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COLEGIO ABOGADOS BARCELONA 26 FEBRERO 2015

EL DERECHO DE DEFENSA DEL DEUDOR HIPOTECARIO

PABLO IZQUIERDO BLANCO MAGISTRADO JUEZ

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N 1 MATARO

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I. ART. 552 LEC. EXAMEN DE OFICIO DE LOS DEFECTOS FORMALES DE LAS ESCRITURAS PBLICAS DE

HIPOTECA. REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA ESCRITURA PBLICA PARA TENER

FUERZA EJECUTIVA CONFORME AL ART. 517.2-4 LEC 1. Rgimen jurdico 1.1. La Ley de Enjuiciamiento Civil

Dispone el art. 517.2-4 de la LEC que la accin ejecutiva deber fundarse

en un ttulo que tenga aparejada ejecucin. Slo tendrn aparejada ejecucin los siguientes ttulos (...) 4 Las escrituras pblicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que est dada en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

Como se advierte de la redaccin del precepto citado, no se contiene en el mismo el concepto o lo que debe entenderse por escritura pblica y, en su caso, los requisitos formales que la misma debe contener para llevar aparejada ejecucin, para lo que debemos acudir a la legislacin notarial y, especialmente a los arts. 17 a 18 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado y a los arts. 233 a 237 del Reglamento Notarial.

1.2. Legislacin notarial

El art. 17 de la Ley del Notariado, en su redaccin dada por la Ley 36/2006,

de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal y, en lo que aqu interesa dispone que "(...) Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del art. 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se considerar ttulo ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carcter. Expedida dicha copia el Notario insertar mediante nota en la matriz su fecha de expedicin e interesado que la solicit (...)" y, el art. 18 de la misma norma, dispone que "No podrn expedirse segundas o posteriores copias de la escritura matriz sino en virtud de mandato judicial, y con citacin de los interesados o del Promotor fiscal cuando se ignoren stos o estn ausentes del pueblo en que est la Notara. Ser innecesaria dicha citacin en los actos unilaterales, y aun en los dems cuando pidan la copia todos los interesados.

Asimismo, el art. 233 del Reglamento Notarial, redactado por RD 45/2007, de 19 de enero BOE n 25, 29 enero, dispone que "A los efectos del art. 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera ttulo ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carcter. Expedida dicha copia el notario insertar mediante nota en la matriz su fecha de expedicin e interesado que la pidi. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligacin exigible en juicio, deber hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carcter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva slo podr obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujecin a lo dispuesto en el art.

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517.2.4 de la LEC. Si se expidiere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligacin, se har constar en la suscripcin que la copia carece de efectos ejecutivos.

El antecedente precepto del RN se debe complementar con el art. 234 del mismo cuerpo legal relativo a la posibilidad de que los otorgantes de una escritura en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el cumplimiento de una obligacin pueden ya en la misma o en otro instrumento pblico consentir anticipadamente la expedicin de segundas o ulteriores copias de la misma con efectos ejecutivos, al disponer el precepto que "cuando los otorgantes de una escritura en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el cumplimiento de una obligacin o sus sucesores estn conformes con la expedicin de segundas o posteriores copias, comparecern ante el Notario que legalmente tenga en su poder el protocolo, el cual extender en la matriz de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes, sus sucesores o quienes los representen y por el propio Notario, en la que se haga constar dicha conformidad. La conformidad puede mostrarse tambin en otro documento autntico o en la forma prevenida en el art. 230, hacindose de ello referencia en la nota". Para el caso de que los otorgantes de una escritura en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el cumplimiento de una obligacin no hayan consentido la expedicin de segundas o ulteriores copias ejecutivas, en la misma escritura o en otro ulterior, el art. 235 RN prev al respecto que para la obtencin de segundas o posteriores copias, cuando sea necesario mandamiento judicial, el interesado deber solicitarla del Juez de primera instancia del distrito donde radique el protocolo, o del Juez que en su caso conozca de los autos a que la copia debe aportarse. En este ltimo caso se proceder segn lo dispuesto en la Ley procesal correspondiente. Cuando la copia no se solicite del Juez que acte en pleito o causa, el interesado que la reclame deber presentar un escrito, sin necesidad de Letrado ni Procurador, expresando el documento de que se trata, la razn de pedirla, y el protocolo donde se encuentre. El Juez, dentro de una audiencia, dar traslado al Ministerio Fiscal cuando no deban ser citados los dems interesados en el documento, por ignorarse su paradero o por estar ausentes del pueblo donde radique la Notara o Archivo de protocolos correspondientes. Cuando los interesados deban ser citados, lo sern dentro de los tres das siguientes a la presentacin del escrito incoando el procedimiento. Transcurridos otros tres das con o sin impugnacin del Fiscal o de los interesados citados, el Juez resolver, expidiendo en su caso, dentro del tercer da, el oportuno mandamiento al Notario o Archivero. 2. Concepto de escritura pblica

Aunque el art. 317 LEC enuncia qu documentos se consideran pblicos a

efectos de prueba en el proceso, el concepto de escritura pblica es extraprocesal, segn el art. 144 RN, a cuya regulacin remiten los arts. 1216 y 1217 CC. Conforme al art. 17 de la Ley del Notariado son instrumentos pblicos las escrituras pblicas, las plizas intervenidas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el notario, bien sea original, en certificado, copia o testimonio. Las escrituras pblicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurdicos que impliquen

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prestacin de consentimiento, los contratos y los negocios jurdicos de todas clases.

Doctrinalmente, se diferencia entre la escritura pblica, como documento que, conforme a los arts. 17 de la Ley y 144 del Reglamento Notarial, tiene como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurdicos que impliquen prestacin de consentimiento, los contratos y los negocios jurdicos de todas clases y, como tal, lleva aparejada la ejecucin a que se refiere el art. 517.2-4 de la LEC y, las actas notariales, que conforme al art. 198 del propio Reglamento Notarial, solo consignan los hechos y circunstancias que presencien o les consten, y que por su naturaleza no sean materia de contrato, y respecto de las que doctrinalmente haba surgido la duda de si las mismas llevaban aparejada ejecucin, en especial en lo que se refiere a los reconocimientos unilaterales de deuda otorgados por una persona en acta notarial.

Ya al amparo del derogado art. 1.429.1 de la LEC de 1881 se haba pronunciado la jurisprudencia en el doble sentido de admitir y denegar al acta notarial o acta de manifestaciones unilateral, la fuerza ejecutiva que exige hoy el art. 517.2-4 de la LEC para las escrituras pblicas. Jurisprudencialmente, se defenda la posibilidad de aceptar al acta notarial como ttulo ejecutivo con base al hecho de considerar como escritura pblica el documento que el Notario otorgue no slo para instrumentar determinado contrato o contratos, sino tambin cualquier declaracin de voluntad que implique la prestacin de un consentimiento vinculante para el que lo realiza (art. 144 del Reglamento notarial), como es sin duda el reconocimiento de deuda, y nada puede importar que tal reconocimiento se verifique bajo el nombre de acta, porque lo inadecuado o al menos equvoco de la expresin se evidencia ante el contenido sustancial y literal del instrumento pblico. El reconocimiento de deuda implica un negocio jurdico unilateral, mediante el cual una persona que lo crea confiere al destinatario un derecho de crdito para poder exigir de aqulla el cumplimiento ntegro de la prestacin; y acreditado en el acta notarial el importe total de la deuda, procede su reclamacin con base al procedimiento de ejecucin.

En la actualidad, con base a la normativa del art. 517.2-4 de la LEC y, teniendo en cuenta tanto la mencin expresa a las escrituras pblicas que efecta el precepto, como a la remisin al art. 144 del Reglamento Notarial para dilucidar el concepto de escritura pblica, se vena considerando por la jurisprudencia que conforme a lo previsto en el art. 517.2.4 solo llevan aparejada ejecucin "las escrituras pblicas, con tal que sea primera copia...", no las actas de manifestaciones por ms que las mismas se hayan presentado con la demanda ejecutiva como primera copia, por cuanto tal acta, al margen de su denominacin, examinado su contenido, no tiene el carcter ni la naturaleza de una escritura pblica, y ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 144 del RN al indicar que el contenido propio de las escrituras pblicas son las declaraciones de voluntad, los actos jurdicos que impliquen prestacin de consentimiento y los contratos de toda clase, en tanto que la rbita propia de las actas notariales afecta a los hechos jurdicos que por su "ndole peculiar" no pueden calificarse de actos o contratos, a parte de los casos en que la legislacin notarial establece el acta como manifestacin formal adecuada. [AAP Madrid, Sec. 21, auto de 21 abr. 2006].

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En la actualidad, a resultas de la modificacin legal operada en la Ley de Notariado y el Reglamento Notarial por la ley 36/2006, de 29 noviembre o el Real Decreto 45/2007, 19 enero, a los que haremos referencia en el epgrafe siguiente, an es ms claro si cabe la imposibilidad de que las actas de manifestacin puedan comportar o fundamentar el despacho de ejecucin ex art. 517.2-4 de la LEC 3. La copia de la escritura pblica con efectos ejecutivos 3.1. Remisin a la legislacin notarial

Desde un punto de vista notarial se clasifican las escrituras pblicas en

escritura matriz u original, primera copia, segunda o ulteriores copias, copia fehaciente o copia simple y, de hecho, la jurisprudencia haba admitido la indicada nomenclatura dotando de fuerza ejecutiva a la primera copia o la segunda o ulteriores obtenida conforme a mandamiento judicial, conforme a la terminologa siguiente:

a) Escritura matriz, que es la original que el notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorizacin, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo notario. La coleccin ordenada de las escrituras matrices originales autorizadas durante un ao conforman el protocolo del fedatario autorizante, que ha de formalizarse en uno o ms tomos encuadernados, foliados en letra y con los dems requisitos reglamentariamente establecidos. Las referidas escrituras matrices nunca salen del protocolo notarial y, por ende, solo las copias que de las mismas se expidan conforme a lo que ahora se dir, tienen aparejada ejecucin.

b) La primera copia expedida por el notario de la escritura matriz original y protocolizada, que, a su vez, se clasifican en:

b') Primera copia que es el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes, que es el ttulo ejecutivo por excelencia.

b'') Segunda o posteriores copia que es el traslado de la escritura matriz que tienen derecho a obtener los otorgantes que ya hubieren obtenido primera copia y as constara en el protocolo, o sus sucesores legales, y que slo puede expedirse en virtud de mandato judicial, y con citacin de los interesados o del Promotor fiscal cuando se ignoren stos o estn ausentes del pueblo en que est la notara, salvo que pidan la copia todos los interesados, o se trate de actos unilaterales, que si se obtiene con las indicadas especificaciones tambin tiene aparejada ejecucin.

c) Copia fehaciente, que es la reproduccin exacta de la original, autorizada con el signo, firma, rbrica y sello del Notario, que impondr los dos ltimos en las hojas anteriores, sin fuerza ejecutiva.

d) Copia simple, que es la trascripcin del documento original obrante en el protocolo, expedida por el Notario sin garanta y por descontado sin fuerza ejecutiva.

La referida nomenclatura notarial haba sido aceptada y admitida de ordinario por los Tribunales de justicia que al verificar en la escritura pblica aportada como fundamento de la ejecucin apareca la expresin de primera

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copia o, segunda, pero otorgada con consentimiento de los obligados o a travs de mandamiento judicial previo, se despachada sin ms la ejecucin.

El referido rgimen jurdico y nomenclatura haba sido vlido y con plena eficacia hasta el 30 de noviembre de 2006 en que entr en vigor la modificacin del art. 17 de la LN en su redaccin dada por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal, y el 30 de enero de 2007 en que entr en vigor la modificacin del art. 233 y ss. del Reglamento Notarial en su redaccin dada por el Real Decreto 45/2.007, 19 enero.

A partir de la indicada fecha, los requisitos que debe tener la escritura pblica con efectos ejecutivos ex art. 517.2-4 LEC, no coincide ya exactamente con la nomenclatura clsica de "primera copia" o "segunda o ulterior copia obtenida por consentimiento de los obligados o por mandamiento judicial" sino que en la misma, adems o de forma exclusiva debe constar su carcter ejecutivo y que de forma antecedente no se ha expedido otra copia con dicho carcter ejecutivo.

Desde el punto de vista notarial, la expresin a la "primera copia" en la escritura pblica, comporta el carcter ejecutivo de la misma y, durante algn tiempo se produjeron disfunciones en la nomenclatura que se empleaba desde el punto de vista notarial y las exigencias que judicialmente se requeran para que el ttulo tuviera fuerza ejecutiva, ya que a los efectos de la LEC lo esencial es que en la copia que emita el notario, se haga constar expresamente que la misma tiene carcter ejecutivo y que con anterioridad no se ha expedido otra con los mismos efectos con independencia de si la designa como primera o segunda copia, lo que ha comportado que no pocas juntas de colegios notariales se vean obligadas a dictar notas informativas para sus colegiados indicndoles que a los efectos de que no se deniegue el despacho de la ejecucin de los ttulos notariales que realicen, ha desaparecido ya de la legislacin procesal la antigua distincin entre primera y segundas o posteriores copias (aunque an se conserve una inadecuada e incorrecta alusin en el prrafo tercero del art. 233 RN a ello).

A partir de ahora no habr primeras y segundas o posteriores copias en el sentido y con los efectos que tales expresiones tenan en el reglamento anterior. Solamente hay ahora copias expedidas con carcter ejecutivo y copias expedidas sin tal carcter. Y con carcter ejecutivo nicamente puede ser expedida una copia, que lo es a instancia del acreedor ejecutante. Nuevas copias con tal eficacia solamente pueden ser libradas con sujecin a lo dispuesto en la LEC (art. 233-2 R.N.), esto es, con la conformidad de los deudores, todo ello con el deseo de evitar una posible doble ejecucin de una misma deuda.

Con base a los anteriores comentarios la Junta Directiva del Iltre. Colegio de Notarios de Madrid se preguntaba retricamente en forma de nota informativa de fecha 22 de febrero de 2010 Si tiene sentido el seguir numerando las copias que se expidan por los notarios? y, al respecto, indicaba que debe recordarse que el art. 240 del RN ya estableca la innecesaridad de hacer constar la numeracin de las copias de las escrituras, salvo cuando se tratare de escrituras de negocios jurdicos que contuvieran obligacin exigible en juicio ejecutivo o contuvieren sumas aplazadas (letras b y c). Esta excepcin tena su razn de ser conectada a la redaccin anterior del art. 233 del RN, por lo que al haber cambiado la redaccin de este ltimo art. con la desaparicin de los trminos de primeras y segundas o posteriores copias que en l se

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contenan y de su significacin, carece tambin por completo de sentido el seguir numerando las copias en lo referente a escrituras que contengan obligacin exigible en juicio ejecutivo. Para estas habr ya solamente copias ejecutivas y copias no ejecutivas. Es cierto que la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados sigue ligando la sujecin a AJD al carcter de primera copia pero en este caso la ley fiscal se refiere a la primera copia cronolgica. Es decir aqulla que se libra para su circulacin e inscripcin en los registros, con independencia de su condicin ejecutiva o no. Asimismo, no parece conveniente seguir librando al tiempo del otorgamiento, ni copias ni testimonios con carcter ejecutivo, ya que el testimonio (para plizas) como la copia (para escrituras) que se libran por primera vez al tiempo del otorgamiento habran de ser expedidos por los notarios sin carcter ejecutivo, reservando la expedicin de los testimonios y copias con fuerza ejecutiva solamente cuando vaya a ser instada la ejecucin. Se evita as que una prdida de la copia o del testimonio (si stos fueron expedidos con carcter ejecutivo en un primer momento) pueda provocar graves dificultades de ejecucin al no ser fcil, como puede suponerse, conseguir el consentimiento de los ejecutados para librar nuevas copias o testimonios ejecutivos.

Ahora bien, la indicada normativa, fruto de la modificacin de los arts. 17 de la LN en su redaccin dada por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal, y el 233 y ss. del RN en su redaccin dada por el Real Decreto 45/2.007, 19 enero, solo es aplicable a las escrituras otorgadas a partir del 30 de noviembre de 2006 en que entr en vigor la modificacin del art. 17 LN y el 30 de enero de 2007 fecha en la que entr en vigor la modificacin del 233 RN. 3.2. Requisitos que ha de tener la escritura pblica para tener fuerza

ejecutiva conforme al art. 517.2-4 LEC Conforme al art. 17 LN y 233 del RN slo se considerar ttulo ejecutivo que

lleva aparejada ejecucin aquella copia de escritura pblica que rena los siguientes requisitos:

1) Que sea copia (primera o ulterior obtenida conforme a las exigencias legales 234 o 235 del RN, aun cuando como decimos, la referencia a primera copia o segunda o ulterior es ms una costumbre notarial que un requisitos de fuerza ejecutiva judicial). Las copias se encabezarn con el nmero que en el protocolo tenga la matriz, y han de ser literalmente reproduccin de ella tal como aparezca despus de las correcciones hechas, sin que haya de consignarse el particular referente a la subsanacin de las mismas. Si el documento fuere defectuoso por carecer de firma o tener lagunas el texto, se har constar en caracteres destacados por el subrayado o diverso color o tipo de letra.

Las primeras copias se expedirn siempre expresando el carcter de tales, y lo mismo se har con las segundas o posteriores. Cada vez que se expidan segundas o posteriores copias se anotarn stas del mismo modo prescrito para las primeras, y se insertarn antes de la suscripcin todas las notas que aparezcan en la escritura matriz. Tambin se mencionar el mandamiento judicial en cuya virtud se expidiesen las segundas o posteriores copias.

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2) Que contenga mencin expresa a su carcter ejecutivo a requerimiento del interesado. Algunos notarios se limitan a indicar que la copia tiene carcter ejecutivo y otros hacen mencin expresa a que tiene efectos ejecutivos conforme al art. 517.2-4 de la LEC. En el mbito forense ambas dicciones son admitidas a efectos de despachar la ejecucin.

Una vez expedida la copia con efectos ejecutivos, el notario insertar mediante nota en la matriz su fecha de expedicin e interesado que la pidi al objeto de poder dejar constancia hacia el futuro de que ya se ha expedido la copia con efectos ejecutivos y, no puede obtenerse una segunda si no es conforme a los mecanismos del art. 234 y 235 del RN.

3) Que en la copia [primera o, ulteriores obtenidas conforme al mecanismos del art. 234 y 235 del RN] conste mencin expresa a que de forma antecedente no se ha expedido otra copia con dicho carcter ejecutivo. 3.3. Es subsanable la escritura pblica que carece de algn requisito

para tener fuerza ejecutiva conforme al art. 517.2-4 LEC Caso de que la escritura pblica aportada no contenga alguna de las

indicaciones antes efectuadas, cabe preguntarse si es subsanable el ttulo al amparo de lo previsto en el art. 231 de la LEC y permitir al ejecutante la adicin del original mismo, a travs de certificacin notarial del mismo que lo complemente o subsane o, a travs de su modificacin directa previo su desglose.

Desde nuestra ptica la respuesta es positiva, como tambin lo ha declarado la AP Sevilla en auto de 30 de nov. 2011 por cuanto el precepto citado es de general aplicacin tanto a los juicios declarativos como a las ejecuciones y, no se advierte razn por la que deba denegarse la indicada subsanacin del ttulo ejecutivo que, de ordinario se obtienen con una certificacin del notario que intervino en su creacin, adicionando el mismo y, especificando el carcter ejecutivo de la copia o, que no existe otra copia emitida de forma antecedente con tal carcter con mencin al protocolo de la que constituye el ttulo ejecutivo. No es preciso el desglose de la escritura de los autos para su subsanacin, en tanto que la informacin sobre la que el Notario ha de certificar est a su disposicin, en su propio protocolo, sin necesidad de consultar la copia emitida y, de ordinario, la subsanacin no se efecta en el propio ttulo sino en certificacin aparte en la que se relaciona la escritura pblica a la que hace referencia, sin perjuicio de que si se interesa el desglose del ttulo y el notario desea hacer constar la expresada indicacin en el mismo, no hay inconveniente en acordar el mismo.

Por el contrario, cierto sector doctrinal, minoritario, entiende que no cabe subsanar el ttulo ejecutivo ya que en ese caso, el ttulo es otro y distinto, por lo que considera que procede denegar el despacho de la ejecucin ex art. 552 LEC por falta de requisitos formales en el ttulo presentado, fundamentando su decisin en el nulo perjuicio que la decisin comporta a la parte, que puede volver a presentar la demanda ejecutiva cuando haya subsanado ya el mismo y, por cuanto, el examen de los requisitos formales del ttulo debe efectuarlo el Tribunal con relacin al que se adjunta a la demanda ejecutiva y, si el mismo no cumple los requisitos mnimos de ejecutividad, procede la inadmisin en los trminos que regula el art. 552 LEC.

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3.4. Rgimen temporal de aplicacin del nuevo rgimen jurdico de los arts. 17 LN y 233 RN y su imposible aplicacin retroactiva

El art. 17 de la Ley del Notariado y el art. 233 y ss. del RN a los que se

remite el art. 517.2-4 de la LEC en materia de ejecutividad de las escrituras pblicas han sido modificados por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal, y el Real Decreto 45/2.007 de 19 de enero, respectivamente, por lo que su normativa y las exigencias legales que introducen [que la escritura pblica, para que tenga fuerza ejecutiva haga constar dicha mencin expresa a su carcter ejecutivo y a que con anterioridad no se ha expedido otra con la misma fuerza] son slo aplicables a las escrituras otorgadas con posterioridad a la entrada en vigor de la indicada normativa, al efecto el 30 de noviembre de 2006, tal y como dispone la Disposicin final quinta de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, por lo que las indicadas exigencias no son de aplicacin a las escrituras otorgadas con anterioridad a la referida fecha que seguirn rigindose por la normativa anterior.

En tal sentido el auto de la AP de Madrid, Civil Sec. 13 del 14 de dic. del 2010 (Roj: AAP M 18664/2010 (y reproduciendo su argumento los AAP Madrid Sec. 8 de 23 may. de 2011, AAP Madrid, Sec. 9 de 8 de abr. 2010. dispone que (...) en ninguna de las disposiciones transitorias y finales de la precitada Ley 36/2006 se atribuye efectos retroactivos a la misma ni se establece previsin alguna para aquellas escrituras y pliza de que expedidas o intervenidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, son presentadas ante los rganos judiciales como ttulo de ejecucin con posterioridad, por lo que expidindose el 16 de febrero de 2006 la primera copia de la escritura pblica otorgada el 10 de febrero de 2006 que sirve de ttulo a la ejecucin, y no haber entrado en vigor la Ley 36/2006 hasta el da siguiente a su publicacin en el BOE, lo que tuvo lugar el da 30 de noviembre de 2006, segn su Disposicin Final Quinta; es llano, como bien se argumenta en el recurso, que, a tenor del art. 2.3 del CC, que consagra el principio de irretroactividad de las leyes, si no dispusieran lo contrario, y aquella, conforme ha quedado expuesto, no lo hace, no era exigible como requisito o presupuesto de la eficacia del ttulo que CC solicitara al notario la expedicin de la copia con carcter de ttulo ejecutivo, y que dicho fedatario insertara mediante nota en su matriz la fecha de la expedicin e interesado que la solicit (...). 3.5. Forma de obtener la segunda o ulteriores copias ejecutivas de la

escritura pblica. Va consentimiento notarial o mandamiento judicial De conformidad con lo previsto en los arts. 234 y 235 del RN, para la

obtencin de la segunda copia de la escritura pblica a los efectos ejecutivos, debemos diferenciar entre el supuesto en el que los obligados al cumplimiento de las obligaciones contenidas en la misma prestan su consentimiento para su obtencin, y aquellos supuestos en los que dicho consentimiento no puede obtenerse o no desea ser prestado por los obligados al cumplimiento de la obligacin.

Para el primer caso, dispone el art. 234 del RN que cuando los otorgantes de una escritura en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el cumplimiento de una obligacin o sus sucesores estn conformes con la expedicin de segundas o posteriores copias, comparecern ante el Notario

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que legalmente tenga en su poder el protocolo, el cual extender en la matriz de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes, sus sucesores o quienes los representen y por el propio Notario, en la que se haga constar dicha conformidad.

La conformidad puede mostrarse tambin en otro documento autntico o en la forma prevenida en el art. 230, hacindose de ello referencia en la nota. La nota se insertar en la copia que se expida. Cuando todos o algunos de los interesados no sean conocidos del Notario, se proceder a su identificacin en la forma prevenida en el mismo art. 230.

Al respecto cabe preguntarse si en el momento de otorgar la obligacin de pago contenida en la escritura pblica matriz, pueden ya convenir las partes (en la misma la escritura) que el acreedor obtenga por s solo segundas o ulteriores copias de la escritura pblica dotadas de virtualidad ejecutiva.

A tal efecto, debe destacarse que el apartado 4 del art. 517.2 de la LEC de 2000 difiere en este aspecto en el redactado del art. 1429.1 de la LEC de 1881, ya que el texto legal derogado nicamente permita obtener la segunda copia de la escritura pblica en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, mientras que el nuevo texto legal se permite tambin la obtencin de la referida segunda copia con la conformidad de todas las partes; conformidad respecto de la que el art. 234 del RN en su redaccin actual, nicamente exige que se preste por comparecencia ante el Notario que legalmente tenga en su poder el protocolo el cual extender en la matriz de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes, sus sucesores o quienes los representen y por el propio Notario, en la que se haga constar dicha conformidad, por lo que no parece que haya obstculo legal a que el referido consentimiento ya conste expresado, por la comparecencia de todas las partes, en el momento del otorgamiento de la escritura matriz.

En tal sentido ya se ha pronunciado el auto de la AP de Murcia, Sec. 3 de fecha 23 sep. 2.004 Rollo n 245/04 que dispone al efecto que (...) De conformidad con lo dispuesto en el art. 517.2.4 procede estimar el recurso y, consiguientemente, admitir a trmite la demanda de ejecucin hipotecaria, ya que la segunda copia de la escritura de constitucin del prstamo ha sido expedida de conformidad con la entidad prestataria y demandada al haber manifestado su consentimiento en la propia escritura de constitucin del prstamo (...).

A continuacin se transcribe un ejemplo de autorizacin expresa por parte de los ejecutados al acreedor para que ste pueda obtener la segunda copia (con efectos ejecutivos) sin su intervencin.

Ahora bien, con base en la exigencia legal prevista en el art. 517.2.4 de la LEC de que el consentimiento para la obtencin de la segunda copia conste efectuado por todas las partes, es decir, por todos a quienes la misma pueda perjudicar, en aquellos supuestos en los que la ejecucin se dirija contra tercero que no conste en la comparecencia de la escritura pblica inicial o matriz, la segunda copia de la escritura as obtenida carecer de efectos ejecutivos por ausencia del consentimiento de una parte, circunstancia que puede acontecer en los casos en los que, por fallecimiento del deudor, se transmita la deuda a sus sucesores (no comparecientes en la escritura de constitucin de la obligacin), o en los supuestos de ejecucin hipotecaria en

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los que deba dirigirse la demanda ejecutiva contra el tercero hipotecario, por transmisin de la finca especialmente hipotecada a un tercero.

En el segundo supuesto, para el caso de negativa o imposibilidad de los obligados al cumplimiento ejecutivo de las obligaciones contenidas en la escritura pblica a otorgar su consentimiento por comparecencia ante el notario o en documento notarial, la obtencin de segundas o posteriores copias requerir de mandamiento judicial que el interesado deber solicitarla del Juez de primera instancia del distrito donde radique el protocolo, o del Juez que en su caso conozca de los autos a que la copia debe aportarse. En este ltimo caso se proceder segn lo dispuesto en la Ley procesal correspondiente.

Cuando la copia no se solicite del Juez que acte en pleito o causa, el interesado que la reclame deber presentar un escrito, sin necesidad de letrado ni procurador, expresando el documento de que se trata, la razn de pedirla, y el protocolo donde se encuentre. El Juez, dentro de una audiencia, dar traslado al Ministerio Fiscal cuando no deban ser citados los dems interesados en el documento, por ignorarse su paradero o por estar ausentes del pueblo donde radique la Notara o Archivo de protocolos correspondientes. Cuando los interesados deban ser citados, lo sern dentro de los tres das siguientes a la presentacin del escrito incoando el procedimiento.

Transcurridos otros tres das con o sin impugnacin del Fiscal o de los interesados citados, el Juez resolver, expidiendo en su caso, dentro del tercer da, el oportuno mandamiento al Notario o Archivero.

La oposicin a la peticin del solicitante dentro del plazo de tres das a que se refiere el mencionado precepto reglamentario, no convierte el asunto en contencioso, en virtud de lo dispuesto en el art. 1817 de la LEC de 1881. No se trata de actuaciones de jurisdiccin voluntaria, pues conforme al art. 1824 del referido texto legal, las disposiciones generales de esta jurisdiccin, entre las que se encuentra el art. 1817, son inaplicables cuando hay normas opuestas, como sucede con las reglamentarias expuestas.

El que pretenda oponerse a que se libre mandamiento judicial para la expedicin de segunda o posterior copia, habr de esperar a que se dicte el correspondiente auto acordndolo as, y entonces, al igual que el interesado cuya solicitud hubiera sido denegada, podr interponer recurso de reposicin y, contra el auto denegatorio de sta, el de apelacin, con arreglo a los arts. 451 y 455 de la LEC de 2000.

Sobre si resultan o no necesarias la representacin por procurador y la asistencia tcnica de abogado para practicar tales actuaciones, el RN dispensa de las mismas. Dicha solucin, sin embargo, no tiene mucho sentido, ya que la solicitud de expedicin de segunda o posterior copia ejecutiva de la escritura pblica de deuda se har con el propsito de presentar de inmediato la correspondiente demanda ejecutiva, para la cual el art. 539.1 LEC exige tanto la representacin como la asistencia tcnica. Por ello consideramos preferible que el interesado otorgue desde un principio el poder para pleitos, til tanto para las diligencias preliminares de obtencin de la expresada copia como para el posterior proceso de ejecucin; a no ser que opte por el apoderamiento apud acta. Por otra parte, la redaccin del escrito de referencia requiere asistencia tcnico-jurdica. 3.6 Imposibilidad de expedicin del testimonio de la escritura pblica con

efectos ejecutivos por el Secretario judicial

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A la vista de la modificacin introducida tanto en la Ley como en el

Reglamento Notarial, en orden a la necesaria constancia en la escritura pblica objeto de ejecucin, de que la misma ha sido expedida con efectos ejecutivos, se evidencia hoy an con ms claridad la imposibilidad legal ya reconocida jurisprudencialmente bajo la vigencia de la LEC de 1881, de que se obtenga ejecucin con base al testimonio de la escritura pblica realizado por el Secretario Judicial, toda vez que es el Notario que autoriz la escritura o su sucesor, quienes nicamente pueden tener constancia a travs de su protocolo de si la copia expedida ha sido expedida o no con efectos ejecutivos.

Dicha posibilidad negativa ya haba sido prevista en el auto de la AAP Ciudad Real de 30 de abril de 1996, en el que contempl un caso en que se pretenda el despacho de la ejecucin (se trataba, obviamente, de un juicio ejecutivo de los arts. 1429 y ss. LEC de 1881, pero su criterio resulta aplicable igualmente bajo la LEC 1/2000) con base o fundamento en un testimonio expedido por un Secretario judicial de una escritura pblica, que se encontraba unida a actuaciones judiciales, denegando la posibilidad de considerar dicho testimonio como ttulo ejecutivo.

En el mismo sentido, se pronuncia el art. 222 del Reglamento de la organizacin y rgimen del Notariado, redactado por el nmero ciento treinta y siete del art. primero del RD 45/2007, de 19 de enero que establece que, slo el notario en cuyo poder se halle legalmente el protocolo, estar facultado para expedir copias u otros traslados o exhibirlo a los interesados. Ni de oficio ni a instancia de parte interesada decretarn los Tribunales que los Secretarios judiciales extiendan, por diligencia o testimonio, copias de actas, escrituras matrices y plizas, sino que bajo su responsabilidad las exigirn del notario que deba darlas, con arreglo a la Ley del Notariado y el presente Reglamento, es decir, justificando ante el notario, y a juicio de ste con la documentacin necesaria, el derecho de los interesados a obtenerlas, y siempre que la finalidad de la peticin sea la prescrita en el art. 256 de la LEC. 3.7. Especialidades de la escritura pblica de ejecucin hipotecaria.

Aplicacin a la escritura pblica de hipoteca de las normas del art. 17 LN y 233 y ss. del RN

A la escritura pblica de hipoteca le son de aplicacin las mismas normas que se han analizado anteriormente en relacin a la escritura pblica en general, que damos aqu por ntegramente reproducidas, limitndose el comentario a las especialidades procesales de ste tipo de escrituras, con base a su necesaria y preceptiva inscripcin registral, dado el carcter constitutivo de la inscripcin en el Registro de la Propiedad del derecho de hipoteca, que le dota de ciertas especialidades procesales que pasamos a estudiar. 3.7.1. Puede obviarse el requisito de que en la escritura pblica de

hipoteca conste la referencia a copia ejecutiva o que, con anterioridad no se ha expedido otra con el mismo carcter ejecutivo por el hecho de que la escritura de hipoteca se ha de inscribir en el Registro de la Propiedad y, por ende, la nota de despacho del Registro constituye ya la advertencia de que es la primera copia expedida por el Notario, con efectos ejecutivos?

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Dado el carcter constitutivo de la inscripcin registral para la vlida eficacia

de la garanta real, a priori, no pareca lgico que al expedir la primera copia de la escritura de hipoteca cuyo nico objeto es obtener la inscripcin registral, y con la misma la plena eficacia real de la garanta, dado el carcter constitutivo de la inscripcin se hiciera ya con la mencin especfica a que la referida primera copia tiene aparejada ejecucin para el caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas en el cuerpo de la misma o, que con anterioridad no se ha expedido otra con el mismo carcter, mxime al suplir la referida informacin la nota de despacho de la escritura pblica incorporada por el Registro de la Propiedad acreditativa de su efectiva inscripcin o, las notas marginales a la inscripcin de hipoteca en caso de ejecucin antecedente.

Sin embargo, para dichos supuestos el redactado literal del art. 233 del RN tambin exige que a la demanda de ejecucin, se acompae la primera copia de la escritura de hipoteca en la que conste la nota de despacho del Registrador de la Propiedad acreditando la efectiva inscripcin de la misma y, con ello, la constitucin de la garanta real (o certificacin registral actual de subsistencia y vigencia de la hipoteca conforme al art. 685.2 de la LEC).

En el caso de que se opte por aportar la primera copia de la escritura pblica de hipoteca, en la misma deber constar la mencin expresa [a partir de las escrituras otorgadas el 30 de nov. 2006], del carcter ejecutivo de la misma, de que es primera copia y de que no se ha expedido otra copia antecedente con carcter ejecutivo o, que tratndose de segunda o ulteriores copias, la misma se ha obtenido conforme a las previsiones del art. 234 y 235 del RN. Todo ello pese a que como indicamos, algn sector doctrinal y jurisprudencial consider inicialmente que los especiales efectos que pretenda conseguir el redactado del art. 233 del RN [que slo exista un nico ttulo ejecutivo susceptible de ejecucin] quedaban ya perfectamente cumplidos con la publicidad que el Registro de la Propiedad en el que se encuentra inscrita la finca objeto de ejecucin otorga a travs de las notas marginales de inicio de la ejecucin (art. 143 del RH), en relacin a la existencia de una ejecucin previa sobre la misma finca con base en el mismo ttulo ahora presentado a ejecucin. 3.7.2. Puede despacharse ejecucin con fotocopia o copia simple de la

escritura de hipoteca en el caso de que se adjunte a la misma un certificado de subsistencia y vigencia de la hipoteca expedido por el Registro de la Propiedad en el que consta inscrita la garanta real objeto de ejecucin ?

La respuesta es positiva, tanto al amparo de lo previsto hoy en el art. 685.2

de la LEC, como lo que prevea ya en su da el derogado art. 131.3 de la LH que se ha traspasado casi ntegramente a la ley procesal actual, donde se dispone que a la demanda se acompaarn el ttulo o ttulos de crdito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecucin, as como los dems documentos a que se refieren el art. 550 y, en sus respectivos casos, los arts. 573 y 574 de la presente Ley, pero en caso de ejecucin sobre bienes hipotecados o sobre bienes en rgimen de prenda sin desplazamiento, s no pudiese presentarse el ttulo inscrito, deber acompaarse con el que se presente certificacin del Registro que acredite la inscripcin y subsistencia de la hipoteca.

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Es decir, dada el carcter constitutivo de la hipoteca y la especial fuerza pblica que se reconoce a los certificados del Registro de la Propiedad acreditativos de la existencia y subsistencia del gravamen, se permite en el art. 685.2 de la LEC obviar la exigencia del art. 517.2-4 del mismo cuerpo legal en relacin a la necesidad de aportar el ttulo ejecutivo en el que se integra el derecho objeto de ejecucin y, puede el mismo ser substituido por una mera fotocopia o copia simple notarial, sin efectos ejecutivos toda vez que la garanta de que no se ha ejecutado de forma antecedente la hipoteca con base a la normativa prevista en los arts. 681 y ss. de la LEC, la otorga la ausencia de la nota marginal a la inscripcin de hipoteca acreditativa de que la misma est en fase de ejecucin a la que se refiere el art. 688.2 de la LEC y 143 del RH.

A la referida posibilidad si bien circunscrita al apartado 4 del art. 685 de la LEC que en puridad prev el mismo supuesto que el apartado 2 del mismo precepto, se refieren en sentido afirmativo el auto de la AP Sevilla de 30 sep. 2011, auto de AP Madrid 27 oct. 2011 o, auto de la AP Toledo, Sec. 2 de fecha 23 sep. 2004 Rollo 433/2003 y auto 353/2004, en el que se dispone que (...) El Auto recurrido deniega la ejecucin porque el ttulo presentado no rene los requisitos del art. 517. 4 de la LEC al no ser primera copia ni segunda copia expedida en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba perjudicar.

La finalidad del art. 517 exigiendo primera o segunda copia con los requisitos legales que en este caso previene, es la de evitar que utilizando diversas copias se puedan iniciar varios procesos de ejecucin, lo que ya era difcil en el actual sistema hipotecario porque el Registrador debe hacer constar por nota marginal, en la inscripcin de hipoteca, la existencia del procedimiento correspondiente, lo que quedara reflejado en las posteriores certificaciones que, a requerimiento del Juez, se hicieren conforme al trmite del art. 131.4 de la L.H.

La reforma del art. 131.3.2, recogida en la LEC en el art. 685, advierte de la posibilidad, para la ejecucin de hipotecas constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden emitir Cdulas Hipotecarias (pueden emitir Cdulas hipotecarias las Entidades reguladas por la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario, desarrollado por el Real Decreto 685/1982 de 17 de marzo (hoy derogado por RD 716/2009, de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley, 2/1981, de 25 marzo, de regulacin del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero BOE n 107, de 2 mayo de 2009): el Banco de Espaa, Bancos Privados, Cajas de Ahorros, Caja Postal, Entidades Cooperativas de Crdito y Sociedades de Crdito Hipotecario) basta la presentacin de una certificacin del Registro de la Propiedad que acredite la inscripcin y subsistencia de la hipoteca, complementada con "cualquier copia" autorizada de la escritura de Hipoteca, aunque no sea primera copia o aquella que tenga fuerza ejecutiva, que podr ser parcial, comprendiendo tan solo la finca o fincas objeto de la ejecucin. El motivo es la constitucin en una misma escritura de una pluralidad de hipotecas (concedidas a constructores de casas por pisos), que impediran ejecutar ms de una a la vez so pena de obligar al acreedor a obtener una pluralidad de segundas copias por el procedimiento contradictorio establecido en el art. 517. Del examen de las actuaciones aparece la escritura de hipoteca (Documento n 1), la compraventa (Documento 3) en la que se asume la hipoteca, y la certificacin del Registro de la Propiedad (Documento

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4) que describe la hipoteca, su vigencia y condiciones, por copia literal del libro registral y de los asientos correspondientes. La inscripcin de la hipoteca acredita el hecho y la tenencia del derecho por el hipotecante, y la escritura pblica (cualquier copia) rellena el requisito formal del art. 517 LEC para las ejecuciones (...).

En sentido negativo, exigiendo que la copia de la escritura de hipoteca presentada se ajuste a las previsiones del art. 517.2-4 de la LEC se pronuncia el auto de la AP de Almera, Sec. 3 del 8 de jul. del 2010 (Roj: AAP AL 241/2010) Recurso: 160/2009 donde se indica que (...) Ante todo resear que nos encontramos ante un procedimiento de ejecucin sobre bienes hipotecados exigiendo el artculo 682 y ss. LEC en concreto el 685 que con la demanda ejecutiva se aporten ttulo o ttulos de crdito revestidos de los requisitos que la esa ley exige para el despacho de ejecucin as como a los dems que se refiere el art. 550 y en sus respectivos casos los art. 573 y 574 LEC. El juez deniega el despacho precisamente por considerar que el ttulo aportado no rene los requisitos del art. 517 LEC. Pues bien si atendemos a lo preceptuado en el art. 685 LEC, norma especfica aplicable, a la demanda se ha acompaado el ttulo de crdito, copia de la escritura de prstamo con garanta hipotecaria en virtud de la cual se procedi a la inscripcin registral, as como certificacin del Registro acreditativa de la inscripcin y subsistencia de la hipoteca, que ha tenido como base la copia citada. Dicha copia, como documento precedente efectivamente fue calificada por el Registrador no hacindose constar que existiera copia anterior que hubiere accedido al Registro. El referido art. 685 LEC en su prrafo 2 alude a la presentacin del ttulo, escritura de hipoteca en el presente revestido de los requisitos exigidos por la ley para el despacho de ejecucin. El art. 517.4 alude a escritura pblica con tal de que sea primera copia o si es segunda dada en virtud de mandamiento judicial con citacin de la persona a quien deba perjudica o sus causahabientes. Pues bien en su demanda la ejecutante dice aportar primera copia de la escritura de hipoteca ms es lo cierto que en la copia presentada a pesar de que sirvi a la inscripcin en el Registro no consta tal denominacin "primera copia". El art. 238 del reglamento del notariado prev que "Las primeras copias se expedirn siempre expresando el carcter de tales, y lo mismo se har con las segundas o posteriores". Ni siquiera como copia simple, pues aunque la escritura recoja que la prestataria consiente que tengan fuerza ejecutiva segundas copias que solicite el Banco es lo cierto que a tenor de lo establecido en el art. 517.2 4 tras la reforma de la ley 36/2006 de 29 de noviembre que modifica el art. 17 de la Ley del Notariado, solo se considerara ttulo ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carcter exigiendo que quien pretenda la expedicin de la copia de escritura pblica precise la finalidad que persigue con la misma, por lo que el Reglamento matizo, art. 233, "a los efectos del art. 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera ttulo ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carcter. Expedida dicha copia el notario insertar mediante nota en la matriz su fecha de expedicin e interesado que la pidi. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligacin exigible en juicio, deber hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carcter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva (...).

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Debe recordarse al respecto que, la normativa actual, recogida en los arts. 517.2-4 y 685.2 de la LEC no hace sino que reproducir la normativa ya derogada del antiguo art. 1.429.1 de la LEC de 1881 y 131.3 de la LH al amparo de la que se haba despachado ejecucin con base a la mera fotocopia de la escritura de hipoteca, con tal que se adjuntase a la demanda ejecutiva (entonces demanda de juicio ejecutivo o procedimiento judicial sumario del art. 131 LH) la certificacin del Registro de la Propiedad acreditativa de que la hipoteca exista y subsista sin que estuviese en fase de ejecucin, por lo que en el mbito de la tradicin jurdica dicha posibilidad no es extraa, sino antes al contrario, el mecanismos histrico de ejecucin que permite a los acreedores en supuestos de prdida o destruccin del ttulo ejecutivo y, amparados en la fe pblica de los asientos registrales, obtener la ejecucin de su derecho inscrito.

Exigir al acreedor hipotecario la obtencin de una segunda o ulterior copia ejecutiva de la escritura de hipoteca, sin permitirle suplir la referida omisin de documentacin a travs de la certificacin registral de existencia, subsistencia y no ejecucin antecedente de la garanta, al objeto de dar cumplimiento a la exigencia del art. 517.2-4 de la LEC (con remisin a los arts. 17 LN y 233 RN) es desconocer tanto la tradicin jurdica en la materia, la plena eficacia del certificado registral o, que el art. 685 de la LEC, en sus apartados 2 y 4 excepciona la referida exigencia en dos supuestos concretos, usuales en el trfico y que adems ya haban sido reconocidos y previstos como excepcin en la legislacin procesal e hipotecaria antecedente, con base a la publicidad y seguridad que ofrecen las inscripciones del Registro de la propiedad, ya que no olvidemos, la inscripcin registral es un elemento constitutivo para el surgimiento de la garanta hipotecaria y, el proceso de ejecucin de la finca por realizacin de la hipoteca precisa de una previa y necesaria nota marginal a la hipoteca que se realiza a travs de la que se est dando publicidad erga omnes de la existencia del referido proceso de ejecucin ex art. 688.2 de la LEC y 143 del RH, publicidad y seguridad que constituyen los fundamentos de la exigencia del art. 517.2-4 y la normativa notarial a la que se remite, para evitar duplicidad de ejecuciones.

Ello no obstante, las referidas excepciones al sistema general, solo son vlidas en los supuestos de ejecucin hipotecaria, tanto por la publicidad que el Registro de la Publicidad otorga, como por el carcter constitutivo de la hipoteca por lo que no es extensible el referido rgimen a ejecuciones de ttulo no judicial amparadas en deudas constituidas en escrituras pblicas, que deben seguir el rgimen general antes expuesto. 3.7.3. En el caso de ejecucin hipotecaria Debe aportarse a la demanda

ejecutiva la escritura pblica de transmisin de la finca cuando la demanda se dirige frente a un segundo adquirente que ha asumido el pago del prstamo con garanta hipotecaria?

Este supuesto es muy frecuente en supuestos de venta de la finca

hipotecada por el deudor hipotecario, con subrogacin administrativa (que no registral) de la hipoteca constituida por el vendedor, en el estado en que la misma se encuentre al momento de la transmisin o, en supuestos de hipotecas de constructor en las que se ha efectuado junto a la venta de la finca edificada por parte del promotor, la asuncin de la hipoteca que la grava la finca por parte de los nuevos adquirentes en la misma escritura de transmisin,

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en los mismos trminos en que viene el prstamo y la garanta real subyacente al mismo constituida, sin modificacin de ninguno de sus aspectos contractuales [ya que en caso de haberlo si se opere una novacin del prstamo que requiere nueva inscripcin y su ulterior aportacin del original, con los mismos requisitos procesales antes vistos].

En estos casos, el acreedor dispone de la primera copia con efectos ejecutivos de la escritura de hipoteca [o, ulteriores copias obtenidas conforme a los mecanismos del art. 234 y ss. del RN] y, por el contrario carece del original de la escritura de venta del inmueble, que obra en poder de los nuevos adquirentes del mismo, conservando a lo sumo una fotocopia simple del referido ttulo o, certificacin registral de la transmisin operada expedido por el Registro de la Propiedad en el que se encuentra inscrita la finca.

Dicha documentacin es ms que suficiente para despachar la ejecucin contra los nuevos adquirentes del inmueble que se subrogaron administrativamente en la hipoteca o asumieron su pago en la escritura de compraventa, ya que lo que se ejecuta es la escritura de prstamo [o, crdito] y garanta real, no la escritura de compraventa que se limita a identificar la persona o personas contra la que se debe despachar la ejecucin, pero no las circunstancias identificativas del ttulo que se ejecuta.

En tal sentido, Auto de la AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4 del 5 de may. del 2010 (Roj: AAP TF 246/2010) Recurso: 175/2010 que dispone que (...) en este caso se ha acompaado copia autorizada parcial de la escritura de constitucin de la hipoteca cuya saca se ha anotada en la matriz que obra en el protocolo notarial, segn la nota insertada en ella en la que adems se hace constar que la expide el Notario "para la parte acreedora con plenos efectos ejecutivos", de conformidad con lo sealado en el art. 17 antes citado; por otro lado, hay que tener en cuenta que en la vigsimo primera de las estipulaciones de la escritura se pacta que "la parte prestataria consiente desde ahora en que tenga carcter ejecutivo cuantas segundas copias de la presente solicite la Caja...". Adems, se ha aportado con dicha copia certificacin del Registro que acredita la inscripcin y subsistencia de la hipoteca y la subrogacin de los demandados en el prstamo garantizado con sta. Sobre esta base el recurso debe estimarse, pues se han presentado todos los documentos requeridos sin que pueda exigirse al ejecutante que presente copia autorizada de la escritura de compra y subrogacin del demandado en la que no intervino, siendo la escritura aportada el ttulo de crdito y de constitucin de la hipoteca cuya presentacin exigen los preceptos citados, que sirve de fundamento a la ejecucin instada (...).

En apoyo de la indicada tesis debe traerse tambin a colacin el contenido del art. 689 de la LEC que indica expresamente que si de la certificacin registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la ltima inscripcin de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artculos anteriores, se notificar la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecucin, conforme a lo dispuesto en el artculo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crdito y los intereses y costas en la parte que est asegurada con la hipoteca de su finca.

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3.7.4. En los supuestos de fusiones, absorciones, escisiones, segregaciones, cesiones globales de patrimonio u operaciones jurdico mercantiles complejas de entidades bancarias, debe exigirse al instar la ejecucin la entidad resultante del proceso de transformacin, la justificacin documental de la titularidad del derecho de crdito que se documenta en la escritura pblica y/o la previa inscripcin en el Registro de la Propiedad en su favor, del derecho real de garanta que se ejecuta

Todos somos conscientes del proceso de transformacin que ha

experimentado en los ltimos aos la banca espaola, con operaciones jurdicas complejas de fusin, absorcin, escisin, segregacin, cesin globales de patrimonio u otras operaciones jurdico mercantiles complejas que no han tenido una traslacin inmediata en la titularidad de los derechos de hipoteca inscritos en el Registro de la Propiedad, donde an constan con frecuencia inscritas las indicadas garantas reales a nombre de entidades primigenias que, no son quienes en la actualidad las ejecutan, ya que las entidades titulares registralmente del derecho han sufrido un proceso de transformacin jurdica que si bien se ha documentado notarialmente, no ha tenido traslacin, en la mayor parte de casos, en las inscripciones registrales de las referidas garantas, toda vez que ello comportara a las mismas un evidente sobrecoste.

En caso de que el prstamo se cumpla puntualmente por el deudor no hay inters alguno en actualizar la inscripcin registral y, la duda se plantea en el caso de que al producirse el impago del mismo, sobre si es jurdicamente correcto proceder a ejecutar garantas reales inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de entidades ya inexistentes, por cuanto han sido fusionadas, absorbidas, segregadas, etc. por parte de las entidades resultantes, teniendo en cuenta que el proceso de ejecucin hipotecaria, al igual que el primigenio 131 de la LH del que trae causa, es un procedimiento de base registral en el que el primer y fundamental requisito formal que se ha de examinar es, el de la legitimacin registral, que no solo procesal, es decir, si el ejecutante tiene inscrito en su favor, el derecho real de garanta que ejecuta o, dispone de ttulos suficientes y fehacientes que justifiquen la referida legitimacin al margen de la inscripcin registral.

Son problemas de legitimacin activa que han tenido diversas y variadas respuestas desde el punto de vista jurisprudencial y registral. Ante todo debe partirse del contenido del art. 540 de la LEC que establece que "1. La ejecucin podr despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el ttulo ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho ttulo aparezca como ejecutado. 2. Para acreditar la sucesin, a los efectos del apartado anterior, habrn de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aqulla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, proceder, sin ms trmites, a despachar la ejecucin a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razn de los documentos presentados. 3. Si la sucesin no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, de la peticin que deduzca el ejecutante se dar traslado a quien conste como ejecutado en el ttulo y a quien se pretenda que es su sucesor y, odos todos ellos en comparecencia, el tribunal decidir lo que proceda sobre la sucesin a los solos efectos del despacho de la ejecucin. "

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Las entidades de crdito afirman en la demanda ejecutiva normalmente sin aportar documento alguno que lo acredite, las operaciones jurdico mercantiles de transformacin que les han afectado en los ltimos aos, indicando que las mismas son de conocimiento pblico y por ende, conocidas por el Tribunal. Efectivamente el referido hecho es notorio y no necesitado de prueba, sin embargo, la exigencia del art. 540 de la LEC no debe vincularse a la acreditacin de lo obvio que se ha producido un proceso de transformacin jurdico mercantil de determinadas entidades bancarias que ha comportado su fusin y/o absorcin y, la segregacin de determinada actividad econmica de las mismas, sino tendente a la acreditacin de que el crdito que se integra en el ttulo ejecutivo presentado como fundamento de la ejecucin, ahora impagado, tambin fue objeto de cesin individual o global en las referidas operaciones jurdico mercantiles y no transmitido con anterioridad a un tercero como tambin es habitual en las referidas entidades de crdito.

Es decir, lo esencial es que el notario que llev a cabo las escrituras de transformacin jurdico mercantil, cuya aportacin ntegra no interesa al Tribunal, certifique en documento pblico [suficiente y fehaciente], la identificacin del activo objeto de ejecucin en el ttulo presentado como integrado en los balances de la entidad inicial y, como transmitido a la entidad resultante, sea por testimonio en extracto o por certificacin notarial acreditativa de su preexistencia y cesin y, que el ejecutante lo adjunte a la demanda. No se ha de pretender la aportacin de la totalidad de la escritura objeto de fusin y/o absorcin, escisin, cesin global del patrimonio o segregacin de actividad econmica, sino en su caso del extracto o particular en el que se identifique el crdito objeto de ejecucin al objeto de que el Tribunal pueda efectuar la valoracin de literosuficiencia del ttulo ejecutivo en relacin a lo previsto en el art. 540 de la LEC.

Desde nuestro punto de vista, la aportacin de los referidos documentos notariales suficientes y fehacientes [no por fotocopia, sino por certificacin notarial], hara innecesario cualquier otra exigencia procesal [inscripcin registral de la cesin de la garanta real]en relacin a la acreditacin de la titularidad del derecho real de garanta cuya ejecucin se insta por una entidad distinta a aquella en cuyo favor se otorg y lo tiene inscrito en el Registro de la Propiedad], ahora bien, en los ltimos meses han surgido diversas resoluciones judiciales que dan un paso ms y exigen, como requisito ineludible para el despacho de la ejecucin la previa inscripcin registral de la garanta real en favor de la entidad resultante que insta su ejecucin, como requisito de procedibilidad tanto a la hora de dictar el auto despachando la ejecucin, como a la hora de continuar la misma, si una vez interesado el certificado registral de cargas del art. 688.1 LEC se evidencia que la hipoteca an sigue inscrita a nombre de la entidad inicial, en lugar de a nombre de la entidad resultante, procedindose al sobreseimiento de la ejecucin en dichos supuestos.

La DGRN tambin ha tenido ocasin de pronunciarse en el mismo sentido y, al considerar que la ejecucin hipotecaria es fundamentalmente de base registral, ha convalidado la tesis del registrador de la propiedad que, al interesarle la expedicin del certificado de cargas a que se refiere el art. 688 de la LEC, se neg a su expedicin y a su correlativa nota marginal en los casos en que el ejecutante no coincide con el titular del derecho real de garanta inscrito en el Registro de la Propiedad. Vase al respecto la resolucin de la DGRN de 19 de marzo de 2013 (BOE 17/04/2013) que en su fundamento de

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derecho tercero resuelve: "Como ha sealado reiteradamente este Centro Directivo (vase Resoluciones sealadas en los "Vistos") no cabe duda que el procedimiento de ejecucin hipotecaria es esencialmente de carcter registral, dado el carcter constitutivo que la inscripcin tiene con relacin al derecho real de hipoteca (art. 1875 del Cdigo Civil y arts. 130 y 145 de la Ley Hipotecaria). De esta manera, el procedimiento de ejecucin directa contra los bienes hipotecados, como establece el art. 130 de la Ley Hipotecaria, slo podr ejercitarse como realizacin de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el ttulo que se hayan recogido en el asiento respectivo. Debe aadirse a ello, la funcin esencialmente protectora de la posicin del deudor que tiene todo el procedimiento registral. La ejecutividad del procedimiento se compensa con la celosa proteccin de los derechos del ejecutado, de manera que slo podr procederse en los trminos proclamados por los asientos regstrales. Teniendo en cuenta por tanto la importancia de la nota marginal de expedicin de certificacin de cargas, el carcter constitutivo que la inscripcin tiene en relacin a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. arts. 145 y 149 de la Ley Hipotecaria) y el carcter esencialmente registral del procedimiento de ejecucin hipotecaria, la defensa del deudor y las especiales caractersticas de la realizacin extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de

constitucin generalmente el acreedor y a falta de ste por el deudor titular

de la finca, debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificacin de cargas a instancia de quien no figura an como titular registral de la hipoteca. Defecto por otra parte fcilmente subsanable mediante la aportacin de la titulacin necesaria para operar registralmente la sucesin en la titularidad de la hipoteca".

En el mismo sentido, la resolucin de la DGRN de 10 de octubre de 2013 que dispone que Para practicar la inscripcin de un decreto de adjudicacin derivado de un procedimiento de ejecucin directa de bienes hipotecados, siendo el ejecutante titular del derecho de hipoteca por haberlo adquirido como consecuencia de una operacin de fusin de entidades de crdito, es necesario que se aporte la documentacin precisa para inscribir previamente su derecho, en aplicacin del principio de tracto sucesivo.

Histricamente, partimos en el anlisis del problema de la STS, Civil Sec. 1 del 29 de junio del 1989 (Roj: STS 3883/1989) (y posteriores las de 23 noviembre 1993 y 4 junio de 2007 en las que se cita la primera de ellas) que indicaba que cuando la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripcin en el Registro de la Propiedad del crdito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relacin a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurdico espaol, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientacin, y consiguiente normativa, de que la inscripcin es meramente declarativa, y en consecuencia, slo robustece el ttulo inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pblica registral, y por ello la inscripcin no tiene valor constitutivo tratndose de la cesin de crditos hipotecarios, como lo est poniendo de manifiesto el prrafo segundo del invocado art. 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se subrogar en todos los derechos del cedente, significativo, como tiene declarado la Resolucin de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crdito

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hipotecario, no le priva de la condicin de titular favorecido por la inscripcin frente al demandado, aunque la cesin haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posicin jurdica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el tambin invocado art. 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarn a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899, 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900, 1 de junio de 1901, 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903, que los ttulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el art. 33 de la referida Ley Hipotecaria, conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888, 26 de octubre de 1899, 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922, la inscripcin en el Registro de la Propiedad no es por s un ttulo de derecho, sino corroboracin y garanta de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el art. 1.526 del CC cuando indica que la cesin de un crdito, derecho o accin no surtir efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los art. 1.218 y 1.227 y si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripcin en el Registro, lo que, a sensu contrario, da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982, 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984, que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesin, pero no que prive de eficacia a la cesin entre el cesionario demandante y ejecutante del crdito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razn a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realizacin de valor, con la caracterstica, que ya apunta el art. 1.858 del CC, de ser un seoro tpico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carcter accesorio del crdito, de modo que aqulla subsiste en tanto ste tambin subsiste, lo que atribuye al crdito la cualidad de elemento principal de la relacin jurdica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crdito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crdito, estando conectado a ste y que sigue su suerte y as viene calificado por el art. 1.528 del CC.

Dicha sentencia, que fue durante aos seguida por la generalidad de las audiencias provinciales del territorio nacional, fue ampliamente criticada por la doctrina y, en especial Roca Sastre y Bern Xirgo quienes opinan en relacin a los requisitos para que la cesin de crditos hipotecarios surta efecto respecto a terceros y respecto al deudor que, aparte de los requisitos generales del negocio jurdico de cesin en s (capacidad, consentimiento, causa, etc.) que es precisa la previa inscripcin del crdito hipotecario conforme a lo previsto en el art. 149 de la Ley Hipotecaria. La redaccin original del art. 149 LH dispona que "el crdito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pblica, de la cual se d conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro", por Ley 41/2007, de 7 de diciembre se modifica su redaccin que queda con el siguiente contenido "El crdito o prstamo garantizado con hipoteca podr cederse en todo o en parte de

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conformidad con lo dispuesto en el art. 1.526 del CC. La cesin de la titularidad de la hipoteca que garantice un crdito o prstamo deber hacerse en escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad." Con base a la modificacin legal indicada, los autores citados, indican que "(...) para que la cesin de un crdito hipotecario pueda surtir efecto contra tercero y tambin respecto del deudor, se requieren, respectivamente, los dos requisitos siguientes:

a) Inscripcin de la cesin. El art. 149 de la Ley Hipotecaria exige la inscripcin de la cesin, no del crdito hipotecario (como en la redaccin anterior), sino de la titularidad de la hipoteca que garantice un prstamo o crdito del crdito hipotecario. La formulacin puede ser ms tcnica pero el carcter accesorio de la hipoteca respecto del crdito, conforme al art. 1528 del CC, conduce a afirmar que no se ha producido modificacin sustantiva en este punto. Segn el art. 244 del Reglamento Hipotecario, esta cesin se consignar en el Registro por medio de una nueva inscripcin a favor del cesionario. En esta inscripcin, segn el art. 243 del Reglamento Hipotecario, se deber hacer constar si se ha verificado o se ha omitido la notificacin de la cesin al deudor y, si el documento acreditativo de haberse hecho la notificacin se presenta al Registro despus de practicada la inscripcin de la cesin, se har constar la notificacin al deudor por medio de nota marginal. La constatacin de esta circunstancia de la notificacin en la inscripcin de cesin es importante a los efectos del art. 176 del Reglamento Hipotecario, pues, segn ste, la inscripcin de cesin de crditos hipotecarios cuando, no constando en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor, pagara ste al cedente, podr cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin perjuicio de las responsabilidades a que se refiere el art. 151 de la Ley Hipotecaria. Es decir, que cuando no conste registrada dicha notificacin, es automtica la cancelacin de la inscripcin de cesin, si, por haber el deudor satisfecho el crdito al acreedor cedente, se extinguiera la hipoteca. La nueva redaccin del prrafo 1 del art. 149 de la Ley Hipotecaria no desvirta lo dispuesto en el art. 243 del Reglamento Hipotecario, porque la regulacin de la diversidad de consecuencias registrales, segn se notifique o no al deudor, derivan de la construccin de la figura de la cesin desde el Derecho civil, al que se remite aquel prrafo.

La inscripcin de la cesin slo es requisito necesario para que sta produzca efectos contra terceros. El art. 1.526 Prrafo 2, del CC establece que la cesin de crditos referentes a inmuebles no surtir efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripcin en el Registro. En esta materia la Ley sigue, pues, el criterio general de nuestro sistema hipotecario: la inscripcin es declarativa y slo robustece el ttulo inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pblica registral, aparte de los derivados del principio de legitimacin. Por ello, la inscripcin no tiene valor constitutivo tratndose de las cesiones de crditos hipotecarios, a pesar de tener tal carcter de la constitucin de la hipoteca correspondiente. As lo entienden la mayora de autores, en contra de GAYOSO. Lo dispuesto en el art. 40.a) de la Ley Hipotecaria confirma aquel criterio general en tanto que, mientras la cesin del crdito hipotecario no acceda al Registro de la propiedad, ste deviene inexacto, de suerte que, con arreglo al ltimo prrafo de dicho art. 40, en ningn caso la rectificacin del Registro inexacto, que en el caso de cesin del crdito hipotecario tendr lugar por la toma de razn o inscripcin del ttulo correspondiente de cesin, perjudicar los derechos adquiridos por tercero a ttulo. Asimismo, en cierto

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modo fundamenta tal criterio el art. 144 de la Ley Hipotecaria, que prev que todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar una obligacin hipotecaria, citando entre otros la novacin del contrato primitivo, no surtir efectos contra terceros, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripcin nueva, de una cancelacin total o parcial o de una nota marginal, segn los casos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 no solamente declara que la inscripcin de la cesin de un crdito hipotecario no es constitutiva, sino que tampoco es necesaria para que el cesionario pueda instar el procedimiento judicial sumario del (anterior) art. 131 de la Ley Hipotecaria (regulado actualmente, como procedimiento de ejecucin directa, en los arts. 681 a 698 de la Ley procesal de 7 de enero de 2000, que modifica ese precepto de la Ley Hipotecaria). En lo primero acierta, mas no en lo segundo. El supuesto de hecho se refera a una cesin de crdito hipotecario en escritura pblica, que no fue inscrita, instando el cesionario dicho procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, que finaliz en auto de adjudicacin de la finca hipotecada; el deudor interpuso demanda de nulidad de actuaciones en el correspondiente juicio declarativo ordinario. El Tribunal Supremo desestim el recurso de casacin por las razones siguientes: la exigencia del art. 131 de la Ley Hipotecaria y el principio de legitimacin quedan satisfechos demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesin, con lo que se acepta la legitimacin por la cesin no inscrita, proveniente del titular registral del crdito; el art. 1526 del CC no impide que la cesin no inscrita surta sus efectos contra el deudor hipotecante, puesto que se trata de un derecho real accesorio de realizacin de valor, que adquiere el cesionario con el crdito, segn el art. 1528 del CC; y la inscripcin de la cesin es una circunstancia simplemente subsanable con la inscripcin solicitada por el cesionario, presentando los documentos previstos en el art. 244 del Reglamento Hipotecario.

Ante estos razonamientos, cabe oponer que, al ser el procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria una aplicacin procesal del principio de legitimacin registral (no simplemente de legitimacin procesal), es indispensable que el cesionario del crdito hipotecario tenga inscrito su ttulo de cesin del mismo para incoar tal procedimiento. Lo mismo es tambin aplicable al procedimiento extrajudicial de ejecucin hipotecaria. As resulta de los arts. 131, regla 4, de la Ley Hipotecaria y 236, b, de su Reglamento, los cuales, respectivamente, requieren que conste a tal efecto en la certificacin registral que se expida que la hipoteca se halla subsistente y sin cancelar a favor del actor o bien insercin literal de la ltima inscripcin de la hipoteca en los trminos en que est vigente. Tampoco sera fundada la doctrina de dicha sentencia si se acudiera al procedimiento ejecutivo ordinario o al juicio declarativo ordinario, si en ellos se ejercitase la accin real hipotecaria, no la accin personal (que sera lo ms normal), ya que el ejercicio de tal accin real puede provocar la enajenacin de la finca inscrita e hipotecada, siendo necesario, por ello, acreditar debidamente el derecho del actor y su legitimacin procesal activa desde el punto de vista registral, adems de tener que cumplir la norma hipotecaria de tracto registral sucesivo (art. 20 de la Ley Hipotecaria), sobre todo teniendo en consideracin que cualquier procedimiento ejecutivo puede producir efectos respecto de terceros.

b) Notificacin de la cesin. El art. 149 de la Ley Hipotecaria, antes de su reforma por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, dispona que de la cesin o

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enajenacin del crdito hipotecario se d conocimiento al deudor. No obstante, segn el art. 242 del Reglamento Hipotecario, esta notificacin no era (ni es) necesaria cuando el deudor hubiere renunciado en escritura pblica al derecho de ser notificado. El nuevo prrafo 1 de aquel art. silencia el requisito relativo a la puesta en conocimiento del deudor, limitndose a remitirse al art. 1526 del CC. Por tanto, actualmente queda reforzada la idea de que esta notificacin no es requisito, si bien el que se produzca o no, o el hecho de renunciar el deudor a ser notificado, tiene su trascendencia.

Con la renuncia el deudor, caso de producirse, se compromete a satisfacer el crdito al que resulte ser el verdadero acreedor en el momento del pago; esto le impone la necesidad de averiguar si rene esta cualidad la persona que le exija o a quien se proponga efectuar el pago, corriendo el peligro de tener que pagar dos veces la misma deuda si antes no se asegura de ello. Esto demuestra como la notificacin representa tambin una garanta para el mismo deudor. La renuncia a la notificacin debe verificarse en escritura pblica, y no es necesario que sea expresa tal renuncia."

En parecidos trminos, Montero Aroca al examinar las sentencias del Tribunal Supremo en las que se declara el carcter no constitutivo de la inscripcin en el Registro de la cesin del crdito hipotecario (SSTS de 28 de junio de 1989, de 23 de noviembre de 1993 y de 4 de junio de 2007) indica que "En la Sentencia se cuestiona, en su fundamento segundo, la naturaleza declarativa o constitutiva de la inscripcin de la cesin del crdito hipotecario, estimndose que esa inscripcin es meramente declarativa, salvo en lo que se refiere a sus efectos con relacin a terceros, pero lo ms grave es la incomprensin que descubre sobre lo que constituye el ttulo ejecutivo a los efectos de poder acudir al entonces procedimiento judicial sumario, puesto que, reconocido que la cesin no se haba inscrito en el Registro, afirma que el banco cesionario tena legitimacin y que poda acudir a este procedimiento (...) A pesar de lo que dice en la Sentencia nos parece muy claro que, recibida en el Juzgado la certificacin del Registro relativa a la subsistencia de la hipoteca a favor del actor, y comprobando que no era el mismo el ejecutante que el acreedor hipotecario inscrito, el Juzgado debi denegar el despacho de ejecucin (regla 4, in fine), porque el ejecutante careca de legitimacin conforme al ttulo. Estamos aqu ante una aplicacin obvia de que la legitimacin la confiere el aparecer en el ttulo en la posicin activa, y no debe olvidarse que el ttulo en el proceso de ejecucin hipotecaria es la escritura de hipoteca debidamente inscrita. Finalizado el procedimiento judicial sumario, con la adjudicacin de la finca hipotecada al banco cesionario ejecutante, e instada la inscripcin del auto de adjudicacin, el Registrador deneg la inscripcin y tambin la cancelacin de la hipoteca ejecutada. A pesar de ello, de haberse constatado entonces la necesidad de haber reanudado el tracto sucesivo, la Sentencia sigue desestimando la nulidad pretendida del procedimiento judicial sumario.

En esta Sentencia, y en las que la siguen, acaba por alterarse la base misma sobre la que se fundamentaba el proceso de ejecucin del viejo art. 131 de la LH, que es la existencia de un ttulo con especiales caractersticas, tan especiales que no existe sin la inscripcin registral de la escritura pblica. Por el camino abierto por la Sentencia podra llegarse a concluir que, tratndose de personas fsicas, el heredero del acreedor hipotecario, que pasa a ocupar la posicin jurdica de ste, podra instar el proceso de ejecucin hipotecaria

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simplemente acreditando en el Juzgado, y junto con la demanda, su condicin de heredero por cualquiera de los medios admitidos en derecho, sin necesidad de haber inscrito en el Registro la declaracin de herederos o el testamento, lo que es claramente inadmisible.

La necesidad de la inscripcin de la cesin del crdito hipotecario se ha dispuesto tradicionalmente en el art. 149 LH y no ha cambiado con la redaccin dada por la Ley 41/2007. Adems se pone de manifiesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios. En su art. 6 se dispone que para la ejecucin de la hipoteca la entidad subrogada deber presentar, se entiende junto, con la demanda, su primera copia autntica inscrita de la escritura de subrogacin y, adems, uno de estos dos documentos: 1. El ttulo de crdito inscrito (es decir, revestido de los requisitos que se exigen en el art. 517.1, 4 LEC) 2. Certificacin del Registro que acredite la inscripcin y subsistencia de la hipoteca. Esto es, incluso tratndose de subrogacin entre entidades financieras, que no es en su caso sustancialmente distinto en su naturaleza jurdica del que antes hemos visto de cesin del crdito hipotecario, la Ley 2/1994 (incluso despus de su reforma por la Ley 41/2007. est partiendo de la necesidad de la inscripcin de la subrogacin."

En sentido contrario al criterio sentado por el TS, la Audiencia Provincial de Castelln fue la primera del territorio nacional que dicto diversos autos (12 jul. 2012 Sec. 3, n de Recurso: 428/2012 n de Resolucin: 133/2012 y los dos posteriores de la misma seccin, auto 141 de 24 jul. de 2012 y auto 194 de fecha 16 nov. de 2012 de la misma seccin) o auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 ene. 2013 (Sec. 19) y las que se citan en el mismo, o el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 11) de fecha 16 may. de 2013 y el de fecha 19 abr. que se cita en la misma en los que se argumenta la inaplicacin de la doctrina jurisprudencial del TS y se hace mencin a que el rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecucin sobre bienes hipotecados, en que son ms limitadas todava las causas de oposicin admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenacin del inmueble sujeto a la garanta si el deudor no procede al pago. En este sentido, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo n 1159/2004 de 3 dic (RJ004913. que es doctrina jurisprudencial la que sienta "como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecucin hipotecaria, que su extraordinaria limitacin de cognicin procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos". La STS n 105/2007 de 7 feb (RJ00780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y aade, en relacin con el rigor en la observancia de los trmites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecucin, "ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en funcin de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa". La doctrina legal a que acaba de hacerse referencia es tan aplicable al trmite procesal como al rigor en la exigencia de que el contenido del ttulo aportado se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho de ejecucin que pretende ejercitarse.

Se cuestiona por la AP Castelln que proceda la continuacin del procedimiento una vez que se ha comprobado que la ejecutante no figura como titular del derecho que pretende ejercitar en el Registro de la Propiedad en que se inscribi la hipoteca con base a los siguientes argumentos:

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a) En primer lugar, porque la norma del art. 540 de la ley procesal civil acerca del despacho de ejecucin a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el ttulo, contenida entre las disposiciones generales de la ejecucin, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha hecho referencia. Y esta singular disciplina ("particularidades de la ejecucin" es la denominacin del epgrafe legislativo que precede al art. 681 y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts. 685, 688 y concordantes de la ley procesal. El ttulo en que se basa la ejecucin hipotecaria (art. 685.) y la inscripcin registral acreditada mediante la certificacin (art. 688.) han de ser suficientes por s mismos para la incoacin y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integracin con otros documentos, pues en tal caso no tendra sentido ni utilidad la certificacin a que se refiere el art. 688 LEC.

b) Por otra parte, no debe prescindirse de que el art. 149 LH, tras admitir la cesin del prstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pblica y se inscriba en el Registro de la Propiedad, que es lo que no se ha hecho en el presente caso. Dice la recurrente que se trata de una exigencia respecto de terceros, en sintona con el carcter meramente declarativo que, a su criterio, tiene la inscripcin en el registro inmobiliario. Pero ya hemos visto que no siempre es as, pues tiene carcter constitutivo cuando se trata de hipoteca. b.1. Adems de lo dicho, los prestatarios no son terceros en el prstamo que recibieron, pero s lo son en la cesin del mismo, que no consta les fuera notificada, pues no constituye notificacin de la cesin el burofax remitido por B... SAU en el que el banco afirmaba que era titular del crdito y que notificaba el vencimiento anticipado. b.2. Es propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripcin como requisito para la eficacia de la garanta real. No slo para entender constituida la misma, como antes ya hemos dicho, sino tambin para la virtualidad de la modificacin subjetiva afectante a alguna de las partes. Citamos, siquiera por analoga, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogacin y Modificacin de Prstamos Hipotecarios, que dispone en su art. 5 que la subrogacin no surte efectos frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro; reiteramos a este respecto que los prestatarios contra quienes se plantea la ejecucin son parte en el prstamo hipotecario, pero tienen la condicin de terceros en el mbito de la transmisin del crdito concertada.

c) Por ltimo y en el mismo sentido de abundar en la exigencia legal de la inscripcin de la cesin y su trascendencia, obsrvese que el art. 150 LH dice expresamente que el derecho hipotecario se entender transferido, con la obligacin o con el ttulo sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o ttulos al portador; a sensu contrario, esta norma conduce a la conclusin de que s es necesaria la inscripcin para la transmisin de la garanta en los dems casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garanta de obligaciones transferibles por endoso o al portador.

Importante en la materia ha sido la resolucin de la AP Madrid, Sec. 13 de 3 mar. 2014 que dispone, En sntesis, nuestro juicio se funda en que, conforme al art. 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (integrado en el captulo de particularidades de la ejecucin sobre bienes hipotecados o pignorados),

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"cuando la ejecucin se siga sobre bienes hipotecados, se reclamar del Registrador certificacin en la que consten los extremos a que se refiere el apartado primero del art. 656 y en el que se exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelacin o modificaciones que aparecieren en el Registro". La mencin a la hipoteca como la constituida "a favor del ejecutante" requiere que la titularidad del derecho de hipoteca del demandante de ejecucin figure en el registro inmobiliario (...) La falta de inscripcin de la hipoteca cedida a favor del ejecutante adems puede originar numerosos problemas e incidentes tales como inducir a error a terceros y pagar a quien figure como titular en el Registro de la Propiedad al desconocer la existencia de la cesin del crdito garantizado con la hipoteca; que inste la ejecucin el cesionario no inscrito y luego acceda al Registro una cesi