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número 26 · RECURSOS HUMANOS número 26 · RECURSOS HUMANOS

¿Contrareforma de los despidos colectivos?MASARO ABOGADOS S.L.P. · www.masaro.es

1. El Punto de Partida. La reforma

laboral. Tras varios hitos legislativos,

el R.D.L. 3/12 y la Ley 33/2012 culmi-

nan el proceso de reforma laboral,

si bien con posterioridad se han ido

aprobando diversas normas aclara-

torias y aplicativas de la misma de

menor calado. La reforma, en mate-

ria de despidos objetivos, !exibiliza

las exigencias legales preexistentes

y facilita las extinciones mediante

varios mecanismos: por una parte

suprime la autorización y control

de la autoridad laboral en los expe-

dientes de regulación de empleo;

por otra parte suprime el control

judicial de la razonabilidad de la me-

dida (no se tiene que acreditar que

el despido es la opción más razona-

ble y proporcionada para salir de la

situación de crisis empresarial) y, por

último, clari$ca las causas que moti-

van el despido objetivo, aclarando y

ampliando las mismas. Se mantiene,

como no podía ser de otra manera

dada la normativa internacional y

de la Unión Europea en la materia,

el necesario procedimiento de ne-

gociación con los representantes de

los trabajadores en los supuestos de

despidos colectivos.

Esta escueta e incompleta regula-

ción del Expediente de Regulación

de Empleo ocasionó además un

vacío normativo, ya que se derogó

la normativa reglamentaria en esta

materia, que careció de regulación

hasta que no se aprobó el Regla-

mento de los procedimientos de

el 29 de octubre de 2012. Hasta esta

fecha, desde la reforma de febrero

de 2012, no existió norma regula-

dora de la documentación necesa-

ria en estos procesos para acreditar

las causas invocadas.

El panorama normativo esbozado

es en el que se mueven las reso-

luciones judiciales en la materia,

y es en el marco de estas líneas

maestras entre las que se asienta su

doctrina que, salvo en un aspecto

concreto al que más adelante nos

referiremos, relativo al control de

proporcionalidad, no supone nada

nuevo, sino la mera aplicación de la

normativa vigente.

2. La !scalización de la causa.

La reforma laboral ha !exibilizado

las extinciones objetivas, pero lo

que no ha hecho, pues no podía,

es eliminar su carácter de excep-

cionalidad. En efecto, la extinción

por razones objetivas que supone

un despido de bajo coste para la

empresa, es una extinción causal:

requiere de una razón y de una

justi$cación para efectuarla. Los

Tribunales, en sus sentencias res-

pecto de los casos de despidos ob-

jetivos individuales, habían creado

ya un cuerpo de doctrina respecto

de la existencia de la causa y sobre

las formas de acreditarla, doctri-

na que no ha cambiado con estas

nuevas sentencias. La $scaliza-

ción de la causa era una función

judicial y lo sigue siendo tras la

reforma, así los preámbulos de di-

chas leyes han venido a determi-

nar que el control judicial sobre el

despido colectivo ha de referirse a

la «valoración sobre la concurren-

cia de unos hechos: las causas».

La única novedad es que, ahora, las

sentencias del orden social han ve-

nido a entrar de lleno en la $scali-

zación de la causa en la mayoría de

los despidos colectivos, función en

la que escasamente habían entra-

do hasta la fecha, pero ello ha sido

motivado por la propia reforma la-

boral y la supresión de la obligato-

ria autorización administrativa. En

efecto, en la situación anterior, el

ERE extintivo requería del visado y

consentimiento previos otorgados

por la Autoridad Laboral, lo que

conllevaba que la Administración

realizaba el control causal y proce-

dimental, de tal manera que el ERE

sólo llegaba a los Tribunales com-

petentes, los del orden contencio-

so administrativo antes de la refor-

ma, el enjuiciamiento de la causa

del despido objetivo colectivo,

cuando se impugnaba la resolu-

ción administrativa que resolvía el

expediente sobre la base de erro-

res o defectos en este control cau-

sal realizado por la Administración.

La supresión de la labor de la Ad-

ministración en el ERE en la prác-

tica supone que el control causal y

de regularidad procedimental del

expediente, pase de lleno a los Tri-

bunales del Orden Social.

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La publicación en los medios de algunas sentencias judi-

ciales en procedimientos de despidos colectivos ha puesto

nuevamente en entredicho la labor de los jueces, y se han

vuelto a escuchar quejas y recriminaciones respecto de su

posicionamiento contrario, aparentemente, a la reforma

laboral. Nada más lejos de la realidad. Desde nuestro pun-

to de vista, no se ha producido ningún cambio en la doctri-

na judicial en materia de despidos colectivos.

La reforma laboral

ha !exibilizado las

extinciones objetivas,

pero no ha eliminado

su carácter de

excepcionalidad.

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Respecto del control de las causas

conviene precisar: I) En cuanto a los

documentos necesarios para acre-

ditar su existencia y el momento

en que hay que presentarlos. Tras el

vacío normativo en los primeros pa-

sos de la reforma que ya hemos in-

de manera incompleta y genérica-

ha venido a establecer la documen-

tación requerida en los ERE II) Los

documentos deben ser su$cientes

para cumplir el objetivo de acre-

ditación de la causa que motiva la

extinción y veraces, lo que supone

que han de ser debidamente adve-

rados por medios externos (audito-

res y peritos). Se citan, por todas las

Sentencias del Tribunal Superior de

-

y III) Deben ser útiles para acreditar

la causa legal y no cualquier otra

situación estratégica de la empre-

sa. La %exibilidad en la causa legal

introducida por la reforma no su-

pone que no haya de existir causa

para sustentar la extinción de una

relación laboral, o que ésta no deba

tener una cierta entidad para jus-

ti$car el despido. El hecho de que

una empresa reduzca sus ingresos

sin tener pérdidas, no justi$ca los

despidos cuando lo que de ellos se

pretende, por ejemplo, es aumentar

el dividendo de los accionistas y el

bene$cio empresarial.

Por otro lado, el control causal afecta

a aspectos fundamentales del pro-

ceso, como el momento de aportar

la documentación necesaria en el

expediente y su su$ciencia a efectos

de la negociación. Aspectos estos

que pasamos a analizar.

3. El control procedimental. El ERE

requiere negociación con la repre-

sentación de los trabajadores, exi-

gencia que se ha mantenido en la

de los Trabajadores), aunque de for-

ma más laxa que en la regulación an-

terior. El proceso negociador debe

regirse por el principio de buena fe

en la negociación y el objetivo de re-

ducir o evitar las extinciones.

Al haberse suprimido la autoriza-

ción administrativa que exigía la

normativa anterior, el control del

cumplimiento del procedimiento

ha pasado de forma plena a los Tri-

bunales, que se han visto obligados

a pronunciarse sobre:

3.1. El control de la información a

los representantes de los tra-

bajadores. La empresa ha de

acreditar la causa legal de la ex-

tinción. Para ello durante el pro-

ceso negociador debe facilitar

a los trabajadores la documen-

tación idónea y veraz en que se

apoya la medida extintiva. La do-

cumentación ha de ser su$ciente

y adecuada, debe entregarse en

el seno de la negociación y con

la su$ciente antelación, para

permitir el análisis por la repre-

sentación de los trabajadores y

su discusión durante el periodo

de consultas. (Tribunal Superior

de Justicia de Madrid, Senten-

cia núm. 653/2012 de 22 junio

y Sentencia núm. 584/2012 de

22 junio).

3.2. La buena fe en la negociación.

La supresión de la autorización

administrativa en los ERE para

que el empresario pueda aco-

meter la medida extintiva, abo-

nando la mínima indemniza-

ción legal, aún en el caso de que

no haya acuerdo en periodo de

consultas, ha sido en ocasiones

un acicate para que algún em-

presario acometa la tramitación

de dicho expediente como un

mero lapso de tiempo estable-

cido por la norma legal para

poder conseguir sus propósi-

tos. El periodo de consultas se

convierte para estos empresa-

rios en un mero trámite que hay

que pasar, olvidando el espíritu

y $nalidad de la negociación,

tanto en la normativa europea

como española. Esta ausencia

de voluntad negociadora es

otro de los aspectos que se ha

destacado en las sentencias

que tanto revuelo han causa-

do. (Audiencia Nacional Sen-

tencia núm. 112/2012 de 15

octubre). Esta ausencia de vo-

luntad negociadora se deduce

cuando, paralelamente a la ne-

gociación con los trabajadores,

la empresa procede a negociar

individualmente con los afecta-

dos. (Audiencia Nacional Sen-

tencia núm. 137/2012 de 16

noviembre y Sentencia núm.

90/2012 de 25 julio).

El objetivo es negociar con

voluntad de llegar a acuerdos

idóneos para ambas partes,

y que de esta negociación se

deje constancia fehaciente.

No es necesario para acreditar

la buena fe negocial, como en

algunos foros se ha escuchado,

acudir a la negociación con un

notario. La buena fe negocial

es un viejo principio del De-

recho en general y del Dere-

cho del Trabajo en particular;

afecta y está en el espíritu de

la negociación colectiva. Su

existencia se acredita, como

siempre se ha hecho, con las

actas de cada una de las se-

siones negociadoras y, sobre

todo, con las mutuas cesiones

durante dicha negociación.

4. El control de razonabilidad y

proporcionalidad. Es este el único

punto de cierto con%icto a nuestro

juicio. Sí que es verdad que, aparen-

temente, la reforma suprimía este

control de razonabilidad y propor-

cionalidad, aunque no es menos

cierto que el empleo de estas medi-

das obedece a una $nalidad que tie-

ne que ver tanto con la estabilidad

y competitividad empresarial como

con la estabilidad del empleo. Así,

y según la Sentencia de Audiencia

Nacional de 15 de octubre de 2012,

la empresa ha de acreditar la concu-

rrencia de las circunstancias fácticas

que motivan el despido colectivo,

la situación económica negativa

o los cambios en el ámbito técni-

co, organizativo y productivo en

la empresa, pero sin que baste tal

acreditación para justi$car la me-

dida extintiva, ya que corresponde

realizar, en todo caso, un análisis de

la misma en relación a tales hechos,

que ahora para el legislador son las

causas que justi$can el despido co-

lectivo. Se exige una justi$cación

actual, adecuando la plantilla a la si-

tuación de la empresa, con el efecto

de hacer innecesarios los contratos

de trabajo que pierden su función

económico-social, porque el traba-

jo que pudiera continuar prestán-

dose carece ya de utilidad patrimo-

nial para la empresa.

Esta tesis encuentra su apoyo, ade-

más, en los Convenios y Tratados

Internacionales $rmados y rati$-

cados por España y, en concreto,

el Convenio nº 158 OIT, cuyo artí-

término a la relación de trabajo de

un trabajador a menos que exista

para ello una causa justi$cada ba-

sada en las necesidades de funcio-

namiento de la empresa, estableci-

miento o servicio”.

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El hecho de que

una empresa reduzca

sus ingresos sin tener

pérdidas, no justi�ca

por sí sólo los

despidos.

El objetivo es

negociar con voluntad

de llegar a acuerdos

idóneos para ambas

partes, y que de esta

negociación se deje

constancia

fehaciente.

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5. Conclusión. Parece que no es

tan $ero el león como se pinta. Se

trata de cumplir los preceptos nor-

mativos vigentes, de acuerdo con

los cuáles, en el supuesto de causa

de extinción colectiva, habrá que:

Analizar la situación de empresa

y establecer si existe causa real y

legal de justi$cación de la medi-

da extintiva.

Estudiar y valorar el empleo de

otras alternativas que permitan

atenuar las extinciones.

Preparar la documentación es-

tablecida en la norma, o toda

aquella que, a juicio del empre-

sario y sus asesores, sirva para

acreditar la causa.

Cumplir con las normas del proce-

dimiento de consultas, lo que su-

pone cumplir los plazos, entregar

toda la documentación precisa a

la Autoridad Laboral y a los repre-

sentantes de los trabajadores.

Negociar de buena fe con la $na-

lidad de disminuir o sustituir el

impacto de las medidas, docu-

mentando propuestas y contra-

propuestas y sus aceptaciones.

La muy reciente sentencia de la

2013, rati$cando el ERE en Iberia,

por ejemplo, es signo su$ciente de

que los Tribunales no se oponen

a la reforma, cuando se cumplen

de forma adecuada los preceptos

normativos y no se hace una valo-

ración interesada de los mismos.