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Bogotá D.C., mayo 19 de 2010 Doctor HECTOR HELÍ ROJAS

Senador de la República Bogotá D.C. La Ciudad

Asunto. Presentación de las consideraciones del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia al proyecto de ley “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Respetado Doctor, Como director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia me es grato hacer entrega a usted de los comentarios y aportaciones que nuestro departamento ha realizado al proyecto de ley “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con las que la Universidad Externado de Colombia se quiere vincular al proceso de debate de dicho proyecto que se está surtiendo en el Congreso, donde usted lidera el mismo como ponente único en el Senado. Los comentarios realizados por nuestros docentes intentan dar una visión lo más amplia posible del proyecto. En cuanto a la parte primera, se ofrecen los siguientes comentarios: Parte Primera 1. Título I. Disposiciones generales.

1.1. Es cierto que el CCA de 1984 tiene una clara inspiración individualista [como lo señala SANTOFIMIO GAMBOA], lo que plantea como interrogante: ¿cómo pudo dicha norma armonizarse al espíritu de la Constitución de 1991? Entonces,

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por qué se pretende dotar de una finalidad “más garantista” si no ha sido objeto de inconstitucionalidad, o de reparo lo contenido en el artículo 2º del vigente Código. En realidad, el artículo 1º del proyecto es ambiguo y demasiado confuso, olvidando que la primacía del interés general debe ceder ante el contenido esencial de los derechos y libertades de los administrados, que la legitimidad democrática en la toma de decisiones de la Administración pública debe responder a la afirmación del principio de participación (el cual se extraña en su redacción), y es necesario garantizar un derecho que emerge en la actualidad como es el “derecho de acceso a la información”. Ahora bien, no puede consagrarse como finalidad el “funcionamiento eficiente” de la administración, ya que esta es inherente, sino que debe tenderse a afirmar como

preponderante a la eficacia en la actuación y en el procedimiento, a la construcción de un verdadero principio de oportunidad que exija la atención, respuesta y resolución de asuntos superando cualquier obstáculo o inconveniente. Así mismo, debe tenerse en cuenta que la actividad administrativa hoy está cada vez más influenciada por la denominada “autotuela declarativa”, que exige que se contraponga como límite frente a los derechos invocados por los administrados. Finalmente, este primer artículo deja de lado la consagración de finalidades que derivadas del influjo del bloque ampliado de constitucionalidad no deben dejarse de lado, como por ejemplo: afirmar la solidaridad desde la actuaciones, y en los procedimientos; adoptar sistemas de calidad que permitan optimizar la prestación de la actividad administrativa; romper barreras discriminatorias; afirmar la confianza legítima como principio y observar los deberes sociales del Estado.

Por tanto, se propone la siguiente redacción del artículo 1º: “Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad garantizar la tutela efectiva a los derechos y libertades de las personas, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales fundado en la primacía del interés general, la eficacia de toda la actividad administrativa, adecuada e indispensable participación ciudadana, el acceso a la información, la ruptura de las barreras discriminatorias, la afirmación del principio de confianza legítima y la observancia de los deberes sociales”.

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1.2. En cuanto al artículo 2º se plantea, en primer lugar, una cuestión de redacción: añadir la preposición “de” a la primera frase del segundo inciso de este artículo, mejoraría sintácticamente su redacción. El texto actualmente previsto del aparte en cuestión de la disposición en comento es el siguiente: “Sin perjuicio de las garantías

constitucionales y lo dispuesto en normas y protocolos especiales,… ”. La redacción propuesta es la siguiente: “Sin perjuicio de las garantías constitucionales y de lo dispuesto en normas y protocolos especiales,… ”

Por otra parte, es necesario advertir que en la organización administrativa de nuestro país no establece una configuración clara respecto a la existencia de organismos autónomos. Lo paradójico es que se retroceda al considerar el criterio orgánico como determinante para establecer la aplicación, cuando las teorías funcionalistas y de la actividad material están orientando su tratamiento hacia el ejercicio ampliado de la actividad administrativa (Schmitt Assman, Valencia Martin). Se propone la siguiente redacción del inciso 1º del artículo 2º: “Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todo organismo, entidad o autoridad que hace parte de las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a las agencias, comisiones y entidades que con carácter autónomo existan, y a los particulares, cuando unos y otros cumplan actividades y funciones administrativas. A

todos ellos se les dará el nombre de autoridades” 1.3. En relación con el inciso 2º del artículo 2º se cuestiona que si se quería superar la visión individualista del Código Contencioso Administrativo vigente y dotar de mayor garantismo, es está la ocasión para dejar de consagrar procedimientos respecto de los cuales no aplica el Código y se produce una constante vulneración del derecho de defensa y del debido proceso de aquellos que como administrados no pueden entenderse en inferioridad de condiciones respecto a aquellos que se enfrentan a procedimientos administrativos en otros ámbitos (esto ya ha sido objeto de debate ante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En cuanto a la facultad de libre nombramiento y remoción cabe cuestionar que siga siendo excepcional, tal como la jurisprudencia contencioso administrativa más reciente lo afirma acerca de la situación de las personas nombradas en

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provisionalidad y de aquellas que accede por medio de la figura de libre nombramiento y remoción, ya que esto está generando exceso en el ejercicio de dicha facultad discrecional, que socava preceptos constitucionales. Se propone la siguiente redacción: “Sin perjuicio de las garantías constitucionales y lo dispuesto en normas y protocolos especiales, las disposiciones de esta Parte Primera del Código no se aplicarán para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad,

tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas” 1.4. Ante la problemática que viene presentándose en ciertos ámbitos de la Administración pública con la facultad de interpretación que se le concede a las autoridades (caso DIAN), es la oportunidad para que en el inciso 1º del artículo 3º se defina claramente que las fuentes de los principios que operan en el procedimiento administrativo previo son las que se establecen en el Código y, no los conceptos jurídicos que emiten estas, salvo que se entienda que estos terminen

constituyéndose en un acto administrativo. Se propone como redacción del inciso primero: “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar únicamente las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz exclusivamente de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera del Código, y en leyes especiales. Los conceptos emitidos por las autoridades no se entenderán como el único medio de interpretación, sino que constituye fuente subsidiaria y de orientación” 1.5. En relación con los principios que han de informar las actuaciones ─y las decisiones─ administrativas, consideramos inmejorable la ocasión para dar fundamento en el derecho positivo nacional, más allá no sólo de su reconocimiento en legislación de otros países, sino de su ingente utilización tanto por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa como por la doctrina en esos mismos ámbitos, en nuestro país y en otras latitudes, a los principios de proporcionalidad y de tutela de la confianza legítima, respecto de los cuales huelga efectuar prolijas explicaciones en punto de su contenido, ampliamente conocido y, por los propósitos del presente escenario, bástenos con referir los ámbitos en los cuales, sin duda, resulta trascendental su reconocimiento legislativo dada la

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vernácula costumbre en la cultura de nuestra organización administrativa a sentirse vinculada, únicamente, por el expreso contenido de las disposiciones legales, de un lado y, de otro, a proponer una alternativa de redacción para su consagración. En cuanto atañe al principio de proporcionalidad, en general, el mismo encuentra ─o debería encontrar, toda vez que introduce una exigencia de instrucción estructurada, racional y ponderada del procedimiento y de la decisión administrativa misma─ plena utilización en cualquier ámbito de actividad de la Administración en el cual se introduzcan limitaciones, sin distingo de género, a la esfera de derechos y libertades de los ciudadanos, de manera que su utilización en el ejercicio del poder de policía resulta imperativa, como lo ha reconocido

insistentemente la jurisprudencia constitucional y su operatividad en dicho ámbito , de suyo, justificaría ya su plasmación en el plexo de principios de los cuales se ocupa este artículo tercero. Empero, el principio de proporcionalidad resulta de imperativa observancia, igualmente, en cualquier ámbito en el cual la Administración cuente con márgenes de valoración de las circunstancias de cada caso concreto para adoptar sus decisiones, bien que se trate del ejercicio de facultades indiscutidamente discrecionales ─por ello, con acierto, ya el actual artículo 36 CCA incluye la proporcionalidad en la regulación positiva de la figura─, bien que la norma que atribuya la facultad a la Administración emplee conceptos jurídicos indeterminados ─evento que, para muchos, constituye atribución de potestades regladas─ que dejan un margen de apreciación a quien los aplica; también debe la actuación y la decisión administrativa venir precedida de la observancia de los postulados derivados del principio de proporcionalidad, tratándose del ejercicio de

la potestad sancionadora, ámbito en el cual, quizás, merece una puntualización adicional a nivel normativo; lo propio ocurre tratándose del proferimiento de actos administrativos dentro de la actividad contractual de la Administración, en la medida en que a la misma le resulta aplicables las disposiciones del CCA, en considerable medida y no puede soslayarse la aplicación del principio de proporcionalidad, verbigracia, en la aplicación de las potestades excepcionales; también tiene utilización determinante el anotado principio al ejercerse la facultad de conceder o negar autorizaciones, licencias o permisos para el ejercicio de actividades por parte de los particulares, territorio en el cual siempre será necesario ponderar entre el interés general a salvaguardar por la entidad actuante

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y el interés individual del peticionario, en fin, resultaría sumamente complejo intentar encontrar ámbitos de actividad administrativa en los cuales no deba ésta atenerse a los dictados del principio de proporcionalidad. Por ello, se estima inaplazable no sólo la inclusión del mismo en el listado de principios contenido en el inciso segundo del artículo tercero, sino su definición legal siguiendo la estructuración que al anotado principio se ha dado desde la doctrina y la jurisprudencia alemana ─en las cuales encuentra sus orígenes─, hasta su cotidiana utilización por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa nacional, dentro de la cual se identifican tres elementos estructurales, fases o “subprincipios”: (i) adecuación o idoneidad; (ii) necesidad o menor lesividad y (iii) ponderación o proporcionalidad stricto sensu; en el anterior

orden de ideas, la definición propuesta del principio, para incluir en el proyecto de artículo 3, es la siguiente: “En virtud del principio de proporcionalidad, las autoridades adoptarán decisiones adecuadas o idóneas a los fines por cuya prosecución deben propender, que resulten necesarias o sean las menos lesivas de los derechos o intereses jurídicos comprometidos en cada caso y que establezcan una razonable relación de equilibrio o ponderación entre los mismos”.

1.6. Por lo que respecta al principio de tutela de la confianza legítima, ampliamente

reconocido y empleado cuando de fiscalizar la actividad administrativa se trata, tanto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa como por la Constitucional y por la doctrina, en ambos casos dentro y fuera de nuestro país, en la medida en que supone una exigencia para la Administración en el sentido de no defraudar las expectativas legítimas que la propia acción u omisión administrativas han dado lugar a que surjan entre los administrados ─de suerte que no resulta jurídicamente admisible que se produzcan decisiones que conlleven cambios intempestivos de la política reflejada en dichas acciones u omisiones, sin que se posibilite a los afectados acondicionarse o adaptarse al nuevo escenario, entre otras consecuencias─, constituye un matiz adicional del principio de buena fe, si se quiere, su “otra cara”, pues deriva de la buena fe que depositan los administrados en la acción u omisión de las autoridades. Por tal razón, estimamos que, tratándose de este principio, podría ser suficiente con su mera mención o inclusión, sin necesidad de definirlo ─aunque si se opta por

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ello, bien puede acudirse a la fórmula enunciada en el párrafo anterior, vale decir, a la “exigencia para las autoridades en el sentido de no defraudar las expectativas legítimas a cuya consolidación han dado lugar su propia acción u omisión entre los administrados”─, en el actual numeral cuarto del artículo tercero del proyecto, en el cual se define el principio de buena fe, en términos como los siguientes: “4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades presumirán que quien actúa ante ellas es verdaderamente la persona que declara ser, que ha actuado de acuerdo con sus derechos y deberes, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales; adicionalmente, respetarán en su actuación el principio de confianza legítima”.

1.7. Se propone incluir en el artículo 3º los principios de respeto a la dignidad humana, confianza legítima, respeto del acto propio y precaución. De ese modo, el inciso 2º del artículo 3º quedaría redactado así: “Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de respeto a la dignidad humana, debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, confianza legítima, respeto del acto propio, moralidad, participación, responsabilidad, precaución, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad”1.

1 “Lo que hace preferible la democracia u otras formas de organización política es el respeto por la dignidad de la persona, que dentro de este sistema es pensada y tenida -ante todo- como sujeto titular del poder soberano y no como simple objeto de éste. Por eso todas las instituciones democráticas están dispuestas para proteger a los individuos (que pensados en conjunto son el pueblo) con todo su patrimonio axiológico inherente (la libertad y la vida en primer término), y permitirles su realización plenaria como sujetos morales. Es lo que se expresa sintética y elocuentemente cuando se afirma que la persona es el fin, y las instituciones el medio, dentro de una filosofía personalista, o de la dignidad, como la que (¡por fortuna!) informa a nuestra Constitución. Que para lograr ese estado de cosas deseable, es preciso que las personas sean sujetos de obligaciones o deberes jurídicos, va de suyo. Porque si la persona no puede concebirse sino conviviendo, es decir existiendo al lado de otras, y esa circunstancia que posibilita la libertad a la vez la limita, no es siquiera pensable un ordenamiento jurídico que no imponga deberes. El asunto consiste entonces en determinar, en concreto, qué deberes son compatibles con la concepción de la persona que subyace a la democracia, sin que ésta se desvirtúe”. Corte Constitucional. Salvamento de voto a la Sentencia SU-747/98. “La expresión “dignidad humana” como concepción normativa ha sido presentada por la Corte Constitucional de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y desde su funcionalidad normativa. Así pues, la dignidad humana se constituye como un derecho fundamental autónomo y subjetivo, al contener los elementos de todo derecho como lo son: un sujeto activo determinado (las personas naturales); un objeto de protección más o menos delimitado (autonomía, condiciones de vida, integridad física y moral); y un mecanismo judicial para su protección (acción de tutela). En este sentido, tal y como se ha expuesto en este acápite, se concluye que la dignidad humana podrá ser entendida como: (i) principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y

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Igualmente, se incluyen algunos numerales al artículo 3º, arriesgándonos a definir y redefinir principios en el marco de la actividad de la administración. Además, se hacen ligeras modificaciones o adiciones a otros. Se pretende llenar algunos vacíos de suma importancia y actualidad, con propuestas que serían concordantes con otras partes del proyecto y con la jurisprudencia constitucional aplicable. Los numerales quedarían así: 1. “En virtud del principio de dignidad humana, las autoridades deben tratar y atender a todos los administrados y usuarios con la consideración y el respeto que corresponde a la persona humana.”2

2. “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las reglas de procedimiento y competencia establecidas en la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción, y en materia sancionatoria con fundamento en la valoración de las pruebas debidamente obtenidas, la legalidad de las faltas y de las sanciones, y en la proporcionalidad de las últimas.”

El sustento de este articulo se encuentra en el artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos humanos (Casos Palamara Iribarne v. Chile y Claude Reyes v. Chile, entre otros) y en la de la Corte Constitucional.

en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo”. Corte Constitucional. Sentencia

T-133 de 2006. 2 “Para la Corte, la debida funcionalidad del derecho a la dignidad humana implica que el ámbito de su protección se extiende a la interdicción de conductas que entrañen la afectación de la dimensión individual y social de la persona. La construcción social de la realidad y la valoración social de ciertas conductas, desde sus niveles particulares de significado, son las que en últimas determinan el ámbito de lo prohibido y de lo que resulta objeto de amparo constitucional”. Corte Constitucional. Sentencias T-220 de 1994 y T-917 de 2006. “El derecho a la dignidad igualmente goza de un contenido prestacional, que exige por parte del Estado la adopción de políticas que conlleven a garantizar a los internos las condiciones mínimas de subsistencia digna. Lo anterior, ya que éstos, en razón a estar privados de su libertad, no pueden procurarse tales condiciones por sus propios medios. De manera tal, que la dignidad humana se entenderá como un derecho no sujeto a limitaciones bajo ninguna circunstancia. Así, el Estado debe velar por el cumplimiento efectivo de los mandatos constitucionales y evitar que se adopten disposiciones que vulneren el contenido propio de los derechos fundamentales. Por tal razón, al poder estatal le corresponde incorporar dentro de sus políticas, planes y recursos, ciertos mecanismos orientados a materializar la consecución gradual pero efectiva de sus propios fines”. Corte Constitucional. Sentencia T-133 de 2006.

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Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por una Autoridad competente, independiente e imparcial establecida con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier actuación o procedimiento administrativo que tenga por objeto o como efecto la determinación de sus derechos y obligaciones por medio de la adopción de un acto administrativo de contenido particular y concreto. Durante la actuación o procedimiento que se debe agotar previo a la adopción del acto administrativo que le ponga fin, toda persona tendrá derecho, en igualdad de condiciones, a que se le notifiquen de manera detallada los hechos objeto de la actuación, a presentar las pruebas y razones que estime pertinentes para su

defensa, a controvertir aquellas que se alleguen al expediente y a ejercer los recursos en sede administrativa de acuerdo con la Constitución Política y la ley. La pretermisión de cualquiera de las garantías mínimas e irreductibles aquí consagradas devendrá en la violación al debido proceso en los términos del artículo 29 de la Constitución Política. El solo ejercicio de los recursos en sede administrativa no tendrá la virtud de satisfacer dichas garantías mínimas. 5. “En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares que a ella acuden tienen un deber de lealtad y corrección que determina los comportamientos que deben esperarse de unos y de otros. En consecuencia, las autoridades presumirán que quien actúa ante ellas es verdaderamente la persona que declara ser, que ha actuado de acuerdo con sus derechos y deberes, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales.” 6. “En virtud del principio de confianza legítima, las autoridades deben amparar a los administrados que, ante cambios bruscos e intempestivos legalmente efectuados, tenían razones objetivas para confiar en la durabilidad de una regulación, y que el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación jurídica. En tales casos, la administración debe proporcionar al afectado el tiempo y los medios necesarios para adaptarse a la nueva situación.” En virtud del principio de respeto a los actos propios, las autoridades deben tomar en consideración a las personas que estiman razonablemente ser titulares de una posición jurídica definida por un acto que, por consiguiente, no podrá ser modificado por la misma autoridad de manera súbita y unilateral.

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7. “En virtud del principio de moralidad, los servidores públicos y los particulares que presten servicios públicos están obligados a actuar siempre con rectitud y honestidad, y según los parámetros de la buena administración. Por consiguiente, las actuaciones administrativas deben ajustarse no sólo al derecho objetivo vigente, sino también a las reglas de ética y moral públicas, particularmente en el manejo y cuidado del patrimonio público, y evitando expedir y aplicar actos en fraude a la ley. En desarrollo de este principio las autoridades adoptarán códigos de ética y de buen gobierno”. Se trata

de la primera línea de interpretación. En una segunda línea de interpretación en el departamento se considera que el moderno derecho administrativo exige que se revise el principio de participación y que no se reduzca sólo a la intervención en la gestión pública, sino que previamente se debe permitir el ACCESO A LA INFORMACIÓN que reposa en los archivos y expedientes de la Administración pública, como garantía de conocimiento y formación de opinión de los administrados para permitir su adecuada y plena intervención en las actividades y procedimientos administrativos. En este aspecto se ve el claro influjo del derecho ambiental, y especialmente de la Convención de Aarhus de 1991 y las directivas comunitarias.

Se propone la siguiente redacción del numeral 7º del artículo 3º: “En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas al acceso a la información pública, la intervención en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública”. 10. “En virtud del principio de precaución, las autoridades en ejercicio de sus competencias deben aplicar la debida cautela para evitar daños graves o irreversibles relacionados con el goce de derechos e intereses de orden constitucional y legal a su cargo, tales como el medio ambiente sano, la seguridad, salubridad y salud públicas, entre otros. En consecuencia, la ausencia de certeza científica absoluta no sirve como única excusa para que la autoridad postergue la adopción de medidas de cautela, proporcionadas y eficaces, encaminadas a reducir la probabilidad de configuración de tales daños.”

1.8. Es necesario agregar la protección por razones de género, raza o identidad sexual, entendiendo que en el Estado Social de Derecho la ampliación de los derechos civiles asiste a un reforzamiento no por excepcional, sino por reconocimiento directo y pleno, de manera que aplicar tesis como la de las acciones

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afirmativas o positivas (como la sostenida por la Corte Constitucional respecto a la participación en procesos contractuales.

Se propone como redacción del numeral 3º del artículo 3º:

“No obstante, serán objeto de protección afirmativa y especial las personas que por su pertenencia a un grupo racial, por su orientación o identidad sexual o por razones de género, así como por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”

1.9. Es necesario agregar dos principios más: prevención y precaución. En cuanto al primero, se justifica por cuanto la actividad administrativa y el ejercicio de las funciones administrativas en la actualidad deben orientarse a evitar que se produzcan efectos, perjuicios y lesiones en los derechos y libertades de los administrados. Por el contrario, las autoridades están llamadas a liderar un cambio en la mentalidad y en la forma de ejercer sus competencias, atribuciones y actividades que promueva la no ocurrencia, la corrección y la mejora continua.

En tanto que el principio de precaución como se entiende por la doctrina ius administrativista (Esteve Pardo, Bosselmann, Schmitt- Assmann) debe promover en las autoridades administrativas que sus decisiones administrativas se anticipen en la gestión y manejo de los riesgos y, en la definición de las actuaciones que deben producirse para evitar la ocurrencia eventos lesivos de los derechos e intereses de los administrados. Dicho principio exige que se aplique endógena y exógenamente. En el primer sentido, cuando son propiamente las actividades de las autoridades las que deben observarlo sin lugar a argumentar la existencia de incertidumbre o duda. En el segundo sentido, es el Estado el que debe promover políticas que induzcan a que en toda actividad los administrados operen en función de este principio. Este principio debe, además, enriquecerse dos cláusulas que permitan su adecuada interpretación: la de conocimiento de la ciencia y de la técnica, y la de mejores tecnologías disponibles.

Propuesta de redacción: “En virtud del principio de prevención, las autoridades deberán proceder a evitar y superar todos los efectos adversos que se puedan producir como consecuencia de toda actividad y

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función administrativa, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la eficaz protección de los derechos de los administrados”

“En virtud del principio de precaución, las autoridades deberán proceder en todo caso en que exista duda o incertidumbre acerca de la medida o procedimiento a aplicar, de tal manera que se anticipe a la ocurrencia del riesgo o del perjuicio que se pueda derivar de la no adopción de decisión o procedimiento alguno. Dicho principio estará inspirado en las cláusulas del conocimiento de la ciencia y de la técnica y de las mejores tecnologías

disponibles, y exigirá la actualización de las actividades conforme a estas periódicamente”. En virtud de los artículos 78, 79 y 80 de la Constitución Política, las Autoridades competentes deberán adoptar, de oficio o petición de parte, todas las medidas de precaución o cautela que sean necesarias para evitar que se concreten los riesgos potenciales respecto de cuyo origen y efectos aún no exista certeza científica y que amenacen con causar un daño grave e irreversible al medio ambiente, a la seguridad alimentaria o a la salud pública3. Las medidas de precaución o cautela serán proferidas por medio de acto administrativo debidamente motivado, en el cual la Autoridad competente deberá ponderar su decisión con fundamento en los datos científicos existentes que aporten la información suficiente sobre el origen y los efectos de la concreción del riesgo potencial4. Dicho principio no se reduce a la actividad administrativa, sino

3 “En cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado “principio de precaución”, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevención que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningún riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo. El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de acción”. Corte Constitucional. SC-988 de 2004. 4 “Si bien existen diversas formulaciones del principio de precaución, algunas que abarcarían un mayor grado de intervención, o un mayor alcance del concepto, todas las formulaciones comparten algunos elementos básicos: (i) ante la amenaza de un peligro grave al medio ambiente o la salud, del cual (ii) no existe certeza científica, pero (iii) sí existe algún principio de certeza, (iv) las autoridades deben adoptar medidas de protección, o no pueden diferir las mismas hasta que se acredita una prueba absoluta.” Corte

Constitucional. ST-299 de 2008.

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que debe inspirar la adopción de medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo5. Finalmente, podría considerarse la inclusión, en el listado de principios, del de gratuidad, no sólo como garantía del derecho de toda persona a entrar en contacto e interactuar con sus autoridades, independientemente de su capacidad económica, sino como una declaración que, en sí misma, podría constituirse en una herramienta en contra de la corrupción. Podría enunciarse de la siguiente manera: “En virtud del principio de gratuidad, por regla general todas las actuaciones ante las autoridades podrán realizarse sin costo alguno para el administrado y sin que los servidores públicos puedan exigir pago alguno por dicho concepto, salvo en los casos en los cuales la ley expresamente autorice lo contrario”.

1.10. Agregar el principio pro homine en el artículo 3º del Proyecto de Código.

“En virtud del principio pro homine, las autoridades en sus actuaciones deberán siempre interpretar de manera extensiva los Derechos Humanos y, de manera restrictiva, sus limitaciones, consagrados en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente ratificados por Colombia6.

5 “Por estar dentro del marco de sus facultades se confirmará el auto impugnado, mediante el cual el Tribunal negó las medidas cautelares solicitadas en la demanda y, en su lugar, decretó oficiosamente la siguiente: “Los demandados se abstengan, provisionalmente, en lo que a cada una de ellas corresponde y dentro del departamento de Boyacá, a autorizar o permitir el almacenamiento o depósito en la ciudad de Tunja de materiales tóxicos provenientes del departamento del Cesar, municipio el Copey, vereda Caracolí.” En efecto, la medida cautelar responde al principio de precaución ambiental, y todo tipo de recaudo probatorio tendientes a determinar la posibilidad de la entrada de materiales tóxicos al departamento de Boyacá para ser incinerados en los hornos de “Cementos Boyacá” y deberán ser valorados en el fallo y entre tanto deberán ser confirmada la medida cautelar impuesta para evitar la posibilidad de un daño permanente en el medio ambiente”.

Consejo de Estado. Sec 1ª, sentencia de 29 de julio de 2004. 6 Corte Constitucional, sentencia C – 148 de 2005. “(…) De otra parte es necesario tener en cuenta además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos a que aluden los tratados de derechos humanos conocida también como principio pro homine, que tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana6, como de la Corte Constitucional ha aplicado en repetidas ocasiones6. La Corte Constitucional en efecto ha hecho referencia a dicha cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos en relación con el entendimiento de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y su aplicación frente a los mandatos constitucionales y ha señalado que frente a aquellos prevalecen

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La Carta Política de 1991 marcó un nuevo paradigma normativo. Anteriormente, el Derecho Administrativo estaba regido por el respeto estricto de la legalidad, entendida esta bajo la concepción tradicional –y hoy revaluada- según la cual el ser humano debía estar al servicio de esa legalidad. En la práctica, eso se tradujo en rendirle culto a la norma y en permitir que el ser humano estuviese al servicio de la legalidad. Actualmente, la Constitución Política de 1991 pregona por la centralidad del ser humano. Así las cosas, toda la filosofía garantista que orienta la Carta Política de 1991 propende porque, en aras de la garantía efectiva de la centralidad del ser humano, se entienda que el paradigma normativo cambió radicalmente. En adelante, ya no es más el ser humano al servicio de la legalidad, sino todo la nueva estructura normativa al servicio del ser humano. Se trata de aplicar una premisa

muy simple: el Derecho debe entenderse como un conjunto de normas cuyo objetivo central es que los seres humanos podamos vivir mejor, de la manera más digna posible. El principio Pro Homine está reconocido en diferentes normas internacionales que

hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y que, en virtud del artículo 93 de la Carta Política de 1991, prevalecen en el orden interno7.

las normas contenidas en la Constitución cuando ellas ofrecen mayores garantías de protección de los derechos de las personas”. 7 El artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. El artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece: “Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha insistido, en reiteradas oportunidades, acerca de la obligatoriedad del principio pro homine, de su

contenido, alcance y campo de aplicación. Ver, por ejemplo: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre 1985, La Colegiación obligatoria de

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1.11. Se considera de vital importancia para la administración pública moderna contar con el principio de eficiencia como postulado independiente del de economía, por cuanto, por una parte, se expresa que las actuaciones administrativas deben realizarse bajo esta premisa, pero no se expresa a qué se refiere la misma, y por otra, no es suficiente ni preciso enmarcar la eficiencia bajo el postulado de economía ya asociarla con el concepto de austeridad, pues todos estos criterios obedecen a cuestiones bien diferentes. En efecto, el concepto de eficiencia hace referencia a una relación entre recursos empleados (costos) y utilidades obtenidas (beneficios) de toda actuación o decisión que se adopte; consiste en ponderar el costo de una medida, el cual es de todo tipo (administrativo, financiero, temporal, laboral, finalístico) para determinar si el

beneficio que se espera obtener (y que igualmente es de toda clase) es por lo menos equivalente. En consecuencia, toda media cuyo costo sea superior al beneficio o utilidad esperada, es ineficiente. Se parte para hablar de eficiencia de la premisa de contar con recursos escasos frente a una serie de políticas públicas que demandan los mismos. Implica, entonces, por una parte realizar labores de priorización de las medidas a tomar, y por otra alcanzar los objetivos propuestos con el mínimo de recursos posibles sin sacrificar aspectos fundamentales, es decir, de optimizar. De manera complementaria, pero no idéntica, la economía de entiende como la administración eficaz y razonable de bienes dentro de una sociedad determinada.

periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf. El artículo 93 de la Constitución Política de Colombia establece: “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. La Doctrina Constitucional del Órgano de Cierre en esta materia ha sido enfática, en

reiteradas oportunidades, en la obligación, para las autoridades públicas, de aplicar rigurosamente el principio pro homine en el derecho interno, todo ello en aras de garantizar el eje central del nuevo paradigma normativo: La centralidad del ser humano. Ver, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia C-408-96, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia C-251-97, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia C-251-02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas. Corte Constitucional, Sentencia T-284-06, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional, Sentencia T-284-06, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional, Sentencia C-1056 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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Consiste en el análisis de las medidas más eficaces para la satisfacción de necesidades humanas a partir de la escases de recursos disponibles8, mediante la transformación de los mismos para su utilización por parte de los destinatarios de una decisión determinada. Por último, el concepto de austeridad obedece a un concepto relativo a la sobriedad de vida, que implica la actuación con severidad o rigidez9; implica la restricción total en la utilización de recursos, con independencia del su impacto en el desarrollo de una política determinada. Dicho lo anterior, se observa que no es exacto imponer a los agentes públicos el deber de regir sus actuaciones bajo el criterio de eficiencia cuando no se les ha

indicado el alcance preciso del mismo, y mucho menos, cuando éste se combina de forma indiferenciada con economía y austeridad: se envía el mensaje general de que las actuaciones de la administración pública deben ser económicas, lo que se ha entendido como que deben ser prontas y sin mayores trámites que los necesarios, pero no se enfatiza en la aplicación del principio en el contenido de las mismas. Es por ello que se sugiere la inclusión del principio de eficiencia de manera independiente dentro del listado contenido en el artículo 3 del proyecto, en el sentido de indicar que las autoridades deberán ponderar los costos de una decisión determinada respecto de los beneficios de la misma tanto para el administrado como para la administración, adoptando la medida cuya ponderación sea por lo menos equivalente entre costos y beneficios esperados. 1.12. En cuanto al artículo 4º relativo a los “Derechos de las personas ante las

autoridades”, se propone mover el numeral 7 al lugar ocupado por el 5, pues se guardaría correspondencia lógica con los numerales 1, 2, 3 y 4. Se propone mover el numeral 5 al 6 y el 8 al 7, para guardar correspondencia lógica. Se propone también una breve adición al nuevo numeral 6. El artículo quedaría así: 1. Presentar peticiones, solicitudes y quejas, escritas o verbales, sin necesidad de apoderado, y a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes exijan para tal efecto. 8 Definición de la Real Academia de la Lengua, en http://www.rae.es/. 9 http://www.wordreference.com/definicion/austeridad

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2. Presentar peticiones, quejas o recursos por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público. En este último caso la presentación se entenderá hecha en término hasta antes de las doce de la noche (12:00 p.m.) y se radicará el siguiente día hábil. 3. Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado del trámite y obtener copias, a su costa, de los documentos contenidos en ella. 4. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos en los términos previstos por la Constitución y las leyes. 5. Obtener respuesta oportuna y eficaz a sus peticiones, solicitudes o quejas en los plazos establecidos para el efecto. 6. Ser tratado con el respeto y la consideración debida a la dignidad de la persona humana por parte de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones administrativas.

7. Recibir atención especial y preferente si se trata de personas en situación de discapacidad, niños, niñas, adolescentes, mujeres gestantes o adultos mayores, y en general de personas en estado de indefensión o de debilidad manifiesta de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política.

8. Exigir el cumplimiento de las responsabilidades de los servidores públicos y de los particulares que cumplan funciones administrativas. 9. Cualquier otro que le reconozcan la Constitución y las leyes. En el listado de derechos de los cuales son titulares todos quienes actúen ante las autoridades, estimamos importante incluir los tres siguientes: “- Abstenerse de adelantar actuaciones o de solicitar, para el ejercicio de sus actividades o derechos o para el cumplimiento de sus obligaciones, autorizaciones, permisos o licencias no previstos expresamente en normas con fuerza de ley. - Abstenerse de presentar documentos o de acreditar requisitos no exigidos en las normas que regulen la actuación administrativa correspondiente o que hayan sido previamente acreditados ante las autoridades por el interesado o que se encuentren ya a disposición de aquéllas por razón del ejercicio de sus funciones. - A formular alegaciones y aportar documentos u otros elementos de prueba en cualquier actuación administrativa en la cual tenga interés, a que dichos documentos sean valorados y tenidos en cuenta por las autoridades al momento de decidir y a que éstas le informen al interviniente cuál ha sido el resultado de su participación en el procedimiento correspondiente”.

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Los dos primeros derechos cuya consagración se propone, se encuentran expresa o implícitamente previstos ya, con todo acierto, en la Ley 962 de 2005 y conviene incluirlos en esta “Carta de Derechos” de los administrados en sus relaciones con las autoridades; el tercero constituye una necesaria plasmación, concreción y herramienta orientada a proveer de efectividad y a estimular la participación ciudadana en las actuaciones administrativas, revelando que dicha colaboración ciudadana con las entidades públicas resulta eficaz y que la Administración es consecuente, en la instrucción de sus procedimientos, con los dictados derivados de la operatividad de los principios de igualdad, participación, transparencia, publicidad, eficacia y proporcionalidad, incluidos en el artículo 3. La redacción del actual numeral tercero del artículo 4º puede ser precisada a

efectos de evitar posibles confusiones en su interpretación. La redacción actual es la siguiente: “Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado del trámite y obtener copias, a su costa, de los documentos contenidos en ella”. La redacción propuesta es la siguiente: “Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado del trámite de cualquier actuación administrativa y obtener copias, a su costa, de los documentos contenidos en ella”.

Algo similar ocurre tratándose del actual numeral cuarto del artículo en comento por cuanto a su redacción respecta; adicionalmente, se propone la inclusión de un necesario matiz o limitación al ejercicio del derecho que allí se consagra, limitación basada en la necesidad de evitar la afectación al funcionamiento del servicio público, como reiteradamente ponen de presente los servidores públicos que ocurre, especialmente, en dependencias administrativas que carecen de recursos logísticos y humanos suficientes ─en particular a nivel municipal─, en donde la atención a las desmedidas solicitudes de información de los particulares impone severas ─y en ocasiones inasumibles─ cargas de trabajo al poco personal disponible. Se estima que la limitación propuesta puede superar sin inconvenientes un eventual control de constitucionalidad, en la medida en que apunta a garantizar el núcleo esencial del derecho fundamental de petición ─obtener una respuesta pronta, dentro del plazo legal, de un lado y obtener una respuesta sustancial, de otro─, pero salvaguardando el interés general, el cual justifica una proporcionada limitación a un derecho que, de todas formas, no es absoluto.

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La redacción actual del precepto es la siguiente: “1. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos en los términos previstos por la Constitución y las leyes”. El texto que se propone para la disposición en referencia es el siguiente: “1. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos de las autoridades en los términos previstos por la Constitución y las leyes. Este derecho, sin embargo, será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos, debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar; las solicitudes genéricas respecto de una materia o conjunto de materias serán atendidas en las condiciones que determine la autoridad requerida, efectuando una ponderación entre la garantía de la efectividad del derecho y las necesidades del servicio. Las referidas condiciones serán comunicadas al solicitante dentro del plazo legalmente establecido para la atención de este tipo de requerimientos. A tal efecto, la autoridad destinataria de la petición podrá incluso autorizar el acceso directo de los peticionarios a los documentos, informaciones o expedientes requeridos, siempre que queden debidamente garantizadas la seguridad e integridad de los mismos, así como el carácter reservado de las piezas a las cuales legalmente se atribuya dicho carácter”.

La redacción del numeral 7 de esta disposición podría redactarse de conformidad con los que en la jurisprudencia constitucional, uniforme y reiterada, se han identificado como los elementos integrantes del núcleo esencial del derecho fundamental de petición, antes referidos: el derecho a obtener una respuesta oportuna y el derecho a obtener una respuesta sustancial o de fondo. La redacción actual del segmento normativo en cuestión es la siguiente: “Obtener respuesta oportuna y eficaz a sus peticiones, solicitudes o quejas en los plazos establecidos para el efecto”.

La redacción propuesta es la siguiente: “Obtener respuesta oportuna, sustancial y eficaz a sus peticiones, solicitudes o quejas en los plazos establecidos para el efecto”.

1.13. Se propone, también, respecto del artículo 6º “Deberes de las autoridades en la atención al público” una sencilla adición al numeral 1, mover el numeral 5 al 4, e incluir un nuevo numeral 5. Los numerales quedarían así: 1. Dar trato respetuoso, considerado y diligente a todas las personas sin distinción.

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2. Garantizar atención personal al público, como mínimo durante cuarenta (40) horas a la semana, las cuales se distribuirán en horarios que satisfagan las necesidades del servicio. 3. Atender a todas las personas que hubieran ingresado a sus oficinas dentro del horario normal de atención. 4. Establecer un sistema de turnos acorde con las necesidades del servicio y las nuevas tecnologías, para la ordenada atención de peticiones, quejas, denuncias o reclamos, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 4° numeral 8 de este Código. 5. Expedir, hacer visible y actualizar anualmente una carta de trato digno al usuario donde la respectiva autoridad especifique todos los derechos de los usuarios y los medios puestos a su disposición para garantizarlos efectivamente.

6. Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos por fuera de dicho horario. 7. Atribuir a dependencias especializadas la función de atender quejas y reclamos, y dar orientación al público. 8. Adoptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquellos. 9. Habilitar espacios idóneos para la consulta de expedientes y documentos, así como para la atención cómoda y ordenada del público, en especial, de las personas en situación de discapacidad, mujeres gestantes y adultos mayores. 10. Todos los demás que señalen la Constitución, la ley y los reglamentos. 1.14. Se propone adicionar al texto del artículo 9º, de la siguiente manera: “Al resolver los asuntos de su competencia las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a casos similares. Igualmente, estarán obligadas a decidir de conformidad, con las sentencias de unificación del Consejo de Estado, la jurisprudencia reiterada de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales. Se necesita agregar un inciso en el que se indique claramente que las autoridades no podrán en virtud de un concepto jurídico emitido por estas mismas ordenar la aplicación de manera uniforme a casos similares, ya que esta forma de proceder está ocasionando que se constituya en fuente legal un concepto sin tener tal vocación, creando situaciones en las que los administrados prácticamente no pueden ejercer ningún tipo de contradicción, ni defensa real de sus intereses.

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Propuesta de redacción: “Sin perjuicio de lo anterior, las autoridades no podrán exigir la aplicación de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a casos similares en virtud de un concepto jurídico emitido por estas mismas. En caso de exigirse esta forma de aplicación el funcionario podrá estar incurso en una falta grave constitutiva de responsabilidad a tenor del presente Código”.

2. Título II. Derecho de petición

El artículo del proyecto prevé que toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades y a obtener pronta resolución, consagrando así dos de los elementos del núcleo esencial del Derecho Fundamental de Petición, pero dejando de lado otro cual es el relacionado con que la decisión sea de fondo, esto es lógica y jurídicamente congruente con lo solicitado. Por tanto, se sugiere que se incluya en este artículo el elemento faltante. En el inciso final del mismo artículo se dispone que el ejercicio del derecho de petición es gratuito, sin embargo es muy frecuente encontrar que no lo es como cuando se solicitan certificados, antecedentes judiciales, copias, inscripciones en registros públicos etc., por lo tanto, en aras a la precisión y pedagogía, deberá señalarse expresamente que “por regla general es gratuito”, pero que el legislador

puede determinar su cobro en algunos eventos. No parecería muy práctica la desagregación por Título separado del Derecho de Petición que hace el Proyecto de CCA para referirse a las reglas generales y especiales, así como a este derecho de petición ante organizaciones e instituciones privadas, pues finalmente son parte de las actuaciones que dan inicio al Procedimiento Administrativo General al que hace referencia el Título III del Proyecto de CCA y que perfectamente podrían ir señaladas en este Título para darle mayor integridad y mejor comprensión a la norma. 2.1. La naturaleza del derecho de petición y de los recursos de la vía gubernativa son distintas, razón por la cual para el ejercicio de los últimos se deben cumplir una serie de requisitos, propios de esta actuación, motivo por el cual consideramos que no es conveniente equipararlos.

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2.2. En el numeral 1 del artículo 13 se establece una especie de silencio positivo para las peticiones de documentos, figura que solamente debe ser procedente para las actuaciones administrativas. Se propone la siguiente redacción: “Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción”.

El artículo 13 establece que salvo norma legal especial, toda petición deberá resolverse dentro de los quince días siguientes a su recepción. Resulta necesario precisar qué debe entenderse por “resolverse”, es decir cuál es la actividad que la Administración ha de desplegar dentro del término de quince días: ¿expedir el acto decisorio?, ¿expedirlo y citar al interesado para que se notifique?, ¿expedirlo y notificarlo?

La segunda de las opciones propuestas resulta ser un justo medio, toda vez que la sola expedición da lugar a que se alteren las fechas de las decisiones para aparentar cumplimiento oportuno y, de otra parte, la notificación depende del mismo interesado, a punto tal que si se llegara a notificar la decisión por edicto se superaría el término de 15 días. En el numeral primero del artículo 13 se hace referencia a las “peticiones de documentos”, sería más adecuado referirse a peticiones relativas al acceso a documentos públicos. El parágrafo del artículo 13 prevé que “Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad deberá informar de inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora. En este caso la petición se decidirá a más tardar dentro del doble del término señalado en este artículo.” No resulta claro, debiendo necesariamente serlo, a partir de cuando comienza el cómputo del término en el aparte subrayado: ¿desde que se presentó la petición o desde que se informa al interesado que no se le resolverá en los plazos inicialmente señalados? Por lo demás, se considera que no existe excusa alguna jurídicamente relevante para no resolver una solicitud relacionada con acceso a documentos públicos dentro del término de 10 días, ni una consulta dentro del término de 30 días, por lo

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que la excepción debía ser respecto de las demás peticiones, caso en el cual no sería necesario emplear la fórmula a más tardar dentro del doble del término.

2.3. Aunque en el inciso primero del artículo 14 se establece, como regla general, que las peticiones pueden presentarse verbalmente, por escrito y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos, en el inciso tercero del mismo artículo se prevé que las autoridades podrán exigir que ciertas peticiones se presenten por escrito. Es de considerar que las excepciones que se establezcan en el Código respecto de la regla general de la forma de ejercicio del derecho de petición, deben ser igualmente consagradas por el mismo legislador, toda vez que constituyen limitaciones al

ejercicio de un derecho constitucional fundamental y, en consecuencia, no pueden dejarse simplemente en manos de las autoridades, o al capricho del funcionario de la ventanilla. En relación con el inciso 2º del artículo 14 se puede decir que si el peticionario insiste que se radique una petición sin el total del documento no solo se debe dejar constancia, sino también involucrar al interesado que fue informado de la novedad. Se propone la siguiente redacción: “Cuando una petición no se acompañe … Si éste insiste en que se radique, así se hará dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes, por tanto el interesado debe identificarse y firmar en constancia de lo informado”. 2.4. En el literal e) del artículo 15 se incorpora como uno de los requisitos de las peticiones la relación de los requisitos exigidos por la ley. No tiene sentido imponerle al peticionario que enuncie o relacione los requisitos que una ley prevé. Por lo demás,

se estima que tales requisitos se predican únicamente de las peticiones que se formulen por escrito y, por tanto, así debe aclararse. En el parágrafo del artículo 15 es necesario precisar que los requisitos y documentos que puede exigir la autoridad administrativa son aquellos necesarios para decidir. Se propone la siguiente redacción: “Parágrafo. La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente y que sean necesarios para resolverla”.

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2.5. Señalar que los términos del artículo 16 deben empezar a correr a partir del día siguiente en que el peticionario complete la información. Igualmente es necesario establecer el término que se debe conceder para aportar la información, cuando la misma dependa de otra autoridad. Se propone la siguiente redacción: “para que la complete en el término máximo de un (1) mes. A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos comenzará a correr el término para resolver la petición. Cuando en el curso de una actuación administrativa la autoridad advierta que el peticionario debe realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, lo requerirá para que la efectúe en el término de un (1) mes, lapso durante el cual se suspenderán el término para decidir”. En el inciso segundo del artículo 16 se usa la expresión realizar una gestión de trámite, la cual parece incorrecta toda vez que gestionar es “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera” y trámite es “Cada uno de

los estados y diligencias que hay que recorrer en un negocio hasta su conclusión”. 2.6. Respecto al desistimiento de la petición del artículo 17, la resolución motivada es fundamental, a fin de evitar la extralimitación de las competencias. Se propone la siguiente redacción: “Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran

necesaria por razones de interés público, en tal caso expedirán resolución motivada”. 2.7. El inciso primero del artículo 18 del proyecto establece: “Peticiones irrespetuosas, incoherentes o reiterativas. Toda petición debe ser respetuosa y coherente. Cuando no lo sea o no se comprenda su finalidad u objeto, se devolverá al interesado para que la corrija o aclare dentro de los diez (10) días siguientes. En caso de no hacerlo, se archivará la petición.”

En primer término, considero que los vocablos incoherente y coherente no son adecuados en el anterior contexto, pues la coherencia se define como la conexión, relación o unión de unas cosas con otras y, en consecuencia, una cosa es que algo no

sea coherente y otra, parecida pero distinta, es que no resulte comprensible o no se entienda su contenido. De otra parte la norma hace referencia a la finalidad u objeto de la petición y estos son dos aspectos por completo diferentes, siendo relevante para la autoridad el objeto de la petición, esto es lo que se pide, pero no la finalidad, esto es para que se

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pide, toda vez que sobre ella mal podría hacer un control. En efecto, yo puedo pedir una copia auténtica de un contrato estatal, bien para hacer un estudio jurídico o uno académico o para preparar una clase o una solicitud de conciliación o una demanda o para enmarcarla o para guardarla con el fin de que mis nietos la conozcan y cualquiera que sea la finalidad que me proponga constituye un factor irrelevante para la Administración pues, de conformidad con la norma sobre requisitos yo debo decir el objeto de la petición, pero no con que objeto solicito algo,

asunto éste que, insisto, no es controlable por las autoridades. Para abundar en ilustración sobre el particular, yo puedo pedir que se me reconozca la pensión a la que creo tener derecho, pero no tengo que decir para qué quiero que se me reconozca o que voy a hacer con ese dinero, asuntos éstos totalmente ajenos a la Administración.

2.8. En relación al funcionario sin competencia (artículo 19), cabe señalar que los términos deben empezar a correr a partir del día siguiente de la recepción de la petición por la autoridad competente. Se propone la siguiente redacción: “o dentro de los diez (10) días siguientes, término que comienza a partir del día siguiente a la recepción, sí obró por escrito”.

2.9. Las quejas que se radican en una entidad no siempre obedecen al mal funcionamiento, tal como se establece en el artículo 20. Se propone la siguiente redacción: “y la manera de atender las quejas para garantizar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo”. 2.10. Respecto al numeral 4 del artículo 23, es necesario tener en cuenta los pronunciamientos efectuados por el Consejo de Estado respecto a la reserva de las hojas de vida de los funcionarios públicos. 2.11. La decisión de rechazo de una petición de información reservada, según el artículo 24, debe efectuarse mediante petición que debe ser comunicada, no notificada puesto que no se trata de un acto administrativo y no tendría efecto hacerlo de esta manera, toda vez que contra la decisión no procede recurso. El artículo 24 se refiere de manera inapropiada al rechazo de las peticiones de información por motivo de reserva, pues jurídicamente no se trata del rechazo de la solicitud, por el contrario, en estos casos la petición se recibe, se tramita, se estudia, se decide incorporando expresamente la motivación y se notifica la respectiva

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respuesta, solo que ésta no resulta ser favorable para el peticionario, lo cual es perfectamente viable pues el derecho de petición puede ser resuelto de manera favorable o desfavorable, como corresponda en derecho, sin que en este último evento pueda decirse que se vulneró elemento alguno de su núcleo esencial. 2.12. Se debe señalar en el artículo 25 dentro de qué término se debe enviar la documentación al Tribunal o al Juez Administrativo. En casos excepcionales en que los documentos no pueden remitirse al tribunal o juez por motivos de seguridad, estos podrían tener acceso a consultarlos en el sitio. Ej: planos estratégicos de las Fuerzas Militares. 2.13. Precisar en el artículo 28 que las copias se deben pagar por parte de toda persona natural o jurídica que las requiera. Se propone lo siguiente: “Los costos de la expedición de las copias correrán por cuenta del interesado en obtenerlas”. 2.14. La inobservancia de los términos para resolver las peticiones constituye una falta disciplinaria (artículo 30), pero no gravísima, pues estas se encuentran señaladas de manera taxativa en la Ley 734 de 2001. 3. Título III. Procedimiento administrativo general. Como comentario general, debe hacerse notar que la redacción del título en su conjunto es bastante similar a la del actual Código Contencioso Administrativo, y sólo se superan algunos de los problemas e inquietudes que las normas vigentes habían planteado y que ha tenido algunas soluciones contradictorias en la jurisprudencia, las cuales deberían ser solucionadas por el legislador. 3.1. Quien podría solicitar la práctica de la audiencias para promover la

participación ciudadana en los términos del artículo 35 del Proyecto del CCA?. Quiere decir que en el ejercicio del derecho de petición con interés particular un tercero podría solicitarla sin ni siquiera demostrar una posible afectación, en los términos que se indican en el artículo 38, so pretexto de hacer valer la promoción a la participación ciudadana?. Valdría la pena hacer más explicito este señalamiento para evitar dilaciones innecesarias de los procedimientos administrativos. 3.2. Resulta muy útil y oportuno haber incluido expresamente en el artículo 40 que no procede recurso alguno contra el auto que decrete o niegue pruebas pues esta precisión le dará mayor celeridad al proceso. Igualmente siguiendo jurisprudencia

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de la Corte Constitucional (M.P. Antonio Barrera Carbonell, Sentencia del 17 de octubre de 2000 (T-1395) resulta muy importante señalar que las pruebas podrán ser controvertidas de todos modos antes de que la administración tome una decisión de fondo y que la negación de una solicitud de pruebas deba hacerse igualmente antes de que se tome la decisión final. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien la pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Si la prueba se decreta de oficio los gastos correrán por cuenta del o de los interesados. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.

3.3. La inclusión de lo dispuesto en el artículo 41 resulta muy útil e incentiva a la autoridad a que en cualquier momento del procedimiento administrativo revise y subsane cualquier irregularidad que en vía jurisdiccional podría conllevar a declaratorias de nulidad que en su oportunidad se hubiesen podido evitar si el funcionario hace uso de una prerrogativa como la consagrada en esta norma, evitando de este modo una congestión innecesaria de la justicia. 3.4. El haber eliminado la posibilidad que consagra el artículo 35 del CCA de adoptar decisiones motivadas (como se establece en el artículo 42), al menos en forma sumaria si afecta a particulares , obliga a que la administración en todo caso, motive sus decisiones sin importar de que se trate de una petición en interés particular o general. Esto contribuye a eliminar posibles desviaciones de poder. La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos y se notificarán en los

términos en que señala la ley. 3.5. No obstante el reconocimiento constitucional a la Consulta previa así como la reglamentación que existe de dicho mecanismo a través del Decreto 1320 de 1998, resulta de suprema importancia que se hagan declaraciones expresas como las que se proponen en el artículo 46 del Proyecto de CCA en esta oportunidad, en razón a las afectaciones que se producen permanentemente en territorios de comunidades indígenas y negras precisamente por el desconocimiento en la implementación de la consulta previa tanto por las autoridades como por terceros que puedan resultar afectados con ocasión de la explotación de recursos naturales.

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3.6. El señalamiento expreso de los 45 días del artículo 48 hace más fácil la comprensión del plazo. El investigado podrá aportar y solicitar la práctica de las pruebas. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. Contra el auto que admite o inadmite pruebas no procede recurso alguno. Una vez terminado el periodo probatorio, se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos. 3.7. El término de dos (2) meses señalado en el artículo 51 parecería demasiado largo para que la administración tome una decisión sobre la renuencia a entregar

información, sobre todo si a partir de lo señalado en el Parágrafo la actuación no suspende el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio y la información pendiente por entregarse y evaluarse puede ser determinante para tomar la decisión de fondo. 3.8. La inclusión del capítulo cuarto sobre utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo se convierte en un importante reconocimiento al avance tecnológico y una herramienta muy importante para la administración en su actuar capaz de garantizar los principios de eficacia, economía y celeridad para los interesados. Sin embargo, su implementación deberá ser examinada con cuidado en razón a los riesgos derivados de las fallas de estos medios que podrían poner en peligro o violar entre otros, los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, transparencia y publicidad, en la medida en que el administrado no tenga los medios y la oportunidad para conocer y controvertir las decisiones de la administración.

3.9. Dentro de las etapas del procedimiento administrativo (artículo 64) que podrían tener mayor dinámica a través de medios electrónicos, se encuentran las audiencias las cuales eventualmente y por dificultad en el desplazamiento podrían hacerse mediante teleconferencias, espacios de chats, etc. 3.10. La notificación por aviso del artículo 69 es un gran avance dentro del Proyecto del CCA que reemplaza a la ineficaz notificación por edicto puesto que la fijación en un lugar público dentro del despacho de la autoridad no garantiza el conocimiento del acto administrativo por parte del administrado.

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3.11. El nuevo término de 20 días que incluye el artículo 76 del Proyecto de CCA resulta mucho más conveniente para sustentar con suficiencia los motivos de inconformidad del acto. 3.12. No parecería razonable prescindir (como parece deducirse de lo establecido en el artículo 79) de lo señalado en el 57 del CCA que se refiere a la admisibilidad

de las pruebas, disposición que establece expresamente que serán admisibles todos los medios señalados en el CPC y que los gastos en que se incurra para su práctica correrán por cuenta de quien la pidió, o si son varios, o se decretan de oficio, se distribuirán en cuotas iguales. 3.13. Desaparecen las causales de agotamiento de vía gubernativa señaladas en el artículo 63 del CCA, para hacer una única referencia más precisa y conveniente de firmeza de los actos administrativos en el artículo 87 combinando los aspectos de notificación, comunicación y publicación según sea el caso. Resulta igualmente muy importante la inclusión del parágrafo por cuenta del agotamiento de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para demandar actos fictos a partir de la entrada en vigencia de la ley de reforma a la justicia. 3.14. En relación con el artículo 94 diversos reparos merece la redacción de la norma en el proyecto analizado, así:

En primer lugar, en cuanto hace a la autoridad competente para realizar la revocación, el proyecto reitera que serán las autoridades que los expidieron o sus “inmediatos superiores”, subsistiendo así las inquietudes que habían aparecido respecto de quién se considera el inmediato superior, y si esto incluye únicamente al inmediato superior jerárquico o también al funcional. Por lo tanto, se plantea la propuesta de una norma sustitutiva en este sentido.

Igualmente, en relación con los actos susceptibles de ser revocados, la norma sigue hablando genéricamente de “actos administrativos”, lo cual, en cierta interpretación podría entenderse que se extiende a los de contenido general. No obstante, para dichos actos jurídicamente es mejora hablar de derogación y, en orden a las limitaciones que existen sobre la revocación tales como la notificación del auto admisorio de la demanda, es preferible excluirlos desde el comienzo de las normas sobre revocación de actos administrativos.

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De otra parte, en cuanto a la primera causal, que se refiere a la ilegalidad del acto administrativo como fundamento del ejercicio de la potestad de revocación, se mantiene la expresión “manifiesta oposición”, la cual pareciera dar a entender que se requiere una nivel de ilegalidad cualificado. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado no le ha dado un efecto concreto a esta expresión y más bien ha aceptado que la causal de revocación es la ilegalidad genérica. En consecuencia, para evitar confusiones debería eliminarse el citado calificativo de la ilegalidad o inconstitucionalidad. Además, en cuanto hace a las tres causales de revocación, ellas simplemente denotan la ilegalidad y la oportunidad del acto administrativo susceptible de ser revocado, de tal manera que para simplificar la redacción de la norma no deben

separarse las tres causales, sino simplemente exponerse las dos causales genéricas mencionadas haciendo referencia a los vicios de legalidad, por una parte, y a la inoportunidad por afectación del interés general (antes que al “interés público o social”, pues la norma constitucional sobre los principios de la función administrativa hace referencia al “interés general”), por la otra.

Finalmente, el título de la norma no refleja completamente se contenido pues pareciera referirse exclusivamente a las causales de revocación, pero también regula lo referente a la autoridad competente, lo cual debe quedar claro en el título de la norma.

En consecuencia, se propone esta redacción como norma sustitutiva:

“ARTÍCULO 94. Autoridades competentes y causales de revocación. Los actos administrativos de contenido individual y concreto deberán ser revocados por las

mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sobre el acto se configure un vicio de legalidad. 2. Cuando el acto resulte inoportuno por no estar conforme con el interés general, o atentar contra él”.

3.15. En relación con el artículo 95 puede decirse que esta norma supera claramente una inquietud que había aparecido con la redacción de la norma en el Código Contencioso Administrativo vigente en el sentido de que es posible la revocación

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de oficio aun cuando se hubieran ejercido los recursos en la vía gubernativa, lo cual había sido concluido tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional. Sin embargo, la expresión “los recursos de que dichos actos sean susceptibles” parece muy amplia y habría que precisarla en el sentido de que son los recursos en vía gubernativa. En consecuencia, se propone esta redacción como norma sustitutiva:

“ARTÍCULO 95. Improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá cuando el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa de que dichos actos sean susceptibles, o en relación con los cuales haya operado

la caducidad para su revisión judicial”.

3.16. En relación con el artículo 96 puede decirse que esta norma establece unos límites sobre la potestad revocatoria que buscan garantizar el valor constitucional de la seguridad jurídica. No obstante, tal como se encuentra redactada, al igual que lo que ocurre con la norma vigente y reconociendo el avance que supone la precisión de que la competencia para revocar se pierde no la expedición del auto

admisorio (como parecería desprenderse de la norma vigente) sino con la notificación del mismo, es una norma muy estricta que puede llegar en ciertos casos a afectar el ejercicio adecuado de la función administrativa por la protección de un derecho individual.

Por ejemplo, en el caso de una expropiación por vía administrativa de un predio estratégico para el desarrollo de un macroproyecto, la cual se suspende provisionalmente por un vicio en el procedimiento; si se quisiera hacer correctamente la expropiación debería revocarse tácita o expresamente el acto suspendido, sin embargo esa revocación violaría el límite señalado en la norma bajo análisis, lo cual no tendría sentido pues la protección de un derecho individual resultaría impidiendo la ejecución de un proyecto de interés general.

De esta manera, debe incluirse una excepción a la limitación en la oportunidad para ejercer la potestad de revocación establecida en la norma analizada.

En consecuencia, se propone esta redacción como norma sustitutiva:

“ARTÍCULO 96. Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa,

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siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a su presentación.

Parágrafo: Los actos administrativos podrán ser revocados aún cuando se haya notificado el auto admisorio de la demanda, cuando la limitación a la potestad rde revocación impida el ejercicio de otra potestad administrativa indispensable para satisfacer un interés público inmediato”.

3.17. En relación con el artículo 98, puede decirse que esta norma parecería solucionar una de las dudas más grandes respecto de la revocación, sin embargo, merece los siguientes reparos:

En primer lugar no parece bueno hablar de un acto que “haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto”, pues dicha situación es muy amplia y no refleja estrictamente la idea de que se trate de la protección de actos administrativos de contenido favorable, razón por la cual debe modificarse la redacción para hacer esta precisión.

De otra parte, no parece conveniente limitar la revocación de los actos favorables a la obtención del consentimiento expreso y por escrito del titular de la situación favorable, pues ello supondría que debe ejercerse la acción de lesividad en todas las situaciones en que no se obtenga ese consentimiento, lo cual permitiría dar paso a la legitimación, al menos temporal y mientras resuelve la jurisdicción, de situaciones como la obtención de actos utilizando maniobras engañosas o mediante delitos, que no merecen la protección constitucional. Además, extender la limitación a los actos fictos producto del silencio administrativo positivo supone permitir que se legitimen situaciones irregulares como consecuencia de la negligencia de ciertos funcionarios. En consecuencia, se propone ampliar el número de situaciones en que pueden ser revocados los actos administrativos favorables.

Finalmente, para evitar abusos en el ejercicio de esta posibilidad de revocar actos de contenido favorable, deben fijarse como límites el ejercicio de la potestad en un plazo razonable (lo cual supone un concepto indeterminado y la consagración de una cierta discrecionalidad para la administración) y el respeto por la confianza legítima.

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En consecuencia, se propone esta redacción como norma sustitutiva:

“ARTÍCULO 98. Revocación de actos administrativos favorables. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando se pretenda revocar un acto administrativo favorable es necesario que se presente alguna de las siguientes situaciones:

1. Que el titular de la situación favorable otorgue su consentimiento expreso y por escrito para la revocación del acto. 2. Que se trate de un acto ficto producto del silencio administrativo positivo y sobre el mismo recaiga alguna de las causales previstas en el artículo 94. 3. Que el acto administrativo haya sido proferido como consecuencia de maniobras fraudulentas, engañosas o delictivas del titular de la situación favorable.

En los demás casos, cuando la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En todos los casos, la revocación de los actos administrativos favorables debe producirse dentro de un plazo razonable y respetando la confianza legítima del beneficiario del acto.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”.

Parte Segunda.

1. Título I. Objeto de la jurisdicción contencioso administrativa

El Título Primero de la Parte Segunda del Proyecto de Código Contencioso Administrativo, elaborado por la Comisión para la Reforma de la Jurisdicción Administrativa regula EL OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en los artículos 99, 100 y 101. El actual artículo 82 del CCA es sin duda la disposición más importante de este estatuto normativo; en un modelo como el colombiano donde la Constitución Política crea una Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa independiente (único caso en América Latina y uno de los pocos del mundo), pero no establece nada sobre el objeto de su conocimiento, la denominada “cláusula general de

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competencias” de naturaleza legal, se esboza como la disposición que da fisonomía y comprensión a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En una reforma al CCA como la que se está adelantando, lo atinente a este artículo, es consecuentemente el aspecto más trascendental, porque se trata nada más y nada menos de decidir en términos conceptuales, cual es la razón de ser de una jurisdicción de lo contencioso administrativo, que está próxima a cumplir cien años. Por este motivo percibimos con preocupación, una tentativa de reforma (artículos 100 y 101) donde en un par de párrafos, más que preocuparse por este significativo problema, intenta remediar de un solo trazo todos los problemas de competencia que a lo largo de los últimos años ha afrontado nuestra jurisdicción.

Este el principal problema que observamos entonces, del proyecto de reforma: pareciera olvidar o cuando menos descuidar la naturaleza del tipo de disposición que se pretende modificar, y pretende de manera tajante definir de una vez por todas los problemas de competencia que han aquejado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los últimos tiempos. Por esto, en nuestra opinión, se constata una carencia de técnica, ya que una cosa es la determinación inequívoca sobre los temas que deben conocer las distintas instancias de esta jurisdicción, y otra la comprensión conceptual de la misma. Esta crítica, desde una perspectiva de competencia, se explica en los siguientes términos: La determinación de si una instancia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o no, de debe obtener de la revisión de las disposiciones que asignan competencias de manera específica a los jueces administrativos, los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, en caso de percibir alguna duda, se debe acudir a la cláusula general de competencias, la cual por ser la

disposición que da comprensión general sobre el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe servir además para resolver las lagunas y los vacíos interpretativos; si de allí se infiere que es esta jurisdicción la que debe conocer, así se decidirá, si por el contrario persisten las dudas, la controversia será de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, que justamente en términos constitucionales es la ordinaria10.

10 Esta interpretación y posicionamiento de la cláusula general de competencias, es contemplada en una providencia reciente de enorme trascendencia, como es el auto del CONSEJO DE ESTADO. En esta providencia, esta alta corporación envió al conocimiento de la Sala Jurisdiccional de

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En este orden de ideas, los problemas específicos de competencia recurrentes en los últimos tiempos: servicios públicos domiciliarios, responsabilidad médica y asuntos relativos a la seguridad social, encuentran una solución inmediata, con la determinación de una decisión política al respecto que se vea plasmada en las respectivas normas sobre competencia, que en la medida de lo posible deben resultar acordes con lo plasmado en la cláusula general de competencia, ya que esta da sentido conceptual a no pocas disposiciones de materia competencial. Lo anterior no significa, que en el texto de la cláusula general de competencia, se deba dar una solución en abstracto e inequívoca para todos los problemas de competencia que se puedan presentar.

Este contexto, sirve para apreciar de manera crítica la reforma introducida al artículo 82 del CCA por parte de la Ley 1107 de 2006; si se observa la exposición de motivos de esta ley, se evidencia que su razón de ser principal fue solucionar los problemas de competencia entre las jurisdicciones ordinaria, y contencioso administrativa, en materia de servicios públicos. Error garrafal de técnica jurídica, si se pretendía solucionar problemas, bastaba un cambio a una norma de competencia que dijera por ejemplo: “los jueces administrativos resolverán en primera instancia las controversias relativas a los servicios públicos domiciliarios”. Para solucionar un problema de competencia, no se puede alterar la disposición que da comprensión a toda la jurisdicción, lo cual no obsta para que el eventual cambio, se hubiera hecho con comprensión e influencia de los alcances de la cláusula general de competencia. En este orden de ideas, para la configuración del nuevo artículo 82 lo que debe hacerse es preguntarse, si se quiere comprender a la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, a partir de un criterio orgánico, o de un criterio material; según el primero la JCA conocería de las controversias en que hiciera parte una entidad pública, y según el segundo de las controversias en que resultara involucrado el ejercicio de función administrativa. Tal y como se señala de la exposición de motivos de la Ley 1107 de 2006, sin duda alguna un criterio orgánico es de más fácil interpretación que uno material; sin embargo el criterio que debe emplearse en nuestra opinión no es de facilidad, es en competencias, un conflicto negativo de jurisdicciones, que se presentó como consecuencia de la modificación introducida al artículo 82 del CCA por la Ley 1107 de 2006.

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cambio de construcción conceptual acorde con las necesidades ciudadanas, así como con el mandato constitucional de existencia de una jurisdicción. Si esto se revisa con seriedad y detalle, no queda más en nuestra opinión que el empleo de un criterio material. Hoy en día las administraciones públicas desarrollan actividades económicas en términos de competencia con los particulares, y no se debería justificar la oportunidad de una jurisdicción distinta por el simple hecho de ser una entidad pública; así mismo, en no pocas oportunidades los particulares desarrollan actividades directamente relacionadas con los fines del Estado, y probablemente esto justifica el conocimiento de un juez que atienda este aspecto y no su naturaleza de particular o no. En la exposición de motivos de la Ley 1107 de 2006

se establece que se incorpora un criterio orgánico, para resultar acordes con las nuevas tendencias de los constitucionalismos modernos y del derecho administrativo; nada más equivocado que esto; lo acorde en nuestros días es el empleo de criterios materiales, frente a la imposibilidad de discriminar entre públicos y privados, en razón de su naturaleza orgánica. Con esta lógica, celebramos la readopción de un criterio material, como el que propone la redacción de los nuevos artículos 100 y 101, sin embargo, creemos que esto debería hacerse de manera escueta, y en términos de técnica jurídica tratar de ser muy claros, al momento de señalar las competencias de los distintos órdenes de la JCA. No se puede pretender, insistimos, solucionar todos los problemas de competencia en un solo artículo. Así mismo rechazamos las uniones entre los criterios de identidad de derecho administrativo y jurisdicción de lo contencioso administrativo; sin duda alguna, en

muchas oportunidades los jueces de la JCA adotan decisiones con base en normas de derecho administrativo, ello sin embargo no debe suponer una coincidencia perfecta, principalmente por dos razones: Por un lado, porque la JCA en Colombia, nunca ha sido, como en otras partes, el juez del derecho administrativo (de manera inequívoca) y esto supone una tradición histórica y cultural importante; y en segundo lugar, porque las modernas tendencias del derecho administrativo, antes que hablar de temas 100% disciplinados por el derecho administrativo, hacen referencia a dosis mayores o menores de este subsistema normativo, de acuerdo con las decisiones adoptadas en este sentido por el legislador. (Cfr. EBERHARD

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SCHMIDT ASSMAN. Teoría general del derecho administrativo como sistema. Barcelona, Marcial Pons, 2002). Por lo anterior, creemos que debería esbozarse un criterio orgánico en el que el servicio público haga parte del mismo y como consecuencia, lo relativo a temas de servicios públicos domiciliarios, de salud y de seguridad social, fueran de conocimiento de la JCA. Como se observa, la idea que planteamos, no encuentra fundamento en singulares problemas de conflictos de competencia, sino en un trasfondo conceptual que debe alcanzar claridad, con la oportunidad histórica que supone la construcción de un nuevo CCA. En relación con las artículos trascritos, mediante los cuales se precisa, según su

propio titulo, el “OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, se consideran pertinentes los siguientes comentarios: 1.1. El artículo 100 del proyecto, aunque tiene como título “Objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” más que definir de manera general dicho objeto, hace una enumeración de las competencias que además de las constitucionales y legales se asignan a la jurisdicción contencioso administrativa, en algunos casos con un criterio orgánico, en otros en aplicación del criterio material y en otros el del régimen aplicable, para recoger todo lo que a través del tiempo desde su creación se ha venido incluyendo como de conocimiento de la jurisdicción administrativa. En este tema, se debe volver a adoptar el criterio material, que es el que se tuvo en cuenta desde la creación de la jurisdicción contencioso administrativa, según el cual su objeto es ejercer el control jurisdiccional de la actividad administrativa del

Estado. En efecto, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha tenido y tiene por objeto el control jurisdiccional de la actividad administrativa del Estado, tal como lo estableció, el Acto Legislativo No 3 de 1910, al ordenar al Congreso que, mediante ley, creara la jurisdicción en cuestión, precisamente, para cumplir esa función de control, respetando la tridivisión del poder y como una manifestación del equilibrio que debe existir entre las diferentes ramas del poder estatal.

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Luego el legislador expidió la Ley 130 de 1913, mediante la cual se creó la jurisdicción contencioso administrativa, para que, como una jurisdicción especializada, ejerciera el control jurisdiccional de la actividad administrativa y, posteriormente, en el mismo sentido mediante la Ley 167 de 1941, se expidió el Código Contencioso Administrativo, en el cual se reguló el ejercicio de dicho control jurisdiccional. En 1945, mediante el Acto Legislativo No 1 se le dio rango constitucional a la jurisdicción contencioso administrativa con el mismo carácter de titular del control jurisdiccional de la actividad administrativa y, posteriormente, el Código contenido en el Decreto 1 de 1984 y las normas que lo han reformado siguieron el criterio material, el cual a su vez fue reiterado en la Constitución de 1991, cuando

en los artículos 236, 237 y 238 se reguló la mencionada jurisdicción. La Ley 1107 de 2006 introdujo el criterio orgánico, al derogar el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y establecer que la jurisdicción contencioso administrativa juzgaría las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50% del capital social, con lo cual se cambió el criterio material que desde su creación había regido la jurisdicción administrativa al asignarle el conocimiento de controversias de cualquier naturaleza, ya no administrativas, y que se originaran en las actividades de cualquier naturaleza, de las entidades públicas. El proyecto de artículo comentado, adopta como criterio para definir el objeto de la jurisdicción el régimen jurídico aplicable a la controversia para disponer que si es el derecho administrativo, la controversia corresponde en su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando en ellas estén involucradas las

entidades públicas o los particulares cuando ejercen funciones propias del Estado. Es decir que adopta un criterio mixto el del régimen jurídico aplicable y el criterio orgánico para definir el objeto de la jurisdicción administrativa, lo que implica el desconocimiento del criterio material que es el que se ha aplicado con buen resultado, desde su creación, criterio mixto que resulta insuficiente, ya que luego es necesario enumerar, como de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, las controversias relativas a responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, las relativas a los contratos de las mismas entidades respecto de las cuales hasta ahora no ha existido ninguna duda de que corresponden a la

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jurisdicción administrativa en aplicación del criterio material, y a los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En síntesis, los criterios utilizados no coinciden con los antecedentes de la legislación positiva colombiana en relación con la jurisdicción contencioso administrativa y resultan insuficientes para precisar su objeto. La propuesta sería volver a la utilización del criterio material en el sentido de consagrar que el objeto de la mencionada jurisdicción es el control jurisdiccional de la actividad administrativa del Estado, independientemente de quien la realice, es decir las entidades estatales, los órganos del Estado o los particulares cuando estén habilitados para ello, e independientemente de la manifestación jurídica en que se

concrete dicha actividad, es decir actos, contratos, hechos, operaciones y omisiones. 1.2. Un segundo aspecto relacionado con el mismo Artículo 100 del proyecto es que le reconoce expresamente el carácter de juez de ejecuciones a la jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto amplia sus competencias para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas o en conciliaciones aprobadas por la misma jurisdicción y en laudos arbitrales. Lo anterior para adicionar lo que se originó en la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado y luego fue recogido al definir las competencias de las diferentes instancias de la jurisdicción en la ley 489 de 1998. Este aspecto también desconoce los antecedentes y la razón de ser de la jurisdicción administrativa en la legislación positiva colombiana, en cuanto la

convierte en juez de ejecuciones de todas las providencias de la jurisdicción administrativa, mientras que según el objeto a que se hizo referencia en el punto anterior, siempre ha sido una jurisdicción de conocimiento. 1.3. El parágrafo del mencionado Artículo 100 del proyecto precisa, para los efectos del Código, qué se entiende por entidad pública y para ello fija como criterio la participación del Estado en su capital o el monto de sus aportes, lo cual es válido para las sociedades de economía mixta y para las asociaciones mixtas, pero puede afirmarse que un Ministerio es una entidad pública porque el Estado tiene una participación mayoritaria que es el criterio utilizado en el proyecto de norma?

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Además del criterio del monto de la participación del Estado en el capital o en los aportes a una entidad, que sin ninguna duda es válido para las sociedades y asociaciones mixtas, se debe precisar el concepto de entidades públicas, según su origen, sus funciones y su pertenencia o no a la organización estatal. 1.4. Consideramos que el numeral 6º del artículo 109 del proyecto debería ser eliminado por las siguientes razones: Siendo que esta es una norma que ya venía consagrada en el numeral 4º del artículo 98 del Código Contencioso Administrativo, podría ser contradictoria con el numeral 5º del artículo 26 de la ley 80 de 1993, según el cual toda la

responsabilidad de la actividad contractual y de los procesos de selección de contratistas será del representante legal, y en este evento hay un concepto previo de la Sala de Servicio y Consulta Civil que generaría una responsabilidad compartida en la decisión de contratar la empresa privada, que creemos es lo que trato de evitar la ley 80 de 1993. Es necesario recordar que la celebración de contratos bajo el Decreto 222 de 1983 exigía una serie de autorizaciones que pasaban en primera instancia por la validación de los organismos de control fiscal, los cuales tenían oficinas en cada entidad estatal para auditar de manera previa los contratos; y luego en algunos casos dependiendo de la cuantía del proceso de selección con autorizaciones antes de iniciar la ejecución del contrato como la emitida por el Consejo de Ministros o por el Consejo de Estado. Ello obligó al legislador de 1993 al establecer las reglas y procedimientos para celebrar contratos estatales, el concentrar la responsabilidad de la actividad contractual en el representante legal quien no podría trasladarla ni a las corporaciones públicas, ni a su Junta Directiva, ni a los organismos de control.

2. Título III. Medios de Control

2.1. Uno de los aspectos que la experiencia jurisdiccional en el contencioso administrativo denota como problemática al punto que ha sido menester establecer criterios jurídicos de reiterada aplicación es el asunto atinente a la indebida escogencia de la acción y la incidencia de este aspecto aparentemente formal en otra figura jurídica trascendental para el resultado del proceso como lo es la caducidad de la acción.

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Dicha problemática suele presentarse con bastante frecuencia con ocasión de la formulación de pretensiones que en razón a su contenido pueden presentar características propias del objeto de una y otra acción máxime si con éstas se persigue el control de legalidad y/o tienen un marcado interés resarcitorio. Es así como se trastocan los límites entre las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la de reparación directa; así mismo, entre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de controversias contractuales y, finalmente, entre esta última y la acción de reparación directa. En consideración a ello se advierte como necesaria la implementación de un esquema normativo que tienda a la unificación de acciones, al menos resarcitorias

y, en consecuencia, a la unificación de términos de caducidad. Sin embargo en el proyecto de reforma no se observa una solución a la temática señalada, sino que se persiste en ella según se advierte del contenido de los artículos 134 al 138, y si bien es cierto el artículo 161 prevé la posibilidad de acumulación. Y en cuanto a los términos de caducidad de tales acciones, el artículo 160 lo que contiene es una serie de reglas generales a las cuales les siguen un listado no menos importante de excepciones o subreglas bajo unos criterios diferenciales que hacen aún más compleja la labor de jueces y litigantes, pero que más importante aún, pueden estar comprometiendo la garantía constitucional que propende por el efectivo acceso a la administración de justicia. En atención a la necesidad de hacer efectivo el acceso a la justicia en materia

contencioso administrativo, proponemos la consagración de la acción contencioso administrativa de carácter único con pluralidad de pretensiones. Por tanto se proponen los siguientes artículos nuevos: MEDIOS DE CONTROL Y PRETENSIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS “Artículo XXX. La acción contenciosa administrativa será de carácter único con pluralidad de pretensiones, sin importar el origen de la litis.

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Artículo XXX2. Las pretensiones en la acción contenciosa única podrán ser tales como: legalidad, b) restablecimiento del derecho, c) reparatorias, d) contractuales, que incluye la nulidad absoluta, e) ejecutiva, f) electoral y g) relativas a intereses colectivos o difusos. PROBLEMA REFORMA POLÍTICA Y COMPETENCIAS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Parágrafo. En ningún caso existirá indebida acumulación de pretensiones, siempre y cuando correspondan a la competencia de la misma autoridad judicial. En ningún caso podrán acumularse pretensiones de carácter subjetivo con las que involucren intereses

colectivos o difusos”. 2.2. En relación con el artículo 134 creemos que en aquellos casos en los cuales se presenta una violación evidente y notoria del ordenamiento jurídico, a tal punto que el juez admite la suspensión provisional del acto administrativo, la Jurisdicción de lo contencioso administrativo debería agilizar su decisión dando prioridad sobre cualquier otra decisión que se encuentre en su despacho, todo con

el objetivo de mantener la institucionalidad y la credibilidad en el servicio público de la justicia. Para sustentar lo anteriormente expuesto, y como una manera de desarrollar el principio de “celeridad”11 se presentara a manera de ejemplo un caso en el cual la administración de justicia se demoró casi dos años en decidir sobre la legalidad de un acto administrativo de carácter general. Las entidades estatales deben definir un plazo para elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. La ampliación de este plazo fue reglamentado por el artículo 4.º del Decreto 287 de 1996 en los siguientes términos:

Artículo 4.º […] Cuando la entidad estatal establezca que el plazo del

numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, previsto originalmente en los 11 El numeral 13 del artículo 3º del proyecto define así el principio de celeridad: “En virtud del principio de celeridad, las autoridades están obligadas a impulsar oficiosamente los procedimientos, publicar en medio electrónico los formularios que deban ser diligenciados por los ciudadanos, e incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las relaciones entre las distintas administraciones y en sus relaciones con los particulares.

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pliegos de condiciones o términos de referencia, no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo que no podrá exceder del término inicialmente definido.

El Consejo de Estado en sentencia de 200012 resolvió sobre la acción pública de nulidad interpuesta contra los artículos 4.º y 7.º del Decreto Reglamentario 0287 de 1996, por el cual se reglamentaron los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80. En providencia anterior, el Consejo de Estado mediante auto del 19 de febrero de 1998 habia suspendido los efectos del articulo 4º del decreto en mención. Cuando el Consejo de Estado estudió de fondo el asunto concluyó que no es necesario desarrollar la facultad reglamentaria del Presidente de la República

cuando el texto legal sea claro, y si modifica su contexto adicionando o recortando lo dispuesto en la ley, incurre en violación no sólo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario. Sobre este punto se ha sostenido por parte de la doctrina que el poder reglamentario está limitado por el espíritu y el contenido de la ley que reglamenta; de ahí que el espacio para la reglamentación nace de la necesidad normativa de ejecución de la ley a reglamentar. De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 artículo 30 de la Ley 80, las entidades estatales al elaborar los pliegos de condiciones establecían un “plazo razonable” para la evaluación de las propuestas. Este “plazo razonable” –considera el Consejo de Estado– no fue definido por el legislador y antes por el contrario se encuentra condicionado a la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. Continúa el Consejo de Estado señalando que de acuerdo con la doctrina, cuando

la ley no contiene todos los conceptos normativos para su ejecución o los que se encuentran fijados resultan jurídicamente “indeterminados” –como es el presente caso–, la potestad reglamentaria hace su aparición. Por “concepto jurídicos indeterminados” se entiende aquellos conceptos cuyos límites la ley no determina con exactitud, porque se trata de conceptos que no admiten cuantificación o determinación rigurosa en abstracto, pero se presume que en el momento de su aplicación podrán ser precisados. Por lo anterior, el Consejo de Estado considera que el concepto “plazo razonable” contenido en el numeral 7 artículo 30 de la Ley 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 1 de junio de 2000, RAD. 12083 Y 14092, C. P.: María Elena Giraldo Gómez.

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80 es un “concepto indeterminado”. En consecuencia, el Consejo de Estado no accede a las pretensiones de la demanda de nulidad del Decreto 287 de 1996, y en esos términos, por lo tanto, la norma continúa vigente. Vemos que el Consejo de Estado se demoró casi dos años en proferir la sentencia de demanda de nulidad, con lo cual en este caso la administración no pudo hacer uso de un instrumento que luego la misma corporación consideró, se trató de un vacio dejado por el legislador que legítimamente fue cubierto por el decreto reglamentario, pero en este lapso no pudo utilizar al estar suspendido el decreto en cuestión. Por lo anterior creemos que en aquellos casos en los cuales se evidencia una

violación evidente y notoria del ordenamiento jurídico, la Jurisdicción de lo contencioso administrativo debería agilizar su decisión, dando prioridad sobre cualquier otra decisión que se encuentre en su despacho, todo con el objetivo de mantener la institucionalidad y la credibilidad en el servicio público de la justicia. Se agrega un parágrafo.

“Parágrafo segundo. En aquellos casos en los cuales se haya demandando el acto administrativo de carácter general o un acto administrativo de carácter particular porque afecta de manera grave el orden público, político, económico, social o ecológico y el juez contencioso administrativo haya admitido la suspensión provisional, se deberá programar audiencia de alegaciones y juzgamiento conforme a lo previsto en el presente código, para proferir el sentido de la sentencia dentro de los diez días hábiles siguientes a la adopción de la medida cautelar con el único objeto de detener los efectos nocivos del acto administrativo expedido de manera irregular”.

2.3. En cuanto al artículo 135 creemos que en aquellos casos en los cuales se presenta una violación evidente y notoria del ordenamiento jurídico, a tal punto que el juez admite la suspensión provisional del acto administrativo, la Jurisdicción de lo contencioso administrativo debería agilizar su decisión dando prioridad sobre cualquier otra decisión que se encuentre en su despacho. Aplicando el principio de “celeridad”13 proponemos que en aquellos casos en los cuales hay una evidencia de desvio de poder o de aplicación negligente y

13 El numeral 13 del artículo 3º del proyecto define así el principio de celeridad: “En virtud del principio de celeridad, las autoridades están obligadas a impulsar oficiosamente los

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descuidada del ordenamiento jurídico, como sería el caso en el cual se le adjudica un contrato a quien notoriamente no había presentado “el ofrecimiento más favorable a la entidad”14 y el juez administrativo así lo determine suspendiendo provisionalmente el acto, sea el mismo juez el que en una decisión pronta, pueda resolver definitivamente sobre la nulidad de acto, en este caso, del acto administrativo de adjudicación del contrato. Al resolver dentro de los diez días hábiles a la admisión de la demanda, es posible corregir de manera inmediata la irregularidad cometida por la entidad estatal y se le otorga la oportunidad al particular afectado por la decisión administrativa que pueda solicitar no solamente los perjuicios sino eventualmente la posibilidad de ejecutar el contrato al demostrar poseer la oferta mas conveniente. Al corregirse a

tiempo la irregularidad, la entidad estatal no tiene que cancelar dos veces la utilidad esperada15, la que devengaría a quien se le adjudicó el contrato y la utilidad que reconocería el juez del contrato al reparar los perjuicios. Y es que el particular que presenta un oferta al estado no solamente aspira a obtener una utilidad, también le permite acreditar mayor experiencia y adicionalmente incrementar su capacidad de contratación, fundamental hoy como mecanismo de participación al establecer el ordenamiento que todo aquel que pretenda aspirar a

procedimientos, publicar en medio electrónico los formularios que deban ser diligenciados por los ciudadanos, e incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las relaciones entre las distintas administraciones y en sus relaciones con los particulares. 14 El artículo 5º de la ley 1150 de 2007 así reguló el principio de selección objetiva: “Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. 15Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de febrero de 2003, C. P.: Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido Sentencia del 7 de Septiembre de 2004, actuando como Consejera Ponente NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA, expediente 13.790, actor: COLOMBIANA DE COMPUTADORES Y COMUNICACIONES LTDA. MICROCOM LTDA, demandado: La Nación-Ministerio de Hacienda - Superintendencia de Valores. Esto fue lo que señaló la Corporación: “Se precisa también que, la Sala ha considerado en abundantes providencias, que tal restablecimiento no procede mediante la adjudicación del contrato al demandante que demuestra la ilegalidad de la adjudicación: " ...c) Cuando un licitante vencido logra demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación, se declara su nulidad pero el restablecimiento del derecho no podrá, en principio, traducirse en la obligación para la administració n de contratar con él. Ha dicho la jurisprudencia que no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordenar a los entes públicos la celebración de convenios que no han querido celebrar, fuera de que ello sería imposible la mayor ía de las veces por el simple transcurso del tiempo entre la fecha de la adjudicación y la de la providencia anulatoria”.

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presentar una oferta ante una entidad estatal deberá estar inscrito y clasificado en el registro de proponentes16. Por que pensamos que es posible que el restablecimiento del derecho pueda ser la adjudicación del contrato, por aplicación de los artículos 44 y 45 de la ley 80 de 1993, que obligan al representante legal a terminar y liquidar un contrato cuando se haya declarado la nulidad del acto administrativo que le sirvió de fundamento17. Pero este no sería el único caso a tratar bajo esta perspectiva, también encontramos el caso en el cual se declara nula la declaratoria de caducidad de un contrato, por cuanto en este caso los perjuicios pueden ser altamente cuantiosos para la entidad pública que de manera negligente o descuidada o con desvío de poder decide declarar la terminación del contrato a través de la medida administrativa de declarar la caducidad del contrato, en razón que la posición del Consejo de Estado

es reconocer dentro de los perjuicios, lo que ha denominado la corporación

16 Artículo 6º de la ley 1150 de 2007 estableció lo siguiente con respecto al registro de proponentes. Artículo 6°. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o

jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Unico Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. 17 ARTICULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.. 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. ARTICULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

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“perdida de oportunidad para contratar”18. De lograrse la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la nulidad de la declaratoria de

18 En Sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008), actuando como Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, expediente 17.031, Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE INGENIERIA, Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA (ANTIOQUIA) esto señaló el Consejo de Estado respecto de la reparación de perjuicios por la perdida de oportunidad para contratar: “7.1.1. Perjuicios económicos por la ilegal declaratoria de caducidad: pérdida de oportunidad para contratar. La sociedad actora aspira que se condene a la demandada a la indemnización de perjuicios materiales a causa de la ilegal declaratoria de caducidad del contrato, toda vez que generó la pérdida de su capacidad empresarial y financiera y, por lo mismo, su desaparición como empresa. Sobre el particular, es del caso precisar que esta Corporación ante una caducidad ilegalmente declarada, que implica la inhabilidad para el contratista de celebrar contratos con entidades públicas durante cinco (5) años, ha considerado que se deben reparar los perjuicios materiales por la pérdida de la oportunidad (o la “chance”) de contratar con entidades del Estado, siempre que se demuestre el daño. Por ejemplo, en Sentencia de 18 de marzo de 2004 (Exp.15.936), señaló: “…la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sanción legal, como quiera que dicha inhabilidad surge de la ley (art. 6º Código Civil), razón por la cual, mal podría el sancionado querer derivar perjuicios de la misma. Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad. Este resarcimiento de los daños causados es procedente ´siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración’, los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño…”18 (Resalta la Sala). Así, en Sentencia de 28 de mayo de 1998 (Exp.10.539), acogiendo la teoría de la pérdida de oportunidad, la Sala con apoyo en la doctrina, explicó que: “…en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc:(…) „cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que „esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual‟.18…”

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caducidad de manera expedita, la cuantía de los perjuicios se reducirían por el periodo de inhabilidad en que queda el contratista a quien se le declaró la caducidad y el estado no tendría que asumir este costo. En conclusión, creemos que la institución de la suspensión provisional se fortalecería si el demandante tiene la expectativa de una sentencia expedida de manera oportuna. Se agrega un parágrafo.

“Parágrafo. En aquellos casos en los cuales se haya demandando la nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo de carácter particular o la nulidad de un acto administrativo de carácter general que produzca una lesión a un derecho subjetivo y el juez contencioso administrativo haya admitido la suspensión provisional, se deberá programar audiencia de alegaciones y juzgamiento conforme a lo previsto en el presente código, para proferir el sentido de la sentencia dentro de los diez días hábiles siguientes a la adopción de la medida cautelar con el único objeto de detener los efectos nocivos del acto administrativo expedido de manera irregular”.

Conforme a esta teoría, de acuerdo con la jurisprudencia18, es viable reparar la pérdida de oportunidad, perjuicio que se presenta “…cuando el daño resulta de un acontecimiento que hubiera podido producirse y no se produjo y por lo tanto, no se sabe si dicho acontecimiento efectivamente se iba a producir. En este caso hay lugar a la reparación, únicamente, de las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad, es decir, ´la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca (...) y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo´”18 Por consiguiente, en eventos como el que se viene analizando, el perjuicio económico se ocasiona por la pérdida de las nuevas oportunidades u ocasiones favorables para contratar con entidades públicas en un período de cinco (5) años, debido a la inhabilidad que por ese tiempo genera el acto que decreta en forma ilegal la caducidad del contrato, mientras éste surte efectos, lo que priva al contratista de unas utilidades razonablemente esperadas de los contratos que previsiblemente hubiera celebrado con aquellas durante ese lapso. En otras palabras, se trata de un daño futuro y cierto, bajo la modalidad de lucro cesante (artículos 1613 y 1614 C.C.), que consiste en que el contratista perjudicado, al no poder celebrar contratos con la Administración en un determinado tiempo en virtud del ejercicio ilegal e indebido de la cláusula exorbitante, dejará de percibir un incremento patrimonial, situación por la cual debe ser indemnizado sobre la base de la probabilidad o posibilidad razonable de que habría suscrito otros negocios jurídicos con el sector público, si no hubiese mediado el acto ilegal que contiene la drástica medida excepcional. En rigor, dicha teoría no exime en modo alguno de una certeza razonable y objetiva del daño, ni mucho menos del nexo causal entre el hecho dañino y el propio daño, pues debe evitarse, a toda costa, que bajo su invocación se indemnice un perjuicio totalmente eventual e hipotético.

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2.4. Se proponen las siguientes modificaciones al artículo 137: En el primer inciso: Se precisa que la persona interesada podrá solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial y la reparación integral del perjuicio […]. Esto en razón a que es

pertinente precisar de qué tipo de responsabilidad se trata y de utilizar el concepto correcto que es el de perjuicio puesto que existe una importante distinción entre daño y perjuicio. En aras de guardar coherencia con el artículo 90 de la Carta Política, es mejor utilizar el concepto de autoridad pública en lugar de “entidad pública”. En aras de guardar coherencia con el ordenamiento jurídico y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado es conveniente utilizar el concepto de particular en ejercicio de funciones públicas en lugar de “particular en

ejercicio de funciones propias del Estado”. En el segundo inciso: En aras de guardar coherencia con el artículo 90 de la Carta Política, es mejor utilizar el concepto de autoridad pública en lugar de “entidad pública”. En aras de guardar coherencia con el ordenamiento jurídico y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado es conveniente utilizar el concepto de particular en ejercicio de funciones públicas en lugar de “particular en

ejercicio de funciones propias del Estado. 2.5. Respecto al artículo 138, creemos que en aquellos casos en los cuales se presenta una violación evidente y notoria del ordenamiento jurídico, a tal punto que el juez admite la suspensión provisional del contrato estatal, la Jurisdicción de lo contencioso administrativo debería agilizar su decisión dando prioridad sobre cualquier otra decisión que se encuentre en su despacho.

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Aplicando el principio de “celeridad”19 proponemos que en aquellos casos en los cuales hay una evidencia de desvio de poder o de aplicación negligente y descuidada del ordenamiento jurídico, como sería el caso en el cual se celebra un contrato estatal de manera irregular y el juez administrativo así lo determine suspendiendo provisionalmente el contrato estatal, sea el mismo juez el que en una decisión pronta, pueda resolver definitivamente sobre la nulidad del contrato estatal. Es necesario recordar que según un informe de la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio (Confecamaras) sobre la encuesta de percepción empresarial sobre corrupción realizada en 2004, en Colombia se pagaban tres billones de pesos anuales por concepto de comisiones. Recientemente el Procurador General de la

Nación en pronunciamiento hecho en la Universidad de San Martín para mostrar el tamaño de la corrupción, reveló que de los $134 billones del presupuesto del año pasado, cuatro billones de pesos están comprometidos en casos de corrupción. Adicionalmente la revista Cambio del 22 de enero de 2009 publicó un artículo sobre las prácticas de corrupción más frecuentes en Colombia, y que en su mayoría se refieren a la contratación estatal. El tema sobre la corrupción administrativa es tan grave en Colombia, que el mismo gobierno expidió el Decreto 028 de 2008, con el cual estableció herramientas para detener el mal uso o manejo irregular de recursos girados por la Nación a las entidades territoriales por el sistema general de participaciones. El Decreto 028 de 2008 se constituye en una herramienta novedosa para atacar los casos de corrupción que con frecuencia ocurren en la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones, generando unos mecanismos de corrección expeditos y prácticos que pueden detener a tiempo la utilización indebida de los recursos en

mención. Medidas correctivas como el reemplazo del ordenador del gasto por parte de las autoridades descritas por el Decreto 028; la suspensión de los procesos de selección que se encuentren en curso por parte de la Procuraduría General de la Nación; la nulidad del contrato decretada por la Superintentencia de Sociedad y la

19 El numeral 13 del artículo 3º del proyecto define así el principio de celeridad: “En virtud del principio de celeridad, las autoridades están obligadas a impulsar oficiosamente los procedimientos, publicar en medio electrónico los formularios que deban ser diligenciados por los ciudadanos, e incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las relaciones entre las distintas administraciones y en sus relaciones con los particulares.

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nulidad de pleno derecho que se declara mediante acto administrativo por parte de la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control. La indicación del Procurador es grave, por cuanto la política pública para detener el impacto de la corrupción administrativa en las finanzas públicas, contrario a decrecer aumentó en un billón de pesos al año, con lo cual se considera que desde la ley se tienen que crear instrumentos que les permitan a las autorizades tener herramientas más eficaces para detener a quienes pretenden enriquecerse sin justa causa de los recursos públicos. En este escenario, la nulidad del contrato estatal en un tiempo corto se puede convertir en un instrumento de control, por cuanto dicha decisión la toma quien

tienen la competencia por ley de anular el contrato estatal, y en eso hay un avance que no tiene el decreto 028, por cuanto las decisiones sobre declarar la nulidad o la ineficacia del contrato, son decisiones administrativas que finalmente pueden ser objeto de revisión en sede judicial quien tendría la competencia de anular los actos administrativos que tomen estas autoridades.

Se agrega un parágrafo.

“Parágrafo. En aquellos casos en los cuales se haya demandando la nulidad del contrato estatal y el juez contencioso administrativo haya admitido la suspensión provisional del contrato, se deberá programar audiencia de alegaciones y juzgamiento conforme a lo previsto en el presente código, para proferir el sentido de la sentencia dentro de los diez días hábiles siguientes a la adopción de la medida cautelar con el único objeto de detener los efectos nocivos del contrato estatal celebrado de manera irregular”.

Es de de vital importancia aprovechar esta oportunidad de la reforma para poner de presente la necesidad de dar mayor claridad al alcance de la expresión “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su

existencia…”, pues ya es conocido el dilema que ello ha generado en materia de acciones de cara al concepto de perfeccionamiento del contrato estatal. Así, con independencia de la discusión de si el registro presupuestal es o no requisito para el nacimiento de la relación contractual con todos sus efectos, lo importante en este punto es establecer un parámetro de certeza, especialmente para el particular, que le permita contar con la seguridad de que la ausencia de

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alguno de los requisitos legalmente establecidos para el perfeccionamiento de un acuerdo jurídico bilateral con la administración pública habilita la utilización del medio de control de controversias contractuales para solicitar del juez competente una declaratoria de existencia del contrato estatal, máxime cuando se ha surtido el procedimiento de selección correspondiente y se ha adjudicado el mismo. En este orden de ideas, es absolutamente indispensable terminar con la dualidad de criterios sobre si el no perfeccionamiento del contrato estatal implica la ejecución de una actividad de carácter extracontractual o la necesidad de demandar una declaratoria de existencia de un contrato estatal, aclarando en la norma en comento que el concepto contenido en la misma comprende la utilización de este medio de control (el de controversias contractuales) para

aquellos casos en que no se cuente con alguna de las formalidades que determinan el nacimiento de la relación jurídica bilateral –actualmente, bajo la tendencia jurisprudencial, el acuerdo sobre objeto y contraprestación o la elevación a escrito-, con el fin de que el juez dé certeza del surgimiento del contrato y ordene la ejecución de las acciones tendientes al agotamiento de los requisitos correspondientes. 2.5. Se proponen las siguientes modificaciones al artículo 139: En el primer inciso: Se propone una mejor redacción en la cual se hace énfasis en los siguientes puntos: Se habla en general de detrimento patrimonial. Esto para insistir en que ese detrimento patrimonial puede ser el producto de la reparación integral que haya debido garantizar. Insistimos en que la reparación puede lograrse a través de las

diferentes formas de reparación. Así las cosas, el detrimento patrimonial puede ser el resultado de una o unas de esas formas de reparación llevadas a cabo por la respectiva autoridad pública para garantizar la reparación integral de la víctima. En aras de guardar coherencia con el artículo 90 de la Carta Política, es mejor utilizar el concepto de autoridad pública en lugar de “entidad pública”. En el segundo inciso: Se precisa que se trata de responsabilidad patrimonial.

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En aras de guardar coherencia con el artículo 90 de la Carta Política, es mejor utilizar el concepto de autoridad pública en lugar de “entidad pública”. 2.6. Se proponen las siguientes modificaciones al artículo 142: En el primer inciso: Se modifica el título del artículo pues de lo que se trata es de la reparación integral de los perjuicios sufridos por las víctimas de un hecho dañino común (hecho, acto, vía de hecho, operación administrativa, etc.). Se precisa que lo que la víctima puede solicitar es la declaratoria de la responsabilidad

patrimonial del Estado. Esto es importante pues en el inciso original sólo se habla de “declaratoria de responsabilidad” sin precisar de qué tipo de responsabilidad se trata y de quién se pregona. Se precisa igualmente el derecho que le asiste a la víctima de solicitar la reparación integral de los perjuicios sufridos El inciso primero, tal como estaba redactado, es equívoco por las siguientes razones: En primer lugar, habla de indemnización, lo cual es un error pues el concepto correcto es reparación. La reparación es el género y la indemnización es, simplemente, una de las formas de reparación. De conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las diferentes clases de reparación son: la restitución, la rehabilitación, la indemnización (indemnización propiamente dicha para los perjuicios materiales y compensación para los perjuicios inmateriales), y las medidas de satisfacción.

En segundo lugar, se precisa que el derecho que le asiste a la víctima es el de obtener la reparación integral de los perjuicios sufridos. Esto con base en los siguientes fundamentos:

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Sobre el concepto de reparación integral ver, por ejemplo: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la masacre de Ituango, párr. 297. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baldeón García, párr. 177. Corte

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Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, párr. 198. Sobre las formas de reparación ver, por ejemplo: Corte Interamericana. Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez en la sentencia de reparaciones del Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Corte Interamericana. Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de Reparaciones, párr. 50. Corte Interamericana. Caso masacre de pueblo Bello. Párr. 273. Corte Interamericana. Caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. párr 68.

La Legislación colombiana: El artículo 16º de la Ley 446 de 199820. El artículo 8º de la Ley 975 de 200521.

La reciente jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 29273 del 19 de octubre de 2007, M.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 18.364 del 19 de agosto de 2009, M.P. Enrique Gil Botero.

Se precisa que lo que se repara integralmente en una acción de grupo son los perjuicios sufridos por cada una de las víctimas del hecho dañino común.

En el segundo inciso: Se precisa que la posibilidad de anular un acto administrativo en sede de acción de grupo está supeditada a que ésta sea necesaria para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. Se agrega como requisito de procedibilidad para anular actos administrativos en sede de acción de grupo que dicha anulación sea necesaria para la reparación integral de las víctimas.

20 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 21 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”.

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3. Título IV. Distribución de las competencias.

3.1. En el tema de medidas cautelares se debería incorporar al proyecto la figura de la “suspensión provisional en prevención” según la redacción original del numeral 2 del artículo 153 del Decreto 01 de 1984. En efecto, contemplaba la citada norma: “Artículo 153.- Suspensión Provisional en Prevención. La suspensión provisional procederá también: “ No. 2. Contra los actos de ejecución cuando el definitivo no haya sido notificado legalmente, cuando los recursos interpuestos contra él no hayan sido resueltos ni siquiera en forma presunta o cuando las autoridades hayan impedido que se recurran. “En este caso el proceso y la suspensión terminarán cuando se cumpla con los requisitos omitidos”

No se alude al numeral 1º de la redacción original del artículo 153 del Decreto 01 de 1984, por cuanto dicha suspensión era definitiva contrariando la provisionalidad a que alude el artículo 238 constitucional siguiendo las pautas de la sentencia 48 de Agosto 10 de 1989 expedida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. El numeral 2º del artículo 153 del Decreto 01 de 1984, resulta muy útil en los casos en que la administración decide ejecutar un acto definitivo que tiene vicios en su notificación o cuando impide que se recurran. No obstante, podría pensarse en algún mecanismo de habilitación del numeral 1º del citado artículo 153 del Decreto 01 de 1984. No como medida cautelar de suspensión provisional, sino como un procedimiento rápido y autónomo que podría diseñarse en el capítulo de las acciones contencioso administrativas que permita contrarrestar los actos preparatorios o de trámite que se dirijan a producir un acto definitivo inconstitucional o ilegal no susceptible de ningún recurso. 3.2. Redacción o modificación propuesta al artículo 152: “ f) En los de reparación directa se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas, por el domicilio de la entidad demandada; o por solicitud expresa de las partes, a su elección.”.

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Esto se justifica pues en muchos casos para demandante y demandado significa economía de gastos, y eventualmente, descongestión en juzgados y tribunales que por razones históricas mantienen un volumen mayor de congestión. 4. Título V. Demanda y proceso contencioso

4.1. Se omitió incluir en el inciso 1º del artículo 157 las pretensiones relativas a la Acción de Repetición como aquellas frente a las cuales es obligatorio agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, de conformidad con el Decreto 1716 de 2009, artículo 2° parágrafo 4°. Si bien, el decreto aclara que dentro del artículo 86 se entienden incluidas las pretensiones de la acción de repetición, por claridad normativa en el Código Contencioso debería aparecer expresamente la alusión a dicha acción. Además, se omitió aclarar como opera la conciliación como requisito de procedibilidad en los asuntos relativos a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al agotamiento de la vía Gubernativa. Proposición de Texto:

“Cuando los asuntos sean conciliables, la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a: la nulidad y restablecimiento del derecho, la reparación directa, las controversias contractuales y la acción de repetición. Cuando la pretensión sea de nulidad y restablecimiento del Derecho, la conciliación extrajudicial solo tendrá lugar cuando no procedan los recursos en vía gubernativa, o cuando ésta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse en legal forma ante el conciliador. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida”.

Redacción alternativa. “Cuando la acción contencioso administrativa única involucre pretensiones de restablecimiento del derecho o reparatorias, la conciliación extrajudicial será requisito de procedibilidad para la admisión de la demanda, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. El primer párrafo del numeral segundo del artículo 157 dispone: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberá haberse ejercido su

control gubernativo”.

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Lo anterior permitiría pensar que solo frente a los casos en que la acción de nulidad procede para declarar la nulidad de los actos administrativos de carácter particular es obligatorio agotar la vía Gubernativa. En consecuencia, como el proyecto de código acoge la teoría de móviles y finalidades es necesario aclarar cuál es la intención buscada por el legislador. Siempre se tuvo claro que la vía gubernativa era de obligatorio agotamiento frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entonces se requiere que sea más claro y explícito el numeral segundo porque solo se habla de nulidad y se dejaría por fuera la nulidad y el restablecimiento del derecho. Además, no hay que olvidar que el artículo del proyecto relativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho acoge también la teoría de móviles y finalidades y permite utilizar dicha acción frente a

actos administrativos de carácter general. Lo anterior muestra que es necesario clarificar si la vía gubernativa se agota frente al tipo de acto solamente o frente al tipo de acción que se ejerce y clase de acto porque el proyecto de código no lo hace. O por lo menos genera interrogantes. 4.2. Se proponen las siguientes modificaciones al artículo 165: Artículo 165. Literal r) eliminar “s) Cuando se pretenda la reparación integral del perjuicio causado por hechos, operaciones administrativas, vías de hecho, omisiones o por la ocupación temporal o permanente”. Así mismo, se propone la inclusión de los siguientes parágrafos: “Parágrafo primero. Cuando el origen de la controversia contenciosa se prologue en el tiempo, el término de caducidad, de conformidad con lo establecido en este artículo, comenzará a contarse a partir de la cesación de la fuente litigiosa. Parágrafo segundo. Excepcionalmente, cuando la situación se presente, de conformidad con lo consagrado en este artículo, el término de caducidad comenzará a contarse a partir del momento de que el legitimado por activa conozca el perjuicio. Parágrafo tercero. Excepcionalmente, cuando la situación se presente, de conformidad con lo consagrado en este artículo, el término de caducidad comenzará a contarse a partir del momento que se tenga conocimiento del hecho dañino”.

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4.3. Se propone la modificación del artículo 209 en los siguientes términos: “Artículo 209. El funcionario administrativo podrá decretar las nulidades procesales del caso no sólo por desconocimiento del art 29 constitucional, sino también cuando concurra alguna de las causales de nulidad procesal establecidas en el Código de Procedimiento Civil”.

4.4. Se proponen las siguientes modificaciones al artículo 220: En el primer inciso: Se remplaza la expresión “el saneamiento o la indemnización del perjuicio” por la siguiente: “la reparación integral del perjuicio”.

En primer lugar, habla de indemnización, lo cual es un error pues el concepto correcto es reparación. Ver las razones esbozadas en el numeral anterior

relacionadas con el artículo 142 del Proyecto. En segundo lugar, se precisa que el derecho que le asiste a la autoridad pública accionada es el de obtener la reparación integral de los perjuicios que llegare a sufrir. Ver las razones esbozadas en el numeral anterior relacionadas con el artículo 142 del Proyecto. En el último inciso: Se completa el inciso final incluyendo la obligación para el juez de decretar el llamamiento en garantía cuando exista prueba sumaria acerca de una posible conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público o de un particular que cumple o cumplió funciones públicas que puede llegar a comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado.

Este complemento del inciso en cuestión recoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia y se enmarca dentro de la finalidad genérica de interés público de protección integral del patrimonio estatal y de garantía de los fines del Estado social de Derecho.

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4.4. Se propone ampliar la procedencia de las acciones cautelares incorporando el denominado efecto preventivo, en los siguientes términos: “Artículo 230. En aras de salvaguardar la función preventiva del derecho y la protección efectiva de los derechos constitucionalmente reconocidos, el juez de oficio o a solicitud de parte podrá adoptar todas las medidas cautelares. El juez podrá ejercer las medidas cautelares previo análisis de las condiciones de afectación a los derechos constitucionalmente reconocidos, con la acción u omisión o el daño contingente que pudiere afectarlos, adoptando la medida previa oportuna más adecuada y proporcional a los hechos que le sirva de causa, y que se deduzca la inminencia del daño para su imposición, o el cese inmediato de la perturbación”.

4.5. De otra parte, debemos analizar la conveniencia del numeral 2º del artículo 231 del proyecto de código que le permite a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vía medida cautelar, “suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual”. Recordemos que conforme al inciso final del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, las normas del Estatuto General de Contratación Pública preferirán a cualquiera otra sobre la materia, con excepción de aquellas de naturaleza estatutaria u orgánica. Por la vía del citado numeral 2º del artículo 225, ¿podría el Juez Contencioso suspender la firma de un contrato ya adjudicado? Por último, y nuevamente enfocando la discusión en el tema contractual, considero oportuno comentar la generalidad del precepto del numeral 2º del artículo 225 que reza: “Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual”.

Al respecto, es pertinente anotar de cara a la realidad, que no se observa de manera específica que el juez contencioso administrativo tenga la facultad de ordenar la suspensión provisional de la ejecución de un contrato estatal. Se hace esta observación por cuanto es evidente que ante una adjudicación irregular o la suscripción de un contrato sin el lleno de los requisitos legales, la sentencia condenatoria posterior para la administración pública determina un doble pago del valor del contrato, esto es, la contraprestación a quien ha fungido como contratista estatal y el pago del interés positivo del proponente privado de su

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legítimo derecho de tener tal carácter, de cara al concepto de que el contrasto se presume legal hasta tanto se profiera un fallo judicial que determine lo contrario. Si bien sugerir una consagración concreta de esta facultad para el juez contencioso administrativo obliga a reconsiderar el trámite propio del medio de control de las controversias contractuales con miras a imprimirle celeridad, y a presumir una paralización de la ejecución de políticas públicas del Estado, lo cierto es que la actividad administrativa actual y futura, tal como están las cosas, contraría por completo el principio de economía, y dentro de éste –insisto, en el estado de cosas actual-, del postulado de eficiencia, pues es claro que un doble pago, o peor aún, un pago no solamente al afectado con el contrato, sino por la vulneración del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, además de la cancelación de la contraprestación a la ejecución del objeto contractual por quien funge como

contratista, evidentemente consiste en un costo muy superior al beneficio de eficiente y continua prestación del servicio público que pretende obtener una entidad estatal al celebrar un contrato, repercutiendo en la ejecución futura de otros contratos, y por ende, de otras políticas públicas del Estado, por el desperdicio de recursos públicos que ya de por sí son escasos, con lo cual se afecta el cumplimiento de fines estatales que son de orden constitucional. De acuerdo con lo anterior, se sugiere la incorporación de una medida cautelar específica de suspensión provisional de la celebración y ejecución de contratos estatales, con la determinación de un procedimiento expedito para ello, con el cual el juez contencioso administrativo tenga la certeza, e incluso el deber de proceder a ello cuando se evidencie su ilegalidad, con miras a evitar condenas judiciales que representen un valor del contrato adicional al inicialmente proyectado dentro del presupuesto de la entidad estatal contratante.

Debe recordarse que mediante auto del 19 de julio de 2007, actuando como Consejera Ponente la Doctora Ruth Stella Correa, expediente 34.039, el Consejo de Estado resuelve la apelación al auto admisorio de la demanda donde se recurre la decisión que negó la solicitud de suspensión provisional del contrato demandado y demás documentos bilaterales celebrados entre las partes contratantes. Al estudiar la viabilidad de la petición la desestima por cuanto no cumple con el presupuesto básico que constitucional y legalmente se exige para que proceda esta medida cautelar, por cuanto la suspensión provisional solo se admite para actos administrativos y no para contratos.

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Señala el Consejo de Estado que la suspensión provisional solo procede contra actos administrativos. Tiene sustento la suspensión provisional en el artículo 238 de la Constitución Política22 y en el artículo 152 del C.C.A. Con una definición más exacta de la suspensión provisional de toda la actividad contractual incluyendo la fase precontractual, la suspensión del proceso de selección o de la suspensión provisional del contrato estatal, la jurisdicción contencioso administrativa podrá tener herramientas para detener actuaciones irregulares bien por mala aplicación de la ley o por situaciones asociadas a desvío de poder y de esta manera se estaría atendiendo uno de los principios consagrados en el proyecto como es de moralidad23. Tal como lo sostuvo el Consejo de Estado, el Código Contencioso Administrativo no contempla la suspensión provisional de

los contratos, por lo tanto, puede implicar un avance importante que la reforma del Código contemple esta posibilidad y así se avance al consagrarse un instrumento que puede ser útil para detener la corrupción administrativa en la celebración de contratos estatales. Es necesario recordar que según un informe de la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio (Confecamaras) sobre la encuesta de percepción empresarial sobre corrupción realizada en 2004, en Colombia se pagaban tres billones de pesos anuales por concepto de comisiones. Recientemente el Procurador General de la Nación en pronunciamiento hecho en la Universidad de San Martín para mostrar el tamaño de la corrupción, reveló que de los $134 billones del presupuesto del año pasado, cuatro billones de pesos están comprometidos en casos de corrupción. Adicionalmente la revista Cambio del 22 de enero de 2009 publicó un artículo sobre las prácticas de corrupción más frecuentes en Colombia, y que en su mayoría se refieren a la contratación estatal.

22 Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 23 El numeral quinto del artículo 3º del proyecto define el principios de moralidad en los siguientes términos: “5. En virtud del principio de moralidad, las actuaciones administrativas deben ajustarse a las reglas de ética y moral públicas, y por consiguiente los servidores públicos y los particulares están obligados a actuar con rectitud y honestidad. En desarrollo de este principio las autoridades adoptarán códigos de ética y de buen gobierno.

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El tema sobre la corrupción administrativa es tan grave en Colombia, que el mismo gobierno expidió el Decreto 028 de 2008, con el cual estableció herramientas para detener el mal uso o manejo irregular de recursos girados por la Nación a las entidades territoriales por el sistema general de participaciones. El Decreto 028 de 2008 se constituye en una herramienta novedosa para atacar los casos de corrupción que con frecuencia ocurren en la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones, generando unos mecanismos de corrección expeditos y prácticos que pueden detener a tiempo la utilización indebida de los recursos en mención. Medidas correctivas como el reemplazo del ordenador del gasto por parte de las autoridades descritas por el Decreto 028; la suspensión de los procesos de selección que se encuentren en curso por parte de la Procuraduría General de la Nación; la nulidad del contrato decretada por la Superintendencia de Sociedad y la

nulidad de pleno derecho que se declara mediante acto administrativo por parte de la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control. La indicación del Procurador es grave, por cuanto la política pública para detener el impacto de la corrupción administrativa en las finanzas públicas, contrario a decrecer aumentó en un billón de pesos al año, con lo cual se considera que desde la ley se tienen que crear instrumentos que les permitan a las autoridades tener herramientas más eficaces para detener a quienes pretenden enriquecerse sin justa causa de los recursos públicos. En este escenario, la suspensión del contrato se puede convertir en un instrumento de control, por cuanto dicha decisión la toma quien tienen la competencia por ley de anular ya sea actos administrativos asociados a la contratación estatal, como el contrato mismo, y en eso hay un avance que no tiene el decreto 028, por cuanto las decisiones sobre suspender los procesos de selección, declarar la nulidad o la

ineficacia del contrato, son decisiones administrativas que finalmente pueden ser objeto de revisión en sede judicial quien tendría la competencia de anular los actos administrativos que tomen estas autoridades. Se propone modificar el numeral 2º del artículo 225 del proyecto para ser mas exactos en su contenido y en los siguientes términos:

“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, y cuando se trate de asuntos relacionados con la actividad contractual del estado se podrán suspender

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provisionalmente los actos previos a la celebración del contrato, el proceso de selección del contratista y el contrato estatal”.

4.6. Se propone la siguiente redacción del artículo 251: “ARTÍCULO 251. Causales de revisión. Son causales de revisión: 1. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron determinantes para el pronunciamiento de la sentencia recurrida”.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por delitos cometidos en su expedición”.

Se recomienda eliminar el numeral 6 por inconveniente, y se sugiere una nueva causal “Haberse establecido mediante sentencia o pronunciamiento de un tribunal u organismo internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto del cual el Estado colombiano haya ratificado la competencia contenciosa, un incumplimiento en las obligaciones internacionales del Estado de sustanciar los procesos conforme a lo previsto en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por el Estado”.

Es pues este trabajo una aportación académica que espera ser valorada dentro de su ponencia ante el reto importante que implica la reforma del Código Contencioso Administrativo Cordial saludo,

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Director Departamento de Derecho Administrativo

Universidad Externado de Colombia