LIBRO ALTERINI AMEAL COPACABANA. CULPA

Las denomínadas culpas precontractual e in contrahendo y postcontractuál.— En el proceso de formación del contrato pueden surgir deberes para las partes, previos, o distintos, de los emergentes del contrato mismo. Ello tiene especial ocasión de suceder cuando el acuerdo se auna escalonadamente, cuando se trata de un negociocomplejo cuyos detalles son ajustados paso a paso. Es común un previo acercamiento de partes, en tratativas preliminares, más bien un cambio de ideas acerca de un contrato que se piensa formalizar, pero respecto del cual no existe otra base que dicho acercamiento: no hay todavía oferta, a persona o personas determinadas, "con todos los antecedentes constitutivos" de los contratos como exige el artículo 1148 del Código Civil.Ese período puede continuarse en otro de elaboración de la oferta, más avanzado que el anterior, pero siempre previo a su emisión.Después —también en etapa preparatoria— se emite la oferta, que el oferente, sin embargo, tiene derecho a revocar en tanto no se cierre el circuito con la aceptación que concluye el contrato. Hay entonces un ante-contrato (LEDUC), O

una promesa de contrato (COHÉRIER) que, en determinados casos (arts. 1150 y 1156, Cód. Civ.), puede comprometer la responsabilidad del proponente.Existe, también, la posibilidad de que sea concluido un contrato viciado de nulidad cuya falla sea in contrahendo. Como consecuencia de la manera en que esa sanción opera respecto del acto, lo priva de sus efectos propios; aunque ello no significa que el acto con vicio de nulidad no produzca efectos de ningún género, pues el artículo 1056 del Código Civil le adjudica los efectos de los actos ilícitos.Asimismo, y siempre antes de ser perfeccionado el contrato, pueden suceder diversos accidentes. Es el caso del que ocurre mientras el interesado en la compra de un automóvil lo ensaya; o el que sufre en un inmueble quien lo visita con miras de alquilarlo o comprarlo; o quien se somete a un período de prueba para formalizar un posterior contrato de trabajo; etcétera. En estos casos, se afirma, habría una específica culpa precontractual, o in contrahendo pero, en nuestro modo de ver, ello es exacto sólo en cuanto se describe temporalmente el fenómeno, pues aquello está antes del contrato.Inversamente, después de que el contrato ha agotado sus efectos jurídicos, algunos deberes que subsisten pueden ser trasgredidos actuando con la culpa que es denominada postcontractual; por ejemplo la violación de los secretos de fábrica que haga un ingeniero de planta con posterioridad a cesar en sus funciones (ver art. 85, ley 20.744 t.o. dec. 390/76 sobre el deber de fidelidad del trabajador). Pero tampoco hay aquí una categoría especial de culpa, pues se subsume en la extracontractual. De una manera general, dice LALOU,

Corresponde aplicar los preceptos de responsabilidad extracontractual cuando se comete culpa "después del contrato, o al costado del contrato".

Daño al interés positivo y al interés negativo.— El daño al interés positivo involucra aquello con que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (interés de cumplimiento). El daño al interés negativo versa sobre lo que el acreedor no habría sufrido si la obligación se hubiese constituido.Es decir: si V vende una casa a C, y no se la entrega, hay daño al interés positivo concretado en el daño emergente y el lucro cesante sufrido por C ante el incumplimiento de V.Pero si la vinculación de V y C quedó en la etapa de las tratativas precontractuales, y fue rota intempestiva mente por V, el daño al interés negativo que sufre C es el derivado de los gastos y el lucro cesante que haya sufrido, por ejemplo, si con miras a concertar esa compra hizo un viaje desde otra provincia y abandonó entre tanto sus propios negocios. Pero C, en tal caso, no podrá reclamar nada referido concretamente a la venta fallida —p. ej. el lucro cesante por no haber podido dar la casa en alquiler—, porque esto excede la órbita delinterés negativo y pertenece a la del interés positivo o de cumplimiento.

En los contratos de empresa, la exaltación de la regla de buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusión del contrato y en su celebración (art. 37. ley 24.240), e impone al empresario importantes obligaciones secundarias (núm. 1674 ítem 3). Por ejemplo, en la actualidad se considera que en la etapa precontractual tiene a su cargo una obligación de información (WEÍLL-

TERRÉ), que concierne a un deber de veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte "ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisión" (FARJAT).

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUALConcepto.— El área de la denominada responsabilidad precontractual no tiene características ontológicas propias, y tal denominación se justifica sólo en cuanto describe temporalmente el fenómeno de estar antes del contrato válido.

Casos.— Diversas situaciones son abarcadas por la idea de responsabilidad precontractual:(1) las tratativas preliminares que —cabe señalar— fueron estudiadas en sus virtualidades generadoras de responsabilidad a partir de las enseñanzas de FAGGELLA;

(2) la elaboración de la oferta, antes de su emisión efectiva; (3) la oferta ya emitida, pero antes de que, mediante la aceptación, sea concluido el contrato;(4) ciertos accidentes que pueden suceder a propósito del ensayo o prueba antes de ser concretado el convenio;(5) el contrato viciado de nulidad (responsabilidad ín contrahendo conforme a la terminología de IHERING).

Naturaleza.— Establecido que la responsabilidad precontractual no tiene autonomía conceptual, es menester concluir que está regida alternativamente:(1) por las normas de los hechos ilícitos (V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, Junín, 1992); o (2) por las reglas de la declaración unilateral de voluntad. En este caso, por analogía de situación, se aplican sin embargo las normas propias de la responsabilidad contractual

Alcances de la responsabilidad del deudor.— De lo expuesto se sigue que la responsabilidad del deudor está, también, sometida a un régimen diverso:(1) Cuando rige la normativa extracontractual, la violación directa del deber general de no dañar pone a su cargo el deber de resarcir los daños causados. Esto es particularmente claro cuando se trata de perjuicios causados en el tiempo del ensayo o prueba, o si promedia la nulidad del contrato conforme al artículo 1056 del Código Civil.(2) Si, en cambio, se aplica la preceptiva de la declaración unilateral de voluntad, el acreedor tiene en sus manos todos los poderes emergentes de la relación obligacional de esa índole, esto es, tiene derecho a reclamar la ejecución específica y, en subsidio, la indemnización.Tal ocurre cuando se trata de la oferta irrevocable o a término (núms. 1662 y 1682 item 1), como si D ofrece en venta a Aun inmueble, y se retracta cuando el plazo por el cual debió mantener la oferta

está pendiente: A tiene derecho a prescindir de esa retractación, y exigir derechamente el cumplimiento de la obligación de vender (art. 1150, Cód. Civ.; conc. art. 1155), como consecuenciade haber abdicado el proponente —unilateralmente— de la facultad de retirarla sin cortapisas.(3) Un supuesto especial se plantea con la oferta simple —esencialmente revocable—, si alguien la acepta "ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente" (art. 1156, Cód. Civ.): en este caso debe tan sólo la indemnización del daño al interés negativo.Esa solución está justificada porque hasta entonces no se habia cerrado el circuito del contrato, al carecer de virtualidad la aceptación frente a una oferta simple retirada o ineficaz.(4) Cuando se trata de la nulidad del contrato, la responsabilidad prevista por el artículo 1056 del Código Civil también queda confinada al daño ai interés negativo

La etapa precontractual en la actualidad.— La cuestión ha sido examinada en el número 1676 bis y siguientes, en el área de los contratos de empresa.

1662. Distintos tipos de oferta.— Conforme al artículo 1150 del Código Civil es posible distinguir estos tipos de oferta:a) Oferta simple. En ella el oferente no está obligado a mantenerla, en virtud de lo cual es esencialmente retractable.b) Oferta a término. En. ella el oferente se obliga a mantenerla "hasta una época determinada".c) Oferta irrevocable. La oferta es irrevocable cuando el oferente "hubiese renunciado a la facultad de retirarla"

1682. Aplicaciones en el Código Civil y en el Derecho comercial.— Los siguientes son casos particulares de funcionamiento de la voluntad unilateral:(1) Oferta a término e irrevocable. Las ofertas a término e irrevocable obligan al emisor en virtud de la teoría de la declaración unilateral de voluntad.En ambos casos queda, por el solo imperio de su voluntad, obligado a no hacer, esto es, a no retirar la oferta, a mantenerla, durante un plazo. Aunque la oferta sea irrevocable está sujeta a un plazo indeterminado, porque ninguna obligación puede ser perpetua; a tal fin cabría la fijación judicial de ese plazo (arts. 751 y 509, Cód, Cív.) en el caso en que el oferente quisiera desligarse de ella.La eficacía jurídica de la declaración unilateral de voluntad resulta: I) de que la obligación de mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente (FONTANARROSA); ÍI) de que el oferente no tiene derecho a desligarse sin más de su obligación de mantener la oferta y, para hacerlo, está precisado a revocar su renuncia al derecho de retirarla, lo cual sólo es factible mientras la otra parteno haya aceptado tal renuncia (art. 875, Cód. Civ,). (2) Oferta en el Derecho del consumo. El articulo 7- de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor dispone que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice".Por lo tanto, por la sola emisión de la oferta, el proveedor de productos o de servicios queda obligado. Esta obligación implica: I) que carece de derecho para retirarla, no obstante que —conforme a la regla de buena fe y a los usos— no es posible pretender que ese mantenimiento de la oferta subsista más allá de un tiempo razonable: II) que cuando el consumidor la acepta, el oferente está precisado a cumplir en especie la prestación ofrecida (art. 505, inc. lc, Cód. Civ.).La solución del artículo 1° de la ley 24.240 —que es coincidente con la del artículo 82 de la ley española— deriva de que "las condiciones generales previstas por los catálogos, tarifas, circulares y otros documentos publicitarios deben vincular al comerciante que las ha utilizado" (BERLIOZ),

puesto que tales documentos impersonales son considerados por la doctrina civilista como una"oferta permanente" (MARTY-RAYNAUD), En la jurisprudencia, la Cámara Nacional Civil, Sala E [L.L., 130-616) había entendido que los catálogos o prospectos forman parte integrante de la oferta;

y la Cámara Nacional Comercial, Sala B (L.L., 1977-C, pág. 439) había computado la propaganda previa desde la perspectiva de la generación de confianza en el destinatario (núm. 1684 bis); en igual sentido, el artículo 261 de la Ley 20.094- de la Navegación dispone que "si el transportador ha publicado tarifas y condiciones del transporte, debe ajustarse a ellas, salvo convenio por escrito en contrario". (3) Promesa de recompensa. "Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló (a la cosa) puede elegir entre eí premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida" (art. 2536, última parte, Cód. Civ.).Pese a que en la parte final de la nota al artículo 1148 del Código Civil se sostiene que se trataría de un supuesto de contrato en el cual existe persona determinada al tiempo en que ha sido concluido, la facultad asignada a quien realiza el hallazgo de percibir la recompensa que la ley le reconoce (art. 2533, Cód. Civ.) o, a su elección, la que haya sido ofrecida —aun en el caso en que ignore ese ofrecimiento—, sólo resulta concebible como contrapartida de la obligación del proponente derivada de la teoría de fa voluntad unilateral.(4) Donaciones y legados para fundaciones. "No puede hacerse donación a persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carácter dé personas juridicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización" (art. 1806, Cód. Civ.); asimismo la ley admite que reciban "por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización" (art. 3735, Cód. Civ.). En esos casos la donación o el legado son realizados mediante un acto unilateral que tiene por fin concretar una fundación. El artículo 5a de la ley 19.836 dispone que "las promesas de donación hechas por los fundadores en e1 acto constitutivo serán irrevocables a partir de la resolución de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica. Si el fundador falleciere después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas por sus herederos a partir de la presentación a la autoridad administrativa de control solicitando la autorización para funcionar como persona jurídica". La constitución de una fundación por donación es sólo nominal, puesto que no existe quien la acepte; la asignación de los bienes es realizada, precisamente, para crear al ente que, una vez constituido, "tendrá todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no serán oponibles excepciones fundadas en los artículos 1793 y 1810 del Código Civil" (art.,6Q, ley 19,836). Lo mismo cabe decir cuando la fundación tiene lugar a través de un legado: no existe quién lo acepte; y, sin embargo, nace la obligación del promitente de la fundación, que no es de fuente contractual, sino derivada de la voluntad unilateral. El artículo 32 de la ley 19.836 corrobora que la obligación ha nacido, al establecer que "si el testador dispusiera de bienes con destino a la creaciónde una fundación, incumbirá al Ministerio Público asegurar la efectividad de su propósito, coadyuvan temen te con los herederos y el albacea testamentario". (5) Títulos al portador. Ver número 1682 bis.(6) Oferta a persona indeterminada. El Código de Comercio dispone en el artículo 454 que "las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho".l El texto legal en vigor ha sido interpretado diversamente: algunos entiendenque, a pesar de su literalidad, tales ofertas son vinculantes "cuando existe precisión" sobre precio, cantidad y calidad (CERMESONI, ZAVALA RODRÍGUEZ); otros, que cuando la comunicación a persona indeterminada incluye una promesa, existe obligación, "por el mero hecho de su promesa y con independencia de la aceptación de cualquier otro eventual interesado, tan pronto como la hacepública" (FONTANARROSA; conf. SALVAT, LAFAILLE).

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURÍDICASa) Sistema del Código Civil

1821. Concepto.— El viejo artículo 43 del Código Civil negaba acción por daños contra las personas jurídicas, aunque sus miembros en común, o sus administradores individuales, hubieran cometido delitosque redundaran en beneficio de ellas. La misma solución, dejando a salvo el enriquecimiento sin causa, era reiterada en el artículo 1720.

1822. Interpretación.— Hubo varios criterios doctrinarios:(1) Irresponsabilidad total. La interpretación literal del artículo 43 condujo a la irresponsabilidad total de la persona jurídica: ésta no respondía extracontractualmente ni siquiera en el supuesto más grave de delitos que hubiesen redundado en beneficio de ella. En efecto, "aunque" se cometieran estos delitos no cabía responsabilidad.(2) Lo traducción del 'sendo que". Correspondió a Rodolfo RIVAROLA advertir que la conjunción adversativa "aunque", que figuraba en el articulo 43 del Código Civil, era traducción del sendo que del Esbozo, indudable fuente del artículo, de manera que, ateniéndose a esta fuente, debía interpretárselo en el sentido de "cuando"; más aún, se descubrió luego que en un diccionario que presumiblemente usó VÉLEZ SARSFIELD, "cuando" aparecía como sinónimo de "aunque". De esta manera la inteligencia literal del artículo varió sustancialmente:las personas jurídicas no responderían "cuando" sus miembros en común o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos penales que redundaran en beneficio de ellas, pero sí en los demás supuestos.(3) Responsabilidad por cuasidelitos. Para LLERENA y MACHADO correspondía la responsabilidad de la persona jurídica únicamente en el caso de cuasidelitos (o hechos ilícitos civiles culposos), pero no en el de delitos civiles,(4) Responsabilidad indirecta. SALVAT hizo distingo entre la responsabilidad por el hecho propio y la responsabilidad por el hecho ajeno (dependientes en el caso, art. 1113, Cód. Civ.); la persona jurídica respondería en el último caso.(5) Plena responsabilidad. Para llegar a ello hubo que pasar por alto la valla del artículo 43 del Código Civil. SPOTA, con una interpretación "correctora" de dicho artículo; BORDA sosteniendo que tal norma se debía tener por no escrita,: y derogada por la jurisprudencia.(6) Estado de la cuestión antes de 1968. Nadie sostenía ya la interpretación literal del artículo 43 del Código Civil, que llevaba a la irresponsabilidad total de la persona jurídica, por más que tal fuera consecuencia de la pureza conceptual ficcionista, que entiende que a : las personas jurídicas son creadas para realizar el bien, y que son ajenos a su especialidad los hechos que impliquen el mal. La discrepancia si subsistía, en cambio, en cuanto a los alcances de la responsabilidad, oscilando las posturas entre quienes prescindían del texto del artículo 43 del Código Civil (SPOTA,

BORDA), los que atribuían responsabilidad a la persona jurídica sólo en el caso de cuasidelitos civiles, fueran o no delitos de Derecho criminal (LLAMBÍAS), y los que excluían de ella sólo a los delitos penales (BARCIA LÓPEZ, ACUÑA ANZORENA, COLOMBO, DE GÁS PERI).

1823. Caso de la responsabilidad contractual.— Diversamente, el articulo 42 del Código Civil disponía —y dispone— que "las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes".Ese texto no genera discrepancia doctrinaria, pues se interpreta que da lugar a la responsabilidad contractual de la persona jurídica. Una opinión discordante expresada hacia fines del siglo pasado por el camarista civil GONZÁLEZ DEL SOLAR, según la cual, a tenor de la fuente del artículo 42 (del Código de Chile), sólo cabría responsabilidad en caso de incumplimiento (indemnización de perjuicios), pero no el reclamo del cumplimiento efectivo de la prestación a que contractualmente se obligara la persona jurídica, ha sido abandonada y tiene sólo sabor de anécdota.

b) La ley 17.7111824. Texto legal— El artículo 43 del Código Civil (según ley 17.711) dispone que "las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también —agrega— por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el titulo: 'De las obligaciones que nacen

de los hechos ilícitos que no son delitos'". Quiere decir que para los dependientes y las cosas, se aplica el Título IX deí Libro 29, Sección 2~ del Código Civil, que regula la responsabilidad por daños causados por el dependiente, y con o por las cosas.

1825. Análisis crítico.—Tratándose de actos de directores o administradores, la persona jurídica responde literalmente por daños causados en ejercicio o con ocasión de las funciones. BORDA ha querido paliar los alcances de este texto, explicando que el daño con ocasión no es cualquiera al que dé lugar la función, sino el que está en una "razonable relación" con ella. Si bien este criterio es teóricamente computable, no se comprende por qué la ley, en lugar en lugar de referirse a daños "con ocasión" de las funciones desempeñadas, no aludió a daños en razonable relación con ellas.Pero, además, la ley hace el distingo entre dependientes por un lado, y directores y administradores por el otro, y resulta que el director es órgano, pero el administrador no lo es necesariamente: el administrador puede ser un subordinado o un dependiente con cierta representación, pero carece de representación en la órbita de los hechos ilícitos, que son los implicados por el artículo 43 del Código Civil. En primer lugar, porque la representación presupone una declaración de voluntad negocial, es decir una voluntad licita y, en segundo, porque no se concibe la representación en el terreno de la ilicitud, pues sólo se puede representar para llevar a cabo actos jurídicos o actos voluntarios lícitos.

1826/1827. Nuestra opinión.— Una Interpretación congruente del sistema en vigor exige estas precisiones (conf. DEL CARRIL):

(1) Actos de los órganos en los limites formales de su función. Cuando el órgano actúa dentro de los límites funcionales del estatuto y de la ley, la persona jurídica responde por los actos ilícitos obrados por aquél. Por ejemplo, si la comisión directiva de un club dicta una resolución formalmente válida, pero injusta y nociva.(2) Actos de los órganos exorbitando la esfera de sus funciones. En tal situación los órganos no actúan corno tales. Si, verbigracia, el director de una sociedad anónima realiza una gira de negocios en cuyo transcurso atrepella a un peatón, no puede decirse que haya actuado como órgano de la persona jurídica, expresando la voluntad del ente; en realidad ha actuado con voluntad propia que, sin embargo, compromete al ente por la noción de dependencia ocasional (núms. 454 y 1709).(3) Actos en ejercicio y con ocasión de las funciones. Tales actos deben ser llevados a cabo en las circunstancias precisadas en el número 1707 Ítem 3.

454. Nociones de representación y dependencia.— Cuando actúa un representante, legal o voluntario [núm. 168), su obrar culposo, en materia contractual, perjudica al representado (arg. arts. 56 y 1870. inc. 1- y 1946, Cód. Civ.'), Pero, en materia extracontractual, somo no hay representación para los actos ilícitos (arg. arts. 1869 y 1870. inc. h, Cód. Cív.). la culpa del representante lo compromete a él mismo, no al representado.Cuando actúan dependientes (núm. 1704), éstos constituyen de alguna manera la longa manúdel principal, de manera que su obrar se proyecta sobre éste y lo compromete personalmente.Por cierto que cuando la culpa ajena se refleja generando responsabilidad, quien soporta el daño tiene acción contra el representante o e! dependiente por ío que haya pagado en virtud del hecho de éstos (doc. arts. 1904, 1907 y 1123, Cód. Civ.jk Y queda a salvo ía acción que la víctima puede entablar encarando directamente al representante o al dependiente (doc. arts. 1109 y 1122, Cód.Civ.).

1707. Concepto de relación de dependencia.— La relación de dependencia, con el alcance asignado por el artículo 1113 del Código Civil, presupone: (1) cierta autoridad del principal, y (2) cierto deber de obediencia por parte del dependiente. "

No son esenciales al efecto ni el efectivo ejercicio del poder de elección, ni la subordinación económica del dependiente .

1709. El problema de la inexcusabilidad. Análisis.— La responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente es inexcusable.Ello queda evidenciado porque el principal no puede probar útilmente que ha obrado con diligencia. Este impedimento ha sido explicado por la doctrina tradicional como un caso de imputación legal (presunción juris et de jure) de culpa. Hoy se prefiere adjudicarlo a la asignación de responsabilidad objetiva al principal.Cabe acotar que un sector de la doctrina (ACUÑA ANZORENA, LAFAILLE, BIBILONI, COLOMBO),

fundándose en la remisión de la nota del artículo 1113 del Código Civil al Código de Louisiana y al Proyecto de GARCÍA GOYENA, ha entendido que sólo promediaría una presunción juris tantum de culpa, susceptible por lo tanto de prueba liberatoria por parte del principal.

1828. Caso de las sociedades.— El nuevo artículo 1720 del Código Civil, congruentemente, dispone que "en el caso de los daños causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del título 'De las personas jurídicas'", esto es, el artículo 43 del CódigoCivil, ya analizado.

c) Responsabilidad del Estado

1829.— Como persona jurídica de existencia necesaria en el sistema del Código Civil (art, 33), y de carácter público en el régimen vigente (art. cit. según ley 17.711), el Estado está sometido a la normativa antes explicada.Por lo menos así se lo interpreta en la actualidad, superada la objeción según la cual el Estado debía ser irresponsable (the king do not wrong), que, obviamente, no condice con el sistema republicano de gobierno propio de la Constitución Nacional.

1830. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.— Señalaremos ahora las etapas en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo que concierne a !a responsabilidad de Estado; luego de la reforma introducida por la ley 17.711, rigen los principiosgenerales de las personas jurídicas antes examinados.

(1) Etapa anterior a 1921, Se decidía entonces la irresponsabilidad plena de la persona jurídica por hechos ilícitos. (2) Caso "Mihanovich" (año 1921). Un buque de esta compañía, el "Berna", embistió el muelle portuario de Corrientes, y fue demandada por indemnización de daños. La Corte Suprema admitió el reclamo, de manera que consagró la responsabilidad de la persona jurídica de existencia posible por hechos ilícitos de sus dependientes. (3) Caso "Devoto" (año 1933). Se trataba de los perjuicios ocasionados por empleados de la empresa telegráfica estatal, por el descuidado uso de un brasero, que provocó el incendio de un campo. El Tribunal Supremo condenó al Estado a indemnizarlos, estableciendo así la responsabilidad del Estado (persona jurídica de existencia necesaria) por actos de gestión; en estos, como se sabe, el Estado no actúa en carácter de poder público.(4) Caso "Ferrocarril Oeste" (año 1938). En lo anecdótico, se trataba de lo siguiente: el Ferrocarril Oeste, actuando según informe del Registro de la Propiedad de la provincia de Buenos Aires, adquirió unos terrenos a la persona que, según dicho informe, aparecía como su titular. Pero como hubo error en tal informe, el verdadero dueño se presentó, haciendo valer sus derechos contra ese ferrocarril, de manera que éste debió volver a adquirir el inmueble que había abonado ya al titular aparente. Demandó por los daños al estado provincial, y la Corte Suprema admitió el reclamo. De esta manera quedó consagrada la responsabilidad del Estado por actos de imperio, osea los que realiza como poder público.(5) Caso "Etchegaray" (año 1941). Presenta la peculiaridad que responsabilizó al Estado por el hecho ilícito de sus dependientes que implica delito del Derecho criminal ( ya no, simplemente, hecho ilícito civil). Se

trataba de un agente de policía que, en desempeño de sus funciones, pero con imprudencia, provocó la muerte de un sospechoso fugitivo (homicidio culposo). (6) Caso de las escuelas alemanas (año 1959). En el ínterin y hasta la actualidad, la Corte Suprema ha mantenido el criterio de responsabilizar a la persona jurídica (inclusive el Estado) por hechos ilícitos de sus dependientes; se traía de la aplicación de preceptos del Código Civil que atañen a la llamada responsabilidad indirecta o refleja, por el hecho de otro, consagrada por el artículo 1113 del Código Civil ("la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia", etc.).Pero el fallo recaído en el juicio planteado por la "Asociación Escuela Popular Germano Argentina Belgrano" tiene matices particulares que conviene destacar: implicó responsabilizar al Estado por el uso arbitrario de sus poderes de guerra. Se trataba de que el Estado, invocando sus poderes de guerra, se incautó del local usado por esa escuela para impartir enseñanza, argumentando ser propiedad enemiga: luego se demostró —por vía administrativa— que no había realizado actividad beligerante alguna. E instaló allí un establecimiento educacional oficial, lo que patentizó mejor la arbitrariedad de la medida. La Corte reconoció a esa asociación el derecho a ser resarcida, (7) Caso "Vadell" (año 1984). La Corte modificó el criterio en cuanto al sustento de la responsabilidad estatal, afirmando que "la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho público no requiere, como fundamento de Derecho positivo, recurrir al artículo 1113 del Código Civil", puesto que la idea objetiva de su responsabilidad "por falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por la vía subsidiaría del artículo 1112 del Código Civil".

1830 bis. Actos legislativos. Actos judiciales.— Existe preocupación unánime por "regular la responsabilidad civil del Estado por actuación de sus distintos poderes" (Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje al doctor Jorge Bustamarite Alsina, Buenos Aires, 1990). Con relación al Legislativo, no parece dudoso que su actividad, en cuanto cause daños jurídicos, pueda hacer surgir la responsabilidad del Estado. El artículo 6- de la Ley 21.342, por ejemplo, en cuanto "garantiza la libertad de contratación" en materia de locaciones urbanas,ha sido examinado en las I Jornadas Nacionales de la Locación Urbana (Buenos Aires, 1981), en las que se admitió que el quebrantamiento de lo allí dispuesto "generará responsabilidad para el Estado" El Poder Judicial tampoco puede quedar al margen de las responsabilidades emergentes de los actos nocivos de sus integrantes. Si bien la jurisprudencia no ha aceptado, en general, que exista un derecho a la indemnización por los errores judiciales de sus magistrados, en la doctrina actual existe plena convicción acerca de los derechos del justiciable a obtenerla del Estado (MOSSET ITURRASPE,

KEMELMAJER DE CARLUCCI, PARELLADA. IZQUIERDO). El factor de atribución necesario es problemático pues, atenta la índole de la función judicial, se ha requerido la existencia de dolo o culpa grave. Para las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989) "no debe ser requisito para accionar contra el juez la previa sustanciación de su juicio político. En las acciones contra el Estado debe necesariamente darse intervención al juez sindicado como responsable del daño".

1830 ter. Actos lícitos.—a) La atribución de los daños resultantes de actos lícitos no es extraña al Derecho común, en el cual aparecen frecuentemente, como en las "numerosas e importantes intromisiones en los derechos ajenos, que se permiten por razones de bien público" (ENNECCERUS). O en la búsqueda de un tesoro, que puede ser hecha aun sin consentimiento del dueño del predio, pero genera el deber de resarcirle todo daño (art. 2553, Cód. Civ.). Las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (SanJuan, 1986) declararon, coincidentemente, que "la obligación de reparación del daño causado comprende tanto el derivado de los actos ilícitos como igualmente de los lícitos".b) En cuanto al Estado, se entiende que responde por actos lícitos en virtud del principio que repudia el enriquecimiento sin causa, o por la teoría del estado de necesidad, o por los principios

generales de justicia, equidad, bien común, igualdad ante la ley, o por ser de la contrapartida de una prerrogativa excepcional. Para BIDART CAMPOS, "no indemnizar debe ser visto como un efecto ilícito (inconstitucional) de la actividad lícita".Conforme al criterio de las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1991), el deber del Estado de reparar los daños derivados de su actividad lícita "se funda en los principios que informan el Estado de Derecho", y se extiende al "área legislativa, administrativa y judicial".Son casos de aplicación, por ejemplo, la expropiación por causa de utilidad pública, la ocupación temporaria de bienes, la requisición de bienes en tiempo de guerra, la destrucción de bienes por razones sanitarias, las servidumbres administrativas, la rescisión unilateral de contratos administrativos, la revocación de autorizaciones administrativas (p. ej. la otorgada para el funcionamiento de una estación de servicio, luego dejada sin efecto por motivos de seguridad), la realización o remodelación de obras públicas, la desafectación del destino de uso público, la prohibición de importación de productos tendiente a satisfacer cierta política económica que afecta una compraventa internacional.c) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de sentar las bases del criterio admisivo en algunos importantes pronunciamientos: (1) Caso "Winkler" (año 1983), en el cual estableció que "el Estado puede actuar razonablemente con sus poderes" y, sin embargo, "deber una indemnización cuando afecta un derecho adquirido por un particular".(2) Caso "Sánchez Granel" (año 1984), en el que precisó que "es principio 'recibido por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originen perjuicios a particulares", así como el correlativo derecho a "una indemnización plena", porque "el principio jurídico que rige toda indemnización es el de integridad", con inclusión del lucro cesante.d) Precisamente sobre esto existen severas discrepancias de opinión. Se entiende que, en caso de daños derivados de actividad lícita del Estado, únicamente cabria la indemnización del daño directo e inmediato, con exclusión del lucro cesante y del daño moral; o sólo la del daño emergente; o que el daño patrimonial inmediato resarcible incluye el lucro cesante. También es sostenida la tesis de la responsabilidad plena.La generalidad de los civilistas considera aplicables "las normas que gobiernan el Deber de reparar en el Derecho común" (III Jornadas Sanjuaninas deDerecho Civil, San Juan, 1986), por lo que "el resarcimiento debe ser integral, comprendiendo tanto el daño material como el moral", y abarcar "las consecuencias inmediatas y mediatas" y "el lucro cesante"; insistiendo que "las regías generales establecidas en el Código Civil son aplicables —salvo disposición en contrario— a la responsabilidad por actos lícitos" {II Jornadas Bonaerenses deDerecho Civil, Junín, 1986: conf. VI Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1991) y que, "en cuanto a los daños causados por la actividad lícita del Estado, en las órbitas contractual y extracóntractual" se aplican "los principios generales", por lo cual "son reparables las consecuencias inmediatas y mediatas" así como "el daño moral" (1 Congreso Internacional de Derecho de Daños en homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989).El punto de vista restrictivo, por extensión de las normas específicas contenidas en la Ley de Expropiaciones (art. 16, ley 189; art. 11, ley 13.264; art. 10, ley 21.499), fue acogido por otros fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.En algunos casos distinguió entre actos estatales imperativos, con relación a los cuales no cabría otra indemnización que el daño inmediato y directo, con exclusión del lucro cesante —aunque fuere también inmediato y directo—: y actos estatales en el marco del plexo normativo de un contrato, para los que procedería la reparación plena.e) El plazo de prescripción liberatoria es de 2 años (Cám. Nac. Civ. En pleno, 3-HI-88, "Ricci c/ Municipalidad de Buenos Aires", E.D., 127-441).

1830 quater. Responsabilidad estatal vinculada con el ejercicio del poder de policía.— Toda vez que la Administración debe ejercer su poder de policía en cada uno de los ámbitos que lo requieren, cuando aparece omitido, o ejercido de modo insuficiente, excesivo o abusivo, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar a la conducta de sus agentes dentro del campo de la ilicitud.

Dentro de esa actividad que el Estado debe asumir, su competencia, a través de las autoridades locales, está limitada a la razonabilidad y proporcionalidad de su ejercicio, en relación con los fines perseguidos, con exclusión de toda arbitrariedad.El mero ejercicio lícito y regular del poder de policía no genera responsabilidad del Estado; en cambio, debe hacerse cargo de los menoscabos que reciba el habitante cuando su ejercicio es irregular.

d) Responsabilidad de los funcionarios públicos1831. Régimen legal— Conforme al artículo 1112 deí Código Civil, "los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título".Ante el acto ilícito del funcionario público se abren dos acciones: (1) Una, contra el Estado, conforme a las pautas que se han examinado.Una vez que indemniza a la victima, el Estado tiene derecho a demandar al funcionario por repetición de lo pagado (art. 1123, Cód. Civ)(2) Otra contra el funcionario personalmente, que la víctima puede optar por deducir simultánea o separadamente (art. 1122, Cód. Civ,).Ver número 1830 ítem 7.

e) Responsabilidad de los sindicatos1831 bis. Responsabilidad por huelgas.— La Constitución Nacional garantiza a los gremios el derecho de huelga (art. 14 bis). Conforme a la ley 23.551 las asociaciones sindicales tienen personería jurídica gremial (arts. 23 y 25).El artículo 8- del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por la Argentina en 1986 (ley 23.313), con jerarquía constitucional, según lo dispuesto por el artículo 75. inciso 22 [Const. Nac. según reforma de 1994), después de reconocer el derecho de los sindicatos "a funcionar sin obstáculos" (art. 8-, inc. c), compromete a los Estados signatariosa garantizar "el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país" {art. 85, inc. d).El derecho a declarar una hueíga en cualquiera de sus modalidades (paro: trabajo a desgano, a reglamento; huelga de brazos caídos, con ocupación del lugar de trabajo, etc.) compromete a los sindicatos por los daños que pudiera ocasionar una huelga ilegitima.Toda vez que en ninguna órbita existe un "derecho a dañar" (KEMELMAJER DE CARLUCCI), las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza, 1991) recomendaron interpretar que "el deber de resarcir emergente de los daños causados por las huelgas constituye un capítulo del Derecho de daños", aunque no deban ser indemnizados por la asociación gremial, por sus órganos, ni por los trabajadores, "los daños normales u ordinarios provenientes del ejercicio regular del derecho de huelga (huelga lícita o legítima)".Son resarcibles, por lo tanto, los daños que "sean causados por hechos insusceptibles de vincularse al ejercicio regular del derecho de huelga" (KEMELMAJER DE CARLUCCI; conf. RAMÍREZ BOSCO, MARTORELL).

VALLESPINODeclaración unílateral de voluntad (*)

PLANTEO DE LA CUESTION EN EL DERECHO PRIVADO.- Se ha controvertido desde antaño si una persona puede quedar obligada unilateralmente por su sola declaración lícita de voluntad, con total abstracciónde la conformidad del acreedor favorecido por aquélla; o, lo que es igual, si es o no posible autoobligarse.

El tema apasionante, polémico y complejo, ha llamado la atención no solo de los juristas, sino también de los cultores de otras disciplinas, cuestión comprensible si se tiene en cuenta que la figura involucra nada menos a la libertad, a la voluntad y al poder de autodeterminación de la persona.Se esgrimen argumentos llamativamente opuestos para JustIficarla o denostarla.Algunos de sus detractores le endilgan, entre otras cosas, que su aceptación representaría la máxima concesión individualista al principio de autonomía de la voluntad, en un momento en el cual se controvierte la amplitud desmedida que en otro tiempo se le asignó. Sus corifeos, en cambIo, proclaman que ninguna sobreestimación de la voluntad anida en ella, y que, en verdad, se procura algo distinto: tutelar el interés socIal que reclama atribuir efectos legales a ciertas declaraciones unilaterales de voluntad que comprometen la buena fe y la confianza en el comercio jurídico, que no hallan amparo suficiente dentro de la concepción contractualista. Queden claros los terminos de la discusión, que fueron bIen puestos de relieve por Scialoja: para que técnicamente pueda hablarse de voluntad unilateral como fuente de obligaciones es indispensable que el vínculo obligacional adquiera existencia y eficacia por la sola voluntad del obligado, sin concurso alguno de la del acreedor. Si, en cambio, para que haya obligación la voluntad del deudor debe integrarse con la de otro sujeto, no hay creación unilateral de esta última, sino acto bilateral. Y si la ley establece que a una determinada conducta del obligado corresponde el nacimiento de una obligación, habría allí una obligación ex lege.Efectuamos el análisis de la cuestión circunscribiendo nuestro enfoque al derecho privado. La cuestión, dice con razón Moisset de Espanés, es sustancialmente distinta en el terreno del derecho público, en las relaciones entre Estado y particulares, pues allí se ha roto "la igualdad entre las partes y una de ellas aparece investida de un poder inmensamente superior a la otra -nos referimos al Estado en ejercicio de su soberanía-, solamente allí concebimos que por obra exclusiva de la voluntad del Estado, éste pueda convertirse en acreedor de los ciudadanos, como cuando crea impuestos, establece cargas o impone deberes. Por supuesto que el Estado representa a toda la comunidad, a la sociedad entera, que impone deberes a sus componentes, pero el problema no entra dentro de los límites de nuestro estudio, pues no se vincula con la teoría de la voluntad unilateral, que se refiere a relaciones estrictamente privadas".

817. LA VOLUNTAD UNILATERAL YSUS MODALIDADES.- Para formular un concepto de la figura que nos ocupa es menester realizar una prevención: la declaración unilateral de voluntad puede presentarse jurídicamente de diferentes maneras, algunas de las cuales son extrañas a nuestro enfoque; puede actuar sobre una relación jurídica obligatoria ya existente, o bien, como situación que engendra nuevas relaciones jurídicas. Este último ámbito es el que nos interesa.

A) La declaración unilateral de voluntad modificatoria de una situación jurídica ya existente.- La voluntad unilateral de una persona puede determinar, en ciertos casos, la modificación de una situación jurídica ya existente. Se trata de una cuestión extraña al ámbito de las fuentes de las obligaciones, que despliega su virtualidad en el marco de situaciones jurídicas ya gestadas, que se encuentran desplegando sus efectos.Tal lo que sucede, por ejemplo, en las obligaciones facultativas (art. 643, Cod. Civil), cuando el deudor, de modo unilateral, ejercita la prerrogativa de liberarse cumpliendo con la prestación facultativa, o con la facultad de arrepentimiento contractual normada en el art 34 de la ley 24.240 de defensa del consumidor, o con el ejercicio de la prerrogativa prevista negocialmente de rescindir de modo anticipado un contrato, etcétera.En cualquiera de estas circunstancias, la declaración unilateral de voluntad uniletaral solo cumple una función modificatoria o extintiva de relaciones ya existente.

B) La declaración unilateral de voluntad como causa generadora de nuevas situaciones jurídicas:Distinto es cuando la voluntad unilateral luce orientada a ser causa eficiente de nuevas situaciones jurídicas.La voluntad unilateral se inserta decididamente dentro de esta temática, pues, en este caso, de lo que se trata es de determinar si la sola declaración unilateral de voluntad puede o no, por sí sola, generar el nacimiento de una relación obligatoria plena y perfecta. Dejamos de lado la gestación de otro tipo de

situaciones jurídicas distintas, reales o personales, que derivan de la voluntad unilateral de una persona, cuya existencia es indudable, pero que son extrañas a la materia que analizamos.

c) La declaración unilateral de la voluntad como causa generadora de obligaciones.- Para efectuar el análisis de la controversia doctrinaria en torno a la declaración de voluntad unilateral como fuente deobligaciones, puede ser útil distinguir los casos en los cuales la propia ley, en forma explícita, asigna a aquélla una cierta virtualidad generadora de obligaciones (o de situaciones jurídicas que son muy próximas a ellas), por un lado, de aquellos otros en los cuales aquélla guarda silencio.

1. La declaración unilateral de voluntad como causa generadora de nuevas situaciones jurídicas obligacionales en supuestos expresamente previstos por la ley.- Existen supuestos en los cuales la ley, de modo explícito, otorga a la declaración unilateral de voluntad virtualidad jurídica para provocar nuevas situaciones jurídicas, que son reputadas obligacionales por una calificada doctrina. Se mencionan, como ejemplos, la promesa de recompensa y la oferta al público, particularmente cuandoella es formulada en el ámbito del derecho del consumidor.La determinación del alcance de esas consecuencias jurídicas ha transitado por un terreno ríspido, impregnado de casuismo, en el que abundan desencuentros terminológicos y, peor aún, conceptuales.Una importante corriente de opinión proclama que en algunos de estos casos, por expreso mandato legal, se generan verdaderas obligaciones como consecuencia de esa manifestación unilateral de voluntad. Verdaderas obligaciones significa, permítasenos ser redundantes, relaciones jurídicas de esa naturaleza, plenas, completas, válidas y eficaces, que tienen en todo momento desde su génesis, los elementos propios de toda obligación: sujetos (acreedor y deudor), objeto, causa y Vínculo.A esa posición se le opone otra que rechaza de plano tal virtualidad, aunque le reconoce la existencia de ciertos efectos jurídicos de suma importancia que dimanan de dicha manifestación unilateral de voluntad, pero que habran de requerir necesariamente de la voluntad del acreedor para que configure la existencia de una obligación. Dicho de otro modo: la declaración unilateral de voluntad, en los casos previstos por la ley que se mencionan, sólo serviría para generar unas situaciones jurídicas, que desencadenan relevantes efectos igualmente jurídicos, pero que de ninguna forma llegarían a conformar verdaderas obligaciones por defecto de acreedor. Sólo cuando éste se integre a la situación creada por la declaración unilateral de voluntad del emisor, podremos hablar técnicamente de obligación.

2. La declaración unilateral de la voluntad como causa generadora de nuevas obligaciones en supuestos no expresamente previstos por la ley.Más complicada es la cuestión, al menos en el plano de las especulaciones teóricas, en aquellas situaciones en las cuales la ley, frente a una declaración unilateral de voluntad efectuada por una persona con ánimo de obligarse, guarda silencio con relación a sus efectos. Dicho de otro modo: no le reconoce expresamente (pero tampoco le niega) su carácter de fuente obligacional, ni le asigna consecuencias jurídicas específicas.Este es, posiblemente, el aspecto más conflictivo y en derredor del cual convergen criterios fuertemente encontrados, tanto en la doctrina naciona1 como en el derecho comparado. Admiten unos, con matices y variantes la existencia y validez de obligaciones gestadas por la sola voluntad quien por un acto unilateral, desea quedar obligado, sin necesidad de que otro sujeto preste su conformidad o aceptación. Rechazan otros tal posibilidad, no sólo por ausencia de disposición legal que así lo autorice sino también por la imposibilidad lógica y jurídica de que alguien pueda convertirse en deudor y, consecuentemente, erigir a otro en acreedor, sin su conformidad, mutando el patrimonio de este último.

LA CONTROVERSIA DOCTRINARIA.- Se han formulado distintas teorias en torno a la admisibilidad de la declaración de voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Procuraremos sintetizarlas.

ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Alcance y evolución de la responsabilidad precontractual 

Desde el aporte de Rudolph Von Ihering en su obra "De la culpa in contrahendo o de los daños e intereses en las convenciones nulas o

que quedaron imperfectas", se considera casos de responsabilidad precontractual al seguido a consecuencia de la ruptura de las

negociaciones que podrían haber concluido en la celebración de un contrato, y --por extensión-- al originado en la nulidad de un

contrato ya celebrado. Esto último, porque la nulidad priva de efecto al contrato con carácter retroactivo, y al considerar que nunca ha

existido obsta a que pueda considerárselo causa fuente de responsabilidad.

Hasta hoy, entonces, sin perjuicio de algunas previsiones que efectuaremos en la oportunidad correspondiente, la responsabilidad

precontractual es predicable de esos dos supuestos: ruptura de las tratativas que podrían haber concluido en la celebración de un

contrato y, nulidad contractual.

Sin embargo los temas que se comprenden bajo la expresión "responsabilidad precontractual" sólo tienen en común un origen

temporal y, en el caso de la nulidad, una ficción temporal.

2. La libertad de contratar y de no contratar

El sistema de responsabilidad precontractual se sustenta en el presupuesto de la existencia de la libertad de contratar o no

hacerlo (1). Por allí empieza su análisis la mayoría de la doctrina que se ocupa de este tema.

Nosotros entendemos que respecto a la responsabilidad precontractual el análisis no debe reducirse a convenir o no hacerlo. La

corrección al negociar es exigible no sólo al que eligió libremente contratar, sino incluso al que se ve en la obligación de hacerlo, o en

la necesidad de hacerlo con determinada persona.

Hay varios casos en los que puede concurrir responsabilidad precontractual, y en los que tal libertad de contratar o no hacerlo no

existe o está disminuida. Nos referimos a los supuestos contractuales --no todos lo son-- de venta forzosa del art. 1324, a la

afortunadamente relegada "locación forzosa", al contrato de depósito necesario, y al seguro obligatorio previsto en el art. 67 del

Reglamento Nacional de Tránsito (dec. 2254/92 --Adla, LII-D, 4173) Regl. por res. gral. 21.999/92 SSN. (2).

Vincular el tema a la libertad de contratar o no contratar llevaría a liberar de las consecuencias del incumplimiento de sus deberes

precontractuales al negociante de un contrato futuro en la medida en que haya visto restringida su capacidad negocial. Si fuese así,

se vería seriamente disminuida la responsabilidad del aceptante de un contrato predispuesto, lo que a nuestro criterio resulta

improcedente.

Lo expuesto se aplica tanto a los contratos de contenido forzoso como a los contratos impuestos en los que es obligatorio

contratar (3), en los que aún así, no es obligatorio hacerlo con determinada persona.

Las tratativas precontractuales no conducen necesariamente a la celebración del contrato, pero si se quiebran, deben concluir de

buena fe. Si no sucede así debe resarcirse el costo de los gastos efectuados, trabajos, estudios realizados etcétera.

Ahora bien, si la negociación existe es porque ambas partes están de acuerdo en que no están de acuerdo en los términos del

contrato que -- sin embargo-- quieren celebrar. Los términos de esa negociación se conocen como tratativas precontractuales o

pourparlers.

3. Las tratativas precontractuales o "pourparlers"

Consideramos tratativa precontractual a todo acto voluntario lícito (4)realizado por alguna de las partes de un contrato futuro,

enderezado a su celebración. Son los que preceden o pueden preceder a la formación de un contrato y que se llevan a cabo con esa

finalidad (5).

Quedan, comprendidos, por ende, tanto los meros actos lícitos (6), tal como adecuar físicamente la cosa objeto del contrato futuro;

cuanto los actos jurídicos, v.g. comprar la cosa que se habrá de revender en el contrato que se negocia. En caso de ser un acto

jurídico bilateral, sea celebrado con el futuro cocontratante, o con un tercero.

Principalmente quedan comprendidas las comunicaciones entre las futuras partes en las que acercan posiciones negociales, o

intercambian información.

Adviértase que los tratantes no están vinculados jurídicamente sino que sólo tiene un "contacto social" (7).

Como se señalará más adelante, estas tratativas o tratos existen desde antes de la formulación de la oferta y se prolongan hasta la

celebración del contrato.

Aunque pueden concurrir en cualquier tipo de contrato son más frecuentes en los contratos discrecionales, y resultan ajenos a los

contratos instantáneos, a los actos contractuales en masa o con condiciones generales (8).

Debe destacarse, sin embargo, que por regla, la ruptura de las tratativas precontractuales no genera responsabilidad alguna. Es que si

se estableciese como regla el principio de responsabilidad las partes actuarían con tal cautela y circunspección que se obstaculizaría

el tráfico negocial(9). Sólo se responde por la ruptura de les pourparlers --que es sólo uno de los casos de responsabilidad

precontractual-- si tal quiebre vulnera la buena fe.

4. Deberes de conducta durante las tratativas precontractuales

Entre los supuestos considerados como de responsabilidad precontractual se ubica la ruptura de las tratativas negociales.

El "contacto social" torna aplicable deberes de conducta extraíbles de principios generales del derecho, como el neminem laedere, o

que son inferibles de pautas de conducta común a todos los actos jurídicos bilaterales, v.g. la buena fe lealtad del art. 1198 del Cód.

Civil.

Estos grandes principios se traducen en deberes específicos de conducta entre los que mencionaremos el de cooperación y el de

información, sin ignorar la existencia de otros que concurren en contratos específicos(10).

5. Deber de cooperación

Este deber impregna todo el período de tratativas previas. Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebración del

contrato asumiendo conductas activas, una de cuyas manifestaciones más frecuentes es el proporcionar información. Puede asumirse,

entonces que el deber de información configura una especie del de cooperación.

También ubicamos aquí evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte - deber destacado por Brebbia (11).

6. Deber de información

Durante la negociación precontractual las partes del contrato futuro deben colaborar en el mantenimiento y desarrollo de las

tratativas. Una forma clásica de colaborar es intercambiar información sobre los aspectos conducentes a la celebración del contrato

tales como la experiencia del precontratante, las obras realizadas o su presencia en el mercado (12).

Este deber de informar debe satisfacerse bajo tres aspectos:

a. El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce

De este modo se aleja la posibilidad de que la otra parte incurra en error tanto en la celebración del contrato como en la ruptura de

las negociaciones, pues por ambos medios se le ocasionaría un daño; sea por celebrar un contrato viciado o por no celebrarlo por

creer que resultaba contrario a sus intereses.

Un tema de análisis es establecer si el negociante debe proporcionar información tanto de circunstancias de hecho como de derecho

atinentes a la celebración del contrato.

Por ejemplo, si "A" se prepara a comprar un detector de radar para su automóvil, el vendedor "B" debe informarle que en el ejido

municipal está prohibido su uso.

Nos inclinamos por la respuesta afirmativa. No sólo porque ambas informaciones resultan relevantes para la celebración y posterior

eficacia del contrato, sino también porque, aunque la ley se presume conocida por todos, la ley no es todo el derecho (13). Piénsese,

por ejemplo, en la interpretación efectuada en un fallo plenario.

Quedan comprendidas bajo el ítem --informaciones sobre aspectos de hecho y de derecho -- las referidas a la validez y eficacia futura

del contrato a celebrarse, particularmente en los contratos gratuitos(14), ya que en los onerosos ambas circunstancias se encuentran

abarcadas en un amplia medida por la garantía de evicción.

No queda excluida la información que el negociante pueda considerar reservada siempre que resulte conducente a la celebración del

contrato. La información reservada --será compartida con el otro negociante-- y el secreto quedará cubierto con el deber de reserva

que pesará sobre el nuevo poseedor de la información y que en caso de violación comprometerá su responsabilidad postcontractual.

b. El negociante tiene el deber de adquirir la información que ignora

Como adelantamos, la información conducente a la celebración del contrato es requerida no sólo para evitar la concertación viciada,

sino también para evitar que se desista de la negociación por carecer de información relevante.

El negociante del contrato debe buscar y obtener la información que no tiene, ya que de lo contrario se estaría favoreciendo una

actitud meramente pasiva, que, en definitiva es contraria al deber de cooperación (15).

Esa información debe ser obtenida a un costo razonable ya que incidirá, en definitiva, sobre el costo del contrato. Carecería de todo

sentido obtener una información sobre determinado producto o sustancia a un costo que superase el valor del contrato que se

prepara.

7. Deber de custodia

Es frecuente que una de las partes del futuro contrato envíe a la otra la cosa a fin de que la examine o pruebe.

No hay allí todavía contrato alguno. En algún caso ni siquiera hay oferta. Tampoco contrato de depósito, pese a lo cual las

obligaciones que pesan sobre el receptor se juzgarán por las reglas del contrato de depósito. Si incumple el deber de custodia de la

cosa o de conservación, la responsabilidad que se le imputará será de orden precontractual.

8. Elementos de la responsabilidad precontractual

Los elementos que deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad precontractual son los mismos que en el resto de los casos

de responsabilidad civil con algunas ligeras variantes que referiremos.

Son comunes los requisitos de antijuridicidad, imputación y voluntariedad, los factores de atribución y el daño resarcible. También es

similar la relación de causalidad exigible (16). La legitimación pasiva en los casos de responsabilidad precontractual se limita a los

negociantes de un futuro contrato y a las partes del contrato nulo o resuelto (17). Esta restricción en la legitimación pasiva es un

fuerte argumento a favor de las teorías que sustentan la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual.

Destacamos que, pese a lo que resultaría de una primera impresión, la responsabilidad precontractual también admite en algún

supuesto factores de atribución objetivos.

El resarcimiento del daño moral, sin embargo, requiere una mayor solidez probatoria que en la responsabilidad contractual (18).

9. Naturaleza de la responsabilidad precontractual

La doctrina y la jurisprudencia han atribuido alternativamente a la responsabilidad precontractual, los caracteres propios de la

responsabilidad contractual y aquiliana.

También existe la postura que afirma el tercer género.

Desde luego que de una u otra postura se siguen consecuencias prácticas. Asimilar la responsabilidad precontractual a la contractual

llevará a limitar la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y a aplicar un plazo de prescripción decenal (art. 4023, Cód. Civil)

que en el supuesto de admitirse las teorías extracontractualistas se reduciría a dos años (art. 4037, Cód. Civil).

Por fin existe la posibilidad de que los distintos tipos de responsabilidad precontractual responda a diferentes naturalezas.

10. Posturas que afirman la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual

a. Tesis de Ihering

En la obra referida al principio de este trabajo Ihering estudiando la naturaleza de la responsabilidad precontractual en el derecho

romano --que era derecho vigente en Alemania-- concluyó que los supuestos no quedaban comprendidos en la Lex Aequilia, de suerte

que al no ser de naturaleza extracontractual sería contractual. Limitó su análisis al supuesto de responsabilidad precontractual por

nulidad.

Ihering, partió de la existencia de un preacuerdo tácito entre los negociantes cuyo contenido eran las reglas a las que se sujetaría la

negociación. El quebrantamiento de tal pacto es el que acarrearía la responsabilidad.

Limitó sus conclusiones al período posterior a la oferta. Es que antes de la oferta no había entre las futuras partes vínculo alguno que

pudiese dar sustento a la existencia de ese acuerdo tácito de fair play negocial.

Desde luego la objeción que se puede efectuar a esta teoría y a las dos siguientes es que tal acuerdo tácito es una mera ficción.

Sin embargo, debe destacarse que en algunos supuestos --en grandes contratos-- es usual establecer acuerdos de intención que

regulan en forma expresa y por escrito las normas a las que se sujetarán las negociaciones (19). En este caso --ajeno a la Tesis de

Ihering-- la responsabilidad tendría un evidente carácter contractual en caso de ruptura de las negociaciones en violación al acuerdo

de intención.

b. Tesis de Faggella

Gabriele Faggella (20) también sostuvo la existencia de ese acuerdo negocial pero amplía el período en el que puede originarse la

responsabilidad precontractual en forma que abarca todas las tratativas previas, anteriores incluso a la oferta.

Son así dos períodos los que considera: Desde el inicio de las negociaciones preliminares hasta la oferta, y desde ésta hasta la

celebración del contrato.

Esta concepción sobre el período que abarca la responsabilidad precontractual es la que ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia

que decididamente ha equiparado en orden a este punto el período anterior a la oferta al posterior a ella (21).

Tanto en esta concepción como en la de Ihering la responsabilidad se origina en la violación del acuerdo negocial. Ambas posturas no

están exentas de algún apoyo jurisprudencial(22).

c. Tesis de Raymond Saleilles

Este autor avanza sobre el límite del resarcimiento para concluir que en los supuestos de responsabilidad precontractual, se restringe

la indemnización al daño emergente sin abarcar al lucro cesante.

En alguna medida la duda planteada por el enfoque de Saleilles se refleja en la evolución de nuestra jurisprudencia según veremos al

ocuparnos de la extensión del resarcimiento.

11. Teorías que afirman la naturaleza extracontractual de la responsabilidad precontractual

Este grupo de posturas se sustentan en el neminem laedere (23), es decir el mismo principio que sustenta la responsabilidad

extracontractual.

Goza de mayor predicamento que el grupo de teorías de orden contractualista no sólo entre la doctrina --Trabucchi, Díez Picazo y

Gullón, Mazeaud, Savatier, Coviello, Llambías, Alterini(24), Busso, Colmo, Lafaille, etc.-- sino también en la jurisprudencia (25). Incluso

quienes consideran a la responsabilidad precontractual como un tercer género distinto a las clásicas responsabilidades contractual y

extracontractual, se inclinan por el régimen de ésta última cuando se trata de establecer un sistema legal subsidiario.

En realidad, como explicaremos a continuación ninguna de las teorías desarrolladas desde esta Tesis pueden dar explicación total al

instituto.

a. Tesis de la culpa aquiliana

Según esta Tesis se responde no por la existencia de preacuerdo alguno, sino por la concurrencia de un actuar culposo en el

responsable, bien entendido que está referido a una culpa en sentido amplio comprensiva del dolo.

En alguna medida puede afirmarse que esta Tesis concurre parcialmente con las teorías contractuales, pues mientras en éstas se

quebrantaría el pretendido acuerdo negocial mediante dolo o culpa, en la teoría de la culpa aquiliana el factor de atribución está

dirigido a infringir un principio general del derecho.

Sin embargo, esta teoría que es una de las que goza de mayor aceptación (26) no logra explicar los supuestos de responsabilidad

precontractual sustentados en un factor de atribución objetivo (27). Hasta ahora la responsabilidad precontractual se ha estudiado

considerando factores de atribución subjetivos, nosotros afirmamos la existencia de supuestos de responsabilidad objetiva

precontractual.

b. Tesis del abuso del derecho de no contratar

Parte de la premisa cierta que contratar y no hacerlo constituyen derechos subjetivos. Sin embargo --sostiene-- en algún supuesto

sería abusivo no contratar.

Sostenida por Josserand (28) y en nuestro medio principalmente por Llambías (29) y Spota se sustenta en un instituto endeble cual es

el abuso del derecho (30).

Sin embargo "la posibilidad de retirarse de los tratos o abandonar una negociación no constituye derecho subjetivo en sentido estricto,

del que se pueda abusar por ejercitarlo en forma extralimitada"(31).

Además esta teoría es merecedora de la misma observación efectuada respecto de la teoría de la culpa aquiliana: no logra explicar los

supuestos de responsabilidad objetiva precontractual.

Con todo, en nuestro medio no está exenta de expresión jurisprudencial(32).

c. Tesis de la declaración unilateral de voluntad

Esta postura atribuye a la declaración unilateral de voluntad el carácter de fuente de las obligaciones. Incumplida la obligación nacida

de la declaración unilateral surgiría la responsabilidad.

Concurren a nuestro juicio dos argumentos que le restan eficacia. El primero es que en derecho argentino la declaración unilateral de

voluntad no es fuente de las obligaciones, sin que ello importe ignorar los argumentos que se esgrimen afirmando lo contrario (33). El

segundo es que tampoco esta teoría sirve para explicar todos los supuestos de responsabilidad precontractual ya que al fundarse en

la declaración unilateral de voluntad, y no concurrir ésta hasta la formulación de la oferta, de aceptar esta tesis, no habría posibilidad

de responsabilizar al negociante en la etapa de tratativas precontractuales anteriores a la oferta porque todavía no declaró su

voluntad.

12. Tesis que sostiene que la responsabilidad precontractual pertenece a un tercer género

Esta tercer posición no tiene mayor predicamento. Al sostener un género propio se priva de atribuir a la especie los caracteres de un

género ya conocido.

Por esto es que algún fallo que sostuvo esta Tesis(34) se vio a renglón seguido en la necesidad de atribuirle en subsidio un género que

en el caso fue el extracontractual.

Esta idea de la existencia de un tercer género tampoco está exenta de rechazo en los tribunales (35).

13. Tesis de la naturaleza múltiple

Cabe advertir que a diferencia de la tesis de la naturaleza sui géneris que no permite extraer consecuencias prácticas por aplicación

de las reglas propias de una categoría, la que nos ocupa en este parágrafo sí lo admite de suerte que a los supuestos de naturaleza

contractual les aplica las reglas atinentes a tal género. Lo mismo respecto de los casos de naturaleza extracontractual.

Atilio Alterini sostiene que se comprende en la responsabilidad contractual a la originada en actos lícitos, que no son contratos, sino

actos jurídicos unilaterales de contenido patrimonial (36).

De tal suerte de los tres ámbitos que comprende la responsabilidad generada antes de la celebración del contrato válido, ruptura de

tratativas precontractuales, retractación de oferta vinculante y nulidad de contrato, la segunda estaría regida por las normas de la

responsabilidad contractual y las dos restantes por las propias de la aquiliana.

14. Nuestro enfoque

Al analizar la naturaleza contractual o extracontractual de los supuestos abarcados por el concepto se advierte que responden a

naturalezas diversas.

El supuesto de responsabilidad por ruptura de las negociaciones (y sus variantes: por no respetarse los acuerdos parciales ya

logrados, por dolo, y por iniciarse o continuarse las tratativas sin seriedad) y el de nulidad del contrato celebrado(37), responden a

criterios propios de la naturaleza extracontractual.

En cambio, responden a pautas de naturaleza contractual los que tienen su origen en vicisitudes de la oferta y la aceptación(38), y en

la ruptura del consentimiento (ya logrado) en los contratos reales no perfeccionados por falta de tradición. En las vicisitudes de la

oferta y la aceptación se trata de actos jurídicos unilaterales (retiro y retractación de la oferta o la aceptación) o de hechos que los

afectan (fallecimiento del oferente). En el caso de los contratos reales no perfeccionados, aunque no son contratos sí son

convenciones por lo que resulta natural aplicarles el sistema contractual, en consideración a que la convención guarda una gran

analogía con el contrato, mayor aun que la que éste tiene con el acto jurídico unilateral (39).

15. Supuestos de responsabilidad precontractual

En los siguientes parágrafos revisaremos los casos de responsabilidad precontractual adecuando a categorías jurídicas los más

frecuentes.

16. Ruptura intempestiva de las negociaciones

Si bien no existe deber de seguir tratativas precontractuales en algunos supuestos su ruptura genera responsabilidad. Esto es

aplicable tanto a las tratativas iniciales, cuanto a las que tienen por meta modificar un contrato (40).

Los Principios de UNIDROIT señalan los siguientes ejemplos (41) que --por su claridad-- juzgamos conveniente transcribir en el texto:

1.- "'A' se entera de la intención de 'B' de vender su restaurante. 'A' no tiene la intención de comprar dicho restaurante, pero entabla

largas negociaciones con el único propósito de evitar que 'B' le venda el restaurante a 'C', un competidor de 'A'. 'A' se retira de las

negociaciones tan pronto como 'C' ha comprado otro restaurante. 'B' logra finalmente vender su restaurante a un precio menor que el

ofrecido por 'C'...".

2.- "'A' quien se encuentra negociando con 'B' la adquisición de equipo militar cuya venta es promovida por las fuerzas armadas del

país de 'B', se entera que la autoridades de este país no otorgarán la licencia de exportación que es necesaria para que 'B' pueda

cobrar su comisión. 'A' no revela este hecho a 'B' y finalmente las partes celebran un contrato que no podrá ejecutarse debido a la

carencia de licencias...".

3.- "'A' celebra largas negociaciones con una sucursal bancaria de 'B' para tramitar un préstamo. En el último momento la sucursal

revela que no tiene facultades para firmar y que la oficina matriz ha decidido no aprobar el contrato preparatorio...".

Díez Picazo enumera cuatro presupuestos de la responsabilidad por ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales: 1º)

La creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato. 2º) El carácter injustificado de la ruptura de las conversaciones

o negociaciones. 3º) La producción de un daño en el patrimonio de una de las partes. 4º) La relación de causalidad entre este daño y

la confianza suscitada (42).

Nosotros nos detendremos en los requisitos propios de este tipo de responsabilidad, dando por supuestos los comunes a toda

responsabilidad civil. Para que la ruptura intempestiva de las tratativas precontractuales genere responsabilidad debe concurrir al

menos una de dos notas: debe ser injustificada o arbitraria.

La nota de intempestividad recibida en forma generalizada por la doctrina configura una característica por sí misma.

Intempestivo es lo sorpresivo. De suerte que establecido ello hay sólo un paso para vincular el concepto con el vicio de "sorpresa" en

la imputación del pago (art. 775, Cód. Civil). Este vicio de sorpresa en la imputación del pago tiene su origen en Pothier desde donde

pasó al art. 1255 del Código Civil francés.

La sorpresa o lo intempestivo vicia el desarrollo de las tratativas precontractuales (43), y si lo intempestivo es su clausura origina

responsabilidad.

La responsabilidad del negociante que interrumpe en forma sorpresiva las tratativas ha sido señalada jurisprudencialmente (44) y

también recibió sanción en los Principios de UNIDROIT(45).

Sin embargo de lo expuesto no todos los casos de ruptura intempestiva generan responsabilidad precontractual.

No existe responsabilidad precontractual si la ruptura pese a ser intempestiva reúne las siguientes notas: a) reconoce causa, b) esa

causa es justa c) esa causa es comunicada a la otra parte de la negociación.

La existencia de causa objetiva y razonada aleja el vicio de arbitrariedad.

La causa es justa en cuanto no es imputable a la conducta del propio negociante que quiebra las pourparlers. También debe ser

sobreviniente(46).

Por fin. Esa causa justa de ruptura de las negociaciones debe ser informada a la otra parte para que pueda juzgar sobre la legitimidad

de la conducta del negociante que quiebra las tratativas(47).

Salvo la concurrencia de estos tres elementos la ruptura intempestiva de las tratativas negociales genera responsabilidad (48).

Desde luego que la medida de tal responsabilidad se regula en consideración a situaciones fácticas singulares. Se agravaría v.g. si el

negociante que quiebra las tratativas adoptó una actitud activa en la negociación requiriendo actividad de parte del negociante

frustrado; o si las tratativas están muy avanzadas, puesto que no es lo mismo la expectativa y confianza que se genera al principio de

las tratativas que más adelante cuando ya se vislumbra un resultado.

En particular se configuran cinco casos --al menos-- en los que la ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales genera

responsabilidad. Nos referiremos a ellos en los siguientes apartados.

17. Responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones originada en no respetarse los acuerdos parciales ya logrados

Suele existir un iter negocial en el que se avanza de las prestaciones principales a las accesorias. Y si bien no existe contrato hasta

que exista acuerdo sobre todos sus elementos constitutivos (arts. 1148 y 1152, Cód. Civil) es razonable entender que los temas

tratados y acordados no pueden volver a tratarse unilateralmente. Si se vuelven a tratar y eso ocasiona el quiebre de la negociación el

negociante que planteó la revisión de lo acordado deberá responder. Un caso claro de violación del acuerdo parcial se da cuando una

de las partes modifica su ofrecimiento económico v.g. reduciendo el precio ya ofrecido. Sin embargo nada obsta a que lo reduzca si la

propuesta anterior fue rechazada (49), o si compensa la disminución con otro tipo de ventajas.

Puede decirse, entonces, que existe una suerte de preclusión de los temas objeto de negociación.

La responsabilidad precontractual en este caso no alcanza a quien haya reservado la posibilidad de volver sobre cierto tema o haya

hecho de la salvedad de no considerarlo definitivamente acordado. Se trata -- en síntesis -- de evitar sorprender al otro contratante

dejándolo pensar que sobre un tema se había llegado a un acuerdo.

Adviértase que este no es un supuesto de responsabilidad por ruptura intempestiva pues es muy probable que la ruptura la produzca

la parte que advierte que el otro negociante quiebra la preclusión. Aquí el origen de la responsabilidad es anterior a la ruptura.

18. Responsabilidad precontractual por dolo

En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo positivo) o la oculta a la otra parte (dolo negativo) de

suerte que la ignorancia de lo falso o el conocimiento de lo verdadero hubieran llevado al otro negociante a celebrar el contrato.

Destacamos que este dolo difiere del que acarrea la nulidad del contrato celebrado --que también origina responsabilidad

precontractual-- pues acá la aserción u omisión dolosa evita la celebración del contrato, mientras que la que trataremos más adelante,

tiene por efecto producir la nulidad del contrato ya celebrado.

Difiere también del supuesto que trataremos seguidamente pues en tal caso la omisión dolosa lleva a continuar las tratativas mientras

que en el caso que analizamos en el presente parágrafo la omisión o acción dolosa lleva a evitar que continúen las negociaciones que

podrían haber llegado a buen puerto.

19. Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad

También se incurre en responsabilidad precontractual, por iniciar tratativas negociales en conocimiento que no habrán de culminar en

un contrato(50). Sea porque se tiene una decisión contraria ya tomada, sea porque se conoce la existencia de una causa , incluso

ajena a la parte, que obstará a la concertación.

Son casos frecuentes aquellos en los que un arquitecto asume establecer qué posibilidades de reforma tiene un inmueble para que, en

caso afirmativo si el proyecto es del agrado del propietario y está acorde con el precio celebrar el contrato de locación de obra. El

pago del estudio previo es el que ha generado los casos que se citan en nota (51).

Este supuesto se extiende a la continuación de tratativas precontractuales luego de haber tomado la decisión de no contratar o de

tener conocimiento de la causa que obsta a la contratación.

Como se advierte éste es también un caso de dolo, bien que suele ubicarse como un supuesto de mala fe por reserva mental. Dolo

que lleva a iniciar o continuar tratativas inconducentes, supuesto distinto del dolo que conduce el quiebre de las negociaciones por la

parte que en definitiva resultará damnificada , y del dolo que lleva a la celebración de un contrato nulo.

Adviértase que este no es un supuesto de ruptura de las tratativas previas, ya que es probable que sea el propio damnificado que

advierta que son inconducentes y por ello las interrumpa. Pero antes de la interrupción ya se había generado la causa que origina la

responsabilidad en quien inició pourparlers inconducentes.

Los Principios de UNIDROIT prevén expresamente esta hipótesis al afirmar que "En especial se considera mala fe el entrar en

negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo" (52).

El anteproyecto del "Code Européen des Contrats" prevé en su art. 6º "Devoir de correction" inc. 2º: "Agit à l'encontre de la bonne foi

la partie qui entreprend ou poursuit les tractations sans l'intention de parvenir à la conclusion du contrat" (53).

Corresponde incluir en esta categoría también al caso de prolongación innecesaria o injustificada de las tratativas, se celebre o no se

celebre luego un contrato equivalente con un tercero. El hecho de contratar con un tercero en términos equivalentes a los ofrecidos

por el negociante preterido es suficientemente demostrativo de la mala fe. Pero el no hacerlo no es excluyente de tal defecto (54).

20. Retractación o revocación de oferta no vinculante

Una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el primer período la oferta no llega a conocimiento del

futuro cocontratante por lo que no produjo su efecto recepticio. En esta etapa el oferente puede disponer libremente de la misma. Si

la deja sin efecto se dice que la retira. Retirar la oferta en esos términos no origina responsabilidad precontractual.

Distinto sucede en el segundo período. El que media entre el conocimiento de la oferta por el futuro cocontratante y su aceptación.

Dejar sin efecto la oferta (art. 1150) o la aceptación (art. 1155) durante esta etapa se denomina "revocación" (55) o "retractación"

como lo hace el Código Civil argentino, y hacerlo genera responsabilidad --aun en caso de tratarse de una oferta no vinculante-- si se

hace en forma intempestiva, injustificada o arbitraria, es decir, que la responsabilidad precontractual se origina frente un

comportamiento similar al que tratamos en nuestro parágrafo número 16.

La tercer etapa será tratada en el parágrafo Nº XXIV adonde remitimos.

21. Retractación o revocación de oferta vinculante

El art. 1150 del Cód. Civil argentino considera vinculantes a las ofertas en las que el oferente ha renunciado a la facultad de retirarlas,

o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una época determinada, o -- añadimos-- hasta el cumplimiento de una

condición v.g. mientras haya stock.

En alguna oportunidad el plazo de mantenimiento de la oferta resulta tácito, v.g. si se establece que luego de tal fecha no tendrá

vigencia, o cuando se insta a aceptarla en un plazo determinado(56). En ambos casos puede presumirse por parte del eventual

aceptante que la oferta mantiene su eficacia hasta cumplirse esos plazos.

La revocación de la oferta emitida con ese alcance genera responsabilidad.

Los Principios de UNIDROIT establecen en sentido coincidente:

"Artículo 2.4. (Revocación de la oferta). 1) Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la comunicación de

su revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación.

2) En todo caso , la oferta no podrá revocarse:

a) si en ella se indica que es irrevocable, ya sea señalando un plazo fijo para su aceptación o por darlo a entender de alguna otra

manera;

b) si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta" (57).

Al tratar el mismo tema el anteproyecto de Code Européen des Contrats lo hace en sentido coincidente aunque establece como regla

que la declaración de revocación de una oferta irrevocable no tiene efecto(58).

22. Aceptación de la oferta ignorando la retractación del oferente

Por regla, la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente no afectará al contrato, salvo que contenga prestaciones intuitu

personae(59).

En tal caso, si la aceptación se produjo ignorando el aceptante la retractación de la oferta, la muerte o incapacidad del proponente

(art. 1156, Cód. Civil argentino) y el aceptante realizó gastos o sufrió pérdidas tiene derecho a reclamar su resarcimiento. Como el

contrato no se perfeccionó estamos en presencia de un caso de responsabilidad precontractual. Ahora bien debemos distinguir los

supuestos de retractación de la oferta del de muerte o incapacidad.

Si el oferente retractó la oferta adoptó una actitud al menos culposa por lo que el supuesto de responsabilidad precontractual es

subjetivo similar a todos los considerados hasta ahora.

Distinto es si los gastos se realizan en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, salvo que se originen en un

hecho voluntario.

23. Responsabilidad precontractual objetiva. Gastos efectuados en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente

Por regla, la muerte o incapacidad de una persona es un hecho involuntario.

Al no existir en el sistema jurídico reproche alguno que pueda efectuarse al oferente fallecido o incapacitado con posterioridad a la

emisión de la oferta, cabe concluir que la responsabilidad precontractual prevista en el art. 1156 del Cód. Civil argentino es de

naturaleza objetiva.

Esta conclusión permite seguir alguna inferencia interesante respecto a las teorías que intentan explicar el fundamento de la

responsabilidad precontractual.

La responsabilidad fundada en un factor de atribución objetivo es frecuente en el ámbito extracontractual, pero sumamente difícil de

hallar en el contractual. En este último apenas se encuentra el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley

24.028 --Adla, LI-D, 3914--) y el factor objetivo deber de seguridad en el contrato de transporte (Art. 184 del Cód. de Comercio) (60).

Así las cosas debe asumirse que la responsabilidad precontractual configura un sistema de responsabilidad de naturaleza contractual

que admite excepcionalmente un factor objetivo, o concluir que es de orden extracontractual donde concurren tanto factores de

atribución subjetivos como objetivos. Nosotros estamos por esta última postura.

24. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real. La tercer etapa de las

tratativas precontractuales

Hasta aquí sólo nos referimos a dos etapas en el iter negocial: una primera hasta la oferta, y la segunda desde la oferta hasta la

aceptación. Sin embargo esto no es totalmente cierto en derecho argentino.

El art. 1141 del Cód. Civil establece con carácter normativo la categoría de contratos reales que son los que quedan concluidos para

producir sus efectos propios desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que versa el contrato.

Entran en esta categoría el depósito, el comodato, el mutuo, el contrato oneroso de renta vitalicia, la donación manual y los de prenda

y anticresis.

Resulta claro, entonces, que en la letra del Código Civil no hay contrato real hasta que se efectúa la entrega, aunque se haya

aceptado la oferta y, por ende, formado el consentimiento(61). Cabe señalar que la promesa aceptada no configura un precontrato o

antecontrato puesto que consideramos tales a los que tienen por fin la realización de un contrato posterior, y --como se advierte-- en

el caso que nos ocupa no hay necesidad de un convenio posterior.

A nuestro juicio en esta tercer etapa la responsabilidad es precontractual y se juzga por los principios de la responsabilidad

contractual, aplicándose a la oferta aceptada de depósito(62), de contrato oneroso de renta vitalicia, y de pacto de prenda o de

anticresis.

La oferta aceptada de comodato y mutuo gratuito carece de todo efecto a estar a la letra de los arts. 2244 y 2256 del Cód. Civil.

Una estricta aplicación de estos principios llevaría a sostener, como lo hace Puig Brutau, que también constituye un supuesto de

responsabilidad precontractual "cuando se ha llegado a un acuerdo verbal acerca de la celebración de un contrato que requiere, sin

embargo , el otorgamiento de escritura pública, si una de las partes desiste de hacerlo"(63). Adviértase que la categoría de contratos

reales es una subespecie de la de contratos formales.

25. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un mutuo oneroso

Otra cosa sucede respecto de la promesa aceptada de mutuo oneroso incumplida por el futuro mutuante o por el futuro mutuario (64).

En tal caso se habilita una acción resarcitoria durante tres meses por la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el no

incumplidor. Como la norma no prevé un factor de atribución objetivo cabe concluir que debe concurrir alguno subjetivo, que sigue

siendo la regla.

De modo que --curiosamente-- el iter negocial de un mutuo oneroso puede dar lugar a los siguientes supuestos de responsabilidad

precontractual:

a) Antes de la oferta (extracontractual) por A) ruptura intempestiva de las pourparlers; B) quiebre de la preclusión negocial; C) si se

actúa con dolo a consecuencia del cual el otro negociante se retira de las negociaciones; D) si se inicia o continúan las tratativas

precontractuales sin seriedad; E) si se da causa a la nulidad del contrato.

b) Después de la oferta y hasta la aceptación inclusive (contractual) A) retractación de la oferta sin valor vinculante; B) retractación de

la oferta con valor vinculante; C) caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del oferente ignorada por el aceptante que realizó

gastos (responsabilidad objetiva).

c) Después de formado el consentimiento por incumplimiento de la promesa aceptada de dar o tomar un mutuo oneroso

(responsabilidad contractual y subjetiva).

26. Nulidad del contrato celebrado

Como la nulidad declarada priva retroactivamente al contrato del efecto querido por las partes, el contratante que dio origen a dicha

causa de nulidad incurre en responsabilidad precontractual.

La nulidad puede originarse en un vicio de la voluntad o en otra de las causas que dan pie a esta sanción civil.

Particularmente destacamos que queda incluido el dolo pasivo consistente en ocultar una causa de ineficacia del contrato tal como lo

prescribe expresamente el art. 1338 del Cód. Civil italiano(65).

La existencia de responsabilidad está prevista por el art. 1056 del Cód. Civil argentino.

27. Sistema de reparación del daño en la responsabilidad precontractual

En este parágrafo nos referiremos a qué es lo que se indemniza.

Adelantemos que se resarce tanto el daño moral(66) como el patrimonial y en el patrimonial tanto el daño emergente como el lucro

cesante(67). Pero no al del daño al interés positivo o de cumplimiento, que es el que corresponde por el incumplimiento de un

contrato válido (68) sino al daño causado al interés negativo.

28. Daño al interés negativo. La indemnización del lucro cesante

La distinción entre daño al interés negativo y daño al interés positivo (o de cumplimiento) que no está recibida en el Código Civil

argentino, surge en la obra de Ihering, y aunque parte de su teoría ha sido abandonada por la doctrina posterior, tiene el gran mérito

de haber planteado el tema de la responsabilidad precontractual y haber efectuado la distinción que referimos en el presente

parágrafo (69).

El interés negativo es el de confianza "consistente en el daño sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera

sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos términos en que se hallaría de no haberse realizado las

tratativas que condujeron al negocio nulo" (70). Se aplica en los supuestos de responsabilidad precontractual (ruptura de tratativas

precontractuales y nulidad), y en los casos de resolución culpable de contratos.

Este criterio también fue recibido por los tribunales(71).

Sí hubo, en nuestro medio, algunas dudas sobre la procedencia del resarcimiento del lucro cesante en el daño al interés negativo.

Lafaille sostuvo que el daño al interés negativo sólo comprendía el daño emergente (72), pero su opinión no fue seguida por la

doctrina nacional(73) ni la jurisprudencia (74).

Por la inclusión de ambos conceptos --daño emergente y lucro cesante-- se inclina también el anteproyecto de Code Européen des

Contrats cuyo art. 6º inc. 4º expresa: "Dans les cas prévus aux alinéas précédents, la partie qui a agi à l'encontre de la bonne foi est

tenu de réparer le dommage subi par l'autre partie au maximum dans la mesure des frais engagés par cette dernière au cours des

tractations en vue de la stipulation du contrat, ainsi que de la perte d'occasions similaires causée par les tractations pendants".

Puede distinguirse una tercer postura sostenida por Luis Díez Picazo que admite el lucro cesante en el caso del daño al interés

negativo por la nulidad del contrato celebrado, pero no por la ruptura intempestiva de tratativas precontractuales(75).

Queda pendiente solucionar el aspecto práctico de la prueba del lucro cesante en el resarcimiento del daño al interés negativo a fin de

evitar la colusión con un tercero con quien --podría afirmarse-- se impidió contratar por mantener la negociación frustrada.

29. Conclusiones

En este trabajo concluimos:

a) Los temas que se comprenden bajo la expresión "responsabilidad precontractual" sólo tienen en común un origen temporal y, en el

caso de la nulidad, una ficción temporal.

b) La corrección al negociar es exigible no sólo al que eligió libremente contratar, sino incluso al que se ve en la obligación de hacerlo

o en la necesidad de hacerlo con determinada persona.

c) Las tratativas precontractuales incluyen actos voluntarios lícitos que no siempre son actos jurídicos.

d) El deber secundario de información durante las tratativas precontractuales comprende el de advertir sobre aspectos de hecho y de

derecho respecto del contrato a celebrarse.

e) El artículo 1156 del Cód. Civil prevé un supuesto de responsabilidad precontractual objetiva.

f) La existencia de un caso de responsabilidad objetiva debilita la teoría de la responsabilidad contractual por culpa aquiliana.

g) La naturaleza de la responsabilidad precontractual es múltiple. Extracontractual en los supuestos de ruptura de tratativas y de

nulidad del contrato. Contractual en los casos de vicisitudes de la oferta y la aceptación, y en el de promesas aceptadas de contratos

reales en los que no se efectuó la tradición.

h) Corresponde incorporar a los casos de responsabilidad precontractual por ruptura intempestiva de las negociaciones a los

supuestos de dolo sufrido por quien rompe las tratativas.

i) Corresponde incorporar a los casos de responsabilidad precontractual a la ruptura de promesa aceptada de contrato real en la que

el contrato no se perfeccionó por falta de tradición, salvo los supuestos en los que la ley excluye toda responsabilidad (arts. 2244 y

2256, Cód. Civil).

j) En derecho argentino la etapa precontractual abarca tres etapas: desde el inicio de las tratativas hasta la oferta; desde la oferta

hasta la aceptación; y --en los contratos reales-- desde la aceptación hasta el perfeccionamiento del contrato con la tradición.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)La libertad de contratar comprende la de estipular o no estipular. Conf. MESSINEO, Francesco. "Doctrina General del Contrato", t. I,

p. 19, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1986. Nosotros entendemos que aun cuando es obligatorio contratar, atañe a la libertad de contratar

hacerlo o no con determinada persona. (2)La "locación forzosa", tuvo sustento legal en el art. 4 de la ley 13.581 (Adla, IX-A, 308) que

establecía que todo propietario de un inmueble deshabitado podía ser obligado a darlo en locación dentro de un plazo determinado,

vencido el cual el Estado nacional podía hacerlo en nombre del propietario.

Como se advierte, en este caso, pese a tratarse de un contrato, la decisión de celebrarlo no pertenecía al oferente, quien sólo podía

elegir con quien contratar, pero no, hacerlo o no hacerlo. Más aún, si por no darlo en locación lo hacía en su nombre el Estado,

tampoco podía elegir con quien contratar.

En el caso del contrato de depósito necesario el depositante puede optar entre perder sus pertenencias, dejar librada su guarda a la

confianza pública o contratar, y si contrata en realidad tiene limitada su posibilidad de elección del depositario. Con ese alcance puede

afirmarse que el depositante necesario tiene recortada su libertad de contratar.

Por fin, el seguro obligatorio para automotores es un claro de conculcamiento de la libertad de contratar o no hacerlo.

Aun en los contratos forzosos no es forzoso celebrarlos con persona determinada. Yo debo contratar un seguro para mi automóvil pero

si rompo intempestivamente la negociación con una determinada compañía de seguros y genero un daño incurro en responsabilidad

precontractual. Comp. STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad precontractual", p. 116, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1992, quienes sostienen que en los contratos forzosos no es concebible la responsabilidad contractual.

(3)Conf. HERNANDEZ GIL, Antonio, "Derecho de Obligaciones", p. 267, Ed. Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Madrid,

1983. (4)Formulamos el concepto en forma que exceda el de acto jurídico, ya que las meras conversaciones, o la reparación de

objetos, por ejemplo, carecen claramente del fin de producir efectos jurídicos de modo directo. V. En el mismo sentido DIEZ PICAZO,

Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 271, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (5)Conf. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio,

"Sistema de Derecho Civil", t. II, p. 68, Ed. Tecnos, Madrid, 1992. (6)La distinción se justifica en orden a la amplitud probatoria que

tienen los actos simples frente a los actos jurídicos. (7)Conf. DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 271,

Ed. Civitas, 1993; PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de Derecho Civil", t. II, Vol. 1, p. 227, Ed. Bosch, Buenos Aires, 1978. (8)Conf.

LASARTE ALVAREZ, Carlos, "Principios de Derecho Civil", t. III, p. 65, Ed. Trivium, Madrid, 1995. (9)Conf. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON,

Antonio, "Sistema de Derecho Civil", t. II, p. 68 con cita de De Cupis, Ed. Tecnos, Madrid, 1992. (10)LORENZETTI, Ricardo, "Contratos y

deberes secundarios de conducta : la libre elección", LA LEY, 1998-B, 1004 se refiere al deber de ofrecer alternativas suficientes a la

contratación en los casos en los que el negociante puede disponer de ellas como medio para fortalecer la libertad contractual y por

ende la voluntad del contratante. (11)BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad precontractual", p. 51, Ed. Víctor P. De Zavalía, Rosario,

1957. (12)Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge. "El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual", Revista

de Derecho Privado y Comunitario, Nº 17. Responsabilidad contractual, t. I., p. 173 en p. 204. (13)Resulta significativa la previsión del

anteproyecto de Código Europeo de los contratos, cuyo art. 7 expresa: "Devoir d'information. 1. Au cours des tractations, chacune des

parties a le devoir d'informer l'autre sur chaque circonstance de fait et de droit dont elle a connaissance ou dont elle doit avoir

connaissance et qui permet à l'autre de se rendre compte de la validité du contrat et de l'intéret à le conclure". Code Européen des

Contrats. Avant Projet. Academia de Iusprivatistas Europeos. (14)La característica de contrato gratuito no obsta a la existencia las

tratativas precontractuales. (15)Conf. STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad precontractual", ps. 87 y 88, Ed.

Abeledo-Perrot, 1992, donde también puede leerse con provecho lo referente al deber de información. (16)Se responde por las

consecuencias inmediatas y mediatas si se ha actuado con culpa, y también por las casuales si se ha actuado con dolo. Arts. 901, 903,

904 905 y 906 del Cód. Civil. (17)V. Tribunal. Colegiado de Responsabilidad Extracontractual, Santa Fe, mayo 9-992 "in re": Bertoia c.

Federico Tomaso, LA LEY, 1993-C, 95. (18)Conf. CApel. CC. Morón, sala II, marzo 30-993, ED 154-623. (19)Conf. DIEZ PICAZO, Luis,

"Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 280, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (20)FAGGELLA, Gabriele, "Dei periodi precontrattuale e

della loro vera e esatta costruzione scientifica", en "Studi giuridici in onore di Carlo Fadda", t. III, p. 271, Nápoles 1906. (21)Conf.

CNCiv., sala B, octubre 30-959 E.D, 38-150; íd. sala F, octubre 22-981, ED, 122-663; íd. íd. febrero 18-982, ED, 99-653; íd. íd. julio 2-

982 ED, 102-357. (22)V. SCBuenos Aires, B.50701 S, diciembre 29-992 "in re": Alvarez de Allue Inés, c. Provincia de Buenos Aires

s/contencioso administrativo. Se trataba en el caso de un llamado a licitación que fue desistido por la Provincia de Buenos Aires.

(23)V.T. Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nº 4, Santa Fe, mayo 19-992, "in re": Bertoia, Mario R.J. c. Federico, Tomaso,

LA LEY, 1993-C, 95. (24)Conf. ALTERINI, Atilio A. "Responsabilidad civil" Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot. 1992 Nº 21 p.32 en p. 33

texto a nota 32 respecto de los supuestos de ruptura de negociaciones y nulidad de contrato. (25)Conf. CNCiv., sala A, octubre 21-

976, LA LEY, 1977-D, 116; íd. sala F, ED, 99-653; íd. sala F, octubre 22-981, ED, 122-663. (26)V. Conf. ALBALADEJO, Manuel, "Derecho

Civil. Derecho de Obligaciones", t. II, Vol. 1, p. 403, Ed. Bosch, Barcelona, 1989; por STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel,

"Responsabilidad precontractual", p. 47, Ed. Abeledo-Perrot, 1992. (27)BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad Precontractual", p. 58,

Ed. Víctor P. de Zavalía, 1957, sin llegar a sostener, como nosotros lo hacemos, la existencia de responsabilidad objetiva también

concluye que la teoría de la culpa aquiliana no logra explicar los supuestos del art. 1156 del Cód. Civil. (28)V. JOSSERAND, Louis,

"Derecho Civil", t. II, Vol. 1, Nº 49, p. 43, Ed. Ejea - Bosch. 1950, y MORENO QUESADA, cit. por DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del

derecho civil patrimonial", p. 275, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (29)LLAMBIAS, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, Nº 179,

p. 222, en p. 223 texto y nota 97, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1978. (30)La inclusión legislativa del instituto en el art. 1198 del Cód. Civil

no bonificó sus argumentos ni acalló las críticas.

No es posible distinguir a priori entre el acto ilícito y el acto abusivo.

Las distintas legislaciones y los autores sostenedores del instituto no han podido ponerse de acuerdo en las situaciones que

configuran abuso del derecho: culpa, intención de perjudicar, actuar sin interés, cuando se contraría el fin económico y social de la

ley, cuando se contraría la moral, etcétera.

Las pautas indicadas en el texto legal son --al menos-- insuficientes.

a) Los fines que la ley tuvo en mira al reconocer los derechos: No todos los derechos son reconocidos por la ley, hay algunos que son

creados por la ley, en cuyo caso no habría posibilidad de contrariar los fines reconocidos. Si, por tal expresión se quiere hacer

referencia a la voluntad de la ley o del legislador, debemos sostener que la ley carece de voluntad y que en un sistema republicano

como el nuestro en el que el parlamento es bicameral y pluripartidista y el Poder Ejecutivo participa en la creación de las leyes a

través de la promulgación que suele ser tácita, no es posible establecer quién es el legislador.

b) La buena fe. Si la expresión es referida a la buena fe lealtad --ya que la buena fe creencia es la mera calificación del error como

vicio de la voluntad-- no podría aplicarse a los derechos reales donde al no existir contraparte , no hay posibilidad de ser desleal a

nadie.

c) La moral : Sin negar la influencia que la moral, como sistema normativo, tiene sobre el derecho, y que es bueno que lo tenga, no

pueden ignorarse las dificultades que entraña establecer "a priori" cuando se viola la regla moral. Adviértase que el sistema jurídico

no tiene por primera finalidad sancionar conductas, sino --en todo caso-- incentivar conductas consideradas valiosas. Por lo demás, si

una conducta resulta abusiva por haberse actuado con violación de la regla moral, no se requiere del abuso del derecho para privarla

de efecto, pues bastaría con la mera previsión del art. 953 del Cód. Civil para producir su nulidad.

d) Las buenas costumbres: Para afirmar la misma dificultad expuesta respecto de lo moral basta con recordar que la costumbre debe

ser objeto de prueba en sede judicial, según algunos autores al ser invocada, y según otra parte de la doctrina al ser controvertida su

existencia. En ambos supuestos lo cierto es que no goza de certeza "a priori" por lo que su aptitud para evitar una conducta disvaliosa

es harto reducida.

En definitiva, por estos y otros varios argumentos, tenemos por cierta la explicación de Bibiloni vertida en la nota al art. 411 de su

Anteproyecto, que puede sintetizarse en su conclusión afirmando que cuando un juez afirma que existió abuso del derecho no hace

otra cosa que hacer prevalecer un derecho subjetivo sobre otro pero de ello no se sigue que el vencido haya sido mal utilizado. Sólo

significa que en la axiología judicial ese derecho debe ceder frente al vencedor: el derecho de sobrevolar que prevalece ante el de

elevar con construcciones en terreno propio. El derecho de disponer de las cuentas bancarias en cuanto superen la suma adeudada.

(31)DIEZ PICAZO, Luis. "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 271, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (32)La CNCiv., sala E, en

setiembre 16-1982, LA LEY, 1983-A, 127, sostuvo que el fundamento de la responsabilidad en el período de las tratativas o

"pourparlers" radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no contratar, especie del género abuso del derecho (33)Comp.

BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad precontractual", p. 58 y sigtes., Editorial Víctor P. de Zavalía, Rosario, 1957. Y sus argumentos

sobre los arts. 1150, 1156 y 2533 del Cód. Civil. (34)V. Tribunal. Colegiado de Responsabilidad Extracontractual, Santa Fe, mayo 9-992

"in re": Bertoia, Mario c. Federico, Tomaso, LA LEY, 1993. (35)V. CNCom., sala B, marzo 14-977, LA LEY, 1977-C, 301. (36)Conf.

ALTERINI, Atilio A., "Responsabilidad civil", Nº 19, p. 31, Ed . Abeledo Perrot, Buenos Aires, con cita del art. 1324 del Cód. Civil Italiano

que expresa: "Normas aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposiciones contrarias de la ley, las normas que regulan los contratos

se observarán en cuanto fueren compatibles, respecto de los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial".

(37)Conf. MAZEAUD HENRY, , León y Jean, "Lecciones de Derecho Civil", Parte II, Vol. 2, Nº 398, p. 39, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1978.

(38)Conf. MAZEAUD HENRY, León y Jean, "Lecciones de Derecho Civil", Parte II, Vol. 2, Nº 397, p. 38, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1978 (con

cita de un fallo de 1948; ALTERINI, Atilio A., "Responsabilidad civil", Nº 19, p. 31, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992 y en

"Naturaleza de la responsabilidad precontractual", Rev. Jurídica de San Isidro Nº I, 1967. (39)En realidad el acto jurídico es el género

que abarca a las convenciones y éstas a los contratos. (40)Conf. DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p.

277, Ed. Civitas, Madrid, 1993. Con cita del fallo del STS del 16 de mayo de 1988 .Se trató de un empleado a punto de ser trasladado a

otra ciudad por lo que cuando estuvieron muy avanzadas las tratativas con su empleador vendió parte de sus bienes con esa finalidad

que luego se frustró. (41)"Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales". Roma, editado por el Instituto Internacional

para la Unificación del Derecho Privado. 1995, p. 38, ejemplos de lo previsto en el artículo 2.15. (42)DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos

del derecho civil patrimonial", p. 278, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (43)Los Principios de UNIDROIT en el art. 2.20 expresan "Carecerá de

eficacia toda estipulación incorporada en cláusulas estándar cuyo contenido o redacción , material o formal, no fuese razonablemente

previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente..." Principios sobre los Contratos Comerciales

Internacionales. Roma, editado por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. 1995. p. 41.V. Leiva Fernández

(Director). Digesto Práctico LA LEY. Contratos. 1998-1999. II. Nº 9492 p. 1661. (44)SC Buenos Aires. junio 15-993 "in re": Katinski,

Tomás R. c. Gil , Zulma E. s/ cumplimiento de contrato. (45)"Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma, editado

por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. 1995. p. 37, art. 2.15 1º expresa: "Cualquiera de las partes es

libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo". Y 2º "Sin

embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe , será responsable por los daños causados a la

otra parte". (46)Conf. DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 279, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (47)Comp.

STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad precontractual", p. 116, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, con nota de F.

Benatti. (48)Comp. LOPEZ DE ZAVALIA, F., "Teoría de los Contratos", Nº 18. V.3 p. 187, Ed Zavalía, Buenos Aires, 1991, quien afirma

que el quiebre de las tratativas no genera responsabilidad alguna ya que el art. 1150 del Código Civil autoriza a retractar la oferta.

Sostiene también que tener que responder por la ruptura de las negociaciones siendo que está permitido retractar la oferta, puede

llevar a que el día de mañana se deba indemnizar por no aceptarla. (49)Conf. ALBALADEJO, Manuel, "Derecho Civil. Derecho de

Obligaciones", t. II, Vol. 1, p. 402, Ed. Bosch, Barcelona, 1989. (50)Conf. ALBALADEJO, Manuel, "Derecho Civil. Derecho de

Obligaciones", t. II,Vol. 1, p. 402, Ed. Bosch, Barcelona, 1989, DIEZ PICAZO, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 277, Ed.

Civitas, Madrid, 1993. (51)CNCiv., sala B, mayo 12-980, ED, 89-459; íd. sala F, julio 2-982, ED 102-357; íd. sala F. febrero 18-982, ED,

99-652; íd. íd. octubre 22-981, ED, 122-663. (52)Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma, editado por el

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, 1995,. p.37. Art. 2.15 "Negociaciones con mala fe". (53)Code Européen

des Contrats. Avant Projet. Academia de Iusprivatistas Europeos. (54)Comp. STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad

precontractual", ps. 20 y 23, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992 reducen la hipótesis a la prolongación seguida de la contratación

con un tercero. (55)Los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma, editado por el Instituto Internacional para la

Unificación del Derecho Privado. 1995. p. 28, nota al art. 2.3 inc. 2º utiliza esta voz. (56)V. Code Européen des Contrats. Avant Projet.

Academia de Iusprivatistas Europeos. Art. 15 inc. 3º apartado a). (57)Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales.

Roma, editado por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. 1995. p. 28. art. 2.4. (58)Code Européen des

Contrats. Avant Projet. Academia de Iusprivatistas Europeos. Art. 17 inc. 1º.

El art. 14 (Efficacité de l'offre) establece : 1. L'offre est dépourvue d'effets tant qu'elle ne parvient pas à son destinataire et peut

jusqu'alors être retirée par son auteur même si celui-ci a déclaré par écrit qu'elle est irrévocable ou qu'elle doit être réputée telle en

vertu de l'art. 17.

2. Elle conserve son efficacité jusqu'à ce qu'elle soit révoquée, refusée ou éteinte.

(59)Conf. Code Européen des Contrats. Avant Projet. Academia de Iusprivatistas Europeos. Art. 18. (60)Conf. BUSTAMANTE ALSINA,

Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 83 Nº 144 h), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. (61)Subyace al desarrollo

que efectuamos todo el tema referido a la conveniencia de existir la categoría de contratos reales y a la eficacia de la promesa de

contrato real. Nosotros seguimos en el desarrollo de este tema una postura de "lege lata". (62)V. BORDA, G. A., "Tratado de derecho

civil", t. II, p. 727, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1990. (63)PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de Derecho Civil", t. II,Vol. 1, p. 227, Ed.

Bosch, Barcelona, 1978. (64)El único caso de jurisprudencia que hemos hallado responsabiliza al futuro mutuario. V. CNCiv., sala D,

noviembre 27-959, LA LEY, 99-28. (65)Art. 1338 : Conocimiento de las causas de invalidez. La parte que, conociendo o debiendo

conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no hubiera dado noticia de ella a la otra parte será obligada a resarcir el

daño sufrido por ésta por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato. (66)Conf. BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad

Precontractual", p. 111, Nº 38, Ed. Zavalía, Rosario, 1957. (67)El Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión Federal

sancionado por la Cámara de Diputados el día 3/11/93 establece en su art. 520: "En los casos de tratativas previas anteriores a la

oferta, son reparables los gastos ocasionados al dañado durante este período.

En los restantes supuestos de responsabilidad precontractual, el obligado debe indemnizar el daño moral y todos los daños

patrimoniales causados al acreedor. El mismo principio regirá cuando un contrato válido en origen, resulte ineficaz a raíz de

circunstancias sobrevinientes a su celebración, por razones imputables del deudor".

(68)Conf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 88, Nº 158, Ed. Abeledo-Perrot, 1992.

(69)Además del Proyecto de la Comisión Federal (art. 520) también introduce el concepto de daño al interés negativo el conocido

como ley de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación (ley 24.032 vetada por dec. 2719/91 --Adla, LII-A, 3--).

Establece: "En este Código se denomina "interés negativo" a los gastos y pérdidas sufridos en el proceso de formación de un

contrato". (70)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 88 Nº 158, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,

1992. V. También BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad Precontractual", p. 25, Ed. Víctor P. de Zavalía, Rosario, 1957. (71)Conf.

CNCom., sala E junio 5-996 "in re": Farley, Omar c. Radio El Mundo, LA LEY, 1996-E, 652 (39.026-S). (72)V. LAFAILLE, Héctor, "Derecho

Civil. Contratos", t. I, Nº 88, p. 100. También es la postura de DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 280,

Ed. Civitas, Madrid, 1993, y con GULLON, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", t. II, p. 69, Ed. Tecnos, Madrid, 1992. (73)Conf.

BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad Precontractual", p. 25, de Víctor P. De Zavalía, Rosario, 1957, en nota Nº 4 cita en contra de tal

criterio las opiniones de Faggella, Saleilles, Enneccerus -Lehmann , Messineo, y De Cupis. A ellos debe añadirse al propio Brebbia,

Stiglitz, Llambías, Bustamante Alsina. (74)Conf. CNCiv., sala A, octubre 21-976, LA LEY, 1977-D, 116. Más recientemente V. CNCiv. en

pleno febrero 22-990 "in re": Civit, Juan C. c. Progress S.A. LA LEY, 1990-B, 474. (75)Conf. DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del

derecho civil patrimonial", p. 280, Ed. Civitas, Madrid, 1993.