JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA - EL DERECHO EN SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL

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El acceso a la información públicay la obligación de las Entidades Estatales de publicar su TUPA

Constitución Política del PerúArtículo 2.- Derechos Fundamentales de la personaToda persona tiene derecho:(…)5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

JURISPRUDENCIA “ [...] el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata

de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucio-nalmente legítimas. [...] En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna [...]. Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo que ha de estar al alcance de cualquier individuo”.

Tribunal Constitucional STC 1797-2002-HD/TC

(…) la información pública, se podrá dar fiel cumplimiento a lo que la Constitución busca proteger: todo tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, que por alguna circunstancia habilitante se encuentre en manos de él mismo o entidades particulares.

Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como “información pública”, no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de de-cisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva.

Tribunal Constitucional Exp. N° 3619-2005-HD (21.07.2005)

EL DERECHO EN SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

El acceso a la información pública…

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COMENTARIO

I. Introducción

¿Es obligación de la Administración Pública brindar toda información a los ciudadanos por su solo requeri-

miento? ¿Existe información sensible que no puede ser revelada? ¿Cuáles son los al-cances del acceso a la información que ma-neja la Administración Pública?.

Como se recordará el derecho al acceso a la información es un derecho constitucional recogido en el artículo 2° inciso 5, que expre-sa que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las infor-maciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

Ahora bien, este derecho fundamen-tal es desarrollado en la Ley N° 27806 (03.08.2002), Ley de Transparencia y Ac-ceso a la Información Pública, la cual tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fun-damental del acceso a la información.

La Ley de Transparencia y Acceso a la In-formación Pública, contiene algunas dispo-siciones que resultan relevantes para poder entender el alcance del acceso a la informa-ción pública.

En primer lugar, la mencionada Ley indi-ca que toda información que posea el Estado se presume pública, resulta claro, entonces, que por la sola posesión de información por parte de las entidades estatales, aquélla se re-puta de naturaleza pública.

Sin embargo, esta es una presunción iu-ris tantum, la cual acepta determinados su-puestos en contrario, resulta ser, pues, una presunción relativa que admite ciertas ex-cepciones.

Dichas excepciones, están establecidas en el artículo 15° de la Ley bajo comentario , las cuales pasamos a nombrar seguidamente:

Excepciones al derecho de acceso a la in-formación

Art. 15° de la Ley 27806

1. Información clasificada en el ámbito mili-tar, tanto en el frente interno como externo:a) Planes de defensa militar contra posibles

agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicacio-nes internas que hagan referencia expre-sa a los mismos.

b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar.

c) Desarrollos técnicos y/o científicos pro-pios de la defensa nacional.

d) Órdenes de operaciones, logísticas y co-

–––––––––––––––(1) Cabe precisar que este artículo 15° en su texto original contenía otras disposiciones donde ampliaban

los supuestos de negación al acceso de determinada información, lo cual conllevó a que el Defensor del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad contra el referido artículo, sin embargo an-tes que el Tribunal Constitucional se pronunciará al respecto, dicho artículo fue modificado por la Ley N° 27927 (04.02.2003), lo cual propició una sustracción de la materia en el Exp. N° 0012-2002-AI/TC (16.04.2003).

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nexas, relacionadas con planes de de-fensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operaciones en apoyo a la Poli-cía Nacional del Perú, planes de movili-zación y operaciones especiales relativas a ellas.

e) Planes de defensa de bases e instalacio-nes militares.

f ) El material bélico, sus componentes, ac-cesorios, operatividad y/o ubicación cu-yas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.

rrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e inte-gridad de las personas involucradas.

2. Información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en el frente externo como interno:a) Los planes estratégicos y de inteligencia,

así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.

b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteli-gencia.

c) Aquellos informes oficiales de inteligen-cia que, de hacerse públicos, incidirían negativamente en las excepciones con-templadas en el inciso a) del artículo 15 de la presente Ley.

d) Información relacionada con el alista-miento del personal y material.

e) Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrainteligencia, de los or-ganismos conformantes del Sistema de In-teligencia Nacional (SINA), así como la in-formación que ponga en riesgo sus fuentes.

f ) Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involu-cradas.

g) La información de inteligencia que con-temple alguno de los supuestos conteni-dos en el artículo 15 numeral 1.

Sin embargo, con posterioridad se han ido adicionando otras causales de excepción al acceso a la información pública(2) a través de la Ley N° 27927 (04.02.2003).

Ahora bien, para efectos del presente co-mentario nos interesa abordar el tema de la obligación de la Administración Pública de brindar información al público en general, como parte del derecho colectivo que mencio-na la Resolución del Tribunal Constitucional antes citada.

II. La Administración Pública y su obliga-ción de publicar su TUPA en el Diario Oficial El Peruano y su Página Web

La Ley del Procedimiento Administrati-vo General, Ley N° 27444 (11.04.2001), en su artículo 38° regula la aprobación y difu-sión de los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPAs) de las Entidades, para estos efectos, nos interesa lo señalado en el artículo 38°.3, el mismo que dispone

–––––––––––––––(2) Dichas excepciones fueron añadidas por el artículo 1° de la Ley N° 27927, el cual adicionó los artícu-

los 15-B y 15-C de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

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que el TUPA es publicado en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas - PSCE, y en el Portal Institucional.

Sobre esto cabe hacer dos acotaciones, pri-mero el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas –PSCE ha sido creado mediante el D.S. N° 032-2006-PCM (21.06.2006) como un sistema de información en Internet sobre los procedimientos, requisitos y derechos estableci-dos en el Texto Único de Procedimientos Ad-ministrativos - TUPA de las entidades públicas del Estado, a fin de facilitarle dicha información al administrado, al mismo que se puede acceder a través de la siguiente dirección electrónica: www.serviciosalciudadano.gob.pe.

Segundo, la norma original del artículo 38°.3 era el siguiente: “El TUPA es publica-do en el Diario Oficial El Peruano cuando se trata de entidades con alcance nacional, o en el diario encargado de los avisos judiciales en la capital de la región o provincia, tratándose de entidades con alcance menor”.

Como observaremos, la norma derogada exponía la obligación de las entidades públi-cas a publicar en el Diario Oficial El Peruano sus respectivos TUPAs, o bien en el diario encargado de los avisos judiciales cuando son entidades de alcance menor.

La razón de la modificación obedece principalmente a plantear una reducción de los costos para las distintas entidades de pu-blicar sus TUPAs, dado que muchas de ellas, simplemente por el costo que ello demanda se les hacía difícil cumplir con dicha obliga-ción. Así, por ejemplo, en el procedimiento de oficio seguido por la Comisión de Acceso al Mercado –INDECOPI- contra la Muni-cipalidad Distrital de Punta Hermosa, se dio el caso que dicha municipalidad no había publicado su TUPA en el Diario Oficial El

Peruano, alegando que no contaba con los fondos suficientes para realizar dicha inver-sión, sin embargo había publicado su TUPA en un lugar visible de la comuna y exigía los pagos de los derechos por los trámites rea-lizados ante la municipalidad conforme a dicho TUPA.

Ante esta situación la Comisión con-sideró que la Municipalidad Distrital de Punta Hermosa se encuentra en situación de infracción respecto de la Ley N° 27444, al no haber cumplido con aprobar y publicar su correspondiente TUPA. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el artícu-lo 44°.2 dicha Municipalidad está impedida de exigir el pago de derechos de tramitación por los procedimientos seguidos ante ésta .

En consecuencia, con las modificaciones introducidas al artículo 38°.3 de la Ley N° 27444, crea la obligación de las Entidades de publicar sus TUPAs a través de internet en la página web, antes mencionada.

Cabe precisar que la Ley que modificó el artículo 38°.3, esto es la Ley N° 29091 ha establecido que Las entidades públicas, a las que se refiere el artículo I del Título Pre-liminar de la Ley Nº 27444, Ley del Pro-cedimiento Administrativo General, con excepción de las referidas en el numeral 8), y las empresas privadas con participación del Estado están obligadas a publicar en el Portal del Estado Peruano y en sus Portales Institucionales, los siguientes documentos:1. Reglamento de Organización y Funcio-

nes - ROF.2. Cuadro para Asignación de Personal -

CAP.3. Reglamentos técnicos.4. Lineamientos.5. Directivas.

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–––––––––––––––(3) Efectivamente, el artículo 44°.2 de la Ley N° 27444, señala lo siguiente: “Son condiciones para la proce-

dencia de este cobro: que la entidad esté facultada para exigirlo por una norma con rango de ley y que esté consignado en su vigente Texto Único de Procedimientos Administrativos”. Adicionalmente, cabe agregar que el artículo 49° especifica que “Cuando la entidad no cumpla con publicar su Texto Único de Proced-imientos Administrativos, o lo publique omitiendo procedimientos, los administrados, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad de la autoridad infractora, quedan sujetos al siguiente régimen: 1) Respecto de los procedimientos administrativos que corresponde ser aprobados automáticamente, los administrados quedan liberados de la exigencia de iniciar ese procedimiento para obtener la autorización previa, para realizar su actividad profesional, social, económica o laboral, sin ser pasibles de sanciones por el libre desarrollo de tales actividades. La suspensión de esta prerrogativa de la autoridad concluye a partir de la publicación del TUPA, sin efecto retroactivo, 2) Respecto de las demás materias sujetas a procedimiento de evaluación previa, se sigue el régimen previsto en cada caso por este Capítulo I del Título II de la Ley N° 27444”.

6. Otros que la Presidencia del Consejo de Mi-nistros disponga mediante decreto supremo.

Igualmente, las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, emitidas en el ejer-cicio de sus funciones, serán publicadas en el portal electrónico de su página web a fin de promover su difusión. Respecto de aquellas resoluciones que por mandato de la Ley de-ben ser publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, se realizará su publicación gratui-ta, bajo responsabilidad. Asimismo, en to-dos los procesos jurisdiccionales electorales las resoluciones serán notificadas a la parte interesada en el domicilio correspondiente.

Así también ha precisado que en los su-puestos enumerados anteriormente, la norma legal aprobatoria, modificatoria o derogato-ria deberá publicarse en el Diario Oficial “El Peruano”, cuando se trate de entidades con alcance nacional; o en el diario encargado de los avisos judiciales, en la capital de la región o provincia, tratándose de entidades de alcance regional o local; en ambos casos deberá in-dicarse la dirección electrónica en la cual se encuentra publicada la información.

La publicación de los instrumentos de gestión, así como de los lineamientos, di-rectivas o reglamentos técnicos en el Portal del Estado Peruano, deberá realizarse al día siguiente de la aprobación de la norma legal

y tendrán vigencia al día siguiente de su pu-blicación en el Portal del Estado Peruano y en sus Portales Institucionales.

A principios de año se ha sido publicado el Decreto Supremo N° 004-2008-PCM (18.01.2008), el cual reglamenta la Ley N° 29091, determinando la obligación de las entidades de publicar sus TUPAs tanto en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas – PSCE (www.psce.gob.pe) y en su portal insti-tucional, y los otros documentos mencionados en el Portal del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en sus Portales Institucionales.

Aparte de establecer la responsabilidad y sanción de la persona encargada dentro de la entidad de publicar dichos documentos de manera oportuna y correcta, se establece la presunción de carácter oficial y validez de las normas publicadas en dichos portales, siendo responsabilidad de las entidades de la actualización y veracidad de las mismas.

Con esto, podemos estar avizorando un mejor acceso a las normas emitidas por las entidades, lo cual también les permite a és-tas reducir los costos de publicación, ade-más de evitar cobros ilegales, como repre-sentan los casos llevados ante INDECOPI, contra aquellas municipalidades que no publicaron sus TUPAs en el Diario Oficial El Peruano.