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“Las reformas laborales a la luz del derecho transnacional del trabajo”

UGT-CGPJ

25 y 26-06-2014

Segunda Mesa Redonda: “La flexibilidad externa”

“El control judicial de los despidos colectivos y en la amortización

de las plazas de indefinidos no fijos: incidencia de la

normativa comunitaria e internacional"

Fernando Salinas Molina

Magistrado Sala Social-Tribunal Supremo

Sumario de posibles temas a tratar en la Mesa redonda:

I.- EL CONTROL JUDICIAL DEL DESPIDO COLECTIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL SUPREMO: Referencia a las esenciales sentencias dictadas en Sala General y a

los votos particulares que han abordado directamente la problemática: incidencia de la

normativa comunitaria e internacional.

I.1.- El importante precedente de la sentencia de Sala General sobre el local del máquinas

recreativas en la Estación de Sans: control judicial de la “razonabilidad” de la medida

extintiva adoptada por la empleadora: necesidad de “acoger interpretaciones no

extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por

causas objetivas”.- STS/IV 29-noviembre-2010 (rcud 3876/2009, Sala General).

I.2.- El antecedente de la sentencia de Sala General, que fue anulada por incongruente por la propia

Sala IV del Tribunal Supremo, relativa a la empresa “Celsa Atlantic”: fijación en

sentencia del concreto número de trabajadores afectados por un despido colectivo: el

denominado “juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la

expresión”.- STS/IV 20-septiembre-2013 (rco 11/2013, Sala General, con votos

particulares) anulada por ATS/IV 26-marzo-2014 (rco 11/2013, con voto particular).

I.3.- El control judicial sobre el objeto de los contratos suscritos, entre otros, por la

Administraciones públicas empleadoras para determinar sí responden a la finalidad

legalmente establecida: trabajos temporales de colaboración social: interpretación de

los presupuestos exigibles a tales trabajos (art. 213.3 LGSS; arts. 38 y 39 RD

1445/1982): el "carácter temporal" y la "utilidad social o que redunden en beneficio

de la comunidad" y su control judicial.- SSTS/IV 27-diciembre-2013 (rcud

3214/2012, Sala General), 27-diciembre-2013 (rcud 2798/2012, Sala General) y 27-

diciembre-2013 (rcud 27/12/2013, Sala General).

I.4.- El control judicial en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo y la

incidencia de dicha doctrina jurisprudencial en los despidos colectivos: tras la

reforma laboral iniciada con el RDL 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un

juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca

de la razonable adecuación entre la causa acreditada y la acordada modificación: el

juicio de “razonabilidad”: exigencia que la medida adoptada se adecue idóneamente

para conseguir el objetivo perseguido con ella [juicio de idoneidad].- El art. 151 del

Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados

miembros «la mejora de las condiciones de … trabajo», a la que incluso se subordina

«la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión».- STS/IV

27-enero-2014 (rco 100/2013, empresa: “Cortefiel”, materia: reducción salarial).

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I.5.- La causa económica y la desproporción de la medida empresarial adoptada en el despido

colectivo de 925 trabajadores de una plantilla de 1161.- Control judicial: aplicación

de la doctrina sobre el juicio de “razonabilidad”: exigencia que la medida adoptada

se adecue idóneamente para conseguir el objetivo perseguido con ella (juicio de

idoneidad): aplicación doctrina contenida en la citada STS/IV 27-enero-2014

(“Cortefiel”): no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea», ni censurar

su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el

número de trabajadores afectados.- STS/IV 26-marzo-2014 (rco 158/2013, Sala

General con votos particulares, empresa: Telemadrid).

I.6.- La problemática del control judicial del acuerdo alcanzado entre empresa representación de

los trabajadores cuando en el mismo se pactan cuestiones que no encajan entre las

previstas legalmente para el despido colectivo o para la modificación sustancial de

condiciones de trabajo y/o la movilidad geográfica o sobre medidas de las que se

cuestiona su legalidad o la necesaria exigencia de una decisión personal de los

trabajadores afectados a los que se les plantea como una de las opciones a elegir:

crítica de la decisión jurisprudencial que entiende que no existe nulidad del acuerdo

por fraude de ley y que las medidas acordadas entre la empresa y la representación de

los trabajadores se enmarcan, en términos de legalidad, en lo que libremente se puede

decidir en un proceso negociador seguido con respeto a las normas que lo regulan.-

STS/IV 19-marzo-2014 (rco 226/2013, Sala General, votos particulares, empresa

“Gestión Ambiental de Castilla La Mancha” -GEACAM S.A.).

I.7.- El control judicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados por los despidos

colectivos: el caso del Ayuntamiento de Jerez: ¿deben respetarse los principios de

mérito y capacidad en la fijación de los criterios de selección?: ¿pueden

encomendarse a los Juzgados de lo Social que en los despidos individuales controlen

la regularidad de la elección empresarial de los trabajadores afectados caso por

caso?.- Nota de prensa del CGPJ de fecha 18-06-2014.

II.- EL CONTROL JUDICIAL DE LA DECISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EMPLEADORA DE AMORTIZACIÓN DE LAS PLAZAS LABORALES Y, EN

ESPECIAL, DE LAS DE LOS TRABAJADORES INTERINOS POR VACANTE Y DE LOS

INDEFINIDOS NO FIJOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO:

Referencia a las esenciales sentencias dictadas en Sala General y a los votos particulares que

han abordado directamente la problemática: incidencia de la normativa comunitaria e

internacional.

II.1.- Control de la decisión de amortizar plazas ocupadas interinamente efectuado por la

Administración publica empleadora y la necesidad de ajuste entre lo acordado y lo

efectuado en la práctica a efectos de la adecuada defensa por parte de los afectados y

del control judicial de la medida.- STS/IV 27-febrero-2012 (rcud 3264/2010, Sala

General, votos particulares, empresa “Instituto Madrileño del Deporte, el

Esparcimiento y la Recreación”).

II.2.- Extinción por la Administración pública empleadora de contratos temporales (obra o servicio

determinado) antes de que concluya la causa que justificaba la temporalidad y la

necesidad de acudir al despido colectivo si se rebasan los umbrales del art. 51 ET;

interpretación del art. 51 ET en relación con la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20

de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados

miembros que se refieren a los despidos colectivos, y con la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 12-octubre-

2004 (asunto C-55/2002). SSTS/IV 3-julio-2012 (rcud 1657/2011, Sala General, con

voto particular, empresa SEAGA) y 3-julio-2012 (rcud 1744/2011, Sala General, con

voto particular, empresa SEAGA).

II.3.- La tesis tradicional de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre los trabajadores indefinidos no

fijos al servicio de las Administraciones públicas empleadoras y la posibilidad de

extinguir sus contratos de trabajo no solamente cuando se cubran las plazas que

ocupan por su cobertura reglamentaria sino incluso cuando la Administración

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empleadora dedica amortizar la plaza por cualquier causa, sin necesidad de acudir al

despido objetivo (singular o plural o colectivo) y sin derecho a indemnización alguna:

la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato

fue declarado indefinido (no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos

otros que cubren una plaza con contrato de interinidad.- Especial referencia a

Directiva 1999/70 CE, que aplica el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración

determinada.- STS/IV 22-julio-2013 (rcud 1380/2012, Sala General, voto particular).

II.4.- El primer “paso adelante” consistente en establecer una indemnización por extinción

contractual en favor de los trabajadores indefinidos no fijos al servicio de la

Administración publica empleadora: a pesar de mantenerse la doctrina de la citada

STS/IV 22-julio-2013 (rcud 1380/2012, Sala General, con voto particular) se fijan las

indemnizaciones que en aquélla se aludían pero no se concedían .- Indemnización por

extinción contractual procedente contratos temporales.- Entre otras muchas, STS/IV

14-octubre-2013 (rcud 68/2013, empresa Ayuntamiento de Parla).

II.5.- Una consecuencia indirecta: el control de la regularidad de la decisión del Ayuntamiento

empleador (Ayuntamiento de Parla) amortizando plazas de trabajadores indefinidos

no fijos: exigencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias en el

recurso de casación unificadora.- No contradicción sobre el primer motivo

(competencia o incompetencia orden jurisdiccional social conocer, siquiera

prejudicialmente, sobre validez acuerdo modificación RPT y derivada amortización)

ni sobre el segundo motivos (competencia o incompetencia de la Junta de Gobierno

Local para proceder a modificación RPT y amortización puestos de trabajo), lo que

impide, dado el contenido de la sentencia impugnada, la que por la decisión anterior

no se modifica, entrar a conocer del tercer motivo (requisitos y consecuencias

amortización puestos de trabajo desempeñados por trabajadores indefinidos no

fijos).- Entre otras muchas, SSTS/IV 14-octubre-2013 (rcud 3287/2012) y 28-

octubre-2013 (rcud 3252/2012).

II.6.- El control judicial del fraude de ley y las Administraciones públicas: Desviación de poder

que comporta en este ámbito laboral el fraude de Ley: en la génesis del acto

administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la

disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su

integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por

el órgano decisorio.- Despido colectivo: Consorcios UTEDLT, Ayuntamientos

integrados, Servicio Andaluz de Empleo y Junta de Andalucía: nulidad del despido

por fraude y responsabilidad solidaria concurrentes en el fraude: desaparecida la

subvención que atiende a los gastos del Consorcio, la decisión procedente era su

disolución para que los trabajadores se integrasen automáticamente en el SAE, tal

como está legalmente previsto, constituyendo fraude de ley no hacerlo así y acordar

su Consejo rector –presidido por el delegado provincial de empleo– el despido

colectivo de todos los trabajadores, atendiendo el pago de las indemnizaciones con

una subvención extraordinaria de la Junta de Andalucía, impidiendo de esta forma

que produzca la subrogación prevista en la norma autonómica.- Entre otras, SSTS/IV

17-febrero-2014, (recurso 142/2013, Sala Genera) y 16-abril-2014 (rco 152/2013,

Sala General).

II.7.- Control judicial del compromiso de una Diputación Provincial de asumir los gastos de una

empresa mixta por ella constituida: sustitución de la denominación de la partida de

abono de gastos por la de una subvención anual.- Negación del control judicial: no se

permite el control judicial, ni siquiera prejudicialmente, de la decisión que comporta

la amortización por causas económicas de los puestos de trabajo de los trabajadores

despidos colectivamente por el Instituto sin poder determinar el carácter justificado o

no de la modificación o supresión del compromiso de abono de gastos que asumió, en

su día, la Diputación.- STS/IV 18-febrero-2014 (rco 74/2013, Sala General con voto

particular, empresa: “Instituto Técnico Agronómico Provincial, S.A.” empresa mixta

Diputación Albacete”).

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II.8.- Un importante cambio de doctrina sobre la extinción contractual de los interinos por vacante

y de los indefinidos no fijos al servicios de las Administraciones públicas

empleadoras: sujeción a los requisitos de los despidos objetivos singulares o

colectivos con las consecuencias a ello inherentes, en especial, con el derecho al

percibo de las correspondientes indemnizaciones.- Tras la vigencia de la DA 20ª ET

incorporada por Ley 3/2012 el despido colectivo del personal laboral interino por

vacante al servicio de una entidad pública requiere ahora el procedimiento de despido

colectivo y celebrar el período de consultas, procedimiento cuya omisión vicia de

nulidad el despido colectivo, aunque se base en la modificación acordada en la RPT,

sin perjuicio del valor probatorio que la nueva RPT pueda tener posteriormente para

fundar la decisión extintiva.- El TS declara nulo el despido de interinos laborales por

vacante de la Universidad Politécnica de Madrid.- Nota de prensa del CGPJ sobre la

decisión adoptada en Sala General Sala IV (18-06-2014).

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I.- EL CONTROL JUDICIAL DEL DESPIDO COLECTIVO EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Referencia a las

esenciales sentencias dictadas en Sala General y a los votos particulares

que han abordado directamente la problemática: incidencia de la

normativa comunitaria e internacional.

I.1.- El importante precedente de la sentencia de Sala General sobre el local

del máquinas recreativas en la Estación de Sans: control judicial

de la “razonabilidad” de la medida extintiva adoptada por la

empleadora: necesidad de “acoger interpretaciones no extensivas en

la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo

por causas objetivas”.- STS/IV 29-noviembre-2010 (rcud 3876/2009,

Sala General, Ponente Luis Fernando de Castro Fernández).

Se declaró, en esencia, al enjuiciar un despido objetivo individual o plural que

no procedía la amortización del puesto de trabajo en un supuesto de extinción por

transcurso del plazo del arrendamiento del local de máquinas recreativas utilizado por la

empleadora en la estación central de ferrocarril de Barcelona, partiendo de que por las

mismas fechas la empresa había efectuado numerosas contrataciones de personal, por lo

que la medida no ofrecía la razonabilidad debida, aunque se afirmaba que no le era

exigible a la empresa acreditar la imposibilidad o la dificultad de encontrar otro local.

Destaca la referida sentencia, entre otros, los principios relativos a la

“racionalidad de la medida a adoptar”; al “derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1

CE” que comprende, entre otros aspectos, el ”derecho a no ser despedido sin justa

causa”; a las “exigencias constitucionales como compromisos internacionales, hacen

que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido”; a la “la

necesaria concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE”; y, finalmente, a la necesidad de

“acoger interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a

amortizar puestos de trabajo por causas objetivas”.

Se razona, en esencia y en lo que ahora nos afecta sobre el control judicial y

atendida la normativa legal sustantiva entonces vigente, que:

<<… la doctrina consolidada de la Sala … pueden resumirse en los siguientes

apartados:

a).- De acuerdo con la dicción del art. 52.c) ET, las causas empresariales que

pueden ser alegadas en el despido objetivo o bien “causas económicas” o bien “causas

técnicas, organizativas o de producción”, y se valora de distinta manera los hechos

constitutivos de las mismas, sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan

concurrir varias de ellas a un tiempo (por ejemplo, SSTS 14/06/96 –rcud 3099/95–;

06/04/00 –rcud 1270/99–; 12/02/02 –rcud 1436/01–; y 21/07/03 –rcud 4454/02–).

b).- Conforme al mismo precepto, para que las causas económicas se consideren

justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la

superación de “situaciones económicas negativas”; mientras que la justificación de las

“causas técnicas, organizativas o de producción” requiere la acreditación de que el

despido contribuye a “superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de

la empresa … a través de una mejor organización de los recursos (así, SSTS 13/02/02 –

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rcud 1436/01–; 19/03/02 –rcud 1979/01–; 21/07/03 –rcud 4454/02–; 31/01/08 –rcud

1719/07–; 12/12/08 –rcud 4555/07–; y 16/09/09 –rcud 2027/08–).

c).- El término genérico “dificultades” …

d).- En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de

las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de

la empresa, lo que supone –de un lado– la identificación precisa de dichos factores, y –

de otro– la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación

señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 –rcud 3099/95–).

e).- El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas

adoptadas por la empresa para «superar» las dificultades que impidan su buen

funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son

plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o

no al estándar de conducta del «buen comerciante» (véanse las SSTS 10/05/06 –rcud

725/05–; 31/05/06 –rcud 49/05–; y 02/03/09 –rcud 1605/08–).

Con ello está claro que en el caso de que tratamos no se traslada el problema –

las dificultades empresariales– de un centro de trabajo a otro, porque si bien la

empresa no tenía la obligación ex lege de buscar necesario acomodo al trabajador

afectado, de todas formas lo que sí afirmamos es que en el presente caso ha de darse

prioridad al traslado [voluntario para el trabajador] frente a la masiva contratación

de trabajadores ajenos. Y aunque ciertamente esta obligación –trasladar, antes que

contratar– no figure expresamente en la norma, entendemos que puede colegirse de su

propio texto, puesto que habla de «superar las dificultades que impidan el buen

funcionamiento de la empresa» y en todo caso es consecuencia de la interpretación

jurisprudencial sobre la racionalidad de la medida a adoptar, que … está ausente en

un supuesto tan singular como el presente. Aparte de resultar –en el caso– la solución

más acorde con el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE, que en su vertiente

individual se concreta en el «derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es

decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa» (SSTC 22/1981, de 2/Julio, FJ

8; y 192/2003, de 27/Octubre, FJ 4), porque, tanto exigencias constitucionales como

compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la

limitación legal del despido, así como su sujeción –para su licitud– a condiciones de

fondo y de forma, lo que no significa que no hayan de tenerse en cuenta los derechos

constitucionales de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero sí

que se ha de atender a la necesaria concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre

todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho (STC 192/2003, de

27/Octubre, FJ 4). Lo que necesariamente invita … a acoger interpretaciones no

extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo

por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el

empleo>>.

I.2.- El antecedente de la sentencia de Sala General, que fue anulada

por incongruente por la propia Sala IV del Tribunal Supremo,

relativa a la empresa “CELSA ATLANTIC”: fijación en

sentencia del concreto número de trabajadores afectados por un

despido colectivo: el denominado “juicio de proporcionalidad en

el sentido técnico-jurídico de la expresión”.- STS/IV 20-

septiembre-2013 (rco 11/2013, Sala General, ponente Antonio

Martín Valverde, con votos particulares) anulada por ATS/IV 26-

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marzo-2014 (rco 11/2013, ponente Fernando Salinas Molina, con

voto particular).

Se abordaba un despido colectivo y se denunciaba, entre otros, la vulneración

del derecho fundamental de huelga. Se entendió, en la sentencia mayoritaria, --

incidiendo el la incongruencia que luego motivó su anulación --, que la conducta de la

empresa de elevar el número de trabajadores afectados por el despido colectivo

anunciado, a raíz de la declaración de huelga en los centros de trabajo afectados,

incurría en vulneración de derecho fundamental, pero limitaba, sin que se pidiera por las

partes, el alcance de la nulidad decretada, declarando que la nulidad consiguiente a la

declaración de huelga no afectaba retroactivamente a los 91 despidos anunciados en el

inicial período de consultas.

En cuanto ahora afecta, tanto en la sentencia mayoritaria, como en uno de los

votos particulares, se abordaba la problemática del control judicial de los motivos del

despido colectivo por causas económicas tras la reforma laboral efectuada a partir del

RDL 3/2012.

En la sentencia mayoritaria se afirmaba, en esencia, que:

<<Para el análisis de la justificación de las causas de despido colectivo

aducidas por la empresa conviene recordar que tales causas fueron enunciadas por el

legislador en la Ley 11/1994; que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social procedió a

la definición de las mismas en la interpretación y aplicación de dicha norma legal; y

que tal definición ha sido acogida en lo esencial por la Ley 35/2010, de donde ha

pasado con algunos retoques a la actual Ley 3/2012. Después de todas estas

vicisitudes, las causas económicas a las que pretende acogerse en el caso Celsa

Atlantic se definen en el vigente art. 51.1 párrafo 2º ET en los siguientes términos: “Se

entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se

desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de

pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos

ordinarios o ventas”.

A la vista de la redacción anterior y de lo consignado en el HP 13º (pérdidas

multimillonarias en euros en los años 2009-2011) … es claro que, en la fecha de la

demanda, concurría en la empresa demandada la causa económica contemplada y

definida en la Ley. Nos encontramos, sin necesidad de discutir otras calificaciones,

ante una situación de rentabilidad negativa o pérdidas actuales importantes que debe

ser subsumida en el supuesto de hecho de la norma legal. … En cualquier caso, tal

como está redactado el precepto reproducido, los supuestos típicos de situación

económica negativa, mencionados en el mismo por vía de ejemplo, se enuncian en la

ley separados por la disyuntiva “o”, sin que se exija por tanto para apreciar las

causas económicas contempladas la concurrencia conjunta de pérdidas y de

disminución persistente de ingresos o ventas.

A lo anterior ha de añadirse que el legislador de 2012 ha querido además, y así

lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los

órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no

sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando

su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad

suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos

productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y

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que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida

apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. En definitiva, en

contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el

derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos

económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de

la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la

decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la

existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el

art. 51 ET, y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden

a justificar los ceses acordados>>

Esta tesis, incluso tras la anulación de la sentencia se mantiene como criterio

“doctrinal” en el voto emitido (por los Magistrados Aurelio Desdentado Bonete y José

Luis Gilolmo López, al que adhiere José Manuel López García de la Serrana) a la

STS/IV 26-marzo-2014 (rco 158/2013, Sala General, Telemadrid), como luego

analizaremos.

En uno de los votos particulares que se emitieron a la ahora analizada sentencia

anulada (el efectuado por Fernando Salinas Molina y al que se adhirieron Luis Fernando

de Castro Fernández, Jordi Agustí Juliá, Mª. Luisa Segoviano Astaburuaga y Rosa

María Virolès Piñol), se razonaba sobre dicho extremo del control judicial y

proporcionalidad, -- con expresa referencia a las normas constitucionales sobre la

función jurisdiccional de “juzgar”, al Convenio 158 OIT que afecta también a los

despidos objetivos (“No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a

menos que exista para ello una causa justificada … basada en las necesidades de

funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”) y al art. 30 de la Carta de

los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe el despido sin causa --

, que:

<<La sentencia mayoritaria parece rechazar la aplicabilidad del PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD para determinar la existencia de CAUSA JUSTA DEL

DESPIDO OBJETIVO, aunque indique que el rechazo lo es en su sentido técnico-

jurídico, pretendiendo sustituirlo por el principio de idoneidad en los términos de

gestión empresarial.

… Entiendo que esta interpretación no puede aplicarse de resultar contraria al

principio constitucional de proporcionalidad cuando entran en conflicto derechos,

valores o intereses dignos de protección, exigible, además, en toda aplicación de

medidas restrictivas de los derechos fundamentales -- reiterado en la jurisprudencia

constitucional (entre otras, SSTC 62/1982, 13/1985, 66/1995, 55/1996, 207/1996,

151/1997, 175/1997, 200/1997, 37/1998, 177/1998, 18/1999, 187/1999, 186/2000,

34/2010) --, para cuya aplicación debe tenerse en cuenta: 1) la finalidad de la medida

adoptada; 2) la idoneidad de la medida (aptitud o adecuación de la medida para

conseguir la finalidad pretendida); 3) la necesidad de la medida (ausencia de

alternativas más moderadas o menos gravosas para la consecución, con igual eficacia,

de la finalidad perseguida); y 4) la proporcionalidad en sentido estricto (que la medida

sea proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas

para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto).

Esta ponderación equilibrada y proporcionada de los intereses en juego ante la

colisión de dos derechos dignos de protección es la seguida por esta Sala, constituida

en Pleno, en su STS/IV 29-noviembre-2010 (rcud 3876/2009), seguida, entre otras, por

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STS/IV 16-mayo-2011 (rcud 2727/2010), en las que se afirma que “Aparte de resultar

–en el caso– la solución más acorde con el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1

CE, que en su vertiente individual se concreta en el «derecho a la continuidad o

estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa»

(SSTC 22/1981, de 2/Julio…; y 192/2003, de 27/Octubre…) … lo que no significa que

no hayan de tenerse en cuenta los derechos constitucionales de la libertad de empresa y

de la defensa de la productividad, pero sí que se ha de atender a la necesaria

concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y

democrático de Derecho (STC 192/2003, de 27/Octubre…). Lo que necesariamente

invita … a acoger interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho

empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más

favorables a la deseable continuidad en el empleo»”.

Debe tenerse en cuenta la función jurisdiccional de “juzgar”, conforme al art.

117 CE, comprende no solamente la del control o fijación de los hechos que sirvan de

sustrato a las normas que el juez deba aplicar conforme a las reglas generales de la

carga y de la valoración de la prueba, sino que también forma parte integrante de la

función jurisdiccional la de determinar las consecuencias jurídicas que puedan

derivarse legalmente de los hechos probados y la correspondiente relación de

causalidad entre unos y otras, entrando aquí en juego las reglas o principio de

proporcionalidad de las medidas adoptadas, el que exige tener en cuenta la finalidad

pretendida y la adecuación de la medida a tal fin. Habiéndose destacado

doctrinalmente que precisamente el nexo de proporcionalidad y congruencia de la

decisión empresarial respecto al fin perseguido es lo que legitima el ejercicio del

poder empresarial excluyendo la arbitrariedad.

Por último, en este extremo, no puede olvidarse la obligación del juez español

de aplicar, además, el Convenio 158 de la OIT (22-junio-1982), sobre “Terminación

de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, fue ratificado por España

mediante Instrumento de fecha 18-febrero-1985 (BOE 29-06-1985), con vigencia desde

el día 26-abril-1986, en especial, y que además afecta también al despido objetivo, su

trascendental art. 4 en el que se preceptúa que “No se pondrá término a la relación de

trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de

funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

Así como, en especial en interpretación del art. 30 de la Carta de los Derechos

Fundamentales de la Unión Europea, sobre la protección en caso de despido

injustificado, la doctrina científica señala que “la Carta de Niza no crea nuevos

derechos sociales sino en una medida mucho más limitada: sanciona a nivel

constitucional, en lo que concierne a los derechos sociales, explícitamente la

prohibición de despido sin causa”>>.

I.3.- El control judicial sobre el objeto de los contratos suscritos, entre otros,

por la Administraciones públicas empleadoras para determinar

sí responden a la finalidad legalmente establecida: trabajos

temporales de colaboración social: interpretación de los

presupuestos exigibles a tales trabajos (art. 213.3 LGSS; arts. 38

y 39 RD 1445/1982): el "carácter temporal" y la "utilidad social o

que redunden en beneficio de la comunidad" y su control judicial.-

SSTS/IV 27-diciembre-2013 (rcud 3214/2012, ponente Manuel

10

Ramón Alarcón Caracuel, Sala General), 27-diciembre-2013 (rcud

2798/2012, ponente Fernando Salinas Molina, Sala General) y 27-

diciembre-2013 (rcud 27/12/2013, ponente Fernando Salinas

Molina, Sala General).

Se razona, en síntesis de manera similar, en las referidas sentencias, en las que se

modifica una reiterada doctrina anterior de la propia Sala IV, que:

<<… cabe destacar que: a) En la sentencia de instancia se afirma que “NO

obra en autos el texto del contrato que se suscribió por la trabajadora ni la solicitud

que la demandada formuló a la Oficina de Empleo”; b) En el documento inicial de la

Oficina de Empleo (07-02-2006), adscribiendo trabajadores a la Administración

Pública demandada se afirma que “se ha comprobado que el Servicio Público

solicitante aporta la documentación exigida por la mencionada normativa, referente a:

descripción de la obra o servicio y su exacta localización, utilidad social y duración de

la obra o servicio” … Tales documentos ni se trascriben ni constan en autos a los

efectos de su posible control judicial; c) La actora venía percibiendo mensualmente en

concepto “colaboración social” la cantidad de 279 € …; y d) En la resolución

desestimatoria de la reclamación previa formulada por la actora, se afirma que la

solicitud de tal colaboración social lo era “para la realización de tareas

administrativas, como consecuencia de la acumulación de tareas del Departamento,

que hacían necesario el apoyo exterior solicitado, efectuándose la adscripción y

sucesivas prórrogas dado que al continuar la percepción de prestación/subsidio por

desempleo, continuaban existiendo los presupuestos de hecho exigidos por la norma

para la colaboración social” y que “las funciones llevadas a cabo por la reclamante se

concretaban en el apoyo a las desempeñadas por el personal adscrito a la Dirección

General competente en materia de Consumo” …>>.

<<Pero, a diferencia de lo que hemos dicho respecto a las AAPP, recaerá sobre

estas entidades sin ánimo de lucro, tanto si son públicas como si son privadas, la

carga de acreditar documentalmente que las obras, trabajos o servicios objeto del

contrato en cuestión tienen "utilidad social", pues así lo exige terminantemente el art.

39,Uno,b) del RD 1445/1982, sin que baste su mera y simple declaración y sin poder

beneficiarse de ninguna presunción de que los trabajos por ellas contratados tienen

utilidad social y/o redundan en beneficio de la comunidad. Y, naturalmente, la

virtualidad de esa acreditación podrá ser objeto de control por parte del Servicio

Público de Empleo Estatal -que suministra los trabajadores desempleados que van a

ser contratados- así como del pertinente control judicial, en su caso>>.

I.4.- El control judicial en los supuestos de modificación sustancial de

condiciones de trabajo y la incidencia de dicha doctrina

jurisprudencial en los despidos colectivos: tras la reforma laboral

iniciada con el RDL 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir

un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa

alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la

causa acreditada y la acordada modificación: el juicio de

“razonabilidad”: exigencia que la medida adoptada se adecue

idóneamente para conseguir el objetivo perseguido con ella

[juicio de idoneidad].- El art. 151 del Tratado Fundacional de la

11

UE establece como objetivo de la misma y de los Estados

miembros «la mejora de las condiciones de … trabajo», a la que

incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad

de la economía de la Unión».- STS/IV 27-enero-2014 (rco

100/2013, ponente Luis Fernando de Castro Fernández, empresa:

“Cortefiel”, materia: reducción salarial).

Se sienta en esta importante sentencia, cuya doctrina luego se refleja y aplica en

otras sentencias dictadas en Sala General relativas a despidos colectivos, -- entre otras,

como veremos, en la STS/IV 26-marzo-2014 (rco 158/2013, Sala General con votos

particulares, empresa: Telemadrid) --, que:

<<… la reforma laboral de 2012 afecta a tres cuestiones fundamentales para la

presente litis: a) el ámbito de las modificaciones; b) el contorno de las causas; y c) la

instrumentalidad de las primeras –modificaciones– sobre las segundas –causas–.

Está clara la novedad que se produce en el primer aspecto, puesto que la

redacción vigente no ofrece duda interpretativa alguna respecto de que el salario

puede ser modificado a la baja por unilateral voluntad del empresario ..., con el límite

de la retribución prevista en el convenio colectivo, que únicamente es modificable por

los trámites previstos en el art. 82.3 ET; o lo que es igual, la exclusiva decisión

empresarial únicamente alcanza –en lo que al salario se refiere– a las cuantías que el

trabajador perciba como mejora del Convenio.

En lo que al segundo aspecto se refiere, se mantienen los cuatro ámbitos de las

causas desencadenantes y que –vid. STS 17/09/12 rcud 578/12– siguen siendo: a) los

medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de

trabajo del personal [causas organizativas]; c) los productos o servicios que la

empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas]; y d) los resultados de

explotación [causas económicas, en sentido restringido].

Pero –entramos con ello en el tercer aspecto de los referidos– a diferencia del

texto derogado, en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el

objetivo acreditado –en conexión de funcionalidad o instrumentalidad– de «prevenir»

una evolución negativa o «mejorar» la situación y perspectivas de la empresa, sino que

basta con que las medidas estén «relacionadas» con la competitividad, productividad

u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es

la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial

adoptada>>.

En concreto sobre el control judicial se afirma que:

<<… la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad;

productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y

la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y

«mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a

potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que

dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la

cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [SSTS 19/03/01 –

rcud 1573/00–; … 24/09/12 –rco 127/11–; 12/11/12 –rco 84/11–; y 12/03/13 –rco

30/12–], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender –

equivocadamente, a nuestro juicio– la eliminación de los criterios de razonabilidad y

proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual

12

redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las

«razones» –y las modificaciones– guarden relación con la «competitividad,

productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la

Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen

ahora –lo mismo que antes de la reforma– a la gestión empresarial, sin embargo la

remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que

ello comporta [art. 24.1 CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino

entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo

emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino

también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación

acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar –si concurriese– la

posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida

adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es

privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también

se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a

través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse –incluso– a lo

que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja

salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede –sin más y por elemental

justicia– ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151

del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los

Estados miembros «la mejora de las condiciones de … trabajo», a la que incluso se

subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión»; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación

pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en

aplicación del art. 10.2 CE (SSTC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5; 64/1991, de

22/Marzo, FJ 4; y 13/1998, de 22/Enero, FJ 3. STS 24/06/09 –rcud 1542/08–).

En el caso de que tratamos, la caída de ventas en torno al 30 % tanto para todo

el sector minorista textil como para el grupo empresarial demandado, nos parece que

innegablemente constituye –en abstracto– «causa» legal que puede justificar la

modificación de condiciones consistente en fijar un suelo mínimo para percibir la

comisión por ventas fijada extra convenio, en tanto que con tal medida se puede

promover –qué duda cabe– el incremento de la productividad y de la competitividad,

persiguiendo añadir a las ventas que son iniciativa del cliente aquellas otras que

puedan resultar por sugerencia incentivada del propio vendedor. La cuestión radica

entonces –en el presente caso–, en determinar si la medida en concreto acordada por

la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a

este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar –por contraria a

Derecho– la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por

inadecuación a los fines –legales– que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable

[reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre

el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

La cuestión no ofrece una clara salida, por cuanto que … no corresponde a los

Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad»

en términos de gestión empresarial, pero tampoco podemos hacer dejación de nuestro

obligado deber de enjuiciar la racional «adecuación» de la SMCT, y aunque no

dejemos de apreciar –en el caso de autos– que se trata de una decisión innegablemente

drástica e incuestionablemente penosa para los trabajadores [afecta a la más

importante condición de trabajo y que constituye razón de ser del mismo], lo cierto es

13

que la recurrente se limita –en su poco extenso recurso– a afirmar que se trata de un

objetivo inalcanzable, desproporcionado e irracional, pero sin tan siquiera añadir

argumentación o remisión a prueba acreditativa algunas, que propiciasen convencer

a esta Sala de que sus categóricas afirmaciones se ajustaban a la realidad. Muy al

contrario, en su impugnación, la empresa hace observaciones significativas en orden a

la confirmación de la sentencia de instancia y en contra del planteamiento recurrente,

como que ya el primer mes posterior a la MSCT el 31,8% de las tiendas habían

alcanzado el nuevo suelo de ventas para devengar comisión …; que ese mínimo para el

devengo tiene la contrapartida –alcanzado el suelo de ventas fijado– del incremento de

los porcentajes de comisión, como se expresa en la comunicación individual y colectiva

de la MSCT …; y que la prolongación del un nivel de ventas inferior al de 2007 [ahora

con 40.000 m2 más de superficie comercial] «haría irreversible la necesidad de cierre

de todas las tiendas que no son rentables por sí mismas, con la pérdida de empleos que

ello supone» …>>.

I.5.- La causa económica y la desproporción de la medida empresarial

adoptada en el despido colectivo de 925 trabajadores de una

plantilla de 1161.- Control judicial: aplicación de la doctrina sobre

el juicio de “razonabilidad”: exigencia que la medida adoptada se

adecue idóneamente para conseguir el objetivo perseguido con ella

(juicio de idoneidad): aplicación doctrina contenida en la citada

STS/IV 27-enero-2014 (“Cortefiel”): no corresponde a los

Tribunales fijar la medida «idónea», ni censurar su

«oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo

reduciendo el número de trabajadores afectados.- STS/IV 26-

marzo-2014 (rco 158/2013, Sala General con votos particulares,

ponente Rosa María Virolés Piñol, empresa: Telemadrid).

En cuanto afecta fundamentalmente al control judicial, en la sentencia

mayoritaria se razona, en esencia, que:

<<Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en sentencia de

27-01-2014 (rec. 100/2013) –aunque referida a modificación colectiva de condiciones

de trabajo-, en la que señala que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el

RD.Ley 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la

existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable

adecuación entre la causa acreditativa y la acordada …

… la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada

tutela que ello comporta [art. 24.1 CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no

pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete

no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino

también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación

acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar –si concurriese– la

posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida

adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es

privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también

se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] …

14

… Partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que,

corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen

entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es

plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al

Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma

de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad

en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación

entre la causa acreditada y la medida acordada.

Como señala la sentencia recurrida, una situación económica negativa

cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de 925 trabajadores de

una plantilla total de 1161.

Tal medida ha de estimarse desproporcionada en todo caso.

Ahora bien, como se ha reiterado, no corresponde a los Tribunales fijar la

medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial,

por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados. El control judicial, del

que no pueden hacer dejación los Tribunales, para el supuesto de que la medida se

estime desproporcionada, ha de limitarse a enjuiciar la adecuación de la medida

dentro de los términos expuestos.

Con ello llegamos a la conclusión de que no es suficiente para acreditar la

causa extintiva con acreditar una reducción en el presupuesto, que es insuficiente y

congénito a un servicio público, por lo que se ha podido constatar que una reducción

presupuestaria, como la acreditada, entre un 5% a 10%, no puede en modo alguno

justificar la idoneidad de la medida extintiva. Procede por ello declarar no ajustada a

derecho la decisión extintiva adoptada por las demandadas al no haberse acreditado la

concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva>>.

En el voto particular (emitido por Aurelio Desdentado Bonete y José Luis

Gilolmo López al que se adhiere José Manuel López García de la Serrana), se entiende,

en esencia, que:

<<Hay que abordar, por último, una reflexión final sobre el alcance del control

judicial, cuestión sobre la que ya se han anticipado algunas consideraciones. Al control

judicial de los despidos económicos se refieren los preámbulos del Real Decreto-Ley y

de la Ley 3/2012, señalando, por una parte, la improcedencia de que los tribunales

realicen “juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa” y destacando

que, como consecuencia de la nueva regulación esto ya no se será posible, en la medida

en que a partir de la reforma “el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una

valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”. Ya hemos dicho que

esto no implica que el órgano judicial deba limitarse a constatar la existencia de una

situación económica suficiente, pues tiene que constar también que esa situación

tiene entidad suficiente para generar la necesidad de amortizar puestos de trabajo y

que las medidas extintivas responden a esa necesidad. Pero, como dice nuestra

sentencia de 20.9.2013 (recurso 11/2013) -sentencia que, aunque ha sido anulada por

auto acordado en este mismo señalamiento de este recurso, conserva todo su valor

doctrinal, aunque haya perdido el jurisprudencial-, el legislador de 2012 ha querido

que “los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos

colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a

adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen,

que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de

los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para

15

despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una

medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente”.

De ahí que, aunque haya desaparecido la referencia al control de

razonabilidad que se recogía en la legislación anterior, hay que entender que el canon

de control que la ley establece no se corresponde con lo que se ha llamado un control

de óptimos, consistente en que el órgano judicial verifique que la medida adoptada ante

la situación negativa es la más adecuada -en sentido técnico gestión empresarial o en

términos de coste social-, sino a un control del supuesto de hecho en el sentido de que

ese órgano debe limitarse a verificar si la situación fáctica es la prevista en la norma

para determinar la procedencia del despido, con independencia que pueda ser posible

otra que a juicio del órgano que realiza el control resultara más adecuada. Se trata de

una garantía frente a la arbitrariedad que respeta el margen de discrecionalidad del

empresario.

En este sentido es posible que la situación de la empresa admita diversas

soluciones desde el cese completo de la actividad con liquidación de los entes

implicados -solución en absoluto descartable en una periodo de reducción y

selectividad en el gasto público- hasta una reducción más limitada de la plantilla con

correlativa disminución de la actividad, pasando por la que finalmente se ha escogido

que combina una reducción sensible de la plantilla -la que se concreta en el despido

colectivo- con una externalización de la actividad en los términos que se recogen en

los hechos probados 8º y 9º en relación con el fundamento jurídico 12º. Pero la

valoración de estas alternativas queda fuera del control que corresponde a los

órganos judiciales>>.

I.6.- La problemática del control judicial del acuerdo alcanzado entre

empresa representación de los trabajadores cuando en el mismo

se pactan cuestiones que no encajan entre las previstas legalmente

para el despido colectivo o para la modificación sustancial de

condiciones de trabajo y/o la movilidad geográfica o sobre

medidas de las que se cuestiona su legalidad o la necesaria

exigencia de una decisión personal de los trabajadores afectados a

los que se les plantea como una de las opciones a elegir: crítica de

la decisión jurisprudencial que entiende que no existe nulidad del

acuerdo por fraude de ley y que las medidas acordadas entre la

empresa y la representación de los trabajadores se enmarcan, en

términos de legalidad, en lo que libremente se puede decidir en un

proceso negociador seguido con respeto a las normas que lo

regulan.- STS/IV 19-marzo-2014 (rco 226/2013, Sala General,

ponente Miguel Ángel Luelmo Millán, votos particulares, empresa

“Gestión Ambiental de Castilla La Mancha” -GEACAM S.A.).

Se razona, en esencia, en la sentencia mayoritaria respecto a la existencia de

fraude de ley en el acuerdo alcanzado por las partes en el expediente, lo que la empresa

niega en su recurso casacional justificando la decisión adoptada en la drástica reducción

presupuestaria sufrida por la misma que la habría llevado a tratar de realizar un ajuste en

su plantilla, que:

16

<<Ambos motivos son propuestos de acogida por el Mº Fiscal … considera que

no cabe hablar de fraude de ley, en cuanto se está, en definitiva, en presencia de una

novación no extintiva sino temporal de los contratos de trabajo, por lo que se

justificaría … la falta de puesta a disposición de los trabajadores de la indemnización

que les hubiera correspondido si realmente tal extinción hubiera tenido lugar,

añadiendo que “tampoco puede sostenerse que se haya intentado eludir los principios

constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ni la ley presupuestaria de Castilla-

La Mancha”, concluyendo, tras exponer la, de modo sostenido, decreciente situación

económica positiva de la demandada entre 2008 y 2011 y un resultado ya negativo en

los cinco primeros meses de 2012, con que “no hace falta ser un experto economista

para deducir que el nivel de pérdidas en el año 2013 sería elevadísimo, por lo que

estaría plenamente justificado que se redujeran los gastos de personal que suponen el

79% del gasto de la empresa …” y, en fin … que “el hecho de que la Junta de Castilla

La Mancha sea la propietaria única de la empresa y que tenga que asumir la

prevención y extinción de incendios de su comunidad es lo que le lleva a suponer que,

pasada la época más aguda de la crisis y la necesidad de ajustarse a los objetivos

marcados por la estabilidad financiera, pueda aumentar las encomiendas a GEACAM a

partir de 2016, pero eso no significa que la situación actual y próxima futura de

GEACAM sea penosa (si fuera una empresa privada tendría que estar en concurso de

acreedores) y por tanto sea proporcional y más adecuada que la extinción de

contratos la suspensión temporal de los mismos, que es lo que se acordó con la

mayoría de los representantes de los trabajadores y fue ratificado en asambleas” …

Aduce la Sala … :

a) que “lo que se plantea en el ERE tramitado es una extinción contractual que

… alcanza finalmente a un total de 1789 trabajadores, pero en realidad lo que se hace,

conforme a una peculiar construcción, es una simulación de extinción contractual

toda vez que se dice que se hace con promesa de “recolocación diferida consistente en

una nueva contratación realizada finalmente a partir de 1-3-13 de esos mismos

trabajadores con reconocimiento de la antigüedad inicialmente como trabajadores

fijos discontinuos para volver a la condición de fijos ordinarios a partir de 2016 y con

el compromiso por parte de la empresa de que el trabajador tendrá garantizada la

recepción de las prestaciones por desempleo íntegras de parte de la empresa; en el

supuesto de que la entidad gestora denegara la prestación por desempleo

correspondiente a los períodos de inactividad establecidos en la presente medida, es

decir, durante los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015, la empresa optará entre el abono

de la prestación por desempleo que habría correspondido al trabajador y la

correspondiente indemnización y el abono de la totalidad del salario y las cotizaciones

a la Seguridad Social correspondientes a dichos períodos y los trabajadores se

mantendrán a disposición de la empresa para llevar a cabo la jornada ordinaria si así

se les ordenara”, en lo que la Sala de instancia ve una “utilización inadecuada, para

una finalidad distinta de la prevista por la norma, de la posibilidad extintiva que

permite el art 51 del ET, toda vez que se reconvierte esa decisión, sin sustento

normativo alguno, en una situación peculiar distinta de la formalmente llevada a cabo,

con reanudación posterior de la vinculación laboral, si bien sea temporalmente

transformada en una relación que se dice fija discontinua con reanudación de la

relación a jornada ordinaria a partir de 2016 y con plena asunción de responsabilidad

por la empleadora para el caso de que la entidad gestora de desempleo no considerara

que tal situación era acreedora del derecho a la prestación…..situación claramente

alejada de la legalidad puesto que la situación de aseguramiento social no depende de

la voluntad empresarial sino de la existencia de un vínculo contractual (art 7.1.a) de la

17

LGSS)…… lo que supone una actuación realizada en fraude de ley…… debiendo

señalarse que las posibilidades de la negociación y la creatividad negociadora de las

partes o de sus asesores tiene un límite claro en el contenido de la ley que no se puede

sobrepasar ni aunque haya sido aceptado por los afectados”.

Dicha tesis no es atendible, al no poderse percibir el referido fraude normativo

en ese comportamiento pues no se ve defraudada la única norma que se menciona en

tal sentido (el precitado art 7.1.a) de la LGSS), que se refiere exclusivamente a la

extensión del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social a los

trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas

en el art 1.1 del ET, condición que ostentan, en principio, los trabajadores afectados

por el presente procedimiento … y, de todos modos, la idea es la de que la cobertura

aseguratoria tenga un determinado alcance y si lo que la legislación establezca impide

tal previsión, la sustituirá el propio compromiso empresarial en los términos que

constan en el acuerdo que la sentencia transcribe, lo cual no constituye fraude alguno y

corresponde al estricto ámbito del principio de autonomía de la voluntad que preside

cualquier pacto y que ha de respetarse en tanto en cuanto no sea claramente

perjudicial para una de las partes del mismo sin causa justificada para ello.

b) En segundo lugar, la sentencia aprecia con el acuerdo la vulneración del art

54.1 del ET en relación con el art 53.1 del mismo texto porque entiende que no se pone

a disposición de cada trabajador afectado por el mismo y simultáneamente a la

entrega de la comunicación escrita, la indemnización … sustituyéndose, a pesar de ser

irrenunciable, por una promesa de “recolocación diferida a empleo estable”,

entendiendo que lo que en realidad se persigue … es una suspensión temporal del

contrato encubierta bajo una apariencia de extinción contractual, lo que contravendría

el art 214.2 de la LGSS en lo que determina de cotización a cargo de la empresa

durante la situación de desempleo en los casos de reducción de jornada o suspensión

del contrato, ocultándose, por otra parte, el carácter voluntario de la novación, que no

sería, por tanto, una situación de desempleo, lo cual tampoco es compartible porque el

acuerdo en este punto no supone la libre decisión de los trabajadores de ninguna

extinción sino la necesidad de aceptarlo ante la situación existente y sin perjuicio de

que, si se considerase la extinción como suspensión, pueda ser operativa la previsión

del precepto mencionado, lo que no exige entender que el acuerdo mismo haya de

declararse nulo por fraudulento, porque no se persigue con él y al amparo del texto de

una norma, un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, que es como define tal

fraude el art 6.4 del CC.

Lo acordado … es que se extingue el contrato a tiempo completo con tres

posibles soluciones, según los casos: acceso directo a un sistema específico de

jubilación, recolocación diferida a empleo estable y baja indemnizada, de manera que

la novación mencionada se referiría sólo a la segunda posibilidad. En este punto, la

Sala comparte la tesis del Mº Fiscal de que tanto del RD 801/2011 en su art 9 como

del RD 1483/2012 en su art 8 se infiere que la finalidad del ERE es evitar o reducir

los efectos del expediente de regulación de empleo con medidas tales como

recolocación interna, entre otras, y que si la pretensión inicial era extinguir

definitivamente y luego derivó, tras las consultas y negociaciones, en una novación no

extintiva y temporal de los contratos de trabajo en los términos del art 47 del ET, ya de

antemano, no cabría la indemnización referida y en ello, en todo caso, no puede verse

fraude normativo porque no hay constancia suficiente de que se haya perseguido el

fin o resultado que la norma reguladora califica, como se ha dicho, de prohibido por

el ordenamiento jurídico, sino que cuanto aparece acordado ha de contemplarse en el

marco o contexto de esas negociaciones que culminan con el cierre de unas medidas

18

que pretenden asegurar un resultado de cobertura económica y social en donde el

impacto de la medida sea lo menor posible para los afectados, lo que implica siempre

un juego de alternativas que individualmente consideradas pueden arrojar alguna

deficiencia pero que han de ser valoradas en su conjunto como solución global del

problema y adecuada a los grupos previamente establecidos de dichos trabajadores

como mejor fórmula de acercamiento de dichas medidas a cada individuo en particular

sin perder de vista por ello esa globalidad en la solución.

c) Lo mismo sucede con el argumento de que si lo que se plantea es una

contratación ex novo en 2013 se estaría inaplicando la obligación de convocatoria

pública de los puestos de trabajo con exclusión de las personas que pudieran estar

interesadas en concurrir, porque tampoco se ve en ella la intención o ánimo a que

alude la resolución recurrida con cita de nuestra sentencia de 19 de junio de 2005,

pues es evidente que no se trata de una contratación general o indiferenciada la que se

produciría en 2013 sino precisamente la que tiene que ver con este caso y con el

compromiso de recolocación que, como se ha indicado, es acorde con la normativa

reglamentaria precitada.

d) …

e) Por último se arguye … que “tampoco parece que pueda considerarse clara

la justificación económica esgrimida por la empleadora codemandada” por la “escasa

entidad cuantitativa del déficit” y por haberse ofrecido la propia empleadora al pago

de los salarios de todo el personal y las cotizaciones de seguridad social si la entidad

gestora del desempleo no asumiese la prestación, lo cual, en esos términos, carece de

mayor relieve por su carácter en parte especulativo e inconcreto al faltar para efectuar

tal aseveración, el elemento comparativo entre pérdidas (reales y previstas) y gastos

del acuerdo … cabe efectuar una diferente lectura, de la que se infiere, sin lugar a

dudas, que si en 2008 hubo un resultado económico positivo de 1.914.341,83 € que

descendió contundentemente a 301.610,05 € en 2009, a 145.972,84 € en 2010 y también

de modo apreciable a 39.693,12 € en 2011, con un resultado ya negativo en los

primeros cinco meses de 2012 de -121.123, 32 €, existe causa de esa clase, tal y como

sostiene el Mº Fiscal remitiéndose precisamente a esos datos, que en relación con el

texto del art 51.1 del ET en lo que se refiere a las causas económicas, permiten

justificar la medida acordada con la mayoría de los representantes de los trabajadores

y ratificada posteriormente por sus representados en las asambleas al efecto, sin que

haya evidencia suficiente … de que el compromiso económico o de gasto para la

empresa que ésta asumió con el acuerdo hubiera de ser mayor que el descenso

económico sostenido y las pérdidas que habían comenzado a generarse, cuya

prosecución y aumento se trataba de evitar con el mismo, porque, como indica el Mº

Fiscal y se ha transcrito, no resulta difícil prever, dada la trayectoria que las cifras

referidas indican de constante e importante descenso y finalmente negativas ya en el

primer semestre de 2012, que “el nivel de pérdidas en el año 2013 sería elevadísimo”

o al menos apreciablemente empeorado y que así continuaría de futuro sin

posibilidad clara de mejoría de no adoptarse alguna medida debidamente negociada y

consensuada como ha sido el acuerdo objeto de litigio>>.

En uno de los dos votos particulares emitidos (el elaborado por Fernando

Salinas Molina, al que se adhirieron Luis Fernando de Castro Fernández, Jordi Agustí

Juliá, Mª. Luisa Segoviano Astaburuaga, Rosa María Virolès Piñol y Manuel Ramón

Alarcón Caracuel), se concluye que <<la sentencia de instancia debería haber sido

confirmada, puesto que es dable entender que en el acuerdo impugnado se adoptan

19

medidas (la denominada “Recolocación diferida a empleo estable”) para eludir la

normativa aplicable de derecho necesario>> . Se argumenta, en esencia, que:

<<a) De las actas de las reuniones en el periodo de consultas se trasluce el

inicial planteamiento empresarial sobre la posibilidad de adoptar la medida de

suspensión temporal de contratos de trabajo, que una vez descartada, las partes

firmantes del acuerdo la sustituyen por una medida no prevista en la legislación social

actual que pretende alcanzar la finalidad de la suspensión y de la reducción de jornada

de forma jurídicamente irregular, intercalando periodos de inactividad entre las

formalmente configuradas como extinciones de contractos de trabajos indefinidos a

tiempo completo y la posterior suscripción de contratos como fijos discontinuos, con las

subsiguientes periodos de inactividad, hasta la prevista recuperación transcurridos mas

de tres años de la contratación indefinida a tiempo completo.

b) Tales periodos de inactividad, en especial el primero, al no configurarse

como suspensión contractual ni como reducción de jornada (como es defendible

pudiera haberse efectuado dada la naturaleza jurídica de la empleadora), se pretende

que sean subvencionados con cargo a las prestaciones por desempleo, con posible

beneficio empresarial al no cotizar como acontece en las suspensiones o reducciones de

jornada y con riesgo para los trabajadores de no concederse tal prestación en orden a

sus cotizaciones y futuros derechos de seguridad social con posible renuncia prohibida,

individual o colectiva, a estos últimos.

c) Nuestra legislación laboral actual por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción (o, en algunos supuestos, por fuerza mayor),

únicamente posibilita la adopción de las medidas de movilidad geográfica,

modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión temporal del

contrato de trabajo, reducción de la jornada, despido colectivo y la inaplicación en la

empresa de determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo

aplicable, sea este de sector o de empresa; pero no contempla una formal extinción

contractual colectiva sin indemnización alguna para más tarde trasformar

temporalmente, como consecuencia obligada de no haber optado por una medida

extintiva más radical, una relación a tiempo completo en otra a tiempo parcial impuesta al trabajador individual por el acuerdo alcanzado, y años más tarde

recobrar, en su caso, la contratación indefinida a tiempo completo; se vulnera con

este sistema la legalidad vigente como se ha expuesto.

d) Al pactarse medidas no previstas se vulneran, mediante su adopción, los

limites de la competencia de quienes actúen como representantes de los trabajadores

en los periodos de consultas circunscrita tal facultad negociadora colectiva

exclusivamente a las medidas tipificadas legalmente, no pareciendo que puedan entrar

tales representantes a negociar sobre la novación de los contratos individuales sin

amparo en normal legal alguna.

e) La derivada consecuencia de la posible vulneración de la expresa

prohibición legal de convertir, sin voluntad directa (no a través de los representantes

de los trabajadores) y libre (no como mal necesario para evitar la extinción

contractual) del trabajador, un contrato a tiempo completo por otro a tiempo parcial.

f) El dejarse vacía de contenido la prohibición ex DA 21ª ET de aplicar las

medidas de suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor contempladas en

el art. 47 ET, de adoptarse por “Administraciones Públicas y a las entidades de

derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros

organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos

20

obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado” medidas

análogas a las que ahora se entienden válidas en la sentencia mayoritaria.

g) La singularidad de la no impugnación del acuerdo alcanzado por parte de la

Autoridad laboral ni a su instancia ni por petición del SPEE.

h) En suma, la utilización del cauce del despido colectivo ex art. 51 para

obtener resultados ajenos a su finalidad a modo de reestructuración empresarial

sustituyendo durante largos años contratos a tiempo completo por a tiempo parcial con

promesa de futura conversión, con las consecuencias de las vulneraciones normativas

de derecho necesario expuestas>>.

En el otro voto particular formulado (emitido por María Lourdes Arastey

Sahún), se muestra la oposición a la sentencia mayoritaria, destacando, en esencia, que:

<<Cabe poner de relieve que, a diferencia de lo que pueda ocurrir con las

prejubilaciones, no se especifican los criterios para la determinación de los

trabajadores a los que se les ha de aplicar la denominada "recolocación diferida", ni

tampoco a los que haya de incluirse en el grupo último ("baja indemnizada") y ello es

un dato de relevancia para poder discernir en qué medida la posibilidad de

modificación del contrato, que la "recolocación" llevaba aparejada, se hacía depender

de la voluntad del trabajador.

Lo que, en suma, se decide supone la posibilidad de extinguir un número

indeterminado de contratos de trabajo sin derecho a indemnización y sin que el

trabajador afectado pueda optar voluntariamente por la novación contractual y la

oferta de nueva contratación futura que encierra el acuerdo.

El acuerdo implica la extinción gratuita de los contratos de trabajo,

sustituyendo la obligación legal de indemnizar por una novación contractual en masa,

que se escapa a la posibilidad y competencia de los negociadores colectivos.

La concurrencia de las causas de carácter económico -en sentido amplio- ofrece

en nuestra legislación diferentes vías de salida a la empresa; y el uso de cualquiera de

ellas habrá de llevarse a cabo con todas consecuencias legales aparejadas.

Del examen de lo actuado se puede colegir que la parte empresarial pretendía

redimensionar su plantilla acomodándola a necesidades más cíclicas. De ahí que

pretenda sustituir la mano de obra de carácter indefinido por trabajo fijo discontinuo.

Pero esta necesidad, que podría estar perfectamente justificada en su caso, no puede

ser satisfecha por la vía del despido colectivo cuyo fin es la reducción de la plantilla,

no la del número de días de trabajo de la misma.

Es a la empresa a la que corresponde organizar y gestionar sus recursos y, en

consecuencia, adoptar las decisiones que mejor se ajusten a sus intereses. Entre tales

decisiones está la de optar por alguna de las medidas de flexibilidad interna ofrecidas

por nuestro Ordenamiento Jurídico o acudir, en su caso, a la extinción de contratos de

trabajo. Ahora bien, parece lógico exigir la congruencia entre el fin perseguido y el

mecanismo legal que se decida utilizar. Así, si lo que se pretende es modificar la

jornada anual de la plantilla -incluso distribuyéndola de modo distinto a lo largo del

año-, es evidente que la vía del art. 51 ET no resulta adecuada. Pero es que, si lo que se

hace en realidad es sustituir los contratos de trabajo por otros distintos, efectuando una

verdadera novación contractual, se está provocando la extinción de los contratos de

trabajo en vigor que, al ampararse en las causas del art. 51 ET, ha de comportar

necesariamente el seguimiento de todos los trámites que dicho precepto exige y,

finalmente, la obligación de indemnizar con arreglo a tal norma legal. La ulterior

contratación de los trabajadores se escapa al marco de este procedimiento de despido

21

colectivo y no deja de ser, como mucho, una promesa de recolocación hecha en el

ámbito de la negociación tendente a minorar los efectos perjudiciales de la decisión

extintiva; pero no puede enmascarar la realidad de un acuerdo que lo que hace es

poner fin a los contratos de trabajo existentes>>.

I.7.- El control judicial de los criterios de selección de los trabajadores

afectados por los despidos colectivos: el caso del Ayuntamiento de

Jerez: ¿deben respetarse los principios de mérito y capacidad en

la fijación de los criterios de selección?: ¿pueden encomendarse a

los Juzgados de lo Social que en los despidos individuales

controlen la regularidad de la elección empresarial de los

trabajadores afectados caso por caso?.- Nota de prensa del CGPJ de

fecha 18-06-2014.

En la referida nota de prensa, se señala:

<<El Supremo convalida el despido colectivo del ayuntamiento de Jerez.- La

Sala Social convalida la extinción colectiva de contratos en un ayuntamiento al existir

causa económica por insuficiencia presupuestaria y financiera según la misma

normativa.

En el recurso relativo al despido colectivo del ayuntamiento de Jerez, que afectó

a 260 trabajadores sobre un total de 1.305, el Tribunal Superior de Justicia había

declarado no ajustado a derecho el cese por insuficiencia de los criterios de selección

de afectados.

El recurso del ayuntamiento es estimado y se declara ajustado a derecho el

despido por estimar suficientes los criterios invocados y por apreciar causa económica

según la Disposición Adicional Vigésima del ET introducida por la Ley 3/2012

(insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los

servicios públicos correspondientes) a la vista de la situación económico-financiera del

ayuntamiento según los hechos declarados probados>>.

22

II.- EL CONTROL JUDICIAL DE LA DECISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA EMPLEADORA DE AMORTIZACIÓN DE LAS PLAZAS

LABORALES Y, EN ESPECIAL, DE LAS DE LOS TRABAJADORES

INTERINOS POR VACANTE Y DE LOS INDEFINIDOS NO FIJOS

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Referencia

a las esenciales sentencias dictadas en Sala General y a los votos

particulares que han abordado directamente la problemática:

incidencia de la normativa comunitaria e internacional.

II.1.- Control de la decisión de amortizar plazas ocupadas interinamente

efectuado por la Administración publica empleadora y la

necesidad de ajuste entre lo acordado y lo efectuado en la práctica

a efectos de la adecuada defensa por parte de los afectados y del

control judicial de la medida.- STS/IV 27-febrero-2012 (rcud

3264/2010, Sala General, ponente Fernando Salinas Molina, votos

particulares, empresa “Instituto Madrileño del Deporte, el

Esparcimiento y la Recreación”).

Se analiza un supuesto de extinción contractual por alegada amortización de las

plazas y el cese de los trabajadores que venían ocupándolas interinamente (socorristas

en piscinas); resolviéndose que el cese no se ajustó a derecho y que existió fraude de ley

al no haberse producido la amortización de puestos de trabajo en la que se pretendía

justificar aquél, habiéndose motivando el cese por el organismo publico empleador en

una amortización ficticia y no habiendo sido comunicada su causa real a los

demandantes (lo que se configura como un elemento trascedente), cuando lo acontecido

en la realidad consistió en convocar un concurso para cubrir externamente las mismas

plazas que se indicaban amortizadas y adjudicando el servicio a una empresa privada.

Se modificaba la doctrina que sobres análogos casos se habían mantenido en las

SSTS/IV 14-abril-2011 (rcud 3450/2010) y 3-mayo-2011 (rcud 3293/2010).

Se razonaba en la sentencia acordada mayoritariamente, en lo esencial, -- y

partiendo de que lo que se cuestionaba era si había existido o no realmente una

amortización de plazas por resultar innecesarias, no aceptándose en la sentencia

impugnada la realidad de tal amortización --, que:

<<La real existencia de la amortización es jurídicamente cuestionable si en

este caso lo que se ha efectuado realmente por la Administración pública es un mero

cambio en la forma de provisión o gestión de unas plazas, como las de socorrista, cuya

existencia y desempeño es necesario para el Organismo correspondiente, el que

mantiene la gestión de las piscinas públicas y al que le es exigible el mantenimiento de

la “prestación de la actividad de socorrismo previsto por la legislación vigente” para

la utilización pública de aquellas, si resuelta, como ahora acontece, que en vez de

gestionar la propia Administración el servicio de socorrismo convoca un concurso

público para que tal actividad sea prestada por una empresa privada, a la que

adjudica el servicio coincidiendo con la notificación de la extinción contractual de los

demandantes.

El supuesto no encaja con el de supresión de una plaza innecesaria analizado

en la citada STS/IV 12-marzo-2002 (rcud 1223/2001); y, por otra parte, según el

23

Diccionario de la Real Academia Española, una de las acepciones de la palabra

“amortizar” es la de “Suprimir, por considerarlos innecesarios, empleos o plazas

vacantes en una institución pública o empresa privada”. En el presente caso, resulta

que: a) la necesidad sigue persistiendo y no hay innecesaridad en la existencia y el

desempeño de la plaza, pues es esencial para la posible utilización de las piscinas que

gestiona directamente la Administración pública empleadora la realización del servicio

de socorristas, aunque en definitiva no quiera actuar como empresario ni abonar

directamente las retribuciones de los socorristas para que, en definitiva, se desempeñe

el servicio a través de una empresa privada adjudicataria y haya utilizado con tal fin un

proceso de amortización de plazas; b) no se justifica la necesariedad y finalidad de la

denominada amortización de las plazas y, además, es totalmente distinta de la

indicada a los demandantes en la carta de extinción contractual, y al no coincidir ni

con lo motivado en la Orden 30/04/2009 ni con el señalado como su fundamento, el art.

20.5 Ley 2/2008 de 22-diciembre, con lo que el contenido del concreto precepto legal

tampoco guarda relación o puede servir para fundamentar jurídicamente la decisión de

amortización de plazas adoptada. Es por todo ello, por lo que en la sentencia

impugnada, se afirma que la empleadora puede haber actuado en fraude de ley, “pues

si bien la Administración puede privatizar su actividad y adjudicar a una empresa, en

este caso a la codemandada … S.A., la actividad de socorrismo, lo que no puede es

ignorar el derecho de los empleados que con anterioridad a la adjudicación prestaban

servicios para la misma y equiparar a una amortización de las plazas, el

desplazamiento de la actividad a una empresa que va a continuar con la misma …”.

En definitiva, el cese de los demandantes no se ajustó a derecho y se efectuó en

fraude de ley por lo que “no impedirán la debida aplicación de la norma que se

hubiere tratado de eludir” (art. 6.4 Código Civil) al no haberse producido la

amortización en la que se pretendía justificar aquél cese, motivándose la extinción

contractual en una amortización ficticia y no siendo comunicada su causa real a los

demandantes, cuando lo acontecido en la realidad consistió en convocar concurso

para cubrir externamente las mismas plazas que se indicaban amortizadas adjudicando

el servicio a una empresa privada>>.

La referida sentencia de Sala General cuenta con dos votos particulares.

En el primero de dichos votos particulares (redactado por Antonio Martin

Valverde, al que se adhiere Aurelio Desdentado Bonete), en dicho voto se mantiene, en

esencia, que no es ficticia la amortización, si bien se asume que el servicio se ha

trasferido a una entidad privada y que ello debía comportar la amortización de las plazas

de socorrista por parte del organismo publico empleador. Se razona que:

<<No comparto que la amortización de las plazas o puestos de trabajo de

socorrista efectuada por la entidad pública demandada sea ficticia. No hay a mi juicio

… artificio o ficción alguna en la actuación de la CAM. No consta que la haya en la

adjudicación de la actividad de socorrismo a la empresa FERROSER, operación de

adjudicación cuya legalidad no se ha cuestionado en el pleito. Siendo ello así, una vez

adjudicada o descentralizada dicha actividad socorrista, la entidad demandada estaba

facultada e incluso obligada a amortizar o suprimir los correspondientes puestos de

trabajo, habida cuenta de que el desempeño de los mismos se había traspasado a la

empresa adjudicataria. Decimos que estaba obligada a la amortización porque, como

es lógico, los poderes públicos deben ajustar las plantillas y relaciones de puestos de

trabajo a sus necesidades reales, entre otras razones en aplicación del principio

24

constitucional de “eficacia” de la actuación de las Administraciones Públicas (art.

103.1 CE).

Argumenta la sentencia de la mayoría en favor de la calificación de

“amortización ficticia” que el mantenimiento por parte de la CAM de las plazas de

socorrista era necesario y obligado, teniendo en cuenta que la normativa vigente

impone la obligatoriedad de la actividad de socorrismo en determinadas instalaciones

deportivas. Pero … el argumento presupone una atribución subjetiva de tal deber con

la cualidad de intransferible que no puedo suscribir. Una cosa es que sea exigible el

servicio de socorrismo en determinadas instalaciones deportivas públicas, y otra cosa

distinta es que tal servicio haya de ser no ya asumido sino prestado directamente por

la propia Administración titular de dichas instalaciones. Dicho con otras palabras: si

se acepta que la Administración titular puede encargar a un tercero dicho servicio

socorrista, no cabe sostener, me parece, que el encargo no lleve consigo la

consecuencia natural de amortizar en la propia plantilla los puestos de trabajo

comprendidos en la actividad encargada.

En suma, lo que la normativa en la materia impone es que la prestación de la

actividad de socorrismo se lleve a cabo de forma adecuada, pero no que la gestione

directamente la entidad pública titular de las instalaciones deportivas. Por otra parte,

el propio encargo realizado por la CAM de la actividad socorrista revela que es

consciente de la obligatoriedad de adoptar tal medida de seguridad, y que tiene el

propósito expreso de ponerla en práctica, al convertirla precisamente en objeto de la

adjudicación.

La segunda razón en la que la sentencia de la mayoría apoya su decisión deriva

de la anterior, como en su propia rúbrica reconoce. Viene a decirse en esta parte del

razonamiento de la decisión mayoritaria que el cese de los demandantes no se ajustó a

derecho “al no haberse producido la amortización en que se pretendía justificar”.

Es obvio que tal conclusión no se puede alcanzar … En efecto, los actores

prestaban servicios a la CAM en virtud de contratos de interinidad por vacante. Pues

bien, en los términos de la sentencia citada, “los contratos de interinidad no limitan ni

eliminan las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos

de trabajo”. La “supresión de la plaza” vacante afectada – sigue el razonamiento de la

propia sentencia precedente – constituye, por consiguiente, “causa justa” de la

finalización de dicho contrato temporal.

No hay, en conclusión, propósito fraudulento alguno en que la Administración

haya ejercitado la facultad que le corresponde de adjudicar a un tercero un servicio

socorrista, y en que, a renglón seguido de tal adjudicación, la propia Administración

haya asumido las consecuencias que la misma ha de tener respecto de la composición

de su plantilla>>.

En el segundo de los votos particulares (redactado por José Manuel López

García de la Serrana, al que se adhieren el Gonzalo Moliner Tamborero, José Luis

Gilolmo López y Jesús Souto Prieto), entre otros extremos, se afirma que la sentencia

mayoritaria niega que la Administración publica pueda privatizar sus servicios; que no

es necesario para amortizar que las plazas sean innecesarias; se relatan las ventajas de la

privatización; se asume el control judicial social prejudicial sobre la decisión

administrativa de amortización pero limitándolo al examen de la norma habilitante, al

organismo administrativo competente y al procedimiento adecuado, pero sostiene que el

Juez Social no puede decretar que la Administración ha actuado en fraude de ley.

25

Recordemos aquí las múltiples sentencias posteriores de Sala General que han

decretado que la Junta de Andalucía y los Consorcios UTEDLT habían actuado en

fraude de ley y se ha decretado la nulidad de los despidos acordados (entre otras

muchas, SSTS/IV 17-febrero-2014 –rco 142/2013 y 16-abril-2014 –rco 152/2013), a las

que luego se efectuará especial referencia.

En dicho voto particular se razona, en esencia, que:

<<La sentencia de la mayoría … niega a la Administración, lo que se permite a

la empresa privada: amortizar las vacantes, aunque estén cubiertas por interinos. Se

veda a la demandada la posibilidad de gestionar el servicio de forma indirecta

(externalizar), cual le permiten los arts. 8 de la Ley 30/2007 y 2-f) del Decreto 29/2009,

del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, sin fundar esa decisión, salvo

que se estime que la misma se basa, simplemente, en que “no cabe amortizar las plazas

que son necesarias”, como las de los socorristas si se gestionan piscinas. Con ello se

limita y restringe la libertad de la Administración y de los organismos públicos para

gestionar sus servicios con eficacia, descentralización, y con sometimiento a la Ley. Si

la norma permite la descentralización productiva, la gestión indirecta de servicios,

¿porque se le deniega a un organismo público esa posibilidad de actuación? ¿porque

se le obliga a tener como plantilla fija un cuerpo de socorristas?. Debe recordarse que

las plazas de socorrista, salvo una o dos excepciones, están cubiertas por personal con

contrato de interinidad por vacante, lo que supone que se creó la categoría y el

número de plazas necesario y que, como se no se ha convocado concurso público para

cubrirlas, ahora se fuerza a convocar ese concurso, al denegarse la posibilidad de

amortización de plazas interinas y de externalización global del servicio.

Se discrepa, también, del argumento relativo a que amortizar es suprimir por

considerarlos innecesarios, empleos o plazas vacantes. Este argumento, acorde al

Diccionario, es inadecuado porque amortizar es un término que en términos jurídicos

significa suprimir plazas o empleos por las más diversas razones, siempre que sean

legales, siendo de destacar que en términos laborales hace referencia, sobre todo, a

suprimir plazas o empleos por el sistema de no cubrir las vacantes existentes. Ninguna

norma dice que sólo se puedan suprimir las plazas “innecesarias”, pero, además, el

término necesario admite diversas interpretaciones, las razones de la innecesariedad

pueden ser variadas y justificadas en nuestro derecho: por ejemplo la implantación de

un nuevo sistema de producción, una nueva organización del trabajo o de nueva

maquinaria puede hacer innecesarios todos o algunos de los puestos de trabajo afectos

a ese proceso, puestos que serán amortizados, aunque subsista la necesidad de la

empresa de gestionar el proceso productivo …

Como corolario, destacar que la discrepancia con el criterio mayoritario radica

en que el mismo no motiva suficientemente, cual requieren los arts. 24 y 120-3 de la

Constitución, 218 de la L.E.C. y 97-2 de la L.P.L. y la doctrina constitucional las

razones por las que se aparta del criterio sostenido por la Sala en anteriores sentencias

… Con ello se niega a la Administración la posibilidad de prestar los servicios

asumidos de forma indirecta, de externalizarlos cual permiten las leyes, sin dar razón

que explique esa prohibición que la mayoría crea “ex novo” olvidando que una cosa es

la posibilidad de amortización y otra distinta las consecuencias que la misma comporta

para el personal que cubre la plaza vacante amortizada. Tal solución se debe a la mala

imagen que se tiene de la externalización de servicios, a los prejuicios existentes

contra la gestión externa de parcelas de la propia actividad por la idea preconcebida

de que con ella sólo se persigue destruir puestos de trabajo y abaratar costes. Pero no

26

es así porque, aparte que los puestos de trabajo se conservan, aunque bajo la dirección,

de otro patrono, y que puede ocurrir que el ahorro de gastos no sea tal, resulta que las

ventajas de la externalización son otras: Facilitar que la empresa (sus mandos y

empleados) se concentren en la realización de los procesos de producción más

importantes, en los que saben hacer mejor y se despreocupen de procesos accesorios

que son encomendados a empresas externas que, al estar especializadas en esa

actividad prestaran mejor servicio y atenderán mejor los imprevistos, como buscar

sustituto a quienes se marchan de vacaciones o son baja laboral por cualquier causa.

Resumiendo, debe estimarse que la Administración actuó de forma razonable y

no arbitraria, lo que excluye el fraude de ley y la desviación de poder, máxime cuando

la Ley de cobertura (la de presupuestos para 2009) expresamente cubría ese proceder y

cuando la actuación administrativa se produjo en el marco de una política general de

austeridad y de gestión eficaz de los servicios públicos y no para burlar, mediante un

complot generalizado, los derechos de 67 socorristas con contrato de interinidad por

vacante cuya vigencia se condicionó a la existencia de la vacante ocupada.

Es cierto que no se ha planteado la competencia de esta jurisdicción para

resolver las cuestiones objeto de la demanda. También lo es que esta jurisdicción es

competente para resolver con carácter prejudicial cuestiones administrativas, como

comprobar si la amortización de un puesto de trabajo es legal.

Siendo ello cierto, parece que la sentencia de la mayoría ha ido más allá de las

competencias que le son atribuidas con carácter prejudicial, pues, no se ha limitado,

como se deriva de la doctrina sentada por esta Sala en su sentencia de 10 de julio de

2000 (Rcud. 4145/98), a analizar si existía una norma que autorizaba la amortización,

ni a si la amortización se ha tomado por el órgano administrativo competente y por el

procedimiento adecuado, sino que ha ido más allá: se ha determinado cuando es

procedente o no una amortización de vacantes y se ha resuelto que la misma es

improcedente cuando la administración sigue atendiendo el servicio, cuando subsiste la

necesidad de prestar un servicio público. Es cierto que tal decisión afecta, al ser

prejudicial, sólo al caso que nos ocupa ... Ello supone que con carácter general se

sienta la doctrina de que la Administración no puede amortizar las vacantes

desempeñadas por personal laboral con el fin de externalizar el servicio, sino sólo para

suprimir este, solución interpretativa que excede de las competencias prejudiciales

concedidas para el caso concreto.

Aunque no se aceptaran las anteriores argumentaciones, las dudas sobre la

falta de competencia de esta jurisdicción subsisten. La sentencia de la mayoría estima

que la Administración ha obrado en fraude de ley, al dictar y ejecutar las normas que

aplica para acordar amortizar las plazas, decisión que escapa a la competencia de

esta jurisdicción que no es competente para juzgar y resolver si la Administración

actúa de forma fraudulenta. Por ello, se habrían violado los arts. 24-2 de la

Constitución y 9 (nº 4 y 6) de la LOPJ>>.

II.2.- Extinción por la Administración pública empleadora de contratos

temporales (obra o servicio determinado) antes de que concluya la

causa que justificaba la temporalidad y la necesidad de acudir al

despido colectivo si se rebasan los umbrales del art. 51 ET;

interpretación del art. 51 ET en relación con la Directiva

98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la

aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se

27

refieren a los despidos colectivos, y con la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su

sentencia de 12-octubre-2004 (asunto C-55/2002). SSTS/IV 3-julio-

2012 (rcud 1657/2011, Sala General, ponente María Luisa Segoviano

Astaburuaga, con voto particular, empresa SEAGA) y 3-julio-2012

(rcud 1744/2011, Sala General, ponente Jesús Gullón Rodríguez, con

voto particular, empresa SEAGA).

Se concluye en las sentencias citadas que la entidad pública no podía proceder

al despido de 51 veterinarios con contrato temporal para obra o servicio, antes de que

finalizara la obra o servicio sin seguir el trámite del despido colectivo establecido en el

art. 51 ET. Argumentándose, en esencia, que:

<<La empresa SEAGA procedió a cesar a 51 trabajadores alegando que, siendo

el contrato de duración determinada, teniendo por objeto "la realización de obra o

servicio encomienda de gestión para trabajos de identificación animal, trazabilidad e

higiene de las producciones ganaderas del año 2009", siendo su duración "hasta el fin

del contrato" concertado por dicha empresa con la Xunta de Galicia, al haber

finalizado la encomienda, procede el cese de dichos trabajadores.

Ocurre, sin embargo … que la obra no ha finalizado, ya que SEAGA continuó

siendo la adjudicataria del servicio en virtud del cual estaban contratados los actores

de forma temporal, por lo que el numero de trabajadores cesado computa, a efectos de

determinar si se superan los umbrales del art. 51.1 ET. En efecto, tal y como resulta

del penúltimo párrafo de dicho apartado … no computan las extinciones producidas

por iniciativa del empresario en el supuesto del art. 49.1 c) del ET, es decir, cuando se

extinga por realización de la obra o servicio objeto del contrato. Sin embargo, aunque

los hoy actores tenían un contrato temporal el mismo no se ha extinguido por

realización de la obra o servicio objeto del contrato, ya que la obra o servicio no ha

terminado.

Respecto al elemento causal hay que señalar que la empresa no ha

fundamentado su decisión extintiva en causas económicas, técnicas, organizativas o

de producción sino que ha alegado que el cese se producía por haber finalizado la

encomienda que le había hecho la Xunta de Galicia …

Sin embargo… la contrata no ha terminado, aunque ha sido reducida, ni se

cuestiona que los ceses correspondan a la terminación de fases de la obra con

autonomía funcional dentro de la misma …

Resta por examinar si la verdadera causa del cese de los actores, la reducción

de la contrata de la Xunta de Galicia para el año 2010 y el subsiguiente exceso de

plantilla, -SEAGA cuenta con 138 veterinarios y necesita 87 para la encomienda del

año 2010- puede ser conceptuada como causa económica, técnica, organizativa o de

producción. Esta Sala ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, STS 14-6-

96, recurso 3099/1995, 7-6-07, recurso 191/2006 y 16-9-2009, recurso 2027/2008, en

las que ha señalado que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser

considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una

reducción del volumen de producción contratada y por el ámbito en que se manifiesta

una causa organizativa, en cuanto a que afecta a los métodos de trabajo y a la

distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.

La última de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento: ".... la

reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado

dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que

28

considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se

puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de

forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla

que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede

ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de

personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de

servicios y consiguientemente de ocupación". Y, como señalamos en nuestra sentencia

de 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06) "esta Sala ha sentado la doctrina de que el art. 52-

c) del ET no impone al empresario la obligación de "agotar todas las posibilidades de

acomodo del trabajador" en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer

efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado "otro puesto vacante de la misma".

Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003, rec.

4454/2002; 19 de marzo del 2002, rec. nº 1979/2001; y 13 de febrero del 2002, rec. nº

1496/2001, entre otras. Por consiguiente, de conformidad con la doctrina

jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de

plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva

justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros

puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal

despido".

En consecuencia, al concurrir en el supuesto debatido los tres elementos que

caracterizan el despido colectivo, elemento numérico, temporal y causal, tal y como ha

quedado anteriormente consignado la extinción de los contratos de los trabajadores

debió realizarse siguiendo el procedimiento establecido en el art. 51 del ET y, al no

haberlo hecho así, el despido es nulo, de conformidad con lo establecido en el art. 124

de la LPL>>.

Se continúa afirmando en las referidas sentencias, que:

<<Avala la anterior interpretación la regulación contenida en la Directiva

98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las

legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, cuya

transposición al derecho interno se ha realizado a través del art. 51 del ET. En efecto,

el art. 1 de la Directiva dispone que "A efectos de la aplicación de la presente

Directiva: a) Se entenderá por "despidos colectivos" los despidos efectuados por un

empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores,

cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los

Estados miembros..." señalando a continuación el periodo en el que han de producirse

los despidos y el número de trabajadores afectados en relación al número de

trabajadores del centro de trabajo. La Directiva, por tanto, conceptúa un despido como

colectivo siempre que se de el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal

mucho más atenuado que en la regulación contenida en el art. 51 del ET, pues solo

exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador".

Por su parte el apartado 2 del art. 1 señala que la Directiva no se aplicará "a

los despidos colectivos efectuados en el marco de los contratos de trabajo celebrados

por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar

antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos". Por lo tanto, si bien es

cierto que al igual que sucede en el art. 51 ET, no computa la extinción de contratos

temporales, a efectos del cálculo del número de trabajadores afectados, si se tienen en

cuenta si se les ha extinguido el contrato antes de finalizar la obra o servicio, que es

exactamente lo que sucedido en el litigio ahora examinado.

29

Hay que poner de relieve que la regulación contenida en el art. 51 ET, apartado

1, penúltimo párrafo establece: "para el cómputo del número de extinciones de

contratos a que se refiere el párrafo primero de éste artículo -extinciones colectivas

fundadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción- se tendrán en

cuenta así mismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por

iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del

trabajador distintos de los previstos en el apartado c) del apartado 1 del art. 49 c) de

esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco".

En la norma transcrita, lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se

eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el art. 51 del ET

computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el

empresario por motivos no inherentes a la persona del trabajador, con la salvedad de

aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o

por la terminación de la obra o servicio.

Pero si se trata de contrataciones temporales en que la obra o el servicio

concertados no han finalizado, no cabe excluir del cómputo tales trabajadores a los

efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización

de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones

de esta clase.

Una interpretación sistemática del art. 51 ET, en la que el texto de la Directiva

es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de

que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones

producidas sobre contrataciones absolutamente alejadas de la efectividad de las

cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la

realización de los servicios concertados.

Para la Directiva y en la interpretación del art. 51 ET que acabamos de

expresar en párrafos anteriores, solo podrán excluirse del cómputo numérico que

lleva aparejada la calificación jurídica de despido colectivo, aquellas extinciones de

contratos por tiempo o tarea determinados cuando la extinción se ha producido

regularmente, pero en ningún caso cuando, como ocurre en el supuesto de autos, los

despidos se han llevado a cabo antes de la finalización de la obra, no pudiendo

excluirse tampoco cuando la naturaleza de los contratos, por haberse realizado en

fraude de ley, no era temporal sino indefinida.

De lo razonado anteriormente se desprende que no existe entonces

discrepancia o conflicto entre la norma nacional, el art. 51 ET y la Directiva 98/59

CE, pues ambas normas alcanzan el mismo resultado para la calificación de despido

colectivo, cuando hemos excluido antes una interpretación restrictiva del párrafo

cuarto del art. 51 ET, que es la que lleva a cabo la sentencia recurrida, al excluir en

todo caso las extinciones acordadas por la empresa demandada para el cómputo de

despido colectivo, por no estar basadas en causas económicas, técnicas organizativas o

de producción, sino obedecer, al menos formalmente a la terminación del contrato por

conclusión de la obra o servicio contratado. Si así fuera, si asumiésemos esa

interpretación entonces sí se produciría una colisión entre el ET y la Directiva, pues la

norma nacional interpretada así estaría limitando el concepto de despido colectivo a

supuestos más reducidos que los previstos en la Directiva.

De hecho, aunque se trataba de supuestos de exclusión distintos, el Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 12 de octubre de 2.004,

dictada en el asunto C-55/2002, se pronuncia en primer lugar sobre la finalidad de la

Directiva de manera que, a tenor de lo previsto en el art. 2, apartado 2, párrafo

primero, las consultas a los representantes de los trabajadores no solamente tendrán

30

por objeto evitar o reducir los despidos colectivos sino que versan, entre otros

extremos, sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos

mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en

especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores

despedidos. Sería contrario a la finalidad de la Directiva reducir el ámbito de

aplicación de esta disposición mediante una interpretación restrictiva del concepto de

"despido".

Y termina esa sentencia en su parte dispositiva diciendo que la República

Portuguesa había en aquél caso incumplido las obligaciones que le incumben en virtud

de los arts. 1 y 6 de la Directiva 98/59/CE ... "al haber limitado el concepto de despidos

colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural y

al no haber ampliado el citado concepto a los despidos por todas las razones no

inherentes a la persona de los trabajadores">>.

En el voto particular (emitido por Antonio Martín Valverde al que se adhieren

José Luis Gilolmo López y Jesús Souto Prieto) emitido a ambas sentencias se sustenta,

en síntesis que el control judicial de la actuación empresarial no puede llegar hasta

trasformar en despido colectivo un cese acordado empresarialmente en base al art.

49.1.c) ET (aunque lo fuera indebidamente). Se razona que:

<<En la enumeración de causas de extinción del contrato de trabajo el art.

49.1.c) ET incluye “la realización de la obra o servicio objeto del contrato” en un

apartado distinto del propio art. 49 ET, el incluido en el apartado 1. letra i), donde se

menciona el “despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas

o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo

dispuesto en esta Ley”. En el origen de ambas causas de extinción se encuentra la

voluntad extintiva del contrato de trabajo por parte del empresario. Pero el legislador

se ha cuidado de separarlas con toda claridad, reconociendo al empresario, titular del

derecho constitucional a la libertad de empresa, dos derechos potestativos o de

configuración jurídica claramente distintos.

Ciertamente, una vez impugnado por el trabajador el acto de cese, la

utilización inadecuada o desviada de estos derechos puede dar lugar a una

calificación judicial de ilicitud o ilegalidad del despido, en una u otra de sus dos

modalidades (improcedencia o nulidad). Pero esta calificación judicial está al final del

recorrido procesal y no en el inicio de la actuación empresarial, que, en principio,

salvo fraude de ley o abuso de derecho, se ha de enjuiciar en los términos en que fue

planteada por el propio empresario. Y a mi juicio, estas circunstancias agravantes de

fraude o abuso de derecho no constan en el caso, donde sí se ha producido una

infracción simple de las normas que rigen la concertación y la extinción del contrato

temporal por obra o servicio determinado.

Visto desde la perspectiva del control judicial de los actos del empresario, la

recalificación del acto empresarial de cese al amparo del art. 49.1.c) ET en despido

colectivo del art. 49.1.i) (y 51) ET me parece no ajustada a derecho en las

circunstancias del caso. Una cosa es computar a efectos de despido colectivo todos los

ceses por voluntad del empresario del “período de referencia” previsto en el art. 51.1

ET, y otra cosa distinta es transformar en despido colectivo un cese acordado (aunque

lo fuera indebidamente) con base en el art. 49.1.c) ET. El derecho de configuración

jurídica atribuido al empresario en uno y otro supuesto es distinto, y a las respectivas

consecuencias de su ejercicio ilícito habrá de estarse en cada caso.

31

La posición sostenida en este voto particular es, en suma, la que ha sostenido

hasta ahora esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de fecha 22-1-

2008 (rcud 4042/2006), 22-5-2008 (rcud 3315/2006) y 29-5-2008 (rcud 2417/2006). La

sentencia de la que se discrepa se cuida de afirmar que su pronunciamiento es

“diferente” del que ella mantiene …>>.

II.3.- La tesis tradicional de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre los

trabajadores indefinidos no fijos al servicio de las

Administraciones públicas empleadoras y la posibilidad de

extinguir sus contratos de trabajo no solamente cuando se cubran

las plazas que ocupan por su cobertura reglamentaria sino incluso

cuando la Administración empleadora dedica amortizar la plaza

por cualquier causa, sin necesidad de acudir al despido objetivo

(singular o plural o colectivo) y sin derecho a indemnización

alguna: la posición de aquellos trabajadores al servicio de la

Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido (no fijo)

por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren

una plaza con contrato de interinidad.- Especial referencia a

Directiva 1999/70 CE, que aplica el Acuerdo marco sobre el

trabajo de duración determinada.- STS/IV 22-julio-2013 (rcud

1380/2012, Sala General, ponente Aurelio Desdentado Bonete, voto

particular).

En la sentencia mayoritaria se razona, en esencia, que:

<<Denuncia la parte recurrente la infracción del art. 52.e) del ET en relación

con los arts. 51y 53 del mismo texto legal por considerar que la entidad demandada no

estaba obligada a proceder a un despido objetivo o colectivo, pues, dada la naturaleza

del vínculo contractual -indefinido no fijo- la amortización de la plaza es suficiente

para producir el cese.

El motivo debe ser estimado. La denominada relación laboral indefinida no fija

es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de

la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas

que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el

trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales

que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en

condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, “el carácter indefinido

del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa

o indirectamente a un término”, pero añade que “esto no supone que el trabajador

consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en

plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal

fijo en las Administraciones Públicas”. De ahí que, aunque se declare contraria a

Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET, y se

reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la

provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo

cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la

32

correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las

modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET.

En este sentido se pronunció nuestra sentencia, también del Pleno de la Sala, de

27 de mayo de 2002, reiterada por otras posteriores, entre ellas, la de 26 de junio de

2003 …

Pero esta doctrina no se limita a la causa consistente en la cobertura

reglamentaria de la vacante. También ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto

desempeñado desaparece por amortización y ello porque en este caso ya no podrá

cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de

hecho que justifica esa modalidad contractual -la existencia de un puesto de trabajo

que se desempeña de forma en realidad interina hasta su cobertura reglamentaria-.

Estamos claramente en el caso del art. 1117 del Código Civil (“la condición de que

ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que ( …)

fuera ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar”) y en el art. 49.1.b) del ET

(cumplimiento de la condición a que ha quedado sometido el contrato ope legis). En

este sentido ya señaló nuestra sentencia de 27 de mayo de 2002 las indudables

analogías entre el contrato indefinido no fijo y el contrato de interinidad por vacante en

las Administraciones públicas … Este criterio se reitera en las sentencias de 20 de julio

de 2007 y 19 de febrero de 2009, en las que se afirma que “la posición de aquellos

trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido

(no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza

con contrato de interinidad”.

Pues bien, con respecto al contrato de interinidad por vacante suscrito en el

ámbito de las Administraciones públicas, la Sala ha establecido con reiteración que la

extinción puede acordarse directamente “por la amortización de la plaza cubierta…

sin necesidad de acudir a la vía que establece el art. 52.c) del ET”, y ello en atención a

que “la situación de interinidad que genera … el contrato de trabajo con la

Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la

diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del art. 15.1 c)

del ET". De ahí que, “aunque las partes hayan pactado que la duración del contrato

queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de

trabajadores con carácter de fijos, es obvio que la vigencia de la relación está

vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se

amortiza el contrato se extingue … En la sentencia del Pleno de 27 de febrero de 2012 se dice que … “entenderlo

de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que supondría la transformación del

hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido -pues el cese

del interino solo se produce por la incorporación del titular, lo que en principio no

procede al suprimirse la plaza-, o bien significaría la vinculación de la

Administración a proveer una plaza que estima innecesaria, puesto que la ha

suprimido. Por ello ha de entenderse que los contratos de interinidad no limitan ni

eliminan las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos

de trabajo, y que la supresión de la plaza es causa justa de la finalización del contrato

temporal de interinidad".

Estas consideraciones son aplicables a los contratos indefinidos no fijos, pues

… se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión

reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede

realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el

art. 49.1.b) del ET y del art. 1117 del Código Civil, pues desde el momento en que la

plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el

33

contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue. Y en orden a esa

extinción no opera la vía del art. 52.e) del ET -en el supuesto de que el cese del

establecimiento tuviera encaje en este precepto y no en el art. 52.c)-, porque, dada la

naturaleza del contrato, el hecho determinante de la amortización no actúa, de forma

indirecta configurando la existencia de una causa económica, presupuestaria u

organizativa para el despido, sino que opera de manera directa sobre la propia

vigencia del vínculo, determinando el cumplimiento anticipado de la condición a la

que aquél estaba sometido, al impedir la amortización de la plaza su cobertura

reglamentaria. Es lo mismo que ocurre en el caso del contrato de interinidad por

vacante. En este sentido hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones la causa

económica no tiene un efecto directo de eliminación de un puesto de trabajo concreto,

sino que opera creando, de una manera difusa, un efecto de reducción de la plantilla,

que el empresario tiene que concretar ejercitando sus facultades de selección de los

trabajadores afectados. En esta línea se inscriben actualmente las previsiones de la

disposición adicional 20ª del ET y del art. 41 del Reglamento de regulación de empleo,

aprobado por Real Decreto 1483/2012, no aplicables al presente caso.

… Tampoco puede atenderse el argumento de que se produce una situación de

trato desigual injustificado desde el momento en que se priva a los trabajadores

indefinidos no fijos de la indemnización prevista en el apartado c) del número 1 del

art. 49 del ET. La cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado

en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como

nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin

dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente. Pero en cualquier

caso la eventual desigualdad se repararía reconociendo el derecho a la

indemnización; no excluyendo la aplicación de una causa de extinción prevista

legalmente. Por otra parte, la premisa de la que se parte -que no hay derecho a la

indemnización- está excluyendo de entrada una interpretación analógica de los

apartados b) y c) del número 1 del art. 49 del ET. Sin embargo, esa interpretación

analógica lleva a la conclusión de que la indemnización sí resulta aplicable a

supuestos como el presente.

Se invocan también los arts. 8 y 11 del Estatuto Básico del Empleado Público

(EBEP), que recogen la distinción entre trabajadores fijos e indefinidos en el marco del

empleo público. Pero esta distinción no lleva por sí misma a ninguna consecuencia en

lo que aquí se debate, pues en el presente caso se trata de una trabajadora que no tiene

la condición de indefinida, sino de indefinida no fija con aplicación, por tanto, de las

reglas propias de esta figura, sobre la que no incidiría la nueva regulación. Por otra

parte, la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por

objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni

crear con carácter general un "tercium genus" entre fijos o temporales. La

referencia, que no se contenía ni en el proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes

(BOCG/CD de 27.9.2006), ni en el que el Congreso remitió al Senado (BOCG/S,

20.1.2007), se incorporó durante la tramitación en éste, como consecuencia de las

enmiendas 33 y 36 del grupo de senadores nacionalistas vascos, en las que, junto al

personal laboral fijo y al temporal, se añadía el indefinido, con la finalidad de que

"también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo" (BOCG/S

21.2.2007) …

Especial atención merece la referencia a la Directiva 1999/70 CE, que aplica el

Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada. La referencia se concreta

en dos cláusulas del Acuerdo: la cuarta y la quinta. Ninguna de estas dos cláusulas se

vulnera por la consideración de la amortización de la vacante desempeñada en un

34

contrato indefinido no fijo como una causa de extinción sometida al régimen del art.

49.1.b) del ET.

En efecto, la cláusula 4ª establece que “por lo que respecta a las condiciones de

trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada

de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero

hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato

diferente por razones objetivas”. Ahora bien, en primer lugar, esta cláusula se refiere a

las condiciones de trabajo, entendiendo por tales las vigentes durante la relación

laboral. No se extiende a las condiciones relativas a la extinción del contrato de

trabajo (condiciones de empleo), que naturalmente han de ser distintas para los

contratos de duración determinada de las que rigen para los contratos fijos. Si no

fuera así, sería obvio también que la diferencia a efectos de extinción del contrato de

duración determinada y un contrato indefinido responde a razones objetivas.

Por ello, no puede compararse el régimen indemnizatorio aplicable a los

despidos económicos con el que se establece para las extinciones por cumplimiento

del término o de la condición resolutoria. En segundo lugar y, con carácter general,

hay que señalar que no es la misma, en términos de reparación, la indemnización

aplicable en el marco de un contrato fijo, en el que la relación tiene una expectativa de

permanencia, que la que ha de serlo en un contrato sometido a una condición

resolutoria -la convocatoria y cobertura reglamentaria de la vacante- que debe

realizarse lo antes posible. Si en la práctica no se ha hecho así, debe recodarse que el

trabajador tiene acción para instar la convocatoria de la plaza que ocupa. En cuanto a

la diferencia que podría resultar de los apartados b) y c) del art. 49 del ET ya se ha

dicho que no se cuestiona en estas actuaciones. Por último, tampoco es válida la

comparación entre la extinción de un contrato indefinido no fijo por amortización de la

vacante y la extinción de un contrato temporal por vencimiento del término que se

extingue por despido económico antes de que venza ese término al que está sometido,

pues en un caso en el momento del despido se ha cumplido la condición con la

amortización de la vacante y en el otro no ha vencido el término, por lo que la causa

extintiva queda fuera de las previsiones del contrato.

En cuanto a la cláusula 5ª del Acuerdo que incorpora la Directiva, hay que

comenzar precisando su contenido. La cláusula se refiere a la obligación de los

Estados miembros de establecer determinadas medidas “para prevenir los abusos que

pueden producirse “como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o

relaciones laborales de duración determinada” y concreta esta obligación en la

necesidad de que esos Estados adopten una o varias de las siguientes medidas:

1ª) establecimiento de razones objetivas que justifiquen la renovación de tales

contratos o relaciones laborales;

2ª) establecimiento de la duración máxima total de los sucesivos contratos de

trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

3ª) establecimiento del número de renovaciones de tales contratos o relaciones.

En primer lugar, hay que aclarar que el contrato indefinido no fijo no puede

incluirse en el ámbito de esta cláusula, porque en absoluto se trata de un supuesto de

utilización abusiva de vínculos sucesivos de duración determinada. Por el contrario,

estamos ante un único vínculo que no tiene carácter temporal, sino que está únicamente

sometido a condición resolutoria. No hay, por tanto, ni abusos, ni sucesión de

contratos, ya que se está en una situación estable, a la que además el trabajador

puede poner fin pidiendo la convocatoria de la vacante. Así, la culpa de la

Administración en no convocar puede relacionarse con el aquietamiento del trabajador

en no pedir la convocatoria, ponderando quizá la eventual concurrencia de terceros.

35

En segundo lugar, el contrato indefinido no fijo constituye precisamente el

medio de prevención y de reacción contra la utilización abusiva de los contratos

temporales en por las Administraciones Públicas. Lo que sucede es que en esa garantía,

por exigencias constitucionales, ha de mantenerse la necesidad de que la plaza sea

objeto de convocatoria pública para garantizar su cobertura en términos de igualdad,

mérito y publicidad por todos los ciudadanos.

En este sentido hay que tener en cuenta que el indefinido no fijo no queda

indefenso frente a la no convocatoria de la plaza por la Administración, pues tiene

acción para pedir su convocatoria. Tampoco queda indefenso ante las decisiones de

amortización, pues puede impugnarlas.

La cláusula 5ª prevé la obligación por parte de los Estados miembros de

adoptar una o varias de las medidas mencionadas. Pues bien, aunque se admitiera que

el contrato indefinido no fijo es un caso de utilización sucesiva de contratos de

duración determinada, que no lo es, se aplicarían no una, sino las tres garantías de la

cláusula, ya que: 1ª) hay una razón objetiva para la aplicación de esta modalidad

contractual como de duración determinada: la garantía del acceso al empleo público

en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; 2ª) hay una duración

máxima que depende de la convocatoria de la vacante y que el trabajador contratado

puede activar y 3ª) se excluye la sucesión, porque no hay renovaciones del contrato.

Si examinamos la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estas

conclusiones se confirman plenamente. Así la STJCE 4.7.2006 (caso Adeneler) declara

que el Acuerdo marco se opone a una utilización sucesiva de contratos de trabajo de

duración determinada cuya única justificación radique en haber sido establecida por

una disposición legal o reglamentaria general de un Estado miembro y también

considera que si el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro no contiene, en

el sector considerado, ninguna medida efectiva para evitar y sancionar la utilización

abusiva de contratos de duración determinada sucesivos, la Directiva impide aplicar

una normativa nacional que, sólo en el sector público, prohíbe absolutamente

transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de

duración determinada que han tenido por objeto, de hecho, hacer frente a «necesidades

permanentes y duraderas» del empleador. Es obvio que no es el caso del contrato

indefinido no fijo, porque no es un supuesto de utilización sucesiva de contratos

temporales sucesivos; tiene una justificación objetiva; cierra el ciclo de contrataciones

sucesivas y permite una garantía de estabilidad en función de que la relación solo

termina con la cobertura de la vacante o la imposibilidad de tal cobertura, aparte de

permitir al trabajador afectado tanto instar la cobertura, como impugnar ésta o la

amortización de la vacante. No se trata de un privilegio que excepcione para el sector

público la aplicación de las garantías contra la sucesión abusiva de los contratos, sino

de una medida que pone fin a esa sucesión garantizando los principios constitucionales

de acceso al empleo público. En igual sentido se ha pronunciado más recientemente la

sentencia de 23.4.2009 (caso Kiriaki Angelidaki).

Lo mismo sucede con las sentencias de 7.9.1996 (asuntos Vassallo y Marrosu)

que establecen que el Acuerdo de referencia no se opone a una normativa nacional que,

en caso de abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o

relaciones laborales de duración determinada por un empleador del sector público,

excluye la transformación de éstos en contratos o relaciones laborales por tiempo

indefinido,(…), cuando dicha normativa contiene otra medida efectiva para evitar y

sancionar, en su caso, el uso abusivo por un empleador del sector público de sucesivos

contratos de duración determinada.

36

Como acaba de razonarse, el contrato indefinido no fijo es precisamente la

medida que sanciona el uso abusivo de la contratación temporal en las

Administraciones públicas, poniendo fin a la sucesión de contratos temporales

mediante la consolidación estable de una situación, que solo terminará con la

cobertura o la amortización de la vacante, frente a las que puede reaccionar el

trabajador en los términos examinados. Se cumplen así los principios de equivalencia

y efectividad, pues la medida se aplica en todas “las situaciones similares” y su única

particularidad en las Administraciones públicas tiene la justificación objetiva del

respeto a las garantías de acceso al empleo público. Es además una medida efectiva

en la medida en que cumple, no una sino todas las exigencias del apartado 5.1 del

Acuerdo (razón objetiva, duración máxima y exclusión de las renovaciones)>>.

En el voto particular emitido a dicha sentencia mayoritaria (formulado por

Jordi Agustí Julia, al que se adhieren Fernando Salinas Molina, María Luisa Segoviano

Astaburuaga, Rosa María Virolés Piñol, María Lourdes Arastey Sahún y Manuel

Ramón Alarcón Caracuel), se cuestiona la tesis sustentada, argumentándose, en esencia,

que:

<<…el criterio mayoritario no es acorde con una interpretación integradora de

las distintas normas –de derecho estatal e internacional-, de doctrina constitucional,

jurisprudencial y de la Unión Europea, así como de doctrina científica emitida en

relación con la cuestión controvertida, y en concreto, conculca: a) el art. 52. c) del ET;

b) el art. 7 del EBEP, c) el Convenio Colectivo para el personal laboral de la

Comunidad Autónoma demandada; d) la doctrina jurisprudencial de esta Sala

contenida en las sentencias que se citarán; y, e) la Directiva 1999/70/CE del Consejo,

de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEPP,

sobre el trabajo de duración determinada, así como la doctrina contenida en las

sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en aplicación de

dicha Directiva, que asimismo serán objeto de cita y exposición particularizada.

…todo ello se lleva a cabo … de forma un tanto abstracta y sin tener en cuenta

la situación de la trabajadora demandante, que en un contexto de crisis generalizada,

después de casi 20 de prestación de servicios para una Administración Pública, por

causas totalmente ajenas a su voluntad, ve extinguida su relación, sin una mínima

indemnización compensatoria, lo que –anticipo- choca frontalmente no sólo con los

principios de un Estado social de derecho, que el art. 1º de nuestra Constitución

proclama y garantiza, sino también con los principios de la Carta Social Europea –

ratificada por España- y el Convenio nº 158 de la Organización Internacional del

Trabajo, -igualmente ratificado- normas todas ellas que garantizan protección en caso

de despido.

… es bien conocida la doctrina jurisprudencial de esta Sala creadora de la

singular figura del “trabajador indefinido no fijo”, como consecuencia de lo que se

vino a denominar como la “laboralización” de la Función Pública, y ante la

proliferación de numerosos y sucesivos contratos laborales de carácter temporal,

suscritos de forma irregular –y en ocasiones en fraude de ley- por las distintas

Administraciones Públicas, para cubrir puestos de trabajo destinados a personal

funcionarial, y en las respuestas dadas por la Sala al plantearse su ilicitud y efectos

consiguientes, a partir de 1996, pues en una primera etapa, se estima que la

Administración Pública está sujeta al art. 15.5 del ET, y por ello debe declararse la

fijeza del trabajador contratado sucesivamente. La sentencia de 6 de mayo de 1992

(rcud. 1600/1991), lo fundamentaba de forma muy clara, al señalar … que: “es de

37

significar que el continuado mantenimiento de las trabajadoras demandantes al

servicio del Insalud, mediante la suscripción de sucesivos contratos de carácter

temporal que, sin solución de continuidad entre ellos, se halla vigentes,

respectivamente, desde los años 1.984, 1.985 y 1.986, pone de relieve una actuación del

organismo empleador no ajustado a la normativa y propia finalidad de la contratación

laboral para fomento de empleo o de índole eventual, en cada momento, utilizada.

Desde esta perspectiva enjuiciadora, aunque tratándose de una Administración

Pública, sujeta en materia de selección de su personal a los principios de igualdad, de

mérito y de capacidad -arts. 14 y 103 de la Constitución Española- y a la preceptiva

oferta pública de empleo mediante la oportuna convocatoria a través de los sistemas de

concurso, oposición o concurso-oposición -art. 19 de la Ley de la Función Pública,

30/1.984, de 2 de agosto- no sea dable presumir el fraude en su actuación

seleccionadora, sin embargo, no cabe desconocer, tampoco, que cuando dicha

Administración Pública se desenvuelve en el ámbito de la contratación laboral debe

someterse, con el mayor rigor posible, a las específicas normas reguladoras del

contrato de trabajo. … “La especial posición de la Administración Pública respecto a

la selección del personal a su servicio no puede, en modo alguno, legitimar, siempre y

en todo caso, una inercia en los mecanismos propios de selección que justifique el uso

anormal y antirreglamentario de fórmulas sustitutorias de contratación laboral, en

manifiesto quebrantamiento de la normativa reguladora de esta última y en notorio

perjuicio de las personas que acceden a tal forma de vinculación jurídica. Sostener que

tal inercia administrativa puede configurar una esencial temporalidad en las tareas o

servicios públicos que se ven afectados por la misma puede resultar claramente

abusivo y, en cualquier caso, atentatorio al interés, jurídicamente protegible, de

seguridad en el empleo del trabajador que es contratado para la atención de dichas

tareas o servicios.”

Es ya en una segunda etapa, especialmente en las sentencias de 20 y 21 de

enero de 1998 (rec. 317 y 315/1997), dictadas en Sala General, con el voto particular

de cinco Magistrados, tras poner de manifiesto, que “a partir de la sentencia de 18 de

marzo de 1991 la doctrina de la Sala se orienta a considerar que las Administraciones

Públicas están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece

sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden

determinar la adquisición de la fijeza”, destaca que “el alcance de esta posición ha

sido de nuevo matizado a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996, en la que se

establece que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema

adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes

a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el

procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como

trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido". Y esta es la

doctrina que, con carácter general, ha venido siguiendo la Sala, con respecto a las

Administraciones Públicas, entre otras en las sentencias de 27 de marzo de 2000 y 14

de marzo de 2002 (rcud. 3191/2001) … La doctrina de esta última sentencia, que

validaba el cese acordado por una Administración Pública con respecto a la extinción

del contrato de interinidad por vacante, se extendió al contratado indefinido por

sentencia del Pleno de la Sala de 27 de mayo de 2002 (rcud. 2591/2001), con el voto

particular de tres Magistrados.

Con carácter previo, conviene señalar, que no se pretendió en la deliberación,

ni se pretende ahora en este voto particular, desautorizar, negando virtualidad a la

repetida doctrina jurisprudencial del contratado laboral por tiempo indefinido. Lo que

se pretendía –y se defiende en este voto particular- es adecuar o acomodar dicha

38

doctrina, a la evolución legislativa, teniendo en cuenta la especial naturaleza y

trascendencia del derecho reclamado y la realidad social a día de hoy, cumpliendo con

ello el mandato del art. 3.1 de nuestro Código Civil.

La Disposición Adicional 15ª del ET (en el redactado dado por el apartado

trece del art. de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y

del empleo, aplicable por razones cronológicas al presente caso), parecía referirse ya

al “trabajador indefinido no fijo, cuando en relación a la aplicación de los límites al

encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas, establece que : “Lo

dispuesto en el art. 15.5 de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones

públicas y sus organismos autónomos, sin perjuicio de la aplicación de los principios

constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo

que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de

trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo

establecido en la normativa aplicable”, no haciendo referencia a la posible

amortización de la plaza como causa de extinción ni, en tal caso, cual sería el

procedimiento de extinción y, en su caso, la indemnización procedente.

Con posterioridad a la citada modificación de la Disposición Adicional 15ª del

ET, por la Ley 43/2006, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado

por la Ley 7/2007, de 12 de abril, dio – ahora ya sí- respaldo legislativo expreso … a la

figura jurisprudencial del “trabajador indefinido no fijo al servicio de las

Administraciones Públicas”. Concretamente, su art. 8.2 dispone que los empleados

públicos se clasifican en : “d) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o

temporal” y el art. 11.1 del propio Estatuto establece que : “es personal laboral el que

en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las

modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta

servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del

contrato, éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.”

Resulta paradójico –y hasta sorprendente- que la posición mayoritaria sostenga

reiteradamente de una parte la vigencia de la creación jurisprudencial del “trabajador

indefinido no fijo”, y de otra parte, … llegue a la conclusión de que el contenido de

dichos artículos del EBEP “no lleva por si misma a ninguna consecuencia en lo que

aquí se debate”, afirmando, que “la incorporación de la referencia a los indefinidos en

el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por

la jurisprudencia, ni crear con carácter general un "tercium genus" entre fijos o

temporales”, con la argumentación de que “la referencia, que no se contenía ni en el

proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes (BOCG/CD de 27.9.2006), ni en el que

el Congreso remitió al Senado (BOCG/S, 20.1.2007), se incorporó durante la

tramitación en éste, como consecuencia de las enmiendas 33 y 36 del grupo de

senadores nacionalistas vascos, en las que, junto al personal laboral fijo y al temporal,

se añadía el indefinido, con la finalidad de que "también el profesorado de religión esté

contemplado en este artículo" (BOCG/S 21.2.2007) …

Ciertamente, que el término “indefinido” no figuraba en el Proyecto del EBEP y

fue introducido en la forma referenciada con la intención de atender la particular

situación del profesorado de religión. Ahora bien, no es menos cierto, que en la Ley

finalmente promulgada la expresión -“por tiempo indefinido”- añadida no encuentra

el límite de la dimensión del colectivo al que se quiso referir, siendo significativo –

como ha destacado la doctrina científica- que finalmente el EBEP no se haya referido

a dicho colectivo. Aún en el supuesto de que se hubiera pensado para dicho supuesto,

es incuestionable que el Legislador ha ido más allá de su intención inicial, pues es

manifiesto que la fórmula tan genéricamente empleada engloba dentro de la figura del

39

contrato laboral indefinido al que se refiere el EBEP los supuestos que conllevaron la

construcción jurisprudencial del “indefinido no fijo”, buscando un reequilibrio entre la

garantía de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el

acceso al empleo publico –que es lo quiere preservar la repetida doctrina

jurisprudencial de esta Sala- y la tutela de los derechos que reconoce el ET, y entre

ellos el derecho al percibo de una indemnización en el supuesto del cese en el trabajo

por causas ajenas a la voluntad del trabajador.

Sin embargo, este espaldarazo que el Estatuto Básico del Empleado Público ha

dado a la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, no cierra la polémica sobre la

controvertida figura del contratado laboral por tiempo indefinido, al quedar planteados

y sin resolver distintos problemas, entre ellos el que aquí se nos plantea respecto al

cauce extintivo del trabajador incurso en dicha figura contractual. En efecto en

ningún precepto del EBEP se hace referencia a la extinción del contrato de trabajo de

los indefinidos no fijos, por lo que con respecto a esta cuestión y por imperativo de lo

dispuesto en el ya citado art. 7 del propio EBEP, su resolución debe efectuarse de

acuerdo a lo establecido en la Legislación laboral, y en concreto a las causas de

extinción del art. 49 del ET, precepto, todo él que le es aplicable, a excepción de lo

dispuesto con referencia al despido disciplinario en el Título VII (Régimen

disciplinario) del EBEP. Es en este sentido que se expresa la Resolución de 21 de junio

de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se

publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico

del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus

organismos públicos.

Pero, es que además, ha sido esta misma Sala, la que más recientemente, en sus

sentencias de 16 de septiembre de 2009 (rcud. 2570/2008) y 26 de abril de 2010 (rcud.

2290/2010), ha señalado de forma expresa que las disposiciones del EBEP son

aplicables al trabajador indefinido no fijo, poniendo de manifiesto la existencia de

sustanciales diferencias entre el contrato laboral indefinido no fijo de las

Administraciones Públicas y el contrato de interinidad por vacante. La posición

mayoritaria … hace referencia a dichas resoluciones, para negar -con cita de

expresiones de la sentencia de Pleno de 27 de mayo de 2002, y de un pequeño párrafo

fuera de contexto de la doctrina contenida en las sentencias de 16 de septiembre de

2009 y 26 de abril de 2010-, que la situación de los trabajadores indefinidos no fijos

haya cambiado tras el Estatuto Básico del Empleado Público …

La identificación del puesto de trabajo actúa de requisito esencial en esta

modalidad contractual temporal, hasta el extremo que de que el uso de una modalidad

errónea, como la obra o servicio, ha llevado a esta Sala a señalar que, acreditada la

identificación del puesto de trabajo, no queda desvirtuada ´la naturaleza de la

interinidad por vacante, ni que pueda, por ello transformarse un contrato temporal

para la cobertura personal de una vacante en un contrato por tiempo indefinido, pues

lo que prevalece a la hora de la calificación jurídica del contrato es el contenido

obligacional del mismo, no la denominación dada por las partes´ (sentencia de 14 de

mayo de 2008 -rec. 1923/2007-, que recoge la doctrina anterior).

De todo ello se desprende, con claridad, una nítida diferencia entre el

trabajador indefinido (no fijo) y el interino por vacante, como se colige, además, del

Estatuto Básico del Empleado Público … que, al regular la relación jurídica laboral en

las Administraciones Públicas, distinguiéndola de la relación funcionarial, es

contundente a la hora de aceptar ´cualquiera de las modalidades de contratación de

personal previstas en la legislación laboral´ (art. 11.1). Esto implica aceptar tanto los

contratos de duración indefinida, como los de duración determinada, con sometimiento,

40

en este último caso, a la causalidad que rige en la contratación temporal laboral

ordinaria, a la que la ley especial se remite.

Aceptada ahora ya por el ordenamiento jurídico positivo la contratación laboral

indefinida por parte de las Administraciones Públicas no cabe negar el distinto régimen

jurídico que, a priori, se otorga a esta relación laboral en comparación con las de

carácter temporal. La remisión que el Estatuto Básico del Empleado Público hace a la

legislación laboral conduce a ello sin ningún género de dudas.

Es cierto que la Ley 7/2007 no dio respuesta alguna a la situación de quienes

hayan podido ser considerados trabajadores indefinidos como consecuencia del uso

irregular de la contratación temporal por parte de los empleadores públicos, pero esa

falta de expresa mención supone, precisamente, la equiparación entre tales

trabajadores y los contratados de forma indefinida ab initio, con independencia de que

estos últimos se hallen sometidos al proceso de determinación de puestos de trabajo

regulado en el art. 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto.

La figura del trabajador indefinido, no fijo, de las Administraciones Públicas

surgió como creación jurisprudencial para dar respuesta, precisamente, a la situación

de los contratos temporales en fraude de ley suscritos por las Administraciones

Públicas, de forma que la conversión en contratos de duración indefinida, por

aplicación de las reglas del art. 15 del ET, propició una doctrina que buscaba

acomodar la indefinición de la duración de la relación laboral con las especiales

particularidades del acceso al empleo público y el respeto a los mandatos

constitucionales sobre este punto. Tras pasar por diversos estadios en la aproximación

jurisprudencial a la cuestión, la Sala dejó sentada la ya consolidada doctrina sobre la

matización entre los trabajadores indefinidos y los fijos de plantilla, precisamente para

adecuar la situación al empleo público (sentencia de 20 de enero de 1998 rec.

317/1997). En suma, si bien los trabajadores indefinidos pueden ser cesados por la

cobertura reglamentaria de la plaza, vienen prestando servicios sin causa de

temporalidad alguna, sin vinculación directa con vacante concreta. No hay, por tanto,

equiparación mimética a los interinos por vacante, ligados estrictamente a un proceso

de cobertura”.

Del trascrito tenor literal de lo razonado en dichas sentencias, no parece pueda

cuestionarse –como lo hace la sentencia votada mayoritariamente- que la Sala ha

reconocido ya, sin ambages, la recepción legislativa a través del Estatuto Básico del

Empleado Público del contratado laboral indefinido no fijo, y de sus consecuencias

legales.

A este respecto, conviene insistir –como lo hace la sentencia más reciente de la

Sala de 17 de diciembre de 2012 (rcud. 4175/2011) no citada por cierto por la posición

mayoritaria-, en que, “En definitiva, lo importante, una vez establecida la irregularidad

de la contratación, es tener identificada la plaza a la que se vinculó en principio la

interinidad, a efectos de seguridad jurídica para el trabajador, pues como dice nuestra

sentencia de 5 de diciembre de 1996 (rcud 3271/95) "la cobertura provisional de la

vacante y no otra es el dato fundamental para calificar la relación jurídica como

contrato de interinidad, por vacante, bastando con que la identificación de la plaza que

se contrata se realice de modo que la actitud posterior de la Administración no

ocasione indefensión al afectado, y que el acto empresarial se realice con criterios

objetivos". En este caso, el actor sí celebró un contrato de trabajo de interinidad por

vacante como titulado superior adscrito a la OTRI y vinculado al puesto de trabajo

LL7123, que se extinguiría por la cobertura definitiva de la plaza por el procedimiento

legalmente previsto. Efectivamente se produjo una modificación de la Relación de

41

Puestos de Trabajo por la que su puesto fue amortizado, lo cual daría lugar a una

extinción válida de su relación laboral”.

Los razonamientos de la doctrina trascrita nos permiten ya establecer –a los

efectos de la cuestión aquí controvertida- que en el supuesto del trabajador indefinido

no fijo no es posible considerar como causas de extinción, como sí ocurre con el

interino (art. 8.1.c del Real Decreto 2720/1998), ni el transcurso del plazo necesario

para el desarrollo del proceso de cobertura del puesto de trabajo sin que tal cobertura

se llegue a producir, ni tampoco la amortización de la plaza, puesto que para que se

extinga el contrato de trabajo del indefinido no fijo es preciso siempre que la plaza

sea cubierta reglamentariamente. La consecuencia legal de las irregularidades en la

contratación temporal no es –como reiteradamente ha venido señalando la Sala- la

conversión del contrato en un contrato de interinidad por vacante, sino la conversión

en un contrato por tiempo indefinido. La diferencia entre el trabajador fijo y el

indefinido no fijo estriba en la obligación de la Administración de proceder a la

cobertura del puesto de trabajo con arreglo a los principios constitucionales de

igualdad, publicidad, mérito y capacidad (art. 23 de nuestra Constitución). Ahora bien,

este precepto, en razón al cual se excepciona en estos supuestos la aplicación del

régimen ordinario de los trabajadores fijos, no incide en la extinción del contrato por

amortización de la plaza, que constituye una causa legal de extinción y su régimen

jurídico en los arts. 51 y 52 del ET, que son los aplicables a los trabajadores por

tiempo indefinido, sin que nada en el Texto constitucional obligue a una aplicación

excluyente de estos preceptos a las Administraciones Públicas, al no menoscabar,

evidentemente, ningún principio en el acceso al empleo público.

Si conforme a lo ya expuesto con respecto a la entrada en vigor del EBEP …, su

integración en el mismo del personal laboral indefinido no fijo y la doctrina más

reciente asimismo trascrita de esta Sala de las sentencias de 16 de septiembre de 2009

(rcud. 2570/2008) y 26 de abril de 2010 (rcud. 2290/2010), la remisión que el EBEP

hace a la legislación laboral nos conduce a la equiparación entre los que han podido

ser considerados trabajadores indefinidos como consecuencia del uso irregular de la

contratación temporal por parte de los empleadores públicos, y los contratados de

forma indefinida ab initio, ello nos lleva igual y razonablemente a establecer que si

una Administración Pública considera innecesarias las plazas por motivos legalmente

amparados en los arts. 49.1.l) y 51 o 52 del ET, -normalmente motivos más

organizativos que económicos y fundados en el principio de “eficacia” que debe

inspirar su funcionamiento (art. 103.1 CE)- podrá proceder, lícitamente, es decir, si

existe justa causa para ello debidamente acreditada, a la amortización de las mismas

y a la extinción de los correspondientes contratos de los trabajadores que las ocupan,

conforme se ha venido a reconocer en distintos convenios colectivos del personal

laboral del sector público, y concretamente, de aplicación a la trabajadora

demandante, el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid,

de fecha 7 de abril de 2005, en vigor hasta el 7 de julio de 2013, y por ende en la fecha

del cese de la demandante, en cuyo art. 10. “Estabilidad en el empleo”, párrafo 4 del

mismo se refiere a que : “Cuando en alguno de los centros incluidos en el ámbito de

aplicación del presente convenio concurran los supuestos previstos en los arts. 51 y

52.c) del Texto Refundido de la Ley de ET, la Comunidad de Madrid no hará uso de las

medidas extintivas de contratos de trabajo allí contempladas, procediendo a la

adscripción de los trabajadores afectados a otros centros o servicios de la

Administración Comunitaria, previa consulta a las organizaciones sindicales firmantes

de este convenio”.

42

Pues bien, con independencia de la infracción cometida por la Administración

demandada al no adscribir a la trabajadora demandante a otro centro o servicio, este

precepto del Convenio –que no es citado en la sentencia del Pleno de la Sala- pone de

manifiesto, con claridad meridiana, que la propia Administración Pública demandada

considera aplicables a su personal laboral los arts. 51 y 52 del ET. Ahora bien, ello

debe conllevar en todo caso el abono de la indemnización prevista legalmente a aquel

trabajador que ocupe la plaza amortizada y que –como la demandante- vea extinguido

su contrato por causas independientes de su voluntad.

Conviene asimismo destacar que, de aceptarse la tesis contraria a la que

venimos sosteniendo, se llegaría a un resultado incoherente y falto de equidad, cual

sería el de privar a los trabajadores con la consideración de indefinidos no fijos de

cualquier indemnización por fin de contrato, equiparando las consecuencias de su cese

a las de los trabajadores interinos, y situándolos en una posición incluso más

desventajosa que la de los trabajadores que cesan en la Administración por

“expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del

contrato”, los cuales tienen derecho por ley a una indemnización “de cuantía

equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días

de salario por cada año de servicio” (art. 49.1.c.ET). Ello, en cuanto a los efectos para

los trabajadores, pero es que además, esta doctrina -que no compartimos- derogaría de

facto la regulación laboral de los contratos temporales en el seno de las

Administraciones Públicas, en el sentido de que cualquier contratación laboral por los

entes públicos podría ser finalizada sin indemnización alguna, con independencia de

toda irregularidad que pudiera haberse cometido, reconociendo la existencia de una

irregularidad en su causa o desarrollo y el consecuente carácter de indefinido no fijo

del trabajador, procediendo a continuación a la extinción del mismo por amortización

de la plaza.

Igualmente, conviene hacer referencia a que la cuestión controvertida –

aplicación de los arts. 51 y 52 del ET al personal laboral de las Administraciones

Públicas- ha sido tratado extensamente por la doctrina científica que, muy

mayoritariamente, se ha inclinado por su aplicabilidad, pudiendo citarse al respecto,

entre otros –y salvo error- a los siguientes Profesores/as: Morón Prieto; Goerlich

Peset; Blasco Pellicer; Alfonso Mellado; Cordero Saavedra; Martin Valverde; Arias

Domínguez; López Gómez; Cruz Villalón; Vivero Serrano; Roqueta Buj; Aguilera

Izquierdo; Boltaina Bosch; Lahera Forteza; Rodríguez Escanciano; Luque Parra;

Ramos Moragues; Rodríguez Piñero Royo.

Asimismo, resulta también oportuno recordar, que cualquier duda sobre la

aplicación al personal laboral de las Administraciones Públicas –incluidos los

trabajadores indefinidos no fijos-, de los arts. 51 y 52 del ET ha quedado despejada con

las reformas laborales del año 2012, primero con el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de

febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y luego en la

posterior Ley 3/2012, de 6 de julio, que adicionan una DA 20ª al ET sobre la

aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

en el Sector Público, delimitando su ámbito, con una descripción específica de las

causas y con prioridades de permanencia de determinado personal laboral fijo,

haciendo expresa referencia, en su párrafo tercero a que : “Tendrá prioridad de

permanencia el personal laboral que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo

con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento

selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes,

organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior”. Prácticamente en

idénticos términos establece esta prioridad el art. 41 del Real Decreto 1843/2012,

43

prioridad que, en la forma expuesta, solamente tiene sentido interpretando que los

primeros afectados por el despido objetivo o colectivo han de ser, precisamente, los

trabajadores indefinidos no fijos.

En apoyo de la posición que se mantiene en este voto particular, en la

deliberación se invocó, también, la aplicación al presente caso de la Directiva

1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la

CES, la UNICE y el CEPP, sobre el trabajo de duración determinada, interpretada

entre otras, por las SSTJUE de 4 de julio de 2006, asunto Adeneler (C-212/04); 7 de

setiembre de 2006, asunto Cristiano Marrossu y Sardino (C-53/04), 7 de septiembre de

2006, asunto Andrea Vassallo (C-180/04); y asuntos Kiriaki Angelidaki ( C-378/07 y C-

380/07). En la sentencia votada mayoritariamente … se razona extensamente sobre esta

cuestión, para llegar a la conclusión de que ninguna de las dos cláusulas

controvertidas –cuarta y quinta del mencionado Acuerdo- “se vulnera por la

consideración de la amortización de vacante desempeñada en un contrato indefinido no

fijo como una causa de extinción sometida al régimen del art. 49.1.b) del ET” … Pues

bien, con respecto a esta apreciación de la mayoría de la Sala, se discrepa en el

presente voto particular, sobre la base de las siguientes consideraciones :

A) En nuestra opinión, el hecho de que un trabajador con relación laboral de

carácter indefinido no fijo, al que le ha sido reconocida esta condición por los

Tribunales como consecuencia de los sucesivos contratos temporales irregulares

concertados con una Administración Pública, pueda ver como consecuencia de

amortización extinguido su contrato de trabajo sin derecho a ningún tipo de

indemnización, es sin duda contrario a lo establecido en la mencionada Directiva en

cuanto al también citado Acuerdo Marco. De una parte, al Principio de no

discriminación (cláusula 4), por la diferencia de trato a un trabajador fijo de inicio con

respecto a un trabajador indefinido no fijo; y de otra parte, a la cláusula 5 (Medidas

destinadas a evitar la utilización abusiva de contratos sucesivos o relaciones laborales

de duración determinada), por falta de reparación de los perjuicios sufridos por el

trabajador debido al uso abusivo de la Administración Pública de sucesivos contratos o

relaciones laborales de duración determinada.

B) De la doctrina de las sentencias referenciadas, y en especial, de las dictadas

en los casos, sentencia 4-07-2006 asunto Adeneler (C-212/04); sentencias 7-09-2006

asunto Marrossu y Sardino (C-53/04) y asunto Vassallo (C-180/04); en las que se

plantean cuestiones prejudiciales sobre la posible inadecuación a la directiva

1999/70/CE de la diferencia de trato entre los contratados temporales del sector

publico y de la empresa privada, tras establecer previamemente, que dicha directiva es

aplicable en el ámbito o sector público, se desprende, que los Estados tienen la

obligación de prever abusos en la utilización sucesiva del contratos temporales del

sector público, si bien no tienen la imposición de transformar los contratos

temporales que traspasan los límites nacionales en indefinido ni de tratar a estos

efectos, de la misma manera, los sectores privado y público. Pero en todo caso el

Estado ha de establecer medidas efectivas para evitar abusos en la contratación

temporal del sector público, que “no deben sin embargo, ser menos favorables que las

aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni

hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos

conferidos por el ordenamiento comunitario (principio de efectividad) apartado 37

caso C-180/04. En su consecuencia, el tratamiento de los límites en el encadenamiento

de contratos temporales en el sector público debe superar este doble juicio que

establece la doctrina del TJCE de equivalencia y efectividad. En el caso de esta

sentencia, la reparación económica al trabajador de la Administración Pública

44

compensa el abuso cometido en la contratación temporal, por lo que supera el doble

juicio equivalencia y efectividad, y es entonces conforme a la directiva la no conversión

del contrato en indefinido porque va acompañado de dicha medida (apartado 40 y fallo

asunto C-180/04). En el mismo sentido, la sentencia del caso Marrosu C-53/04

(apartado 55 y fallo). Por el contrario, en el caso Adeneler C-212/04, el TJCE

considera que no se supera el doble juicio de equivalencia y efectividad, dado que la

prohibición de transformar los contratos temporales en indefinidos, no va acompañada

de ninguna medida efectiva para evitar y sancionar en su caso, la utilización abusiva de

contratos de duración determinada sucesivos (apartados 100 a 105 y fallo).

C) En definitiva y en conclusión, de la doctrina expuesta del TJUE se desprende

que : a) un norma estatal que prohíbe, en el sector público, la transformación de los

contratos temporales en indefinidos sin ninguna medida alternativa que evite y

sancione la utilización abusiva de dicho contratos, vulnera el efecto útil de la directiva

1999/70/CE (sentencia 4-07-2007 caso Adeneler C-212/04)-; y b) una norma estatal

que prohíbe en el sector público, la transformación de los contratos temporales en

indefinidos con una medida alternativa de compensación económica que evite y

sancione la utilización abusiva de contratos temporales, cumple el efecto útil de la

directiva (sentencias 7-09-2006 casos Marrosu C-53/04 y Vassallo C-180/04).

D) Aquí no se establece compensación económica alguna, puesto que con

independencia de que lo que más adelante señalaremos sobre la posibilidad … de

resultar aplicable a supuestos como el presente la indemnización prevista en el

apartado c) del número 1 del art. 49 del ET a los contratados temporalmente- lo cierto

es, que esta apreciación no se efectúa en aplicación de la Directiva y de la doctrina del

TJUE, como es de ver … pues se insiste -además de lo ya expuesto al principio de estas

consideraciones-, en que : “No hay, por tanto, ni abusos, ni sucesión de contratos, ya

que se está en una situación estable, a la que además el trabajador puede poner fin

pidiendo la convocatoria de la vacante …”. Además de considerar la situación del

trabajador indefinido no fijo como “estable”, lo que de entrada choca,

manifiestamente, con la realidad de las circunstancias ya expuestas de la trabajadora

demandante, y de la referencia a unas hipotéticas expectativas de acción que podría

haber ejercitado la demandante interesando la convocatoria de la vacante, de evidente

complejidad, como se desprende de la propia doctrina de esta Sala, parece que,

además, se aplica una especie de “compensación de culpas”, poniendo en situación de

igualdad a la Administración Pública, con todas sus prerrogativas, y al trabajador

“indefinido no fijo”, lo que no es de recibo, por cuanto la Administración tiene que

actuar siempre con sujeción a la legalidad y velando por el interés general; y,

E) Como conclusión final de estas consideraciones, estimamos, contrariamente,

a lo razonado en … la sentencia votada mayoritariamente, que si en aplicación de

nuestro ordenamiento jurídico, tal como es interpretado en aquella, al trabajador al

servicio de la Administración Pública -al que en aplicación de la doctrina

jurisprudencial por encadenamientos de sus contratos eventuales o por obra

determinada se ha convertido en indefinido no fijo-, se le extingue su contrato –como

aquí acontece- por amortización de su puesto de trabajo por cese del servicio al que

estaba adscrito- sin derecho a indemnización o compensación económica alguna,

parece claro que no se supera el doble de test de equivalencia y efectividad establecido

por el TJCE en interpretación de la Directiva 1999/70/CE. De ahí que, como

apuntábamos, la aplicación de la causa objetiva legalmente procedente -despido

objetivo por causas organizativas del art. 52 c) del ET con derecho a la indemnización

pertinente, previos los tramites del art. 53 ET- deviene una medida alternativa,

equivalente y efectiva a la prohibición de convertir los contratos temporales en

45

indefinidos fijos en el sector público. Medida ésta (que como ha señalado ya la doctrina

científica, entre otros los Profesores/as : Lahera Forteza; Alzaga Ruiz; Boltaina Bosch;

Fernández Fernández; López Gandía; y Ramos Moragues) logra combinar la

preservación de los procesos de selección en el empleo público y la reparación

económica al trabajador indefinido no fijo, cuando se le extingue su contrato de trabajo

por causas objetivas, al tiempo que cumple el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE.

Ya hemos hecho referencia, a que en … la sentencia votada mayoritariamente,

por vez primera en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se reconoce,

expresamente, con el fin de reparar una eventual desigualdad, que el “trabajador

indefinido no fijo”, y por ende, la trabajadora demandante, tendría derecho a la

indemnización prevista en el apartado c) del número 1 del art. 49 del ET para los

trabajadores contratados laboralmente, si bien se rechaza su concesión en el presente

caso, argumentando, que “la cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha

planteado en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se

califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa

indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente”.

Sin perjuicio de que, como venimos reiterando, la posición que se mantiene en

este voto particular es la de que en el caso aquí enjuiciado procede la aplicación de lo

establecido en el art. 52 c) del ET, y por consiguiente, también procedería la

indemnización prevista para dicho supuesto en el art. 53.1.b) del propio Texto

estatutario, aceptando, a efectos meramente dialécticos, la aplicación al caso de la

mencionada indemnización establecida para los supuestos de contratación temporal,

disentimos de la solución, o mejor dicho, de la falta de solución que se da al presente

caso en las presentes actuaciones. En efecto, el reenvío a una posterior acción

indemnizatoria a ejercitar por la trabajadora demandante, que cuando menos implica

una mayor dilación en la consecución de la indemnización –el cese de la demandante

se produjo en el mes de octubre del año 2009-, es difícilmente conciliable con el

derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 de nuestra Constitución, proclama

y garantiza. Es por ello, que … estimamos, que una interpretación integradora del

principio de que “quien pide lo más pide lo menos” –reiteradamente aplicado por esta

Sala- de los preceptos que regulan el despido objetivo, y de que, aún tratándose de un

recurso de casación para la unificación de doctrina, y siendo lo primordial la fijación

de la doctrina correcta, el pronunciamiento de la Sala, además, alcanza a las

situaciones jurídicas creadas por la sentencia impugnada (art. 226.3 de la LPL

aplicable al caso y 228.2 de la vigente LRJS), enmarcado todo ello dentro del

mencionado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, conllevaría, a través de

una interpretación evolutiva acomodada a la realidad social de una crisis generalizada

que afecta a grandes sectores de nuestra sociedad, y como medio para asegurar la

relevancia y legitimidad de la doctrina de esta Sala, a que en el fallo de la sentencia

votada mayoritariamente se fijase ya la indemnización, cuya procedencia se reconoce

en el fundamento jurídico sexto.

Esta solución, subsidiaria, resultaría más acorde no sólo con el ya mencionado

derecho a la tutela judicial efectiva, sino también –como ya anticipamos- con los

principios del Estado social constitucional, de la Carta Social Europea, y de la O.I.T,

garantizadores todos ellos de protección al trabajador en el caso de despido>>.

II.4.- El primer “paso adelante” consistente en establecer una indemnización

por extinción contractual en favor de los trabajadores indefinidos

46

no fijos al servicio de la Administración publica empleadora: a

pesar de mantenerse la doctrina de la citada STS/IV 22-julio-2013

(rcud 1380/2012, Sala General, con voto particular) se fijan las

indemnizaciones que en aquélla se aludían pero no se concedían .-

Indemnización por extinción contractual procedente contratos

temporales.- Entre otras muchas, STS/IV 14-octubre-2013 (rcud

68/2013, ponente Fernando Salinas Molina, empresa Ayuntamiento de

Parla).

Se argumenta en dicha sentencia que:

<<En cuanto a la problemática de la posibilidad de indemnización por

extinción contractual tratándose de contratos temporales, el vigente en la fecha de la

extinción art. 49.1.c) ET (en redacción dada por Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de

medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo), disponía que “1. El

contrato de trabajo se extinguirá: … c) Por expiración del tiempo convenido o

realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato,

excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el

trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la

parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por

cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de

aplicación”.

Por más que se entendiera que pudiera ser equiparable a un contrato de

interinidad por vacante, lo cierto es que el contrato de trabajo del demandante se ha

extinguido por la amortización de la plaza; es decir, por una causa distinta de la

cobertura por el procedimiento reglamentario de la plaza que ocupaba el trabajador a

través de un sistema de acceso a la Administración pública empleadora regido por los

principios de mérito y de capacidad. Por ello en este supuesto, para evitar una

situación de trato desigual injustificado, cabe entender aplicable por analogía la

indemnización prevista en el citado art. 49.1.c) ET.

La expuesta interpretación favorable a la concesión de la indemnización se

sustenta en la citada STS/IV 22-julio-2013 (rcud 1380/2012, Sala General, con voto

particular), pero se rechaza su concesión en el caso enjuiciado argumentando que "la

cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas

actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o

improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar

algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente".

Cabe no obstante entender que, en los supuestos en el que trabajador impugna

un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia, -- en el presente

caso la extinción por amortización de la plaza es por causas objetivas, aunque no se

entienda necesario acudir a los procedimientos de los arts. 51 o 52 ET --, como

demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales

aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la

pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la

procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la

indemnización no entregada o a las diferencias -o la declaración de que el demandante

hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la

desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia.

La pretensión rectora del proceso combatía la decisión extintiva y entendía que

debía dar lugar a las consecuencias indemnizatorias resultantes de una declaración de

47

ilegalidad de la misma. Por ello, no puede negarse que se pretendía obtener todo

aquello que la ley apareja a la correspondiente extinción contractual.

En consecuencia, declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial,

el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento

demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la

cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET, dado que la

consideración de la naturaleza del vínculo contractual nos ha conducido a aceptar la

amortización como causa válida de terminación de un contrato de duración incierta.

No obstante, ha de tenerse en cuenta lo establecido en la Disp. Trans. 13ª ET, a cuyo

tenor, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se

indemnizaron con 8 días de salario por cada año de servicio>>.

II.5.- Una consecuencia indirecta: el control de la regularidad de la decisión

del Ayuntamiento empleador (Ayuntamiento de Parla)

amortizando plazas de trabajadores indefinidos no fijos: exigencia

del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias en el

recurso de casación unificadora.- No contradicción sobre el

primer motivo (competencia o incompetencia orden jurisdiccional

social conocer, siquiera prejudicialmente, sobre validez acuerdo

modificación RPT y derivada amortización) ni sobre el segundo

motivos (competencia o incompetencia de la Junta de Gobierno

Local para proceder a modificación RPT y amortización puestos

de trabajo), lo que impide, dado el contenido de la sentencia

impugnada, la que por la decisión anterior no se modifica, entrar

a conocer del tercer motivo (requisitos y consecuencias

amortización puestos de trabajo desempeñados por trabajadores

indefinidos no fijos).- Entre otras muchas, SSTS/IV 14-octubre-

2013 (rcud 3287/2012) y 28-octubre-2013 (rcud 3252/2012).

Se razona, en cuanto ahora afecta, en las referidas sentencias que:

<<En el primer motivo, invoca infracción del art. 9.4 LOPJ …, en el que, en lo

que ahora afecta, dispone que “Los del orden contencioso-administrativo conocerán de

las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones

públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango

inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el art.

82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa

jurisdicción…”; señalando que la infracción denunciada consiste en que la Sala de

suplicación ha extendido su competencia para acordar la nulidad de un acuerdo de

modificación de Relación de Puestos de trabajo (RPT) llevada a cabo por un órgano

administrativo, en concreto la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento recurrente.

Invoca como contradictora sobre este extremo la STSJ/Cataluña 24-mayo-2005 (rollo

9419/2004), afirmando el recurrente, de forma genérica, que el orden social de la

jurisdicción carece de competencia para conocer de pretensiones que corresponden al

orden contencioso-administrativo, como se desprende de lo prevenido en el art. 9.4

LOPJ y destacando, especialmente, que la sentencia de contraste afirma que … “los

órganos de la jurisdicción social no son competentes para acordar esa nulidad”.

48

El tema, a pesar de lo alegado incidentalmente por el recurrente, fue objeto de

conocimiento en la instancia, y se trataría de determinar si la cuestión planteada y

resuelta en la sentencia recurrida relativa a la competencia del orden jurisdiccional

para resolver prejudicialmente acerca de la validez del acuerdo de un concreto órgano

administrativo decretando la modificación de la relación de puestos de trabajo del

personal laboral y la amortización de una parte de ellos, infringe el citado art. 9.4

LOPJ, o, por el contrario, tiene adecuado encaje en las normas competenciales

establecidas en los, no invocados por el recurrente, arts. 10 LOPJ (“1. A los solos

efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le

estén atribuidos privativamente” …) y 4.1 y 2 LPL (“1. La competencia de los órganos

jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las

cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén

directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado

3 de este art. y en la Ley Concursal“ y “2. Las cuestiones previas y prejudiciales serán

decididas en la resolución judicial que ponga fin al proceso. La decisión que se

pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte”), concordante este

último precepto con el art. 4.1 y 2 LRJS.

Aun efectuando una interpretación flexibilizadora en el presente caso …; y,

pasando al juicio de contradicción, aunque por tratarse de una cuestión competencial

el presupuesto o requisito de contradicción de sentencias, establecido en el art. 218.1

LRJS, para viabilizar el recurso de casación unificadora, pudiera también exigirse con

una mayor flexibilidad en posible aplicación de la doctrina sobre el tratamiento

especial a las llamadas contradicciones en materia procesal (entre otras, STS/IV 12-

julio-2013 –rcud 2294/2012), en el presente caso no concurre tal presupuesto

consistente en que la sentencia objeto de comparación “… respecto de los mismos

litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos,

fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a

pronunciamientos distintos”. Como advierte en su escrito de impugnación del recurso

la trabajadora demandante y destaca el Ministerio Fiscal en su informe, en la sentencia

referencial se partía de una demanda de despido interpuesta por dos grupos de

demandantes, unos bomberos y otros enfermeros; la sentencia reconoció la

competencia del orden social para conocer de la cuestión planteada por los enfermeros

a los que califica de trabajadores indefinidos no fijos al servicio de la Administración

pública demandada, pero no de la suscitada por los bomberos por tratarse de

funcionarios interinos de la propia Administración demandada y no resultar

competente el orden social para conocer de su cese; y dado que en el sentencia

recurrida la demandante tiene la condición de trabajadora indefinida no fija el

supuesto no encajaría en la declaración de incompetencia jurisdiccional establecido en

la sentencia recurrida; siendo dable añadir que legalmente es obvia la diferencia entre

un funcionario interino y un trabajador aunque ambos presten servicios a favor de la

misma Administración pública, como se deduce claramente de los arts. 8 (Concepto y

clases de empleados públicos), 10 (Funcionarios interinos) y 11 (Personal laboral)

EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público) y dado

que a los funcionarios interinos “les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la

naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera” (art.

10.5 EBEP).

Procede, por ello, desestimar este primer motivo del recurso por falta de

referido presupuesto o requisito de contradicción. En último extremo, aunque

hipotéticamente no se entendiera exigible en este supuesto la contradicción, --

invocando, lo que no hace el recurrente, el que por esta Sala se haya aceptado su

49

excepcional inexigibilidad entendiendo que afectaba al orden público, en especial en

materias de competencia funcional (entre otras, SSTS/IV 3-octubre-2003 –rcud

1011/2003 y 30-octubre-2012 –rcud 2827/2011) --, se llegaría a la misma conclusión,

puesto que la solución adoptada en este punto por la sentencia recurrida es la

jurídicamente correcta, y acorde con la jurisprudencia de esta Sala, sobre el

conocimiento prejudicial del orden social de las cuestiones contencioso-

administrativas. pues como recuerda, entre otras, las STS/IV 27-febrero-2012 (rcud

3264/2010, Sala General con voto particular) “En el presente recurso, -- y a diferencia,

en su caso, de lo planteado en otros análogos que han sido resueltos por la Sala … --,

no se plantea la problemática de si como presupuesto necesario para decidir sobre la

validez de la extinción contractual, corresponde al orden jurisdicción social, con base

en la atribución competencial para el conocimiento de las cuestiones prejudiciales

administrativas que efectúa el art. 4.1 LPL, determinar si la referida amortización se ha

efectuado por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido. Extremo que

ya resolvió esta Sala afirmativamente en su STS/IV 10-julio-2000 (rcud 4145/1998,

Sala General), -- seguida, entre otras, por las SSTS/IV 12-febrero-2001, 2 y 10-abril-

2001 y 7-noviembre-2001 --, en la que se establecía, esquemáticamente, que ´es

incorrecta la doctrina de la sentencia de contraste al sostener que, para declarar la

procedencia del cese, basta con comprobar ´la veracidad de la amortización de la

plaza´, refiriéndose con esa expresión a que el órgano judicial social sólo debe

cerciorarse de que la amortización ha quedado constatada documentalmente´ y que

´para poder valorar con pleno conocimiento de causa si el cese contra el que se

acciona se ha producido conforme a derecho o, por el contrario, constituye un despido

improcedente, se hace preciso analizar, en la medida necesaria para resolver la

cuestión, si se está o no en presencia de una auténtica amortización´”

En el segundo motivo de su recurso, el Ayuntamiento recurrente invoca

infracción del art. 127.1.h) de la Ley de Bases de Régimen Local, sobre las

competencias de la denominada “Junta de Gobierno Local”.

Conforme a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen

Local, “La Junta de Gobierno Local es el órgano que, bajo la presidencia del Alcalde,

colabora de forma colegiada en la función de dirección política que a éste corresponde

y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas que se señalan en el art. 127 de esta

ley” (art. 126.1 LBRL) y le corresponde, entre otras funciones, la de “Aprobar la

relación de puestos de trabajo, las retribuciones del personal de acuerdo con el

presupuesto aprobado por el Pleno, la oferta de empleo público, las bases de las

convocatorias de selección y provisión de puestos de trabajo, el número y régimen del

personal eventual, la separación del servicio de los funcionarios del Ayuntamiento, sin

perjuicio de lo dispuesto en el art. 99 de esta ley, el despido del personal laboral, el

régimen disciplinario y las demás decisiones en materia de personal que no estén

expresamente atribuidas a otro órgano …” (art. 127.1.h LBR.).

En la sentencia recurrida sobre este concreto extremo y correlativo motivo del

recurso ahora formulado por el Ayuntamiento empleador, revocando en este punto la

sentencia de instancia, la Sala de suplicación entiende que el acto de amortización

adoptado por la Junta de Gobierno no ha de considerarse válido y eficaz, siendo, por el

contrario, la decisión del Pleno de la Corporación, revocatoria del anterior acuerdo, la

que tiene que reputarse ajustada a derecho. Argumentando, en esencia, que “De

conformidad con los arts. 123.1.a) y h) de la ley 7/85 de 2 de abril, reguladora de las

Bases del Régimen Local …, corresponden al Pleno el control y fiscalización de los

órganos de gobierno y las competencias de aprobación de los presupuestos y de la

plantilla de personal. No es dudoso que el Pleno es el órgano de gobierno superior en

50

la Corporación local y por ello la presunción de legitimidad en caso de conflicto tiene

que residir en su decisión y no en el acuerdo de un órgano inferior que ha sido objeto

de revocación. Se ha de añadir que el art. 126.1 y 3 del Real Decreto Legislativo

781/86 de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones

Legales Vigentes en materia de Régimen Local, establece que las plantillas, que

deberán comprender todos los puestos de trabajo debidamente clasificados reservados

a funcionarios, personal laboral y eventual, se aprobarán anualmente con ocasión de la

aprobación del Presupuesto y que la modificación de las plantillas durante la vigencia

del Presupuesto requerirá el cumplimiento de los trámites establecidos para la

modificación de aquél”, añade que “Es cierto que el art. 127.1.h) de la ley 7/85 dispone

que la Junta de Gobierno aprueba la relación de puestos de trabajo, pero en realidad a

través de la amortización de más de 50 plazas su decisión ha afectado a la plantilla y al

presupuesto, materias que son de la competencia del Pleno. Las relaciones de puestos

de trabajo son instrumentos que comprenden, al menos, la denominación de los

puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a

que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias (art.

90.2 ley 7/85 y por remisión art. 74 ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del

Empleado Público). En la aprobación o modificación de estos instrumentos puede tener

competencias la Junta de Gobierno, pero la actuación consistente en suprimir 56

puestos de la plantilla con la consiguiente repercusión presupuestaria no puede quedar

comprendida en las competencias relativas a la relación de puestos de trabajo. La RPT

debe ajustarse a la plantilla aprobada por el órgano superior y no al revés, que la

plantilla resulte modificada a través de una alteración de la RPT efectuada por el

órgano inferior”, destacando que “de otro lado no se ha seguido el procedimiento

legalmente establecido, pues se ha efectuado una modificación - reducción - de la

plantilla durante la vigencia del Presupuesto y para ello es preciso seguir los mismos

trámites de modificación del Presupuesto (art. 126.3 RD Legislativo 781/86) cuya

aprobación final corresponde al Pleno”; concluyendo, de lo expuesto, que “a los

efectos prejudiciales que interesan en este proceso, ha de entenderse que la decisión del

Pleno del Ayuntamiento de Parla es ajustada a derecho no siéndolo, en cambio, la de la

Junta de Gobierno Local, por lo que la decisión de amortización de esta última ha de

considerarse ineficaz y ello determina la ilicitud del despido” y que “De ahí que no sea

posible entrar a conocer de la cuestión de si la amortización de la plaza opera como

causa de extinción de la relación laboral indefinida, como sucede con el contrato de

interinidad por vacante, pues para decidir acerca de ello sería necesario que existiera

un acuerdo administrativo válido y eficaz de amortización de la plaza”.

El Ayuntamiento recurrente con respecto a este motivo invoca como

contradictoria la STSJ/Madrid 19-mayo-2011 (rollo 5910/2010), se trataba de un

supuesto en que la demandante prestaba servicios para el Ayuntamiento de Pozuelo de

Alarcón, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad

por vacante "para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de

selección o promoción, para su cobertura definitiva" y que por acuerdo de la Junta de

Gobierno Local de fecha 23-diciembre-2009 se acordó amortizar el puesto de trabajo

que ocupaba la actora … En el citado recurso, ni en consecuencia en la sentencia

invocada como contradictoria, no se plantea ni se resuelve sobre si la amortización de

la plaza ocupada por la trabajadora interina era competencia de la Junta de Gobierno

Local o del Pleno del Ayuntamiento, por lo que, como igualmente destaca el Ministerio

Fiscal en su informe, esta circunstancia impide apreciar la contradicción dado que en

la sentencia impugnada el debate consistió en atribuir la competencia al Pleno del

Ayuntamiento o a la Junta de Gobierno Local, cuestión ésta ausente en la sentencia de

51

contraste, donde se declara que fue la Junta de Gobierno Local la que aprobó el

acuerdo de amortización sin analizar las posibles competencias de otros órganos del

Ayuntamiento sobre tal extremo.

Aun no planteado por la parte recurrente, cabría reflexionar sobre la dificultad

de disponer de sentencias contradictorias sobre la especifica cuestión competencial

afectante a los diversos órganos de un Ayuntamiento regido por la normativa

administrativa, tema de no frecuente conocimiento y solución por la jurisdicción

social sino de conocimiento pleno del orden contencioso-administrativo, cuyas

sentencias no son validas como contradictorias a los efectos del recurso de casación

unificadora (art. 219.1 LRJS; entre otras, SSTS/IV 7-junio-2002 –rcud 2303/2001 y 10-

junio-2002 –rcud 3274/2011). No obstante ese mismo problema puede suscitarse, hasta

que no exista un cuerpo de doctrina y de jurisprudencia, sobre los supuestos de

impugnación de actos administrativos en materia, laboral, sindical y de seguridad

social que a partir de la entrada en vigor de la LRJS son de conocimiento del orden

social (arts. 2 y 3 LRJS). Con el fin de evitar la demora en la formación de

jurisprudencia sobre tales extremos, -- sin perjuicio de que en determinadas materias

relacionadas con los derechos fundamentales o con el derecho de la Unión Europea

pueda ser factible la invocación como contradictorias de las “sentencias dictadas por

el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y

Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales

ratificados por España” y de “la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario” (art. 219.2

LRJS) --, la LRJS ha configurado un singular instrumento, a través del especial recurso

de casación unificadora que puede formular el Ministerio Fiscal, “en su función de

defensa de la legalidad, de oficio o a instancia de los sindicatos, organizaciones

empresariales, asociaciones representativas de los trabajadores autónomos

económicamente dependientes o entidades públicas que, por las competencias que

tengan atribuidas, ostenten interés legítimo en la unidad jurisprudencial sobre la

cuestión litigiosa”, puede accederse al recurso, sin la exigencia del requisito o

presupuesto de contradicción de sentencias, entre otros supuestos, “cuando se constate

la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los

requisitos ordinariamente exigidos o cuando las normas cuestionadas por parte de los

tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de

cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia,

y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones

discutidas que cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 1 de este art.” (art.

219.3 LRJS).

Llegado a este punto, -- y como ya se ha resuelto por esta Sala en supuestos

análogos, entre otros, los enjuiciados, entre otras, STS/IV 14-octubre-2013 (rcud

3287/2012) --, y ante la desestimación por falta de contradicción de los dos primeros

motivos del recurso del Ayuntamiento demandado, lo que comporta, por esta vía

procesal, la confirmación de la sentencia recurrida en el extremo de apreciar no

ajustada a derecho la decisión de amortización del puesto de trabajo ocupado por la

actora efectuado por la Junta de Gobierno Local por haber sido revocada por el

órgano competente el Pleno del Ayuntamiento, resultando ilícita o inexistente, por

haberse efectuado por órgano no competente de la Administración pública empleadora,

no cabe entrar a conocer del tercer motivo del recurso (en el que alega infracción de

los arts. 49.1.b, 51, 52 y 53 ET), que exige partir de entender, por una u otra vía,

formalmente válido el acuerdo administrativo de amortización de plazas, para luego

determinar los requisitos laboralmente exigibles para proceder a la amortización

52

puestos de trabajo desempeñados por trabajadores indefinidos no fijos al servicio de la

Administración pública municipal empleadora y las derivadas consecuencias>>.

II.6.- El control judicial del fraude de ley y las Administraciones públicas:

Desviación de poder que comporta en este ámbito laboral el

fraude de Ley: en la génesis del acto administrativo se ha

detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la

disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su

naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin

subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio.-

Despido colectivo: Consorcios UTEDLT, Ayuntamientos

integrados, Servicio Andaluz de Empleo y Junta de Andalucía:

nulidad del despido por fraude y responsabilidad solidaria

concurrentes en el fraude: desaparecida la subvención que atiende

a los gastos del Consorcio, la decisión procedente era su disolución

para que los trabajadores se integrasen automáticamente en el

SAE, tal como está legalmente previsto, constituyendo fraude de

ley no hacerlo así y acordar su Consejo rector –presidido por el

delegado provincial de empleo– el despido colectivo de todos los

trabajadores, atendiendo el pago de las indemnizaciones con una

subvención extraordinaria de la Junta de Andalucía, impidiendo

de esta forma que produzca la subrogación prevista en la norma

autonómica.- Entre otras, SSTS/IV 17-febrero-2014, (recurso

142/2013, Sala General, ponente Luis Fernando de Castro Fernández)

y 16-abril-2014 (rco 152/2013, Sala General, ponente Jordi Agustí

Juliá).

Se argumenta en las citadas sentencias que:

<<a) Sobre la "acreditada existencia del fraude de ley”, que <<el fraude de

Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca (SSTS 16/02/93 –rec.

2655/91–; … 21/06/04 –rec. 3143/03–; y 14/03/05 –rco 6/04–], lo que puede hacerse –

como en el abuso del derecho– mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las

presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv]

(SSTS 04/02/99 –rec. 896/98–; … 14/05/08 –rcud 884/07–; y 06/11/08 –rcud 4255/07–

); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma

del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe

ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma (SSTS 04/07/94

–rcud 2513/93–; … 16/01/96 –rec. 693/95–; y 31/05/07 –rcud 401/06–), de todas

formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el

texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (SSTS

19/06/95 –rco 2371/94–; y 31/05/07 –rcud 401/06–)>>; añade con relación concreta al

supuesto enjuiciado … que procede entra a conocer sobre la existencia o no de fraude

<<Decisión que enjuiciamos, aún a pesar de que la apreciación del fraude sea facultad

primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto que en la materia juegan

decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [art. 217 LECiv] y las reglas

sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LECiv] (SSTS 06/02/03 –rec.

1207/02–; 31/05/07 –rcud 401/06–;y 14/05/08 –rcud 884/07–)>>. Argumenta que

53

“Muy sintéticamente expresada, nos encontramos ante la siguiente situación: a) la

legislación –Ley 1/2011; Decreto 96/2011; y Resolución de 20/04/11– de la Comunidad

Autónoma de Andalucía dispone la conversión del SAE en Agencia Especial y la

integración en la misma del personal laboral de los Consorcios UTEDLT «desde la

fecha en que se acuerde su disolución o extinción», pero sin fijar plazo alguno para

esto último, aunque ya por Acuerdo de 27/07/10 se había resuelto su eliminación por

una Comisión Liquidadora y el traspaso de sus bienes al SAE; b) los gastos de estos

Consorcios se financian muy primordialmente con subvenciones del SAE –a su vez

sufragado por la Administración estatal– y en menor medida por los Ayuntamientos que

integran aquéllos; c) desde el 24/05/12 el SAE tiene conocimiento que la asignación

estatal para ese año se reducía casi en un 90%, comunicando a los Consorcios que sólo

podía financiarles hasta el final del mes de Septiembre del propio año; d) inviabilizada

–o gravemente obstaculizada– la continuidad financiera de los Consorcios, cuya

Presidencia corresponde al Delegado provincial de la Consejería de Empleo, éstos no

optan por su disolución, conforme a la facultad que les confiere el art. 49 de sus

Estatutos, sino a la extinción colectiva de los contratos de todos sus empleados; y d) en

11/12/12 la Junta de Andalucía concede a los Consorcios una subvención excepcional

de 5.846.298, 62 € para hacer frente a las indemnizaciones por el despido colectivo de

todos sus trabajadores>>. Concluyendo, en este punto, que <<Todos estos datos nos

llevan a la convicción de que efectivamente sí concurrió el fraude que se imputa, con

desviación de poder por parte de las Administraciones Públicas demandadas, siguiendo

un razonamiento que no ofrece excesiva complejidad: a) los Consorcios UTEDLT

podían disolverse por exclusiva voluntad de sus Entes locales integrantes [art. 49 de los

Estatutos] sin que esto les comportase coste alguno, puesto que por disposición legal

autonómica esa extinción supondría que los trabajadores se integrasen en el SAE sin

solución de continuidad, de forma que los Ayuntamientos –los Consorcios habían

agotado la subvención autonómica– no habrían de satisfacer indemnización alguna; b)

pese a ello, las UTEDLT optan por la salida que les iba a producir perjuicio económico

[despedir colectivamente, indemnizando] y que a la vez sacrificaba la estabilidad

laboral de los trabajadores [impidiendo la subrogación empresarial que atribuía al

SAE la legislación autonómica; c) carece de todo sentido no proceder a la disolución

de los Consorcios cuanto la inexistencia de personal conlleva que pudieran acometerse

–¿por quién?– las funciones que tienen atribuidas en el art. 5 de sus Estatutos; d) es

altamente significativo –en orden a la prueba de presunciones– que la decisión de

despedir a todos los trabajadores y no la de disolver las UTEDLT [económicamente

beneficiosa para la empresa, legalmente prevista y protectora de los derechos

laborales] se tome bajo la Presidencia –tanto del propio Consorcio como de su Consejo

Rector– del Delegado Provincial de Empleo y que se haga de forma simultánea por

todos los Consorcios, hasta el punto que la primera reunión del periodo de consultas se

produzca conjuntamente para todos ellos, pese a que cada UTEDLT está dotada de

personalidad jurídica y había iniciado independientemente su expediente de despido

colectivo; e) como tampoco es dato neutro –a los efectos de que tratamos– que después

de que los Ayuntamientos integrantes del Consorcio hubiesen asumido aparentemente –

con su decisión de despedir– afrontar un cuantioso gasto por las obligadas

indemnizaciones [la UTEDLT como tal ya no disponían de financiación alguna], que la

Junta de Andalucía les conceda una subvención excepcional [5.846.298,62€]

precisamente para atender en su integridad el pago de las indemnizaciones; y f)

también la consecuente intencionalidad fraudulenta –despedir para así disolver sin que

se produjese la subrogación legalmente establecida– se evidencia en las

comunicaciones que sobre la decisión extintiva fueron enviadas individualmente a cada

54

uno de los trabajadores afectados y en las que de manera inequívoca se presenta la

extinción de los contratos de trabajo como paso previo a la disolución del ente>>.

b) Estableciendo como conclusión de esta Sala de casación que <<Las

precedentes consideraciones nos llevan … a estimar la demanda en su petición

principal, por considerar que la actuación administrativa que se ha referido constituye

la «desviación de poder» que contempla el art. 70.2 LRJCA [Ley 29/1998, de 13/Julio]

como motivo de estimación del recurso, y que señala el art. 63.1 LRJ y PAC [Ley

30/1992, de 26/Noviembre] como causa de anulabilidad, habida cuenta de que –

conforme a la doctrina de la Sala III– en el presente supuesto ha tenido lugar «la

necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la

concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin

objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico

y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como

elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala

…que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional

en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los

supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras

opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta

intención que lo determine» (SSTS 25/04/97 –rec. 10270/90–; … 14/06/06 –rec.

2557/03–; 28/10/09 –rec. 3279/05; 26/11/12 –rec. 2322/11–; y 05/12/12 –rec. 1314-11–

). Intención ésta que en el presente caso se ha mostrado en la forma palmaria que

anteriormente hemos resaltado>>; así como que la <<Desviación de poder que

comporta en este ámbito laboral el fraude de Ley consistente en evitar la aplicación de

la normativa autonómica sobre la integración del personal del Consorcio en el SAE, y

que –por aplicación del art. 6.4 del CC–– nos lleva a revocar la sentencia recurrida,

con las consecuencias previstas en el art. 124.11 LRJS y con la condena solidaria de

quienes … han participado de una forma u otra en el fraude de ley que hemos

entendido acreditado, y que resultan ser todos y cada uno de los demandados; condena

en manera alguna obstada –para los absueltos por falta de legitimación pasiva– por el

hecho de que no se hubiese recurrido expresamente la estimación de la correspondiente

excepción, pues como reiteradamente ha indicado la Sala, en fase de recurso se

produce incongruencia omisiva cuando no se revisa un pronunciamiento que es

consecuencia lógica de la estimación del recurso (SSTS 10/05/94 –rcud 1128/93–;

19/12/97 –rcud 1422/97–; 20/07/99 –rcud 3482/98–; 13/10/99 –rcud 3001/98–;

20/11/00 –rcud 3134/99–; 29/01/02 –rcud 4749/00– FJ 2 in fine; STC 200/1987, de

16/Diciembre) y que no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a

una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su

momento la absolución en instancia de dicha empresa (SSTS 06/02/97 –rcud 1886/96–;

y 24/03/03 –rcud 3516/01–, con cita de la STC 200/1987, de 16/Diciembre)>>.

II.7.- Control judicial del compromiso de una Diputación Provincial de

asumir los gastos de una empresa mixta por ella constituida:

sustitución de la denominación de la partida de abono de gastos

por la de una subvención anual.- Negación del control judicial: no

se permite el control judicial, ni siquiera prejudicialmente, de la

decisión que comporta la amortización por causas económicas de

los puestos de trabajo de los trabajadores despidos colectivamente

por el Instituto sin poder determinar el carácter justificado o no

55

de la modificación o supresión del compromiso de abono de gastos

que asumió, en su día, la Diputación.- STS/IV 18-febrero-2014 (rco

74/2013, Sala General con voto particular, ponente Jesús Gullón

Rodríguez, empresa: “Instituto Técnico Agronómico Provincial, S.A.”

empresa mixta Diputación Albacete”).

En la sentencia mayoritaria se razona, en síntesis, al efecto que:

<<El análisis … de la eventual justificación económica del despido colectivo

que llevó a cabo la sociedad anónima demanda ha de efectuarse desde la perspectiva

del art. 51 ET, en el que se dice que concurrirá esa causa cuando “de los resultados de

la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la

existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de

ingresos o ventas”. Desde esas previsiones de la norma, la sentencia recurrida analizó

la prueba practicada para llegar a la redacción de los hechos probados, sobre los que

después se razona ampliamente en los fundamentos de derecho, para concluir que en al

año 2009 las pérdidas totales en la empresa ascendieron a 2.404.789,31 euros, parte de

las cuales la Diputación hubo de cubrir con 1.973.896,18 euros; en el año 2010 las

pérdidas ascendieron a 2.195.985,96 euros, de los que sufragó la Diputación

2.005.272,29, y en el año 2011 las pérdidas ascendieron a 1.738.436,65 euros,

haciéndose cargo la Diputación por vía subvención de 1.600.000. Para el año 2012, la

Diputación ha aprobado un presupuesto de 1.400.000 euros …

También de la prueba practicada se concluye como hecho no combatido en la

sentencia recurrida que los gastos de personal ascendieron a la cantidad de

2.372.428,09 euros lo que supone el 95,10% sobre el total de ingresos y un 123% sobre

los ingresos por actividad propia de la entidad demandada, incluyendo el importe de

las subvenciones de la Diputación.

Las argumentaciones de los recurrente para negar la realidad de tales pérdidas

pasan por la evidencia de que tradicional e históricamente era la Diputación la que por

vía de subvención hacía frente al evidente déficit, tal y como se decidió en el Acuerdo

del Pleno de la Diputación de 4 de abril de 2.000. Pero ese Acuerdo no solo no es una

norma jurídica invocable como infringida en el extraordinario recurso de casación,

sino que tampoco es una decisión petrificada en el tiempo o inamovible, sino que es

una manifestación de la voluntad colegiada del Órgano susceptible de ser sustituida a

por otra, como de hecho ha sucedido cuando en diversos y sucesivos Plenos de la

Diputación se han ido minorando las subvenciones en un marco económico y una

situación de déficit presupuestario público y notorio a nivel del Estado.

Dicho lo anterior, la forma de contabilizar técnicamente esas subvenciones

carece de significado relevante, desde el momento en que en realidad ello se produjo,

tal y como se desprende del informe de auditoría del año 2011 y de la certificación de

la Intervención General de la Diputación de 24/09/2012, en los ejercicios económicos

2.000-2.007 compensando el saldo siempre negativo de del ITAP con las aportaciones

ordinarias y extraordinarias vía subvención de la Diputación, que inicialmente no se

consideraban contablemente como o ingresos en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias,

pero que si se contabilizaron de esa manera desde el año 2008, lo que en todo caso no

excluye la existencia real del balance negativo en la contabilidad, porque no existe un

derecho perpetuo y fijo de que ese déficit del ITAP se deba absorber año tras año con

cargo al presupuesto de la Diputación Provincial mediante subvenciones. La expresión

de la situación contable de la Sociedad Anónima ha de ser la que se refleje antes de que

se aporte la subvención por parte de la Diputación, de la que se desprende el déficit

56

real existente, tal y como razonan los informe técnicos en los que se basó la sentencia

recurrida para redactar los hechos probados que, insistimos, no han sido alterados o

modificados en el recurso.

La situación económica de “pérdidas” en la empresa demandada ITAP en la

forma que ha quedado expresada, equivale también realmente a una insuficiencia o

ausencia reiterada de ingresos, lo que condujo a la sentencia recurrida a declarar que

el despido colectivo de los 17 trabajadores afectados, con arreglo a lo previsto en el

art. 51 ET y 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pronunciamiento

que ahora debemos confirmar …>>

En el voto particular (emitido por Fernando Salinas Molina, al que se adhieren

Jordi Agustí Juliá, Mª. Luisa Segoviano Astaburuaga, Rosa María Virolès Piñol y

Manuel Ramón Alarcón Caracuel) se muestra la discrepancia, señalando, en lo esencial,

que:

<<En consecuencia, no se comparte el criterio de la sentencia de instancia

(“no compete a la Sala valorar la oportunidad de la decisión de la Diputación al

establecer la disminución de la cantidad con la que se subvenciona al ITAP para su

mantenimiento, ni puede compelerse a tal entidad, que además no es parte en este

proceso, a que mantenga inalterable la necesaria cobertura presupuestaria por vía de

subvención de esta entidad, con abstracción de las dificultades económicas o

minoración de recursos financieros que pueda afectarle, puesto que aquella tiene

potestad legal autónoma para determinar la estrategia en la distribución de su

presupuesto y la determinación de qué concretas partidas presupuestarias son

prioritarias en su mantenimiento, sino establecer si la decisión del ITAP al adoptar el

despido colectivo de los trabajadores afectados es pertinente y se ajusta a la situación

económica que en la actualidad presenta, cosa que, como se ha dicho, resulta

debidamente acreditada” –FD 4º), confirmado por la sentencia mayoritaria (“Las

argumentaciones de los recurrente para negar la realidad de tales pérdidas pasan por

la evidencia de que tradicional e históricamente era la Diputación la que por vía de

subvención hacía frente al evidente déficit, tal y como se decidió en el Acuerdo del

Pleno de la Diputación de 4 de abril de 2.000. Pero ese Acuerdo no solo no es una

norma jurídica invocable como infringida en el extraordinario recurso de casación,

sino que tampoco es una decisión petrificada en el tiempo o inamovible, sino que es una

manifestación de la voluntad colegiada del Órgano susceptible de ser sustituida a por

otra, como de hecho ha sucedido cuando en diversos y sucesivos Plenos de la

Diputación se han ido minorando las subvenciones en un marco económico y una

situación de déficit presupuestario público y notorio a nivel del Estado” -FD 9º), de dar

por bueno el que una decisión de la DPA, de la que no se permite el control judicial

ni siquiera prejudicialmente, comporte la amortización por causas económicas de los

puestos de trabajo de los trabajadores despidos colectivamente por el ITAP sin poder

determinar el carácter justificado o no de la modificación o supresión del

compromiso de abono de gastos que asumió, en su día, la DPA. Cuando, como he

indicado, entiendo que no se trataba de verdaderas subvenciones y no pudiéndose

justificar de forma abstracta la conducta de la no demandada DPA de reducción de

éstas, como se efectúa en la sentencia mayoritaria, afirmando, lo que no figura en los

hechos probados y se construye a modo de presunción, que “se han ido minorando las

subvenciones en un marco económico y una situación de déficit presupuestario público

y notorio a nivel del Estado”>>.

57

II.8.- Un importante cambio de doctrina sobre la extinción contractual de

los interinos por vacante y de los indefinidos no fijos al servicios

de las Administraciones públicas empleadoras: sujeción a los

requisitos de los despidos objetivos singulares o colectivos con las

consecuencias a ello inherentes, en especial, con el derecho al

percibo de las correspondientes indemnizaciones.- Tras la vigencia

de la DA 20ª ET incorporada por Ley 3/2012 el despido colectivo

del personal laboral interino por vacante al servicio de una

entidad pública requiere ahora el procedimiento de despido

colectivo y celebrar el período de consultas, procedimiento cuya

omisión vicia de nulidad el despido colectivo, aunque se base en la

modificación acordada en la RPT, sin perjuicio del valor

probatorio que la nueva RPT pueda tener posteriormente para

fundar la decisión extintiva.- El TS declara nulo el despido de

interinos laborales por vacante de la Universidad Politécnica de

Madrid.- Nota de prensa del CGPJ sobre la decisión adoptada en

Sala General Sala IV (18-06-2014).

En la referida nota de prensa se indica:

<<La amortización de plazas de personal laboral interino por vacante mediante

modificación de la relación de puestos de trabajo (RPT) requiere seguir el

procedimiento de despido colectivo después de la Ley 3/2012: son nulos los despidos

sin haberse seguido dicho procedimiento>>.

<<En su reunión del día de hoy, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal

Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto por la Federación de

Trabajadores de la Enseñanza UGT de la Universidad Politécnica de Madrid y por la

Federación Regional de Enseñanza de CC.OO. de Madrid contra la sentencia dictada

por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de

junio de 2013, en actuaciones nº 1398/2013 seguidas en virtud de demanda a instancia

de dichos sindicatos contra Universidad Politécnica de Madrid y anulando la sentencia

recurrida, declara nulos los despidos colectivos impugnados en este procedimiento.

La Universidad Politécnica de Madrid acordó el 9-3-2013 modificar la RPT de

la entidad para amortizar distintos puestos de personal funcionario y 156 de personal

laboral interino por vacante, lo que se comunicó a los afectados el 12 y 13 de marzo,

extinción que fue objeto de impugnación por los Sindicatos.

El Tribunal Superior de Madrid en sentencia de 14-6-2013 desestimó las

demandas por estimar innecesarios los trámites de despido colectivo y de regulación de

empleo para amortizar plazas de personal laboral interino por vacante.

La Sala estima que tras la vigencia de la Disposición Adicional 20ª del ET

incorporada por Ley 3/2012 de 6 de julio (“El despido por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de entes

organismos y entidades que forman parte del sector público…se efectuará conforme a

lo dispuesto en los arts. 51 y 52-c) del ET…y en el marco de los mecanismos

preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y

sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas…”) y a diferencia del

criterio aplicado en otros supuestos análogos resueltos por la Sala bajo la legislación

anterior, el despido colectivo del personal laboral interino por vacante al servicio de

58

una entidad como la Universidad Pública demandada requiere ahora bajo la nueva

legislación seguir conforme a la nueva Disposición Adicional Vigésima del ET el

procedimiento de despido colectivo y celebrar el período de consultas con la

representación laboral, procedimiento cuya omisión vicia de nulidad el despido

colectivo, aunque se base en la modificación acordada por la entidad de la relación de

puestos de trabajo acordada por la entidad demandada, sin perjuicio del valor

probatorio que la nueva RPT pueda tener posteriormente para fundar la decisión

extintiva>>.