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Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional

sobre el Mercado de Trabajo (2002-2004)

Trabajo de Investigacin presentado por:

Jorge Luis Toyama Miyagusuku

Hctor David Agui Reynoso

Luis Eduardo Arellano Mori

Lima, Noviembre de 2004.

2

ndice

Introduccin

Captulo I: La evolucin del Derecho del Trabajo en el Per de los ltimos 25 aos

1. Introduccin

2. Antecedentes histricos

3. El Derecho del Trabajo en el Per

4. De la estabilidad laboral absoluta de la dcada del 80 a la

desregulacin salvaje de los 90

5. La Estabilidad Laboral y el Despido en la Reforma Laboral

a) Estabilidad de Entrada

b) Estabilidad de Salida

Captulo II: El Tribunal Constitucional y el Despido en el Per

1. El Tribunal Constitucional

2. El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo

en el ordenamiento jurdico

3. Antecedentes de decisiones del TC sobre el despido

4. Sentencia del TC que repone a los trabajadores

despedidos del Telefnica del Per, 11 de Setiembre de 2002

5. El Debido Proceso y el Despido Arbitrario

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6. Los supuestos de reposicin del Tribunal Constitucional

Primer supuesto: Los despidos incausados

Segundo supuesto: Despido Fraudulento

Tercer Supuesto: Despido nulo

Cuarto Supuesto: Despido con vulneracin de derechos fundamentales.

Quinto supuesto: despido con pago de la indemnizacin

7. Hacia una nueva clasificacin por el Tribunal Constitucional:

despidos causados e incausados

8. Consecuencias en el marco institucional de los criterios

del Tribunal Constitucional

Captulo III: Impacto de las Resoluciones del TC sobre indicadores de empleo y

contratacin laboral de los aos 2002, 2003 y 2004

1. Aspectos Generales 2. Evolucin del empleo formal en el Per Urbano

3. Evolucin del Registro de Contratos a Plazo Fijo 2001-2004

4. Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Per (OIT) 2002-2004

5. Evolucin del nmero de trabajadores dependientes (SUNAT)

2002-2003 a nivel nacional

6. Tasas de Subempleo de Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO)

7. Evolucin de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), PEA Ocupada y los Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO)

8. Variacin de la Duracin Media de los Empleos Privados

9. Asalariados del sector privado, segn tipo y tamao de empresa

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10. Encuestas de Percepcin sobre el Mercado Laboral

11. La elevacin de los costos del despido

Conclusiones Finales

Bibliografa

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Introduccin

El trabajo es un fenmeno social, econmico y jurdico. Es social porque permite al ser

humano conseguir su realizacin y autosatisfaccin personal e interactuar con sus

semejantes, alcanzando de esta manera el reconocimiento de la sociedad y el Estado. Es

econmico porque le otorga al trabajador la posibilidad de conseguir una remuneracin

equitativa, justa y suficiente que le permitir insertarse en el mercado a travs del

intercambio de bienes y servicios; as como por medio del trabajo eficiente se puede

aumentar la productividad y competitividad de las empresas y del pas. Finalmente, es

tambin un fenmeno jurdico porque en la actualidad su ejercicio presupone la existencia

de una regulacin estatal previa. Estos condicionantes son importantes si queremos

evaluar la evolucin del empleo en el Per de fines del siglo XX e inicios del siglo XXI,

dada la naturaleza multidisciplinaria de esta institucin. En el presente trabajo

realizaremos un anlisis desde la perspectiva jurdico- econmico.

En base a la informacin disponible, esta investigacin se centra en evaluar el impacto

que han tenido en el mercado de trabajo (diversos indicadores de empleo y regmenes de

contratacin de personal) las sentencias del Tribunal Constitucional de los aos 2002,

2003 y 2004 en materia de proteccin contra el despido.

Desde Setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional (TC) ha modificado radicalmente el

sistema de estabilidad laboral en nuestro pas pues ha restituido la reposicin laboral. Las

sentencias que ha venido emitiendo el TC luego de ms de dos aos de haber fijado el

nuevo criterio jurisprudencial de proteccin laboral, permiten concluir que estamos ante un

precedente vinculante reiterado y reforzado o delimitado en sucesivas sentencias - que ha

generado la ampliacin de los supuestos de reposicin al centro de trabajo, especialmente

de los despidos sin expresin de causa, cuando las normas consideran que la regla es

desde fines de 1991 la indemnizacin. Se trata, en definitiva, de analizar los efectos en el

mercado de trabajo de las sentencias ms polmicas emitidas por el TC en materia laboral.

Efectuar este anlisis resulta de inters por varias razones, que podemos resumir en dos.

La primera tiene que ver con esta larga discusin acerca de si las polticas que tornan

proteccionistas o rgidas las instituciones que regulan el mercado de trabajo influyen

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negativamente sobre los niveles de formalizacin del mercado laboral y, por tanto,

perjudican al trabajador y son contrarias a los fines que busc. Hasta ahora, no se conoce

de estudios concluyentes que refuten o que confirmen ello en modo absoluto y general. Y

la segunda tiene que ver con el proceso de cambios (no concluidos an) que a partir del

ao 2001 y concretamente a partir del 2002, se viene dando en la legislacin y

jurisprudencia laboral especialmente, que implican un cuestionamiento a las polticas de

flexibilizacin del mercado de trabajo que se llev a cabo durante la dcada de los 90 y la

consolidacin de un sesgo proteccionista en la legislacin y jurisprudencia.

En la investigacin se podr apreciar cmo -ya desde el ao 1999- el Tribunal

Constitucional empieza a adoptar una postura "a contracorriente del proceso flexibilizador

laboral iniciado en la dcada de los 90. Por ello, la sentencia del Tribunal Constitucional

de Setiembre de 2002, que ordena reponer a trabajadores despedidos de Telefnica del

Per, implic la consolidacin de un proceso de viraje radical en la conceptualizacin del

despido por parte de dicho rgano de control de la Constitucin.

Actualmente, el Tribunal Constitucional peruano ha adoptado una postura que reconoce al

trabajador un mayor nivel de proteccin laboral fundado en el respeto de sus derechos

fundamentales. Para ello, ejerce la facultad de control difuso que le permite hacer

prevalecer una cierta interpretacin de las normas constitucionales frente al texto expreso

de una ley. La principal consecuencia de esta postura, discutible o no, en materia de

despido es que cualquier cambio legal que no sintonice con los trminos de interpretacin

del Tribunal Constitucional no tendr razn de ser pues no tendrn efectos prcticos, a

menos que el Tribunal cambie de postura.

En cuanto al impacto de las sentencias, de una preliminar verificacin de la realidad

laboral podemos presumir que a partir de la sentencia el empresariado nacional se mostr

ms renuente a la contratacin de personal a plazo indeterminado o utiliz diversas

modalidades para eludir el empleo formal. Sin embargo, esta presuncin slo constituye

una apreciacin subjetiva que no nos permite comprender este fenmeno con claridad.

Por ello, sobre la base del anlisis de cuadros estadsticos referidos al empleo en Lima

Metropolitana y el Per Urbano, nos hemos propuesto establecer de manera ms cercana

a la realidad si hubo o no una afectacin en los niveles de empleo o en los tipos de

contratacin, a partir de la emisin de las referidas sentencias del Tribunal Constitucional.

7

Nuestra investigacin se nutre de la informacin disponible tanto de fuentes estatales

(Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, INEI, SUNAT, ESSALUD) como privadas

(OIT, GRADE, IPE).

El trabajo lo hemos dividido en tres partes: La primera de carcter introductorio, pretende

presentar de manera muy resumida la evolucin del derecho del trabajo en el Per en los

ltimos aos, partiendo de una definicin de lo que es el derecho del trabajo desde el

punto de vista jurdico. En esta parte, explicamos cmo nuestro pas ha pasado de una

legislacin proteccionista de la dcada de los 80 (estabilidad absoluta, comunidades

laborales, derechos individuales reconocidos constitucionalmente) a lo que cierto sector

denomina desregulacin salvaje o flexibilizacin laboral de los 90 (estabilidad relativa,

derechos no constitucionales, menores beneficios) y que muchos estudios ubican dentro

de las reformas ms radicales introducidas en Latinoamrica (de hecho, Per y Argentina

tuvieron la reforma ms flexible) .

La segunda parte del trabajo, sita ya el anlisis del papel del Tribunal Constitucional en

nuestro sistema jurdico como rgano supremo de interpretacin constitucional y su

relacin con el tema del despido laboral. En este punto, presentamos algunas

resoluciones previas del TC referidos al despido que, como sealamos, van a

contracorriente del proceso de flexibilizacin. Ms adelante, presentamos la sentencia de

septiembre del 2002 que resolvi el caso de los trabajadores despedidos por Telefnica

del Per y que consolida un rgimen ms protector del trabajador permitiendo la

reposicin en el empleo, a pesar que la Ley ordinaria estableca como reparacin la

indemnizacin.

Por ltimo, en el captulo tercero nos referimos especficamente a los diversos indicadores

de empleo y de contratacin laboral en el periodo posterior a la sentencia (2003 y enero-

agosto 2004) tratando de apreciar si en estos indicadores se puede ver el impacto de las

sentencias y la postura del TC sobre el despido laboral.

Esperamos que este trabajo contribuya a definir la importancia exacta que tienen o debe

darse- a las instituciones laborales y sus efectos sobre la creacin de mayor empleo

8

formal en nuestro pas, que es finalmente el objetivo que nos anima y sobre el cual

debemos trabajar mucho ms an.

Ciertamente, los autores de este trabajo tienen formacin jurdica y han tratado de

acercarse al mercado de trabajo a travs de estudios de economa laboral que ya se han

realizado. Por ello, adelantamos las disculpas por cualquier deficiencia en el tratamiento

de las instituciones de la economa laboral.

9

Captulo I

La evolucin del Derecho del Trabajo en el Per de los ltimos 25 aos

2. Introduccin:

Un sector importante de la doctrina considera que el Derecho del Trabajo es la disciplina

ms importante de las ciencias jurdicas porque regula la actividad que permite la

realizacin personal y la subsistencia econmica del ser humano. Dada la importancia de

su estudio, es pertinente comenzar nuestra investigacin repasando someramente su

origen histrico y su evolucin en nuestro pas en los ltimos aos.

2. Antecedentes histricos:

El Derecho del Trabajo se inicia en Inglaterra en la segunda mitad del siglo XVII con la

Revolucin Industria; por tanto, su origen y el desarrollo de sus instituciones son un

producto tpico del capitalismo industrial. Segn refiere Neves Mujica1, esta disciplina es

un desprendimiento del Derecho Civil al verificarse la desigualdad existente entre el

empleador y el trabajador: ste solamente dispone de su energa que debe ofrecer a

quin la vaya a utilizar, que ser un empresario, a cambio de una retribucin; pero como

la necesidad de obtener un empleo es mucho mayor que las posibilidades de encontrarlo

(como ha dicho ALONSO OLEA, el trabajo es un bien escaso, y en nuestro pas es

tremendamente escaso), inicialmente la voluntad nica del empleador estableca los

derechos y obligaciones entre las partes.

1 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Lima, PUCP Fondo Editorial 2003 p. 9-10.

10

Por tanto, no tard mucho en surgir una reaccin de los trabajadores afectados por este

sistema a travs de las organizaciones sindicales que, en cierto momento, llegaron a

constituir una amenaza contra el rgimen econmico y poltico. Los trabajadores tenan

conciencia de que slo por esa va -la organizacin colectiva- podan presionar al Estado

para la fijacin de reglas bsicas para las relaciones laborales, as como a sus propios

empleadores, con el fin de lograr un rgimen de trabajo ms justo.

En este contexto y a fin de preservar el orden social, el Estado se vio en la obligacin de

participar en la regulacin del contenido de los derechos y obligaciones de los sujetos

laborales individuales y de sus empleadores, reconociendo jurdicamente la desigualdad

existente en la realidad, que trat de compensar por la va de la regulacin estatal. As

nace el Contrato de Trabajo y el rea que se ocupa de todas las relaciones derivadas de

l: el Derecho del Trabajo.

3. El Derecho del Trabajo en el Per:

La primera referencia general que se tiene sobre la regulacin laboral del sector privado

en nuestro pas data de 1919 durante el segundo gobierno de Jos Pardo quien, debido a

las huelgas masivas de los trabajadores industriales, se vio obligado a emitir el Decreto

Supremo del 15 de enero de 1919 que fijaba en ocho horas el tiempo del trabajo diario

entre los trabajadores del sector pblico y privado. Con esta norma se inicia la regulacin

de la jornada mxima en nuestro pas y es tambin el principio de la regulacin estatal

sobre las relaciones laborales peruanas. A diferencia de EE.UU. y Europa donde el

derecho del trabajo nace como producto de la evolucin del capitalismo industrial, en

nuestro pas la regulacin aparece en un contexto distinto marcado principalmente por

relaciones predominantemente agrarias y feudales y cierto capitalismo industrial en

algunos sectores como el textil.

Sin embargo, ni el derecho a las ocho horas, ni otros derechos del trabajador que se

encontraban contenidos en normas dispersas, fueron recogidos en las Constituciones de

1920 y 1933, fue recin con la Constitucin de 1979 que se produjo un reconocimiento

constitucional del Derecho Laboral en nuestro pas2.

2 CANESSA MONTEJO, Miguel. La Jornada Mxima de Trabajo en el Per: Un Derecho o una Quimera? En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dh1.htm.

11

4. De la estabilidad laboral absoluta de la dcada del 80 a la desregulacin

salvaje de los 90:

A partir de 1980, con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, se dise

y aplic en nuestro pas un modelo proteccionista en materia de regulacin laboral. Este

modelo tena como pilar central, por un lado, el derecho a la estabilidad laboral absoluta

que posibilitaba la reposicin del trabajador al centro de trabajo en caso de despido

arbitrario y que posibilitaba el ejercicio de los otros derechos laborales y, por otro lado, el

hecho de que la mayora de las instituciones laborales del derecho individual (vacaciones,

gratificaciones, jornada, sobretiempo, participacin en utilidades) como del derecho

colectivo (negociacin colectiva, huelga, sindicalizacin) alcanzaran rango constitucional y

por tanto, un nivel de proteccin jurdica bastante alta.

En el ao 1987 la economa peruana sufri una profunda recesin y hasta el ao 1990

nuestro pas vivi un severo proceso de hiperinflacin con cifras que alcanzaron en 1990

un promedio anual de 7,469 %. Debido a ello, el gobierno de ese entonces puso en

prctica un programa de estabilizacin macroeconmica a partir de agosto de 1990, con

un paquete de reformas estructurales. Con ocasin de ese proceso, nuestro pas

experiment uno de los procesos de liberalizacin de los mercados y de reforma del

mercado de trabajo, ms rpidos y ms profundos en Amrica Latina. La promulgacin en

1991 de la Ley de Fomento del Empleo3 inici la etapa de la flexibilidad de las

instituciones laborales en nuestro pas.

Ermida Uriarte4 considera que esta reforma normativa de la dcada pasada tuvo

devastadores efectos para el Derecho del Trabajo peruano dentro del marco de lo que

denomin la desregulacin salvaje, ya que dicho autor considera que la reforma

implementada vaci de contenido al derecho laboral. Desde esa ptica, sta sera una

3 Decreto Legislativo N 728 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12 de Noviembre de 1991, el cual posteriormente fue desdoblado en 1997 en el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y la Ley de Formacin y Promocin Laboral, pero sin cambios sustanciales en su contenido. 4 ERMIDA URIARTE, Oscar. La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas experiencias comparadas. En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao III, N 4, Mayo de 1992, p. 17.

12

manifestacin del denominado movimiento pendular de la legislacin laboral peruana,

con reformas normativas que nos conducen en poco tiempo de un modelo proteccionista

(dcada de los 80) a un modelo flexibilizador (dcada de los 90).

Sobre este concepto de flexibilidad hay diversos enfoques que es necesario comentar.

Siguiendo a Del Rey, podemos entender por flexibilidad en el Derecho del Trabajo el

proceso de revisin del patrimonio normativo, tendente a posibilitar la adaptacin de la

regulacin laboral a las nuevas necesidades econmico-sociales5. La flexibilidad consiste

as en eliminar los diversos aspectos normativos que impiden que las empresas se

adapten a los cambios de circunstancias que inciden en la produccin6. La flexibilidad

supone la necesidad de una regulacin que permita la adaptacin de la fuerza de trabajo

a las variaciones de la demanda, acercando el Derecho del Trabajo a la lgica del

mercado7.

Sin embargo, tambin hay quienes ven en la flexibilidad la concrecin de determinados

intereses empresariales especficos. Desde ese punto de vista, la flexibilidad supondra la

necesidad de reformar las estructuras laborales para facilitar una mejor adaptacin de las

mismas a los intereses y necesidades empresariales de carcter econmico. Como

respaldo de esta posicin, se plantea al hecho que en algunos casos originalmente el

debate de la flexibilidad surge de la mano de las presiones empresariales por

motivaciones fundamentalmente econmicas.

Tales demandas empresariales se habran orientado en dos direcciones diferentes. En

primer lugar, hacia una postura que pretende suprimir la regulacin laboral y eliminar un

conjunto normativo que es considerado excesivamente rgido, y por lo tanto, molesto e

innecesario para una moderna gestin de la empresa. Y la segunda postura, que es el de

5 DEL REY GUANTER, Salvador. Desregulacin, juridificacin y flexibilidad en el Derecho del Trabajo. En: Relaciones Laborales N 10 de 1989, pgina 285. 6 En similar direccin RIVERO LAMAS, J., que define a la flexibilidad como conjunto de mecanismos e instrumentos que tiene la empresa para enfrentarse con las variaciones cualitativas y cuantitativas de la demanda, reduciendo el efecto de estas fluctuaciones sobre su estructura de costes Ver: Poltica de convergencia, flexibilidad y adaptacin del Derecho del Trabajo. En: VV.AA. La flexibilidad laboral en Espaa, Instituto de Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, 1993, pgina 13. En este mismo sentido RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de causas econmicas y tecnolgicas y su evolucin legal, Consejo Econmico y Social, Madrid 1994, pgina 19. 7 SANGUINETI RAYMOND, W.: El discurso de la crisis y las transformaciones del Derecho del Trabajo: un balance tras la reforma laboral de 1994. En: Revista de Trabajo y Seguridad Social, n 165, pgina 30.

13

la flexibilizacin de la norma laboral propiamente dicha, que no persigue la supresin de la

normativa laboral, sino su modificacin o alteracin para lograr una mayor flexibilidad en

el mercado8.

Independientemente de sus orgenes o motivaciones, en rigor, la flexibilidad laboral se ha

centrado en la regulacin del inicio de la relacin laboral, sobre todo a fomentar la

contratacin temporal (flexibilidad de entrada) as como en la finalizacin de la relacin

laboral (flexibilidad de salida), afectando a las vas de extincin del contrato de trabajo.

Con posterioridad, la flexibi lidad se ha centrado tambin en los elementos internos de la

relacin (flexibilidad interna) 9, extendindose a la jornada, el salario, la movilidad funcional

y geogrfica, etc.10. Ciertamente esta flexibilidad ha sido interpretada o percibida por los

trabajadores como un proceso de continua prdida de derechos adquiridos o un

desmontaje de la regulacin que tena a su favor.

La reforma laboral peruana de la dcada del 90 orientada a la flexibilidad, se insert

dentro del marco del programa de ajuste econmico puesto en marcha por el gobierno.

Hasta entonces la reglamentacin del trabajo consista en un conjunto de normas

dispersas de diversa data, origen y jerarqua, a menudo contradictorias entre s. Aparte de

su sesgo fuertemente protector del trabajador individual e intervencionista en las

relaciones colectivas, la reglamentacin reservaba un trato discriminatorio a los obreros

con respecto a los empleados.

Este panorama cambi drsticamente en poco menos de dos aos, pues la legislacin

conoci un proces o notable de concentracin legal en tres textos principales: uno referido

a las relaciones colectivas (sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga), el otro a las

relaciones individuales (contrato de trabajo y beneficios sociales) y el tercero, al proceso

laboral; aunque no se lograra unificar completamente la legislacin nacional en una Ley

General del Trabajo. El cambio de orientacin ideolgica fue no menos radical, pues se

8 GORELLI HERNNDEZ, Juan. La funcionalidad de la norma laboral en el entorno empresarial. EN: Revista Ius Et Veritas No. 28. 9 DEL REY GUANTER, S.: Op. cit., pgina 289. 10 RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J., agrupaba los diferentes mbitos de la flexibilidad en tres: flexibilidad del mercado, flexibilidad de las empresas y flexibilidad del contrato de trabajo. Op. cit., pgina 19.

14

pas de un sistema fuertemente regulado y protector del trabajador a otro en el que prima

la libertad de contratar y proliferan las modalidades de empleo atpicas11.

La Ley de Fomento del Empleo, es la norma que sintetiza mucho las relaciones

individuales de trabajo y contiene una regulacin completa de la contratacin laboral. Si

bien reitera el principio de la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo

indeterminado, ofrece al mismo tiempo una gama tan amplia de formas de contrato

distintas de ste que lleva a muchos a cuestionarse si aquella presuncin es regla o

excepcin. Cabe no obstante reconocer que el mercado de trabajo peruano ofreca tasas

de informalidad y de clandestinidad tan elevadas que, para una mayora de trabajadores

el modelo clsico de contrato de trabajo perteneca ms al reino de la fantasa que al de la

realidad. De ah que es posible sostener que la Ley de Fomento del Empleo de 1991

represent un esfuerzo por adaptar la ley a la realidad.

5. La Estabilidad Laboral y el Despido en la Reforma Laboral:

Uno de los temas claves para entender las resoluciones del Tribunal Constitucional es la

referida a la regulacin de la estabilidad laboral y el despido. En materia de despido, la

Ley de Fomento el Empleo de 1991 derog las disposiciones que existan desde los aos

setenta en nuestro pas y que consagraban un sistema de estabilidad laboral absoluta,

entendiendo por ello al sistema que brindaba al trabajador la posibilidad de obtener la

reposicin en caso de despido sin causa (estabilidad de salida) pero tambin a ser

contratado a plazo indeterminado si la naturaleza de las labores que efecta el trabajador

son permanentes.

La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservacin del contrato de

trabajo -el contrato tpico de trabajo tiene vocacin de permanencia y ello por el carcter

protector del Derecho Laboral- ante las vicisitudes que se presentan en la relacin laboral,

siendo una manifestacin del principio de continuidad. En palabras del Pl, entendemos por

este ltimo principio como la tendencia del Derecho del Trabajo de atribuirle la ms larga

duracin a la relacin laboral.

11 BRONSTEIN, Arturo. Pasado y Presente de la Regulacin laboral en Amrica Latina San Jos, Junio 1998. Equipo Tcnico Multidisciplinario OIT.

15

Segn el mismo autor, sin la estabilidad laboral, seran mnimas o nulas las posibilidades de

ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela de los

mismos no tendran la suficiente "exigibilidad" frente al empleador. As, la estabilidad laboral,

es, como ha dicho Villavicencio12, la "garanta imprescindible para el ejercicio de los dems

derechos laborales".

Como se anota en la doctrina13, la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones:

a) Estabilidad de Entrada.- Es la garanta jurdica por la cual desde el inicio del

contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a una relacin de plazo

indeterminado cuando la naturaleza objetiva de sus labores es indefinida. En los

contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el perodo

de prueba (como regla es de tres meses, salvo en los caso de los trabajadores de

confianza y de direccin donde puede incrementarse hasta seis y doce meses,

respectivamente).

b) Estabilidad de Salida.- Es la proteccin frente al trmino de la relacin laboral y sta

solamente puede darse por causales taxativas. Sin embargo, es necesario

reconocer los dos tipos de estabilidad referidas a la estabilidad de salida: absoluta

(que conlleva la reposicin) o relativa (que importa protecciones distintas como la

indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc.). Esta ltima manifestacin de

estabilidad puede ser propia o impropia. Ser propia, cuando se declara la nulidad

del despido sin reposicin efectiva; el trabajador demanda la nulidad del despido y

el juez otorga la indemnizacin por el tiempo de duracin del proceso y las

remuneraciones devengadas ms intereses. Sin embargo, no existe obligacin del

empleador de reponer al trabajador en su puesto. Hay entonces, reposicin ficta

pero no efectiva. Por su parte, ser impropia cuando la proteccin es la

indemnizacin.

Legalmente, el sistema que predomina en el Per como regla es la estabilidad relativa

impropia (indemnizacin como proteccin ante el despido); la excepcin es el caso de

12 VILLAVICENCIO, Alfredo. PROEM. En: Revista Coyuntura Laboral N 09. DESCO. Lima, 1996, p. 9.

16

despido nulo que es manifestacin de la estabilidad absoluta (reposicin), que slo se

produce por causales expresas previstas en la ley. Como veremos, el TC ha ampliado los

supuestos de reposicin y, por ende los casos de estabilidad relativa absoluta.

El artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que "La ley otorga al trabajador adecuada

proteccin contra el despido arbitrario". El reconocimiento de la estabilidad laboral en el

mbito constitucional trae consecuencias importantes respecto de su regulacin en el

mbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automtica: slo por ley

puede regularse un derecho constitucional y, adems, sta y cualquier otra norma, deben

sujetarse a los parmetros establecidos en la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin de

1993).

De otro, la proteccin adecuada debiera importar, como se ha indicado, una causalizacin

del despido14 y la obligacin de que el legislador regule normativamente las causas y los

procesos aplicables para los diferentes supuestos de extincin de la relacin laboral;

ciertamente, ante la trasgresin de los imperativos de proteccin laboral, el legislador debe

fijar un mecanismo de tutela a favor del trabajador afectado.

Del texto constitucional fluye la regulacin expresa de la estabilidad laboral de salida, es

decir, se garantiza al trabajador la proteccin frente al "despido arbitrario". No hay, en el

texto, mencin alguna sobre la estabilidad laboral de entrada, remitindose, por

consiguiente, la regulacin de este extremo a las normas de nivel "infraconstitucional".

Pese a lo dicho, siguiendo a Neves15, la estabilidad laboral de salida importa el

reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la

estabilidad de salida no tendra mayor contenido en la medida que los trabajadores no

pondran acceder a la estabilidad laboral.

13 Por todos, vase ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en las empresas. Proteccin real o ficticia? Ed. Acali. Montevideo, 1983. 14 Al respecto, pueden verse, entre otros, CORTES CARCELEN, Juan Carlos. Flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per. OIT. Lima, 2000, pp. 161 y ss. y VINATEA RECOBA, Luis. El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitucin. En: Asesora Laboral. Lima, enero de 1994, p.19. 15 NEVES MUJICA, Javier. "La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993". En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N 11. Lima, 1995, p. 48.

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El artculo 27 de la Constitucin indica que se proteger al trabajador frente al despido

arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela pero, si la hay en el nivel primario, no

necesariamente ser la reposicin del trabajador. A diferencia de la Constitucin de 1979,

no se reconoce la estabilidad laboral absoluta -que importa la nulidad del despido y la

reposicin del trabajador- en el mbito constitucional.

La Constitucin desarrolla los lineamientos genricos, buscando "contener" slo

disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (estabilidad de salida) y, de otro

lado, permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las

circunstancias (estabilidad de entrada).

Por ltimo, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la estabilidad laboral;

en primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo N 158 de la OIT -no ratificado por el

Per, pero que tiene la eficacia de una Recomendacin- seala que la legislacin de los

pases puede reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa.

En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -ratificado por el Per-

prev que, en caso de despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposicin,

la indemnizacin o cualquier otra prestacin prevista en la legislacin interna (acpite 7.d).

As, y teniendo en consideracin lo expuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de

la Constitucin (los derechos previstos en la Constitucin se interpretan de acuerdo a las

normas internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Per), es vlido que la

Constitucin de 1993 no haya reconocido un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de

salida -en este ltimo caso, absoluta o relativa- a los trabajadores.

En atencin a lo expuesto, estimamos que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral -

en adelante LPCL-, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo

N 003-97-TR, no transgrede la Constitucin en la medida que prev, como regla general, el

pago de una indemnizacin ante un despido arbitrario (artculo 34). La LPCL cumple lo

dispuesto en la Constitucin al regular un tipo de proteccin a los trabajadores despedidos

arbitrariamente.

18

En funcin a lo previsto en el artculo 27 de la Constitucin, la LPCL prev, como regla, el

pago de una indemnizacin (artculo 34) cuando el despido es arbitrario (despido causado

no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.). La excepcin son los casos donde la

legislacin, expresamente, concede el derecho de reposicin a los trabajadores: son los

llamados despidos nulos.

De acuerdo con la LPCL, la indemnizacin se confiere ante un despido arbitrario de un

trabajador. Los supuestos que pueden estar contenidos son: i) un despido por una causal

no prevista en las normas legales, ii) cuando no se cumplen con las formalidades

establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, ste siempre debe ser comunicado

por escrito), iii) cuando se imputa alguna causa pero judicialmente se demuestra que sta

no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuracin de una falta grave.

Entonces, estamos ante una sancin de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica

la Sentencia Casatoria N 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la

Corte Suprema:

Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo

un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en

forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn

por la que nuestra legislacin laboral (Decreto Supremo nmero cero cero

tres -noventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria

equivalente a un sueldo y medio por un ao de servicio, con un tope

mximo de doce remuneraciones.

La indemnizacin es la prevista en el artculo 38 de la LPCL, y equivale a una

remuneracin y media mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce

remuneraciones16. Las fracciones se abonan por dozavos y treintavos (en este caso, se

16 En caso de que exista una suspensin de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han percibido en el sem estre anterior, como seala la sentencia de Casacin N 1393-98 de la Sala de Derecho Constitucional y Social: La recurrente sostiene que [...] para obtener el promedio de estar remuneraciones debe tomarse estrictamente las percibidas durante los ltimo seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no, [...] sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestin pone nfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la relacin laboral y no el perodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los perodos no laborados por razn de una suspensin perfecta del contrato de trabajo. [...] en caso contrario, de aceptarse la interpretacin propuesta por la recurrente, se tendra que admitir que un trabajador con remuneracin fija, no percibira ninguna

19

deben observar las pautas de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobada

por Decreto Supremo N 001-97-TR, para la determinacin de la remuneracin mensual).

Ciertamente, el pago de la indemnizacin en supuesto de despido arbitrario, es

independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En suma, en nuestro sistema jurdico, y fruto del mandato constitucional contemplado en el

artculo 27 de la Constitucin, la causalidad del despido y el procedimiento para la

terminacin de la relacin laboral por iniciativa del empleador estn regulados por la LPCL;

en suma, a nivel del sistema legislativo, no est previsto la reposicin como sancin ante un

despido.

indemnizacin si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o tambin si este mismo trabajador con remuneracin variable, hubiera estado suspendido durante los ltimos seis meses, lo cual resulta incongruente.

20

Captulo II

El Tribunal Constitucional y el Despido en el Per

Cabe indicar que, en este captulo, nos dedicaremos a describir simplemente la posicin

del TC en materia de despidos. Ciertamente, no compartimos la posicin del TC que, de

manera cuestionable, ha optado por la posicin de reponer a los trabajadores ante unos

despidos arbitrarios, cuando las normas internacionales y legales prevn el pago de una

indemnizacin. Empero, no se trata, esta vez, de desarrollar los argumentos por los

cuales consideramos que el TC no debe reponer ante despidos sin expresin de causa

pero con derecho a la indemnizacin prevista en las normas legales.

El radical giro dado por el TC al disponer la reposicin de trabajadores ante un despido

sin expresin de causa ha restado flexibilidad a las relaciones laborales pues importa una

restriccin enorme a las facultades del empleador para resolver el vnculo laboral con el

pago de una indemnizacin. Brevemente explicaremos los nuevos supuestos de

reposicin en el empleo, para luego analizar los efectos que gener el criterio del TC.

1. El Tribunal Constitucional:

El control jurisdiccional es necesario en todo ordenamiento jurdico y es la base sobre la

cual descansa el moderno Estado de Derecho17. No es posible que exista un

ordenamiento jurdico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de control de la

constitucionalidad y de la legalidad.

21

En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) cumple un rol esencial dentro del Estado.

Por un lado, las resoluciones que emite al resolver las acciones de amparo y hbeas

corpus, no solamente resultan relevantes porque versan sobre derechos fundamentales y

agotan la jurisdiccin interna, sino porque tienen efecto vinculante en el sistema jurdico,

al ser el mximo intrprete de la Constitucin. Por otro lado, las resoluciones del TC en

materia de acciones de inconstitucionalidad contra leyes o normas con rango de ley

expulsan del ordenamiento jurdico aquellas normas lesivas a la Constitucin. En ese

sentido, la labor del Tribunal Constitucional tiene una importancia enorme.

Si bien hoy en da no se concibe que exista un ordenamiento jurdico donde se aprecie

que solamente un rgano o poder del Estado gocen de facultades de interpretacin (por

ello en el esquema constitucional diversos rganos y poderes del Estado suelen tener

prerrogativas y funciones que suponen una interpretacin de la Constitucin); sin

embargo, es necesario que exista un rgano que tenga preeminencia sobre los dems en

materia de interpretacin constitucional de tal manera que su criterio interpretativo se

imponga, ante varias posibles interpretaciones que exista sobre una determinada

materia18. Esta necesidad es mayor an cuando, en un pas como el nuestro, se aprecia

que nuestro sistema jurdico recoge los dos grandes sistemas de control de la

constitucionalidad: el europeo y norteamericano. Por un lado, existe el control

concentrado (europeo) en el TC con las facultades ya sealadas pero por otro existe el

control difuso de los jueces ordinarios (americano) que les permite no aplicar una norma

cuando esta colisiona con la Constitucin.

Si bien en la Constitucin de 1993 no existe una disposicin expresa que permita apreciar

que el TC es el intrprete de la Constitucin, es decir, que su criterio, en caso de varias

interpretaciones posibles es la que predominar, es posible interpretar que esa es su

principal labor.

Analicemos la expresin control de la Constitucin que se atribuye al TC. Se ha

sealado que la funcin principal que cumple el TC es de control de la Constitucin; esta

funcin solamente tendra eficacia y validez si este rgano puede imponer su criterio de

17 ARAGN, Manuel. Constitucin y control del poder. Ed. Ciudad Argentina. Bs.As., 1995, p. 141

18 GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento Constitucional N 01. PUC. Lima, 1994, p. 34.

22

interpretacin sobre otros. Carecera de eficacia tal precepto si se permitiera que, siendo

el rgano de control de la Constitucin, cualquier Juez o Tribunal pueda imponer su

criterio de interpretacin, ya sea declarando inconstitucional una norma declarada como

constitucional por el TC o sealando que no existe una violacin a un derecho

constitucional cuando el TC ha establecido una trasgresin a tal derecho constitucional.

Adicionalmente, un argumento de carcter formal. La atribucin de controlar la

Constitucin, expresamente, solamente est establecida en la Constitucin para el TC;

por consiguiente, si bien no es el nico rgano que puede interpretar, su criterio de

interpretacin es el que debe primar ante un conflicto.

Aun cuando no existe un precepto expreso, consideramos que, de varias disposiciones de

la Ley Orgnica del TC (Ley N 26435), puede inferirse que el TC es el intrprete de la

Constitucin. As pues, siguiendo a Jorge Dans podemos indicar que la omisin fue

salvada por la Ley N 2643519. El artculo 1 de esta norma seala que el TC es el rgano

de control de la constitucionalidad, reiterando lo expuesto por el artculo 201 de la

Constitucin. Asimismo, el artculo 35 de la Ley N 26435 prev que, en materia de

acciones de inconstitucionalidad, sus resoluciones vinculan a todos los poderes pblicos y

tienen efectos generales desde el da siguiente de su publicacin.

Por otro lado, el artculo 39 de la ley comentada dispone que los jueces deben aplicar

una norma constitucional cuya constitucionalidad haya sido declarada por el TC; lo que

significa que no podran ejercer el control difuso e inaplicar una norma declarada

constitucional por el TC. El mismo artculo 39 anota que los jueces deben suspender las

acciones populares que se sustenten en una norma cuya constitucionalidad est

ventilndose ante el TC.

Adems, con relacin a los procesos de hbeas corpus, hbeas data, amparo y accin de

cumplimiento, debe tenerse en cuenta que sus resoluciones agotan la jurisdiccin interna

y que sus resoluciones tienen carcter vinculante. Con relacin a los conflictos de

competencia, el artculo 52 de la Ley N 26435 seala que la sentencia del TC vincula a

los poderes pblicos y tiene efectos frente a todos y, finalmente, el artculo 48 prev la

19 DANS ORDEZ, Jorge. Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional. En: Lecturas sobre temas constitucionales N 10. CAJ. Lima, 1994, p. 285.

23

suspensin de los procesos judiciales si el conflicto de competencia tiene como motivo

una disposicin, resolucin o acto cuya impugnacin se encontrara pendiente de

resolucin.

Por ltimo, para corroborar su calidad de intrprete supremo de la Constitucin, la Primera

Disposicin General de la Ley N 26435, anota que los jueces y tribunales interpretan y

aplican las normas segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la

interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones que emita el TC en todo tipo

de procesos. De esta forma, la interpretacin conforme lo efecte el TC tiene plena

eficacia en el ordenamiento y los jueces deben apreciarla, en tanto resulten aplicables sus

efectos en los diferentes procesos judiciales.

Para concluir este punto, diremos en resumen que la importancia del TC radica en el

hecho que es el supremo intrprete de la Constitucin, que sus resoluciones vinculan a

todos los poderes pblicos y que tienen la capacidad de derogar e inaplicar las leyes que

expidan tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo.

2. El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el ordenamiento

jurdico:

Las acciones de amparo, que son conocidas por el TC, ciertamente, suelen tener menor

carga poltica que las acciones de inconstitucionalidad20 pero ello no supone que su

actuacin en este campo deje de ser relevantes ya que siempre ejercer un control de la

Constitucin.

Conforme al artculo 202 de la Constitucin, el TC conoce de las acciones denegatorias

de amparo en ltima y definitiva instancia. Ello significa que ante la violacin de un

derecho constitucional los afectados, luego de recurrir a la va judicial y al haberse

denegado sus pretensiones, pueden recurrir ante el Tribunal Constitucional.

Desarrollando este precepto constitucional, el artculo 41 de la Ley N 26435 precisa que

el TC conoce el recurso denominado extraordinario que se interpone contra las

resoluciones desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las Cortes

24

Superiores; estas resoluciones tienen carcter definitivo en el ordenamiento interno

(artculo 45 de la Ley N 26435). De este modo, la Corte Suprema dej de conocer las

acciones de amparo y solamente en caso de denegatoria el TC conoce de tales acciones.

Es importante sealar que el artculo 42 de la citada Ley, prev que el TC resuelve sobre

la forma y fondo de la accin; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la sentencia

de vista y remite los actuados a la Corte Superior respectiva para que resuelva conforme

al criterio emitido por el TC.

Finalmente, teniendo en cuenta lo expuesto en el artculo 9 de la Ley N 23506, Ley de

Hbeas Corpus y Amparo, las resoluciones que emite el TC as como las dems

resoluciones definitivas como las de la Corte Superior- sentarn jurisprudencia obligatoria

que solamente podrn ser inobservada si se fundamenta las razones de hecho y de

derecho en que se sustenta el haberse apartado de sus criterios.

Por lo expresado, el TC tiene que sopesar adecuadamente la pretensin del actor que

supone una tutela de un derecho constitucional, interpretar en funcin a cada perodo o

momento histrico el texto constitucional21 y evaluar las consecuencias de sus decisiones,

tanto como si estuviera resolviendo una accin de inconstitucionalidad. Teniendo en

cuenta su calidad de intrprete constitucional, con mayor razn, debe haber un especial

cuidado al momento de emitir las sentencias de amparo.

3. Antecedentes de decisiones del TC sobre el despido:

Antes del 11 de Setiembre del 2002, el TC fue perfilando en sucesivos pronunciamientos

la postura que adoptara sobre el despido en el Per. As, podemos ver la sentencia

recada en el Expediente 1112-98-AA/TC de Enero de 1999 donde repone a un grupo de

trabajadores despedidos de Telefnica del Per alegando la afectacin de su derecho

fundamental a la defensa y al trabajo22. En esta resolucin el Tribunal delimita un

20 PREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y divisin de poderes. Ed. Tecnos. Madrid, 1988, p. 88 21 AA.VV. (Antonio Lpez ed.). La garanta constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e Italia. Ed. Civitas. Madrid, 1991, p. 254. 22 EXPEDIENTE 1112-98-AA/TC:

25

concepto que ms adelante ser utilizado en otras sentencias: la vulneracin del derecho

fundamental al debido procedimiento en el despido arbitrario como causal de reposicin

en el puesto de trabajo, como podemos apreciar en las siguientes resoluciones:

Expediente N 582-97-AA/TC Ica Pedro Roberto Soras Canchari Que, la adecuada proteccin constitucional contra el despido arbitrario, supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada, por lo que los procesos especiales de cese de los servidores pblicos por causal de excedencia, deben realizarse con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin de no vulnerar derechos fundamentales de sus servidores.

Expediente 731-96-AA/TC

() Que la circunstancia de que las respectivas cartas de imputacin que la demandada notific a los demandantes no identificaran los hechos que configuraban la supuesta comisin de la falta grave, as como la ausencia de medios probatorios que los acrediten, atentaron contra el derecho a la defensa de los demandantes. En efecto, si la carta de imputacin no identifica los hechos que configuran la falta grave, el emplazado por ella no podr efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoce qu hechos son los que tendr que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad. Aspecto ste que, por lo dems, se infiere del artculo 44 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. No 001-96-TR, que establece que el error en la cita legal en la comunicacin que atribuye la comisin de falta grave no la invalida siempre que los hechos imputados que den lugar a la falta estn "debidamente determinados". Por otra parte, la ausencia de sustento probatorio de la comisin de la falta grave imputada, como obra en autos, gener un acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa de los trabajadores, porque si el emplazado con la carta de imputacin desconoce las pruebas que tiene que controvertir, no podr defenderse eficazmente de la imputacin efectuada y, as, evitar una sancin injusta. Extremo ste que se agrava tanto ms an, cuando, precisamente para tutelar el derecho de defensa, el inciso b) del artculo 58 del citado Texto nico Ordenando de la Ley de Fomento del Empleo, respecto a la falta grave que la demandada atribuye a los demandantes, establece que tiene que ser "verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa ()

Que la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a travs de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes sealados, trae consigo tambin la afectacin al derecho al trabajo reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado, en cuanto la conservacin de un puesto de trabajo que aqul implica ha sido conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad. ()

Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica;

FALLA:

CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en el extremo que declara improcedente la excepciones deducidas y REVOCNDOLA en el extremo que declara improcedente la Accin de Amparo y reformndola la declara FUNDADA y ordena que la demandada, Telefnica del Per S.A. proceda a reincorporar a los demandantes () en los cargos que venan desempeando a la fecha en que se dispuso su despido ().

26

Lima Eduardo Salcedo Pearrieta Que, se ha vulnerado el derecho de defensa y al debido proceso en virtud que no ha podido establecerse la causa justa debidamente comprobada que amerita su separacin del servicio diplomtico y que el cese del accionante carece de motivacin y razonabilidad y, por ende, agravia los derechos constitucionales invocados que debe tenerse en cuenta

Exp. N 773-99-AA/TC

Lima

Rosario Benites Mantari

... conforme al artculo 2, inciso 24), literal "d", de la Constitucin Poltica del Estado, el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se ha cumplido, conforme se advierte del texto de la carta de imputacin de cargos, mediante la cual la demandada atribuye a la demandante la comisin de falta grave. En efecto, la "falta" imputada carece de tipicidad, pues conforme al artculo 58 inciso b) del citado Decreto Supremo N. 05-95-TR, constituye falta grave, entre otras, "la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la produccin". Por el contrario, en el caso concreto, la carta de imputacin atribuye a la demandante la supuesta falta grave "consistente en la disminucin de su productividad" y se limita simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparle en absoluto establecer la relacin de causalidad entre las caractersticas del tipo normativo con la conducta supuestamente infractora...

...Que la circunstancia de que la respectiva carta de imputacin que la demandada notific a la demandante no identific los hechos que configuran la supuesta comisin de la falta grave, as como la ausencia de medios probatorios que los acrediten, atenta contra el derecho de defensa de la demandante amparado por el artculo 2 inciso 23) y del artculo 139 inciso 14) de la Constitucin Poltica del Estado. En efecto, si la carta de imputacin no identifica los hechos que configuran la falta grave, la demandante no pudo efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoca los hechos que tendra que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad....

...Que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, en la medida que garantizan estndares mnimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial vlida y legtima. Por consiguiente, si conforme se afirm en fundamentos anteriores, el acto de la demandada result lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es adems el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia sta que permite a este Supremo Intrprete de la Constitucin reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel mbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional....

Los tres casos detallados son sentencias del Tribunal Constitucional anteriores a

Setiembre del 2002 y todas expresan una tutela al derecho a la defensa y al debido

27

proceso dentro de la relacin de trabajo. En las resoluciones sumilladas podemos apreciar

la evolucin de la tendencia del Tribunal Constitucional de los ltimos aos hacia la

adopcin de una postura orientada a la proteccin del trabajador y a la proteccin de sus

derechos fundamentales en un marco de flexibilidad laboral.

En la mayora de las resoluciones podemos notar que el objeto de la proteccin del

Tribunal a nivel constitucional, no es el Derecho al Trabajo como norma programtica de

preceptividad diferida, en tanto ste no es exigible inmediatamente, dado que supone una

obligacin del Estado de crear las condiciones necesarias para su ejercicio; sino que se

orienta a la proteccin de derechos como el debido proceso y sus diversas

manifestaciones, en estos casos en materia del despido laboral.

4. Sentencia del TC que repone a los trabajadores despedidos del Telefnica

del Per, de Setiembre de 2002:

Con fecha 11 de julio de 2002, el Tribunal Constitucional emiti sentencia en el

Expediente 1124-2001-A-A/TC, (la misma que fue materia de una Resolucin Aclaratoria

del 16 de setiembre de 2002) marcando el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en

materia de estabilidad laboral.

Ante la alegacin de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales

de Telefnica del Per interpusieron una accin de amparo por trasgresin al derecho al

trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legtima defensa y tutela

jurisdiccional efectiva. Esta accin de amparo, en ltima instancia, fue declarada fundada

por el TC y orden la reposicin de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma

incausada (sin expresin de motivo legal) as como la abstencin de la empresa de

incurrir en posteriores despidos. Para ello, el Tribunal inaplic las normas legales que

disponan el pago de la indemnizacin ante despidos incausados.

Cuando el TC declar fundada la demanda y orden la reposicin, lo hizo sobre la base

de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho de defensa,

presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo. Hemos

registrado un solo caso donde se declar fundada la demanda de amparo sobre la

exclusiva lesin al derecho del trabajo (Sentencia recada en el Exp. N 111-96-AA/TC)

pero luego, por una extraa fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al

28

establecerse que se declaraba fundada la accin pero no se ordenaba la reposicin del

trabajador.

Luego de la sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de Setiembre del 2002 que

ordena la reposicin de los trabajadores de Telefnica del Per por haber sido despedidos

sin haberles imputado una causa justa, se adopt el criterio de que dicho despido era

vulneratorio al derecho al trabajo consagrado en el artculo 22 de la Constitucin. Luego

de un arduo debate y de puntos de vista discordante, el Tribunal tuvo que ir apuntalando

dicha construccin jurisprudencial paulatinamente, y eso podemos notarlo claramente, ya

que en dicha resolucin no se hace referencia al derecho al debido proceso como el

derecho tutelable sino el derecho programtico al trabajo.

Lo que se intent con dicha resolucin fue otorgarle mayor proteccin al trabajador, para

de esta manera brindarle una mayor fuerza a la tutela de los derechos fundamentales,

siguiendo la corriente jurisprudencial de proteccin de los mismos. La intencin fue

buena, pero consideramos que en un primer momento no se desarrollaron los

mecanismos de proteccin de manera adecuada, ya que se orient la misma hacia la

tutela al derecho al trabajo al considerar que ste no supone nicamente la adopcin de

una poltica estatal orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo, sino que

tambin alcanzaba la proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.

El Tribunal desarroll el contenido esencial del Derecho al Trabajo del artculo 22 de la

Constitucin, el cual a su vez deba ser conciliada con el artculo 27 y en ese contexto el

TC evalu cundo un despido es arbitrario y las distintas intensidades de arbitrariedad y

decidi proscribir el despido incausado, tomando como referente el derecho al trabajo. Al

ser este ltimo de preceptividad diferida se discuti el hecho que fuese tomado como

referencia para la defensa inmediata ante el despido. Sin embargo, esta construccin

jurisprudencial fue perfilada de otra manera algunos meses despus en base a la

afectacin del debido proceso.

5. El Debido Proceso y el Despido Arbitrario:

Hace algunos aos haba en nuestro pas la concepcin de que el derecho al debido

proceso slo era aplicable a los procesos judiciales o jurisdiccionales, en razn de la

29

ubicacin de dicho derecho en el texto constitucional23 y de la opinin de cierto sector de

la doctrina que lo consideraba como un elemento del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva; sin embargo, a partir de la construccin jurisprudencial, su vigencia trasciende

los escenarios jurisdiccionales para regir adems los dems procedimientos, incluso los

particulares.

En nuestro pas, la aplicacin del Derecho al Debido Proceso en las relaciones entre

particulares se ha venido implementando recin a partir de una sentencia del Tribunal

Constitucional del 12 de Diciembre de 1996 donde establece que: () el respeto de las

garantas del debido proceso tambin son de aplicacin en cualquier clase de proceso o

procedimiento disciplinario privado ()24

En marzo del 2004, el Tribunal adopta una postura respecto a la aplicacin del debido

proceso en las relaciones entre particulares y en especial en el caso del despido

arbitrario, en el Expediente N 976-2001-AA/TC25 que indica:

()que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, en la medida que garantizan estndares mnimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial vlida y legtima. Por consiguiente, si conforme se afirm en fundamentos anteriores, el acto de la demandada result lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es adems el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia sta que permite a este Supremo Intrprete de la Constitucin reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel mbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional ().

Para entender la posicin del Tribunal habra que sealar que el artculo 31 del Texto

nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo

23 El derecho al debido proceso est ubicado en nuestra Constitucin en el artculo 139 inciso 3 como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional, pero no limita su aplicacin solo a dicho mbito. Esa es la nica referencia al debido proceso en la Constitucin de 1993 Captulo VIII Poder Judicial. 24 Sentencia recada en el Expediente N 067-93-AA/TC-LIMA publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de Febrero de 1997. 25 Exp. N 976-2001-AA/TC. Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.A.

30

N 003-97-TR) establece el procedimiento a seguir para el despido, 26 el mismo que tiene

por finalidad asegurar al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa o la correccin

de la deficiencia que se le imputa antes que pueda ser afectado por la decisin que pueda

tomar el empleador para poner fin a la relacin laboral a travs del despido.

Por sus caractersticas, observa el Tribunal, se trata de un procedimiento privado

sancionador en el que existe una desigualdad entre quien decide y aqul que se ve

afectado por la decisin; asimismo es un procedimiento particular impropio ya que el ms

poderoso es juez y parte de la controversia; en consecuencia, se trata del marco ideal

para la aplicacin de este derecho fundamental, en razn de buscar hacer menos notoria

la desigualdad fundante del derecho del trabajo y evitar violaciones de derechos

fundamentales ya que el perjuicio que originara una decisin arbitraria sera muy grave

para el trabajador debido a que se quedara sin sustento econmico.

Entonces, siguiendo el razonamiento del TC, este proceso no debe ser cualquiera sino ser

un proceso justo carente de arbitrariedad para que el trabajador tenga la oportunidad real

y razonable de conocer la acusacin formulada en su contra y de ejercer su derecho de

defensa.

Asimismo, la tendencia doctrinaria reciente que fue reafirmada por el TC en la sentencia

recada en el Expediente N 875-2000-AA/TC que establece la dimensin sustantiva del

debido proceso en el sentido que todas las decisiones deben ser objetivas y

materialmente justas, carentes de arbitrariedad y por ende razonables, proporcionales y

oportunas27. Por tanto, en el procedimiento del despido tambin sera aplicable dicha

26 Artculo 31: El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad, o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. 27 Exp. N. 875-2000-AA/TC. Mariabel Alina Carranza Rodrguez

Que, en consecuencia, considera este Tribunal que, pese a que la entidad demandada haya sostenido que no se ha afectado el derecho constitucional al debido proceso de la demandante, por haberle permitido ejercer su derecho de defensa y el derecho a la pluralidad de instancias; tal afirmacin no resulta exacta, pues como este Tribunal ha sido enrgico en afirmar, una afectacin del derecho al debido proceso no slo se practica cuando se afectan algunas de sus garantas formales, sino incluso cuando la actuacin administrativa no observa un mnimo criterio de justicia, que no es la justicia del cad, sino un criterio perfectamente objetivable a travs de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Son precisamente estos principios los que no aparecen en autos, ya que entre las supuestas faltas que sirven a la administracin policial para abrir procedimiento administrativo disciplinario contra la demandante y los hechos acontecidos; resulta claro que no

31

dimensin y que una decisin arbitraria tambin vulnerara derechos fundamentales, por

lo que en ambos casos -por tratarse de una violacin a un derecho constitucionalmente

consagrado- deben reponerse las cosas al estado anterior de dicha vulneracin, es decir,

el trabajador debera regresar a su puesto de trabajo.

As, de acuerdo al TC, en un proceso donde se alegue la vulneracin del derecho al

debido proceso, el Juez Laboral debe aplicar los indicios o sucedneos probatorios que lo

lleven a causarle la conviccin de que hubo arbitrariedad en la decisin del empleador.

6. Los supuestos de reposicin del Tribunal Constitucional:

En la sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC (Fundamento N 15), el TC

describe los nuevos supuestos de reposicin laboral, de acuerdo con los criterios que

viene asumiendo. Seguidamente, abordaremos cada uno de los supuestos y un breve

desarrollo de cada uno.

Primer supuesto: Los despidos incausados

Para el TC, la proteccin adecuada contra el despido incausado es la reposicin al centro

de trabajo. Entiende que el artculo 27 de la Constitucin no confiere una libertad al

legislador dado que ste tiene un imperativo de proteccin adecuada: la reposicin

cuando el despido es incausado, y la indemnizacin en los casos que el despido tenga

una causa justa pero judicialmente no se demuestre el motivo invocado.

Los fundamentos del TC sobre estos despidos se encuentran especialmente en la

Sentencia recada en el Exp. 1124-2002-AA/TC (Fundamento N 12):

existe ninguna relacin objetiva, aprecindose ms bien una evidente distorsin de los hechos. Y es que una cosa es que se mantengan relaciones extramatrimoniales y esas relaciones obedezcan a la voluntad de quienes lo realizan, y otra muy distinta es que tales relaciones hayan sido producto de la afectacin de la libertad de uno de ellos. Si, en tesis que no comparte el Tribunal Constitucional, la primera de las opciones pudiera afectar el prestigio o la buena imagen de la institucin policial y, por tanto, ameritar la imposicin de una sancin administrativa; resulta evidente que no sucede lo mismo tratndose del segundo supuesto, donde la supuesta infraccin no slo no es imputable a la demandante, sino que incluso se practic contra su voluntad. El prestigio de una institucin no se encuentra por encima de los derechos fundamentales de sus integrantes, sino ms bien se confirma cuando los respeta, y sanciona ejemplarmente a quienes lo transgreden.

32

a. El derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin) importa no solamente el

acceso al centro de trabajo sino el derecho a no ser despedido sino por causa

justa () Se trata de un derecho al trabajo entendido como la proscripcin de ser

despedido salvo por causa justa.

b. Con relacin al artculo 27 de la Constitucin, ello determina la existencia de: i)

mandato al legislador; ii) reserva legal en la regulacin y, iii) lo ms importante, no

se determina la forma de proteccin.

c. Sobre la base de lo expresado, el TC indica que la Constitucin no confiere al

legislador un mandato abierto y absoluto para que establezca una regulacin legal

al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho

constitucional.

d. A continuacin, el TC seala que el artculo 34 de la LPCL -que indica que frente al

despido arbitrario la nica reparacin es la indemnizacin- importa una proteccin

incompatible con la Constitucin. Este es el aspecto central de la sentencia citada

del TC, y se desarrollan las razones de esta afirmacin:

i. El artculo 34 de la LPCL vaca de contenido al derecho constitucional al trabajo,

en tanto permite despidos incausados o arbitrarios y con ello se vaca

totalmente el contenido de este derecho constitucional.

ii. El pago de la indemnizacin ante el despido no supone una institucin propia del

derecho tutelar laboral. Debido a la disparidad entre el empleador y el

trabajador, la Constitucin reconoce una serie de derechos y principios laborales,

de tal suerte que la indemnizacin por despido importa una disparidad

empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin

laboral.

iii. La proteccin ante el despido no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al

momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la

restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo.

33

iv. Con relacin al artculo 7.d del Protocolo Adicional a la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmico, Sociales y

Culturales en adelante el Protocolo Adicional- se indica que si bien se prev la

reparacin ante un despido arbitrario de la reposicin, indemnizacin y cualquier

otro derecho, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los

derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser

susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en

absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitucin () La

interpretacin de stos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar

mayores niveles de proteccin () Es extensible este razonamiento a lo

establecido por el Convenio 158 de la OIT-.

v. Finalmente, en la Resolucin Aclaratoria de la Sentencia recada en el Exp. N

1124-2001-AA/TC (Punto 2.5.b), se destaca que la lesin a la Constitucin se

produce cuando existen ceses sin motivar la causa del despido. Ms adelante

(Punto 2.6), se indica que el TC ha ordenado a la empresa demandada de que

se abstenga de efectuar ceses individuales sin expresin motivada de causal

prevista en los artculos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales

hacen referencia a la causalidad del despido por razones de capacidad o

conducta del trabajador.

Por las razones expresadas, el TC declara inconstitucional, en forma cuestionable, los

despidos incausados efectuados al amparo del artculo 34 de la LPCL28, inaplicando para

el caso concreto dicho dispositivo legal (control difuso de la constitucionalidad de las

normas). En estos casos, el TC entiende que slo procede la indemnizacin cuando el

trabajador ha cobrado su indemnizacin o iniciado la accin de cobro, pues en este caso

l mismo ha escogido cul es la proteccin que le debe dispensar la ley. El criterio

expuesto, puede apreciarse en la Sentencia recada en el Exp. N 0532-2001-AA/TC

(Caso Ramrez Alzamora)29.

28 La sentencia del TC tambin alude a la lesin de la libertad sindical (artculo 28.1 de la Constitucin). 29 En este caso, se destaca lo siguiente: obra la liquidacin por tiempo de servicios debidamente suscrita por el demandante, en la que se consigna el pago de la indemnizacin por despido arbitrario y dems beneficios sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que qued extinguida la relacin laboral entre las partes, conforme lo que ha establecido este Tribunal a travs de uniforme y reiterada jurisprudencia.

34

Finalmente, dentro de los despidos incausados tambin se incluiran los casos donde no

existen causas objetivas que justifiquen la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a

modalidad o plazo fijo. En efecto, en tanto que las normas legales exigen que los

contratos sujetos a modalidad tengan una causa temporal justificada, si se suscriben

contratos sucesivos a plazo fijo, stos no tendrn validez y estaremos ante contratos a

plazo indeterminado. De este modo, al encontrarnos ante contratos a plazo

indeterminado, los contratos se debieron extinguir por una imputacin de falta grave

(causalidad en el cese) y no por la falta de renovacin del plazo de los indicados

contratos30.

Segundo supuesto: Despido Fraudulento.

El segundo supuesto es el del despido fraudulento, tipo no contemplado expresamente

por la normativa vigente, pero analizado y sancionado por el TC (y que, de acuerdo al TC,

tiene un precedente inicial en la Sentencia recada en el Exp. N 628-2001-AA/TC31).

En este supuesto, o bien el empleador imputa una causa justa inexistente o basada en

pruebas fabricadas o imaginarias, o bien, coacciona bajo diversos medios al trabajador

para dar por concluido el vnculo laboral (renuncia o muto disenso con vicio de la

voluntad), o tambin acusa faltas no previstas legalmente vulnerando el principio de

tipicidad32.

30 Al respecto, el Fundamento 5. de la Sentencia recada en el Exp. N 1397-2001-AA/TC indica que La ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin como la descrita, tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformacin actual, como con la pasada), procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. 31 En este supuesto, ante la alegacin del demandante de que fue obligado a firmar la carta de renuncia previo traslado a una localidad distinta e inclusin en la liquidacin de beneficios sociales de que fue obligada a suscribir la respectiva carta, el TC seal que El derecho al trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes () Por lo que sus lineamientos constitucionales () no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica. 32 En los casos citados por el TC en la Sentencia N 976-2001-AA/TC (Fundamento 15), se debe indicar que, en rigor, existira ms una lesin al debido proceso que supuestos de despidos fraudulentos pues se trata de acciones de amparo donde las faltas imputadas a los trabajadores eran genricas y abiertas que no permitan el ejercicio del derecho de defensa (Expedientes Nos. 555-99-AA/TC y 150-2000 -AA/TC). El caso recado en el Exp. N 628-2001-AA/TC sera el nico citado por el TC donde se habra configurado un despido fraudulento en los trminos del TC.

35

El TC observa que en este despido se atenta tambin contra el derecho al trabajo, pues la

causa alegada es inexistente (causa inexistente o pruebas fabricadas) o la modalidad de

extincin expresa (renuncia o mutuo disenso) no corresponde a la voluntad real de las

partes: el trabajador no quiere extinguir el vnculo laboral pero su empleador lo fuerza a

ello para evitar asumir las consecuencias del despido (fraude de las normas que regulan

el despido). En suma, en estos casos, el TC indica que la situacin es equiparable al

despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene en lesivo del

derecho constitucional al trabajo (Sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC,

Fundamento N 15).

El TC ha mencionado que en el proceso de amparo el accionante tiene que demostrar la

existencia del acto cuestionado y que ello no importa que se dilucide la titularidad de un

derecho () sino slo se restablece su ejercicio y que, por ende, la naturaleza sumaria

del amparo no impide que pueda analizar el fondo de la controversia (Sentencia recada

en el Exp. N 976-2001-AA/TC).

Inclusive, el TC ha manifestado que se debe imputar faltas graves que gocen de

verosimilitud pues si se encontrase acreditada fehacientemente la notoria vocacin

perversa o disfrazada del empleador de utilizar como pretexto los mecanismos

meramente formales para cometer un fraude a la ley33, cabe la reposicin. La nulidad del

acto de renuncia se aplica tambin a los casos donde el trabajador cobra la indemnizacin

por despido pues el derecho a un despido justificado y no ser coaccionado a una renuncia

califica como derecho inabdicable, que goza del beneficio de la interpretacin en favor,

segn lo prescrito por el artculo 26 de nuestra Ley de Leyes34 y los pagos realizados

deben ser regresados por la demandante, sin perjuicio de que la demandada puede

repetir en su oportunidad con arreglo a ley para su reembolso o deducirlo de los

33 Sentencia recada en el Exp. N 0278-2002-AA/TC, Fundamento N 02. 34 La expresin Inabdicable, que goza del beneficio de la interpretacin a favor supondra la aplicacin de los principios constitucionales de irrenunciabilidad y de in dubio pro operario. A nuestro entender, no caba la aplicacin del principio de irrenunciabilidad en tanto que lo que se discute en este caso es la existencia de un vicio de voluntad, de una causal de nulidad que deja sin efecto el acto de renuncia mientras que la irrenunciabilidad presupone la existencia de un acto formado vlidamente pero que no tiene efecto por mandato legal. De otro lado, la invocacin del in dubio pro operario tampoco procedera en la medida que no estamos ante un caso de duda sobre la interpretacin de una norma jurdica sino ante la apreciacin de hechos que pueden motivar o no la nulidad de un acto jurdico.

36

beneficios que en el futuro correspondan a la demandante (Sentencia recada en el

Expediente N 628-2001-AA/TC, Fundamentos 6 y 7).

En suma, los despidos fraudulentos equivalen a los despidos sin expresin de causa

legal35 y, por esta razn, el TC sanciona el despido fraudulento con la reposicin. Este es

el caso de la Sentencia recada en el Expediente N 1001-2001-AA/TC, en el cual no se

habra demostrado o fundamentado los hechos imputados, no habra certeza plena

respecto de los hechos imputados al recurrente36.

Este es uno de los temas ms complejos de los supuestos de reposicin laboral en la

medida que, en estos casos, se debe apreciar los hechos y valorar las pruebas (que son

solamente instrumentales en los procesos de amparo, de acuerdo con lo previsto en el

artculo 13 de la Ley N 25398).

Nosotros consideramos que las fronteras entre aquellos procesos que requieren de una

etapa probatoria (va ordinaria) de los que no necesitan de tal estacin (va amparo)

resultan complejas y de difcil sino imposible- delimitacin. Cmo demostrar la

existencia de una coaccin o violencia sobre el acto jurdico de renuncia?, Cmo se

aprecia la existencia de faltas graves inventadas?

A nuestro entender, estamos ante verdaderos procesos de nulidad de actos jurdicos por

causales de invalidez (ineficacia estructural) que buscan anular los efectos de una

renuncia coaccionada o de un despido inventado. Ciertamente, las consecuencias de lo

expresado es la inexistencia de una causa reconocida en el ordenamiento jurdico para el

trmino del contrato de trabajo, lo que equivale a un despido incausado dentro de la

clasificacin del TC; empero, no podemos, por ello, trasladar las etapas probatorias que

se requieren en una va ordinaria para que stas sean analizadas dentro de un proceso

de amparo.

35 ARCE ORTIZ, Elmer. La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido. En Revista Asesora Laboral. Lima, mayo de 2003, pp. 11 y ss 36 En este caso, aparentemente la empresa demandada no present las pruebas o indicios que demostraran la inclusin del trabajador en el supuesto de hecho que motiva la falta grave que origin el despido, y de otro lado, tampoco ha podido desvirtuar las instrumentales de fojas 28 a 34 () y en las que aparece una versin de los hechos totalmente distinta a la sealada por la empresa demandada. Para el TC, en este caso, no existira una conexin entre los hechos imputados como falta grave que causa el despido y los que fluyen de los documentos del expediente.

37

Sobre este tema, en una ocasin donde se solicitaba la nulidad del acto de renuncia, el

TC ha declarado que la va del amparo, por su carcter sumario, no es la va idnea para

resolver el caso sub judice por cuanto la demanda se fundamenta en un vicio en la

manifestacin de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuacin de pruebas y

diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria37. Lo expuesto revela la

dificultad que existe para encontrar los parmetros que permitan delimitar cundo se

requiere de un proceso ordinario y cundo ello no es esencial.

Un proceso ordinario permite apreciar los hechos con mayor detenimiento y profundidad,

se verifican pruebas que no suelen actuarse en un juicio de amparo (declaraciones

testimoniales, inspecciones, diligencias investigatorias, etc.) y, por ende, existe una

adecuada tutela procesal para las partes. Nuestra apuesta, entonces, por este tipo de

procesos, es que se ventile en la va ordinaria bajo el procedimiento de nulidad de acto

jurdico o de indemnizacin por despido, segn sea el caso.

Tercer Supuesto: Despido nulo.

El tercer supuesto atae al despido lesivo de ciertos derechos fundamentales regulados

en la LPCL. Se trata del despido al trabajador por razones discriminatorias, por represalia

(reaccin), por ser representante de los trabajadores o haberse desempeado como tal,

por motivos sindicales (afiliacin o participacin en actividades sindicales), por razn de

embarazo, o por ser portador del VIH. La denuncia de estos despidos se realiza

normalmente por la va laboral ordinaria (lo que entendemos no excluye la va de

amparo). En estos casos, la sancin legal, esto es, la reposicin del trabajador, ha sido

reafirmada por el TC.

Para el TC, los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre la

demanda de nulidad reposicin- o de indemnizacin), son los regulados taxativamente

en el artculo 29 de la LPCL38:

37 Sentencia recada en el Exp. N 0938-2002-AA/TC (Fundamento N 02). 38 Un estudio sobre los despidos nulos, puede verse en VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido nulo. En: Asesora Laboral. Lima, marzo de 1998, pp. 9 y ss. Adems, puede verse TOYAMA

38

a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.

b) Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

c) Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las

autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el

inciso f) del artculo 2539.

d) Supuestos de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin o idioma.

e) El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del perodo de

gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Segn modificacin por la

Ley N 27185 este inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido

notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva

la facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es el nico caso

donde se presume el despido nulo; en los dems supuestos, el trabajador debe

acreditar la existencia del despido nulo.

f) El despido por razn de SIDA, segn la Ley N 26626.

g) El despido basado en la discapacidad del trabajador, segn la Ley N 27050.

Cuarto Supuesto: Despido con vulneracin de derechos fundamentales.

El cuarto supuesto es el del despido con vulneracin de otros derechos fundam