Derecho Administrativo Laboral - Material especializacion U externado

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Laboral Administrativo

Estado Servidores Públicos

Hugo Alberto Marín Hernández


FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

CN de 1991 supuso sustancial cambio a régimen de Función Pública (FP) vigente desde 1968, múltiples disposiciones (no solo capítulo así denominado –arts 122-131-):

Preámbulo Trabajo como fin del Orden

Constitucional

trabajo fundamento de organización institucional;

dignidad humana

fundamento de FP y misión del

servidor; prevalencia del interés general,

vincula FP, servidor y políticas

públicas ( Art. 1)

(1)

(2)


Art. 2

• Fines del Estado: vinculan al servidor• Atribución funciones a empleos públicos• Arts. 4 y 5: Prevalencia CN y derechos fundamentales para

servidor

ART. 6

• punto de partida responsabilidad servidores; Art. 25 = trabajo como derecho fundamental; Art. 53 = Estatuto del trabajo (principios mínimos fundamentales)

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES


PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DEL TRABAJO APLICABLES A FUNCIÓN PÚBLICA

Trabajo = ppio- elemento fundamental del orden estatal (art. 1 CN+ Derecho Fundamental (art. 25CP)

Art. 53 CP = Principios mínimos fundamentales, prevalentes en toda relación laboral

También la Función Pública, la Administración no puede desconocerlos (sent. T-457/92).

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1. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LOS TRABAJADORES

Desarrollado por Convenio Internacional del Trabajo # 111 (L. 22/1967)

Incorporado y prevalente legislación interna por vía artículos 53.4 y 93 CP

Proscribe discriminación (art 1) por raza, color, religión, opinión política, nacionalidad, que altere igualdad oportunidades, de trato en el empleo y la ocupación

No son tal las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado

Art 2 = obl. para E. implementar política promoción igualdad oportunidades y trato en empleo.


2. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

Arts. 4 y 7 Convenio 158 OIT manifestación del principio de seguridad jurídica; el trabajo es un medio de sustento vital + manifestación libre desarrollo de la personalidad

Estabilidad ≠ inamovilidad absoluta (justa causa)

Empleado público = principio de carrera (art 125 CN); trabajador oficial = plazo presuntivo 6 meses prorrogables (art. 2 Ley 64/1946 y art. 40 D.R. 2127/45 = inestabilidad) sent. C-003/98 exeq. condic. de art.2 no impide contrato indefinido.

Carrera Admtva.

EMPLEADO PUBLICO

Libre Nombra/ y remoción

EMPLEADO PUBLICO? → GERENTE PUBLICO/FUNCIONARIO POLITICO.

Trabajador oficial

TRABAJADOR OFICIAL

Elección popular

PRESIDENTE, VICEPRESIDENTE, GOBERNADOR, ALCALDE. NO los miembros de corporaciones públicas.

Categoría residual

DENOMINACION QUE ASIGNEN LA CONSTITUCION O LA LEY

CLASE EMPLEO (ART 125 CP) // CLASE SERVIDOR PUBLICO (ART 123 CP)


3. Irrenunciabilidad

de beneficios

Objeto ley laboral = evitar que igualdad formal se convierta en justificación desigualdad real existente Protección del trabajador = reconocimiento desigualdad real D. del trabajo naturaleza compensatoria = protección parte débil (limitación autonomía de la voluntad)Normas por encima de ella –inferioridad negocial, “estado de necesidad”, mayor demanda que oferta-.

4. Favorabilidad

In dubio pro operario = 1. Precepto laboral que admite varias interpretaciones;

2. Coexistencia de más de una norma razonablemente susceptible de ser aplicada.


5. No menoscabo de derechos

objetivos de los trabajadores o condición más

beneficiosa

5. No menoscabo de derechos

objetivos de los trabajadores o condición más

beneficiosa

Fuentes normativas nuevas no tienen virtualidad de desmejorar situación jurídica del trabajador.

Derogan las precedentes siempre que supongan beneficio para el trabajador al que se le aplica.

Sucesión Normativa: No se aplica a relaciones laborales preexistentes a norma nueva (en general a nuevos trabajadores → efecto general e inmediato ). ≠ supuesta inmodificabiliad normativa (teoría de la irreversibilidad) → rechazada por razones de orden jurídico y socio económico.


≠ de los Derechos Adquiridos (art 58 CN): Es algo causado, consolidado, ingresado al patrimonio, no simplemente en curso (como condición más beneficiosa respecto de sucesión normativa)

Por eso también es diferente del ppio de favorabilidad –normas o criterios concomitantes-.

Jurisprudencia del C. de E. (vgr. sent. Sec 1a, ago. 26/83, exp. 4075) niega que en la relación con el empleado público pueda haber derechos adquiridos (art 58 CN se referiría solo a ley civil =relaciones entre particulares con equilibrio) pero en D público la relación es de subordinación (excepción: derechos derivados de actos administrativos → Protección revocatoria directa –consentimiento-). Crítica: protección al trabajo sin discriminación, derecho a la igualdad, impiden exclusión de empleado público de derechos adquiridos. (sent. C-479/92, reconoce que los derechos de carrera son adquiridos).


Opera principio de inescindibilidad o conglobamiento= norma preexistente y beneficiosa debe aplicarse en su integridad


6. Primacía realidad sobre las formalidades

Principio mínimo estatuto del trabajo (art 53 CP) + guía Administración de Justicia (art 228 CP)

Evitar utilización de las formas que el trabajador se ve precisado a suscribir, para simular formas de negación del Derecho al trabajo.


Discrecionalidad Administrativa en Función Pública


Distinción Principios v/s. Reglas

DIFERENCIACION

Distinción “débil” entre unas y otros: “Detrás de toda regla late un principio” (Prieto Sanchís).

PRINCIPIOSNormas que contienen mandatos de optimización = ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con posibilidades jurídicas y fácticas existentes (Ej: Derechos fundamentales-económicos y sociales).

REGLASNormas de estructura condicional hipotética: Supuesto de hecho + consecuencia jurídica → Si A entonces debe ser B.

Se aplican de modo disyuntivo. Subsunción → facultades regladas.


Razonamiento lógico deductivo.

1. Premisa mayor: “El trabajador que complete 1200 semanas cotizadas y cumpla 65 años de edad, tendrá derecho al reconocimiento de pensión de jubilación”.

2. Premisa menor: M → 1200 semanas cotizadas + 63 años de edad.

3. Conclusión. Derecho a la pensión?.



Norma hipotética:

“ Si la manifestación se sale del curso autorizado, la autoridad podrá disolverla o reconducirla”.

Art. 7 Ley 9 de 1989 .

“Si las áreas de cesión para zonas verdes y servicios comunales son inferiores a las mínimas exigidas por las normas urbanísticas (…) la autoridad podrá compensar la obligación de cesión, en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamenten los concejos…”.



Principios Actividad Administrativa

Principio de proporcionalidad.Contiene tres sub - principios, etapas o mandatos parciales

1. Sub principio o mandato de adecuación, idoneidad o congruencia: la medida debe ser útil o idónea para obtener el fin buscado (así sea parcialmente).

2. Sub principio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad: la adopción de la medida elegida debe ser indispensable por inexistencia de una tan eficaz y menos limitativa → presupuesto lógico es la idoneidad de la medida.

3. Sub principio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto: equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio para el derecho o interés que prevalece.

TEORIA DEL ACTO - PROCEDIMIENTO



1. Identificación de los bienes, derechos, intereses en conflicto: enmarcando los hechos del caso bajo los diversos enunciados normativos aplicables (que al estar en tensión, ordenan consecuencias jurídicas antagónicas);

2. Atribución de peso o importancia relativa a cada bien: formulación de argumentos que justifiquen el detrimento de uno de ellos en beneficio del mayor grado de satisfacción del contrario - fórmula del peso.

3. Atribución de prevalencia a uno de los bienes o derechos colisionantes :formulación de la regla de precedencia condicionada, respetando “ley de la ponderación” →Beneficio para el derecho o ppio. que prevalece, correlativo del perjuicio para el que retrocede.

Ponderación entre bienes e intereses colisionantes


Principios v/s. Reglas-Fórmula del peso


Concepto de Discrecionalidad Administrativa (DA

Norma hipotética:

“ Si la manifestación se sale del curso autorizado, la autoridad podrá disolverla o reconducirla”-

Art. 58 Decreto 4000 de 2004 (Estatuto de Extranjería).

“En cualquier momento, la autoridad migratoria podrá limitar la permanencia autorizada o revocar el permiso de ingreso”.


Concepto de Discrecionalidad Administrativa (DA)

Ubicación de la DA en la estructura lógico-formal de la norma jurídica.Tesis que la ubican solamente en la consecuencia jurídica.

Posición mayoritaria en las doctrinas alemana y española.

Se pueden identificar 2 tipos de DA:

a. De actuación - posibilidad de aplicar –facultativa, no preceptivamente- alguna de las consecuencias jurídicas, una vez constatado el supuesto de hecho. b. De elección - entre alguna de las consecuencias previstas (si lo están y si se ha optado por actuar).

La DA nunca puede operar en el supuesto de hecho normativo, del que solo pueden formar parte CJI que se aplican mediante subsunción - Parejo Alfonso.



Tesis que la ubican en el supuesto de hecho.

Supuesto de hecho muchas veces es deliberadamente imperfecto, por imprecisión, insuficiencia e incluso ausencia de criterios que determinen si se aplica o no la consecuencia (s) jurídica (s)

La Administración estaría legitimada no ya para escoger entre éstas, sino para concretar o hasta adoptar el criterio decisional

DA no se diferenciaría cualitativa sino cuantitativamente de la discrecionalidad en ejercicio de la potestad reglamentaria, incluso de la discrecionalidad legislativa.

DA = habilitación para que la Administración establezca en sede aplicativa los presupuestos de su propia actuación


Bacigalupo: La aplicación de una norma que consagra DA implica 2 operaciones diferentes y consecutivas:

a. Perfeccionar o completar, en sede aplicativa, el supuesto de hecho normativo → actividad materialmente normativa : concreción o adopción de criterios determinantes de la elección, que el creador de la norma omitió precisar.

b. Subsunción bajo dichos criterios, del supuesto fáctico concreto → actividad reglada, de aplicación normativa.

El ejercicio de la DA consiste en la transformación del originario “conector” permisivo de la norma habilitante, en uno “imperativo”. Opinión. Art. 209 CN, tesis conforme con principio de sometimiento pleno de la actividad administrativa al Derecho y obligación de actuar con base en criterios objetivos




Definiciones formales o negativas de DA: remarcan no el contenido, sino la forma en que se configura.

Espacio de decisión no regulado –o parcialmente- por el Ordenamiento, que se atribuye a la Admón, para que lo rellene con base en criterios habitualmente extrajurídicos.

Son las definiciones más usuales (DA = “margen de libertad que se deriva para la Admón cuando su actuación no está completamente predeterminada”, dentro del cual “pueden darse varias actuaciones administrativas igualmente válidas por conformes con el D.") → Parejo Alfonso.

DA como elección entre “indiferentes jurídicos” o “alternativas igualmente justas”.



Definiciones materiales de DA = Autorización que se confiere a la Admón para que, previa ponderación de todos los hechos e intereses comprometidos en el caso concreto, le encuentre una solución, procurando elegir la más adecuada para la satisfacción del interés público → Massimo Giannini.

También es la definición de la LJCA española de 1956: “La discrecionalidad surge cuando el Ordenamiento Jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público”.

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Estructura de un concepto jurídico indeterminado

Zona de Certeza Positiva

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Conceptos Mixtos. Nuestra Definición

Combinan elementos de positivos y negativos.Nuestra definición. DA: “Margen de relativa libertad decisional que el Ordenamiento Jurídico confiere a la Administración, para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace, o de la escasa densidad –o imprecisión- de las disposiciones que regulan la actividad administrativa, y que se traduce en la posibilidad de completar el supuesto de hecho inacabado de la norma que atribuye la facultad, estableciendo los criterios objetivos – habitualmente de componente extrajurídico- en que se basa la decisión, mediante la cual se procura la máxima satisfacción posible del interés público en cada supuesto específico”. CE, Sec. 3ª, 30 nov/06; 13074



TESIS DE FISCALIZACION

1. Existencia potestad

2. Formas y procedimientos

de imperativa observancia

para expedirlo

3. Competencia

4. Motivos: Control por hechos

determinantes (existencia y Calificación

Fin: Desviación de poder

ELEMENTOS REGLADOS

Control por Principios Generales del Derecho.1. Proporcionalidad; 2. Interdicción de la arbitrarie


Discrecionalidad y Función Pública

Sentencia C-048/97 Desvinculación “discrecional” empleados de

carrera del DAS

Discrecionalidad” no procede en el ámbito de carrera administrativa

Sent. C-479/92

T-422/92 - Obligación de nombrar al primero

en el concurso (igualdad, confianza legítima, buena fe).

“Verdadera” discrecionalidad - Art.

21 L. 909/2004.Conceptos jurídicos

Indeterminados= Sentencia C-501/95

Razones del buen servicio

Control motivación del acto= Posición Sentencia T-161/05

vs. Postura Sentencia CE 4972 (13 marzo/03)

Control motivos del acto - la. Carga de la prueba : la

Sentencia CE 3707 (26 de marzo 1992)- regla general

onus probandi vs. b. Sentencia CE 2507 (25 enero

2001)- inversión


Constancia motivos en hoja de vida: a.

Sent. CE 0807 (5 agosto 2004)- No

obligatoria vs. b. Sent. CE 764

(12 abril 1988)-Obligatoria (art. 26 D.L.

2400/1968).

Control proporcionalidad del acto: Ius variandi (límites) =

a. Sentencia T- 355/00 – (seguridad nacional-ius variandi vs. derecho a la

educación) vs. b. Sentencia T- 377/03 – (ius variandi vs.

derecho a la vida).

Discrecionalidad y Función Pública


Empleo Público


Marco normativo básico del que extraer sus elementos: Arts. 122 y 125 CP (clasificación); art 19 L. 909 →Definición: “Conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

Añade como elementos: •Es el núcleo básico de la estructura de la Función Pública;• Su diseño debe incluir: a. Contenido funcional-responsabilidadesb. Perfil de competenciasc. Duración, si es temporal.

Análisis a través de sus elementos. 1. Clasificación: ordenación por clases o grupos. Dos fuentes: a. Constitucional (art. 125); b. Legal.

EMPLEO PUBLICO

I. Tipología constitucional : en función de su naturaleza.

• De carrera : regla general, que admite excepciones, dentro de la proporcionalidad y la razonabilidad (sent. C-195/94) → sólo funcionarios políticos y de confianza.

• Libre nombramiento y remoción: provisión y remoción discrecionales (las 2, por regla general, salvo excepciones).

• Dos mecanismos para señalarlos: • a. Expresamente la propia CP;• b. Defiere al legislador (ha utilizado 2 técnicas para fijarlos: enlistarlos o

remitir a criterios generales). Criterios generales actuales (arts. 3 y 5 L. 909 + Ley 1093/2006):

Dirección, conducción, orientación institucionales; Confianza + funciones de asesoría, asistenciales o apoyo + servicio directo e inmediato de determinados funcionarios + adscripción a sus despachos Manejo directo de bienes, dineros y/o valores del EstadoNo pertenecientes a organismos de seguridad, que tengan por función brindar protección o seguridad personalEmpleos de unidades apoyo normativo de diputados y concejalesIncluidos por Ley 1093


Empleo publicoArt. 125

De elección popular : por sufragio universal, para período institucionalmente establecido. Son: Presidente, Vicepresidente, Gobernadores y Alcaldes. NO los miembros de corporaciones públicas.

Empleos de trabajador oficial: vinculados por contrato de trabajo, regulados por normatividad especial y ‡ CST.Para identificarlos hay dos mecanismos:

1. Criterio orgánico + funcional (art. 5 DL 3135 de 1968); 2. Criterio formal.

Otros empleos determinados por la CN o la ley: categoría residual. En ella se incluyen:3. Los de comunidades indígenas; 4. Los de período fijo de acuerdo con CN y ley;a. Empleos de período provistos a través de elección por

cuerpo colegiado; b. Empleos de período provistos a través de nombramiento.c. Empleos temporales.

II. Tipología legal : tres criterios de clasificación:

*Por niveles jerárquicos Polémica sobre si tienen competencia para definir criterios para clasificar los empleos las autoridades territoriales → sólo pueden hacerlo CN y ley

Clasificación vigente: niveles directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial.

•Según la ordenación de la jornada laboral:• 1. De tiempo completo; •2. Medio tiempo; •3. Tiempo parcial (no son de libre nombramiento y remoción).

*Según la permanencia del empleo en la planta de personal:

1. Carácter indefinido → regla general;

2. Carácter temporal → conforme a los criterios contenidos en el art. 21 L. 909:

a. Debe ser excepcional; b. Debe responder a necesidades propias de cada entidad; c. NO hay obligación de tener empleos temporales;d. Debe responder a uno de los 4 criterios legalmente fijados

sigue…..


e. Debe estar justificada; f. Para proveerlos se deben utilizar las listas de elegibles.

2. Nomenclatura: conjunto de vocablos y dígitos utilizado para identificar un empleo: Es la denominación + código numérico → Es diferente el grado (nivel de remuneración), aunque éste se adiciona al Código (Ej: Jefe de Oficina 006-20).

3. Funciones: Actividades asignadas a un empleo público para que sean ejercidas por su titular (son propias de los empleos, no de los empleados).

-Las funciones las puede asignar la Constitución (para algunos cargos), la ley (individualmente o por niveles jerárquicos) o el Reglamento (Manual General de Funciones y Manuales Específicos de Funciones).

Continua…..


Reglas sobre autoridad competente para asignar funciones a los empleos públicos:

a. Deben fijarlas la Constitución o la Ley para:

empleos de libre nombramiento y remociónelección popularelección por cuerpo colegiado

- No potestad reglamentaria (tampoco para fijarlas a órganos autónomos o descentralizados)

b. Empleos de carrera: Manuales generales y específicos de funciones

c. Se discute si los empleos de trabajadores oficiales deben tener funciones fijadas en los Manuales: tensión entre libertad contractual y arts. 122 y 125 CP

Posición intermedia sería la más aconsejable (fijar funciones, pero con flexibilidad).

EMPLEO PUBLICO


4. Requisitos: condiciones de experiencia y educación fijadas al diseñar el empleo público, para ser exigidas a todo candidato

→ Limitan libertad del nominador

Se suelen diferenciar de las calidades (que no permiten ser compensadas ni admiten equivalencias) → El aspirante debe reunir los dos.

La ley 909 introduce el concepto de perfil de competencias, que comprende a requisitos y demás condiciones para acceder a la Función Pública.

Es un concepto que engloba y amplía el de requisitos → Sin embargo, solo el incumplimiento de los requisitos impone la revocatoria del nombramiento.

Los requisitos se determinan a partir de dos factores objetivos: estudios y experiencia → Regulados por el Decreto 785/2005 para el orden territorial y Decreto 2272/2005 para el nacional.

EMPLEO PUBLICO


EMPLEO PUBLICO

La competencia para fijar requisitos la tienen la Constitución y la ley → Aunque las normas ofrecen para cada nivel jerárquico una amplia gama de alternativas sobre número de grados y de requisitos, ello no obliga a las entidades a incorporarlos todos.

Existe el mecanismo de la equivalencia, entre estudios y experiencia, para flexibilizar el régimen de requisitos → Es de expresa y restrictiva aplicación. → No son aplicables a los empleos del área médico-asistencial de entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud.

→ Es diferente el mecanismo de compensación de requisitos por experiencia, para proveer empleos de libre nombramiento y remoción, del orden nacional, previa autorización del Presidente y concepto favorable de una Comisión.


EMPLEO PUBLICO

Hay tres eventos en los que el legislador prevé la exigibilidad de requisitos especiales:

a. Cursos específicos debido a la naturaleza de ciertos empleosb. Empleos del cuerpo aeronáuticoc. Empleos del ámbito de la música o las artes.

Los Manuales específicos de funciones deben señalar las disciplinas académicas en las que debe acreditarse titulación para desempeñar el empleo público correspondiente

En todo caso, debe respetarse la situación de los empleados que tienen requisitos ya acreditados con antelación a la sucesión normativa.


EMPLEO PUBLICO

5. Remuneración: Retribución por prestación personal del servicio.→ Se fija para los empleos, independientemente de calidades de sus titulares.→ Varias normas constitucionales regulan el tema.

6. Pertenencia a una planta de personal:(exigencia art 122 CN)

Planta: conjunto de empleos necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de una entidad, debidamente organizados y clasificados por niveles jerárquicos.

En Colombia se pasó de las plantas fijas, orgánicas o estructurales a las plantas globales. Son frecuentes, en todo caso, las plantas mixtas. → Las plantas deben incluir los empleos de trabajadores oficiales.

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COMPETENCIAS FIJACION PLANTA DE PERSONAL

Hay relación de secuencia lógica, sobredeterminación entre las 3 estructuras: administrativa (orgánica)funcional y de empleos

(planta): sólo modificaciones de las 2 primeras (modernización, necesidades del servicio = reorganización, supresión, traslado funciones, etc).

Determinan objetivamente cambios en la 3a. Deben motivarse expresamente; fundarse necesidades del servicio; basarse en estudios técnicos (art. 46 L. 909) + razonabilidad, proporcionalidad, prevalencia interés gral. (no arbitrariedad, clientelismo).

EMPLEO PUBLICO

Admon. central

Presidente, gobernador, alcalde

Órganos de control

Congreso, Asamblea, Concejo

Órganos autónoms

(Univ. Ofic.)

Consejo Superior Universitario, sin intervención gubernamental (arts. 69 CN, 28 L. 30/92, C-560/00).

Asambleas y concejos

Ellos mismos (cláusula general competencias).

Sector descentraliza

do por servicios

Por sus rasgos + solo control de tutela (no comprende aprobación actos de competencia de sus órganos internos: art 105 L. 489) = junta o consejo directivo. Pero art 115 L. 489 = gobierno aprobará como globales las plantas de entidades que regula la Ley 489.

FACULTADES PARA CREACIÓN, SUPRESIÓN, FUSIÓN EMPLEOS (PLANTA


Pero Consejo de Estado (sent sec. 2a, mayo 15/2003,

exp. 2948/2000) declaró ajustado a

Derecho decreto del Presidente que

“dicta la planta de personal del Banco Cafetero S.A.”- lo

entiende en ejercicio facultades art. 189.16 CN para

modificar estructura (órganos, capital,

domicilio, etc) entidades nacional

Pero el aplicable era art. 189.14 CN (crear, fusionar,

suprimir empleos en la Admon

central) *estructura

= órganos, capital, domicilio

FACULTADES PARA CREACIÓN, SUPRESIÓN, FUSIÓN EMPLEOS (PLANTA


EMPLEO PUBLICO

7. Finalidad.:Cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado (Preámbulo, art 2 CN) Ya no se trata de satisfacer las “necesidades permanentes de la Administración”, sino aquellos fines (art 123 CN).

8. Para ser desempeñado por una persona natural: Ni persona jurídica, ni particulares.

9. Otorga autoridad a su titular:Todos la tienen independiente-mente de su nivel jerárquico? Pero autoridad diferente a competencia (ésta no todos la ostentan).

10. Duración: Si se trata de empleos de carácter temporal

11. Núcleo básico de la estructura de la Función Pública


Servidor Público


SERVIDOR PUBLICO CATEGORIAS LABORALES

CRITERIO PREDOMINANTE

Empleado público (EM-P)

Trabajador oficial (W-OF)

Nuevo Criterio (Villegas Arbeláez) debe incluirse Funcionario político

DIFERENCIA ENTRE EMPLEADOS PUBLICOS Y FUNCIONARIOS POLITICOS

Para comprenderlo es útil la distinción entre tres órdenes de la actividad estatal:

El Estado empresario (W-OF) El Estado como ejecutor de función administrativa (EM-P) El Estado como orden político o Gobierno (Funcionarios).


CATEGORIAS LABORALES

1. Naturaleza jurídica de los

cargos

2. Norma que fija regularmente sus

funciones

3. Norma que fija ordinariamente sus

requisitos

4. Existencia de fuero

5. Aplicabilidad edad de retiro

forzoso

6. Condición de autoridad

nominadora

7. Aplicabilidad de calificación de

servicios

La regulación normativa para las dos categorías es diferente en los siguientes aspectos


DIFERENCIA ENTRE EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADOR OFICIAL

Regulación constitucional 1991: Establece las 2 categorías, delinea los elementos básicos del empleo público, permite vincular a éste con función administrativa (y con EM-P) - De ahí, negativamente, puede perfilarse el W-OF

De la regulación normativa se infiere la operatividad de dos criterios para identificar las categorías laborales: a. Orgánico; b. Funcional.

Se impone una interpretación sistemática y no exegética del artículo 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968, para evitar absurdos.

Nivel nacional

Sector central: Regla general = EM-P; excepción = W-OF. Sector descentralizado por servicios:a. Establecimientos públicos - regla general = EM-P;

excepción = W-OFb. Empresa industrial y comercial del Estado: Regla generral

= W-OF; Excepción = EM-Pc. Sociedad de economía mixta: Polémica jurisprudencial por

razón del porcentaje de capital público.

Admon. territorial

Remite a criterios nacionales (salvo el Régimen especial de Bogotá) - Áreas metropolitanas-Asociaciones de municipios = que en establecimientos públicos.

órganos de control, órganos autónomos, organización electoral

Empleados públicos, regla general

CLASIFICACION LABORAL DE ACUERDO CON LA ESTRUCTURA DEL ESTADO


TRABAJADORES OFICIALES

El régimen jurídico aplicable, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica contractual es

Parte colectiva del CST (art 3°-arts 353-484);

Las relaciones de derecho individual del W, no se rigen por el CST (parte

individual, arts 23-352), sino por estatutos especiales (art 4 CST), a

saber:

Decreto reglamentario 2127 de 1945

Decreto Reglamentario 797 De 1949

Decreto-Ley 135 de 1968

Decreto-Ley 1045 de 1978, entre otros

Modalidades de contrato:

Tiempo Determinado

Por el tiempo que dure la realizacion de la obra o labor

Tiempo indefinido

Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio

El art. 2 de la Ley 64/64 prevé que el contrato de trabajo no podrá pactarse por má de 2 años y cuando no estipule el término o este no resulte de la naturaleza misma del servicio contratado, se entenderá celebrado por seis meses



Además, el art 40 del D.R. 2127/45 establece que “el contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entenderá pactado por seis (6) meses” (aquél, inexequible y exeq. condicionadamente, sentencia C-

003/98

Salario: por tener vínculo contractual, el salario en sus distintos factores se determina contractualmente, en forma individual en el contrato o colectiva en la convención.

Prestaciones sociales: dado el vínculo contractual, la ley solo determina el mínimo (art 150.19.f) CN), mejorable por vía de contratación colectiva

También se les aplican normas en materia de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial, y en Seguridad Social, la Ley 100/93


REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL SALARIO

a. Respeto a los derechos

adquiridos;

b. Remuneración acorde a funciones, responsabilidades y

requisitos

c. Trabajo igual-remuneración igual

d. Remuneración de acuerdo con

nomenclatura

e. Conservación del poder adquisitivo

del salario.

Criterios y objetivos para su fijación:


Competencias: Concurrentes entre Congreso, Gobierno, Asambleas-Concejos y Gobernadores-Alcaldes Competencias concurrentes y complementarias para su fijación entre Congreso y Ejecutivo en el orden nacional des, para fijarlos en el nivel territorial (sentencia C-510/99).

Prohibición de desempeño simultáneo de empleos y percepción de una asignación (art. 128 CN) Solo respecto de EM-P (Villegas)

TRABAJO EXTRA O SUPLEMENTARIO

Previamente autorizado

Solo nivel asistencial y Técnico

Admon elige si paga HE O paga compensatorios

Máximo 50 horas mensuales

Reconocimiento porResolución

Recargo del 25% (diurno)

Recargo del 75% (Noct.)

Recargo salario por Trabajo noct. Habitual (35%)

Salario por trabajo en Dominicales y festivos

En función de si es habitual u ocasional.

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL


FACTORES SALARIALES

Salario en especie : alimentación, vestido, alojamiento como parte de retribución ordinaria

Otros factores de salario:a. Incremento salarial por antigüedad; b. Gastos de representación c. Prima técnicad. Auxilio de transportee. Auxilio de alimentaciónf. Prima anual de serviciosg. Viáticos

Otras remuneraciones no constitutivas de salario a. Prima técnica por evaluación del desempeñob. Reconocimiento por coordinaciónc. Prima de riesgod. Prima de dirección


PrestacionesSociales

Asistencia médica.Auxilio por enfermedad.Indemnización por accidente de trabajo.Enfermedad profesional.Auxilio de maternidad.Vacaciones.Prima de vacaciones.Prima de Navidad.Auxilio de cesantía.Pensión de jubilación.Pensión de invalidez.Pensión de retiro por vejez.Auxilio funerario.Seguro por muerte.Calzado y vestido de labor

Competencia para fijar el régimen de prestaciones sociales a nivel nacional y territorial -Legislador-Ejecutivo (Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 18 de julio de 2002 -Decreto 1919 de 2002).

CLAVE

Dilucidar si concurren los elementos de una relación laboral (contrato-realidad) en diferentes modalidades de vinculación con la Admón - Ha sido desmesurada e inapropiada su utilización

SUPERNUMERARIOS

Polémica sobre su naturaleza jurídica (auxiliares de la Administración o empleados) ¿Normatividad derogada por la L. 909/2004 en materia de empleos temporales? - Caso DIAN

Trabajadores por

administrac. delegada

Trabajadores oficiales

Trabajadores contratistas

independient.Particulares

RELACION LABORAL Y MODALIDADES NO LABORALES

Contratos Prestación Servicios

Sus características y justificación deben hacerlos diferentes de la relación laboral.

Ha sido desmesurada e inapropiada su utilización

Prevalece en todo caso la realidad laboral (aunque solo para efectos de reconocimiento de ds. patrimoniales, no de la calidad de EM-P

Acción de reparación directa o nulidad y restablecimiento del derecho?).

RELACION LABORAL Y MODALIDADES NO LABORALES


Vínculo Empleo-Servidor Público

MODALIDADES DE INGRESO AL SERVICIO

FUNCIONARIO POLITICO

EMPLEADO PUBLICO

a. Elecciónb. nombramiento

Transitoria

Definitiva

Ordinaria Concurso 3 listas de elegibles

Extraordinaria

Decisión autoridad judicial + Reubicación geográfica + Reincorporación -supresiónOrden de provisión definitiva - Art. 7º D. 1227/05 (Dec 1894/2012)

A. Encargo= derecho del empleado + Situación administrativa.

Condiciones: art. 24 L. 909; Cuando no sea posible

B. Nombra/ Provisional: No es libre N y R., por exigencia:a. Jurisprudencial (SU-250/98; T-123/05); b. Art. 10 Decreto 1227 de 2005.


CARRERA ADMINISTRATIVA

1. Noción Sistema de Admón de personal +

Eficiencia y profesionalización + Ppio. Eunomía + Garantía derechos trabajadores

Empleos con funciones técnicas o administrativas

a. Ley 165 de 1938

c. Ley 19 de 1958-D.R. 1732 de 1960 -

Creación DASC+ ESAP+ Sala

Consulta

f. Ley 27 de 1992 -Carrera nivel territorial +

Ampliación libre N y Remoción

d. D.Ley 2400 de 1968 + D.R. 1950 de

1973 +D. 528 de 1976 - Ineficacia y suspensión CA *

g. Leyes 443 de 1998 y 909 de

2004.

b. Plebiscito de 1957 Acceso y ascenso

por mérito y antigüedad.

2. HISTORIA

e. Ley 61 de 1987 -Restringe CA. - Sent. C-195/94 = No libre N. y R sino en empleos directivos (políticos), no en temporales u otros

3. CONCURSOS EXIGENCIAS SENT. T-315/98

a. Convocatoria difundida

b. Reglas claras y expresas

d. Pruebas razonables

e. Factores evaluación técnicos

y objetivos

c. Condiciones proporcionadas

f. Prevalencia criterios objetivos

(T-203/96).


3.1 CONCURSOS CLASES

a. Abierto o mixto b. De ascenso -Cerrado o abierto - Jurisp. oscilante

(Registrad.= exequible (C-011/96)‡ Procurad.=

inexequible-C-266/02) - Sólo abiertos L. 909 art. 29


3.2 PRINCIPIOS CONCURSOS-ART. 28 L. 909

a.Méritob.Libre concurrencia-igualdad ingresoc.Publicidadd.Transparenciae.Especialización órganos técnicosf. Garantía imparcialidadg.Confiabilidad instrumentosh.Eficaciai. EficienciaCompetencia- CNSC


3.3 ETAPAS

a. Convocatoria - Norma reguladora -Puede modificarse antes inscripciones

b. Reclutamiento Divulgación+

Formulario único + Lista admitidos

c. Pruebas - Mínimo dos (una escrita o ejecución) - Entrevista: máximo 15%+ Grabación; - Proceden

reclamaciones o declaratoria de desiertos

d. Listas de elegibles - Vigencia 2 años

(estudio de seguridad previo en ciertos

casos) - Banco de listas (CNSC-Ac.

150/2010)

e. Período de prueba - 6 meses (o

en ascenso)

f. Inscripción registro público carrera Art. 34 L. 909 - Naturaleza. declarat.

Inexequibilidad valoración experiencia provisionales (art. 56 L. 909) Sent. C-733/05.

Exigencias entrevista (Sent. C-372/99) CNSC fija guías: tipo preguntas + Criterios objetivos

+ Medios impugnación + Memoria + Recusación


4. Carreras especiales. Origen generalmente CP + Art. 3.2 Ley 909/04

5. Sistemas específicos. Art. 4º L. 909.

Obligatoriedad resultados concurso si se hace para trabajadores oficiales (sent T-046/95)

6. Estructura del proceso de selección (Resolución 1382 de 2006).

6.1. Criterios de organización:a. Tipos de entidades Nacionales; Sector Defensa; Territorialesb. Niveles jerárquicos: Asesor, profesional, técnico, asistencialc. Rangos de requisitos.

6.2 Fase I. Prueba General de Preselección : 2 componentes. No exigible a provisionales (art.10 Ley 1033/06-inex. C-211/07)Prueba habilitante.

6.3. Fase II. Pruebas específicas:a. Escrita de competencias funcionales o de ejecuciónb. Competencias comportamentales c. Análisis de antecedentes


Límites de encargos y provisionales= 6 meses, y duración de la vacancia temporal, respectivamente - Previa convocatoria concurso. Excepción: Decreto 3820 de 2005.

Inexequibilidad incorporaciones extraordinarias = Sent. C- 030 de 1997.

Evaluación de competencias gerenciales= Límite a discrecionalidad en cargos de libre N y R - Decreto 1601 de 2005 - No cambia naturaleza del cargo.

Ingreso- Permanencia en Función Pública

Evaluación del desempeño

1. Principios

3.Modalidades

2.RequisitosEvaluación

PERMANENCIA EN EL SERVICIO

a. Méritob. Cumplimientoc. Evaluaciónd. Promoción de lo público

a. Motivaciónb. Objetivac. Justad. Referida a hechos concretos

Ordinaria

Extraordinaria

En la semestral ord. cuentan

Período anual (sumatoria 2 semestrales) Períodos superiores a 30 dias

Orden escrita jefe de la entidad

a. Por cambio de evaluadorb. Por trasladoc. Por separación temporal

del servicio


PERMANENCIA EN EL SERVICIO

Deben realizarse dentro de los 10 días siguientes al hecho.

Calificación insatisfactoria= Insubsistencia.

De período prueba=Insubsistencia o Registro

Parciales en período prueba: a. Cambio de evaluador b. Interrupción de más de 20 días.

Derecho a solicitarla= 5 días siguientes al hecho o satisfactoria en el puntaje mínimo.

Acuerdos 137 y 138/2010 CNSC Sistema Tipo.

4. Notificaciones y recursos.Notificación personal o por correo. Contra la definitiva: reposición y apelación.Proceden impedimentos y recusaciones


Situaciones AdministrativasRetiro del Servicio

Situaciones

administrativas


SITUACIONES ADMINISTRATIVAS

1. Servicio activo: Ejercicio funciones del empleo

a. 60 días al año, continuos o no

b. Prorrogables por 30, x justa causa a

juicio del nominador Salvo fuerza mayor o

caso fortuito -Necesidades del

servicio

c. Derecho del empleado? (No computa tiempo

de servicio)

d. Impide desempeñar otro empleo

e. Renunciable, no revocable

f. Solicitud prórroga -

escrita, antes vencimiento

g. Separación del servicio -

inmediata o la señalada en la

licencia

2. Licencias


Derecho 14 semanas (maternidad) -De oficio o a solicitud de parte

3.PERMISOS

a. Derecho del empleado

b. Justa causa (apremiantes circunstancias)

b. Hasta 3 días.


4. Comisión :Ejercicio temporal de funciones en lugar diferente de la sede habitual de trabajo o atención transitoria de actividades distintas de las inherentes al empleo

4.1. De servicioa. Deber del empleadob. Puede generar viáticos y gastos de transporte - Pago anticipado

(cumplido)c. Acto administrativo x 30 días, prorrogable x 30, salvo labores

inspección y vigilancia u orden jefe organismo d. No permanente

4.2. De estudio: Requisitos: e. Antigüedad no inferior 1 añof. Calificación satisfactoria (carrera)g. No sanción disc. de suspensiónh. Si es al exterior: convenio + póliza de cumplimiento

Plazo:12 meses, prorrogable 2 (excepcionalmente 3) veces Para título + Buen rendimiento (o revocatoria)


Reincoporación: Constancia escrita; 30 días siguientes sin reincorporar = relevo obligación.

Cargo sigue siendo de libre N y R. (C. de E.).

4.3. Para desempeño empleo de libre N y R. : art. 26 L. 909 a. Con evaluación desempeño sobresaliente = derechob. Calificación satisfactoria = posibilidadc. Plazo 3 años (máximo 6)d. Debate en cuanto alcances omisión acto de comisión (Diferencia

Consejo vs. Corte Constitucional - Sents. C-372/99 y C-1189/05

4.4. Para atender invitaciones.

5. Encargo. Remuneración: a. Vacancia temporal - empleo titular, regla generalb. Vacancia definitiva - Empleo encargado.

Derecho del empleado + Situación administrativa Condiciones = art. 24 L. 909; Cuando no sea posible - Nombra/ Provisional


Límites de encargos y provisionales = 6 meses, y duración de la vacancia temporal, respectivamente - Previa convocatoria concurso

Excepción: Decreto 3820 de 2005.

6. Prestación servicio militar. No remuneración + Reintegro al finalizarlo.

7. Vacaciones - Prestación social.

8. Suspensión del ejercicio de funciones.

I. Cautelar a. Faltas graves o gravísimasb. Evitar interferencia o reincidenciac. 3 meses prorrogables por otros 3 (3 adicionales tras fallo 1ª instancia); d. Reintegro ante absolución o venci/ término.

II. Sanción disciplinaria: Prohibición ejercicio función pública en cualquier cargo;

III. Orden judicial.Debate acción procedente para reparar el daño


Artículo 157 (L. 734/02). Suspensión provisional.

Trámite. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves (…) siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

RETIRO DEL SERVICIO

Eventos constitucionales

Acusación y juicio en el Congreso

Moción de censura (A.L. 1 de 2007)

Renuncia

Edad

Eventos legales. Art. 41 L. 909 de 2004

Derecho a la Pensión

Invalidez

Muerte

Revocatoria del nombramiento

Abandono del cargo

Destitución

InsubsistenciaSupresión del Empleo

a. Plazo para resolver: 30 días

b. Característica especial: Voluntariedad espontánea – individual

– Expresa y Escrita

c. No impide insubsistencia

d. Renuncia protocolaria: No prevista en la ley

e. Renuncia motivada: No tiene efectos; no

puede aceptarse

f. Revocable antes aceptación

g. Plazo aceptación en días calendario

h. Plazo aceptación en días calendario

RENUNCIA

REVOCATORIA DEL NOMBRAMIENTO

a. Error en la persona

b. Acto admtvo. inadecuado

d. No aceptado o posesionado aún

e. Manifiesta no aceptación

c. No comunicado aún

f. No reunir requisitos legales


3.

• Muerte

4. Invalidez

• Prestación Social

5. Eda

d

• 65 años (70, Ley 490/98, inex. C-644/99).• Debate en cuanto a empleos de período

(Consejo vs. Corte Constitucional)

Revocatoria del nombramiento


a. Primigenia/ obligatorio

(Decreto Reglamentario1950/1973, art 119)

b. Ley 100/1993 voluntariedad= Ley 344/1996

c. Ley 797 de 2003: Elige el empleador

DERECHO A LA PENSION


a. No reasumir funciones tras

licencia, permiso,

vacaciones, etc

b. Inasistencia 3 días

consecutivos sin justa causa

c. Renuncia y ausencia antes de aceptación

d. No posesionado

aún el reemplazo

ABANDONO DEL CARGO

Debate sobre exigibilidad proceso disciplinario

CAUSAS:


8. Debate sobre exigibilidad proceso disciplinario

9. Supresión del empleo: Constatar que sí exista supresión del empleo. No existe:

a. Empleos igualesb. Simple cambio de nombrec. Variación de denominación y gradod. Reclasificación del empleo

Empleado de libre N y R. = Retiro.

Empleado provisional en cargo de carrera= Retiro

De carrera= Reincorporación o indemnización.

En período de prueba = Reincorporación o indemnización.Salvamentos C-048/97.C-501/05 - Razones del buen servicio (art. 41 L. 909).


ART. 122 CN. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

ART. 123 CN. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio

DE LA FUNCION PUBLICA

SERVIDORES PUBLICOS

MIEMBROS CORPORACIONES PUBLICAS

ELEGIDOS VOTO POPULAR

EMPLEADOS PUBLICOS

INGRESO

A.A (NOMBRAMIENTO)

POSESION A TRAVES DE

Carrera Administrativa

Libre Nombramiento y Remoción


Mantenimiento y construcción obras publicas

Empresas Industriales y Ciales Estados

Contrato Trabajo

INGRESO A TRAVES DE Modalidades Contrato Trabajo

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

JURISDICCION ORDINARIA

NO Presidente; Vicepresidente, Gobernador y Alcalde, tienen vinculo relación laboral, mientras que los de corporaciones publicas no tienen relación laboral.



Art. 125 CN: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción


Artículo 128 CN: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas


CONSTITUCION NACIONAL


ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas


El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores

Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de Trabajo

Estabilidad en el empleo

Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales

Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles

Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho

Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;

ARTICULO 53 CN


Garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario

protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de lostrabajadores.

ARTICULO 53 CN


La función pública y los principios mínimos laborales

La prevalencia de estos principios debe, así mismo, mantenerse en toda relación laboral, incluso en la que surge entre la administración y sus servidores. Esto debe ser así, por cuanto la administración como una de las mayores fuentes de empleo no puede desconocer el valor del trabajo, así como la prevalencia de los principios enunciados en el artículo 53 de la Constitución Nacional.

SENTENCIA T-457 /92

VERIFICAR QUÉ PARRAFO SE QUIERE COPIAR CORRESPONDIENTE A LA SENTENCIA


Art. 53.4 Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna

Art. 93 inciso primero CN: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación durante los estados de excepción prevalecen en el orden interno


ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.


Artículo 128º.-Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Derecho Administrativo Laboral - Material especializacion U externado

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