundamentales solo en el marco de las leyes” (Quesada, 2004, p.129)2 . ¿Por qué razón hoy

es una tesis plenamente aceptada por todo constitucionalista moderno, exactamente lo

contrario, esto es, que solo en el marco de los derechos fundamentales es que se deben

materializar las leyes?

¿Cuál es la piedra angular de los valores que informan el constitucionalismo occidental? El

principio de la dignidad humana. Tal y como ha sostenido el galardonado pensador José

Antonio Marina, la concepción más revolucionaria de la humanidad ―la de la dignidad

humana― es de carácter espiritual. Pese a que este principio no es de una propiedad

científica o material, no diríamos por ello que es una idea falsa. Hoy, esta es una plena

verdad humana que surgió a la historia como producto de la concepción judeo-‐cristiana de

que los seres humanos somos iguales porque fuimos creados a imagen y semejanza de un

ser ético. El principio de la dignidad humana consiste esencialmente en el principio

2 El sometimiento del poder político a la ley, expresado en la ley fundamental, implica la vinculación del poder político a una ley que se ajuste a los derechos fundamentales.

127



espiritual y constitucional a su vez, de la igualdad moral del hombre. Esto era impensable

en el mundo antiguo. Para la antigüedad, el principio universalmente aceptado era que los

seres humanos valían en función de su poderío material. Así, el principio de la igualdad

moral del hombre fue una construcción que, durante siglos, le costó a la judeo-‐cristiandad

la sangre de miles de sus mártires.

La respuesta del porqué hoy el concepto se entiende en su sentido inverso, las leyes solo en

el marco de los derechos fundamentales ―y no los derechos fundamentales solo en el

marco de las leyes―, está en el hecho de que el verdadero constitucionalismo implica que

la dignidad del ser humano es el punto de partida de la comunidad y la meta, su

salvaguarda. Al Estado se encomienda su respeto y protección (Oestreich y Sommermann,

1990). Hoy nadie duda que la dignidad humana ―como derecho fundamental― es básica

para que subsistan otras libertades públicas esenciales. Es claro que no se trata de una

graciosa concesión otorgada por la autoridad, sino un derecho absoluto y anterior al

Estado, simplemente reconocido por la Constitución. Entonces, la esencia del

constitucionalismo está ligada al concepto de la dignidad del ser humano. Por lo que, para

determinar el punto de partida del constitucionalismo, debemos determinar entonces el

punto de partida de la idea de la dignidad humana y su puesta en práctica. En todo país que

hoy se precie de civilizado y moderno, la Constitución es la primera guardiana de esa

dignidad. Mucho contribuyó a aquel cambio jurídico conceptual, al que llegaron también

los alemanes desde Weimar hasta hoy, su trauma nacional-‐socialista, régimen que

podemos definir como fundamentalmente conculcador de la dignidad humana y que vació

de todo su contenido esencial, al estado de derecho constitucional alemán.

Empecemos afirmando que, al igual que en otras distintas áreas del devenir histórico

humano, pareciera que también existe una suerte de determinismo trascendente en el

desarrollo del constitucionalismo moderno, que lleva a lo que podemos atrevidamente

denominar, un espíritu constitucional.

128



Este determinismo está asociado a la consecución, en el desarrollo del constitucionalismo,

de valores superiores, que trascienden el tiempo y el espacio, valores eternos e

incorruptibles, que han sido inspirados en los hombres y que se sostienen inconmovibles a

lo largo de los siglos, para darle un sentido de destino a lo que hoy denominamos derecho

constitucional, como instrumento para alcanzar la felicidad y el progreso del género

humano.

El hombre tiene una dignidad consustancial a su condición de ser creado y creador. Esto

por cuanto, es en la tradición judeocristiana donde por vez primera en la historia universal,

se concibe al hombre a imagen y semejanza de un ser supremo de carácter ético, esto es, un

ser superior que, a diferencia de todas las deidades de la antigüedad, sí tenía obligaciones

morales.

Principio constitucional de inviolabilidad de la vida humana

En Costa Rica, el principio constitucional de inviolabilidad de la vida humana tiene su base

constitucional en los artículos 21, 48 y 40 de nuestra Carta Magna. Este ideal, tantas veces

violentado a lo largo de la historia del hombre, se nutre del ideal judeo-‐cristiano de la

dignidad humana y posteriormente del desarrollo doctrinario del derecho natural del

hombre a que el poder respete y garantice, en su territorio de influencia, la vida humana.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, en Costa Rica, el derecho a la vida es

la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional ―la vida

humana― y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto

ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. Junto al valor de

la vida humana, nuestro sistema constitucional ha elevado también a valor jurídico

fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son

129



inherentes, se haya íntimamente vinculada con el libre desarrollo de su personalidad y los

derechos a la integridad física y moral3 .

La preeminencia del derecho a la vida en Costa Rica resulta claro del voto constitucional

4423-‐93 el cual determina:

El derecho a la vida, ya que, sin duda alguna, la vida es el fundamento, la condición

necesaria y determinante de la existencia de la persona humana; es inherente a la

persona humana. De ello se deriva el principio de la inviolabilidad de la vida

humana, de modo que es deber de la sociedad y el Estado su protección. Es el más

elemental y fundamental de los derechos humanos y del cual se despliegan todos los

demás. (Considerando V).

Es conocido el hecho de que este derecho tan consagrado por la legislación internacional de

los derechos humanos es continuamente violentado en el mundo, incluso por naciones

reconocidas mundialmente como supuestas paladines de la civilidad, pero que conservan

aún prácticas atávicas, como la pena de muerte, para sancionar determinados delitos.

Nuestro ordenamiento establece expresamente la inviolabilidad de la vida humana. Esto

obliga al Estado costarricense a protegerla por todos los medios jurídicos y

constitucionales a su alcance. A manera de ejemplo y solo para ilustrar esta afirmación, esta

razón es por la que no existe posibilidad para el Estado de implantar la pena de muerte sin

violentar este ideal consagrado en nuestra ley fundamental. Aún más, nuestra Constitución

establece mecanismos para garantizar el respeto, por parte del Estado, de la vida y la

integridad física de los individuos, como lo es el recurso de hábeas corpus, que garantiza la

integridad física de los individuos. Así, esta integridad vital se entiende necesariamente en

el sentido lato del término, lo que incluye, no solo el respeto a la vida como tal, sino

3 Al respecto, véase el voto 972-‐90 de la Sala Constitucional de Costa Rica.

130



también a la integridad física y mental del individuo, con lo cual este principio alcanza a

proteger a la persona contra la tortura física o psicológica.

El caso de la fecundación in vitro

Igualmente, es posible afirmar que la vida en Costa Rica se protege desde su concepción.

Esta es la razón por la que, incluso, la terapia de fecundación in vitro fue proscrita por

nuestro Tribunal Constitucional.

Nézer (2000), coincidiendo con un criterio muy generalizado, señala que la vida humana

comienza con la fusión de los gametos de los padres, que es el momento en que es

biológicamente instituido el programa genético de la persona. Esencialmente comienza con

la unión del óvulo y del espermatozoide. Es claro que la protección constitucional de la vida

es un bien jurídico superior, y está por encima de la posibilidad de ampliar nuestro núcleo

familiar. El derecho positivo es producto de la cultura, pero tiene su razón de ser en función

de objetivos morales. Aunque existen otros, como el bien común, el principal de ellos es la

justicia. Tal y como ha señalado Robert (2009), con lo anterior no se afirma que el derecho

sea absolutamente justo ―pues todo sistema jurídico contiene elementos de injusticia―

sino que es necesario que exista una base mínima de criterios morales para que exista un

orden jurídico que se precie de auténtico. En el núcleo de la discusión de la vida del

concebido, como sucede con la terapia de la fecundación in vitro, en la cual indudablemente

deben eliminarse múltiples embriones aunque algunos comercialmente interesados lo

nieguen, la cuestión esencial que debe ser contestada es ¿quién o qué es un embrión

humano y qué le debe a él, nuestro sistema jurídico?

Esto no se trata simplemente de un debate teológico ni religioso, como algunos pretenden

hacerlo ver. No es necesario apelar a una doctrina sobre la infusión del alma, ni

preguntarse si los seres humanos somos o no seres espirituales, para determinar si el

embrión es o no ser humano y por tanto acreedor de valor y dignidad implícitas. Para

resolver este debate basta la luz que ofrece la prueba científica y el derecho. La aplicación

131



de principios jurídicos a la luz de hechos demostrados por la ciencia embriológica debe ser

suficiente para el cometido. De acuerdo con la ciencia moderna, se infiere que el embrión

es un ser humano que se encuentra en fase primigenia de desarrollo. Podría ser el mismo

ser humano que es quien lee este escrito, con la única diferencia de que se encuentra en

una etapa anterior de vida y desarrollo. En el caso de un lector adulto, es tan ser humano

hoy, como lo fue cuando era sucesivamente muchacho, niño, bebe, feto y embrión; y lo será

cuando sea anciano. Miembro integral de nuestra especie. Si bien es cierto entonces

nuestro desarrollo era todavía potencial, cuando embriones ya éramos organismos

integrales y diferentes. No éramos una simple parte de otro organismo. De conformidad

con la prueba científica, salvo el caso de que el embrión se encuentre seriamente afectado,

o se le prive de las condiciones apropiadas, un ser humano en su estado embrionario crece

dirigiendo su propio funcionamiento orgánico, y de conformidad con la misma información

genética que por sí solo ya contiene. Su organismo dirige intrínsecamente esa misma

continuidad ininterrumpida llamada vida. La fase de embrión ―como lo es la de feto, niño,

joven, adulto o anciano― es simplemente un estadio de desarrollo, es simplemente lo que

es, una etapa. No nos referimos a un ente diferente que no sea ser humano, sino

simplemente a este en una de sus etapas. Los textos científicos se refieren a esa fase,

reconociendo que en ella ya el organismo está controlado y dirigido desde dentro, o sea,

por sí mismo. Ahora bien, si el embrión humano no es organismo humano total y

diferenciado, y por tanto acreedor del deber de protección por parte del sistema

constitucional, entonces ¿qué es? Hay quienes afirman que es una forma intermedia y que

será organismo humano integral, pero sin serlo aún. Sin embargo, una vez que el embrión

existe, no ocurre ningún factor o conjunto de factores, ni elemento ajeno a él que produzca

un organismo novedoso. Así las cosas, no cabe duda de que el ser humano, en estado

embrionario, lo es ya en el sentido biológico del término; y si es así, ¿por qué razón el

sistema constitucional no le debe respeto moral? Negarle ese respeto por el solo hecho de

que se encuentra en una fase de su desarrollo, necesariamente implica la presunción de

que no todos los seres humanos lo merecen (Robert, 2009, p. 250).

132



No olvidemos que a lo que nos referimos, es a la posibilidad de considerar lícito el acabar

con múltiples seres humanos en una de sus etapas de desarrollo y en función exclusiva del

beneficio individual. El negar que los seres humanos en su estado primigenio de existencia

valgan y tengan dignidad por sí mismos, implicaría necesariamente afirmar que nuestro

valor depende de facultades o capacidades adicionales. Es regresar a los tiempos

preconstitucionales. Volver al mundo precristiano, en el que la igualdad inherente no se

concebía, pues entonces el hombre valía de acuerdo con su potencia. Lo grave es que en el

caso de los seres humanos en su fase de bebé, feto o embrión, si bien no tienen plenamente

desarrolladas sus capacidades ―por la clase de ente que son― las poseen de forma radical

o en su raíz. Recordemos que todas nuestras capacidades han sido originalmente

potenciales. De ahí que el ordenamiento constitucional reconoce nuestros derechos no solo

por la posibilidad inmediata de ejercerlos, sino también por el potencial de llegar a hacerlo,

pues como ha sostenido Andruet (1988), el derecho a la vida no está condicionado por la

edad de aquel que se protege. (p. 807) En todo ordenamiento hay múltiples disposiciones

que otorgan al concebido la posibilidad de gozar de la titularidad actual de situaciones

jurídicas y esa posibilidad, tal y como Falzea (1970) anota es la capacidad jurídica desde

donde parte el atributo básico de la personalidad en sentido jurídico, pues es claro que

esencialmente persona es fundamentalmente quien es titular de un derecho o un deber en

el tanto persona y derecho subjetivo son términos correlativos. Imposible la existencia de

un poder jurídico sin pertenencia. Tal y como sostiene Pérez (2000):

Si la capacidad jurídica es la posibilidad de captar situaciones jurídicas…ya desde

que había sido concebido ha sido destinatario de las consecuencias jurídicas del

ordenamiento. La capacidad jurídica acompaña al sujeto durante toda su existencia

desde la concepción. Es la capacidad de actuar, -‐no la capacidad jurídica-‐, la que

puede sufrir transformaciones con la edad y la salud (p.27).

133



De hecho, más por la potencialidad del ser humano que por la inmediatez de nuestra

capacidad, es que tenemos dignidad inherente y somos fines en nosotros mismos, y no

meros objetos. La capacidad de derecho, considerada en abstracto, como atributo de la

personalidad que es, reúne los caracteres de fundamental en tanto contiene

potencialmente todos los derechos de que el hombre puede ser sujeto y en los cuales se

traduce la capacidad), una, indivisible, irreductible, y esencialmente igual para todos los

hombres.

Sabemos que por el hecho de que un bebé de un mes de nacido no tenga la inmediata

capacidad del pleno ejercicio de sus facultades, no por ello deja de ser pleno acreedor de

respeto moral y constitucional, y tanto respeto como lo tiene un joven que ya desarrolló

con mucha mayor potencia sus facultades. Así, una diferencia puramente cuantitativa

―como lo es el menor desarrollo de una capacidad natural― no puede convertirse jamás en

justificación para tratar con tal grado de desigualdad a los seres humanos. Esta perspectiva

del análisis debe considerarse en el tema de la fertilización in vitro. Inaceptables son las

presiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que pretende una condena

al país dictando juicio absoluto sobre este tema. Aunque inusual frente a la práctica

internacional, la posición de la Sala Constitucional al respecto fue valiente. Pero igual de

inusual fue ante el mundo la disposición de Costa Rica de abolir su ejército en 1949, y al fin

y al cabo, el tiempo dio la razón al país. Aunado a lo anterior, amerita advertir una

observación que no ha sido atendida hasta hoy, y es que desde una perspectiva

constitucional, tratándose de legislación que afecta la vida humana, un cambio de esta

naturaleza requeriría la reforma de nuestro artículo 21 de la Constitución Política,

mediante un procedimiento legislativo agravado.

Desde su infancia histórica, Costa Rica se ha caracterizado como una nación celosa del

derecho a la vida; tanto del derecho a la vida del nacido como del concebido aún sin nacer.

Por ello, no es casualidad que nuestro país estuviese entre los cinco primeros países del

mundo que abolieron la pena de muerte para toda clase de delitos.

134



Defensa de la vida por nuestra proscripción de la pena de muerte

De previo a analizar cómo es que Costa Rica ha defendido la vida del no nacido, es

importante hacer referencia a esa tradición costarricense de defensa de la vida en general,

a través de la proscripción de la pena de muerte. Durante el siglo XIX, en Costa Rica

prevaleció la legislación de Indias, que era el conjunto de leyes especiales para los pueblos

indo-‐españoles. En dicho conjunto normativo, al igual que en las leyes comunes españolas,

se establecía la pena de muerte, por lo que en Costa Rica dicha pena estaba instituida desde

su independencia.

La historia costarricense reconoce en Tomás Guardia al estadista que da verdadero

impulso a la defensa de la vida. Desde el momento en que asume el control de la nación, fue

un vigoroso promotor de la abolición de la pena de muerte. Pese a ser un militar de carrera,

el General Guardia Gutiérrez ―como la gran mayoría de los estadistas costarricenses a

partir de entonces― se convirtió en un insigne defensor de la vida humana.

Tal y como lo ilustra Gómez (1985), los diputados José Pinto, Manuel A. Bonilla, Manuel

Moreira, Antonio Sáenz, Ramón I. Cabezas, Cleto González Víquez y Francisco G. Brenes,

aceptaron la intención del Ejecutivo controlado por Guardia y propusieron al Congreso

Constitucional, el 29 de mayo de 1873, que se reformase el artículo 45 de la Constitución,

ya que el Presidente Guardia:

Deseaba que se consignase desde luego, en nuestro Código Fundamental, la

abolición de la pena de muerte, para cuando hubiese en el país establecimientos

penales suficientes para la represión de los delitos, sin necesidad de ocurrir, en los

atroces, a aquella extrema pena (p.112).

135



El general Guardia, en su mensaje al Congreso Constitucional el 1 de mayo de 1876,

sostuvo:

Desde el principio de mi Administración, proclamé como un principio de mi

conducta el respeto a la vida humana. Me horroriza el pensar en la ejecución de una

pena que priva a la sociedad de un miembro susceptible de corrección, arroja a una

familia en la orfandad, en la desesperación y acaso en la miseria, y que en caso de un

error jamás puede repararse. Movido por estos sentimientos, elevé una exposición a

la Asamblea Constituyente de 1871, manifestándole la conveniencia de suprimir de

nuestro Código Fundamental esa horrible pena. Ya la Constitución estaba decretada;

y mi exposición no pudo considerarse. Pero yo he sido consecuentemente con mi

principio, y siempre que ha ocurrido el caso, he hecho uso de la facultad de hacer

gracia que la misma Constitución del Poder Ejecutivo. Es para mí motivo de justa

satisfacción el que durante el período de cerca de seis años que he ejercido el Poder

Supremo en Costa Rica, ni una sola gota de sangre ha salpicado mi administración

(Gómez, 1985, p. ).

El 24 de setiembre de 1877, se organizó un Consejo Nacional al que se le confirieron

funciones legislativas, entre otras prerrogativas, y que el 18 de octubre promulgó un

decreto que instituye lo siguiente: “La vida de los habitantes de Costa Rica es inviolable”

(Gaceta Oficial de Costa Rica Imprenta Nacional, 31 de octubre de 1871 Artículo I:1.)

136



En razón de este ideal, se estableció legislación en su defensa mediante un cuerpo

normativo de garantías que fue publicado en La Gaceta de Costa Rica del 31 de octubre de

1877.

Desde ese momento quedó en nuestro país totalmente proscrita la pena capital. A criterio

de Gómez (1985), la propaganda que estos ciudadanos y muchos más hicieron en Costa

Rica por largos años a favor de la supresión del patíbulo y el hecho de que ―en realidad―

en el país la pena capital se había aplicado relativamente en pocas ocasiones, hizo que en la

mayoría del pueblo costarricense tuvieran fuerzas estas ideas y se consolidara un criterio

general, con rarísimas excepciones, sobre la conveniencia de hacer desaparecer para

siempre la terrible pena capital. De ahí que el entonces Secretario de la Cartera de Justicia

del año 1880, sostuviera:

En la legislación penal justo es decirlo, hemos llegado al supremo grado de

mejoramiento, al que ha sido posible llegar a las Naciones más cultas del Globo a la

solución del gran problema de castigar sin envilecer y de corregir sin depresión de

la dignidad humana: el sistema penal que hemos adoptado, tiene por objeto la

enmienda, no la venganza (Gaceta oficial del 26 de agosto de 1880).

Esta vocación en pro de la defensa de la vida estaba ya arraigada en la sociedad

costarricense del siglo XIX. De ahí que los costarricenses censuraran enérgicamente los

fusilamientos masivos ordenados en Guatemala por Justo Rufino Barrios, acaecidos en el

año 1877 con ocasión del descubrimiento de una conspiración contra ese gobierno

centroamericano.

Dicha censura resulta evidente en un comunicado emitido por el entonces ex presidente de

la República y al mismo tiempo canciller costarricense, Dr. José María Castro Madriz, quien

comunica a sus subalternos en las sedes diplomáticas del extranjero su contundente

condena de la pena de muerte y de todo atentado contra la dignidad y vida de los seres

137



humanos. Amerita transcribir dicha circular que merece ser recordada como una página

decorosa de la tradición costarricense por la defensa de la vida:

Estos acontecimientos en tanto más dolorosos al pueblo Costarricense y su gabinete,

cuanto que ha sido una República hermana el teatro de ellos, y un gobierno amigo el

que, contra sus nobles instintos, se ha lanzado en la tenebrosa senda de los

fusilamientos de Estado.

Mas de diecisiete años ha que esto no se ve en Costa Rica, y que al través de una

dilatada serie de conspiraciones de todo carácter, se ha estado firmemente

respetando la existencia humana. Fresco está el hecho en que este respeto se llevó al

extremo de romper con la ley escrita, y aún con el imperio preciso de la disciplina

militar: la vida del cabo de guardia que auxilió el cruento asalto del 29 de julio

último, se conserva; y esa vida está señalando, a qué altura llegan la filantropía de

esta sociedad, y los sentimientos magnánimos de su actual gobernante.

Este quiso en seguida, que lo que ya estaba en el terreno de los hechos, pasase de los

dogmas legislativos; éste propuso al Supremo Consejo Nacional la inviolabilidad

absoluta de la vida humana, como lo había antes propuesto a la Constituyente de

1871; y de él procede, que semejante principio de la avanzada civilización del siglo,

fulgure entre los fundamentales que hoy día rigen los destinos de este país.

Ninguna garantía hay con más títulos que esa, para ocupar el primer lugar entre las

que componen en admirable combinación, lo que puede llamarse el organismo

138



democrático republicano. Ella, es no sólo el derecho del ciudadano, sino aún, el

derecho de Dios, autoridad altísima, a la que parece reservada la facultad de

introducir en los día del hombre, el pavoroso misterio de la muerte; ella,

quebrantando el cadalso y poniendo los pueblos fuera de su silueta sombría,

anuncia la buena nueva de la fraternidad universal; ella en una palabra, limpia la ley

de las manchas de sangre, que no pueden menos de turbar su majestad, para todo

corazón generoso. Un gran pensador advirtió, Jesucristo: ese sublime condenado a

muerte, abolió al soportarlo un suplicio que puede ir envuelto en errores, y por el

cual, la ley humana enclavó en afrentoso madero la ley divina, para memorable

enseñanza del porvenir.

Todas estas consideraciones son más aplicables cuando se trata de delitos contra el

Estado, que suelen castigarse con la muerte, habiendo tantas otras penas, que sin ser

de imposible reparación, producen el efecto esencial de corregir, y son de mayor

eficacia para encadenar los atentados políticos.

En esta materia es más débil y vacilante la escasa luz de que disponemos los

hombres cuando nos constituimos en jueces de los demás. Llámese crimen al error,

y aún a la verdad, cuando no recogen las palmas de la victoria; con cambiante

criterio, que ondeen al capricho de la fortuna, se corona de laureles la cabeza que

hubiera segado ayer la inexorable cuchilla; y después de todo, se incurre con

frecuencia en el absurdo de pretender el triunfo de puras e inmaculadas ideas, por el

139



intermedio de procedimientos que la vulneran, enviando vapores de sangre a la

brillante aureola que les sirve de dosel y de diadema.

Suele decirse que pecan de abstractas estas saludables máximas; suele atribuírseles

un carácter exclusivamente teórico; suele prescindirse de ellas, como de generosos

delirios, para buscar ideal más práctico y que más se acuerde con las miserias de la

realidad.

Más de un pueblo, y Costa Rica pudiera servir de ejemplo, tiene demostrada, con

larga experiencia, la practicabilidad de la eminente garantía, ahogada tantas veces

en los charcos de inútiles patíbulos.

La Historia dice que desde el Circo Romano, en que se arrojaban los primeros

cristianos a las fieras, hasta la noche de San Bartolomé, ése que arcabuceó a los

hugonotes, la espada ha sido siempre importante para despedazar las ideas. La

Historia dice que ni María Tudor devoró el protestantismo con la llama de sus

hogueras, ni extinguió Isabel de Inglaterra la creencia católica, con el hierro de sus

verdugos; la Historia dice, que la lengua del primer hombre que gritó en las calles de

París “Viva el Municipio”, fue arrancada por sentencia de la ley; y que llegó un

momento, en que el Municipio de París arrojó, bajo el hacha de su venganza todos

los poderes seculares de la Nación. Y no se entienda a que solo la verdad escapa ilesa

de la persecución y del tormento, porque esto fuera lamentable extravío: católicos y

herejes, republicanos y monárquicos, filósofos y fanáticos, hombres de la idea por

140



venir, todos los que han soportado el martirio, todos los que han padecido por su fe,

todos los que por su ideal, se quebrantaron y murieron, levantaron con el tormento

su dogma, y lo convirtieron en la bandera de una adoración. El patíbulo es siempre

un pedestal; en el patíbulo no perece ninguna idea, y cuando los errores, a pesar la

grandeza de su martirio, se desvanecen o se ahuyentan al empuje irresistible de la

discusión; en esta batalla, incruenta de luz contra las tinieblas, la verdad sin solio y

sin espada, sin privilegios heredados y sin hierro homicida, tiene que vencer para

que se cumpla la ley de la Providencia sobre la Tierra.

Todo eso dice la Historia, y lo mismo dicen los anales de la América Central. Sus

patíbulos no han consolidado jamás ningunas instituciones, ningún gobierno,

ninguna doctrina; sus patíbulos no han hecho más que encarnar odios, inveterar

venganzas, sustituir a la entereza del ciudadano, la abyección alevosa del esclavo; a

la verdad y la franqueza, la simulación y el engaño: a la hidalguía, la ruindad; a la

dignidad, la bajeza y en una palabra, a la moralidad, la corrupción; sus patíbulos, en

fin, han sido los primeros en falsear el edificio social y en derribar solios

presidenciales, tachados sólo de un rigor extremo, sin cuyo defecto hubiera hecho la

felicidad de sus naciones. Y mientras tal ha sido el resultado de sus patíbulos

aquellos anales nos están también diciendo, que el que un día es su mejor sostén, o

gobernante, de quien la patria reporta grandes bienes.

141



S.E. El General Presidente de Costa Rica, íntimamente convencido de estas verdades,

tan concordantes con los sentimientos, que forman su carácter personal, lo está

también, de que los actos de cualquiera otro de los Gobiernos de las Repúblicas

hermanas, no figuran en la consideración de las naciones extranjeras, sino como

actos de la América Central, afectando el nombre de todos los gobiernos en ella

establecido.

Y no falta para esto razón; esas naciones saben, que los pueblos del centro de este

continente tienen un mismo origen, una misma sangre, una misma lengua, unas

mismas necesidades, unas mismas costumbres; saben que juntos soportaron la

condición colonial como partes integrantes de un Virreinato, que juntos se

emanciparon; que juntos, bajo una sola bandera, sufrieron por cerca de cuatro

lustros la lucha de lo decrépito con lo naciente, y los errores inevitables de la

adolescencia en sus primeros pasos bajo el sol de la libertad; saben que los intereses

del otro, y que esos intereses son grandes, vitales, perdurables; saben que las

familias de aquél están enlazadas con las de éste, y que esos enlaces se aumentan

más y más cada día; saben, en fin, que las diversas autonomías Centro Americanas

de hoy, no fueron más que una sola ayer y que no serán más que una sola y para

siempre, mañana.

De aquí la solidaridad, de aquí esta responsabilidad moral en cuya virtud el pueblo

costarricense quiere y ha pedido que su Gobierno la levante a impulso de su propio

142



espíritu y de la voluntad expresa de su comitente; pero la levanta no para intervenir

en asuntos que son de la incumbencia de otro, no para hacer inculpaciones de

ningún genero la levanta tan sólo para que no se le impute aquiescencia, y la levanta.

Declarando:

Que imprueba como debe improbar, y deplora como debe deplorar, tanto la

tentativa de conspiración verificada recientemente en Guatemala, como los

fusilamientos ejecutados en los culpables de esa tentativa, cualquiera que hubiese

sido la gravedad exacerbante de las causas que impulsaron al exterminio de tantas

vidas. (Gómez, 1987, p118).

El proceso de defensa constitucional de la vida se consolida mediante decreto del 26 de

abril de 1882, con el cual cobra vigor nuevamente la Constitución de 1871 y se instituye

―esta vez constitucionalmente― dicho principio de inviolabilidad de la vida humana.

Con ocasión del debate del proyecto constitucional redactado con la participación de ex

presidentes de la República y que dio vida a la Constitución del 8 de junio de 1917, el tema

de la pena de muerte y el de la inviolabilidad de la vida humana volvió a discutirse, y se

conservó plenamente vivo dicho principio constitucional de inviolabilidad de la vida. Con

el pasar de los años, la tradición de defensa de la vida humana se consolidó

definitivamente y nuestra actual Constitución Política, promulgada en el año 1949,

mantiene incólume este caro ideal constitucional.

La defensa de la vida desde su concepción en Costa Rica

En razón de la tradición costarricense de defensa de la vida humana, el ordenamiento

jurídico de nuestro país defiende la vida humana desde su concepción. Originalmente,

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nuestro Código Civil determinaba que “el feto se reputa nacido para todo lo que le

favorezca y concebido trescientos días antes de su nacimiento” (art31). Por reforma

posterior ocurrida a raíz de la promulgación del Código de Familia costarricense, hoy el

artículo en examen expresa que la persona: “… se reputa nacida para todo lo que le

favorezca desde trescientos días antes de su nacimiento”.

Alberto Brenes Córdoba (1974), egregio civilista costarricense de principios del siglo XX, en

su obra clásica Tratado de las Personas ilustraba acerca de este ideal jurídico costarricense

al afirmar

“su nacimiento en las condiciones que el derecho exige, es lo que determina su

personalidad. Pero aun antes de que la criatura nazca, ya la ley le extiende su

protección en varios modos, entre los que se encuentran el erigir en delito el aborto

maliciosamente provocado, y el reputarla nacida para todo lo que le aproveche, pues

basta con que el ser concebido encierre el germen de la racionalidad, para que

merezca de parte de las instituciones jurídicas, el apoyo que ha menester a fin de

que pueda hacer su entrada a la vida libre y que ello se realice de modo favorable.

Una de las aplicaciones del principio de que el feto se reputa nacido para todo lo que

le aproveche, se acuerda en cuanto a la adquisición o conservación de la

nacionalidad costarricense, en que ese principio es invocable por aquel a quien

pudiera favorecer (art. 7 Ley de Extranjería y Naturalización).

De ahí también que la sentencia # 101 de las 15 horas y 15 minutos del 5 de octubre de

1955, del Tribunal de Casación determinó por mayoría, en una situación específica de

investigación de paternidad, que la posesión notoria de estado puede producirse no solo

después de nacido el hijo, sino también durante el período de gestación. En función de este

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principio, es que el Código Civil costarricense, en su artículo 1400, establece la posibilidad

al apenas concebido de recibir por donación. Esto significa que de acuerdo con dicho

numeral, se da el caso de que la persona no nacida, tan solo concebida, aún en su estado

embrionario, ya es sujeta de derechos concretos como el de la posibilidad de recibir

donaciones.

Este principio de respeto a los derechos del no nacido y de respeto a la vida desde su

concepción no es exclusivo de la tradición jurídica costarricense. Juristas de la estatura

mundial de Marcel Planiol y Georges Ripert (1981) la reconocen como un avance de la

tradición jurídica occidental. En su Tratado Elemental de Derecho Civil establecen la clara

posibilidad jurídica que le asiste a un padre, de reconocer a su hijo apenas concebido.

En esa misma línea de defensa de la vida, el artículo 12 del Código de la Niñez y la

Adolescencia, ley No. 7739, del 6 de enero de 1998, establece:

Derecho a la vida: La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el

momento mismo de la concepción. El Estado deberá garantizarle y protegerle este

derecho, con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para

la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral.

Como vemos, del anterior precepto legal resulta claro que desde el año 1998, el Estado

costarricense se impuso ―como una de sus obligaciones jurídicas fundamentales―

garantizarle al recién concebido, condiciones dignas para su gestación. La única

interpretación razonable de este principio es que el Estado costarricense pretende

asegurar que no existan amenazas contra el nacimiento del concebido.

Esta vocación del Estado costarricense resulta evidente aún desde su temprana

jurisprudencia constitucional. Contando con apenas unos meses de instaurado el Tribunal

Constitucional costarricense, dicho Tribunal ya declaraba que:

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En relación con el segundo de los problemas señalados al principio de este apartado,

la Convención establece un derecho intrínseco a la vida del niño (artículo 6) que no

es claro con respecto al período de vida anterior al nacimiento. Al mismo tiempo,

introduce en su artículo 24, inciso f) una disposición ajena a los derechos del niño y

su especial protección, cual es que los estados partes adoptarán las medidas

apropiadas para desarrollar "la orientación a los padres y la educación y servicios en

materia de planificación de la familia". Ambas normas deben entenderse e

interpretarse en relación con los artículos 21 constitucional y 4.1 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, que establecen el principio de que la vida

humana se protege desde la concepción, así como con lo expresado en la Declaración

de los Derechos del Niño (1959) y citado en el Preámbulo de la Convención: "El niño,

por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidado especial,

incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento". POR

TANTO:

Se evacua la consulta preceptiva en el sentido de que no hay objeción de

constitucionalidad al texto de la Convención propuesta…. Que su artículo 6 debe

necesariamente interpretarse en el sentido de que esa protección abarca la del

menor desde su concepción y que el inciso f) del artículo 24 excluye -‐como medios

de planificación familiar-‐ todos aquellos que pudieran tener carácter abortivo, ya

que estarían en contraposición con lo dispuesto por el artículo 6 (Voto 647-‐90. Sala

Constitucional República de Costa Rica).

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Pérez (2000) desarrolla los derechos del concebido y las clasificaciones de estos derechos,

por una parte los patrimoniales y por otra los derechos personalísimos y familiares del

concebido o por nacer.

Dentro de los derecho subjetivos patrimoniales del concebido, encontramos derechos

como el de adquirir bienes por donación o herencia, o ser beneficiario de estipulaciones a

su favor. Igualmente, en su ensayo ya citado, de forma puntual, Pérez denuncia además la

violación de derechos específicos ―entre fundamentales y familiares― que es de mérito

enunciar:

Es una violación del DERECHO A LA SALUD Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA, por

cuanto todos los procedimientos artificiales de fecundación asistida ponen en peligro la

salud. Representa una violación del DERECHO AL AMBIENTE SANO, en razón de que está

comprobado que en un medio artificial los riesgos ambientales se multiplican, por ejemplo,

por efecto de nutrientes artificiales, agentes físicos y elementos químicos diversos con que

entra en contacto el embrión. Es una violación del DERECHO A SU PROPIA ENTIDAD, por

cuanto, con abierto irrespeto de este derecho, se observa la creación de bancos anónimos

de gametos y se pretende impedir al niño conocer a su padre genético, mediante tal

anonimato. Estos bancos de semen o de óvulos atentan contra el derecho a la identidad, el

derecho a saber quiénes son los propios padres, el derecho a conocer el propio origen

genético y el derecho de tener la certeza de no contraer un matrimonio consanguíneo. Con

esta técnica, “el hombre es reducido a simple medio para conseguir fines sociales o para

satisfacer caprichos de personas particulares”.

Respecto a los derechos familiares fundamentales.

Tal y como Pérez (2000) ha sostenido aquí, luchan por su supremacía dos valores: el

derecho a procrear que tiene todo ser humano y el derecho de todo niño a una paternidad

responsable de sus progenitores. El derecho a procrear encuentra límites en los derechos

del procreado a una familia, a una paternidad responsable y a su propia identidad. Es una

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violación del DERECHO A UN HOGAR Y UNA FAMILIA. La posibilidad de inseminación

artificial de mujeres solteras y la inseminación post-‐mortem que abre la posibilidad de

implantar embriones, incluso muchos años después del fallecimiento de los que aportaron

los gametos. Se presenta la posibilidad de autorizar a hombres solteros a tener hijos,

mediante la posibilidad de comprar un óvulo y de encargar el trabajo a una gestante,

mediante el llamado contrato de maternidad sustituta. Este autor denuncia que se ha

llegado ya a la posibilidad de producir hijos por encargo, mediantes contratos de alquiler

de útero, siendo el niño un medio para satisfacer un deseo. La madre sustituta es un

artículo comercial, una prestadora de servicios de gestación. El donante se limita a vender

su semen eludiendo toda paternidad responsable. “…de conformidad con el Pacto de San

José de Costa Rica no cabe duda que conforme al artículo cuarto, la vida generada a partir

de la unión de las células sexuales ―gametos― aun mediante una fecundación

extracorpórea, debe hallarse alcanzada por la protección al derecho a la vida que la

Convención reconoce”. Para Pérez, la Convención Americana es clara y no debe permitirse

la exposición de niños a una vida familiar anormal.

Es una violación del derecho a un adecuado ejercicio de la autoridad parental. Igualmente,

Pérez identifica que la práctica de métodos de concepción asistida debe realizarse en el

seno de una familia, para que el niño pueda recibir los cuidados que le deben tanto su

padre como su madre. El deseo de autodeterminación de una mujer soltera, que quiere ser

dueña absoluta de su hijo, sin interferencias masculinas, choca gravemente con el derecho

de todo niño a recibir la influencia adecuada de la imagen paterna, condición casi necesaria

para un adecuado desarrollo de su identidad sexual en la vida.

Además, representa una violación del derecho a sus relaciones familiares. Para Pérez estas

nuevas técnicas alejan al menor, no sólo de su padre, sino de toda una serie de relaciones

familiares. Ya en psicología infantil se ha constatado que mientras más relaciones de cariño

tenga un menor, mayor será la estabilidad emocional.

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La defensa de la vida en el derecho penal costarricense

El sistema jurídico costarricense ejerce la defensa del derecho a la vida del no nacido, por la

vía de su derecho penal.

La defensa de la vida del no nacido por la vía del derecho criminal se determina a través de

la tipificación del delito de aborto, el cual sucede cuando se causa la muerte de un feto. Este

tipo penal ofrece diversas gradualidades. El tipo criminal más grave sucede cuando el acto

se comete sin el consentimiento de la mujer o si aun teniéndolo, esta es menor de quince

años. El legislador consideró reducir el castigo si la madre ha consentido en la comisión del

hecho delictivo. Igualmente en la figura del aborto procurado, la legislación costarricense

castiga a la madre que procure su propio aborto, hasta con tres años de prisión. La única

circunstancia en que la legislación costarricense justifica el aborto sucede cuando este debe

realizarse con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y este no ha

podido ser evitado por otros medios.

Si bien es cierto el aborto sin dolo o culposo tiene una pena muy reducida, la jurisprudencia

lo ha distinguido claramente del homicidio culposo, el cual se considera existe como tal si

la muerte de la criatura sucede en el proceso de parto, entendido que es cuando el

producto de la gestación ya ha adquirido la madurez necesaria para nacer. La Sala Tercera

de la Corte Suprema de Justicia costarricense se ha inclinado por la tesis que lleva la

protección jurídico penal al entender que ―a efectos de determinar la calificación jurídica

del hecho delictivo entre aborto culposo u homicidio culposo― existe nacimiento desde

aquel momento en que, habiendo adquirido el producto de la gestación la madurez

necesaria, se da inicio al proceso de alumbramiento. En este sentido, la Sala aclaró que el

nacimiento no es un acto único, concreto y determinado, sino todo un proceso que da inicio

cuando el infante ha adquirido la madurez necesaria y se presentan las contracciones

uterinas, cuando estas se inducen artificialmente o cuando se da inicio al proceso de

extracción quirúrgica. Lo anterior implica que en la figura del infanticidio que prevé el

artículo 113 inciso c) del Código Penal, en dicha ilicitud no establece ni exige que el

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cómputo de los tres días dentro de los cuales debe haberse producido la muerte del infante,

deba empezar a correr a partir de que el proceso de alumbramiento haya finalizado ―con

la expulsión del claustro materno― pues corre a partir del momento en que dio inicio el

nacimiento (voto 2005-‐01267. Sala Tercera. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica).

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Referencias

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vitro en particular. Revista Jurídica El Derecho. Tomo 127.

Brenes, A. (1974). Tratado de las personas. San José, Costa Rica: Editorial Costa Rica.

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George, R. (2009). Entre el derecho y la moral. Bogota. Colombia. Grupo Editorial

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Gómez, C.L. (1985). La pena de muerte en Costa Rica durante el siglo XIX. San José,

Costa Rica: Editorial Costa Rica.

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Pérez, Dr. Victor. (setiembre-diciembre del 2000). Los nuevos paradigmas y los derechos

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Quesada Mora, J.G. (2004). Temas sobre derechos fundamentales y constitucionales. San

José, Costa Rica. Investigaciones Jurídicas IJSA.

Votos y sentencias

Sentencia #101 de las 15 horas 15 minutos del 5 de octubre de 1955, del Tribunal de

Casación Civil.

Voto 972-90 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica

Voto 4423-93. Jurisprudencia de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,

República de Costa Rica Ediciones Jiménez y Tanzi. 1993.

Voto 647-90. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa

Rica.

Voto: 2005-01267. Sala Tercera. Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica

Voto: 2000-02306. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa

Rica

Voto. Nº 2008-003154 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, República de

Costa Rica

Voto: 2004-02792 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa

Rica

Voto. Nº 2008-08760 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, República de

Costa Rica

Voto: 2005-01267 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica.

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