REGIMEN

DE

PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOSLey 19.549Decreto reglamentario 1759/72,

texto ordenado 1991segiin reformas introducidas

por decreto 1883/91

Revisado y comentado por:TOMÁS HUTCHINSON

Profesor titular de Dereeho Administrativo 11 en la Facultad de Cieneias lurídicas y Sociales de laUniversidad Nacional de La Plata. Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de

Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. de la Universidad de Belgrano y de laUniversidad Argenthla de la Empnesa. Director del eurso de postgrado en Derecho Administrativo

y Administración Pública en la Facultad de Dereeho de la Universidad de Buenos Aires.

2a edición actualizada

EDITORIAL ASTREADE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

BUENOS AIRES

1 994

PREFACIO A LA PRIMERA EDICIdNNo sé si por optimista o por opositor, lo cierto es que decidí no hacer caso a aquella regla que

dice: "nunca repita un experimento que ha tenido éxito", y heme aquí escribiendo, una vez más, un texto comentado sobre la ley nacional de procedimientos administrativos, y como si la transgresión no fuera suficiente ¡nuevamente con Editorial Astrea!

Este libro forma parte de la colección Textos Legales Astrea y la idea de hacerlo no nació de mí, sino de los editores, y si bien en un comienzo no estuve convencido de hacerlo, lo cierto es que, luego de que éstos supieron seducirme con algo muy grato a todo "escocés", encontré un gran número de justificativos (bendito el que inventó el porqué); por ejemplo: llegar, por su costo más accesible, a los alumnos y abogados del Estado (o lo que quede de éste y de éstos); cautivar a los abogados que no se dedican a administrativo para que incorporen un libro pequeño a su biblioteca que pueda "ubicarlos en el tema"; hacerme la competencia a mí mismo (como hacían los viejos ingleses del Ferrocarril Sud con los omnibus que iban a Mar del Plata), como manda la ley del "mercado".

Con tantos alicientes afronté la labor, que finalicé primitivamente a fines de 1990. Su edición se demoró, pero como no hay mal que por bien no venga, cuando se decidió su publicación, llegó la "reforma" al reglamento de la ley nacional de procedimientos administrati-vos. Por lo tanto, hubo tiempo de tratarla, efectuando los comentarios correspondientes, adecuando el tratamiento de lo ya escrito a los cambios producidos. También se actualizó la jurisprudencia.

Como consecuencia de estas alteraciones, el plan de la obra abarca la ley (LNPA), el decreto de reforma del procedimiento administrativo (RPA) y el reglamento de aquélla (RLNPA).

El libro que viene ahora y en cuya tapa usted, lector, tropezó conmigo, es reducido, a diferencia del primitivo, pues, al revés de lo que parecen opinar otros, pienso que al derecho administrativo no conviene darlo en dosis excesivas, que agoten a cualquier adulto por robusto8 PREFACIO A LA PRIMERA EDICI()Nque sca. Un poco para adaptarme a Gracián: "lo bueno si breve dos veces bueno''. y su corolario lógico: lo malo si breve. menos malo''.

Es una especie de "Manual de la ley nacional de procedimientos administrativos, de su reglamento y reforma''. De allí que, en cierta medida, resuma la "obra mayor", tendiendo a la usualidad sin llegar a ser una "guía práctica". Su función justifica que se lo haya despojado del recargo de citas y notas, contando con una bibliografia general y especial de la que he recogido ideas.

Ha sido escrito en la búsqueda de la claridad expositiva y cuidando la coherencia del pensamiento. Si no lo he logrado, sepa el lector que ésa fue, al menos, la intención. Tal como ha sido concebido no pretende exhibir ideas novedosas. aunque hay algunas correcciones y precisiones a lo dicho en el primitivo trabajo. Seguramente ocurrirá aquel principio que enseña que "cuando un error ha sido descubierto y corregido se comprobará que estaba bien desde el principio'', lo que llevará a la editorial a proponerme una nueva edición.

Éste es el primer libro que escribo luego de mi "paso" a la profesión. Lamento decepcionar a aquellos que esperaban un cambio radical en mi manera de pensar los temas que trato por el hecho de estar del 'otro lado del mostrador". Intento practicar la honradez intelectual porque ello ayuda a mi tranquilidad espiritual. Tampoco viene mal recordar que "si ia honradez no fuera un deber, debería ser un cálculo" (C. Arenal). Ello no quiere decir que nunca deba cambiarse una opinión; sería neeio no hacerlo cuando se está convencido del error .

He escrito orientado no hacia el "nuevo derecho" que se pregona, sino basado en las normas y principios de nuestra Constitución (arts. 14, 17, 1S, 31 y concs.), no sólo porque aquél me recuerda al "nuevo orden" pregonado otrora en otras latitudes, sino porque la Constitución que nos legaron "nuestros padres fundadores" es la base de nuestro ordenamiento jurídico en el quc se sustenta la sociedad. Por otra parte, como ocurre con la naturaleza, ésta con el tiempo se "cobra" las agresiones que sufre. No creo que el Estado deba desaparecer; al contrario, "ei mercado sin Estado es mercado negro (Jacques Attali -presidente del Banco de Reconstrucción Europeo-). Pero debe obrar conforme al derecho y no fuera de él, y por lo tanto no puede carnbiar las "bases" cuando le convenga.Buerlos Aires, diciembre de 1991.

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIONTal como decía en el prefacio a la primera edición, esperaba que los editores me propusieran

una nueva. Lo que no esperaba es que fuera tan pronto por haberse agotado aquélla y su reimpresión.Se me han ocurrido varias explicaciones, que pueden ser alternativas o simultáneas: los de

Astrea son muy buenos editores; ha sido un milagro (ni los editores ni yo creemos en los milagros, ¡dependemos de ellos!); es un "libro liviano" comparado con la obra mayor- (sorry, debí decir l¿ght -así en inglés- lo que me hubiera permitido estar a la page e intercalar aunque más no sea una palabra en ese idioma, tal como se estila actualmentc por estos pagos, ya que parece connotar modernidad, o demostrar conocimientos... ¿o revelará una cierta anglomanía?; como no me interesa ser moderno, carezco de conoci mientos y, por origen, a la última no la padezco, prefiero usar m idioma materno).

Lo cierto es que, antes de lo que pensaba, he tenido que actualizar el trabajo. He modificado el tratamiento de algunas cuestiones -aunque no hay ningún cambio sustancial- y he añadido la nueva ju-risprudencia administrativa y judicial sobre los temas tratados.Buenos Aires, enero de 1994.TOMÁS H1'T('HINSONTOMÁS HUTCHINSON

INTRODUCCIÓN1. Proceso y procedimiento. - El proceso es una pluralidad de actos característicamente

coordinados, a través de su recíproca interdependencia. Esta interdependencia es la esencia del proceso, en que un órgano absolutamente neutral y carente de todo interés en el pleito, preside una contienda entre dos partes que ha de desenvolverse a través de un iter formal.

Por su parte, el procedimiento administrativo, aunque también es un iter, no pretende garantizar la objetividad, neutralidad e independencia de la decisión, sino asegurar la realización de un fin público por la misma Administración con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia y dentro del respeto debido a los derechos de los partlculares .

2. Finalidad delprocedimiento. - El procedimiento administrativo tiene una doble finalidad: constituir una garantía de los derechos de los particulares y asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general, mediante la adopción de medidas y decisiones necesarias, por los órganos de la Administración. Por ello dicho procedimiento sirve como protección jurídica para el particular y es, a su vez, un privilegio de aquélla.

Y es que el fenómeno del procedimiento administrativo no aparece presentado por una sola cara, quedando oculta otra, de signo contrario a la anterior. No significa ello incurrir en contradicción insalvable alguna, ya que es posible que conceptos contrapuestos sean al propio tiempo exactos, aun referidos a un mismo fenómeno, si éste, por su complejidad, es susceptible de generar más de una verdad.

Por eso, así como se puede analizar el procedimiento administrativo como instrumento de "poder", estudiando la Administración y el principio de autotutela, también cabe analizar al procedimiento como protección jurídica del particular.32 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Los objetivos del procedimiento, en cuanto etapa necesaria para el agotamiento de la vía administrativa son: a) producir una etapa conciliatoria anterior al juicio; b) dar a ia Administración la posibilidad de revisar el acto y corregir algún error; c) promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos de los órganos inferiores; d) facilitar la tarea tribunalicia, al llevar ante los jueces una situación contenciosa ya planteada, y e) permitir una mejor defensa del interés público (CSJN, 30/7/91, "Gasparri y Cía. SA", LL, 1991-E-640).

3. Conceptos generales. - El procedimiento administrativo consiste en la serie de actuaciones que ha de llevar a cabo, en el conjunto de formalidades y trámites que tiene que observar la Administración pública para emitir sus decretos, disposiciones o resoluciones. El procedimiento es la vía, el camino que ha de seguir la Administración para llegar a un fin: el acto administrativo.

En verdad, todas las funciones, todos los actos del Estado: legis lativos, judiciales o administrativos-y dentro de éstos, sean contratos, reglamentos, actos administrativos o actos de la Administraci6nson objetivos que s61o pueden obtenerse por medio de determinados trámites establecidos por el derecho. Así la ley se elabora mediante el procedimiento legislativo, las sentencias judiciales siguiendo el proceso judicial y los actos administrativos se logran por medio del procedimiento administrativo.

La doctrina tradicional consideraba al "proceso" como privativo de la funci6n judicial, lo cual para Merkl era explicable, porque dentro de esta funci6n se hallan los orígenes del proceso y porque dentro de ella se lo ha elaborado sistemáticamente; pero no cabe duda de que también en la funci6n administrativa encontramos un fen6meno similar al "proceso judicial", al que podríamos llamar "proceso administrativo", pero que, sin embargo, denominamos "procedimiento administrativo" .

Si definimos el "proceso judicial" como "una serie o sucesi6n de actos que tienden a una actuaci6n solicitada de la ley", ¿acaso no encontramos en los expedientes administrativos una serie o sucesi6n de actos que tienden a una actuaci6n de la ley que también ha sido pedida? ¿Es que en un recurso administrativo no hay una petici6n o una pretensi6n de un particular? ¿No existe una aplicaci6n de la ley por parte de la autoridad encargada de decidir sobre el recurso? ¿No hay también una serie o sucesi6n de actos? ¿No existe una pretensi6n, una práctica de pruebas, informes o consultas a otros organismos y una decisi6n final? ¿No tienden esos actos a la aplicaci6n de la ley, sea para que se dicte el acto o se reforme el impugnado?

4. Diferenciss entre funciones jUdiCiDIeS y admilliStrDtiVDS. - Entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo existen seme

INTRODUCCION 33janzas indudables, pero ciertamente no puede dejar de reconocerse las diferencias a consecuencia de la diversa naturaleza de las partes y de la distinta posici6n y carácter de los 6rganos. Podemos señalar las siguientes desigualdades:

a) La Administraci6n, a diferencia del Poder Judicial, no actúa "directamente" para la aplicaci6n de la ley. A la Administración lo que le preocupa, en primer lugar y de modo directo, es la consecuci6n de fines prácticos de interés general; satisfacer el bien común. La actividad administrativa es concreta, satisface inmediata y continuamente las necesidades colectivas. Cuando la Administración crea un impuesto, no lo hace para aplicar el artículo correspondiente de la legislaci6n, sino con el fin de allegar fondos que le permitan atender el bienestar de la comunidad.

Pero en todos los casos la Administraci6n ha de obrar conforme a derecho. Éste es para ella un medio, no un fin. Mientras que el juez aplica la ley para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, la Administraci6n lo hace para el mejor cumplimiento del interés general. La actividad judicial continúa y completa la obra legislativa en casos concretos.

b) También se distinguen en que la funci6n judicial requiere una contienda jurídica y la decisi6n tiene fuerza de verdad legal. La Administraci6n, aun cuando resuelva un recurso, no hace sino actuar por interés propio y la decisi6n carece de aquel carácter.

c) Otra diferencia, también importante, es que el juez está por encima de las partes -es un tercero imparcial e independiente-; en cambio, la Administraci6n viene a ser al mismo tiempo juez y parte.

Pero esta diferencia de fines entre la Administraci6n y la funci6n judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho para la primera, la independencia e imparcialidad de los 6rganos judiciales, no es obstáculo para que reconozcamos la analogía "procesal" entre una y otra.

Aunque el procedimiento no sea un "proceso" no podría predicarse la ausencia del "debido proceso" en aquél.

Como veremos, en las impugnaciones administrativas la analogía es aún mayor, pues en esos casos la Administraci6n ejerce una funci6n administrativa parecida a la jurisdiccional de los jueces y tribunales. Las diferencias parecen puramente formales: la Administraci6n no es un juez imparcial, sino que es juez y parte; la resoluci6n que resuelve el recurso es un acto administrativo y carece de la fuerza de cosa juzgada que tienen las resoluciones judiciales, pero, la analogía procesal es grande. Hay una pretensi6n de un particular referente a la aplicaci6n de la ley, y se realiza una serie o sucesi6n de actos encaminados a tal fin. Hay, en suma, un procedimiento.3 Hlitchinson Tl.A34 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

5. Relación entre el procedimiento y su objeto. - Así como los jueces aplican el derecho civil, el penal, etc., utilizando un procedimiento jurídico, constituyendo las normas que regulan este procedimiento el derecho procesal judicial, la Administración aplica el de-recho administrativo empleando un procedimiento propio; las reglas que lo disciplinan forman el régimen del procedimiento administrativo, que nos suministra los instrumentos que permiten elaborar una teoría general del procedimiento administrativo. Corresponde a los distintos estudios particulares el tratamiento de los detalles y diferencias que presenta el procedimiento en cada ámbito respectivo -p.ej., procedimiento para extinguir la relación de empleo público por causas disciplinarias, procedimiento de selección del contratista de la Administración, procedimiento impugnatorio, etcétera-.

Conviene observar que tiene que haber una íntima relación entre el procedimiento y la materia objeto de él. El procedimiento es la forma con arreglo a la cual un órgano público ha de ejercer sus funciones; luego el procedimiento, para ser útil, ha de acomodarse a los fines, a la función.

6. Nacimiento del procedimiento administrativo. - Surgi6 por influencia del proceso judicial. Es un efecto de la tendencia del Estado de derecho a juridizar el procedimiento administrativo, a asemejar la Administración a la justicia. El primer paso consistió en crear un derecho administrativo material, un derecho sustantivo de la Administración, de igual manera que existía un derecho material (p.ej., civil o penal), cuya ejecución estaba confiada a los tribunales. El segundo fue crear un derecho procesal administrativo (judicial) y un tercero fue hacer un derecho adjetivo de la Administración con el fin de proporcionar a los particulares, que acuden a las autoridades administrativas en defensa de sus derechos, las mismas garantías, la misma seguridad que ofrece el derecho procesal a los que recurren a los tribunales con igual intención, surgiendo así las diversas normas de procedimiento. La necesidad de observar ciertas formas se considera, con razón, una garantía de que el contenido se ajustará al derecho. La más eficaz de todas esas garantías es la colaboración en el procedimiento de las personas, cuyos derechos u obligaciones pueden resultar o resultarán afectados por él (CNFedContAdm, Sala III, 13/11/84,

"Siemens"). Por eso, la instituci6n fundamental del procedimiento consiste en la regulación de la intervención, la audiencia de las partes o interesados, esto es, el "debido proceso" administrativo.

7. Orígenes del procedimiento administrativo en el orden nacional. - Desde este punto de vista el procedimiento administrativo obra como una autodefensa procesalizada, estableciendo normas formales

INTRODUCCION 35

al ejercicio de las prerrogativas estatales. Así se ha juridizado el accionar estatal, estableciéndose recaudos y posibilitando el control de la actividad de la Administración.

El procedimiento administrativo nació, en el orden nacional como una garantía cierta del particular, para permitir las "demandas contra la Nación" (ley 3952). Esta ley establecía que los tribunales federales no podían dar curso a la demanda contra el Estado nacional sin que previamente se acreditara la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo, y su denegación por parte de éste.

Dicha reclamación previa nació como una respuesta a los inconvenientes surgidos en torno a la interpretación del art. 100 de la Const. nacional. Se origina, entonces, por un problema de recepción del derecho, y constituye un ejemplo de cómo en países que han adoptado normas similares o idénticas operan factores políticos y culturales que terminan por diferenciar el derecho vivo (Muñoz).

Así, si bien se tenía en claro que "los autores de la Constitución al referirse a la justicia federal [no] hayan tenido presente la legislación española, sino que es evidente que sólo pensaron en imitar a la Constitución de los Estados Unidos" (Sarmiento), también se entendió que "tenía un alcance sin precedentes legítimos entre nosotros" (CSJN, Fallos, 2:36).

Por ello, si bien la idea era que se adoptara la jurisprudencia de los Estados Unidos, la reacción, conforme nuestra tradición, fue armonizar el sistema colonial y patrio con nuestra norma fundamental extraña a nuestra idiosincrasia (en lo que al tema se refiere).

En efecto, ya nos hemos referido sintéticamente a nuestros antecedentes en materia de demandabilidad del Estado (ver Hutchinson Barraguirre - Grecco, Reforma del Estado: ley 23.696). Añadimos ahora que el Estatuto Provisional de 1816, en su cap. II, art. 13, disponía que los tribunales de justicia conocieran por ahora en grado de apelación, primera suplicación de los pleitos sobre contrabando y demás ramas y negocios de hacienda (la bastardilla es nuestra). La Constitución de las Provincias Unidas de Sud América (1819), en la secc. 4a, art. XCVII, determinaba que la Corte Suprema de Justicia conocerá exclusivamente de todas las causas que tengan su origen en contratos entre el gobierno superior y un particular; la Constitución de 1826 prescribía (secc. 6a, art. 119) que la Alta Corte intervendría en las cuestiones que resultaran con motivo de contratos o negociaciones del Poder Ejecutivo, o de sus agentes, y tenía jurisdicción apelada en los negocios contenciosos de hacienda (art. 123).

Por ello, la ley 3952 vino a sustituir a la "venia legislativa" para facilitar el ejercicio de las acciones contra el Estado. Por cierto que a36 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

tanto llegó la confusión traída por las normas respectivas de la Constituci6n que, a diferencia de lo que ocurría antes de acudir a normas tan extrañas a nosotros, recién con la ley 11.634 se extendió a aquellas acciones que no fueran "civiles" (Grau).

Lo que queda claro, sin embargo, es que a pesar de la norma fundamental que partía del principio anglosaj6n de la indemandabilidad del Estado conforme a la interpretación que hacía de ella la sociedad estadounidense, nuestra comunidad, de acuerdo con los principios que le eran tradicionales, adapt6 al sistema constitucional el sistema contencioso de nuestra madre patria, y creó el reclamo administrativo previo como una posibilidad de defensa de los derechos del particular que, a partir de él, podía demandar al Estado nacional. Fue una solución de transición y de transacción.

8. Ley nacional de procedimientos. - Una ley de procedimientos es un cuerpo legal que se ocupa de diversos aspectos formales que, sin embargo, son sumamente importantes porque condicionan los aspectos sustanciales de la materia. Así, pone a disposición técnicas concretas que hacen viable la defensa de los derechos individuales, establece normas de legitimación, organiza sistemas de recursos, etcétera. Por ello e s i mport an te que l as le yes de procedi mi en to h agan posible la realización de los intereses colectivos generales.

De hecho, la acción administrativa no se ajusta siempre al ordenamiento jurídico. No por ello debe ponerse en marcha inmediatamente el mecanismo judicial que -en nuestro caso- no está montado en defensa del derecho objetivo-en principio aceptablemente imparcial-, sino en la de los derechos e intereses legítimos individuales, que son, de ordinario, patrimoniales. Por el contrario, debe ser la propia Administración la que primero controle su propio desvío, ya que defendiendo el interés público y la legalidad objetiva de su accionar, habrá de proteger, además, los intereses particulares.

Como toda ley orgánica de procedimientos administrativos interesa fundamentalmente a una buena organización, al interés colectivo y al interés directo del particular, desde varios puntos de vista.

a) Como instrumento de eficiencia administrativa, incluso por la intervención que se da a los particulares en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

b) Como instrumento para que los habitantes del país obtengan, en sede administrativa, sin necesidad de recurrir a la justicia, la satisfacción de sus pretensiones.

c) Como procedimiento que es obligatorio -en cuanto carga procedimental- y a veces facultativo para los particulares, a fin de recurrir a la justicia en defensa de sus derechos e intereses.INTRODUCCION

d) Como control del interés público o colectivo, al permitir la revisión por los órganos superiores del accionar de los inferiores.

9. Tipos de procedimientos. - Dentro de la Administración existen distintos procedimientos, p.ej., para seleccionar a los agentes estatales, para resolver un reclamo, para establecer las recaudaciones fiscales, etcétera. Esta variedad se manifiesta como variaciones ordenadas en la forma de actuar dentro de cada uno de ellos, pero no disminuye ni cambia la esencia del "debido proceso".

Se pueden hacer múltiples clasificaciones respecto de los diferentes tipos de procedimientos: depende del punto de vista que se adopte. Habrá tantas clasificaciones posibles como características comunes o combinaciones se tomen como base.

Nosotros hemos optado, por lo que se verá luego, por la siguiente clasificación:a) Procedimiento técnico. Entendemos por tal a aquel que se propone exclusiva o

fundamentalmente el acopio por parte de la Administración de los datos, informaciones y elementos de juicio necesarios para tomar una decisión que no hace referencia a un derecho o interés legítimo concreto, sino que, por el contrario afecta exclusivamente al interés general, al fomento del bienestar púbiico. Ciertamente que la Administración puede adoptar una decisión de esa naturaleza, y efectivamente así lo hace muchas veces, sin necesidad de incoar un proce-dimiento administrativo ni, por consiguiente, realizar una serie de actos procedimentales sucesivos.

No se puede hablar en él de la existencia de particulares interesados -aunque pueda iniciárselo a instancia de un particular o de una corporación-, pues si bien puede repercutir dicho procedimiento en derechos o intereses jurídicamente protegibles de los particulares, és-tos nunca tienen el rango de "interesados" en el procedimiento técnico: a lo sumo podrá decirse que son "afectados" por este procedimiento, o más bien, por la decisión que la Administración tome a consecuencia de él.

Este tipo de procedimiento es el que incoa la Administración cuando se propone la construcción de obras públicas (canales, carreteras, etc.) para la modificación de servicios o creación de otros nuevos y, en general, para actos de trascendente importancia para el cuidado de los intereses comunes.

b) Procedimiento de gestión. En éste tiene lugar una característica y definida relación jurídica entre la Administración y el particular interesado, en el que, por lo tanto, se discuten derechos o intereses jurídicamente protegibles de carácter administrativo de dicho particular .38 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Este procedimiento se propone obtener una decisión concreta de la Administración, que individualice una norma jurídica, declare, reconozca o proteja un derecho o, al menos, un interés jurídicamente protegible, cuya afirmación se pide, por lo común, por la misma persona interesada en la declaración, reconocimiento o protección del derecho.

Hay que distinguir entre los procesos en que el particular sólo se propone deducir una petición de aquellos otros en que interpone una impugnación. En los primeros el particular pretende obtener un beneficio, basándose a su vez en un derecho de índole administrativa, o al menos en un interés jurídicamente protegible que ostenta, juntamente

con la existencia de una facultad de la Administración para reconocer o negar dicho beneficio, en atención a motivos de conveniencia u oportunidad.

c) Procedimiento recursivo o de impugnación. Es el iniciado por un particular ante el mismo órgano u otro superior contra una decisión tomada por un órgano administrativo en un procedimiento precedente; lo que el particular se propone es obtener una decisión que revoque la anterior.

Los recursos se proponen siempre impugnar un acto administrativo. El procedimiento recursivo se estudiará en su momento, cuando hablemos de los recursos en general y en particular.

d) Procedimiento sancionador. También se trata de un procedimiento cuya finalidad es que se reconozca, declare o proteja un derecho, pero se trata de un derecho que pertenece a la Administración, cual es el de sancionar las extralimitaciones que cometan sus funcionarios y los particulares.

Este procedimiento tiene por finalidad averiguar la realidad y extensión de la extralimitación cometida, ponderar las circunstancias que en ella concurren y aplicar las sanciones pertinentes. Se trata, por tanto, de un procedimiento de índole reparadora y sancionadora.

Hay que distinguir los procedimientos correctivos -los que se incoan contra los particulares- de los disciplinarios -que se inician contra los propios funcionarios públicos cuando violan sus deberes-.

10. Diferencias en el proceiimiento que justifea la preceeiente clasiffcación. - En el procedimiento administrativo existe una feliz combinación entre el principio de la impulsión de oficio y el de la disposición del trámite por el interesado, que se muestra tanto por lo que le toca a la iniciación del procedimiento en sí mismo, como por lo que atañe al curso de aquél.

a) Iniciac¿ón. El procedimiento administrativo puede, por lo común, iniciarse tanto de oficio como a instancia del Particular intere

INTRODUCCION 39sado. En los procedimientos de carácter técnico o en el sancionador, predomina el principio de la incoación de oficio. Se necesita, ciertamente, una decisión administrativa para que pueda iniciarse un procedimiento técnico.

Lo mismo puede ocurrir en un procedimiento de carácter sancionador; en este caso también se lo inicia de oficio, lo cual no excluye la posibilidad de una denuncia de un particular. La diferencia estriba en que en este caso la denuncia motiva necesariamente la incoación del procedimiento sancionador, lo que no excluye la posibilidad de que finalmente se desestime la denuncia.

La inici ación de los proce dimientos de ge sti ón pu e de acaece r t an to de oficio como a instancia de un particular; pero lo normal es que estos procedimientos se inicien en virtud de la petición de este último. El procedimiento recursivo se inicia siempre a instancia del particular, que reclama contra una decisión de la Administración.

b) Curso del procedimiento. El principio de la impulsión de oficio domina en esta instancia del procedimiento; sin embargo, el principio de la rogación se admite en ciertas circunstancias. De ahí la disposición de que la inacción del particular interesado produce la caducidad de la petición o instancia y provoca el archivo de las actuaciones, estimando que el interesado ha desistido tácitamente de sus pretensiones.

En el procedimiento sancionador, iniciado contra el particular, la Administración realiza todos los actos que sean necesarios para llegar a la resolución que ponga fin a dicho procedimiento o a alguna de sus instancias, sin que haya necesidad de ningún acto de impulsión por parte de los particulares interesados en el curso del expediente (peti-cionarios-denunciantes, inculpados). En realidad, en el procedimiento sancionador no cabe pensar siquiera, salvo corruptela administrativa, que no quede concluso. En el procedimiento técnico o en el de gestión, está admitida la práctica administrativa de que el expediente pueda ser archivado durante el curso de las actuaciones cuando la Ad-ministración estime que no debe proseguir el camino comenzado o el particular abandona su pretensión o desiste de ella.

11. Principios del procedimiento administrativo. - El equilibrio al que deben propender las relaciones que existen entre el particular y la Administración pública

requiere un justo y eficaz sistema de garantías que compensen las situaciones de sujeción en que aquél se encuentra.

El fundamento de este sistema de garantías es la realización de la justicia distributiva, en cuanto asegura y permite la distribución del bien común -libertad, igualdad, etc.- entre los particulares.40 RAG I MEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Siguiendo a una caracterizada doctrina, podemos sistematizar estas garantías dividiéndolas en sustantivas y adjetivas.

a) Garantías sustant¿vas. Son principios que emanan del derecho natural y han sido receptados por nuestra Constitución. De ahí se han proyectado al derecho administrativo como principios generales que no son exclusivos del derecho constitucional; por eso su aplicaci6n al procedimiento administrativo, aunque no surja explícitamente de la norma que comentamos, debido a la relaci6n de dependencia del derecho administrativo respecto del ordenamiento constitucional. Estos principios son: igualdad, legalidad, defensa y razonabilidad o justicia .

1) Principio de igualdad. La igualdad es esencial a toda justicia. Un sistema de justicia supone una igualdad básica exigida por la naturaleza humana: igualdad esencial (Rodríguez de Yurre), y sobre ella las desigualdades reclamadas por los méritos de los hombres: diversidad accidental (CNFedContAdm, Sala IV, 12/8/86, "Peluso").

Por ello la idea de igualdad no consiste en una igualdad absoluta, sino relativa, y tampoco en una igualdad de carácter aritmético, sino proporcional a la condici6n en que cada sujeto se halle frente al bien común susceptible de reparto. Este principio tiene arraigo constitu -cional (art. 16, Const. nacional).

2) Principio de legalidad. Este principio se basa en la exigencia de que la actuaci6n de la Administraci6n se realice de conformidad con el ordenamiento positivo. La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de ésta como su consecuencia necesaria (Mata). La juridicidad no es idéntica a la legalidad y ésta s61o puede existir como consecuencia de aquélla. El principio de legalidad se traduce en la exigencia de que el accionar de la Administraci6n se realice de acuerdo con las normas y valores del sistema jurídico, es decir, una forma de garantía de las funciones estatales que asegura plenamente su realizaci6n (Fiorini).

La sujeci6n de la Administraci6n a la ley constituye uno de los principios capitales del Estado de derecho (CSJN, 19/11/92, "Naveiro de la Serna de L6pez", JA, 1993-II-536). El nacimiento de este postulado se debe al pensamiento revolucionario de 1789, que, al modificar la concepci6n del antiguo régimen, estableci6, en sus últimas consecuencias, que la Administraci6n pública no deriva de la emanaci6n personal del soberano, sino que se origina en una creaci6n abierta del derecho y que, a su vez, se encuentra sometida a una legalidad objeti -va, que puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se transforma en un haz de derechos subjetivos públicos.

INTRODUCCION 4 1

Circunscripto en sus comienzos a la ley formal -emanada del Parlamento-, actualmente se ha operado su extensi6n a todo el ordenamiento jurídico formal o "bloque de legalidad" -leyes, reglamentosprincipios generales, etcétera-. Coincidentemente con ello, se ha abandonado también el concepto de que la ley era un límite del obrar administrativo, para concluir que constituye el presupuesto mismo de esa actividad (Diez); se logra así el moderno principio de la positive Bindung o vinculaci6n de la Administraci6n a la ley, defendido por gran parte de la doctrina actual, que sostiene que la certeza de la validez de cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referírsela a un precepto jurídico, o que, partiendo de un principio jurídico, se derive de él -como cobertura legal- la actuaci6n administrativa (CNFedContAdm, Sala IV, 1316185, "Peso", ED, 114236).

Vinculado a dicho concepto de legalidad se halla el principio de jerarquía normativa, que se erige sobre la base de una estructura piramidal en la edificaci6n del derecho. Ello determina-según el grado de potencia asignado a cada una de las normas jurídicas- la prevalencia de unas sobre otras. De este principio se sigue la prohibici6n de que la Administraci6n pública derogue singularmente las regulaciones normativas producidas por ella, sin mengua, por cierto, de la potestad derogatoria general que siempre conserva (CNFedContAdm, Sala III, 2215186, "Galizia", RRAP, 96-881; íd., Sala IV, "Macdona", ED, 1 30- 1 08) .

Así surge, a lo que es propio en general de los sujetos privados, que la Administraci6n no puede obrar sin que el ordenamiento la autorice expresamente. Frente al principio "debe entenderse permitido todo lo que no está prohibido", que domina, en general, la vida civil, es propio del régimen de la Administraci6n el apotegma "puede entenderse prohibido lo no permitido".

Lo característico de la norma administrativa es que confiere poderes, que habilita a la Administraci6n para un obrar determinado, y dichos poderes han debido ser atribuidos de un modo positivo por el ordenamiento. Así, la exigencia primaria del principio de legalidad reposa en la necesidad de una previa atribuci6n de potestades por el ordenamiento, para que la Administraci6n pueda actuar.

No hay que perder de vista la circunstancia de que la propia Administraci6n puede ser a la vez fuente del ordenamiento a través del dictado de reglamentos -naturalmente, si la potestad reglamentaria puede entrar válidamente en el campo de que se trate-, pero, en el as -pecto que nos ocupa; no s610 en el caso concreto no tiene potestad la Administraci6n para apartarse del ordenamiento -incluso, aunque un reglamento atribuya la potestad. de actuar en la materia que regu42 RfGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

la- sino que nuestro propio estatuto fundamental consagra la garantía de iegalidad en los arts. 16 a 19, 28 y concs. de la Const. nacional, principio que estriba en un fundamento de seguridad y justicia (Bidart Campos) .

El principio de legalidad es de la esencia del Estado de derecho. Significa negativamente que ninguna actividad debe contrariar a una norma jurídica vigente.

3) Pr¿ncipio de defensa. La garantía de la defensa en juicio es, desde luego, aplicable al procedimiento administrativo, dada la naturaleza profundamente axiol6gica y fundamental de este principio constitucional, cuya plena vigencia es la base esencial del goce de los restantes derechos individuales. Por lo demás, este principio tiene su fundamento en el derecho natural (Wade).

4) Principio de razonabilidad o justicia. Este principio se funda en los arts. 28 y 86, inc. 2°, de la Const. nacional (Cassagne), al disponer que los derechos no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio, y que el Poder Ejecutivo tiene el deber de no modificar el espíritu o la esencia de la letra de las leyes con excepciones reglamentarias (Linares). En el orden de la realidad administrativa se reconoce -art. 7°, inc. f- que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a su finalidad. Donde no hay proporcionalidad, tampoco hay razonabilidad (CNFedContAdm, Sala III, 2019184, "Salerno de Valiño", ED, 115-674).

b) Garantfas adjetivas. En el procedimiento administrativo existen determinados principios que son garantías a favor del particular, reglados por el derecho objetivo, "inexistentes en el plano de la actividad de los sujetos privados, donde sólo rigen las garantías judiciales" (Cassagne).

1) Informalismo a favor del administrado. Con anterioridad a la sanci6n de la ley que comentamos, nuestras doctrina y jurisprudencia administrativas de la Procuraci6n del Tesoro de la Naci6n habían sustentado el principio en virtud del cual el trámite o las actuaciones administrativas debían juzgarse con amplitud de criterio a favor del administrado (Dictámenes 39-115; 64-208). Ahora la ley ha estatuido expresamente el principio del "informalismo a favor del administrado", excusando a los interesados de la inobservancia de "exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente" (ver CNFedContAdm, Sala IV, "Murchison", c. 10.352). Se constituye así en principio general de todo el procedimiento administrativo, aunque no se trate de un procedimiento recursivo.

El procedimiento es informal s61o para el particular, quien es el único que puede invocar para sí la elasticidad de las normas del proce

sNTRODUCCION 43dimiento, en tanto en cuanto ello lo beneScie. No puede invocarlo la Administraci6n para eludir facultades regladas (Dromi).

Como aplicación práctica de este principio, mencionaremos, por ejemplo, que no es menester calificar jurídicamente las peticiones; es excusable la calificación errónea de los recursos (Procuraci6n del Tesoro, Dictámenes, 124-300, 131-334, 132-115; dictamen 59/91, BO, 6/11/91, 2a secci6n, p. 18); la equivocaci6n del destinatario del recurso tampoco afecta su procedencia; los recursos administrativos han de interpretarse, no de acuerdo con la letra de los escritos, sino de conformidad con la intenci6n del recurrente; si no consta la fecha de notificación del acto impugnado o la de presentaci6n del recurso, debe entenderse que ha sido interpuesto en término, etcétera. Se entiende que tal principio no puede llegar al extremo de que las peticiones sean tan vagas que la

Administraci6n no tenga elementos para resolver (CNFedContAdm, Sala IV, 2315189, "Construcciones Lumen", LL, 1990-A-678) .

Este principio se justifica en la innecesariedad de acudir a un abogado para que actúe en el procedimiento asesorando al particular (CSJN, 17/11/92, "Lewkowi"). Si la intervenci6n de abogados se hace obligatoria el principio carece de sustento.

2) Impulsión de oficio. En virtud del principio inquisitivo o de oficialidad, incumbe a la autoridad administrativa dirigir el procedimiento y ordenar que se practique toda diligencia que sea conveniente para el esclarecimiento de la verdad y la justa resoluci6n de la cuestión planteada. A diferencia del proceso civil -donde predomina el principio dispositivo- en el procedimiento administrativo se aplica el principio inquisitivo.

Aunque el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a petici6n de parte, la impulsi6n de éste corresponde a la Administraci6n. Ello se debe a que con é l no tie nde a satisface rse simple ment e un inte rés individual, sino un interés público: el administrativo. S61o en algunos casos puede corresponder la impulsi6n del procedimiento a la parte interesada, lo cual ocurre en aquellos trámites en que medie s61o el interés privado del particular (art. 4°, reglamento aprobado por decr. 1759/72, t.o. 1991). En estos casos la inacci6n del particular puede determinar qi no se afecta el interés general- la paralizaci6n del procedimiento y aun su caducidad (inc. e, ap. 9°).

3) Principio de instracción. Este principio, íntimamente unido al anterior, significa que la obtenci6n de las pruebas, certificaci6n o averiguaci6n de los hechos corresponde no, s61o a la parte, sino que también debe ser efectuada de oficio.

4) Principio de verdad material. En íntima relaci6n con el principio de la instrucción, está el princípio de verdad material. Mientras44 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

que en el proceso civil el juez tiene que ceñirse a juzgar según las pruebas aportadas por las partes (verdad formal), en el procedimiento administrativo el órgano debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de que ellos hayan sido o no alegados y probados por el particular. Ello por cuanto la decisión administrativa no puede depender de la voluntad del particular de no aportar las pruebas del caso. Así, la Administración deberá ajustarse a hechos o pruebas que sean de público conocimiento; que estén en su poder por otras razones; que obren en expedientes distintos, etcétera. Este principio no estaba incorporado normativamente: lo ha hecho el legislador con la reforma de la ley 21.686.

S) Debido proceso adjetivo. Como principio derivado de la garantía constitucional de la defensa en juicio, la ley establece el derecho al debido proceso adjetivo. Este principio que fue preconizado por la doctrina (Escola), había tenido recepción jurisprudencial (CSJN, Fallos, 189:34; 193:405; 215:357), pudiendo decirse que tiende, no sólo a la defensa del interés privado del particular, sino que también obra como garantía del interés público, al paso que con el procedimiento también se persigue indirectamente la satisfacción de este último.

Este principio, según lo indica la ley, abarca diversos aspectos, los que serán analizados al estudiar el art. 1°.

6) Otros principios. Es menester indicar otros principios secundarios, que también caracterizan al procedimiento administrativo: son los de la celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites (CNFedContAdm, Sala 111, 2019184, "Salerno de Valiño", ED, 115674). Ello significa que deben evitarse complicados, costosos o lentos trámites administrativos, que dificulten el desenvolvimiento del expediente.

Estos principios tienen aplicación en el procedimiento siempre y cuando con ellos no se perjudique alguno de los otros principios enumerados precedentemente, y que, sin duda alguna, tienen mayor importancia.

Es una característica del procedimiento administrativo la de ser escrito y gratuito (CNFedCivCom, Sala 11, 16/4/91, "Zifar SRL", ED, 142-719). No hace falta el patrocinio letrado, salvo alguna excepción que ya veremos.

12. El procedimiento administraffvo eomo garantfa. - Del análisis de lo expuesto parece que el procedimiento administrativo es suficiente garantía para el particular. Más aún si reparamos en que él es gratuito y no requiere participación de letrado. Ello posibilita la dis -cusión de cuestiones de poca o ninguna cuantía económica que no se llevan a juicio por el costo de éste.INTRODUCCION45

Numerosos autores han tratado de demostrar la conveniencia de que el proceso civil y comercial adopte algunos de los principios del procedimiento administrativo (Morello), lo que demuestra el adelanto de alguna de sus instituciones.

Sin embargo, debemos reconocer que muchas veces esa garantía es nada más que una disposición normativa que no se efectiviza en la práctica por el incumplimiento de los funcionarios. Pero también debe aceptarse que, aunque lentamente, las normas se van aplicando, a medida que la doctrina y la jurisprudencia ponen de resalto la necesidad de cumplirlas. El procedimiento administrativo no puede constituir una carrera de obstáculos, pues la Administración no defiende su interés particular ni el de los funcionarios, sino el comunitario (SCMendoza, Sala 1, 12/3/91, "Sejanovich", LL, 1991-D-37).

Esta caraterización del procedimiento administrativo con rasgos propios debe concluir con ciertas precisiones. Hay que advertir, por lo pronto, que si bien como protección jurídica del particular carece de la intensidad propia de la garantía judicial, completa a ésta desde el momento en que es más extensa porque: a) carece de ciertas excepciones al control judicial que aún subsisten en éste con relación a ciertas decisiones; b) permite actuar antes de que la decisión sea adoptada, mientras que la protección judicial lo hace a posteriori, y c) opera en el ámbito de la simple oportunidad que escapa al control judicial (ver art. 73).

Quisiéramos haber agregado un último aspecto diferenciador que se viene dando últimamente en algunos ordenamientos pero que en el nuestro -y fundamentalmente por nuestro comportamiento socialno existe. Nos referimos a la participación del particular, garantía que, en el caso, se refleja en la colaboración en el procedimiento administrativo de aquellos cuyos derechos y obligaciones van a quedar afectados (Fiorini). Esta participación, en vez de ser alentada, ha sufrido un menoscabo con la reforma del decr. 1883/91, que suprimió del procedimiento de elaboración de los actos de alcance general la información pública que legislaba el art. 107 del RLNPA.

LEY 19.549 *PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOSTftuLo IPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOAMBrro DE APLICACIÓN

ArtSculo 1°- Las normas del procedimiento que se aplicarán ante la Administración pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarán a las propias de la presente ley y a los siguientes requisitos:REQWSN6 CENERAEES: awLslóN E INSn1tlCCIÓN DE OF7CIO

a) Impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones.CELERIDAD, ECONOMIAS SENCEB Y EF7CACIA EN LOS IRÁMITES

b) Celeridad, economia, sencillez y eficacia en los trámites, quedando facultado el Poder Ejecutivo para re

' Sancionada el 3/4/72 (BO, 2714172); modificada por ley 21.686 el 21/11/ 77 (BO, 25/11/77).48 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

gular el régimen disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal. Este régimen comprende la potestad de aplicar la multa de hasta diez mil pesos cuando no estuviere previsto un monto distinto en norma expresa mediante resoluciones que, al quedar firmes, tendrán fuerza ejecutiva. Este monto máximo será reajustado anualmente por el Poder Ejecutivo nacional, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor establecido por el Instituto Nacional de Estadística y Censos del Ministerio de Economía de la Nación.INFORMALISMO

c) Excusación de la il.observancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente.D[AS Y HORAS HÁBILES

d) Los actos, actuaciones y diligencias se practicarán en días y horas hábiles administrativos, pero de oficio o a petición de parte podrán habilitarse aquellos que no lo fueren, por las autoridades que deban dictarlos o producirlas.Los rtazos

e) En cuanto a los plazos:1) Serán obligatorios para los interesados y para la Administración.2) Se contarán por días hábiles administrativos salvo disposición legal en contrario o

habilitación resuelta de oficio o a petición de parte.3) Se computarán a partir del día siguiente al de la notificación. Si se tratare de plazos

relativos a actos que deban ser publicados regirá lo dispuesto por el art. 2° del Cód. Civil.4) Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realización de trámites,

notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestación de traslados, vistas e informes, aquél será de diez días.LEY 19.549

5) Antes del vencimiento de un plazo podrá la Administración de oficio o a pedido del interesado, disponer su ampliación, por el tiempo razonable que fijare, mediante resolución fundada y siempre que no resulten perjudicados derechos de terceros. La denegatoria deberá ser notificada por lo menos con dos días de antelación al vencimiento del plazo cuya prórroga se hubiere solicitado.INTERr'OSlCrÓN DE RECiURSOS FUERA DE FLAZOS

6) Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos; ello no obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo contrario por motivos de seguridad juridica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho.INTERRiUrCrÓN DE PLAZOS l'OR ART7CiVLACIÓN DE RECiVRSOS

7) Sin perjuicio de lo establecido en el art. 12, la interposición de recursos administrativos interrumpirá el curso de los plazos, aunque aquéllos hubieren sido mal ca-lificados, adolezean de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable.PÉRDIDA DE DERECHO DEJADO DE ¡VSAR EN PLAZO

8) La Administración podrá dar por decaido el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de la prosecución de los procedimientos segun su estado y sin retrotraer etapas siempre que no se tratare del supuesto a que se refiere el apartado siguiente.CAD;UC~DAD DE LOS FROCEDrMrENTOS

9) Transcurridos sesenta dias desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurrieren otros treinta dias de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos, archivándose el expediente. Se ex4 Hlitchinslin Tl A49

5 0 RAG IMEN D E PROCED IMI ENTO S AD MI NISTRATIVOSceptúan de la caducidad los trámites relativos a previsión social y los que la Administración considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el interés público. Operada la caducidad, el interesado podrá, no obstante, ejercer sus preten-siones en un nuevo expediente, en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas. Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad.DEJIDO PROCESO ADJETIVO

f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad:DERECNO A SER of DO

1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas.DERECNO A OFRECER Y PRODl/CIR PREEBM

2) De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la Administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse, debiendo la Administración requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio.LEY 19.549DERECNOA UNA DEClS10NPrJNDADA

3) Que el acto decisorio haga expresa consideración d e l os pr in ci pales argu me n to s y de l as cu estiones p ro p u es tas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso.51

1. LD ley naciomll de procedimientos administrativos. - No es únicamente una ley local ya que no sólo se limita a "regir en la Capital Federal y los lugares sujetos a jurisdicción federal", sino que regula, en principio, todos los procedimientos concernientes al Gobierno na-cional. Es, por tanto, una ley federal y local simultáneamente (González Arzac).

La LNPA y su reglamento (RLNPA) constituyen un cuerpo legal que establece normas acerca de la actuación de los funcionarios -formas procedimentales que han de observarse, compaginación de expedientes, trámites internos, etc.-, organiza y sistematiza los medios de protección al alcance del particular para defender sus derechos etcétera. Pero, además de normas de carácter procedimental (títuios I y II), la LNPA contiene otras de fondo en materia de derecho administrativo -son aquellas que regulan lo concerniente al acto administrativo: competencia, forrnas y otros requisitos; validez y nulidad; extinción, etc.-, reglamentadas en el título III y normas procesales (fundamentalmente en lo que hace a la habilitación de la instancia) contenidas en el título IV-impugnación judicial de los actos administrativos-.

2. Ámbito de aplicación. Exclusiones. - AYa hemos dicho que es una ley federal y local (ver ap. 1); se aplica a todos los trámites administrativos que se cumplan ante la

Administración pública eentralizada y descentralizada. Debemos excluir de estas últimas a las sociedades del Estado cuya ley específica (20.705) excluye su aplicación.

Cu an do l a ley h abla de Admini s t r aci ó n pública cent ralizad a com prende los órganos que dependen jerárquicamente del Poder Ejecutivo -ministerios, secretarías de Estado, subsecretarías, direcciones generales, etc.-; al referirse a los entes descentralizados incluye los entes públicos estatales: entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades con participación estatal mayoritaria.

Situación compleja se presenta en el caso de que nos encontremos ante la aplicación del art. 110 de la Const. nacional -el gobernador de la provincia actúa como agente del Gobierno federal-. Si la norma federal que aplica la Administración pública provincial no contiene reglas especiales de procedimiento administrativo, ¿qué ley de procedimientos administrativos se aplica, la que comentamos o la provincial? Cualquier respuesta puede encontrar andamiento: Dero reiteramos52 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

lo que ya hemos dicho: consideramos aplicable la ley de procedimientos administrativos local, desde que no puede considerarse a la Administración provincial -que actúa como "delegada"- como formando parte de la Administración pública nacional, requisito ineludible para aplicar la ley federal.

Quedan excluidos de la aplicación de la LNPA los organismos de defensa y seguridad. Los procedimientos administrativos propios de esas fuerzas exigen modalidades muy especiales (v.gr., todo aquello que puede afectar la verticalidad en el mando). Sin embargo, en los procedimientos típicamente administrativos que también se desarrollan en dichos organismos -p.ej., contrataciones- no existiría dificultad en aplicar las normas que comentamos (Comadira). La Corte Suprema ha sido contradictoria en esta cuestión, pues si bien en algún caso declaró la ley inaplicable (CSJN, 10/5/88, "Bagnat", LL, 1988-D-788), en otro dijo lo contrario (CSJN, 19/9/89, "Altamirano", LL, 1990-A-301).

El propósito del legislador, al excluir expresamente (art. 1°) de la aplicación de la LNPA a las fuerzas armadas, está vinculado a la misión y funciones propias de dichas instituciones, estructuradas sobre la base del ejercicio del mando y de la disciplina, que impone la necesidad de contar con procedimientos administrativos especial es que te ngan en cuenta dichos requisitos, y que, por ello, se aplican exclusivamente con relación al personal militar y en el ámbito interno; a su vez, existen otras relaciones entabladas con terceros, ajenos a las institu-ciones militares, que se regulan por distintos procedimientos administrativos, por ejemplo, el sistema de contratación propio de las fuerzas armadas establecido por la ley 20.124 aplicable a través de las respectivas reglamentaciones jurisdiccionales, el decr. 5720/72 que reglamenta el régimen de contrataciones contemplado en la ley de contabilidad (decr. Iey 23.354/56), el procedimiento de contratación de obras públicas, previsto en la ley 13.064, etcétera.

En supuestos co mo los se ñal ados al fi nal de l conside ran do ante rior, en los que existen procedimientos normados -y que se refieren a relaciones con terceros-, podría aplicarse en forma subsidiaria o analógica la ley 19.549 y su reglamentación (decr. 1759/72, t.o. por decr. 1883/91), en aquellas situaciones que dichos regímenes no contemplan y que la LNPA y su reglamento sí prevén en atención a la supletoriedad dispuesta por el art. 2°, inc. a, de dicha norma legal. Este criterio fue receptado por la Procuración del Tesoro -expte. 5085/84, 1004 con anexos, Ministerio de Defensa, RRAP, 95-80/83(res. MD 1068/52).

Por su parte, la Procuración del Tesoro ha dicho en distintos casos que cabe la remisión a las normas de la LNPA, aunque mal no seaLEY 19.549

53supletoriamente (Dictámenes, 174-28, 179-14; dictamen 171/90, BO, 23/1/91, 2a sección, p. 8); lo propio ha dicho respecto a la Prefectura Naval Argentina (dictamen 348/91, BO, 2416192, 2a sección, p. 29).

3. Principios del procedimiento receptados expresamente en la norma. - El art. 1° de la LNPA se refiere a algunos principios que rigen el procedimiento administrativo (ver lo que decimos en la Introducción, ap. 11). Ellos son: impulsión e instrucción de of icio; celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites e informalismo a favor del administrado (incs. a, b y c). A lo que dijéramos oportunamente nos remitimos.

El hecho de que otros principios no hayan sido mencionados expresamente no significa que no sean aplicables. Justamente por ser principios son conceptos de validez general. Así, por ejemplo, el principio de legalidad está ínsito en todo el proceder de la Administración y fluye implícitamente en varias normas de la LNPA y su reglamento. No hacía falta, pues, la mención expresa.

En cu anto al régime n disciplinario que surge de l as facultades expresadas en el inc. b, nos remitimos a lo que diremos al comentar el art. 6° del RLNPA.

4 El tiempo en los actos procedimentales. Importancia. - El dato "tiempo" ha sido fundamental en el escenario de lo justo; constituye un factor de gran importancia en los actos del procedimiento, pues su eficacia depende de que se los ejecute en el momento oportuno. De ahí la importancia del tiempo y de los problemas que él plantea.

a) Días y horas hábiles. En derecho procesal la regla general es que los actos deben efectuarse en días y horas hábiles, salvo cuando existan razones de urgencia que exijan la habilitación de los inhábiles. En derecho administrativo esta regla no puede aplicarse con la generalidad predicable para aquél, pues existe una continuidad que muchas veces no puede interrumpirse. Existen así una serie de actos que no reconocen el límite de días u horas inhábiles. Sin embargo, con relación a los actos normales del procedimiento, ellos sólo pueden adoptarse o ejecutarse en los días hábiles. En cuanto a las horas hábiles tampoco opera aquí el rigor del derecho procesal. La circunstancia del tiempo puede tener importancia para ciertos actos del particular que deben realizarse en las horas de atención de la oficina pero no para la Administración. Por eso no cabe confundir las horas de despacho al público con las horas para poder realizar válidamente un acto.

Los actos, actuaciones y diligencias -dice la norma- "se practicarán en días y horas hábiles administrativos". De tal forma es inaplicable el art. 28 del Cód. Civil. Se trata de días y horas en que trabaja5 4 RA GI MEN DE PROCEDI MI ENTO S ADMINI STRATIVO S

la Administraci6n. Para el procedimiento carece de asidero la distinción entre día inhábil y asueto, pues la Administración no trabaja ni en uno ni en otro, y por eso los plazos no pueden correr (SCMendoza, Sala I, 12/3/91, "Sejanovich", LL, 1991-D-37).

De oficio o a petición de parte podrán habilitarse días y horas inhábiles. Esta habilitación tiene por objeto permitir que se realicen diligencias tendientes a evitar que se frustre un derecho o se ocasione un perjuicio. Constituye una facultad de la Administración.

b) Plazos. Los actos han de adoptarse y las actuaciones deben practicarse dentro de los plazos fijados. Tanto los actos de trámite del procedimiento como los deSnitivos y las resoluciones, deben adoptarse dentro del plazo establecido para cada caso.

Cabe hacer primeramente una serie de precisiones. Al ser la Administración no sólo custodio de los derechos de los particulares sino también de las potestades del Estado, debe evitar que por proteger derechos de los particulares se otorguen a algunos precedencias o privilegios que impidan el pleno ejercicio de los derechos de la comunidad. Por ello, "debe desestimarse la idea de que sea más justa aquella interpretación de las leyes que postule una mayor protección de los derechos de los administrados frente al Estado" (González Arzac).

Plazo es el lapso que media entre la celebración del acto y la producción de un hecho futuro necesario, al cual se subordina el ejercicio o eliminación de un derecho. Es, así, el período que transcurre desde la conclusión del acto hasta la llegada del término. Y éste es el día cierto o incierto, pero necesario, en el cual los efectos de la relación jurídica comienzan o concluyen.

En los distintos apartados del inciso se consideran los plazos en cuanto a su naturaleza, al modo de computarlos y a los efectos que producen.

Los plazos procesales, juntamente con otros factores que se les asoclan -como la comparecencia o la incomparecencia, la actividad o la inactividad- dan lugar a instituciones como la preclusión y la caducidad.

c) No perentor¿edad. No hay que confundir obl¿gatoriedad con perentoriedad de los plazos. Que un plazo sea perentorio significa que: I) sin requerirse pedido de parte ni declaración de la Administración, "por el solo transcurso del tiempo se produce la pérdida del derecho o la facultad procesal que ha dejado de usarse"; 2) el plazo no es, en principio, susceptible de interrumpirse o suspenderse.

¿Son perentorios los plazos en el procedimiento administrativo nacional? El principio general es que no lo son. Así el ap. 8° del

LEY 19.549 55inc. e, establece que "la Administración podrá dar por decaído el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente": hace falta una declaración de la Administración. A su vez, el ap. 5° dispone que la Administración podrá, a pedido del interesado o de oficio, dis-

poner la ampliación de un plazo. No se dan, pues, ninguno de los dos caracteres que hacen a la perentoriedad.

Decimos que el carácter no perentorio de los plazos en el procedimiento es un principio general pues, como todo en derecho, tiene excepciones. Así la LNPA y su reglamento establecen la perentoriedad en ciertos casos (v.gr., art. 1°, inc. e, ap. 6°, LNPA; arts. 50, 56, 60, 79, RLNPA).

d) Obligatoriedad. El ap. 1° del inc. e se refiere a la obligatoriedad de los plazos, tanto para el particular como para la Administración. Para que los principios de celeridad, economía y eficacia en los trámites no se queden en el marco de una mera declaración programática, la LNPA impone la obligatoriedad en los plazos, en un plano de igualdad para el particular y la Administración.

e) Cómputo del plazo. Se cuentan por días hábiles administrativos y a partir del día siguiente al de notificaci6n. Todo lo relativo a los problemas que ésta presenta, incluida la notificación ocurrida en día "inhábil" será considerado al estudiar las notificaciones (ver título V, RLNPA).

Si se trata de actos que deban ser publicados se aplicará lo dispuesto por el art. 2° del Cód. Civil, y no serán obligatorios sino después de su publicación, y desde el día que d§terminen. Si no designan tiempo, serán obligatorios después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.

f) Plazo general. La norma establece un plazo general de diez días, cuando no haya otro, para la realización de trámites, notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestación de traslados, vistas e informes. Si para la diligencia se ha establecido un plazo específico debe estarse a éste.

g) Prórroga. El inc. e, ap. 5°, establece el principio de la prorrogabilidad de los plazos. La norma habla de ampliación y no de prórroga, pero creemos que es un error terminológico. En efecto, ésta se concede después de fijado un plazo y cuando resulta insuficiente; mientras que la ampliación se establece desde el primer momento, aunque después resulte excesiva. La norma no contempla este supuesto sino el primero, pues expresa: "antes del vencimiento de un plazo". Estamos técnicamente ante una prórroga y no ante una ampliación.56 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

La Administración es la que deci de cuándo de be h acerse lugar a la pr6rroga y cuándo no. Ello surge de su facultad de d¿rigir el procedimiento. Debe ser fundada tanto la concesi6n de la pr6rroga como su denegaci6n. Cabe tener en cuenta los derechos de terceros antes de disponer aquélla.

En principio la pr6rroga s610 debería concederse cuando causas graves o justificantes demostraren la imposibilidad de realizar en plazo la diligencia pendiente. Lo contrario atenta contra la celeridad.

h) Interrupción. La interposici6n de recursos administrativos interrumpe el curso de los plazos (CNFedContAdm, Sala IV, 1216/86, "Cuarto Creciente"). Ello ocurre aunque los recursos hubieran sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueran deducidos ante 6rgano incompetente por error excusable (como consecuencia del principio del informalismo a favor del administrado).

Como nos encontramos ante una excepción al principio general opinamos que la interpretaci6n debe ser restrictiva. Por ello cuando se refiere a "recursos" debe tomarse esta acepci6n en sentido estricto o restringido, alcanzando s610 a los recursos y no a los otros medios de impugnaci6n (ver lo que decimos en e l come ntario al tí tulo VI II de l RLNPA).

Al hablar de interrupci6n de plazos se refiere a cualquier tipo de éstos, incluso los de prescripci6n (ver lo que decimos en el punto siguiente y en el inc. e, ap. 9°, de este artículo).

Interrupci6n significa, conforme a principios generales del derecho, que se inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento. Así, acaecido un hecho interruptivo de la prescripci6n, se requerirá el transcurso de otro nuevo período completo, sin poder acumularse al anterior. Comienza el plazo de prescripci6n nuevamente.

¿Cuáles son los defectos formales insustanciales? Interpretando arm6nicamente las normas de la LNPA y de su reglamento, pensamos que la mayoría, ya que si bien el art. 16 del RLNPA establece una serie de recaudos que debe contener todo escrito, los arts. 18 y 20 dispo-nen que la Administración debe intimar al particular a subsanar el defecto.

El error es excusable cuando ha habido raz6n para errar. Esto significa que se exige que el particular obre con la prudencia adecuada. ¿C6mo se compatibiliza esta norma con los

principios del procedimiento administrativo? El RLNPA especifica, en cada caso, ante qué 6rgano deben interponerse los diferentes recursos. Si aplicáramos el concepto de que el derecho se reputa conocido por todos, cuando el particular se equivocare en la interposici6n del recurso habría obrado con negligencia, ignorando lo que debía saber: error iuris nocet.

LEY 19.549 57¿Es ése el alcance de la norma que estudiamos? Opinamos que no, ya que si bien la

ignorancia de las leyes no sirve de excusa, ocurre así cuando no hay alguna excepci6n autorizada por la ley (Fallos, 103:155; 115:395). La presentaci6n de un recurso ante un 6rgano administrativo incompetente nunca puede perjudicar al particular, toda vez que el art. 5°, inc. c, del RLNPA, impone a la Administraci6n ordenar que se subsanen los defectos, de oficio o por el interesado (principio de informalismo).

i) Suspensión. La parte final del ap. 9° establece que "las actuaciones practicadas con intervenci6n de 6rgano competente producirán la suspensi6n de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripci6n, los que se reiniciarán a partir de la fecha..." (sobre qué actuaciones pueden no producir suspensi6n, ver CNFedContAdm, Sala IV, 23/3/86, "Katic y Hendic c/YPF", LL, 1989-E-586 y 588).

Conforme a los principios generales del derecho, la suspensión (v.gr., de la prescripci6n) significa la detenci6n del tiempo útil para prescribir, que persiste mientras dura la causa suspensiva -en el caso la tramitaci6n del expediente-. Cuando ésta cesa, el curso de la prescripci6n se reanuda, se reinicia a partir del momento en que se había paralizado.

Cierta parte de la jurisprudencia y de la doctrina pretenden que cuando la LNPA habla de "interrupci6n" y "suspensi6n", emplea estos términos como sin6nimos. Fundamentan tal aseveraci6n en el vocablo "reinicia", entendiendo que ello significa que los plazos vuelven a iniciarse desde el comienzo, prescindiendo del tiempo transcurrido con anterioridad -lo que equivale a la soluci6n de la interrupción-. Reiniciar es volver a iniciar, volver a computar los plazos -en el caso-, pero ello no autoriza a considerar que se vuelve al punto de partida, sin acumularse el tiempo anterior (como si fuera interrupci6n). Reiniciar es, en el supuesto, volver a computar las plazos añadiendo el tiempo anterior, así como quien reinicia los estudios no significa que comience desde el principio, sino que retoma desde donde dej6.

j) Denuncia de ilegitimidad. El recurso administrativo interpuesto extemporáneamente puede tramitar como denuncia de ilegitimidad. La justificaci6n de este instituto se ha buscado en la "defensa de la legalidad de la actividad administrativa", en el "inviolable derecho ciudadano de peticionar", en el "derecho constitucional de peticionar" y en el logro de la "verdad objetiva" (CNFedContAdm, Sala III, 14/5/85, "RE-CAS SCACFAI").

No es recurso administrativo aut6nomo (Docobo), ya que la norma caracteriza a la denuncia de ilegitimidad como un recurso adminis58 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

trativo extemporáneo. Se trata de un "saneamiento jurídico que salva a los recursos presentados fuera de término".

Una vez presentado el recurso extemporáneo, el servicio jurídico permanente debe verificar el cumplimiento de los recaudos esenciales y formales establecidos en el régimen procedimental administrativo (CNFedContAdm, Sala III, 2116/84, "Vial Hidráulica"). Advertido que el escrito fue presentado fuera de término, siempre que el interesado no lo manifieste por sí, se da curso a la denuncia de ilegitimidad. La presentación de la denuncia de ilegitimidad carece del efecto interruptivo (art. 1°, inc. e, ap. 7°), s610 puede producir un efecto suspensivo (art. 1°, inc. e, ap. 9°) (CNFedContAdm, Sala III, 25/8188, "Cía. de Representaciones Hoteleras").

La frase final del art. 1°, inc. e, ap. 6°, es clara: la Administración debe discernir la admisibilidad del recurso bajo la forma de denuncia de ilegitimidad sobre la base de los límites allí mencionados (posible alteraci6n de la seguridad jurídica y el abandono voluntario del derecho). No se puede alegar otras causales. La Administración debe emitir el pronunciamiento sobre la admisibilidad formal de la denuncia de ilegitimidad como cuestión previa a su tramitación.

Viabilizada la procedencia formal de la denuncia de ilegitimidad, habilita su consideración como si se tratara del recurso administrativo específico debidamente planteado, claro que con alguna mengua que luego analizaremos.

Como la denuncia de ilegitimidad no constituye un remedio autónomo -susceptible de ser agregado a la lista de los recursos- sino un medio que permite tramitar recursos extemporáneos, acogida la petición como denuncia de ilegitimidad, su diligenciamiento y

trámite habrá de considerarse absolutamente normado en función del respectivo recurso administrativo extemporáneo habilitado.

¿Qué recursos administrativos habilitan al instituto que estudiamos? Según la norma, la competencia para resolver la denuncia de ilegitimidad corresponde a todo órgano que pueda resolver un recurso administrativo. Así, el órgano ya no es el superior como la doctrina venía sosteniendo. Procede considerar como denuncia de ilegitimidad, entonces, a todo recurso tardíamente interpuesto.

No son, en cambio, susceptibles de esta denuncia ni la aclaratoria ni la queja, ya que ambas no son recursos. Por otra parte, al no haber plazo para ocurrir en queja, el presupuesto del instituto en estudio -el vencimiento del plazo- está ausente.

¿Es posible la denuncia de ilegitimidad contra la impugnación tardía de los actos de alcance general? Si éstos pueden impugnarse, a través de sus actos de aplicación, por medio de los recursos adminis

LEY 19.549 59

trativos correspondientes (art. 73, RLNPA) la respuesta es afirmativa. Con relación a la impugnación directa del acto de alcance general (ver comentario al art. 24, inc. b), como el reclamo o recurso -según la opinión doctrinaria- contra dichos actos carece de plazo de interposición, falta el presupuesto que posibilita la denuncia de ilegitimidad.

La decisión de la denuncia de ilegitimidad, en cuanto al fondo, es irrecurrible. Ella se agota en sí misma en cuanto valoración por el órgano que resuelve. ¿Por qué no es recurrible? Nos parece útil el símil empleado por Docobo -aunque referido a otro caso- de que quien blanquea en una moratoria carga con perjuicios que el contribuyente puntual no sufre. No puede tener el mismo efecto la denuncia de ilegitimidad -recurso tardíamente interpuesto- que un recurso interpuesto en término. El particular negligente no puede tener la misma solución que el diligente (CNFedContAdm, Sala III, 14/5/85, "RE-CAS SCACFAI").

Por otra parte si la decisión de la denuncia de ilegitimidad tuviera los mismos efectos que la decisión de un recurso interpuesto en término ¿para qué el legislador ha legislado un sistema recursivo, con plazos cortos para que el particular demuestre su disconformidad con la decisión administrativa? Si la denuncia de ilegitimidad-presentación tardía- tuviera los mismos efectos, en punto a su decisión, bastaba que el legislador la estableciera como la única vía impugnatoria, desde que los recursos carecerían de objeto. Se convertirían en una suerte de "trabajos práchcos" para mantener ocupada a la Administración sin consecuencia alguna. El sistema recursivo sería entonces un trasto inútil, desde que no habría diferencias con la denuncia de ilegitimidad.

No cabe olvidar, tampoco, que este instituto es un remedio excepcional que trata de restablecer la legalidad objetiva antes que favorecer el interés del particular.

k) Pérdida del derecho dejado de usar en plazo. Es ésta una facultad de la Administración; pero si ella no la ejerce, el derecho no se dará por decaído hasta que lo declare expresamente la Administración. No se opera ope legis sino por virtud de la declaración de ésta, dando por decaído el derecho del particular que éste no usó a su debi-do tiempo, prosiguiendo con las actuaciones -excepto en el caso de la caducidad del procedimiento, que veremos luego- y teniendo en cuenta el principio de preclusión. De acuerdo con él, los actos procedimentales cumplidos quedan firmes y no se puede volver sobre ellos -sin retrotraer etapas, dice la norma-, por el efecto que tiene cada estadio procedimental de clausurar el anterior.

El concepto de preclusión se explica por el de impulso, ya que éste carecería de objeto sin la preclusión. En caso contrario, los60 RtGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

actos procedimentales podrían repetirse y el procedimiento no progresaría. Tampoco la preclusión sería suficiente por sí sola, pues no se pasa de un estadio a otro sin el impulso.

5. Caducidad del procedimiento administrativo. - El procedimiento administrativo -utilizando un símil biológico nace, se desarrolla y muere. De ahí que puedan separarse las distintas etapas: iniciación, desarrollo y terminaci6n, las que serán analizadas al estudiar el RLNPA. Al considerar los modos de terminación, la doctrina suele clasificarlos en normales y anormales. Entre estos últimos nos encontramos con la caducidad del procedimiento.

a) Concepto. La caducidad es un modo de extinción del procedimiento administrativo, mediante el cual queda éste sin efecto alguno; tiene lugar después de pasar un cierto tiempo en

est ado de in actividad. Podríamos definirla, conforme lo legislado en la norma que comentamos, como "la forma de terminación anormal del procedimiento administrativo, que tiene lugar por virtud de la declaración de la Administración, en razón de la paralización de aquél por causas imputables al interesado y al no remover éste el obstáculo que no permite la continuación en el plazo que la ley le señala, a pesar de haber sido intimado para ello".

• Lo característico de la caducidad del procedimiento y lo que la diferencia de las demás hipótesis de extinción del procedimiento, es la causa a que ésta se debe. A diferencia de la renuncia y el desistimiento, que son verdaderos actos jurídicos, la causa de aquélla es un hecho: el transcurso del tiempo sin la realización de actos procedimentales dentro de un procedimiento paralizado (González Pérez).

En la caducidad del procedimiento, la situación fáctica de inactividad se transforma en jurídica por una declaración de la Administración; pero el derecho material no decae, puesto que, si no ha prescripto, puede hacérselo valer en un nuevo procedimiento. De ahí la sustancial diferencia entre la caducidad o decadencia de derechos con el instituto que analizamos, ya que en éste sólo hay extinción del procedimiento y nada más.

b) Fundamentos y presupuestos de la caduc¿dad del procedimiento. La caducidad del procedimiento es un medio de evitar la pendencia indefinida de trámites paralizados por inercia del particular, y desde este punto de vista no puede ignorarse su importancia. El fun -damento no es otro que la presunta voluntad de los interesados de abandonar el procedimiento y la necesidad de evitar que se prolongue indefinidamente la tramitación, por razones de seguridad jurídica.Los presupuestos del instituto analizados son los que siguen:LEY 19.549

61.~ t 1) Paralización del procedimiento imputable al interesado. La': paralización del procedimiento debe ser imputable al particular que loinició.

Precisar en qué casos se da la paralización imputable al interesado- ofrece ciertas dificultades, ya que instaurado el principio general de la

impulsión de oficio, los supuestos en que puede aplicarse el institutode la caducidad del procedimiento quedan muy reducidos. Debe tratarse de casos en que haya total imposibilidad de continuar el procedimiento, por ejemplo, cuando dependa del particular el cumplimientode un trámite legalmente indispensable para la continuación de aquély, por supuesto, que no esté afectado el interés público.

2) Requerimiento previo al particular. No basta con la paralización del procedimiento para declarar la caducidad, sino que es necesario el requerimiento previo al interesado. Este requerimiento para que active el procedimiento es un verdadero acto de intimación de la Administración, basado en su facultad de dirección del procedimiento.

. 3) Silencio del interesado. El tercer presupuesto es el silencio{ del particular, durante el lapso que fija la norma: treinta días a parX tir del primer día hábil subsiguiente al de la notificación.4) Declaración de caducidad. Es necesario que la caducidad del procedimiento sea

declarada y notificada al particular. Esto último porque la terminación anormal del procedimiento afecta los intereses del particular (art. 39, incs. a y b, RLNPA).

De lo expuesto surge que la caducidad del procedimiento no se opera ope legis, sino por virtud de aquella declaración, que tiene valor constitutivo; esto es, que la realización por el particular de un acto interruptor después del transcurso de los plazos establecidos, pero antes de que se haya dictado el acto que dispone la caducidad, impide ésta. No obsta a lo que decimos la expresión "auto declarativo de caducidad", pues se refiere al acto que declara, no a los efectos (declarativos o constitutivos) de la "declaración".

c) Efectos. La declaración de caducidad produce diversos efectos, que pueden dividirse:1) En relación al procedimiento. Produce su terminación. Sin embargo, la ley permite

que se hagan valer, en un procedimiento posterior, los actos realizados en el procedimiento caducado, inclusive los de prueba. Decretada la caducidad se archiva el expediente.

2) En relación a los terceros in teresa dos . La para liz aci ón de l procedimiento será imputable al interesado que lo inició. Pero bien puede ocurrir que haya varios interesados en el procedimiento. Parece 16gico que si se produce la paralización del procedimiento por62 RtGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

causa de uno o varios, pero no de todos, no pueda perjudicar a los no imputables de la morosidad, y así debe ser. pues entendemos que la caducidad opera independientemente para

cada uno de ellos, ya que no todos los actos procedimentales se cumplen colectivamente y nada obsta para que se decrete la caducidad parcial del procedimiento.

Puede haber casos en que la caducidad será indivisible-v.gr., cuando los interesados se presentaron o fueron traídos al procedimiento en virtud de un mismo título jurídico-; los trámites cumplidos por uno de ellos interrumpen el curso de los plazos respecto de los demás.

3) En relación con las pretensiones que se ejercitan en el procedimiento. La norma dice en la parte final del ap. 9°: "Las actuaciones practicadas con intervenci6n de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad". De ello se infiere que la caducidad del procedimiento y la prescripción si bien son institutos esencialmente diferentes, tienen íntima relación entre sí, al punto que la caducidad del procedimiento influye en el cómputo de los plazos de prescripción.

d) Excepciones. La norma contiene dos excepciones a la caducidad. Son ellas: l) los trámites relativos a previsión social, y 2) los trámites que la Administración considere que deben continuar por sus particulares circunstancias o porque está comprometido el interés pú-blico.

La primera excepción es atendible, dada la materia que tratan los trámites referentes a la previsión social; en cambio, consideramos superflua la segunda, pues si a la Administración le interesa continuar un procedimiento le basta con su impulsión.

6. Debido proceso adjetivo. - Como principio derivado de la garantía constitucional de la defensa en juicio, la norma establece el derecho al debido proceso adjetivo. Este principio que fue preconizado por la doctrina (Grau) había tenido recepción jurisprudencial, pudiendo decirse que tiende, no sólo a la defensa del interés privado del particular sino que obra también como garantía del interés público, ya que con el procedimiento se persigue la satisfacción de este último.Este principio, según lo indica la ley, abarca diversos aspectos:

a) Derecho a ser o í do . Comprende un le al conocimiento de l as actuaciones administrativas, razón por la cual el derecho a obtener "vista de las actuaciones" constituye un presupuesto necesario de este derecho, posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y de

LEY 19.549 63fensas antes de la emisión del acto, y desde luego también después, interponiendo los recursos y reclamos correspondientes; a hacerse patrocinar y representar profesionalmente, etcétera.

La ley no exige obligatoriamente el patrocinio de profesionales del derecho (CNFedContAdm, Sala III, 5/11/86, "Prats", RRAP, 107129); sólo lo hace cuando el particular se ha hecho representar por alguien que no es abogado y se debatan o planteen cuestiones jurídi-cas. Pero cuando el particular actúa por sí puede hacerlo solo o con asistencia de un profesional en las ciencias jurídicas.

Es una buena solución no exigir la asistencia de un profesional, permitiendo la participación del particular sin "intermediación" alguna. Se conjuga esta situación con el "informalismo a favor del administrado", quien puede invocar para sí la elasticidad de las normas procedimentales para facilitar su defensa. Este principio se basa, fundamentalmente, en la necesidad de no perjudicar al particular que no conoce el derecho -particularmente las reglas formales-; ha tenido en cuenta el legislador al receptar el informalismo la intervención del particular sin "ayuda del profesional". La intervención obligada de un profesional del derecho no justificaría en modo alguno el principio del informalismo; nacería así un procedimiento formal.

El procedimiento es gratuito: es una consecuencia de la colaboración, de la participación igualitaria de todo ciudadano. No hay condena en costas (CNFedContAdm, Sala III, 2518189, "Establecimientos Metalúrgicos Leo"), no hay que abonar estipendios a los profesiona-les. Ello tiende a posibilitar la participación de cualquier interesado: es una invitación para que todos los afectados reclamen, se quejen, participen y de esa forma permitir el adecuado control de la Administración y el afianzamiento de la legalidad.

Imponer el patrocinio letrado obligatorio en el procedimiento administrativo lesionaría el derecho constitucional de peticionar a las autoridades, limitando la posibilidad de peticionar a los particulares con ciertos recursos económicos.

b) Derecho a ofrecer y producir prueba. Abarca el derecho a ofrecer la prueba de descargo de que quiera valerse el particular, de que si ella es pertinente se produzca, que esta producción sea efectuada previamente a que se adopte alguna resolución sobre el fondo del asunto; que la Administración requiera y produzca las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y que exista un contralor de ios interesados respeclo de la producción de la prueba hecha por la Administración.

c) Derecho a una decisión fundada. Comprende la consideración expresa de todas y cada una de. Ias cuestiones propuestas y de los64 RAGlMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

principales argumentos. La Administración no está obligada a seguir a la parte en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución de la cuestión.

Pero la decisión, además de ser fundada, debe resolver todas las pretensiones de la parte, por aplicación del principio de congruencia. Se ajustará a derecho la decisión que resuelve de conformidad con las pretensiones del particular, pero por otros fundamentos. Es una aplicación del principio iura novit curia, que rige en el proceso civil y comercial. El fundamento de esto lo encontramos en el principio de legalidad objetiva, por el cual la Administración no está obligada a ceñirse a los puntos reclamados por el particular, y si considera que el acto impugnado tiene otros vicios que los señalados por el recurrente, puede revocar el acto por esas irregularidades.

El derecho a una decisión fundada se conecta en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos (art. 7°, inc. e). Se exige esta fundamentación como una garantía para los habitantes, que así pueden controlar los actos de los funcionarios y hasta obligarlos a que sus decisiones confirmen en los hechos, la presunción de legitimidad que se les atribuye. La fundamentación de los actos es de la esencia de un régimen republicano, en el que el funcionario ejerce su tarea por delegación de la soberanía que reside originariamente en el pueblo, el que tiene derecho a controlar sus actos.PROCEDIMIENTOS ESPECIALES EXCLWDOS

Art. 2°- Dentro del plazo de ciento veinte días, computado a partir de la vigencia de las normas procesales a que se refiere el art. 1°, el Poder Ejecutivo determinará cuáles serán los procedimientos especiales actualmente aplicables que continuarán vigentes. Queda asimismo facultado para:PAtlLATINA ADAPTACIÓN DE LOS RECIMENES ESPECIALES AL NXJEVO PROCEDIMIENTO

a) S usti t u i r las no r m as l e gal es y r egl a me n ta ri as y de índole estrictamente procesal de los regímenes especiales que subsistan, con miras a la paulatina adaptación de éstos al sistema del nuevo procedimiento y de los recursos administrativos por él implantados, en tanto ello no afectare las normas de fondo a las que se refieren o apliquen los citados regímenes especiales.

La presente ley será de aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan.

b) Dictar el procedimiento administrativo que regirá respecto de los organismos militares y de defensa y seguridad, a propuesta de éstos, adoptando los principios básicos de la presente ley y su reglamentación.ACTtJACIONES RESERVADAS o SECRETAS

c) Determinar las circunstancias y autoridades com" petentes para calificar como reservadas o secretas las actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que deban tener ese carácter, aunque estén incluidos en actuaciones públicas.

1. Tramitaciones especiales. - La norma habilitó al Poder Ejecutivo nacional (PEN) a determinar, dentro del plazo de ciento veinte días, cuáles serían los procedimientos administrativos especiales aplicables al momento de la sanción de la LNPA que continuarían vi -gentes .

Cumpliendo con lo así dispuesto se dictó por el PEN el decr. 9101/72, ahora derogado por el decr. 1883/91 (RPA).

2. Adapheión de regímenes especiales vigeDtes. - El artículo faculta al PEN a sustituir l as norm as de í ndole estrictamente procesal de los regímenes especiales, a los efectos de la paulatina adaptación de ellos al sistema de la LNPA.

Hace casi veinte años que se sancionó la ley 19.549 y aún no se ha dado cumplimiento al espíritu de su art. 2°, al dejarse subsistentes y sancionarse posteriormente gran cantidad de regímenes especiales. Así, por ejemplo, el decr. 2772/61 que regulaba procedimientos ante Entel era aplicable conforme a! art. 2° del decr. 9101/72 (CNFedCont Adm, Sala III, 21/3/85, "Kaufman"). Ahora, habiendo dejado de prestarse el servicio telefónico por el Estado ha dejado de tener aplicación.

3. Procedimiento administrativo en organismos militares, de defensa y seguridad. - También se faculta al PEN a dictar los procedimientos administrativos en los organismos militares, de defensa y seguridad, adoptando los principios básicos de la LNPA. Tampoco ello ha ocurrido

hasta ahora a pesar de diversos intentos en tal sentido. Esta facultad se corresponde con el plexo jurídico que conforman5 Hutchinson, TLA66 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

para las fuerzas armadas la ley 19.101 (para el personal militar), el Código de Justicia Militar (ley 14.029) y leyes y decretos reglamentarios relacionados con el quehacer del ámbito militar (res. MD 1068/92).

4. Supletoriedad. - La LNPA se aplicará supletoriamente en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales continúen vigentes. Es importante el principio consignado en la norma pues el procedimiento administrativo plantea en su aplicación una cantidad de situaciones de dudosa solución, donde es fundamental la tarea de interpretación .

Muchas veces se da el hecho de que la legislación específica no contempla el caso o lo hace de manera incompleta.

La supletoriedad consiste en la subsunción de una situación no prevista por la norma específica en otra en la cual se encuadra perfectamente, usando las reglas de ésta para resolver la cuestión. Ésta se analiza y resuelve a la luz de un ordenamiento que contempla la relación jurídica objeto de debate.

5 Analogda. - Ella supone una comparación de hechos y evaluación de identidades entre éstos y la creación extensiva concreta e individual de los alcances de una norma pensada para una situación determinada a otra semejante. Hay evaluación de casos distintos y luego creación normativa.

La norma no se refiere a este principio interpretativo, pero cabe predicarlo para solucionar aquellos casos que se plantean ante la falta de normas que regulen el procedimiento administrativo.

E l Co ngre so n aci on al e st á e xclui do del ám bi to de l a le y y s u regl amento, pero cabe aplicar analógicamente sus disposiciones (CNFed ContAdm, Sala III, 2/11/82, "Llanos").

6. Aetuaciones reservadas y secretas. - El principio general es el de la publicidad de los actos estatales, al ser éste un requisito del sistema republicano que nos rige. Pero no puede dudarse de la facultad de la Administración para declarar algunas actuaciones de carácter re-servado .

Esta facultad que fue acordada al PEN, se ejerció al dictarse el RLNPA cuyo art. 38 -al que remitimos- contempla la cuestión.

7. El decreto 9101/72. - A partir del dictado de este decreto el procedimiento administrativo nacional se dividió en dos esferas: el régimen general, común u ordinario y los regímenes especiales reconocidos por el decr. 9101/72 o que puedan surgir de normas posterio-res. Los procedimientos especiales vigentes hasta la fecha del dictado del citado decreto que no han sido reconocidos por él, han quedado automáticamente derogados.

LEY 19.549 67Este decreto no siguió una técnica uniforme, pues algunos incisos se refieren a las

normas identificándolas con precisión mediante el número de ley o de decreto y en otros casos se ha hecho una referencia genérica al tema.

El art. 2° del decreto que contenía un rico material doctrinario propicio para el debate ha sido derogado in totum (ver comentarió al art. 6°, RPA). Incluía a las entidades financieras oficiales y a las empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades en las que el Estado fuera titular de todo o parte del patrimonio social y en el Tribunal Administrativo de la Navegación, las que se regían por los regímenes vigentes y en los que era pertinente por el título VIII del RLNPA (procedimiento de impugnación); las demás normas de dicho reglamento se les aplicaban supletoriamente. También se refería a los "entes públicos no estatales", los que se regían por sus propios regímenes y supletoriamente por la LNPA y su reglamentación (CSJN, 27/11/88, "De León", LL, 1989-B-690).TftuLo IICOMPETENCIA DEL ÓRGANO

Art. 3°- La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

1 Concepto. - La existencia de una pluralidad de órganos en el seno de la Administración, determina la necesidad de que se distribuya entre todos ellos la actividad neçesaria para la consecución del interés público. Surge así el concepto de competencia, puesto que no es posible que las funciones las realice un solo órgano. Al ser necesarios varios, hay que distribuir entre todos las distintas funciones.

En una primera aproximación, podemos definir a la competencia como el conjunto de funciones cuya t¿tularidad se atr¿buye a un ór68 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

gano. Cada órgano tendrá la titularidad del ejercicio de una parte de las funciones que corresponden al ente, al que se hallan integrados. La competencia, en ese sentido, consistirá en el conjunto de funciones de un ente, la titularidad de cuyo ejercicio se atribuye a uno de sus ór -ganos, con preferencia a los demás.

La competencia significa el grado de aptitud que la norma confiere a un órgano adm¿nistrativo para el ejercicio de sus funciones.

2. Naturaieza jurídica. - La competencia del órgano es un requisito de validez del acto administrativo (ver arts. 7° y 14). Para que un órgano administrativo pueda realizar válidamente una actividad es necesario que esté dentro de la esfera de sus atribuciones.

Debe ser ejercitada por el órgano que la tenga atribuida y a través del procedimiento adecuado para ejercerla.

La característica de la norma administrativa es que confiere poderes, que habilitan a la Administración para un obrar determinado, y dichos poderes han de ser atribuidos de un modo positivo por el ordenamiento.

Así surge, en contraposición a aquello que es propio, en general, de los sujetos privados, que la Administración no puede obrar sin que el ordenamiento lo autorice en forma expresa o razonablemente implícita (CSJN, Fallos, 254:56; 307: 198; CNFedContAdm, Sala III, 16/4/ 85, "Cambios Teletour"). Frente al principio "debe entenderse permitido lo que no está prohibido" (postulado de la permisión) que domina la vida civil, es propio del régimen administrativo el apotegma "debe entenderse prohibido lo no permitido".

Rige, así, el principio de especialidad que se afirma en la doctrina como propio de las personas morales en general, las cuales nacen con una finalidad determinada (CNFedContAdm, Sala 111, 10/4/86, "Donna") .

3. Distribución de competencia. - Los criterios sobre los que se asienta la distribución de competencia son:

a) La especialización. Este criterio nace en el momento en que se crea un órgano para conocer determinado género de cuestiones, atendiendo a la índole especial de ellas.

b) El orden jerárquico. Los ordenamientos legales establecen como garantía procedimental, una serie de grados de conocimiento, en los cuales la decisión de un órgano está sometida a un control de legalidad o de oportunidad que se ejerce por otros órganos originando un criterio especial para determinar la competencia de uno u otro, fundado en un orden jerárquico.

LEY 19.549 69l 4. Criterios para determinar la competencia. - Un problema fundamental es determinar el órgano que debe conocer con preferencia a todos los demás en una determinada cuestión. Si se trata de grandes unidades administrativas, como el Estado, en las que se divide la Administración en grandes ramas, hay que acudir, en primer lugar, a un criterio material, a fin de determinar a cuál de aquéllas se asigna el conocimiento del asunto. Este criterio nos dirá, dentro del Estado, a qué ministerio o secretaría de Estado se confía la atención de la cuestión. Dentro de cada ministerio, será necesario precisar qué órgano tiene preferencia respecto de los demás para conocer en un procedimiento. Esta preferencia se manifiesta en dos direcciones: frente a los órganos superiores e inferiores al tenido por competente, y frente a los que son iguales en grado. Por ello puede hablarse de dos criterios: jerárquico o vertical y horizontal (González PérezGonzález Salinas).

5. ClasiScación de la competencia. - Puede hacerse en razón de la materia, territorio, tiempo y grado.

a) Criterio material. Llamado también criterio objetivo. Atiende a una distribución de la competencia entre órganos de distinto tipo, considerando aspectos cualitativos, o sea la naturaleza de la cuestión (competencia ratione materiae). Según el carácter de la actividad puede ser: deliberativa, ejecutiva, consultiva y de control.

b) Por el territorio. Comprende el ámbito espacial en el cual se ejerce legítimamente la competencia. Se vincula al ámbito geográfico en el que desempeñan sus funciones los órganos.

La división en cincunscripciones o divisiones administrativas del territorio atiende a la existencia de múltiples órganos que ejercen un mismo tipo de competencia material o funcional.

c) Criterio funcional. Establece la distribución de competencias entre distintos órganos atendiendo a la distinta actividad que desarrollan órganos de distinto grado. Tiene en cuenta que la organización administrativa se integra verticalmente. Siendo, por principio, im-prorrogable la competencia, no puede el órgano inferior ejercer la competencia del superior y viceversa.

d) Por el tiempo. Comprende el ámbito temporal en el cual debe ejercerse la competencia. En general la competencia es permanente, desde que el órgano puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le son propias. Sin embargo, en ciertos casos, sólo puede ejercerlas por un lapso determinado. Estamos ante un caso de competencia temporaria.6. Caracteres de la competencia. - Son los siguientes:70 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

a) Obligatoriedad. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida. Pertenece al 6rgano no a la persona física que lo encarna.

Consecuentemente la competencia es obligatoria. La norma dice: "Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del 6rgano correspondiente".

b) Improrrogabilidad. Debido a ello la competencia es improrrogable. Este principio opera siempre (cualquiera sea el criterio territorial, objetivo o funcional de la competencia), a menos que esté permitida la delegación o sustitución. Estos dos institutos son de naturaleza unilateral (decididos por la propia Administración); la competencia administrativa no puede ser prorrogada por acuerdo con los particulares.

c) No exigencia de ley expresa. El legislador abandonó el criterio tradicional de la competencia legal expresa. Opinó González Arzac que el principio de la competencia legal expresa se contradecía con la aplicación de principios no legales de derecho administrativo que ampliaban la competencia de los órganos más allá de lo fijado por las leyes.

d) Es de orden públ¿co. Como atributo del órgano que es, resulta indisponible, salvo supuestos excepcionales. Consecuentemente, la incompetencia debe declararse de oficio.

7. Momento pars determinar 1s competencis. - El principio general es que la competencia del órgano debe existir en el momento de iniciarse el correspondiente procedimiento (formulación de la petición; interposición del recurso, etcétera). La competencia se perpetúa prima facie en el momento en que el órgano provee su sustanciación, y una vez fijada, los cambios que puedan sufrir las reglas de competencia no la afectan.

Para pronunciarse sobre su competencia, el órgano tiene las siguientes oportunidades:a) Al interponerse el escrito, el órgano antes de proveer la primera petición, debe

examinar los hechos expuestos y el derecho invocado para determinar su competencia.b) Como consecuencia del dictamen jurídico, en cuyo caso, y siguiendo la opinión

jurídica, puede el órgano declararse incompetente con posterioridad a haber tomado intervención.

8. Transfereneis. - La competencia se ejerce por los órganos que la tienen atribuida como propia. Sin embargo, en ciertas oportunidades, está permitida la transferencia de la competencia o de su ejercicio. La norma que comentamos, como vimos, establecía al

LEY 19.549 71

gunas excepciones al principio de la improrrogabilidad, al referirse a la delegación, la sustitución y la avocación. El precepto prevé, entonces, la posibilidad de que la competencia pueda ejercerse por órgano distinto de aquel que la tiene atribuida originariamente. Vamos a analizar cada uno de aquellos institutos.

9. Delegación. - Consiste en un acto jurídico por el cual un órgano transfiere a otro el ejercicio de la competencia que le fuera constitucional, legal o reglamentariamente atribuida. Debe ser expresa y contener, en el acto de delegación, una clara y concreta enunciación de las atribuciones que comprende la transferencia.

Normalmente se transfiere el ejercicio de la competencia a un órgano de inferior jerarquía, mas nada impide que ella, si está legalmente prevista, sea transmitida a un órgano de igual rango.

Para que sea procedente la delegación, se requiere una norma autorizativa expresa, pero no que esa norma sea legal. El RLNPA es un ejemplo de ello, pues habiendo sido sancionado por decreto, autoriza a los ministros y a los órganos directivos de los entes descen-

tralizados a delegar facultades en sus inferiores (art. 2°; conf. CNFed ContAdm, Sala III, 12/10/80, "Merck Sharp y Dohme Argentina").

El acto de delegación tendrá eficacia desde su publicación en el Boletín Oficial cuando se trate de una delegación general y desde su notificación si fuera particular.

Como el órgano delegante no transfiere su competencia, sino tan sólo su ejercicio, debe reconocérsele un derecho de vigilancia sobre el uso de las atribuciones delegadas, un poder de superintendencia -independientemente de la jerarquía-.

En materia de interpretación de delegación de facultades debe privar un criterio restrictivo, atento a que es un instituto de naturaleza excepcional (Procuración del Tesoro, dictamen del 2919189, BO, 15/5/90, 2a sección, p. 21).

10. Sustitución. - Está erróneamente incluida como excepción a la improrrogabilidad, ya que mediante ella no se modifica la competencia del órgano sino la persona del funcionario. No hay reemplazo de un órgano por otro, sino que se sustituyen personas físicas dentro de él. Así se presenta un supuesto de sustitución cuando se produce la excusación o recusación de un funcionario (ver art. 6°) y se acepta una u otra por el superior que designa al momentáneo reemplazante; en este caso suele hablarse de subrogación, que es una especie del género sustitución.

11. Avoeación. - Se produce cuando el órgano superior asume el ejercicio de competencia que per.tenece al inferior. Cuando el dele72 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

gante reasume -aun en un caso concreto- el conocimiento y decisión de un asunto que corresponde al delegado -en virtud de una delegación general- no estamos técnicamente ante una avocación, sino ante una revocación de la delegación.

Según la norma, la avocación será procedente a menos que una regla expresa disponga lo contrario. A pesar de ello la avocación será improcedente:

a) Cuando la competencia del inferior hubiera sido asignada en mérito a una idoneidad específica. b) Cuando hubiese un recurso planteado ante el inferior. c) Cuando ha habido desconcentración.

12 CaracterAsticas de estas técnicas. - La delegación y la avocación son técnicas que atañen a la dinámica de la organización y, por ende, generalmente, asumen carácter transitorio, a diferencia de la desconcentración y la descentralización, que son técnicas o formas de organización para el logro del ejercicio efectivo de los poderes del Estado. Hacen a la estructura administrativa.CtlESTIONES DlD COMPICrENCIA

Art. 4°- El Poder Ejecutivo resolverá las cuestiones de competencia que se susciten entre los ministros y las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes ministerios. Los titulares de éstos resolverán las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que actúen en la esfera de sus respectivos departamentos de Estado.

1. Consideraciones generales. - Un problema de competencia surge cuando entre órganos administrativos se discute la atribución de uno de ellos para conocer y entender en un asunto. Estas cuestiones forman parte, como especie, de un género de mayor trascendencia: el conflicto de atribuciones. En lo que hace a las cuestiones de competencia a que se refiere el artículo, su problemática gira en torno a dos puntos fundamentales: a) La regulación de procedimiento de la cuestión de competencia (arts. 4° y 5°, LNPA). b) La determinación del órgano competente para resolver la cuestión de competencia, que en puridad no correspondería a una ley procedimental, sino a una ley orgánica.LEY 19.549

Las cuestiones de competencia deben ser cuidadosamente diferenciadas de las declaraciones de certeza sobre la competencia, sea la declaración ex ogicio de incompetencia, sea la petición admitida de incompetencia, en las cuales no existe cuestión, sino afirmación. La cuestión de competencia no es cuestión entre partes, sino entre órganos; la afirmación de un órgano de que es competente o incompetente es un presupuesto de la cuestión de competencia, no la cuestión de competencia en sí, la cual solamente se producirá si el órgano a quien se considera competente o incompetente, según los casos, reafirma su competencia o incompetencia, respectivamente.

La cuestión de competencia no se promueve, sino que se provoca por vía de declinatoria o de inhibitoria.

2. Relaciones interorgánicas. - Si la cuestión de competencia se suscita entre órganos que dependen de un mismo ministerio, resuelve el titular de éste. Si se trata de problemas de competencia entre órganos que despliegan su actividad en distintos ministerios, resuelve el Poder Ejecutivo.

3 Relaciones interadministrativas. - Veamos los problemas que se plantean a consecuencia de ellas.

a) Concepto. La Administración pública constituye un complejo de personas jurídicas públicas estatales; por ello interesa sobremanera determinar el régimen que gobierna a las distintas clases de relaciones jurídicas, que vinculan a dichas entidades.

Dentro del régimen jurídico de las entidades estatales existe un sector de relaciones denominadas interadministrativas o intersubjetivas, que desde hace poco tiempo han sido objeto de estudio particular por parte de la doctrina.

La relación jurídica interadministrativa de que trata el artículo es aquella que vincula a dos o más personas jurídicas públicas estatales, ya se trate del Estado en sentido amplio (Nación y provincias) o de cualquiera de las personas jurídicas públicas de carácter estatal.

A diferencia de lo que acontece con las relaciones interorgánicas, que vinculan a órganos carentes de personalidad jurídica y que la mayor parte de la doctrina adscribe a la actividad interna de la Administración pública, las partes en este tipo de relaciones son siempre personas jurídicas.

Las relaciones que aquí interesan se dan entre entes públicos estatales. De acuerdo con el texto del artículo, comprendería solamente a los entes autárquicos. Sin embargo, pensamos que no es posible esa interpretación restrictiva, toda vez que también se produce ese íipo de relaciones con las empresas del Estado. Por ello entendemos74 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

que comprende a los entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades mixtas o de economía mixta (doctrina art. 32, inc. f, ley 19.549, modificado por ley 21.686).

b) Régimen jurídico. Se ha sostenido con razón que esta categoría de relaciones se distingue por la circunstancia de no ser aplicables a ella las facultades que derivan de la supremacía de la Administración, precisamente porque los sujetos de la relación son personas jurídicas públicas estatales, lo cual establece una considerable diferencia de régimen jurídico respecto de las relaciones que emergen de una actividad administrativa común.

Las relaciones interadministrativas pueden dar origen a controversias de diversa índole: económicas, políticas, jurídicas, etc., cuestiones que interesa resolver a fin de lograr el mantenimiento del principio de unidad de acción estatal y para permitir el ejercicio de las funciones y actividades de los entes públicos sin trabas que las paralicen.

Aquí estudiaremos el problema desde el punto de vista estrictamente jurídico.Podemos realizar una clasificación distinguiendo dos géneros de relaciones

interadministrativas, en atención precisamente a que, según se trate de uno u otro supuesto, el órgano competente para dirimir el conflicto interadministrativo será el Poder Ejecutivo o el tribunal judicial correspondiente.

c) Conflicto entre personas públicas estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno. En las relaciones entre entidades estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno (v.gr., la nacional), debe respetarse la posición que ejerce el órgano que se halla en la cúspide jerárquica de la Administración pública: el Poder Ejecutivo (art. 86, inc. 1, Const. nacional), siendo inadmisible que una entidad autárquica o empresa del Estado pretenda ejercer sus prerrogativas de poder público contra el Estado, y viceversa, que éste pretenda ejercerlas contra aquélla (CNFedContAdm, Sala IV, 15/4/88, "YPF c/ ANA"). Entendemos que en esos casos se impone la superación de las formas jurídicas, sobre todo si se tiene en cuenta que el Estado conserva el control administrativo sobre los actos de tales entidades.

En este sentido, en el orden nacional la ley 19.983 instituye, en su art. 1°, en materia de daños y perjuicios, el arbitraje del procurador del Tesoro, o del Poder Ejecutivo, según el monto de la reclamación, en caso de controversias entre "organismos administrativos del Estado nacional, centralizados o descentralizados, incluidas las entidades autárquicas, empresas del Estado y la Municipalidad de la Ciudad de

Buenos Aires". Para que haya conflicto interadministrativo debe haber oposición al pago de lo exigido o circunstancia que implique la negativa a hacerlo efectivo (Procuración del Tesoro, Dictámenes, 160-184, 165-12; dictamen 280/91, BO, 6/5/91, 2a sección, p. 23).

De conformidad con el criterio expuesto, el artículo que comentamos distingue:I) Conflictos con entes que desarrollen su actividad en sede de diferentes

ministerios; en este caso resuelve la cuestión el Poder Ejecutivo.2) Conflictos con entes que realizan su actividad en la esfera del mismo ministerio,

en cuyo caso resuelve el respectivo ministro.d) Conflicto entre personas públicas estatales pertenecientes a distintas esferas de

gobierno. En tal caso entendemos que corresponde admitir la instancia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 101 de la Const. nacional, tal como se lo ha reconocido en reiterados casos sometidos a su decisión (Fallos, 249:165; 250:205; 257:173; 259:157; 265 :297) .CONVrIENDAS NEGA TrvAs Y POSITIVAS

Art. 5°- Cuando un órgano, de oficio o a petición de parte, se declare incompetente, remitirá las actoaciones al que reputare competente; si éste, a su vez, las rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para resolver el conflicto. Si dos órganos se considerasen competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la cuestión, de oficio o a petición de parte, a la autoridad que debe resolverla.

La decisión final de las cuestiones de competencia se tomará, en ambos casos, sin otra sustanciación que el dictamen del servicio jurídico correspondiente y, si fuere de absoluta necesidad, con el dictamen técnico que el caso requiera. Los plazos previstos en este artículo para la remisión de actuaciones serán de dos días y para producir dictámenes y dictar resoluciones serán de cinco días.

1. Generalidades. - El procedimiento en la ley nacional tiene las siguientes características: existe cuestión de competencia cuando se desconoce a un órgano administrativo, sea por un particular o por76 REGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

otros órganos administrativos, la facultad de intervenir en determinado procedimiento, o cuando dos o más órganos declaran carecer de dicha facultad.

Las cuestiones de competencia pueden suscitarse a iniciativa de los particulares o por decisiones de uno o más órganos administrativos.

Recibidas por el 6rgano dirimente las actuaciones remitidas, resuelve la cuestión sin más sustanciación que el dictamen del servicio jurídico, y si fuera necesario el dictamen técnico que se requiera, dentro de los cinco días (párr. 2° in fine), mediante una decisión que resuelve qué 6rgano es el competente.

Ante el órgano dirimente no están legitimadas las partes para presentar escritos o intervenir en cualquier forma en la tramitación, pues la contienda o litigio ha dejado de ser inter partes para transformarse en una cuestión entre órganos. En este sentido debe interpretarse la frase "sin otra sustanciación".

Este procedimiento es aplicable a cualquier clase de cuestión de competencia, pues ellas pueden ser positivas o negativas. Aquélla se da cuando más de un órgano pretende ser competente. La segunda tiene lugar cuando los órganos llamados a intervenir niegan su com-petencia.

El art. 4° de la ley, como ya vimos, determina cuál es el órgano competente para dirimir las cuestiones de competencia.

2. Declinatoria e inbibitoria. - La primera ocurre cuando el interesado se presenta ante el órgano que interviene y le pide que declare su incompetencia. Podría ocurrir esto, por ejemplo, en el procedimiento sancionatorio. Se da también en el administrativo la inhibitoria -aunque no tal como se concibe en el proceso judicial-. Ocurre cuando el particular se dirige al órgano que considera competente, pidiendo que la declare y remita oficio inhibitorio al órgano que está co-nociendo en la cuestión para que se abstenga de continuar interviniendo.

La declinatoria de competencia es la resolución administrativa por la cual un órgano se declara incompetente, debiendo contener una afirmación de la competencia de otro órgano. Puede declararse a pedido del particular o aun de oficio si se persuade de su incompetencia luego de iniciar las actuaciones.

De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 4° y 5° de la LNPA, la declaración de incompetencia es una resolución administrativa compleja, que se descompone en dos

elementos: a) una declaración negativa de certeza sobre la propia incompetencia, y b) una declaración constitutiva sobre la competencia ajena, con la peculiaridad de que la

LEY 19.549

cuestión de competencia no surge de la declaración negativa, sino de la declaración constitutiva.

3 Oportunidad para plantear la cuestión de competencia. - Sólo podrá promovérsela antes de haberse consentido la competencia que se reclama.

El mero planteamiento de la cuestión de competencia por declinatoria debe producir, como consecuencia o efecto inmediato, la suspensión del procedimiento, lo cual, sin embargo, en la práctica es relativo, ya que por excepción se suspende el trámite en lo concerniente a cualquier diligencia de cuya comisión pudiera resultar perjuicio irreparable.RECtJSACIÓN Y EXCINSACIÓN DE srrNCIONARIOS Y EMPLEADOS

Art. 6°- Los funcionarios y empleados pueden ser recusados por las causales y en las oportunidades previstas en los arts. 17 y 18 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, debiendo dar intervención al superior inmediato dentro de los dos días. La intervención anterior del funcionario o empleado en el expediente no se considerará causal de recusación. Si el recusado admitiere la causal y ésta fuere procedente, aquél le designará reemplazante. Caso contrario resolverá dentro de los cinco días; si se estimare necesario producir prueba, ese plazo podrá extenderse otro tanto. La excusación de los funcionarios y empleados se regirá por el art. 30 del Código arriba citado y será remitida de inmediato al superior jerárquico, quien resolverá sin sustanciación dentro de los cinco días. Si aceptare la excusación se nombrará reemplazante; si la desestimare devolverá las actuaciones al inferior para que prosiga interviniendo en el trámite.

Las resoluciones que se dicten con motivo de los incidentes de recusación o excusación y las que los resuelvan, serán irrecurribles.

1 Concepto, fundamentos y diferencias. - Mediante la excusación y la recusación se logra desplazar la competencia del órgano que está entendiendo o deba entender hacia el correspondiente que fije la autoridad .78 REGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Las causas que hacen procedente la recusación y la oportunidad y procedimiento para que los agentes se excusen o sean recusados con causa, modifican los principios generales sobre la competencia.

A fin de asegurar la idoneidad subjetiva del órgano administrativo y la consiguiente confianza del particular en su imparcialidad, ha dispuesto la ley que los funcionarios puedan ser apartados de un procedimiento, a petición de los interesados (recusación) o por propia de-terminación (excusación). Para evitar que puedan emplearse abusivamente esos procedimientos con el fin de demorar el trámite o para desentenderse de procesos complicados, la ley ha disciplinado la forma, oportunidades y motivos por los cuales los litigantes pueden recusar y los funcionarios pueden excusarse.

Recusación y excusación son figuras procesales íntimamente relacionadas por la finalidad perseguida: el apartamiento del agente suspectus como medio de garantizar al particular una conducta imparcial. Pero excepto este resultado común, sutiles diferencias las individualizan, aunque el tratamiento legal y la interpretación jurisprudencial tiendan hacia una equiparación destinada a borrar sus límites.

La diferencia reside en la naturaleza jurídica de uno y otro insti tuto. La causa de excusación, tan pronto como el agente siente afectada su imparcialidad, se transforma desde ese momento en una condición impeditiva, mientras que la recusación se transforma en un hecho constitutivo del deber del agente de no ejercer su "poder", y de ahí una consecuencia legal inmediata: el agente que no se excusa conociendo la existencia de un impedimento incurre en "mal desempeño" de la función, mientras que al agente a quien se recusa, simple-mente se lo separa del conocimiento del asunto.

2. EXCUSDC;ÓD. - La excusación es la espontánea declaración del agente de que se encuentra impedido para continuar entendiendo o para entender en un asunto, por estar comprendido en alguna causa de recusación o, sin que ello ocurra, por cuestiones de decoro o delicadeza.

Mediante la excusación, el funcionario que se considera subjetivamente inhábil para entender en una causa, tiene la facultad-deber de excusarse.

Al hacerlo, el agente debe disponer, en el mismo acto, que pase el expediente al superior jerárquico y éste decidirá.

El superior debe resolver sin sustanciación, pues es una cuestión ajena a las partes. Excepcionalmente, por la naturaleza de la cuestión suscitada, podrá disponer medidas que estime conducentes a "proveer mejor" su pronunciamiento u oír al servicio jurídico si estima que pueda afectarse la competencia.

LEY 19.549 79

La parte carece de legitimación para intervenir en la excusación del agente. No puede oponerse a la excusación (art. 31, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Igualmente la causa o motivo de excusación no puede ser dispensada por los interesados, porque no se trata de un bien del cual ellos tengan la disponibilidad.

3. Recusación. - La recusación del agente es el medio por el cual se exterioriza la voluntad de quien es parte del procedimiento, para que un determinado agente se separe de su conocimiento por sospecharse, por algún motivo, de su imparcialidad.

La imparcialidad de aquél es un presupuesto básico del derecho de defensa, y la ley procedimental ha establecido un procedimiento para el ejercicio de esta garantía del particular y que a la vez posibilite la defensa del agente sospechado.

a) Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, en términos generales la recusación es un medio que se confiere exclusivamente a los interesados. Sujeto activo es, pues, la parte, mientras que sujeto pasivo es el agente.

b) La recusación debe fundarse en algún motivo, es decir tiene que ser causada.4. Distintas clases de recusación. - Son las siguientes:

a) Recusación sin causa. Improcedencia en el procedimiento administrativo. La norma que comentamos excluye la posibilidad de recusar sin expresión de causa al no remitir a la norma correspondiente de la ley procesal.

b) Recusación con causa. En ella, la parte promueve un incidente contra el agente, invocando hechos y situaciones jurídicas tipificadas por la norma procesal, a fin de obtener su separación del procedimiento; así, no se trata de un trámite del procedimiento, sino de una derivación de carácter administrativo, tendiente a regularizar la composición del órgano administrativo.

En primer lugar, no existe límite a la facultad de recusar- una misma parte puede recusar ilimitadamente a los agentes siempre que tenga causa legítima para ello; en segundo término, se puede recusar a más de un agente de un órgano pluripersonal; en un tercer supuesto, se puede recusar aunque el agente haya comenzado a conocer en la causa (v.gr., por causa sobreviniente); en cuarto lugar, las causas de recusación son extensivas a las partes, sus apoderados y letrados, finalmente, procede en toda clase de procedimientos.

La recusación con causa requiere la existencia de un motivo serio que haga lugar a la inhabilidad subjetiva del agente. De ahí que la80 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

ley siga el sistema de la enumeración taxativa de los motivos que la hacen procedente (arts. 17 y 21, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) .

La recusación se interpone por escrito, que como tal tiene que observar las normas del título III del RLNPA, ante el órgano recusado.

I) Dicho escrito debe contener: a) las causas de recusación concretamente especificadas; b) la prueba documental, consista en documentos públicos o privados, constancias instrumentales de otros expedientes, partidas o certificados de estado civil, etc.; si el recusante no los tuviere a su disposición, deberá individualizarlos, indicando su contenido, lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encontraren, y c) propondrá todas las pruebas de que piense valerse.

2) Los efectos de la presentaci6n del escrito son los de suspender al agente en el conocimiento del asunto hasta que recaiga decisión del órgano competente; la única actividad que se le permite es la de remitir el expediente al órgano que decidirá -superior inmediato-, debiendo elevar dentro del plazo de dos días el escrito de recusación "con un informe sobre las causales alegadas".

c) Deber del agente recusado de informar sobre las causas alegadas. Dicho informe debe someterse a las siguientes reglas:

I) El informe es la comunicación escrita del agente dirigida al órgano inmediato superior, expidiéndose sobre las causas de recusación que se le hayan imputado, para negarlas o para reconocerlas. El informe cumple una función elemental: la inviolabilidad de la defensa, aunque aquél no sea parte. El buen tino, prudencia y sensatez del agente impedirán que el

informe se transforme en una refutación; a él le debe bastar con la referencia concreta, precisa, sobre la exactitud o inexactitud de la causal invocada.

El plazo para la presentación del informe es de dos días (arg. art. 6°).2) Las alternativas de la presentación del informe pueden ser: o el reconocimiento de

los hechos o su negación.El reconocimiento de los hechos importa su admisión, con el efecto de relevar la prueba

al recusante; si bien no es admisible la prueba de confesión, la admisión importa el reconocimiento de la exactitud del hecho alegado como fundamento fáctico de la causa de recusación. En este caso corresponde que se tenga al agente por separado del conocimiento ulterior de la "causa".

Si el agente niega los hechos, el superior ordena la formación de incidente por separado, y, si lo estima necesario, recibirá la "causa" a prueba por el plazo de cinco días.

LEY 19.549 81ff

d) Decisión. El órgano competente tiene un plazo de tres días para decidir, estimando o desestimando los fundamentos de la recusación, plazo que se puede ampliar al doble si se produjo prueba.Sus efectos principales son:

I) El rechazo de la recusación produce el mantenimiento del agente recusado en la instrucción y conocimiento del procedimiento.

2) La decisión que admite la recusación, al mismo tiempo que separa al agente recusado, a quien se comunica esta resoluci6n, fija la radicación del expediente ante el órgano subrogante. En este caso, la radicación del expediente es definitiva: aunque posteriormente de-saparezcan las causas que motivaron la recusaci6n, el agente recusado no recupera el ejercicio de la competencia a su respecto.

TíTuLo IIIREQUISITOS ESENCIALES

DEL ACTO ADMINISTRATIVOArt. 7°- Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

COMPETENCrA

a) Ser dictado por autoridad competente.CA USA

b) Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.OBJETO

c) El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.PROCEDIMIENTOS

d) Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.MO77VACIIN

e) Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inc. b del presente artículo.F}NALIDAD

f) Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y

objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente título, si ello fuere procedente.

1. Preliminar. - La LNPA si bien ha regulado diversos aspectos del régimen del acto administrativo, a través de normas que constituyen un verdadero derecho sustantivo o de fondo, no lo define. De este régimen puede concluirse que la ley y su reglamentación han dis-tinguido, reconociendo un régimen jurídico diverso, el acto de alcance individual (al que denomina acto administrativo) de los actos de alcance general y los contratos. El acto de alcance particular -acto administrativo- no pierde tal alcance porque se refiera a varias personas determinadas -acto plúrimo o colectivo- (Procuración del Tesoro, dictamen 277/90, BO, 314/91, 2a sección, p. 23).

La declaración administrativa en que el acto consiste, se presenta como la ejercitación de una potestad administrativa que deriva del ejercicio, por el órgano, de la función admin¿strativa. Por ello habrá actos administrativos que dicte la propia Administración, otro órgano

LEY 19.549 83estatal no encuadrado en ella, o por una persona sin la condición subjetiva de Administración pública pero que actúa "poderes delegados" por la Administración (v.gr., colegios profesionales).

La condición de que el acto administrativo sea una expresión de la potestad es la que lo conecta a la legalidad, pues así como no hay potestad sin norma prev¿a, como aquél ha de expresar una potestad, puede colegirse que no hay acto sin norma que lo autorice y lo prevea.

2. Elementos del zcto. - La construcción de una teoría sobre los elementos del acto administrativo presenta una singular importancia, pues se relaciona con todas las cuestiones referentes a la validez, ya que los vicios del acto administrativo se analizan en relación con los elementos. Por ello, la literatura jurídica administrativa se había planteado antes de la sanción de la ley la cuestión de determinar los elementos del acto administrativo. No había uniformidad en este campo doctrinal -tampoco la hay después de la ley- y si bien en algunos casos todo se reduce a una cuestión terminológica, en otros las discrepancias -v.gr., respecto al concepto o ubicación de la "voluntad" en el acto- se hallan relacionadas con problemas capitales de la teoría general del derecho.

Algunas veces los autores, con el fin de unificar didácticamente las distintas condiciones que deben concurrir para la existencia del acto, habl'aban de "elementos del acto", aunque aquella unificación agrupaba genéricamente presupuestos que no eran elementos.

Lamentablemente la ley, olvidando que esa unificación era sólo didáctica, agrupó bajo el término requisitos supuestos que en realidad no lo son. El acto está integrado por el objeto, la motivación y laforma -y el contenido si se lo diferencia del objeto-. Esos son sus eiementos; los demás son en realidad presupuestos de existencia o requisitos de eficacia pero la ley las agrupa dentro de los elementos.

3. Emlmeración de los elementos esenciales del acto zdministrativo. - De acuerdo con el artículo que comentamos, los elementos esenciales del acto administrativo son: competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación y finalidad. A ellos debe añadirse la forma (regulada en el art. 8°). Algunos comentaristas agregan a estos elementos la voluntad del órgano (que la LNPA enumera como vicio del acto; ver art. 14, inc. a).Corresponde analizar cada uno de estos elementos esenciales.

a) Competencia. Es el elemento subjetivo del acto, pues señala el conjunto de reglas que rigen la actuación y facultades del órgano administrativo. La doctrina clásica, al definir la competencia como la medida .de la potestad de un órgano, ha seguido un criterio equivalen84 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

te a la doctrina procesalista que caracteriza la competencia como medida de la jurisdicción, mientras que ella consiste en la aptitud para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas. Con el primer alcance la ha considerado la LNPA en los arts. 3° a 6°-porque se refería al ejercicio de ella-, ahora la precisa en su verdadero significado-como elemento del acto-.

Por ello cabe incluir en la definición no sólo la aptitud o el conjunto de atribuciones y facultades que corresponde a un órgano, sino saber si el ente es titular de ellas, esto es si corresponde a la persona jurídica pública -al ente al que pertenece el órgano- ese conjunto de atribuciones. Esta distinción es importante, pues como bien dice Cassagne, ello sirve para

determinar si la incompetencia es por razón del grado -y en principio subsanable- o si aquélla versa sobre el conjunto de atribuciones del ente, en cuyo caso será imposible el saneamiento.

La competencia debe analizarse a la fecha de sanci6n del acto administrativo y no a la de notificación, pues esta cuesti6n se vincula a la eficacia y aquélla a la validez (CNFedContAdm, Sala II, 15/4/93).

b) Causa. El derecho administrativo no ha estado alejado de la polémica privatista -heredada de la doctrina escolástica- acerca del concepto y la funci6n de la causa como requisito del acto. Lo cierto es que los distintos alcances atribuidos en el derecho privado al vocablo causa no tienen aplicaci6n en este caso.

En la norma se emplea el término para designar un concepto más amplio y distinto, pero siempre con respecto a la causa objetiva del acto administrativo y no a la relaci6n que pueda nacer de él. De ahí que se refiera a la serie de antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican la emisi6n del acto administrativo.

Tampoco la causa se relaciona con la intenci6n o prop6sito perseguido por quien emiti6 el acto. Este aspecto se refiere a otro elemento del acto legislado por la ley (la finalidad).

La teoría de la causa en derecho administrativo no puede desconocer, desde su planteamiento inicial, las particularidades que el acto administrativo ofrece, una de las cuales es que la teoría de la causa se ha construido en derecho privado teniendo en cuenta fundamentalmente los negocios jurídicos bilaterales, mientras que el acto administrativo es unilateral.

La norma establece que el acto deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable (CNFed ContAdm, Sala IV, 22/10/85, "Somerfin").

Deben aislarse los presupuestos de hecho propuestos por la norma para que el acto pueda y deba ser dictado por la Administraci6n.Ello es 16gico si la Administraci6n ejecuta la ley, pues ésta -como imperativo abstracto- conecta una cierta consecuencia jurídica a un tipo de hecho específico. Si el acto administrativo es el ejercicio de una potestad, él s61o puede dictarse en funci6n del presupuesto de hecho tipificado por la norma (v.gr., existencia de vacante para justificar el nombramiento; cumplimiento de la edad para jubilar al funcionario).

Puede ocurrir que exista una situaci6n más compleja o más ambigua, cuya apreciaci6n exija utilizar otros conceptos (de valor o de experiencia, etc.), por ejemplo, urgencia, ruina, idoneidad, etcétera.

La comprobaci6n de la causa consiste en la constataci6n o apreciaci6n de un hecho o de un estado de hecho. El supuesto de hecho, en cuanto proviene directamente de la norma atributiva de la potestad, es siempre un elemento reglado del acto.

Algunos consideran que la causa y el motivo significan una sola y misma cosa. Puede ser que así sea algunas veces pero no siempre. El motivo se aproxima más al prop6sito y al fin.~ Consiste en la raz6n por la cual la autoridad se decide a dictar el acto.

Cuando la atribuci6n es reglada, puede coincidir el motivo con la causa.c) Objeto. El acto administrativo consiste en una declaraci6n, y ésta tanto puede ser

una decisi6n, un juicio, un conocimiento o un deseo. El objeto del acto consiste en lo que el acto decide, valora, certifica, registra u opina a través de la declaraci6n pertinente (Bandeira de Mello).

Si se trata de unaMactividad reglada, el objeto del acto aparecerá predeterminado por la norma, mienttas que en el caso de que el acto sea consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, aunque la Administraci6n disponga de un amplio margen de libertad para emitir el acto, el objeto de él debe adaptarse al marco general normativo y al principio de la juridicidad.

El objeto comprende: el contenido natural (que necesariamente forma parte del acto y sirve para individualizarlo) y el contenido implícito, que normalmente no se establece de manera expresa, pues está determinado en la norma. Puede existir un contenido accidental, que la voluntad del agente puede introducir en el acto, siendo cláusulas adicionales a las naturales.

Debe ser lgoito. Así el objeto no debe ser prohibido por el orden normativo. La ilegitimidad puede resultar de la violaci6n de la Constituci6n, de la ley, reglamento, acto general, contrato, acto administrativo anterior irrevocable.

De acuerdo con la ley debe reunir, además, los caracteres de certeza y posibilidad física y jurídica. Así el objeto del acto debe ser86 RA GI MEN DE P R OCED IMIENTO S A D MINI STRATI VOS

determinado o determinable, es decir no debe ser enunciado en forma vaga o ilusoria. Lo contrario importaría introducir toda clase de inseguridades en los actos administrativos.

Debe poder precisarse la decisión adoptada por la autoridad administrativa. Debe saberse de qué acto se trata, a qué personas o cosas afecta, en qué tiempo y lugar habrán de producirse los efectos.

La posibilidad jurídica lleva ínsita la noción de licitud. Habrá así imposibilidad jurídica cuando se trata de cosas o de hechos que si bien podrían materialmente existir o realizarse, legalmente ello no es posible.

En lo que hace a la imposibilidad material (cosas o hechos que no pueden materialmente existir o realizarse), cabe decir que la imposibilidad de hecho puede darse por la falta o inexistencia de: I) sustrato personal -nombramiento como agente público de una persona fallecida-; 2) sustrato jurídico-aplicación de una sanción disciplinaria a quien no es un funcionario público-, y 3) sustrato material -la cosa a que se refiere el acto ha desaparecido, v.gr., concesi6n de una playa sepultada por un maremoto-.

d) Procedimientos. El acto administrativo, antes de su emisión, requiere de ciertos procedimientos. Son los actos de trámite y preparatorios que preceden al acto. Son actos producidos por la propia Administración y en algún caso por el particular. Así, por ejemplo, el nombramiento de un profesor universitario sólo podrá ser dictado después de una serie de actos que componen un procedimiento: llamado a concurso, inscripción, oposición, etcétera. Igualmente una adjudicación tendrá lugar luego de una serie de actos que forman parte del procedimiento de selección del contratista.

Los procedimientos serán distintos según el objeto del acto. Por aquello que ya dijimos acerca de la íntima relación entre el procedimiento y la materia objeto de él, puesto que el procedimiento, para ser útil, ha de acomodarse a los fines. Así, no puede haber un procedimiento único para los distintos tipos de actividad.

El procedimiento administrativo común, general, se halla regulado en la ley que comentamos y fundamentalmente en su reglamento.

La norma considera un plocedimiento esencial el dictamen de un órgano de asesoramiento jurídico cuando el acto pueda afectar derechos subjetivos o intereses legítimos. Es un loable propósito tendiente a encauzar jurídicamente toda la actividad administrativa ("el apartamiento de las conclusiones de los organismos técnicos, sólo pue-de permitirse con la demostración de que ha mediado error u omisión de entidad suficiente para descalificar tales dictámenes", CNFed ContAdm, Sala l, 11/9/86, "Defilippe"). No obstante el carácter de

LEY 19.549 87esencial que se atribuye al dictamen jurídico, su ausencia no determina necesariamente y en todos los casos la nulidad del acto (ver art. 14).

La declaración en que consiste el acto administrativo se forma a través de un procedimiento. Esto se debe a una doble causa: a) que siendo el Estado una persona moral, que persigue el interés público, su "voluntad" se forma mediante la actuación de una serie de órganos; b) la "juridización" cada vez mayor del actuar administrativo.

e) Motivación. La motivación es la explicitación de la causa; esto es la declaración de cuáles son la expresión de las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto, y se halla contenida dentro de los "considerandos". Sin embargo, no autoriza a asignarle valor normativo a los "considerandos" si sus conceptos no han sido reproducidos en la parte dispositiva, máxime si de ella se desprende un sentido diverso. Para discernir el sentido de la norma debe estimarse como elemento central el texto mismo de la parte dispositiva, toda vez que es en ella donde la Administraci6n consagró el alcance que entendió debía darse (Procuración del Tesoro, dictamen 272/91, BO, 29/4/91, 2a sección, p. 21).

Aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales. Desde el punte de vista del particular responde a una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales. Constituye un requisito referido a la razonabilidad. A partir de la norma existe la obligación genérica de motivar todos los actos administranvos. El principio general es la motivación, salvo que no exista necesidad jurídica de ella.

El requisito de la motivación tiene una mayor importancia en los actos realizadps en ejercicio de facultades discrecionales, pues solamente la motivación de estos actos permite al juez determinar si son o no razonables. La discrecionalidad no es arbitrariedad (CNFedCont Adm, Sala III, 17/9/84, "Hughes Tool Co.", LL, 1984-D-363; Procuración del Tesoro, dictamen del 10/10/89, BO, 30/5/90, 2a sección, p. 22).

La motivación debe ser concomitante al acto, aunque en algunos casos puede admitirse la motivación previa, si ella surge de informes y dictámenes que sean expresamente invocados (CNFedContAdm, Sala III, 22/5/86, "Del Río"). Excepcionalmente el vicio de la falta de motivación podrá ser suplido por una motivación ulterior, siempre que ella sea suficientemente desarrollada (Dromi; CSJN Fallos, 305:203, "Robledo"; CNFedContAdm, Sala III, 6/8/87, "Vidal Castro").

La motivación insuficiente permite acudir, para interpretar el acto, a las actuaciones anteriores, ya que deben considerarse en su totalidad y no aisladamente porque son partes integrantes de un proce8 8 RA GI MEN DE PROCEDI MIENTO S AD MINI STRATI VO S

dimiento y, como etapas del mismo, son interdependientes y conexas entre sí (Procuración del Tesoro, dictamen 256/91, BO, 2214192, 2a sección, p. 21).

f) Finalidad. El último elemento que trata la norma que comentamos es la finalidad. Así como la determinación del elemento causa se realiza con la pregunta "¿por qué?", el elemento fin del acto se determina con la pregunta "¿para qué?".

La finalidad es el bien jurídico perseguido con el dictado del acto; es el resultado previsto legalmente como el correspondiente al tipo de acto dictado. Así la finalidad del acto que disuelve una manifestación tumultuosa es proteger el orden público, la paz pública.

Es harto sabido que la actividad administrativa de be procurar la satisfacción concreta del interés público, del bien común. Esto constituye el fin del procedimiento. Cualquier desviación de esa finalidad lo vicia.

No pueden perseguirse otros fines, ni públicos ni privados. En el primero se desvirtúa la competencia; en el segundo, habría además una ilicitud natural -dolo- por parte del agente que representa al órgano. La actividad administrativa debe tender siempre a satisfacer, directa o indirectamente, necesidades de interés público. La organización administrativa y la distribuci6n de competencia entre sus órganos determinan qué intereses públicos tiene que atender cada órgano y cada persona pública.

Por ello, como afirma Marienhoff, todo acto administrativo particular tiene una finalidad propia, correlativa a su objeto o contenido. Esta relación objeto-fin responde específicamente a la finalidad perseguida por la norma y por la que se le confirió la competencia al órgano que dictó la resolución particular, y aquélla, ley en sentido formal o material, tiene su punto de partida y está condicionada, a su vez, por la norma constitucional que autoriza su dictado y la relación existente entre ella y el fin perseguido por la Constitución.

Es decir, que en todos los actos administrativos existe una primera y común finalidad, que se va especificando a través de la distribución de competencias dentro de la Administración y que determina el objeto o contenido que pueden tener esos actos.

La norma contempla tales recaudos estableciendo que: 1) el acto debe cumplir con la finalidad que inspiró la norma por la que se otorgó competencia al órgano emisor; 2) no puede perseguir otra finalidad que la que corresponda a la causa y objeto del acto, y 3) el contenido u objeto del acto tiene que ser adecuadamente proporcional a esa finalidad .

LEY 19.549 894 Contratos, permisos y concesiones. - La ley excluye a los contratos administrativos,

a los permisos y concesiones de la aplicación de las normas de este titulo, los que se regirán por sus leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de aquéllas. Debe consignarse que no excluye la aplicación directa de las normas de esta ley, y de su reglamento, en lo que hace a las cuestiones relacionadas con los tres títulos restantes (I, II y IV). Toda exclusión es de interpretación restrictiva.FORAfA

Art. 8°- El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepci6n y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.

1 Concepto. - ka declaración de la Administración, ya signifique volición, cognición o juicio, se concreta en el acto administrativo. Para que adquiera entidad en el mundo jurídico debe exteriorizarse.

. Se llama "forma" del acto administrativo al modo o manera de producirse esa exteriorización.

La forma constituye un elemento de certeza del acto y al mismo tiempo una garantía para los particulares.

No es posible concebir la existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera que ella sea -escrita, verbal o por signos-, por lo cual cabe sostener que la forma es también esencial para la validez del acto administrativo.

Algunos autores engloban en este elemento los trámites preliminares para el dictado del acto -v.gr., Heredia-, llamados por otros "formalidades" .

También cierta doctrina engloba en el elemento "forma" las actuaciones posteriores al acto, como por ejemplo, su publicidad (Gordillo).

Sin embargo, pensamos con Zelaya que la ley se pronuncia por el criterio restringido, y se refiere a la instrumentalización de la voluntad y también a constatarla o documentarla. El procedimiento previo a la emisión del acto se expone en el art. 7°, inc. d, y la notificación y publicación en el art. 11.

La le y en e l art í culo que come ntamos circunscribe el con cepto de forma a una acepción estricta,. entendiendo por tal la declaración90 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

de voluntad una vez formada, o sea, la que debe observarse o se observa al emitir el acto. Actúa como medio de transporte de dicha voluntad al campo jurídico, a los fines de asegurar su prueba y de permitir el conocimiento de su contenido.

2. Ree;llisitos. - El derecho positivo en el orden nacional nos señala los siguientes: lugar y fecha de emisión del acto. Que sea escrito, expreso y firmado. A ello debe agregarse la determinaci6n del órgano emisor y la funci6n que ejerce, el sello aclaratorio de firma y la emisión por conducto del instrumento idóneo. Tratándose de un órgano colegiado, el acta de la sesi6n.

Con relación a los requisitos legales, coincidimos con Zelaya en que es un error haber incluido la firma, y que ésta no es requisito de forma, sino sencillamente lo esencial para la existencia del acto administrativo; mientras no exista la firma, el acto materialmente no existe.

Si un decreto o una resolución no están firmados, significa que no hay decreto ni resolución. Hay un papel escrito, sin trascendencia jurídica alguna. Podría verse en ello un proyecto, a lo sumo.

Cuando falta una forma esencial, el acto es nulo, pero no nos parece jurídico proclamar la nulidad de un acto no firmado.

Por oposición a la escrita tenemos la forma verbal. Es común en la administración interna, por ejemplo, en las 6rdenes de servicio de un superior a un inferior jerárquico o a alguien que se encuentra en una sujeción especial (CNFedContAdm, Sala III, 1614/85, "Cambios Teletour") bien entendido que referidas a actividades de poca significaci6n, pues cuando ello no se da, los problemas de responsabilidad, del deber de obediencia, del derecho de desobedecer, etc., exigen la orden escrita.

También es común en la actividad policial (orden de detención, disolución de manifestaciones, etcétera).

En general son actos que se extinguen inmediatamente por el instantáneo cumplimiento del objeto.

Existe la posibilidad de que actos de gran significación jurídica sean producidos verbalmente, por exigirlo así las circunstancias, pero necesariamente deben ser seguidos del acto escrito que los ratifique o reitere, según sea lo que corresponda.

Otra forma la constituyen los signos o señales. Pueden emanar de un agente de la Administración (p.ej., policía del tránsito) o de un elemento físico (semáforo, etcétera).

La gama es numerosa, pero es indudable que en todos los supuestos nos encontramos ante una exteriorización de voluntad expresa.

Hay que distinguir entre los signos que exteriorizan el acto administrativo y aquellos que constituyen su notificación.

En el primer grupo pueden incluirse los movimientos de brazos del agente de tránsito, las luces del semáforo, etc., y en él se percibe la contemporaneidad entre el acto y su notificación. En el segundo, el letrero indicador de velocidad máxima en determinada zona del camino o al ingreso a zona urbanizada. No hay duda de que el acto fue ya dictado por autoridad competente y la señal lo notifica, a fin de que el conductor no pueda alegar ignorancia en caso de contravenir la norma.

El órgano y su función deben estar explicitados en el acto administrativo. De una u otra manera tienen que surgir del instrumento. Si ello no se cumple, el acto estará viciado.

El uso del idioma nacional no ha sido enumerado entre los requisitos por considerárselo superfluo. Pero hay que recalcar que todos los actos deben estar escritos en el idioma nacional.El acto debe dictarse en instrumento idóneo.

3. Traseendeneia. - La significación y trascendencia que tienen las formas en nuestra materia es muy superior a la que asumen en el derecho privado. Coincidimos con Cassagne en que el formalismo administrativo "cumple con una función diferente que el formalismo del derecho civil o comercial, donde lo que se trata de tutelar es la seguridad jurídica o la aceleración del tráfico mercantil".

En derecho administrativo cumplen las ~"formas" una función de garantía, tanto de los derechos de los particulares como del orden acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa.

El formalismo no solamente aparece exigido en la cúspide del poder del Estado por el sistema de controles recíprocos entre los órganos que ejercen el poder estatal (legislativo, ejecutivo y judicial), sino en toda la organización interna del Ejecutivo, ya que de su observancia dependen los sistemas de control jerárquico que se establezcan en la 6rbita del Poder Ejecutivo, cuyos actos, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, son los que en mayor medida interesan a nuestra disciplina.

No nos convence la opini6n de que en ausencia de acto expreso la nota de la Administración que hace saber al destinatario la decisión de la misma, reúna las condiciones de "acto decisorio" y la de "acto de notificación" (Procuración del Tesoro, Dictámenes, 137-134, 151-659, 156-1; dictamen 59/91, BO, 6/11/91, 2a sección, p. 18).

4. Clasiffcación. - En derecho administrativo no rige la clásica distinci6n que recoge nuestro Código Civil entre formas ad solemnitatem y ad probationem, dada la distinta funci6n que la forma cumple en dicha disciplina.92 RkGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

En cuanto a la distinción entre formas "esenciales y no esenciales", observamos que, a pesar de las objeciones que nos merece una calificación de cuño civilista, lo utiliza la ley en su art. 14, inc.rb.

Los conceptos de formas esenciales y no esenciales deben correlacionarse con el criterio referente a la rigidez o flexibilidad de las formas y a los distintos tipos de invalidación que puedan afectar el acto a consecuencia de un defecto formal.

La circunstancia de que la forma sea o no esencial incidirá en la gravedad del vicio, y por ende, en las consecuencias de la invalidación, mientras que la rigidez o flexibilidad repercute en el margen de apreciación o valoraci6n que sobre el defecto pueda tener o no el ór-gano que revise el acto.VfAS DE NECNO

Art. 9°- La Administración se abstendrá:a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho

administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales.b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso

administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado.

1. Preliminar. - El artículo que comentamos ha receptado normativamente una situación peculiar en el obrar de la Administración pública, denominada "vía de hecho administrativa". Las consecuencias de la vía de hecho inciden decisivamente en la esfera personal de los ciudadanos, ya que restringen indebidamente -pues falta en estos casos la habilitación necesaria para legitimar la acción administrativalos derechos y garantías individuales.

2. Vía de heebo y vía de dereebo. - En general, la vía de hecho se opone a la vía de derecho. Ésta es el medio legal utilizado por una persona para hacer valer sus pretensiones; aquélla es el medio ilegal empleado por una persona para concretarlas.

En el campo del derecho civil no hay dificultad para delimitar las "vías de hecho", que se verifican siempre que un particular sin título ejecutorio pretende por la fuerza material constreñir a otro particular a cumplir las obligaciones asumidas.

La vía de hecho en derecho administrativo es más difícil de comprender: podemos, en principio, establecer que es una irregularidad grosera cometida por la Administración contra el derecho de propiedad o contra una libertad pública.

3 Vías de beebo administrativas. - El principio de legalidad pauta globalmente la actividad administrativa y, consecuentemente, todos los actos de la Administración pública están subordinados a una norma habilitadora, aunque no necesariamente de rango legal.

Cuando la Administración pública quebranta este principio y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de aquella base sustentadora, se está en presencia de una "vía de hecho". Situación ésta que genera -como principales efectos- la ilicitud del obrar administrativo y, consiguientemente, la responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

4. Presupuestos de las vías de beebo. - Vamos a estudiarlos por separado:a) Comportamiento matenal. La vía de hecho consiste en un comportamiento material

observado por la Administración pública, y consçcuentemente, para cierta parte de la doctrina, los actos administrativos considerados independientemente de su ejecución no pueden constituir vía de hecho (Bielsa).

Este comportamiento material debe ser observado por la propia Administración pública, aunque no cabe descartar totalmente la vía de hecho cometida por quien, pese a no integrar la estructura orgánica de la Administración, obra, sin embargo, en virtud de autorización de ella (p.ej., contratista de obras públicas o concesionario de servicios públicos).

Ahora bien, no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, pues en virtud de su autotutela ejecutiva, el uso de la coacción -de concurrir los pertinentes requisitos- es perfectamente legítimo (art. 12, LNPA).

b) Irregularidad en dicho comportamiento. La configuración de la vía de hecho exige la irregularidad del comportamiento material, situación susceptible de producirse tanto en los casos de irregularidad del comportamiento material en sí considerado, como en los de irre-gularidad del acto administrativo que le dio origen.

La mayor parte de las operaciones administrativas requieren un acto administrativo previo. Si éste no ha llegado a dictarse falta la cobertura que autoriza y delimita los alcances de la ejecución, y, por ende, el particular afectado queda privado de las garantías del debido94 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

procçso adjetivo (art. 1°, inc. f, LNPA) e impedido de ejercer los remedios que el ordenamiento jurídico establece para impugnar la decisión administrativa. Dentro de esta situación -que configura la vía de hecho "típica"- encuadran también, por especial previsión de la LNPA, las hipótesis contempladas en el inc. b referidas a la ejecución de un acto administrativo, estando pendiente algún recurso de los que, en virtud de norma expresa, implican la suspensión de los efectos ejecutorios y la ejecución de un acto administrativo pendiente de notificación.

La solución es, para algunos, teóricamente desacertada, "pues este supuesto se refiere a un caso de muy dudosa calidad de vía de hecho", según la opinión de Grecco, para quien la idea fundamental subyacente en el esquema diseñado por la ley ha sido, probablemente, que en las mencionadas hipótesis la legalidad es quebrantada-inde-pendientemente del valor jurídico de la decisión o acto administrativo-, por la circunstancia de que o cesa la autotutela ejecutiva (ejecución suspendida; art. 12, párr. 1° in fine, LNPA) o el acto administrativo no es eficaz (art. 11, LNPA, y art. 39, RLNPA).

Al margen de la inexistencia del acto administrativo (y de los supuestos que la ley asimila a tal situación) la irregularidad del comportamiento material administrativo puede provenir: l) de la discordia indudable entre el acto administrativo y la ejecución material; así, por ejemplo, si en una requisición el acto individualizador contempla unos bienes y se pretende requisar otros; 2) de las modalidades de la ejecución: cuando, aun existiendo un acto administrativo legitimador, la Administración no está habilitada para ejecutar por sus propios medios el mandato en él contenido, sea por su especial naturaleza o por determinada prohibición de la ley (art. 12, LNPA).

c) Irregularidad en el acto administrativo. Tnversamente de lo que acontece en las situaciones anteriormente analizadas -en las cuales es el comportamiento material de la Administración pública el conceptuado irregular-, en el supuesto que ahora examinamos, la irregularidad proviene, no ya de la operación administrativa considerada en sí misma, sino de la decisión o acto administrativo que se ejecuta. Claro es que no cualquier clase de irregularidad del acto administrativo puede generar eventualmente una vía de hecho, ya que no basta una simple ilegalidad, que en este caso puede resolverse mediante la im-pugnación del acto administrativo. La hipótesis tratada engloba, en primer lugar, las situaciones calificadas como inexistencia virtual por carecer el autor del acto administrativo de toda competencia en el área, como ocurre, por ejemplo, en la usurpación de funciones, situación en la cual de ningún modo puede conectarse la decisión con las

potestades atribuidas a la Administración pública. Y comprende, además, aquellas otras situaciones verificadas cuando, aun emanando el acto de una autoridad administrativa, la decisión es entitativamente ajena a la aplicación de un texto normativo (v.gr., imposición de tributos sin ley formal que lo permita, de gravámenes reales a propiedades privadas dispuesta por autoridades administrativas sin habilitación legal, etcétera).

En estas hipótesis -tradicionalmente encuadradas dentro de la categoría de la incompetencia absoluta-, la irregularidad surge de circunstancias objetivas fácilmente comprobables o de la calidad del autor del acto y es razonable, por lo tanto, que la operación material administrativa no esté legitimada.

Opina Linares que una "teoría de las vías de hecho" no puede formularse como plena sin incluir la del "acto jurídicamente inexistente" (ver comentario al art. 14) porque no es correcto pensar que la vía de hecho no deba tener otro contenido que el de "hecho material" consumado por un órgano administrativo sin acto administrativo previo.

d) Atentado o lesión de una libertad pública o del derecho de propiedad. El comportamiento material irregular de la Administraci6n debe vincularse inexorablemente con los bienes que resulten afectados por- aquel obrar. La vía de hecho se refiere -en su construcción tradicional-, a los derechos emergentes de la propiedad (inmobiliaria o mobiliaria), o bien a alguna de las libertades públicas garantizadas por el ordenamiento jurídico, incluso a la lesión de una libertad innominada.

5. Consecaenciss de 1s vís de becho. - La producción de una vía de hecho genera como efecto principal la paralización de la jurisdicción contenciosoadministrativa para entender en el juzgamiento de las cuestiones que de aquélla se deriven. Corresponde en tales casos la intervención de jurisdicción ordinaria, pues el juzgamiento de las vías de hecho corresponderá al tribunal que deba aplicar la disciplina general del derecho común de la responsabilidad (art. 100, Const. nacional; art. 2°, inc. 6°, ley 48, y arts. 41 y 45, ley 13.998) conforme al ámbito territorial pertinente, el cual es competente para la determinación de la responsabilidad patrimonial -precisando la naturaleza y extensión de los daños- y la fijación de las indemnizaciones correspondientes por los perjuicios irrogados al particular con motivo de la vía de hecho. La LNPA contempla la impugnación de las vías de hecho (art. 23, inc. d), y hace referencia a los supuestos del inc. b del artículo que comentamos .

96 REGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

SEENCIO o AMBIsiiEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Art. 10. - El silencio o la ambiguedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa.

Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo.

Si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración.

1. Concepto. - La carga que grava a la Administración pública de emitir el pertinente acto administrativo y el derecho del particular a ese respecto, vendrían ciertamente a ser ineficaces si el propio ordenamiento jurídico no arbitrara remedios idóneos para el caso de que aquélla no cumpla. Debido a ello la LNPA y su reglamentación han estatuido diversas técnicas destinadas a evitar, o por lo menos atemperar, los efectos de la morosidad administrativa.

El artículo que comentamos se ocupa de uno de esos medios: el silencio administrativo Aste se produce cuando el 6rgano administrativo no resuelve expresamente la petición o pretensión deducida por el particular. Es una ficción que la norma establece en beneficio del que inició el procedimiento.

2 Clases. - El silencio administrativo reviste dos modalidades plenamente concebidas y reguladas por el derecho positivo: a) el efecto y alcance de permisión total de lo concretamente pretendido: silencio positivo, y b) el de denegación, también total de lo que se hubiera pedido: silencio negativo. Para que el silencio tenga el primer alcance debe estar así determinado expresamente por la ley, en caso contrario el alcance será el segundo.

3 Silencio y ambiguedad. - El texto de la norma que comentamos sugiere algunas reflexiones relacionadas con la equiparación entre silencio y ambiguedad en cuanto a las consecuencias jurídicas. Esta solución no puede estar exenta de reproches, ya que, mientras el silencio es fáctica y jurídicamente definible, la ambiguedad, por el contrario, discurre por un carril eminentemente sub)etivlsta, que suscitará en la práctica administrativa eternas discusiones. Una decisión

LEY 19.549 97

clara para la Administración puede ser ambigua para el particular, con toda la gama de derivaciones que ello provoca. La cuestión de si hay ambiguedad, remite, por lo demás, a un problema de interpretación del acto administrativo que puede ser solucionado por vía de los principios generales.

4 Regulaci6n. - La LNPA y su reglamentación regularon el silencio administrativo con carácter general en el artículo que CQmentamos y respecto de los distintos recursos en particular en los arts. 87, 91, 98 y concordantes.

5. El silencio como acto presunto. - Antiguamente se daba al silencio el contenido de un acto presunto. Ello basado en que el objeto de impugnación de los recursos administrativos y del conteneiosoadministrativo es siempre un acto administrativo. Si el sileneio en la Administraeión se estima como un verdadero acto de ella, de sentido desestimatorio, parece necesario unir a él los adjetivos que ealifican en general los actos administrativos expresos: firme, consentido, confirmatorio, etcétera. Del mismo modo y por las mismas razones aplicables a los actos expresos, parece necesario fijar un plazo para la válida impugnación de esas decisiones presuntas, a fin de evitar una situación de indefinida pendencia.

La ley no establece plazo, como verc,uos, para impugnar el silencio ficto (porque el silencio es una ficción). No nos encontramos, entonces, ante un acto presunto.

6 El silencio como becho. - El silencio no puede ser una declaración de voluntad (acto), sino, precísamente, la ausencia de toda actividad volitiva, ante la cual no son admisibles procesos interpretativos tendientes a averiguar el sentido de una voluntad que no existe.

Así cabe decir que el silencio es un puro hecho al que la ley reconoce ciertos efectos jurídicos. Éstos se limitan a la finalidad perseguida por el legislador, es decir, a evitar que la ausencia de una decisión determine la pérdida de eventuales derechos de los particulares.

7 Inactividad formal e inactividad material de la Administración. - Es preciso distinguir entre actividad material y actividad formal de la Administracion. Esta distinción resulta útil al caracterizar relaciones administrativas que, aunque distintas, se engloban de ordinario bajo el título general de la inactividad administrativa.

Por inactividad material se entiende una pasividad, un no hacer de la Administracion déntro del marco de sus competencias ordinarias. La inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento: es la simple no contestación a una petición de los particulares.7 Hutchinson. I LA98 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Mediante una petición provocatoria y la ayuda del silencio administrativo, se concreta la inactividad material de la Administración en una inactividad formal provocada.

8. sileDcio negativo. - El silencio administrativo negativo no tiene otra finalidad que fa_ilitar al interesado que inició el procedimiento administrativo el acceso a una impugnación ulterior (administrativa o judicial).

Es una garantía frente a la pasividad de la Administración; permite a aquel que formuló una petición o recurso ante la Administración acudir a las vías de impugnación en cada caso admisibles frente a lo que se presume una denegación. La 'presuncion de que, transcurridos ciertos plazos se ha "denegado" la petición deja abierta al particular la vía recursiva o procesal para satisfacer su pretensión.

El silencio negativo es una presunción legal a favor del particular, pudiendo éste utilizarla o esperar la decisión expresa de la Administración, que necesariamente debería sobrevenir. No es el silencio una sanción a la pasividad administrativa sino que tiende a la protección del parkcular.

9. Silencio positivo. - La inactividad de la Administración en este caso tiene por efecto estimar la pretensión deducida por el interesado. Su operatividad es excepcional y subordinada a la existencia de una norma jurídica que concretamente le otorgue tal carácter (CNFedContAdm, Sala IV, 2015186, "Matadero Frigorífico Antártico", LL, 1988-A-84).

No puede caracterizarse sin más como la otra faz del silencio desestimatorio. Con ello se estimula insensiblemente un tratamiento centralmente común de ambas versiones y la intercambiabilidad de sus técnicas y problemáticas. En los supuestos específicamente contem-plados por las normas a las que remite la LNPA, se entiende que la Administración accede, dando significado positivo a su pasividad. Tal diversidad de consecuencias, comparándola con el silencio negativo, tiene su fundamento en la específica naturaleza de las decisiones que en tales casos corresponde adoptar a la Administración. Lo que se espera de ella es la remoción de unos límites que han sido impuestos a los derechos de los particulares, cuyo ejercicio quedaría condicionado a la constatación de su compatibilidad con el bien común.

En efecto, puede entenderse que la Administración se reserva la posibilidad de prohibir, durante un período determinado, el ejercicio de unas actividades cuyo desarrollo se pretende según se le ha comunicado. De no pronunciarse, se estima que renuncia a tales facultades, y las posibilidades propias de los derechos previamente poseídos, puede ejercitarlas su titular. Pero entender al silencio positivo como ausencia de prohibición por el transcurso de un cierto lapso es lo que induce a poner en duda la legitimidad de su utilización para la remoción de supuestos límites a derechos subjetivos. Si tales derechos no son siempre perfilables sin el concurso expreso de la Administración, ésta no puede renunciar a sus potestades prohibitorias de conductas ilícitas, puesto que el posible conflicto entre intereses públicos y privados exige en ocasiones un pronunciamiento concreto indeclinable.

Una vez calificada positivamente la pasividad de la Administración, el peticionario queda protegido por el mismo sistema de garantías que obran para los actos expresos y la Administración vinculada indefectiblemente por las consecuencias de su inactividad, lo cual ex-plica que, no sin alarma, hayan contemplado algunos autores las graves trascendencias que para el bien público, en definitiva, puedan seguirse con el juego de tal automatismo, por la desidia de un funcionario o el puro azar de extravío de una documentación.

Cabe decir que a tal interpretación del silencio positivo habría que agregarle que sólo a cambio del cumplimiento exacto y preciso de las formalidades legales puede reconocérseles derechos a los particulares y por ello no puede admitirse que tal silencio administrativo pros-pere.cuando lo concedido por el silencio no puede autorizarse con arreglo a la ley.

Constituyen supuestos de silencio administrativo positivo en nuestro ordenamiento, entre otros, las previsiones del art. 102 del decr. 5720/72 (reglamento de contrataciones del Estado) y del art. 16 del decr. 12.180/65 (reglamento del Registro Nacional de Construcciones de Obras Públicas).

También lo era el art. 4° del decr. 1842/87 referido a la desmonopolización de los servicios públicos prestados por empresas estatales, que establecía que "los particulares que deseen producir y proveer bienes o prestar servicios en las áreas de competencia del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, notificarán su intención, en cada caso,... Si, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la notificación... Ia secretaría correpondiente no se opusiere, con expresión de fundamentos, el interesado quedará autorizado de pleno derecho, sin necesidad de acto alguno de autoridad competente, a producir o proveer los bienes o prestar los servicios sobre los cuales haya versado la notificación". La inconveniencia de esta solución legal es evidente, y ha dado lugar a cuestionamientos judiciales de cierta importancia.

10. Requisitos para que se confgure el silencio. - Se pueden clasificar de la siguiente forma:100 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

a) Generales El artículo que comentamos regula con carácter general el silencio de la Administración, prescribiendo que si las normas especiales no prevén un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin que se produzca dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Aministración. Por lo tanto, con carácter general, la configuración del silencio requiere:

I) Transcurso del plazo establecido o, en su caso, el de sesenta días, computado según el art. 1°, inc. e, ap. 2°, de la ley, y desde la recepción del escrito del interesado en la oficina respectiva.

2) Denuncia de la mora administrativa, exteriorizada por la interposición del escrito de "pronto despacho".3) Cumplimiento de un plazo complementario de treinta días.

b) Pwt¿cuIares Pese a esta regulación general, otras normas del ordenamiento estatuyen plazos específicos en materia de silencio administrativo, como ocurre en el régimen recursivo estructurado en el RLNPA.

Allí, el "silencio desestimatorio" está legislado para los recursos de reconsideración (arts. 86 y 87), el jerárquico (art. 91) y el de alzada(art. 98).

1l. Demora de la Administración. - Es esencial para la operatividad tanto del silencio negativo como del positivo.

En lo que atañe al silencio, es procedimentalmente necesario que, transcurrido el plazo legal que tenía para resolver la petición del particular, éste conmine previamente a la Administración, a fin de que, expresamente y en un sentido u otro, se pronuncie dentro de determinado plazo, bien entendido que, como cualquier otra persona deudora u obligada a algo, de no cumplir la obligación legalmente impuesta, mcurrirá en mora.

El artículo exige, para que opere el silencio, la denuncia de la mora, por lo cual, al no existir esa denuncia, falta un presupuesto procedimental indispensable para que exista el "presunto acto administrativo" susceptible de revisión jurisdiccional.

Para precisar adecuadamente los efectos de la mora, conviene observar que, aunque el establecimiento de plazos precisos sea esencial para que ella se dé como tal, no se puede decir que exista por el simple hecho de que, durante un período temporal más o menos dilatado, la Administración mantenga una actitud pasiva respecto de una concreta pretensión, sino después de que transcurra un determinado plazo en que esa inactividad resolutiva persista, después que, oportuna y

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fehacientemente, el interesado haya hecho ver a la Administración su conducta improcedente; es decir, que se le inste -pronto despachosolicitando que produzca su debida resolución.

El transcurso de los plazos es imprescindible: la ficción legal que la norma implementa sólo produce sus efectos a partir del cumplimiento de los términos fijados. De ahí la improcedencia -por prematuridad- de la petición de pronto despacho solicitada antes de transcurridos los sesenta días o la acción judicial antes de vencer los treinta días subsiguientes.

12. Iniciación y consumación del silencio administrativo. - De lo dicho precedentemente se infiere que es requisito indispensable para la producción de los efectos del silencio que se identifique y conerete con indiscutible precisión, ante todo, cuál es el día inieial del eómputo de los plazos expresados. Éste es un problema de simple soluei6n, puesto que será la feeha ofieial de planteamiento de la solicitud la que originó la iniciación de dieho cómputo. O, en otras palabras, el término se inicia en el momento en que tiene lugar la recepeión por el órgano administrativo competente de la petición del particular que determinó su obligación de resolver, salvo supuestos en que la Administración tenga que suplir defieiencias en la petición, o deba, neeesariamente, cumplir engorrosos trámites técnicos.

Como término final, del que se origina la produceión del efeeto -positivo o negativo- del sileneio para el interesado, hay que estar al día a partir del cual expira el plazo, general o especialmente señalado por la ley, a lo largo de cuyo transcurso se abstuvo el órgano adminis -trativo de dictar su resolución, con denuncia de la mora.

13 Resoluciones hrdías. - Veremos las diferentes aristas que presenta esta cuestión.a) Consideraciones generales. Hemos de referirnos al concepto, naturaleza y efectos

de las llamadas resoluciones tardías o extemporáneas. El expreso designio de la ley es la fijación del momento a partir del cual se posibilita al particular ejercer su facultad impugnaticia, cuando ha transcurrido el plazo que establece sin que la Administración haya decidido, pero no se preocupa de advertir si, no obstante esta posibilidad de impugnar, en todo caso queda en pie la obligación de aquélla de resolver expresamente.

Establecida la obligatoriedad de que la Administración resuelva (CNFedContAdm, Sala IV, 713189, "Baragiola", LL, 1990-A-631), cualquiera que sea el momento en que lo haga, puede ocurrir que no siempre el pronunciamiento administrativo ocurra dentro del plazo fijado. Estaremos, así, ante las denominadas resoluciones tardías.102 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Determinado el elemento temporal mediante el cual puede decirse que un acto administrativo no fue producido oportunamente, o sea, que no tuvo lugar dentro del plazo señalado por el ordenamiento jurídico para que se reconociera o rechazara expresamente el derecho pretendido por el interesado, corresponde estudiar los problemas que pueden plantear las resoluciones tardías o extemporáneas.- b) Efectos de la resolución tardía. La resolución extemporánea tiene consecuencias diversas, según sea el efecto acordado al silencio de la Administración. No es lo mismo, para la cuesti6n que encaramos, que el silencio sea~positivo o negativo. Veremos estas dos situaciones.

c) Caracteres de la decisión tardía frente al silencio positivo. Expresa García de Enterría que es inaceptable que la Administración resuelva expresamente de modo diverso al otorgamiento positivo que se ha producido en favor del particular por el transcurso del plazo del silencio. En el mismo sentido Grecco, quien manifiesta que ello constituye "un límite al ejercicio de la actuación administrativa posterior. Y consiguientemente, las potestades revocatorias de la Administración encuéntranse subordinadas en su ejercicio a la concurrencia de las condiciones bajo las cuales la misma es autorizada por la ley" (arts. 17 y 18, LNPA).

Por eso, de acuerdo con esta corriente doctrinaria, a la inversa de lo que ocurre en el caso del silencio con signo negativo, la Administración no puede desconocer, contradecir ni alterar mediante la emisi6n de un acto posterior expreso -menos en los casos que puedan caer en lo contemplado por los arts. 17 y 18, LNPA- la situación jurídica consolidada al amparo del tácito.

Se piensa que la Administración no puede desconocer, contradecir ni alterar, mediante un acto expreso, la situación jurídica creada al amparo del acto originario, ya que el conjunto de facultades que ex lege se siguieron de ello para el particular, gozan de idéntica garantía de estabilidad y permanencia que si hubieran sido otorgadas explícitamente .

De conformidad con esta tesis, cuando por la inactividad de la Administración opera el silencio administrativo y a su amparo se produce la adquisición de algún derecho para el particular, la resolución expresa, pero tardía, no podrá gozar de validez, más que cuando su contenido sea en un todo conforme o confirmatorio de la primitiva resolución presunta. Si esto fuera así, vendría a ser absurdo y carente de sentido que, deducida la voluntad de la Administración de su propio silencio, hubiera que mantener ohligado al órgano adminis trativo a resolver, en todo caso, de un modo expreso. Porque en

LEY 19.549 103nada podrá cambiar aquella situación, ya engendrada, si, en tanto la decisión extemporánea sea contraria a la presunta y la deja sin efecto, aquélla viene a ser nula. Dicho en otros términos, que la resolución tardía, para que sea válida, no podrá tener otro sentido y significado que el de simple ratificación expresa de lo tácitamente resuelto.

Debemos recordar que la institución del silencio administrativo, más que una auténtica sanción que la ley impone a la pasividad administrativa, constituye una simple presunción legal, iuris tantum, lo mismo en la modalidad positiva que en la negativa, exigida por el principio de seguridad jurídica y de respeto a los derechos de los particulares en virtud de cuya ficción, en el primer caso, se entiende conforme al concreto ordenamiento jurídico, la solicitud de aquél, y, en el segundo, que lo que él pretendió, no se ha podido conceder. Con el efecto, en el primer caso, de que el derecho pueda ya ostentarse y ser ejercido como si expresamente se lo hubiera declarado o reconocido por la Administración, y, en el segundo, que el propio interesado pueda impugnar lo negado tácitamente, por el mismo procedimiento y con idéntico efecto con que podría hacerlo en caso de una expresa denegación de aquél (Reyes Monterreal).

Por otra parte, conviene reiterar que en ningún momento desaparece para la Administración la facultad y obligación de resolver que la ley misma convierte en inexcusable deber. Y al resolver, en ningún caso puede sentirse vinculada por el efecto preexistentemente producido por su propia conducta omisiva.

Si la resolución tardía no pudiera alterar, al menos en principio, la situaci6n precedentemente reconocida o denegada, carecería de toda raz6n y sentido práctico y jurídico la obligaci6n legal de resolver en forma expresa.

Dijimos que el silencio administrativo, por sí solo, no crea ni extingue derechos, ya que su eficacia está condicionada a que lo pretendido por el particular sea conforme a derecho.

De otro modo se llegaría al absurdo de que por el transcurso de un plazo de inactividad administrativa habría que considerar permitido lo que está prohibido, estimar cancelados sin prescripci6n arbitrios no satisfechos, etc., lo cual es inadmisible.

d) La resolución tard ía y el silencio negativo . Plantea menos problemas que la situaci6n precedentemente estudiada. La resoluci6n expresa con el mismo alcance que la presunta-esto es, denegatoria- en nada perjudica al particular. A lo sumo éste deberá ampliar los fundamentos de su impugnaci6n, si ya la ha efectuado. Caso contrario, los plazos comienzan a correr desde la resoluci6n expresa. Si el particular tenía plazo para accionar por silencio y lo dej6 vencer,104 RtGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

la resolución tardía le brinda un nuevo plazo de impugnación (el que la norma ofrece respecto de la resolución expresa). Como conclusión, el silencio negativo, más que un acto de contenido decisorio, es una presunción de acto de significaci6n desestimatoria, a fin de facilitar la impugnación que acoge la ley como garantía del particular.

Por todo ello, es posible impugnar el acto administrativo expreso, aunque no se hubiera impugnado el presunto, como también es procedente que, después de declarada inadmisible por extemporánea-en las legislaciones que prevén plazo para atacar el acto presunto- la im-pugnación contra la resolución presunta, se interponga una nueva contra la denegación expresa posterior, con base en las mismas pretensiones .

Si ia resolución expresa es favorable a las pretensiones del particular (de signo contrario a la presunta), el interesado habrá visto satisfechas sus pretensiones. Si esto ocurre cuando ya el afectado por el acto presunto ha planteado su acción judicial, tendríamos un caso similar al allanamiento.E~CACIA DEL ACTO: NO7WCACIÓN Y PIJBLICACIÓN

Art. 11. - Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado y el de alcance general, de publicación. Los administrados podrán antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros.

1 Publicación y notifeación de los actos administrativos. - El acto administrativo, de acuerdo con su carácter general o concreto, puede ser fuente de derecho objetivo o creador de situaciones jurídicas individuales. En cualquier caso, se comprende la necesidad de que se lo comunique y dé a conocer a la colectividad o a las personas particularmente interesadas en sus efectos. Crear el derecho secretamente carecería de sentido.

De ello se infiere que la eficacia de los actos, como más adelante veremos, depende, en los de carácter general, del requisito de la publicación, y, en los de carácter concreto, de la notificación.

2 Notifeación. - Por su naturaleza jurídica, es un elemento que no forma parte del acto, sino que le sigue, es posterior a la perfección de él.

LEY 19.549 105

El acto administrativo, pues, tiene vida jurídica independiente de su notificación. Ésta puede afectar a la vinculación o sujeción del particular al acto, mas no a la existencia de éste. Se relaciona con la eficacia (CNFedContAdm, Sala III, 11/5/89, "Tula Gómez").

La notificación es, por lo tanto, un acto nuevo, y su función es doble: a) constituye una condición jurídica para la eficacia de los actos administrativos, y b) actúa como presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación del acto notificado.

Dada la importancia de ambas funciones, conviene dejar sentados con claridad los casos en que la notificación es obligatoria y los requisitos con que se la ha de hacer.3 Requisitos. - Pueden ser clasificados de la siguiente manera:

a) Subjetivos. Sujeto activo de la notificación es el órgano que dictó el acto; sujeto pasivo o destinatario es el interesado en dicho acto.

b) Objetivos La notificación deberá contener los siguientes extremos: la expresión de los recursos que procedan; el órgano ante el que hubieran de presentarse recursos, y plazos para recurrir. Los interesados, no obstante, pueden interponer cualquier otro recurso que estimen pertinente.

c) De la actividad En cuanto al lugar, las notificaciones se dirigirán en todo caso al domicilio del interesado. De no estar presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio. En lo concerniente al tiempo, toda notificación se practicará en el plazo máximo de diez días, a partir de la resolución o acto que se notifique (art. 40, RLNPA). Y en lo referente a la forma, las notificaciones se realizarán mediante oficio, cédula, telegrama, etc., o sea, todos los medios que permitan tener constancia de la recepción, la fecha o la identidad del acto notificado (art. 41, RLNPA).¿Qué efectos produce una notificación defectuosa?

Como regla general, las notificaciones defectuosas no producen efectos legales (art. 44, RLNPA). Esta regla, sin embargo, debe ser matizada en relación con el vicio en que haya incurrido la notificación y con la posibilidad de subsanación de dichas notificaciones (art. 44RLNPA). Ver lo que decimos en el comentario respectivo.

4. Publicación. Consideraciones generales. - De acuerdo con el artículo, para que produzcan efectos jurídicos los actos de carácter general -decretos y demás disposiciones administrativas- habrán de publicarse en el Boletín Oficial, y entrarán en vigor, de conformidadrcon106 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

lo dispuesto en el art. 103 del RLNPA, t.o. 1991, a los ocho días de su completa publicación en el Boletín Oficial si en ellos no se dispone otra cosa. La publicaci6n es, por consiguiente, un requisito que condiciona su vigencia (Fallos, 251:404; 252:19).

Constituyendo algunos de los actos de carácter general normas jurídicas obligatorias (v.gr., reglamentos) la publicación es para ellos requisito sine qua non de eficacia. En los actos de alcance general no normativos, la notificación como condición posterior de su eficacia podría en algunos supuestos suplir a la publicación.

La publicación se corresponde, por su naturaleza, con los actos de carácter general y con los que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos; pero no hay ningún impedimento para que también los actos especiales o concretos se publiquen.

Lo único que no es lícito a la Administración, repetimos, es intentar suplir la notificación, en los casos en que sea obligatoria, con la publicación.

La publicación, en sentido estricto, es una forma solemne, especial, de dar a conocer la voluntad de la Administración a los particulares interesados. Dice el artículo que comentamos que los actos de alcance particular se notifican y los de alcance general se publican. La notificación es una comunicación individual; la publicación, una comunicación general e impersonal. Las distintas formas de manifestación se fundan en la propia finalidad y naturaleza del acto.

Es físicamente imposible hacer llegar particularmente la disposición impersonal a cada uno de los destinatarios de ella. Por eso hay que presumir que después de cumplirse determinadas formalidades la conocen todos los obligados a cumplirla.

Cuando los actos generales han sido debidamente publicados, la ignorancia de ellos no exime de su cumplimiento (nemo ius ignorare cessetur). Si los particulares pudieran eludir el cumplimiento de los actos de carácter general, con el pretexto de que los ignoraban, el orden social estaría seriamente amenazado, y fácilmente sobrevendría la anarquía. Una vez publicados, los actos de alcance general se reputan conocidos. Ciertamente esto es una ficción: en la realidad, el conocimiento de ellos no se adquiere en nuestra época en el Boletín Oficial, que nadie lee. La publicación tiene por objeto, no tanto dar a conocer la ley, o los actos, cuanto fijar el momento desde el cual se los considerará conocidos.

5. Momento en que entran en vigor las disposiciones publiesdas. - El art. 103 del RLNPA establece a partir de qué momento se reputan conocidos los actos de alcance general. Veremos en detalle

LEY 19.549 107los problemas que esa norma plantea al tratarla. En lo que aquí interesa diremos que ella especifica que los actos publicados producirán efectos, desde el día que en ello se determine, y si no designan tiempo, después de ocho días, computados desde el día siguiente al de la publicación.

Sigue, pues, la norma, el sistema simultáneo para la entrada en vigor de los actos de alcance general, pues las disposiciones comienzan a regir en todo el territorio ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial, a no ser que ellos mismos señalen otro plazo.

6. Fundamento ,y efectos de 1s publicación de actos generales sin contenido normativo. - La publicación de instrucciones y circulares no es más que una norma de comunicación de ellas a los órganos administrativos interesados. Su falta de publicación no afecta ni a su validez ni a sus efectos. Puede prescindirse de ella y comunicarlas directamente a los distintos agentes; pueden, a su vez, emplearse las formalidades de publicidad que se estimen oportunas. Ninguna trascendencia tiene la forma en que se lo haga. Y es que lo que le interesa conocer al particular, y le importa a la Administración que el particular conozca, es la ley, el reglamento. La circular respecto de aquél no tiene ninguna trascendencia (Silva Cencio).

En cuanto a la publicación de los anuncios de convocatoria de concursos, subastas, etc., la exigencia de su publicidad se apoya en el principio de igualdad de los particulares. Con ello se pretende dar igualdad de oportunidades y evitar el riesgo de parcialidad que implicaría la publicidad sometida a estrictas exigencias formales.

Existen medidas internas que tienen trascendencia respecto de los particulares y que, aun siendo medidas particulares, por sus repercusiones generales se exige publicidad, por ejemplo, acto de delegación.

7. Perfección y efescis de los actos Jldministrativos. - Un acto administrativo y un acto de alcance general están constituidos por el conjunto de elementos que funcionan como requisitos de su validez. Ahora bien, el acto administrativo no es, por la simple circunstancia de que reúna tales requisitos, jurídicamente eficaz, pues, como surge de la LNPA y de su reglamentación, la eficacia quedará supeditada a su notificación, y si se trata de un reglamento, a su publicación.

Son varias, por tanto, las causas que determinan la pendencia de la eficacia de los actos administrativos de alcance general.

a) Por no haberse notificado o publicado, a cuyos requisitos nos referiremos con posterioridad.

b) En segundo lugar, cuando así se infiera del contenido del acto. Esto ocurre en los actos sometidos a condición o término, pues108 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

mientras éste no transcurra, o aquélla no se cumpla, el acto administrativo, aunque perfecto, no produce efectos.

Resumiendo, los actos administrativos adquieren eficacia desde su notificación. Así, un acto favorable no notificado no crea derecho (CNFedContAdm, Sala III, 1/12/92, "Vila"). La presunta excepción de la parte última del artículo que comentamos no es tal, ya que si el particular pide el cumplimiento del acto estamos en presencia de una presentación espontánea de la que se infiere un conocimiento fehaciente de aquél, que es una de las formas válidas de notificación (art. 41, RLNPA). De donde resulta que el cumplimiento se efectuará después de su notificación, o sea cuando ya el acto ha adquirido eficacia.

Sí, en cambio, constituye una excepción al principio de publicación de los actos de alcance general. Aquí, a diferencia de lo que comentábamos, el particular puede exigir su cumplimiento sin que se haya producido la publicidad del acto -condición de su eficacia-. Se exige, como requisito, que nó perjudique derechos de terceros.PRES{JNCIÓN DE l>EGrrlMlDAD Y FtJERZA EJECUrORU

Art. 12. - El acto administrativo goza de presunción de legitimidad: su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.

Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

1. Caraeteres del acto administrativo. - Atafien a su operatividad, al relacionarse con su validez, ejecución y efectos. La doctrina clásica argentina considera características propias del acto administrativo a la presunc¿ón de legitimidad y a la ejecutoriedad (Ulla, Fiorini, etc.); la corriente más moderna sostiene que también constituyen caracteres del acto la estabilidad y la impugnabilidad (Gordillo).

En las normas que comentamos la presunción de legitimidad y la impugnabilidad asumen categorías de regla general; en cambio la eje

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cutoriedad y la estabilidad tienen carácter contingente. Pueden o no acompañar al acto.Coincidimos con Cassagne en que "la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en dos

planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la Administración para el cumplimiento del acto administrativo, sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción; la ejecutividad, en cambio, se refiere al título del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo -conforme a nuestro ordenamiento legal- aquel acto que dictado con todos los recaudos que prescriben las normas legales, tiene fuerza obligatoria".

Resulta de lo anterior que la ejecutividad constituye un rasgo común y ordinario de los actos administrativos, consecuencia de su propia fuerza de obligar, no así la ejecutoriedad que acompaña a ciertos actos.

Desde un punto de vista metodológico la presunción de legitimidad y 1e ejecutoriedad deberían estudiarse en la fase de la eficacia del acto administrativo, en cambio los aspectos referidos a la estabilidad deben tratarse con la extinción del acto y la impugnabilidad en la sede del procedimiento administrativo.

2. Presunción de legitimidad. - El artículo que comentamos, en unaforma no demasiado correcta, pero sumamente expresiva, afirma que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad. No es que sea válido, sino que simplemente se presume que ha sido emitido conforme al ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente.

Consecuente con ello, la Administración no debe probar con anticipación que sus actos son legítimos, es decir que han sido dictados de conformidad con el ordenamiento. Es al particular a quien corresponde la carga de probar la eventual invalidez.

Es una presunción legal impuesta por el legislador por razones de conveniencia y se funda en el hecho de que "si no existiera tal principio, toda la actividad estatal podría ser cuestionada ante la posibilidad de justificar la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos al anteponer el interés individual y privado al bien común" (Cassagne).

a) Fundamentos. Podemos dividir los distintos fundamentos que se han dado en dos grupos:

1) De orden sustancial. Para algunos la presunción de legitimidad de los actos administrativos radica en la presunción de validez que acompaña a todos los actos estatales. Así, dice Fiorini, todos los ac110 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

tos de derecho público, de cualquier clase que fueren, tienen presunción de validez jurídica inmediata. Toda ley se considera constitucional, toda sentencia se considera válida y todo acto administrativo se presume legítimo. Ello porque todos ellos (ley, sentencia, acto) constituyen una expresión del poder soberano del Estado.

2) De orden formal. Las motivaciones de orden formal para justificar tal presunción están dadas por las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos. Ello está establecido en la LNPA que regula la competencia, en cuanto se refiere al origen de la actividad administsativa, que a la postre va a resultar manifestada en un acto administrativo, la preparación de la actividad administrativa, e incluye en ella, entre otras medidas preliminares a la emisión del acto, el dictamen jurídico, y a su vez la parte decisoria del acto (debe resolver todas las cuestiones planteadas, etcétera).

Este principio aparece como necesario, pues si no existiera, toda la actividad de la Administración sería cuestionable ab initio obstaculizando el cumplimiento del interés general.

b) Alcance del principio. Indiscutiblemente es una presunción legal relativa, provisional, transitoria, calificada como presunción iuris tantum, que puede desvirtuar el interesado demostrando que el acto controvierte el orden jurídico. Tal presunción no es un valor consa-grado, absoluto, iuris et de iure, sino un "juicio hipotético", que puede invertirse acreditando que el acto tiene ilegitimidad.

c) Consecuencia y efectos. El Estado no necesita declarar que su actividad es legítima; la presunción de legitimidad de que gozan sus actos administrativos significa que ellos deben considerarse legítimos hasta la prueba y declaración en contrario. A consecuencia de esa presunción hay una igualación provisional de los actos legítimos con los que luego de presumirse legítimos se declaran ilegítimos.

El particular, en cambio, necesita alegar-y en muchos casos probar- la ilegitimidad (CNFedContAdm, Sala III, 514/88, "Guarrochena Crespo", JA, 1989-III-61; CSJN, Fallos, 29]:499; 294:69) y lograr que un órgano administrativo o judicial la declare tal. Mientras ello no ocurra el acto sigue presumiéndose legítimo.

Corresponde la carga de probar la eventual invalidez a quienes tengan interés en ello, es decir, que para los actos administrativos se tiene, a diferencia de lo que ocurre en derecho privado, la inversión de la carga de la prueba (CNFedContAdm, Sala I, 216192, "Centro de Capitanes de Ultramar y Oficiales de la Marina Mercante", JA, 1991I-132). Así el Estado puede pretender el cumplimiento de la obligación del Darticular que surge de un acto administrativo, debiendo elLEY 19.549111

particular que se sienta lesionado invocar y probar la invalidez del acto.El acto administrativo aparece como un acto obligatorio, cuyos efectos vmculan

igualmente a los particulares y a la propia Administración -ver lo que decimos al comentar los arts. 17 y 18-. Esto puede afirmarse de todo acto, como expresa la norma, incluso del defec-tuoso, mientras no se declare su ilegitimidad (CNFedContAdm, Sala IV, 18/11/86,"Vilar").

3. La obligatoriedad del acto. Ejecotividad. - Supuesta la legitimidad del acto administrativo la eficacia jurídica de éste se despliega plenamente, manifestándose en una serie de consecuencias, algunas de las cuales han venido a afirmarse como nota esencial e insoslayable del acto administrativo objetivamente considerado, cuales son: la obligatoriedad y exigibilidad del acto administrativo y, en ciertos casos, la ejecución de oficio o posibilidad de ejecución forzosa en manos de la Administración.

El acto administrativo que se beneficia de la presunción de legitimidad lo hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa

previa. Previamente a cualquier verificación por un juez, el acto administrativo vincula a la obe-dzencza.

Esa declaración administrativa (acto) que define una situación jurídica nueva, crea inmediatamente esta situación. El particular a quien afecte tal declaración queda obligado por la fuerza misma de aquélla. Esto se conoce con la denominación de autotutela declarativa. Significa que la Administración posee lo que se denomina acción de oficio para, por sí, crear una situación jurídica determinada.

De ahí surge que el acto tiene plena fuerza obligatoria y ejecutiva. Ejecutividad del acto es obligatoriedad, exigibilidad y el deber de cumplimiento que el acto implica. Esto en modo alguno puede considerarse una especialidad de los actos administrativos, pues todos los actos jurídicos son, en principio, obligatorios. Lo que sí es una prerrogativa de la Administración es la de dirimir las controversias con los particulares que con ella se relacionan y decidir las cuestiones unilateralmente por actos obligatorios y ejecutivos (González Pérez).

Conforme a lo expuesto, debe entenderse por ejecutividad la cualidad jurídica que se le reconoce a la Administración para proceder a realizar los actos y operaciones que la ejecución del acto comporta. Así, decir que un acto administrativo es ejecutivo, equivale a afirmar que tiene fuerza obligatoria y que puede llevarse a la práctica -puesta en movimiento de los órganos inferiores de la Administración tendiente a lograr la ejecución de lo mandado-.112 REGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

4. Ejecutoriedad (autotutela ejecutoria). - Como hemos visto, la ejecutividad significa que el acto es obligatorio y que abstractamente puede ser exigido, en cambio la ejecutoriedad designa la particular ap-titud de determinados actos administrativos, con relaci6n al ejercicio del poder administrativo de coacción frente a los particulares. Significa que la Administración por sí sola puede ejecutar el acto (ejecución de oficio).

La ejecueión de oficio de los actos administrativos sólo puede ser predicada respecto de aquellos que imponen deberes positivos o negativos, cuyo cumplimiento pueda no ser voluntariamente aceptado por el particular obligado. No cabe hablar de ejecutoriedad o posibilidad de ejecución forzosa en actos que no imponen obligaciones a particulares .

Así como el ordenamiento exime a la Administración de la carga de obtener una sentencia ejecutiva (autotutela declarativa; acción de oficio), en ciertos casos la faculta para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de recabar el apoyo judicial (autotutela ejecutoria; ejecución de oficio). Esta ejecución forzosa sólo cabe referirla respecto de aquellos actos cuyos destinatarios resistan el cumphmiento.

a) Fundamentos. En cuanto a los fundamentos hay diversidad de opiniones, pero puede afirmarse que se basa la ejecución forzosa en la necesidad de que las atribuciones del Estado, que la legislación ordena que se realicen administrativamente, no estén sujetas a las trabas y dilaciones propias de la intervención de los tribunales. Reposa, además, en la presunción de legitimidad del acto administrativo, la que a su vez se basa en la idea de que los órganos estatales son en realidad instrumentos desinteresados que normalmente sólo persiguen la satisfacción de necesidades colectivas dentro del ámbito del ordenamiento jurídico. Estas consideraciones, según algunos autores, obligan a concluir que la situación del poder público es muy diferente a la de los particulares, pues éstos no tienen ni desinterés en sus actos ni el control que puede existir dentro de la organización administrativa.

b) Alcance. El artículo que comentamos formula enfáticamente que "su fuerza ejecutoria [del acto] faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o natura leza del acto exigieren la intervención judicial-". A primera vista pareciera que la ejecutoriedad es consustancial al acto, algo esencial a él, con dos únicas excepciones: cuando la ley o la naturaleza del acto exijan la intervención judicial.

Con relación al último supuesto encontramos múltiples ejemplos: la ejecución de multas por regla general no puede hacerla la Administración procediendo ella misma a vender los bienes del particular en

LEY 19.549 113subasta pública. Por el contrario, debe iniciar la correspondiente e]ecución judicial. Lo propio ocurre con el cobro de los servicios públicos. Realmente cuando la Administración puede ejecutar los bienes del particular es porque existe una ley que específicamente la autoriza. El principio es pues el inverso al establecido en el artículohabrá ejecutoriedad cuando la naturaleza del acto exima de la inter vención Judicial.

Cuando la norma determine que tendrá fuerza ejecutoria o que de la naturaleza del acto no surja lo contrario, nos da la medida de lo contingente de la facultad administrativa de ejecutar de oficio sus propios actos, porque de la naturaleza de infinidad de actos administrativos surge su calidad de no ejecutorios.

c) Manifestac¿ones de la ejecución de oficio. Se dice que las manifestaciones de la ejecutoriedad son: I) la imperatividad (posibilidad genérica de que el acto administrativo produzca sus efectos inmediatos); 2) la coercibilidad (aptitud del acto de ser exigido coactivamente por la Administración). Esta última es la que caracteriza exclusivamente a la eJecución forzosa, que se puede ejercer de diversas formas:

1) Coerción directa. La Administración puede forzar al particular a cumplir el acto.. 2) Coerción indirecta. La Administración para lograr el cumplimiento trata de forzar al particular mediante

multas, clausuras, inhabllitaciones, etcétera.3) Ejecución directa. Por parte de la Administración con cargo al obligado a cumplir el acto.4) Ejecución subsidiaria. La subrogación es un medio específico de la eJecuclón administrativa. Tiene lugar

cuando se trata de actos no personalísimos, que impliquen una actividad material y fungible realizada por un sujeto distinto del obligado (tercero).

5. Tipicidad y nominaffvidad. - Si bien no son en realidad caracteres del acto administrativo, conviene detenerse en ellos.

Tipicidad significa que todo acto administrativo es rigurosamente idóneo para disciplinar un caso concreto y satisfacer un interés determinado por la norma jurídica. Para conseguir los fines públicos la Administración debe utilizar

únicamente aquel acto que las normas le prescriben que use, no pudiendo elegir cualquier acto. Los tipos de actos que debe dictar la Administración son los previstos por las normas

La tipicidad tiene por contenido la predeterminación normativa de las figuras de cada acto y también la de los elementos que lo componen .

8 Hsarr hinersn Tl A114 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Además la Aslministración no tiene la posibilidad de crear actos que no estén previstos en una norma jurídica (nominatividad), a diferencia de lo que sucede en derecho privado donde las partes pueden crear nuevas figuras de actos y pueden dar vida a negocios innominados.

La tipicidad y la nominatividad impiden que puedan imponerse, por ejemplo, unilateralmente sujeciones que no hubieran sido previstas, ni aun mediante actos dictados en ejercicio de facultades de máxima discrecionalidad.

6. La denominada ejecutoriedad impropia. - Parte de la doctrina habla de dos tipos de ejecutoriedad: la propia y la impropia, entendiendo por ejecutoriedad propia aquella en que la ejecución del acto corresponde a la Administración misma, mientras que la impropia implica que si bien el acto emana de la Administración, su cumplimiento o ejecución compete al 6rgano judicial.

Hemos dicho que el aspecto fundamental de la ejecutoriedad radica, precisamente, en la potestad de hacer ejecutar el acto por la propia Administraci6n sin intervenci6n del órgano judicial. Siendo así, hay que concluir que, en la hip6tesis de la llamada "ejecutoriedad im-propia", en realidad no hay ejecutoriedad, ya que debe recurrirse al 6rgano judicial.Parece, pues, una categoría inútil.

7. Suspensión de los efectos del acto. - Tratándose de actos nulos la vigencia de los caracteres de presunci6n de legitimidad y ejecutoriedad -en su caso- plantea graves dificultades, que es conveniente aquilatar a fin de ver en qué medida siguen subsistentes aquéllos.

Por lo dicho hasta ahora, parecería que producido un acto afectado de un vicio determinante de nulidad, la Administraci6n puede igualmente exigir su cumplimiento. Así, el principal efecto de la nulidad, esto es, la falta de consecuencias del acto viciado, no se produce automáticamente. Dicho acto produce efectos, de manera que el particular debe reaccionar contra él a favor de la posibilidad de impugnarlo.

¿La interposici6n de un recurso contra el acto nulo suspende sin más su ejecuci6n? Es necesario un pronunciamiento expreso de la Administraci6n en este sentido, de oficio o a petici6n de parte, tal como lo dice la ley, a menos que una norma expresa establezca que la impugnaci6n del acto suspende sus efectos.

¿La Administraci6n es libre para hacer o no hacer dicho pronunciamiento? La norma dice "podrá suspender"; pareciera, de acuerdo con el texto, que fuera facultativo de la Administraci6n suspender

LEY 19.549 115

o no. Sin embargo, no podemos realizar una interpretaci6n tan simplista sin hacer antes unas cuantas reflexiones.

Dijimos que en los actos nulos es al particular a quien corresponde la carga de la impugnaci6n para evitar sus efectos. Esa necesidad se relaciona con el problema de la ejecutividad, pero nada tiene que ver con el de la validez del acto nulo. El acto sigue siendo nulo dada la imposibilidad de convalidaci6n por consentimiento o por cuaiquier otro medio. La invalidez del acto y los medios para pedirla no están sujetos a ningún plazo de prescripci6n. Respecto del acto nulo el paso del tiempo y el consentimiento del interesado nada significanya que la invalidez es de tal carácter que afecta al interés público, ai buen orden general, al orden público.

Tanto es así, que la nulidad debe declararse de oficio por la Administraci6n (art. 17), que en este aspecto no tiene restringida su facultad revocatoria, y también por el juez (art. 17 in fine). Si en el derecho administrativo se puede exigir y llevar a cabo el cumplimiento del acto en virtud de las prerrogativas de la Administraci6n que ya vimos, ello no agrega más que un plus- Ia obligaci6n de declararlo nulo desde el momento en que se advierta, por sí o por interesado, la existencia de una carga de nulidad, tal como lo prescribe la ley.

Por lo tanto, como a nadie le está permitido por exigencias elementales de justicia obtener un beneficio de su propia torpeza, la Administraci6n debe revocar el acto nulo inmediatamente y desde el momento que advierte la existencia de la nulidad. Y si ello requiere cierto tiempo, está obligado a suspender sus efectos, ya que si la Administraci6n pens6 que no estaba viciado y por eso comenz6 a ejecutarlo enseguida, ahora ya está advertida de la irfegularidad.

Hay que precisar que el particular ejerce el derecho a obtener un pronunciamiento expreso sobre la nulidad del acto contra el cual la impugnaci6n se dirige, y el ejercicio de ese derecho obliga al 6rgano a adoptar un pronunciamiento. Siendo así, la Administraci6n tendrá que declarar el acto nulo al dictar su pronunciamiento, y si al advertírsele sobre la infracci6n, el estudio del acto lleva al convencimiento de que es probable que deba declararse la nulidad porque ésta no es manifiesta, si no puede inmediatamente revocar el acto por la necesidad de cumplir ciertos trámites, tienen que suspenderse sus efectos, ya que sería incongruente aplicar un acto que más adelante habría de desaparecer, con efectos ex tunc, de la esfera jurídica.

La expresi6n "la Administraci6n podrá" significa en buenos términos que lo que aquélla puede hacer es no suspender los efectos del acto cuando, al no apreciar la existencia real de la nulidad, no aparezca indudablemente que deba hacerse lugar a la declaraci6n de nulidad116 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

solicitada. Porque si bien es verdad que el art. 17 dice que deberá revocar el acto nulo, ello sólo significa que habrá de hacerlo cuando aprecie la existencia real de la infracción, porque esta impugnación de nulidad, como todas las demás, no implica el derecho a obtener un pronunciamiento en determinado sentido, sino solamente el derecho a obtener una decisión expresa del órgano.

a) Signifieado de "parte". El artículo nos dice que la suspensión puede ser decretada de oficio o a petición de parte. ¿Qué hay que entender por parte? Es claro que al afectuarse un pedido para que el acto sea declarado nulo, es ello objeto de un procedimiento adminis trativo, y en éste se considera interesados a quienes lo promuevan como titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos (art. 3°, RLNPA). Coincidimos con Garrido Falla, en que no se requiere haber sido parte de la relación en la cual se produjo el acto nulo, sino que debe considerarse suficiente la condición de "perjudicado", "tercero interesado", "titular de un interés legalmeníe protegido".b) Excepciones al principio general. Son las siguieníes:

1) Obligatoriedad de la Administración. El artículo reconoce que la principal consecuencia de la ejecutoriedad, como principio general, es la no suspensión del acto ante la iníerposición de recursos (CNFedContAdm, Sala IV, 25/2186, "JNG c/Yusin").

Así, establece que "su fuerza ejecutoria [del acto]... impide que los recursos que interponen los administrados suspendan su ejecución y efectos". He aquí el principio que, por supuesto, no es absoluío, ya que, a continuación, el mismo artículo esíablece que el recurso tendrá efecto suspensivo cuando una norma expresa establezca lo contrario (p.ej., art. 17, ley 21.695; conf. CNFedContAdm, Sala III, 2/8/90, "IFONA", JA, 1990-III-126). En este caso la suspensi6n es obligatoria para la Administraci6n, y si no obstante ejecuta el acto recurrido, incurre en vía de hecho (art. 9°, inc. b, LNPA).

2) Facultades de la Administración. La norma reconoce además a la Administraci6n la facultad de suspender la ejecuci6n del acto, de oficio o a pétici6n de parte y mediante resolución fundada en tres hip6tesis; veremos cada supuesto.

a) Interés público. Es una causal de gran amplitud. La Administraci6n está en mejores condiciones para resolver si la ejecuci6n del acto perjudica el interés público. Quien e,valúe la existencia del interés público será el 6rgano que deba tramitar el recurso que muchas veces no es el ernisor del acto. Deberá ver si decretar la suspensi6n resulta menos dañosa para la comunidad que no hacerlo (CNFedContAdm, Sala IV, 10/5/84, "SADAIC").

LEY 19.549 1 17

b) Perjuicio grave. La redacci6n del artículo es valiosa en cuanto se aparta del criterio del daño irreparable, que era de interpretaci6n sumamente restrictiva, toda vez que se postulaba la imposibilidad de la existencia de daños irreparables, en atención a que el Estado siempre era solvente. Sólo se exige ahora la posibilidad de originar un daño grave. Por cierto que sólo el daño no autoriza a suspender los efectos del acto; debe ir unido a la nulidad absoluta o al interés público (p.ej., si el daño es producido por un acto válido, no por ello se suspende el acto; a lo sumo podrá ser indemnizado, si corresponde).

c) Nulidad absoluta. Ya nos hemos referido a algunos aspectos de este problema. Al hablar de "alegación" y no de "alegar y probar", se refiere a un vicio manifiesto, el cual, por lo tanto, no necesita probarse. Basta la alegación del particular para que la Administraci6n reconozca el vicio.RETROACTmDAD DEI, ACTO

Art. 13. - El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.

1. Consideraciones generales. - Este artículo se relaciona con la eficacia del acto en cuanto al tiempo -por eso algo adelantamos al exponer el art. 11-; trata el problema de la retroactividad o irretroactividad del acto. Una de los cuestiones más complejas y más conflictivas del derecho es la relativa a los efectos de las normas con respecto al tiempo. Es principio de derecho que las normas disponen para el futuro. Principio comúnmente llamado de irretroactividad de la norma, que presenta características diversas. Así:

a) En el derecho administrativo, la no retroactividad también ha tenido cabida con carácter general, ya que la doctrina nacional admitía el principio de la irretroactividad del acto administrativo. El artículo que comentamos parece sentar el principio opuesto, pero no es así; coincidimos con Cassagne en que permite la aplicaci6n retroactiva del acto en determinadas situaciones jurídicas, asumiendo un carácter excepcional. La regla sigue siendo, pues, la irretroactividad del acto administrativo (CNCiv, Sala G, 2714192, "Rozanski", LL, 1992-E-3243. b) En el campo del derecho privado, el principio de la irretroactividad de la ley tiene su incidencia en el hecho de que si la relación jurídica creada es instantánea o de consumo ininterrumpido, por ser ésta de cumplimiento único, alcanza su perfeccionamiento jurídico tan118 RtGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

pronto se desarrolla, lo cual obsta, si se cumplió bajo la vigencia de la derogada, a que la nueva norma se le aplique. Nadie concibe racionalmente que relaciones jurídicas cumplidas a tenor de una normativa determinada sean posteriormente revisadas por otra norma, ya que vivieron, nacieron, se cumplieron y se extinguieron con aquélla. La nueva norma no existía entonces, de manera que su aplicación era imposible.

Sin embargo, el dinamismo de toda relación jurídica lleva a que muchos de los efectos de ellas se extiendan en el tiempo, más allá del propio agotamiento de la relación.

En este caso, las consecuencias y efectos se rigen por la norma vigente en su respectivo momento, de modo que cada cual posee su propia normatividad. Es lo que se denomina aplicación inmediata de la ley.

c) En el ámbito del derecho penal, la irretroactividad tiene raigambre en la Constitución, a través de lo dispuesto por el art. 18, y sustento legislativo según lo establecido en el art. 1° del Cód. Penal. La única salvedad a la aplicación irretroactiva de la ley punitiva la tenemos en el caso de la ley penal más benigna.

2. Fundamento de la irretroacffvidad del acto. - La Constitución nacional da sustento a la irretroactividad del acto administrativo, por medio de sus proporciones intrínsecas y del sentido teleológico de su ser.

Es fundamento de razón jurídica que toda regla de conducta dispone para lo futuro, salvo que la excepción haya sido expresamente contemplada. La ley, el contrato, la sentencia, los actos administrativos, los actos jurídicos en general, rigen para el futuro y remiten las situaciones pasadas y sus manifestaciones al régimen vigente en su momento.

El fundamento no radica directamente en el art. 3° del Cód. Civil, sino que es un principio de sana 16gica jurídica que toma en cuenta la conveniencia de respetar la estabilidad y seguridad de los derechos. Atañe, por lo tanto, al equilibrio de las relaciones entre el particular y la Administración.

Esas razones jurídicas conllev,an al afianzamiento de la seguridad jurídica, mediante un cierto grado de previsibilidad en las relaciones sociales y transacciones jurídicas basado en el conocimiento de que ellas se rigen por sus propias normas en función de su contemporaneidad .

Sin embargo, también se podría sostener que el fundamento de la irretroactividad en relación con el acto administrativo se encuentra en la aplicación analógica del art. 3° del Cód. Civil.

LEY 19.549 119

Los títulos preliminares del Código Civil, como desde hace mucho se ha interpretado, corresponden a una teoría general del derecho y por lo tanto son aplicables a todas las manifestaciones jurídicas en sus diversas acepciones. El hecho de estar la norma en la parte general y Título Preliminar del Código, la señala como principio general no específico, del derecho civil o privado.

El acto administrativo es un acto jurídico y como tal le son aplicables los principios generales del derecho, como a todo acto de igual naturaleza, y le caben, en consecuencia, similares principios que informan la teoría del derecho. El derecho administrativo no es un ordenamiento aparte en el mundo jurídico.

3. ¿En qué consiste la retroacbvidad?- La aplicación retroactiva del acto administrativo consiste en su aplicación a relaciones jurídicas ya consumadas antes de su eficacia.

En otras palabras, hay retroactividad cuando los efectos jurídicos de un acto administrativo que se han producido antes de la eficacia del nuevo acto, se regulan por éste. Puede ocurrir, así, tanto respecto del nacimiento o constitución, vigencia o extinci6n de las relaciones jurídicas ya consumadas, como también estableciendo efectos diferentes de los anteriormente estabflecidos. A saber:

a) Cuando el nuevo acto vuelve sobre la constitución de una relaci6n jurídica administrativa anteriormente constituida.

b) Cuando el acto vuelve sobre la extinci6n de una relación jurídica anteriormente extinguida.

c) Cuando el acto se refiere a los efectos de una relación jurídica producidos antes de la eficacia del nuevo acto.

d) Cuando el acto atribuye efectos que antes no tenía el acto originario.e) Cuando el nuevo acto reconoce efectos anteriores a un acto sujeto a aprobación.Como puede observarse en estos casos -con excepción del ap. d en que se

establecen efectos diferentes del acto anterior y en otras situaciones similares, ya que la ejemplificación anterior no agota las posibilidades-, el nuevo acto afectaría a los efectos ya consumados.

Es particularmente importante no confundir los efectos retroactivos con los efectos inmediatos del acto, teniendo en cuenta, principalmente, que las situaciones jurídicas administrativas son de tracto sucesivo .

4. Distinción entre beebos y estados de dereebo. - A través de lo que llevamos dicho, se hace necesario distinguir entre el hecho en sí o sea aquel que se consuma en una actuaci6n instantánea, y respecto120 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

del cual las normas son irretroactivas (p.ej., determinado alumno ha aprobado una determinada materia; este hecho supone una condición adquirida instantáneamente; lo ha sido con arreglo a una norma válida y eficaz en un momento determinado, y de ahí que una norma posterior no pueda negarle esa condición), y los estados o situaciones de hecho o situaciones sucesivas, que producen efectos para el futuro.

Un estado de hecho no es ya la condición del alumno de haber aprobado una materia, sino el status de alumno, su vida cotidiana, que va produciendo efectos sucesivos y del que sí se puede hablar de normas que puedan afectarle. Así, un alumno no puede oretender que no se le modifique la situación, puesto que no se trata de un hecho instantáneo, sino de hechos sucesivos (p.ej., establecer un arancel para cursar, fijar un plazo distinto durante el cual no pueda rendir una materia desaprobada, disponer de turnos de exámenes, etcétera).

5. Los dereebos adquiridos. - La ley admite, en ciertos casos, la retroactividad, poniendo como condición que no se lesionen derechos adquiridos. Como dice Borda, pocos conceptos jurídicos han tenido mayor auge que el de los derechos adquiridos, y es que resulta superficialmente subyugante este principio de que tales derechos no pueden ser afectados por los actos nuevos. Sin embargo, a poco que se abona en la idea, se revela hoy en día hueca de contenido.

Un derecho adquirido es un derecho que las normas reconocen actualmente, que está incorporado al patrimonio si es de índole econ6mica, pero el problema se plantea cuando se quiere usar de ese concepto como pivote sobre el cual hay que juzgar la retroactividad de las normas. El momento en que un derecho se transforma en adquirido no depende de lo que el juzgador o el intérprete estime justo, sino de la naturaleza jurídica del derecho en cuestión (CSJN, Fallos, 242:40). Así, se ha dicho con razón, que si se consideran retroactivas las normas que afectan, a partir de su sanción, derechos nacidos o adquiridos bajo la norma anterior, todas las normas, de cualquier clase, serían retroactivas (p.ej., aquella que estableció la colegiación obligatoria en la Capital, como requisito para ejercer la profesión. Sin embargo, esto no significa afectar retroactivamente derechos adquiridos) .

Esto tiene máxima importancia, especialmente en nuestra materia, en la cual, por lo común, las relaciones jurídico-administrativas son de tracto sucesivo. No cabe duda de

que este problema tiene más importancia respecto de los reglamentos que de los actos administrativos, pero igualmente conviene advertir al respecto.

Desde Duguit se han sugerido conceptos que solucionaran la cuestión; quizás el más certero sea el que se refiere a los efectos totalmontsv rosncalir~ ne

LEY 19.549 1216. Supuestos eD que se admite la retroactividad. - No obstante el aparente

absolutismo del principio enunciado no es tal, en la medida en que la ley y la doctrina han admitido casos de aplicación retroactiva del acto, que encuentran su fundamento en la legalidad administrativa.

El artículo contempla, por tanto, ciertos supuestos en que, excepcionalmente, se admite la retroactividad. También existen otros. Ellos son:

a) Cuando se dictare en sustitución de otro revocado. A su vez comprende dos positilidades:

1) Revocación por razones de grave ilegitimidad originaria. Ésta tiene efectos retroactivos. En este caso el acto no existió válidamente en ningún momento, y si resulta obligatorio y exigible por la presunción de legitimidad, al declararse la nulidad de él se la retrotraerá hasta su nacimiento, desvirtuando aquella presunción (ver comentario al art. 12). Ello no ocurre con el acto anulable.

2) Revocación por razones de ilegitimidad sobreviniente. En este caso el acto administrativo resultará inválido por un cambio en el ordenamiento jurídico. Los efectos de la extinción-retroactivos o irretroactivos- dependerán del grado de invalidez. Si se trata de una grave ilegitimidad, el acto originario debe estimarse nulo y el acto que revoca tendrá efectos retroactivos -desde el momento en que cambió el ordenamiento jurídico-. Si el acto fuera anulable, los efectos serán ex nunc.

b) Saneamiento del acto administrativo. El saneamiento del acto administrativo no procede respecto de los actos nulos, sino solamente de los anulables (art. 19, LNPA). Los efectos del saneamiento se retrotraen a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación (art. 19 in fine, LNPA). La retroactividad aquí es 16gica, pues tiende a conferir validez a un acto que no la poseía en principio y no a crear un acto nuevo. Se trata de sanear el orden jurídico afectado por el acto inválido.

c) Aprobación del acto administrativo. El acto sometido a aprobación es jurídicamente válido y su ejecución está sometida a la condición suspensiva de la aprobación. El acto de aprobación es distinto del acto aprobado y sus efectos son retroactivos a la fecha de este último. Con la aprobación se otorga eficacia al ejercicio de ciertos derechos de los particulares. Estos quedan sujetos en su validez al acto posterior, que aprueba la gestión realizada.

d) Extinción del acto administrativo que dispuso la revocación del acto estable. Ella posee efectos retroactivos. va aue la Dronia natura122 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

leza del acto lo exige para su vigencia, que no se concibe sin el reconocimiento retroactivo de los efectos del acto ilegítimamente revocado.

e) Cuando favoreciere al particular. El artículo que comentamos dice que el acto tendrá efectos retroactivos "cuando favoreciere al administrado". En este caso la relación jurídica es alcanzada por la retroactividad de un nuevo acto, pero con beneficios compensatorios o con situaciones benéficas no anteriormente previstas. Aquí pierde sentido la garantía que tutela la irretroactividad del acto, ya que queda ampliada la esfera de los derechos del particular. Por supuesto que esta posibilidad se dará si no se lesiona a terceros que pueden tener efectos consolidados. O sea, en ese caso, la retroactividad será posible si beneficia al interesado y no perjudica a terceros, cuya seguridad es preciso garantizar.

f) Cuando, sin beneficiar al particular ni perjudicar a terceros, no produce daño alguno. La falta de interés jurídico hace que el interesado no pueda intentar impugnaci6n alguna contra el acto. Es la designada con el nombre de "retroactividad tolerada".

g) Retroactividad por ley de orden público. También hay retroactividad cuando una ley de orden público prescribe la retroactividad de los efectos de determinados actos administrativos.

h) Retroactividad pactada. Hay también retroactividad en los casos en que ella haya sido pactada contractualmente, siempre que no configure una cláusula abusiva e irrazonable.

i) Actos declarativos. Los actos administrativos de género declarativo tienen generalmente efecto retroactivo, ya que sin crear una situaci6n nueva declaran la preexistencia de una situaci6n determinada.

j) Actos interpretativos. Es un caso similar al anterior. El acto interpretativo no es aut6nomo y aislado, sino que forma una unidad con el acto interpretado, al cual accede como razón de su existencia.

k) Acto aclaratorio. Tiene por objeto explicar un acto anterior oscuro o ambiguo, otorgándole precisi6n o determinando su sentido, liberándolo de ambiguedades. Un acto es aclaratorio cuando no contiene una alteraci6n de la voluntad declarada en el precepto que se pretende alcarar (Procuraci6n del Tesoro, dictamen 71/90, BO, 3/10/90, 2a secci6n, p. 19). También forma una unidad con el acto aclarado, siendo, por lo tanto, retroactivo. Coincidimos con Krause en que en el acto interpretado -y también en el aclarado- no se plantea propiamente la cuestión de retroactividad-en sentido estricto-, ya que las relaciones jurídicas anteriores al acto interpretativo o aclaratorio siguen siendo regidas por el acto interpretado o aclarado, si bien con el sentido, determinación o interpretaci6n dados por el acto nuevo.

LEY 19.549 1237. Efectos. - Si el acto administrativo lleva la retroactividad más lejos de los límites

concretos que autoriza la ley o que impone su propia naturaleza, será nulo en cuanto al exceso, nulidad que el particular deberá hacer valer.N~[DAD

Art. 14. - El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insatnable, en los siguientes casos:

Jl) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fisica o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta.

b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la fi-nalidad que inspiró su dictado.

1 El DCto administrativo defectlloso. - La Administración puede dictar actos administrativos defectuosos. Desígnase como tales a aquellos que advienen con deficiencias jurídicas; o sea que no han sido dictados de conformidad con los preceptos jurídicos a cuyo tenor debieron haberse producido. Son actos que, por lo tanto, presentan deficiencias, vicios, irregularidades.

Inmediatamente surgen algunas preguntas: ¿Cuál será la sanci6n a estas irregularidades? ¿Qué relaci6n tiene la irregularidad con la eficacia jurídica del acto realizado? ¿Quién puede prevalerse de la irregularidad? ¿Durante qué plazo podrá oponérsela? ¿Puede ella ser convalidada? Esas y otras más nos demuestran los múltiples problemas que debe resolver una teoría general de la invalidez de los actos administrativos.

2. La infracción ~l ordenJlmiento. - Postulado elemental de la Administración es su sumisión al derecho, formulación muy general del principio de legalidad. Inherente a este deber es la sanción a su incumplimiento, ya que no puede concebirse un mandato legal sin una sanCIón para su infracción.124 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

La infracción del ordenamiento por un acto administrativo determina la producci6n de determinados efectos anormales que afectan la validez del acto. Las infracciones que tienen ese alcance se denominan genéricamente invalidez (y, a veces, con el término muy amplio de nulidad). También existen infracciones que no impiden que el acto produzca sus efectos normales. Son los vicios "irrelevantes", "no invalidantes" o "intrascendentes".

3. Grados de insalidez. - Según la gravedad de la infracción del ordenamiento se dan distintos grados de invalidez. La LNPA admite dos grados de invalidez: el acto nulo de nulidad absoluta y el acto anulable. O sea la nulidad y la anulabilidad (CNFedContAdm, Sala IV, 2215186, "Robles") .

La teoría de la invalidez de los actos jurídicos es patrimonio común de la ciencia jurídica, en cuanto esquema de conceptos de teoría general del derecho, aunque esta teoría se haya construido sobre las técnicas y conceptos del derecho privado, ya que éste fue el primero en utilizarla. Sin embargo, en esta materia, como en otras, al tomar esos principios elaborados por el derecho privado, no fueron mantenidos por nuestra disciplina con sus caracteres iniciales, sino que han sido adaptados a los intereses en juego (el interés general, el de los particulares y el de los terceros). Por ello la teoría de la invalidez se ha integrado con los principios y normas del derecho administrativo, conformándose a éste, adquiriendo modalidades propias (CNCiv, Sala A, 30/3/78, LL, 1978-C-64). De esa forma ha sido receptado por la LNPA.

4. Diferenciss con el derecho priFado. - Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, cabe examinar las diferencias que presenta la teoría de la invalidez de los actos administrativos.

a) En primer lugar la regla es la anulabilidad del acto; la excepción: la nulidad (CNCom, Sala B. 11/6/79, LL, 1980-A-388; CNFed ContAdm, Sala III, 25/7/80, LL, 1982-A-577, 36.059-S). Al revés de lo que ocurre en el derecho civil, donde la sanción general aplicable al acto contrario a la ley es la de nulidad absoluta, y a partir de esta base el legislador depura, caso por caso, los supuestos de invalidez, estableciendo expresamente sanciones más débiles en supuestos concretos, en derecho administrativo se impone la regla contraria: la presunción de validez del acto administrativo, a partir de la cual el legislador, mediante un proceso depurador semejante al del derecho civil, pero de signo contrario, acota una serie de supuestos de grave-dad máxima a los que no alcanza la cobertura de aquella presunción y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta .

b) Una segunda fuente de diferencias resulta de otro principio básico del ordenamiento administrativo: la ejecutividad y eficacia inmediata de los actos administrativos. El acto es eficaz y ejecutivo con prescindencia de que sea válido o no, y esa eficacia virtual puede hacerse actual por la propia Administración, por medio de la ejecución de oficio. En el caso de los actos anulables, lo expuesto, unido a los plazos fugacísimos para impugnarlos, hace que se entiendan convalidados y resulten, no ya sólo ejecutivos y eficaces sino perfectamente "válidos" e inatacables. El acto anulable convalidado por falta de impugnación adecuada pasa a ser consentido y como tal resulta definitivamente protegido (CNFedContAdm, Sala II, 2716174, LL, 1978-A-762, 32.046-S).

En el caso del acto nulo, de nulidad absoluta, la superposición del carácter de la ejecutividad plantea graves dificultades que conviene analizar someramente.

Producido un acto afectado de un vicio determinante de la nulidad absoluta, la Administración, no obstante, puede exigir y en ciertos casos imponer -ejecución de oficio- su cumplimiento. El principio de la ejecutividad de los actos administrativos súpone que aun el acto nulo puede modificar la realidad jurídica como si fuere un acto válido. De este modo, la principal consecuencia de la nulidad: la falta de consecuencias del acto nulo, su carencia de efectos y la consiguiente posibilidad de ser desconocido por el afectado, no puede predicarse en el derecho administrativo (CNCiv, Sala C, 3/11/75, LL, 1976-B- 172) .

El acto nulo produce inmediatamente una modificación de la realidad de manera que el particular afectado por el acto no puede limitarse a desconocerlo, sino que debe reaccionar contra él mediante los recursos y acciones correspondientes. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho civil, en el que basta con ignorar al acto nulo (art. lO38), que solamente se ataca cuando ha creado una apariencia que es conveniente destruir (art. 1047), la regla general de comportamiento ante un acto administrativo nulo es la contraria: es necesario impugnar el acto, porque éste no sólo tiene una apariencia de legitimidad, sino que produce efectos como un acto válido.

En el acto nulo, la carga de la impugnación en los plazos fugacísimos de los recursos y acciones judiciales, se refiere únicamente al problema de su ejecutividad (y eventualmente ejecutoriedad), en cuanto comportamiento que debe adoptar el particular si quiere evitar los efectos inmediatos del acto, pero nada tiene que ver con el problema de la validez del acto nulo, pues éste no puede convalidarse, seguirá slendo nulo y así deberá ser declarado, aun vencidos los plazos de impugnación .126 RSGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Mientras no sobrevenga la revocación o no se declare la nulidad, el acto administrativo se presume legítimo y, por lo tanto, es plenamente eficaz.

c) En el derecho administrativo es tal la trascendencia de la nulidad absoluta, que debe declararse de oficio por la propia Administración (art. 17, LNPA, CSJN, 2314/91, "Furlotti Setien SA", LL, 1991-E238). El acto afectado de un vicio que determina la nulidad absoluta tiene una ineficacia intrínseca, pero que debe ser declarada.

d) Las rígidas consecuencias de la nulidad absoluta sólo ceden en casos excepcionales que siempre se toman en cuenta en el mundo del derecho. La posibilidad de conversión del acto nulo en uno válido es un ejemplo de lo que decimos (ver art. 20).

5. Diferenciss entre nulidad r anulabilidad. - Como principio general la gravedad del vicio está en relación directa con la gravedad de la sanción. En nuestro derecho las diferencias entre nulidad y anulabilidad radican en las siguientes notas:

a) Como vimos en el apartado anterior, la anulabilidad debe hacerse valer dentro de los plazos fugaces de los recursos o acciones. En caso contrario se convalida el acto. La declaración de nulidad puede hacerse en cualquier momento -de oficio o a pedido de parte: art. 17-. Ahora bien, la imprescriptibilidad de la acción de nulidad no puede interpretarse en términos absolutos.b) Los actos anulables pueden convalidarse, sanearse; los nulos no.

c) Los efectos de la anulaci6n son ex nunc; los de la declaraci6n de nulidad son, en principio, ex tunc, pues es principio general de derecho que el acto nulo desde su nacimiento ha de considerarse como Sl nunca hubiera existido (CNFedContAdm, Sala IV, 13/11/86, "Wald").

6. Actos nulos. - La nulidad constituye el grado máximo de invalidez en la LNPA.Los supuestos de nulidad son más restringidos que en derecho privado. La norma

enumera los supuestos de nulidad:a) Incompetencia del órgano. Según la norma son nulos los actos dictados con

incompetencia, tanto en raz6n de la materia, del territorio, del tiempo y del grado. En este último supuesto, si la delegaci6n o sustituci6n están permitidas, el acto no padece de nulidad. En los supuestos anteriores la nulidad estará relacionada con el hecho de que la incompetencia sea patente o no (Forstho@. Y es que existen diversos grados de incompetencia. Así, no es lo mismo que ella se haya producido por invasión de las atribuciones propias de 6rganos de otro "poder" o de otro 6rgano administrativo de distinta jerarquía.

LEY 19.549 127

El vicio derivado de la incompetencia en raz6n del grado encuentra, prima facie, respuesta en el inc. b del art. 14 de la ley de procedimlentos administrativos, que lo reputa nulo, de nulidad absoluta e insanable, salvo que la delegación o sustitución estuviesen permitidas. Empero, el principio debe ser relativizado, desde que el art. 19 de la ley 19.549 prevé, eRpresamente, la posibilidad de que el acto administrativo anulable, o afectado de nulidad relativa, pueda ser saneado (retroactivamente a su fecha de emisión), mediante su ratificación por el órgano supenor, siempre que la avocación, delegación o sustitución fueran procedentes (CNFedContAdm, Sala I, 2/11/92, "Miño, Elena N. c/Estado nacional-Gendarmería nacional-").

b) Violación de la ley aplicable (vicios en el objeto). El objeto es aquello que el acto decide, certifica u opina. Habrá vicios en el objeto y, por ende, violación de la ley (p.ej., resoluciones dictadas de modo extemporáneo -Procuraci6n del Tesoro, dictamen 45/91, BO23/10/91, 2a secci6n, p. 26-), en los siguientes casos:

1) Prohibido por la ley. La prohibici6n del objeto se toma en sentido de objeto ilícito, es decir, jurídicamente imposible (Fallos 304:898). Se incluyen en este concepto los actos constitutivos de delitos o aquellos que tengan su origen en un hecho delictivo o que en su elaboración se haya producido un delito (producido por~ documentos falsos o basado en testimonios falsos, si hubiera existido cohecho, etcetera) .

2) Actos de objeto imposible. El art. 7° dice que el acto debe ser física y jurídicamente posible. Por tanto el contenido imposible del acto constituye causal de nulidad (violación de la ley). La imposibilidad se da tanto por falta de sustrato personal (nombramiento de una persona fallecida), como por ausencia de sustrato material (la cosa a que se refiere el acto ha desaparecido) o falta de sustrato jurídico: aplicaci6n de sanci6n

disciplinaria a quien ya no es funcionario (CNFedContAdm, Sala III, 9/12/80, LL, 1981-D-598, 36.016-S).

3) Violatorio de facultades regladas. El acto estará viciado y dará lugar a la nulidad absoluta cuando sea diverso del requerido o autorizado por la ley o cuando está autorizado pero para circunstanclas de hecho diferentes.

4) Falta de certeza, imprecisión, oscuridad. Según el art. 7° el objeto debe ser cierto; por ello la absoluta falta de certeza, la indeterminación o imprecisión importantes tornan al acto nulo; en caso contrario será anulable.

S) Violación de limites jurídicos elásticos. Cuando el acto se dicta en ejercicio de facultades discrecionales, si se violan ciertos límites128 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

el acto podrá ser nulo. Serían los casos de arbitrariedad e ¿rrazonabilidad (CNFedContAdm, Sala III, 1518186, "Pappalardo"; CSJN, Fallos, 298:223). Corresponde revisar los aspectos reglados del acto discrecional (competencia, causa, forma y finalidad) que se transforma en un típico control de legitimidad, ajena a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia (CSJN, 2316192, "Consejo de Presidencia de la Delegaci6n de Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos", LL, 1992-E-101). Sin perjuicio de no coincidir con los elementos que se dan como reglados, estaríamos, al V10larse, con un acto ilegítimo.

6) Error en la aplicación de la ley. Si se ha incurrido en error en la aplicación de la ley, cuyo texto es confuso o susceptlble de posibles interpretaciones encontradas, el error es justificable (Procuraci6n del Tesoro, dictamen 172/91, BO, 5/2/92, 2a sección, p. 13).

c) Vicios en la causa. Hay dos clases de errores que pueden viciar la causa del acto administrativo, y son: I) la falsedad en los hechos, y 2) la falsedad jurídica.

1) Falsedad en los hechos. La falsedad en los hechos no plantea más problemas que su probanza, pero probado el error (que debe ser esencial), el acto administrativo será nulo (CNFedContAdm, Sala II, 2/10/80, ED, 92-241). La norma equipara la falsa causa a la ausencia total de ésta a los efectos de la sanción. Si se anuló el informe que sirvió de causa al acto denegatorio, éste quedó desprovisto de ella, siendo nulo, de nulidad absoluta e insanable (Procuración del Tesoro, dictamen 108/92, BO, 14/10/92, 2a sección, p. 29).

2) Falsedad jurídica. También existe nulidad cuando es falso el derecho invocado. Los hechos son correctos, pero se los juzga de acuerdo con una norma errónea (CNFedContAdm, Sala III, 2012186, "Ingar SACIC").

Veremos que debe incluirse en este apartado el vicio en la "voluntad" por error esencial de que habla el inc. a de la norma.

d) Violación de la finalidad. La norma que comentamos expresa en su inc. b que el acto estará viciado de nulidad por "violación... de la finalidad que inspiró su dictado", es decir, cuando exista falta de adecuación entre los móviles que inspiraron la actuación admimstrativa con los queridos por la ley ("sin poder perseguir encubiertamente otros fines... distintos de los que justifican el acto" -art. 7°, inc. f-).

Ello obliga a fiscalizar los móviles que presidieron la actuación de los funcionarios a fin de comprobar si actuaron con una finalidad distinta de la querida por la ley.

LEY 19.549 129Podemos citar entre los casos en que se viola la finalidad la irrazonabilidad, la

inequidad, la violación de los principios generales del derecho y a aqllellos en que se persigue: I) un beneficio personal del funcionario; 23 de la Administración, y 3) de un tercero (CNFed Cór -doba, Sala B. 30/11/89, "Menvielle Sánchez", LL Córdoba, 1991-48).

También debe incluirse entre los vicios en la finalidad "cuando la voluntad de la Administración resultare excluida... por simulación absoluta". La simulación consiste siempre en ocultar la verdad, en disimular la intención real de las partes o los propósitos que ellas persi-guen. La simulación supone el concurso de otra parte y la connivencia de ésta con el funcionario que dicta el acto. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real (art. 956,

En esos casos existe una violación en la finalidad, pues se han perseguido encubiertamente otros fines.

e) Violación de las formas esenciales. La LNPA ha seguido, en cuanto a la forma, el criterio restrictivo, y sólo se refiere a la instrumentalización de la "voluntad administrativa" y también a su constatación o documentación. De acuerdo con dicho criterio se reduce la importancia de los vicios en la forma. Habría nulidad cuando:

I) Se dicte prescindiendo de las reglas esenciales para la formación de la "voluntad" de los órganos colegiados. Por ejemplo, se encuentra viciado el quorum (de asistencia o de votación).

2) Existan formas improcedentes. Por ejemplo, cuando el acto no exista en forma escrita si ella es requerida.3) No puede individualizarse de qué autoridad proviene el acto.

4? Falta la fecha, en aquellos casos en que ésta tenga carácter esenclal (v.gr., caso de órganos colegiados para apreciar si existe o no quorum, o cuando esté ligado al ejercicio temporalmente limitado de una competencia). Normalmente no da lugar a nulidad, pues la falta de fecha queda subsanada con la forma de publicidad.

f) Voluntad. La LNPA no contempla a la voluntad como elemento del acto. Algunos (Marienhoff) la consideran un prerrequiy slto. La norma, en su inc. a, se refiere a presuntos vicios en la voluntad. Calificada doctrina (Forsthoff, Fiorini, etc.) sostiene que la voluntad ha de juzgarse con arreglo al sentido objetivo del obrar administrativo, pues no importa la voluntad psíquica del individuo, de forma que hablar de "voluntad" en el acto administrativo es una inco-rrecclon (Gordillo).

El Estado, para el cumplimiento de sus funciones, actúa por medio de órganos. La existencia de una "voluntad estatal" se exteriori130 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

za mediante una declaración expresada en las formas legales. El acto administrativo se aprecia a través de esa declaración. Se usa, pues, la denominación "voluntad" administrativa como una metáfora, pues la voluntad sólo puede concebirse como un fenómeno psicol6gico.

En los actos administrativos, a diferencia de lo que ocurre en los actos jurídicos privados, el proceso psíquico del agente no tiene relevancia ex se (por lo menos en la actividad reglada); lo que cuenta es el acto en sí, como entidad real y objetiva y no el proceso psíquico que conduce a su emisión. Lo necesario es que haya coincidencia entre la función atribuida por la norma al órgano y la finalidad que el acto concretamente persigue.

Tomemos el ejemplo de un funcionario alienado mental. Si la potestad ejercida es reglada, lo importante es verificar no su voluntad psíquica sino si la ley fue observada o no. Si no lo fue el acto es ilegal porque se dictó contra la ley; esa ilegalidad puede ser intencional o no.

Bajo estas premisas analicemos los "supuestos vicios de la voluntad" que contempla la norma:

1) "Voluntad excluida" por "error esencial". El error que trata la norma no es el vicio típico de la voluntad, sino un vicio en la declaración y que consiste en indicar un bien en lugar de otro, o en designar una persona en lugar de otra, etcétera. En tales casos lo que está viciado es la declaración externa del acto. Habría una diferencia entre la voluntad real y la declarada, pero como hay que juzgarla con arreglo al criterio objetivo del obrar administrativo, aquélla debe surgir de otros escritos anteriores que evidencien la discordancia (CN FedContAdm, Sala III, 2814188, "Ahmed").

Así, por ejemplo, si del expediente del concurso para cubrir un cargo, surgiere como triunfadora una persona y el acto final designase a otra, estableciendo que se la nombra por haber ganado. La "voluntad real" era nombrar a aquélla; por error se nombró a ésta. Es un error en la formulaci6n de la declaraci6n.

Lo que el acto decide no concuerda con los antecedentes. El acto dictado con error esencial significa que carece de causa o que ésta es falsa. La nulidad se debe a una raz6n objetiva: la carencia de causa .

2) Dolo. La norma caracteriza a este supuesto como aquel acto que tiene "como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos". El alcance que le acuerda la norma nos indica que el vicio está en la causa ("hechos o antecedentes que le sirvan de causa", art. 7°), por faltar ésta o ser falsa. El fundamento del vicio del dolo es la raz6n objetiva de la carencia de presupuestos de hecho.

LEY 19.549 1313) Simulación. Como vimos, la situaci6n revela un fin distinto del aparente; si está en

desacuerdo con el principio que debe inspirar el actuar de la Administraci6n es fácilmente reconducible a la amplia y comprensiva figura de la desviación de poder.

4) Violencia física o moral ejercida sobre el agente. Los actos administrativos se manifiestan como el resultado de un procedimiento en el que han intervenido varios órganos; muy difícilmente es la expresión inmediata de la voluntad del sujeto que la suscribe y aparece

como autor de la decisión. Por ello la violencia sobre el agente que obligue a éste a apartarse de los antecedentes repercutirá sobre la causa. Será un acto sin causa.

Si el acto es reglado y la violencia hace que el agente dicte un acto diverso de: requerido por la ley habrá violaci6n en el objeto.

El único supuesto posible donde la coacci6n podría tener alguna repercusi6n sería en el acto dictado en ejercicio de facultades discrecionales. Cuando, según los antecedentes, el agente podía decidir una cosa u otra y se lo coacciona para decidir de determinada maneraestaríamos ante un caso en el que el acto tiene su origen en un hecho delictivo (objeto viciado porque en su elaboraci6n se ha producido un delito; ver ap. 6, b, 1).

Hemos concluido con los supuestos enumerados por la norma, pero no son los únicos casos de nulidad absoluta. Así, podemos citar:

g) Motivación. Todo acto administrativo debe estar motivado. Su omisi6n determina, como regla, la nulidad del acto. Ello surge del art. 7°, inc. e, que impone una conducta obligatoria a la Administración. Cuando en el acto se invocan normas legales que le sirvan de causa, la cita de éstas constituye motivaci6n suficiente (CSJN, 19/ 12/86, "Risso Patrón"; CNFedContAdm, Sala III, 2518/87, "Biondi"); en cambio, si los "considerandos" no hacen más que describir la mfracci6n constatada en el acto sin explicar la configuración de la infracción, corresponde declarar la nulidad del acto administrativo (JuzgNPEcon n° 2, 21/10/91, "Wei Chien Fu", DJ, 1991-2-1044).

h) Procedimiento. Cuando la norma prevé una serie de trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitirse el acto, su mcumplimiento lo vicia. Mas no siempre habrá nulidad absoluta. Veamos:

1) Actos dictados prescindiendo del procedim¿ento establecido. Para que haya motivo de nulidad es necesario que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido (González Pérez). Ello comprende: ausencia total del trámite, seguir un procedimiento distlnto, etcétera.132 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

2) Defensa en juício. Si se ha violado el derecho de defensa el acto estará afectado de nulidad absoluta. Sin embargo es jurisprudencia uniforme que si el defecto es subsanable en un recurso o en un proceso judicial posterior se ha considerado que no se ha violado el derecho de defensa (CSJN, Fallos, 300:1047; 305: 831; CNFedContAdm, Sala III, 2518187, "Biondi", ED, 123-641).

3) Omisión de un trámite esencial. El dictamen jurídico es un trámite esencial (art. 7°, inc. d). Su falta es, en principio, pasible de acarrear la nulidad del acto. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que, a veces, ello puede no ser así (CNFedContAdm, Sala III, 17/ 4/84, "Moskzowicz de Rubel").

4) Requisitos para la actuación de organismos colegiados. Existe un procedimiento especial para la elaboración de su "voluntad". Característico de este procedimiento es el régimen de sesiones deliberantes, que se ajustan, por lo común, a las siguientes formalidades: convocatoria o citaci6n previa para la sesión, orden del día previo, etcétera. Los defectos en el procedimiento en la convocatoria o citación aparejan la nulidad.

S) Recaudos formales. El incumplimiento de recaudos formales no afecta la validez del acto sino sólo a su perfeccionamiento, de acuerdo al principio de que no hay nulidad por la nulidad misma, la que e s direct a conse cu enci a de l p rincipi o de co n se rv ación de l os actos jurídicos (Procuración del Tesoro, Dictámenes, 30-265; 71-128; 76339; 96-23; 127-15; 146-364; 150-345, y 192-11).ANELAB~I,IDAD

Art. 15. - Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial.

1. Concepto. - Las infracciones en que hubiese podido incurrir la Administración al dictar un acto normalmente producirán la anulabilidad de éste, excepto que expresamente haya sido sancionado con la nulidad absoluta.

La norma dice que el acto será anulablc si se hubiere incurrido en alguna irregularidad, omisión o vicio que no llegase a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales. Si ello fuera necesariamente así, la nulidad absoluta tendría lugar exclusivamente cuando la infracción impidiera la existencia de un elemento esencial del acto

LEY 19.549 133

(art. 7°). Sin embargo, analizando los vicios que acarrean la nulidad absoluta vimos que no siempre es así. Hay vicios que aparejan la nulidad porque vician muy gravemente algún elemento, pero él existe. Ergo, el concepto que trae la norma que comentamos es un indicador orientador para el intérprete, pero nada más.

2. Caracteres. - Ya han sido analizados (ver comentario al art. 14, ap. 5).3. Las infracciones determinantes de 1s anulllbilided. - Dijimos que la

anulabilidad constituye la consecuencia general de las infracciones del ordenamiento jurídico administrativo, salvo norma especial en contrario. Damos algunos ejemplos de actos anulables.

a) Incompetencia. En razón del grado, el acto es anulable si: l) la delegación o sustitución estuvieran permitidas; 2) cuando la competencia ha sido legítimamente conferida y el órgano se excede de ella.

b) Causa. Será anulable el acto cuando haya una apreciación errónea de los hechos o la subsiguiente calificación de ellos. Así, es anulable el acto administrativo en el cual se ha incurrido en error en la aplicación de la norma cuyo texto es confuso o susceptible de posibles interpretaciones encontradas, con lo cual el error es justificable (Procuraclón del Tesoro, Dictámenes, 76-359, y dictamen 17219l, BO, 5/2/

c) Forma. Los defectos de forma normalmente determinan la anulabilidad del acto, porque su naturaleza es estrictamente instrumental. Casos hay aun, en que los vicios de forma parecen una irregularidad intrascendente.

d) Procedimien to . Los defectos de procedimien to determinan en principio, la anulabilidad del acto. La nulidad sólo puede recogerse en los supuestos de omisión o infracción de un trámite esencial o consustancial para que el acto alcance su fin o si se hubiese causado indefensión. Serán así anulables la ausencia de un parecer "no técnico" (especialidad), y aun en algunos casos la irregularidad puede ser irrelevante, por ejemplo, la falta de opinión de la junta de disciplina, los actos que prescinden de trámites no esenciales, etcétera.

e) Objeto. Casos habrá en que el vicio en el objeto haga al acto sólo anulable. Así, el acto impreciso u oscuro pero cuya falta de certeza no es importante; el acto que resuelve sólo algunas de las cuestiones planteadas -siempre que las omitidas no tengan relevancia-, y otros .

4. Infracciones irrehvantes. - Algunas infracciones son irrelevantes, no determinan ningún grado de validei (CNFedContAdm,134 RÇGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Sala III, 315184, "Bunge Guerrico"). Pueden mencionarse algunos vicios de forma (v:gr., falta de fecha, falta de designación del lugar) que, normalmente, no tienen ninguna importancia (ver comentario al art. 14, ap. 6, e).INVALIDEZ DE CLÁrJStJLAS ACCIDENTALES O ACCESORIAS

Art. 16. - La invalidez de una cláusula accidental oaccesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare laesencia del acto emitido.

1. Elementos esenciales y accidentales o accesorios. - La ley también se ha preocupado por distinguir los elementos accesorios o accidentales del acto administrativo de aquellos que revisten un carácter esencial. Éstos los hemos expuesto al comentar los arts. 7° y 8°, y su inexistencia provoca en principio, la invalidación del acto administrativo, en cambio, con relación a aquéllos, que tienden a completar o condicionar un acto, advierte la ley que, en principio, su defecto sólo genera la invalidación de la respectiva cláusula, siempre que ésta pueda ser separada sin afectar la esencia del acto.

En ciertos casos la Administración puede introducir cláusulas que amplíen o restrinjan el contenido normal del acto. A esas cláusulas, que integran el denominado contenido eventual o accidental de aquél, les asigna la ley la nominación de elementos accidentales o cláusulas accesorias. Sin embargo, coincidimos con Cassagne en que, en ciertos casos, tal como surge del criterio seguido por el artículo que comentamos, las figuras jurídicas que se incluyen por lo común bajo tal denominación (plazo, condición y modo) pueden configurar requisi tos de carácter esencial para la validez del acto, lo cual ocurrirá siempre que la respectiva cláusula afecte la esencia del acto dictado.

Dada la variada gama de situaciones que se pueden presentar en la realidad jurídica, es imposible una formulación completa de todas las cláusulas accidentales o accesorias. Por ello expondremos las más comunes.

2 Condición. - La teoría general nos suministra el concepto de condición. Es una cláusula dirigida al acontecimiento futuro e incierto, por la cual se subordina el nacimiento o extinción de los efectos del acto administrativo a la verificación de un hecho futuro e incierto, lo que da origen, respectivamente, a la condición suspensiva o resolutoria.

LEY 19.549 135En doctrina hay quienes niegan la posibilidad de que un acto administrativo se dicte

sujeto a una condición suspensiva, sosteniendo que en el derecho administrativo el respectivo acto debe emitirse de conformidad con una situación de hecho actual, no futura, puesto que de lo contrario existirá un vicio en la causa, al faltar los antecedentes de hecho que justifiquen su emisión (Marienhoff).

Otros disienten de esa apreciación doctrinaria (Alessi). Entienden que la condición suspensiva es procedente en el derecho administrativo, donde comúnmente en ciertas relaciones se subordina la iniciación de los efectos del acto al dictado de otro acto futuro e in-cierto, como acontece en materia de aprobación. Diez, citando a Stassinopoulos, da como ejemplo de acto sujeto a condición suspensiva la orden escrita en la libreta de un reservista, intimándole a que se presente en caso de movilización en una unidad determinada.

Sostiene Diez que ciertos actos no admiten condición y cita como ejemplo los reglamentarios y los concernientes a un estatuto relativo a los administrados: lo referente al nombramiento, promoción o licencia de un agente público, etcétera.

La condición no debe ser ni imposible ni ilícita. Va unida al contenido principal del acto cuyo destino jurídico depende de la condición.

3. Modo. - Consiste en una carga u obligación que se impone al particular a favor de quien se concede el acto que la Administración puede discrecionalmente incluir o no en su beneficio. Suele ser habitual la inclusión de cláusulas modales en determinadas contrataciones administrativas (p.ej., construcción de una escuela por parte del contratista de una obra pública que se realiza en sitios alejados de los centros urbanos).

Hay que señalar que aun en el supuesto de que la carga no se hubiera cumplido, el acto principal no cesa por ello de existir de pleno derecho La Administración puede exigir del beneficiario que cumpla la carga. Es necesario distinguir entre una carga y una reserva de revocación En caso de duda debe estarse a la existencia de una reserva de revocación.

4. Plazo. - Éste-que constituye un concepto propio de la teoría general del derecho- indica el momento en que comienza el acto producir efectos jurídicos, o bien, en que ha de hacerlo. Con referencia a estos dos tipos de plazos, los autores hablan de un término micial en el primer caso y final en el segundo; término es, en realidad, el día cierto o incierto, pero necesario, en que comienzan o concluyen los efectos de la relación jurídica.136 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

En algunas circunstancias, el plazo o término opera como un requisito esencial del objeto o contenido del acto; y un caso típico de este aserto se da en las concesiones de privilegios, que por imperio de una norma constitucional (art. 67, inc. 16, Const. nacional) deben ser temporales (v.gr., cuando la concesión implique el conferimiento de un monopolio o el otorgamiento de una exención).

5. Otras clfiusulas particulares: reservas de revocación y rescate. - Entre las cláusulas accidentales, los autores incluyen también las denominadas reservas de revocación del acto administrativo y de rescate.

Para Stassinopoulos, la reserva de revocación se da en aquellos casos en que, sometido a condición resolutoria un acto administrativo y una vez cumplido el hecho condicionante, los efectos resolutorios no se producen, sin embargo, hasta que la Administración interviene para declararlos. Así, pues, la diferencia entre un acto condicional y un "acto bajo reserva de revocación" está en que el primero deja de existir automáticamente desde que la condición resolutoria se cumple, mientras que el segundo no sucederá sino previa una revocación formal realizada por la Administración.

Dicen Diez y Cassagne que la inserción de tales cláusulas no es superflua siempre que la Administración carezca de atribuciones para proceder de conformidad con la reserva de revocación o rescate, ya que en caso contrario carecería de todo efecto y sentido la inclusión de una cláusula que fuera reiterativa de una potestad de la cual goza.

En cuanto al rescate, que es una figura típica de la concesión de servicios públicos, distinta de la revocación por razones de oportunidad, entendemos con Cassagne que la inclusión de la cláusula no debe considerarse implícita, sino que debe ser expresamente pactada y dispuesta en sede judicial.

6. Invalidez de cláusulas accesoriss. - El régimen de la ley referente al sistema de la invalidez de los elementos del acto se completa con el estudio de este artículo, que trata de los vicios o defectos que atañen al contenido eventual o accesorio del acto administrativo, es decir, las cláusulas del acto que se designan con el calificativo de "ac-cesorias" y que, en principio, son la condición, el modo y el término.

Como una derivación del principio de la accesoriedad, el defecto o vicio que afecte a una cláusula de este tipo, para la norma que tratamos, no invalida en principio la totalidad del acto, produciendo tan sólo su nulidad parcial. O sea, que la invalidez de la cláusula accidental no tiene influencia sobre el acto administrativo principal, que continúa válido.

Para que se opere la invalidez parcial de la cláusula accesoria y proceda simultáneamente la reducibilidad del acto a sus elementos esenciales válidos, la LNPA ha establecido dos requisitos fundamentales:

a) La independencia o separabilidad de la cláusula accesoria de los demás elementos del acto.

b) Que no constituya la esencia del acto o razón principal que hubiera inducido a la Administración a dictarlo.

Esta acertada solución legal se basa en los principios de la accesoriedad que hemos señalado precedentemente y en el de la conservación de los valores jurídicos.

Por último: ¿cuál es el tipo de invalidez del vicio que afecta a la cláusula accidental? Al formar tales cláusulas parte del contenido del acto administrativo, se aplican, por 16gica consecuencia, los criterios que hemos establecido al hablar de los defectos que pueden invalidar el objeto del acto.REVOCACION DEL ACTO NULO

Art. 17. - El acto administrativo afectado de nulidadabsoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaraci6n judicial de nulidad.

1. Consideracionesgenerales. - "Revisar" un acto significa que a la acción de "volver a ver", puede seguirse como efecto propio su extinción o modificación. La revisión puede ser de oficio o a pedido de parte. La revis¿ón -en sentido amplio- es el género; la revocación y la anulaclón son las especies.

El uso de los conceptos de revocación y anulación suele estar acompañado de una gran dificultad de comprensión, a partir del uso indiscriminado de ambos vocablos para señalar conceptos diferentes.

La LNPA utiliza el vocablo "revocación" para referirse a la modificación o extinción del acto en sede administrativa, tanto por razones de ilegitimidad, como de inoportunidad, demérito o inconvenienciaEn el artículo se emplea, además, como sinqnimo de revocación de oficio. Ello demuestra que la regla venire contra factum proprium138 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

nulli conceditur, no juega igual respecto de la conducta del Estado (CNFedContAdm, Sala III, 13/3/90, "Gidekel de Garbar", LL, 1990C-149), y que el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza no rige en derecho público (CS SFe, 1919190, "Parera", DJ, 1991-2-124).

2. Revocaci6n del acto irregular. - La parte la del artículo no presenta mayores dificultades, ya que es ella coincidente con la opini6n mayoritaria de la doctrina, con el criterio de la Procuración del Tesoro y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De acuerdo con el precepto, el acto administrativo afectado de nulidad absoluta debe ser revocado por la Administración, de oficio o a petición de parte. El particular no tiene plazo para ello (CNFed ContAdm, Sala IV, 13/5/88, "Padilla Taris", ED, 136-425) ni tampoco la Administración (Procuración del Tesoro, dictamen 172/91, BO, 5/2/ 92, 2a sección, p. 13). Ello así, porque, dada su gravedad y el orden público comprometido, impone el rápido restablecimiento de la lega-lidad.

El problema se plantea con la parte 2a del artículo. Su primitiva redacción que hablaba de "prestaciones", fue motivo de encontradas opiniones acerca del alcance del vocablo. Para

algunos se refería, fundamentalmente, a los contratos; para otros lo hacía, indudablemente, respecto de los actos administrativos.

La ley 21.686 modificó el artículo, cambiando la locución "prestaciones que estuvieren en vías de cumplimiento" por "derechos subjetivos que se estén cumpliendo". La reforma, pues, receptó las consideraciones que, oportunamente, habían aportado Linares y García.

3. Reqoisitos para la procedencia de la revocación. - Para que proceda la revocación del acto irregular es necesario una serie de requisitos:

a) Acto unilateral. A pesar de la argumentación de Escola, pensamos que los contratos no están contemplados en la norma, lo cual no significa que éstos no tengan estabilidad. Pero no nos ocuparemos aquí de esta cuestión. Nuestra posición se basa en que la LNPA es categórica en excluir-en aspectos justamente regulados en este título- a los contratos administrativos que se rigen por sus normas y principios especiales y sólo analógicamente por aquélla, o sea en los casos en que las normas y principios especiales de los contratos no prevean la cuestión y sólo cuando el supuesto no previsto sea sustancialmente similar a las cuestiones tenidas en cuenta en la ley para el acto unilateral.

Debe tenerse presente que, casualmente, la LNPA excluye a los contratos en el art. 7° (tít. III, "Requisitos esenciales del acto administrativo"), no en lo que hace a los aspectos procedimentales o proce

LEY 19.549 139sales. Y ello no puede ser de otra manera, atento a la naturaleza distinta del acto administrativo (unilateral) y del contrato administrativo (bilateral) al que no pueden aplicarse los principios generales de aquél. ¿Cabría pensar en la notificación o publicación del contrato? (art. 11); ¿en su retroactividad o irretroactividad tal como lo legisla el art. 13?; ¿en su revocación de acuerdo con las pautas de los arts. 17 y 18?; ¿en la desviación de poder? (arts. 7°, inc. f, y 14, inc. b)- ¿en la motivación, conforme a las pautas del art. 7°, inc. a?

Como la conclusión lógica es negativa, la ley excluye a los contratos de la aplicación de las "normas del presente título". La ley no pudo sino receptar lo que surge de la propia naturaleza de las cosas.

b) Acto individual. Los reglamentos están privados de estabilidad. Esto no significa que aquel que en virtud de un reglamento posea un derecho subjetivo quede en desamparo; tal lo que establece el art. 83 del RLNPA. Cuando comentemos este artículo nos explayaremos sobre el tema.

c) Acto irregular. Debe ser un acto afectado de nulidad absoluta. Por otra parte, el artículo en su parte 2a establece que no podrá ser revocado si ha generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Por lo tanto el acto nulo para que deba ser revocado tiene que:

I) Haber hecho nacer derechos subjetivos, pero que éstos aún no se estén cumpliendo (CSJN, 2219187, "Olivera", ED, 130-406).

2) Afectar iníereses legítimos o intereses simples. Ello así porque la LNPA habla exclusivamente de derechos subjetivos, debiendo interpretarse la imposibilidad de que la Administración revoque el acto nulo con criterio restrictivo.

3) Cuando no obstante afectar derechos subjetivos el particular conocía el vicio; esto como una sanción a su mala fe.

4) Cuando el derecho hubiera sido otorgado expresamente a título precario; aclaremos que la calidad de precario autoriza, en este caso, la revocación, cuando concurran, objetivamente, causas idóneas para viciar el acto; pero este acto viciado, aunque haya hecho nacer derechos subjetivos puede revocarse porque es precario (CNFedCont Adm, Sala III, 2319i86, "Cía. Arg. de Estiba y Almacenaje").

5) Cuando habiendo hecho nacer derechos subjetivos qúe se estén cumpliendo, favorezca al particular siempre y cuando no se causen perjuicios a terceros; no cualquier perjuicio es suficiente para enervar la facultad de revocación del acto nulo: debe ser un perjuicio especial, y esta prerrogativa de los terceros tiene que derivar del derecho subjetivo que está en cumplimiento.140 RtGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Los tres últimos supuestos derivan de la aplicación extensiva al acto nulo de la potestad revocatoria de la Administración respecto del acto regular, pues si no, como dice García, "absurdamente habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular".

6) Crear o declarar deberes de los particulares. Estos actos, que deben ser revocados, al hacerlo extinguen las obligaciones del particular para el futuro (ex nunc). Y también, en principio, para el pasado (ex tunc).

7) Cuando, pudiendo afectar derechos subjetivos, no esté firme y consentido.8) Imponer deberes o sanciones o negar derechos tácita o expresamente

(CNFedContAdm, Sala II, 15/4/93).d) Sujeto. El órgano competente para efectuar la revocaci6n de oficio es el mismo que

dictó el auto, quien puede revocarlo aún pendiente un recurso ante el superior (Procuración del Tesoro, dictamen 234/91, BO, 2513192, 2a sección, p. 24). Si el acto es de naturaleza compleja (que requiere aprobación u homologación por el superior) no puede ser revocado por el inferior; por virtud del paralelismo de las formas y competencias el auto revocatorio debe ser aprobado por el superior (Procuración del Tesoro, dictamen 9/92, BO, 1/7/92, 2a sección, p. 41).

e) Acto firme y consentido. El acto es firme cuando, notificado, se venció el plazo legal para impugnarlo en sede administrativa o judicial. Es consentido cuando antes de vencer ese término se lo cumple o el interesado presenta un escrito en el que declara su aceptación. No hace falta que el acto cause estado, pues la ley no lo exige. En realidad, parece una redundancia, pues el acto que fue consentido está firme. Y el firme, normalmente, está consentido, expresa o tácitamente .

4. Ls improcedencia de la revocación. - La parte 2a del artículo establece cuándo, a pesar de ser nulo, no puede ser revocado. Muchos autores critican la solución legal. Otros son aún más restrictivos y sostienen que el acto nulo goza de estabilidad. En el fondo, quizá, todo se deba a la lamentable confusión que siempre ha padecido nuestra materia respecto de los conceptos de revocación y anulación, aplicando indebidamente a la primera un tratamiento sólo posible para la segunda.

La LNPA adopta un criterio intermedio. Por principio, el acto nulo debe ser revocado; como excepción, el acto nulo que generó derechos subjetivos que se estén cumpliendo, no puede ser revocado. La Administración debe pedir su anulación en sede judicial.

La Administración realiza en algunos casos declaraciones jurídicas que adquieren el valor de un derecho subjetivo, al que corresponde un contenido protegido por el acto administrativo. Si éste pudiera ser revocado, sin más, el acto revocatorio habría desconocido la situación jurídica creada por el acto revocado. Ello produciría una peligrosa inestabilidad en las situaciones jurídicas que se estén cumpliendo.

Esos derechos deben ser establecidos en favor del particular. Ya vimos que si creaban deberes, la Administración debía revocar el acto. Pero puede ocurrir que ciertos actos establezcan derechos y obligaciones recíprocos entre el particular y la Administración. En este caso la posibilidad de revocación o no y los efectos ex tunc y ex nunc se rigen por lo expresado para cada caso particular (deberes del particular-derechos de la Administraci6n; derechos del particular-deberes de la Administración). De ahí que pueda haber revocaci6n parcial del acto.

La norma distingue en la revocación por ilegitimidad las consecuencias, según sean ellas instantáneas o continuadas. Si el acto es de ejecución continuada, no procede la revocación sino para las consecuencias aún pendientes (derechos subjetivos que se estén cum-pliendo) .

Si, en cambio, el acto no hubiera hecho nacer derechos subjetivos o habiéndolos generado, no se comenzaron a cumplir, la Administración, siendo el acto nulo, debe revocarlo (CNFedContAdm, Sala III, 2617188, "Alice", RRAP, 128-156) (para un concepto de derecho sub-jetivo, ver comentarios al art. 24, LNPA, y al art. 3°, RLNPA).

5. Suspensióo del acto que no puede ser revocado. - Si en esas condiciones la Administración no puede revocar el acto irregular, ¿puede suspender los efectos del acto mientras solicita la anulación judicial?

La doctrina no es pacífica. Estrada y Comadira, ambos amparándose en el art. 12 de la LNPA, se pronuncian por la posibilidad de que la Administración suspenda el acto. Coincidimos con Gordillo en que ello no es posible, pues "implicaría lograr en la práctica lo que la norma precisamente quiso evitar: que los derechos emergentes quedaran a merced de una decisión administrativa ulterior". No puede la Administración revocar el acto, ni modificarlo o sustituirlo en cuanto a sus efectos futuros y tampoco suspenderlo.

Ello no obsta que al pretender judicialmente la declaración de nulidad del acto, la Administración pida, como medida cautelar, la suspensión de sus efectos.

6. Interpretación. - El art. 17 debe interpretarse en favor de la potestad revocatoria de la Admini$tración (CNFedContAdm, Sala III,142 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

25/8/87, "Biondi" ED, 123-641) y la limitación de la parte 2a del artículo debe ser interpretada con carácter estricto (CSJN, 2314191, "Furlotti Setien SA", LL, 1991-E-238).REVOCACIÓN DEL ACTO REGE>R

Art. 18. - El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado.

Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.

1. Revocación del acto regular. - El art. 18 se refiere al acto "regular". La norma no define al acto regular, pero recoge una expresión caracterizada y utilizada por la doctrina y jurisprudencia. No es sinónimo de "acto perfecto", sino que es un concepto más amplio. El término "acto regular" se reserva para el acto legalmente perfecto o para el que sólo adolece de un vicio que determina su anulacion, o que por la intrascendencia del vicio, ni siquiera requiere la anulación, sino, simplemente, su corrección.

Como dice el artículo, la revocación del acto regular puede hacerse por razones de ilegitimidad o de oportunidad, mérito o conveniencia. Trataremos estas cuestiones por separado.

2. Revocación por ilegitimidad. - El art. 15 de la LNPA dice: "Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial". Consecuente con ello el art. 18 establece el principio de que el acto regular del que han nacido derechos subjetivos a favor de los administrados no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado.

El principio es la irrevocabilidad, aunque más adelante veremos que hay varias excepciones. Para que esa estabilidad exista, se requiere:

LEY 19.549 143a) Acto administrativo (y, por tanto, unilateral e individual) regular (CNFedContAdm,

Sala IV, 713189, "Baragiola", LL, 1990-A63). Ya vimos qué significa el concepto "regular" para la ley.

b) Que hayan nacido derechos subjetivos. Sobre el concepto de derecho subjetivo no hay opinión uniforme en la doctrina.

No creemos necesario insistir en la imprecisión que rodea al concepto en general, y concretamente, cuando se refiere al derecho público. Podríamos decir que es un poder concreto confiado a un miembro de la comunidad. Su esencia se manifiesta en el doble valor de la titularidad: I) como poder sobre una situación jurídica -facultad de disposición-, y 2) por ser lícitos sus actos dentro de la esfera concedida -ámbito de lo lícito-. Por ello, no existirá derecho subjetivo cuando el ordenamiento jurídico no confiera esa situación de poder concreto, sino que se limite a una reglamentación de la realidad capaz de producir un efecto reflejo, en beneficio de determinados particulares, que adquieren así la condición de "interesados".

Quizás en cuanto a los derechos subjetivos conectados a un acto administrativo podría hacerse la siguiente clasificación: 1) derechos subjetivos en sentido amplio (ya sea perfectos, condicionados o "debilitados") que surgen directamente del acto administrativo; 2) derechos subjetivos erga omnes si el acto administrativo constituye una condición para el ejercicio de unos derechos cuya atribución ya estaba reconocida con anterioridad (v.gr., los derechos cuyo ejercicio está condicionado a una autorización), y 3) derechos subjetivos respecto de los cuales el acto administrativo no es más que un mero presupuesto.

Es menester hacer referencia, en este momento, a aquellos supuestos en que el acto administrativo se limita a reconocer en un caso particular el derecho abstractamente establecido por una norma para quienes se encuentren en las circunstancias en ella previstas. Esos derechos constituyen un verdadero límite a la facultad de revocacióny quizás aquí pueda encontrarse el fundamento de la antigua doctrina -no del todo inservible entonces- que hacía depender la posibilidad de revocación del acto administrativo del carácter discrecional o reglado de las facultades que la Administración ejerció al dictarlo.

c) Que ese acto haya sido notificado. La ley sólo exige la notifi tación. Aunque el acto no estuviera firme o consentido -estando, por ende, corriendo el término para impugnarlo-, por el solo hecho de habérselo notificado al particular ya es inalterable para la Administración, si se dan las demás condiciones.

No habrá estabilidad si no se dan conjuntamente los tres requisitos. No habrá, por tanto, estabilidad si del acto nacen sólo intereses legítimos o simples; si no es regular. En el caso de que no esté notificado el acto carece de eficacia.

144 RtGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS3. Excepeiones. - Son las siguientes, y surgen del texto del artículo:a) "Si el interesado hubiere conocido el vicio". Precisamente con esa expresión se

delimita el alcance del concepto. Evidentemente, el acto regular puede ser un acto viciado, aunque sin adolecer de un vicio de la magnitud de los determinados en el art. 14 y que autori -zan la revocaci6n por parte de la Administración, o el pedido de anulación judicial.

Esto debe considerarse que es una sanción del legislador a la mala fe del particular (CNFedContAdm, Sala III, 17/9184, "Hughes Tool Co."; íd., íd., 514188, "Guarrochena Crespo", LL, 1984-D-363). Es irrelevante, para la ley, que el particular haya contribuido a la producción del acto- basta con que haya advertido la existencia del vicio y no lo haya comunicado a la Administración.

Por cierto, no basta el mero conocimiento que el particular tenga del vicio, sino cuando se demuestra una conducta carente de buena fe (Procuración del Tesoro, dictamen 361/90, BO, 718191, 2a sección, p. 18).

b) "Si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece [al interesado] sin causar perjuicio a terceros". Este perjuicio no debe ser cualquiera, sino uno que exceda el margen de lo tolerable.

c) "Si el derecho se hubiere otorgado... a título precario". Aquí contemplamos el supuesto de que el acto se revoque con motivo de su ilegitimidad, sólo que, como es precario, no hace falta acudir a la vía judicial para solicitar su anulación.

d) Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Si no se invoca alguno de los supuestos excepcionales del artículo la revocación es ilegítima (CNFedContAdm, Sala IV, 2/10/90, "Ábalos", LL, l991-B-386) .

4. El aeto con defectos menores o intrascendentes. - El art. 15 de la LNPA, bajo el título de "anulabilidad", decía que "si se hubiere incurrido en una irregularidad u omisión intrascendente... que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales", dicho acto será "anulable en sede judicial". La reforma (ley 21.686) eliminó lo de "intrascendente".

El acto en cuestión tiene todos los requisitos esenciales de los arts. 7° y 8° pero presenta alguna irregularidad, omisión o vicio de menor cuantía. Ciertamente, este acto entra en la categoría de acto regular, pero no todos los actos "regulares" caben dentro de la carac-terización del art. 15.

Este acto es "anulable en sede judicial" si existe perjuicio, pero la ley nada dice sobre la revocación. No la excluye expresamente, peroLEY 19.549145tampoco la regula especialmente. Sin embargo, pensamos que del espíritu de la norma surge, como principio, la irrevocabilidad de los acíos no muy gravemente viciados o con "vicios menores o intrascendentes" .

5. Revoeación por razones de oportunidad, mérito o eonveniencia. - Como ya lo señaláramos, un acto administrativo puede ser extinguido por ilegítimo, o sea por falta de conformidad con las normas que determinan su creación; ahora veremos que también puede serlo por falta de mérito, es decir, porque se lo dictó sin valorar correctamente el interés que lo inspira. El mérito no puede reputarse ajeno a la juridicidad condicionante del acto (Fiorini).

Aunque los teóricos del derecho desearían ver la realización concreta de un sistema jurídico que significara una cierta estabilidad de las relaciones jurídicas, es menester reconocer que si las normas jurídicas regulan nada menos que la vida misma de los individuos, es forzoso aceptar que el dinamismo que integra todo lo orgánico escapa, casi naturalmente, a la realización de aquel sueño de coherencia.

Pocos temas presentan tanto interés práctico y doctrinario como éste, atendiendo a la concepción dinámica del derecho que implica la aceptación y la aplicación de esta teoría de la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Ella está en relación íntima con el principio de la adaptación constante, que debe regir incesantemente en toda Administración

pública moderna, siempre en la búsqueda del bienestar de los individuos, miembros de la comunidad social, cuyas necesidades debe satisfacer.

El dinamismo que la adaptación constante a las necesidades actuales impone a la Administración se encuentra en la base de esta teoría de alteración o modificación de circunstancias, la cual implica la necesaria adecuación de la norma jurídica a los hechos del momento y. por lo tanto, su modificación, o hasta'su desaparición, desde el instante en que esta adecuación deja de existir.

Para que la Administración pueda revocar un acto con fundamento en razones de oportunidad, mérito o conveniencia exige que el interés público sea de igual naturaleza que el del acto objeto de revocación (Procuración del Tesoro, dictamen 343/92, BO, 24/6/92 2a sección,p. 27).

Por lo tanto, la revocación se justificaría, en principio y en general porque como las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el acto originario fueron situaciones fluidas, vagas y cambiantes, el contenido normativo del acto tiene sobre sí la presunción de lo mutable de la circunstancia referida y de la posible conveniencia de reajustarlo al camblo.

li) liutchinson Tl A146 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Ello no quiere decir que para esa revocación no sean necesarios ciertos requisitos legales o que cuando el acto declare derechos subjetivos éstos queden en el desamparo y no deban indemnizarse.

Tenemos que distinguir dos supuestos: inoportunidad inicial e inoportunidad sobreviniente del acto. Un acto inicialmente carente de mérito, oportunidad o conveniencia es inválido (Marienhoff).

6 El sistema de la ley de procedimientos administrativos. - El art. 18, párr. 2°, de la LNPA establece, sin distinciones, que la revocación por inoportunidad de actos que confieren derechos subjetivos puede hacerse sólo con indemnización.

La regla, pues, en materia de revocación por inoportunidad es válida, pero con indemnización. Ésta es restringida, comprende.sólo al daño emergente, no así al lucro cesante (Procuración del Tesoro, dictamen 110/92, BO, 14/10/92, p. 29).

Puesto que el artículo establece la revocabilidad de los actos regulares que se expiden a título precario, el sentido de incluir esta cláusula expresa, cuando hay otra como la final del art. 18, no puede ser otro que el de establecer que esta revocabilidad es sin indemnización, salvo cuando al derecho (licencia, permiso) se le hubiera fijado un plazo, como ocurre, por ejemplo, con las licencias de radiodifusión y televisión. Si tiene plazo, es claro que no es precario.

Que al hablar de precariedad pretendió la ley referirse al acto válido y no al anulable, lo denotan las expresiones "expresa y válidamente". Ello no obsta para que anteriormente, al mencionar el acto irregular y al explicar las excepciones al principio general de este artículo, hiciéramos mención a otro supuesto: el del acto viciado que podía revocarse por razones de ilegitimidad sin acudir al juez por ser "precario"; y es que los actos precarios son esencialmente revocables.

7. Órgano competente. - En ausencia de disposición contraria quien tiene facultades para dictar un acto también las tiene para modificarlo o extinguirlo (CNFedContAdm, Sala III, 24/5190, "Ragg"; íd., Sala IV, 3014186, "Del Cerro", LL, 1986-D-365).SANEAMIENTO

Art. 19, - El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:RATrFICACIÓN

a) Ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incomDetencia en razón de gradoLEY 19.549

y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes.CONFIRMACION

b) Confirmación por el órgano que dicte el acto subsanando el vicio que le afecte.

Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o conformación.

1 Saneamiento. Coneepto y terminologías existentes. - Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sanción, en principio, de anulación, la Administración tiene la

facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un compor-tamiento activo como de una omisión formal o de fondo respecto de uno o más elementos del acto administrativo. La subsanación del defecto que portaba el acto y su correlativa validez es lo que se desig na generalmente en doctrina con el nombre de saneamiento-terminología empleada por la LNPA-, convalidación, perfeccionamiento.

Para algunos "convalidación" es el género y "ratificación" y "saneamiento" las especies. Sin embargo, el artículo que comentamos adopta la tesis de que el género es el "saneamiento". El hecho de que sea ilegítimo el acto, puede hacer que la Administración lo considere anulable y no nulo. Pero si ella revoca el acto -esto es, lo extingue- y no lo sanea, autoriza a pensar que lo consideró nulo (CNFed ContAdm, Sala IV, 13/11/86, "Wald")

2. La ratificación: carácter y efectos. - La ratificación, en sentido similar al del derecho privado, es el acto por el cual la autoridad competente reconoce como propios los actos realizados por otra autoridad que era incompetente para dictarlos.

El acto administrativo viciado de incompetencia en razón del grado puede ser ratificado por el órgano superior siempre que sean admisibles, en tal caso, la avocación y la delegación.

El acto de saneamiento no es constitutivo, sino declarativo de derechos, o sea que sus consecuencias se proyectan hacia el pasado, hasta la fecha en que fue emitido el acto que se ratifica (SCBA, DJBA, 119-537; CNFedContAdm, Sala III, 12/12/89, "Gribaudo de Castex").

3. Forma del acto ratif catorio. - La ratificación, que siempre es un acto unilateral, tiene efectos retroactivos, según la parte última del artículo que comentamos, y aunque se haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una forma especial, es evidente que la forma debe ser compatible con la del acto ratificado.148 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Ello no obsta para que no pueda aceptarse la posibilidad de que exista una ratificación tácita del acto, que surja de una conducta inequívoca del superior, manifestada por actos o hechos materiales que denoten la exteriorización de la voluntad de ratificar el acto adminis-trativo defectuoso, siempre que sean compatibles con la forma del acto objeto de la ratificaci6n.

La ratificación se asemeja a la aprobación en que ambas son posteriores al acto. El acto sujeto a aprobación es un acto perfecto, pero ineficaz; el acto necesitado de ratificación es un acto que produce efectos jurídicos, sólo que está viciado.

La ratificación difiere de la autorización en que ésta es anterior al acto. Los dictados sin autorización, cuando ésta es necesaria, no pueden ser ratificados.

4. La confrmación. Concepto. - Por confirmación del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la cual la Administración -"el órgano que dicta el acto"- subsana el vicio que lo afectaba.

La ley considera la confirmación como una especie de saneamiento del mismo rango que la ratificación, y así sólo cabe explicar su concepto y alcance sobre la base de una noción residual, es decir, sería el medio de subsanar el acto que comprende las situaciones que no pueden subsanarse por los medios más específicos (ratificación y conversión) .

Por ello, la doctrina, que acuerda gran amplitud al concepto de confirmación, al afirmar que se trata de la especie más importante de saneamiento o convalidación del acto administrativo, comprensivo de las otras especies de saneamiento, no ha sido receptada por nuestra legislación.

5 Diferencias con la ratiScación. - La principal diferencia existente entre la confirmación y la ratificación consiste en que la confirmación puede efectuarla el órgano que dictó el acto, mientras que la ratificación debe ser realizada sólo por el órgano superior con competencia para dictar el acto.

6. Naturaleza y efectos de la confrmación. - En cuanto a la naturaleza del acto de confirmación (acto unilateral), su forma y efectos (que siempre son retroactivos) obedecen a las mismas reglas aplicables a la ratificación por virtud de las similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a señalar que, salvo la distinción indicada (en cuanto a la autoridad que decreta la ratificación y la confirmación, resDectivamente) sizuen el mismo régimen jurídico.

LEY 19.549 149

CONVERSIÓN

Art. 20. - Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo

el administrado. La conversión tendrá efectos a partirdel momento en que se perfeccione el nuevo acto.

1 La conversión como medio de saneamiento. - Otro de los institutos que hacen posible la modificación de un acto administrativo inválido es la conversión. Ésta consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo por medio del cuai se declara la voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto viciado -nulo-, integrándolos en otro acto distinto y extinguiendo los elementos y cláusulas afectados de invalidez. O sea, se extingue la parte inválida y se agrega otra nueva válida. En realidad el acto no queda saneado, sólo se aprovechan los elementos válidos del acto inválido.

La transformación del acto se hace sólo aprovechando sus elementos válidos -es una reutilización del acto inválido-, importando siempre un carácter excepcional desde el punto de vista de la realidad, ya que no son muchas las situaciones en que se puede apelar a la con -versión en la práctica administrativa. Requiere siempre la conformidad del particular (CNFedContAdm, Sala IV, 18/6185, "Gas del Estado c/Rizzo").

2 Diferencias con la ratifeación, confrmación, reforma y renovación. - Para la ley la conversión constituye un medio autónomo y cspecífico de saneamiento o convalidación, a tal punto que la trata en un artículo distinto del que analiza las otras formas de saneamiento; la mayoría de los autores la consideran implícitamente, encarando su estudio al lado de la ratificación y confirmación.

No podía ser regulada de otra manera, desde el momento en que la conversión responde a un tipo específico netamente diferenciado de la rar¿ficación y confirmación, pues mientras en estas últimas los elementos del acto continúan subsistentes después del saneamiento -que tiene efectos retroactivos-, en la conversión se opera la transformación del acto con efectos para el futuro -a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto-, dejando sólo subsistentes los elementos válidos.

Acota Gordillo que así como la reforma es la modificación por razones de oportunidad -y puede ser en parte extinción parcial y en parte creación parcial del acto- la conversión es una modificación del acto POr razones de legitimidad.150 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Los efectos de la conversión son ex nunc en la parte que implica creación parcial de un acto nuevo y en la parte que implica extinción parv.al del acto serán ex tunc, pues se refiere a un acto nulo.

No se opone a ello la ley cuando dice que la conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el acto, pues lo que la norma quiere significar es que esa reutilización del acto inválido tiene efectos para el futuro. La conversión es, en síntesis, una sustitución del acto: se toman los aspectos o elementos válidos del primer acto viciado y se los incorpora a un acto distinto, en cuyo contexto adquieren validez. Esta sustitución es la que, según la LNPA, tiene efectos para el futuro, pero la extinción parcial del acto anterior por invalidez tiene efectos ex tunc, como toda extinción de actos nulos.

La conversión no sanea un acto inválido. Suple una situación con otra. Se dicta un nuevo acto, aprovechando los elementos válidos del acto inválido. Pero este acto inválido (nulo) -los elementos inválidos del acto- sigue siéndolo. El acto nuevo (conversión) es el que para la LNPA tiene efectos para el futuro.

Tampoco puede confundirse con la rcnovación. Un acto inválido en un procedimiento resulta ineficaz y es incapaz de producir los efectos perseguidos. La manera de salvar la situación es renovarlo, es decir, cumplirlo nuevamente en la forma debida (Procuración del Tesoro, dictamen 65/90, BO, 2619190, 2a sección, p. 25).CAD[JCIDAD

Art. 21. - La Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar previa constitución en mora y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto.

1. Concepto. - La caducidad es la extinción del acto administrativo dispuesta por la Administración en razón de que el particular no ha cumplido con las obligaciones que el acto le imponía. Es una sanción, una "pena" administrativa.

Hay autores que sostienen que se trata de una especie de revocación y otros que afirman que esta figura constituye un medio específico de extinción de los contratos administrativos y no es propia de los actos administrativos. Sin embargo, con la sanción de la LNPA ha tenido recepción legislativa la tesis de considerar que la caducidad es un medio Darticular de extinción del acto adminístrativos distinto de la

revocaciónS en virtud del cual se sanciona el incumplimiento del particular .Esta figura extintiva supone que el acto que se extingue concedía fundamentalmente un

derecho, creando al mismo tiempo algunos deberes; es el incumplimiento de alguno de éstos lo que lleva a la extinción del acto. A título ejemplificativo podemos señalar: a) la autorización administrativa para el funcionamiento de un local de comercio o de industria, que impone la obligación de cumplir con las condiciones de higiene. El incumplimiento de éstas puede provocar la caducidad de la autorización o habilitación; b) en materia de promoción industrial, cuyos regímenes suelen establecer distintas obligaciones, bajo sanción de decretarse la caducidad de los beneficios otorgados a quienes se acogieron al régimen, y c) con respecto al servicio de taxis, donde también se imponen obligaciones bajo sanción de la caducidad de la habilitación, etcétera.

2 Distinción con la revocación. - Algunos confunden caducidad y revocación. Ambas constituyen medios extintivos de los actos administrativos, pero son figuras distintas que proceden en casos diferentes. Como bien dice Marienhoff, "la revocación y caducidad no son género y especie, sino especies de un mismo género"; ambas son medios extintivos que actúan en casos distintos.

La revocación reconoce como causas determinantes: a) la ilegitimidad, y b) la inoportunidad, demérito o inconveniencia (ver comentarios a los arts. 17 y 18); en cambio, la caducidad está determinada por el incumplimiento del particular.

Esta circunstancia hace que sea una sanción, por lo cual su procedencia debe ser limitada, ya que es una suerte de ultima ratio.

3 Condiciones para so procedencia. - La LNPA impone expresamente dos condiciones para la procedencia de la caducidad como medio extintivo del acto administrativo. Ellas son: a) la constitución en mora del particular incumplidor, y b) la concesión de un plazo razonable para que éste cumpla con la obligación.

Expondremos algunos aspectos importantes que atañen a esas condiciones. Por ello corresponde analizarlas separadamente.

El primer problema que se plantea es el de saber si es o no de aplicación al caso la mora automática.

- Para Cassagne, aun tratándose de obligaciones a plazo, la Administración debe cumplir con el deber que imperativamente le imponeel artículo que comentamos, poniendo en mora al particular (conf.CNFedContAdm, Sala IV, 1916184, "Borga").152 RSGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINIST>TIVOS

La cuestión que tratamos gira en torno del tema doctrinal de si es necesaria o no la interpellat¿o debitoris como requisito determinante para la apreciación de la mora, con arreglo a lo que establece el artículo que comentamos. Pensamos que, en el caso, siempre existe la necesidad de que tenga lugar el requerimiento administrativo, para fijar el dies a quo en que se define la mora.

En este artículo no cabe duda de la necesidad de que el Estado siempre debe poner en mora al particular y ello surge de la exigencia de conceder un nuevo plazo a éste, excepto que, en una actuación concreta, una norma establezca expresamente lo contrario. Al otorgar ese plazo la Administración tiene, por fuerza, que poner en mora al interesado. Esta consecuencia práctica de lo dispuesto por el artículo impide, por lo tanto, la distinción establecida en el Código Civil entre las obligaciones cuya naturaleza designan su época y las que no reúnen tal circunstancia.

Pensamos que, tal como surge de las dos exigencias del artículo que comentamos-constitución en mora y concesión de un nuevo plazo-, debe hacerse una intimación al interesado -poniéndolo en mora y acordándole el nuevo plazo-. Ello así, porque la Administración tiene que dejar constancia del retardo del particular oficialmente comprobado -la mora no es un retardo cualquiera; es uno comprobado oficialmente e imputable al incumplidor-, del reclamo del cumplimiento y del plazo fijado para hacerlo.

Dicha intimación puede hacerla saber la Administración al particular por cualquiera de las formas de notificación previstas por el RLNPA (art. 41).

Por otra parte, el requerimiento de la Administración debe ser oportuno, es decir, concretado una vez que el cumplimiento de la obligación del particular se hizo exigible. La exigibilidad constituye un presupuesto de la situación de mora, y por ello condiciona la eficacia de la constituci6n. De ahí que, para nosotros, no sea válido el requerimiento anticipado.

Tenemos que plantearnos la cuestión sobre qué debe entenderse por plazo razonable. Pensamos que el sentido de la norma es conceder al interesado un plazo razonable de cumplimiento, esto es, requerir un hecho de posible realización para el particular. Este plazo

significa una ayuda al interesado para que pueda cumplir con su obligación; debe atender, por tanto, a la realización del fin público del acto administrativo. Por ello el cumplimiento efectivo no puede quedar librado a la concesión de un plazo mínimo, que coloque al particular en una situación angustiosa, ya que no es eso lo que quiere la lev.

LEY 19.549 153Después de intimada la mora del particular y vencido el plazo suplementario, la

Administración puede declarar la caducidad del acto administrativo ante el incumplimiento del particular. Es una facultad de ella.

4. Declaración de caducidad. - Es necesario que se declare la caducidad, ya que ésta no se opera ope legis, sino en virtud de una declaración que tiene valor constitutivo; esto es, que la realización por el particular de su obligación después del transcurso del plazo suplementario acordado por la Administración y antes de que se haya dictado la resolución, impide a ésta extinguir el acto por dicha causal.REVISIÓN

Art. 22. - Podrá disponerse en sede administrativa la revisión de un acto firme:a) Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, háyase pedido o

no su aclaración.b) Cuando después de dictado se recobraren o descubrieren documentos

decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero.

c) Cuando hubiere sido dictado basándose en documentos cuya declaraci6n de falsedad se desconocía o se hubiere declarado después de emanado el acto.

d) Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada.

El pedido deberá interponerse dentro de los diez días de notificado el acto en el caso del inc. a. En los demás supuestos podrá promoverse la revisión dentro de los treinta días de recobrarse o hallarse los documentos o cesar la fuerza mayor u obra del tercero; o de comprobarse en legal forma los hechos indicados en los incs. c y d.

1 Concepto y objeto del recurso extrsordinario de revisión.Sabido es que cuando los recursos procedentes no se utilizan dentro del plazo pertinente, el acto administrativo se hace firme, y consiguientemente, inimpugnable. Pues bien, como excepción, la LNPA154 RtGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

admite la posibilidad de un recurso extraordinario de revisión, utilizable precisamente contra actos firmes.

Es evidente que la "cosa juzgada administrativa", de tan inapreciables ventajas para la seguridad jurídica, puede, en ciertas hipótesis, resultar inicua. De ahí la necesidad de crear un recurso que, en casos excepcionales, permita revisar los procedimientos con actos firmes. Es decir que el recurso de revisión es el remedio procedimental extraordinario encaminado a examinar de nuevo un acto firme o sea pasado en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha llegado a él por medios ilícitos o irregulares, sin culpa o negligencia del particular, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de prueba en el nuevo expediente.

El recurso de revisión es un remedio extraordinario para reparar los errores que hayan cometido los órganos administrativos al dictar resolución, por hechos o circunstancias imputables a terceros o a la parte que resulta beneficiada y en los cuales se acrediten, al menos prima facie, al interponer el recurso, los motivos que lo justifiquen.

Entre nosotros, el recurso de revisión comprende no sólo los motivos propios, de conformidad con el concepto dado anteriormente, sino otro por pronunciamientos contradictorios.

2. Motivos de 1s revisión. - Las contradicciones en ia parte dispositiva son un motivo de aclaratoria (el inc. a dice "háyase pedido o no su aclaración"). Expresamente autoriza este remedio el art. 102 del RLNPA, para los casos de oscuridad, ambiguedad u omisión, y el art. 101 respecto del error material de los nombres, calidades y pretensiones de las partes, o por simple error de cálculo.

Una prueba concluyente de que en esta hipótesis no se trata de un motivo estricto de revisión, que se da contra actos firmes, es que el artículo preceptúa que, en este caso, el recurso deberá interponerse dentro de diez días contados desde el siguiente a la última notificación. O sea que aquí no nos encontramos ante actos firmes.

El inc. b establece un verdadero motivo de revisión. Se refiere a documentos decisivos, es decir, documentos que por su importancia puedan hacer variar fundamentalmente la resolución definitiva. No siendo decisivos, no procederá el recurso. Esos documentos pueden haber estado en poder del interesado y habérseles extraviado o haber sido retenidos sin su culpa, o bien haberlos conseguido recién en el momento de deducir el recurso, es decir, haber sido ignorados por él con anterioridad y en las oportunidades en que, según el procedimiento normal, pudo ofrecerlos.

La ignorancia, el extravío o la detención que impidió al recurrente presentar aquellos documentos a tiempo, debe ser sin su culpa, de

LEY 19.549 155acuerdo con las prescripciones que sobre la ignorancia, el error, el dolo, la fuerza y el temor, contiene el Código Civil. Debe tratarse, pues, de documentos no agregados oportunamente, sin que medie negligencia, error u omisión del propio interesado.En los casos comprendidos en este inciso, la firmeza del acto cedeante la evidencia que surgiría del nuevo medio de prueba invocado.

El inc. c se refiere al caso de que los documentos en los cuales se funda la decisión fuesen declarados falsos por sentencia definitiva posterior a la resolución que se intenta hacer revisar, o que, siendo anterior, se desconociese. Esa falsedad debe ser declarada por el juez competente .

Ante la inexistencia de la prueba que sirve de fundamento a la decisión, no podría prevalecer la ficción legal de la "cosa juzgada administrativa" .

El inc. d concierne a los elementos delictuosos que hayan obrado sobre los funcionarios, desviando su actuación en perjuicio del recurrente .

Comprende el prevaricato (arts. 269 a 272, Cód. Penal), el cohecho (arts. 256 a 259, Cód. Penal), la violencia y toda otra maquinación fraudulenta, o grave irregularidad comprobada.

Se trataría, en los casos previstos por este inciso, de una resolución nula, por estar viciada de dolo o fraude.

3. Plazo de interposicióD~ - Ya vimos el caso anómalo del inc. a (diez días desde la notificación del acto). En los de nás incisos puede promoverse la revisión dentro de los treinta días de recuperarse o hallarse los documentos o cesar la fuerza mayor u obra del tercero, o de comprobarse en legal forma los hechos indicados en los incs. c y d.

Hasta que se produzcan estas circunstancias, el término para deducirlo es ilimitado, salvo lo establecido para la prescripción.

Lo común será que la falsedad se declare por acción o querella del propio interesado, en cuyo caso el plazo empezará a correr desde la fecha en la cual pase en autoridad de cosa juzgada la sentencia que declare la falsedad del documento.

La determinación del dies a quo en el caso de los tres últimos incisos es una cuestión de hecho, que puede discutirse y ser materia de prueba. Es una rehabilitación de plazos por circunstancias de hecho extraordinarias. Transcurridos los nuevos plazos que se rehabilitan, el acto adquiere nuevamente firmeza.

4. Sushnciación y resoloción. - El recurso debe interponerse ante el propio órgano que emitió el acto cuya revisión se procura, pre156 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

cisando cuál es la causal invocada y presentando, en su caso, los documentos recuperados o el testimonio de la sentencia que declaró la falsedad, con la certificación de que ha pasado en autoridad de cosa j uzgada .

Aunque la ley nada dispone al respecto, nos parece que el órgano deberá resolver, salvo circunstancias excepcionales, sin sustanciar el recurso. Debe examinar la admisibilidad, plazo, motivo, existencia prima facie del recurso y eficacia presuntiva de la prueba omitida o declarada falsa. Y si encontrara que se tiene que aportar nueva prueba, le imprimirá el trámite que corresponda. Si se da intervención a aquellos a quienes el recurso pueda afectar (art. 3°, RLNPA), después de examinar su admisibilidad se abrirá la causa a prueba si los interesados lo solicitan. En este caso la apertura a prueba puede servir a la contraria para demostrar que el plazo había vencido o para oponer otros documentos a los recuperados y ofrecidos por el recurrente.

La decisión que en este grado pronunciare el órgano administrativo sería confirmatoria o revocatoria de la que se dictó anteriormente.

La revocatoria del acto firme producirá todos sus efectos, salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe.

5 InterpreSci6n restrictiva. - Dado el carácter excepcional y extraordinario del recurso de revisión, su procedencia no puede extenderse a otros casos que los previstos y determinados en la ley; por ello hay que atenerse a los casos taxativamente establecidos en el artículo. De ahí que deba considerarse dentro de un concepto limitativo y del marco de desenvolvimiento especialmente restrictivo, propio de la finalidad a que responde y teniendo en cuenta que siempre y en todos los casos se dirige contra la estabilidad de los procedimientos y la autoridad de la "cosa juzgada administrativa".

Por ello, no procede contra omisiones de pronunciamiento del órgano que ha resuelto. Tampoco contra una equivocada interpretación de los documentos existentes en el procedimiento, ni se otorga el recurso para subsanar vicios o deficiencias de pruebas imputables a la recurrente o por errónea aplicación del derecho.

6. Procedencia contra setos defnitivos. - El recurso extraordinario de revisión procede contra actos definitivos, es decir, aquellos que finiquitan la cuestión o que hacen imposible su continuación, por concluir el procedimiento, como si hubiera terminado por decisión sobre el fondo.

Si bien el artículo no establece nada expresamente, no puede ser otra la conclusión, dado el carácter del recurso y los supuestos que lo hacen procedente. Por lo demás, el inc. a -por si hubiera alguna

LEY 19.549 157duda-, se encarga de aclarar la cuestión, ya que establece que el recurso procederá "háyase pedido o no su aclaración"; y ésta sólo procede contra actos definitivos (art. 102, RLNPA).

TíTuLo IVIMPUGNACI6N JUDICIALDE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Art. 23. - Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular:a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto

las instancias administrativas.b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente

la tramitación del reclamo interpuesto.c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambiguedad a que se alude en el

art. 10.d) Cuando la Administración violare lo dispuesto en el art. 9°.1 Consideraciones generales. - La LNPA consideró oportuno, a fin de cubrir el vacío

legislativo existente, incorporar algunas disposiciones propias del proceso administrativo ante la "ausencia de un Código nacional que contemple aquella materia específica".

La ley, al introducir normas relativas al régimen de impugnación judicial de los actos administrativos, trasciende los límites que a prior¿ parecería demarcarle su propia naturaleza. A pesar de que no regula el proceso a seguir ante los órganos judiciales, lo cierto es que incur -siona en uno de los aspectos más importantes del "contenciosoadministrativo": el de las condiciones de admisibilidad de la acción.

Este artículo trata la impugnación del acto basado en causales de egitimidad. La sanción a esa ilegitimidad -si es que existe- será la nulidad o la anulación.

2. Impilgnación de los actos de alcance particolar. - El primer inciso del artículo que comentamos requiere para la impugnación en vía judicial de un acto de alcance particular aue sea definitivo v aue se158 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

hayan agotado a su respecto las instancias adm¿nistrativas (CNFedCont Adm, Sala IV, 2915186, "Maderas Industrializadas Delta"). Analizaremos estos dos requisitos:

a) Acto definitivo. Para su impugnación, los actos administrativos (actos de alcance particular) se clasifican en: I) preparatorios; 2) de mero trámite o interlocutorios; 3) definitivos; 4) asimilables a definitivos (aquellos que impiden la continuación del trámite o la pretensión del interesado), y 5) de cumplimiento.Acto definitivo es el que decide sobre el fondo del asunto.

b) Acto que agota la vía administrativa. El acto que agota las instancias administrativas se denomina, generalmente, acto que causa estado. Asiste razón a Linares cuando dice que no son lo mismo el acto que causa estado y el que hace "cosa juzgada

administrativa"; aquél implica que agotó la vía administrativa, éste que tiene la particularidad de gozar de un estado de permanencia que lo pone a cubierto de modificación. Así habrá actos que causan estado que puedan hacer cosa juzgada administrativa, pero también puede haber actos que la produzcan sin causar cstado. Son los actos de órganos inferiores clausurados por estar firmes o consentidos mediante cumplimiento o por presentación de un escrito a ese efecto (CNFedContAdm, Sala IV, 817186, "Entel c/Plus Ultra Cía. Arg. de Seguros").

1) Manera de producir el agotamiento de la vía administrativa. El agotamiento de la vía administrativa se produce mediante la interposición de los recursos administrativos (o de los reclamos correspondientes) y debe conceptuarsc que ello ha ocurrido cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir respecto del acto impugnado, aunque su decisión sea todavía pasible del recurso de reconsideración (CNFedContAdm, Sala IV, 1216186, "Cuarto Creciente") .

2) Agotamiento de la vía administrativa y principio de congruencia. Rige el principio de congruencia entre los hechos y el derecho invocados en los recursos administrativos y los que funden la posterior impugnación judicial.

La ley s61o lo impone expresamente respecto de la reclamación administrativa previa, pero existiendo las mismas razones que llevaron a la jurisprudencia a crear este requisito antes de que se lo incorporase a la ley, todo induce a extender su aplicación. Se trata de un principio general, aplicable tanto a los recursos como a los reclamos.

Naturalmente que a la impugnación del acto administrativo podrán acumularse otras pretensiones accesorias en tanto ellas estuvieren exentas del requisito de la instancia administrativa previa.LEY 19.549159

3) Innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa. La norma que comentamos no siempre exige el agotamiento de las instanclas administrativas; ello puede observarse a través de lo dispuesto en los incs. b, c y d. A ellos nos referiremos seguidamente.

c) Acto asbnilable a definitivo. El acto asimilable a definitivo es aquel que, sin resolver sobre el fondo del asunto, impide la tramitación o pretensión del particular (v.gr., la declaración de caducidad del procedimiento). La norma, en este caso, no requiere el agotamiento de la vía administrativa. Fiorini entiende que también en este caso deben agotarse las instancias administrativas", pero no creemos que pueda extenderse, sin norma expresa, tal exigencia.

En el supuesto del inc. b es necesario abrir una vía judicial rápida para quitar el obstáculo y permitir que, reanudándose luego de la decisión judicial -si es favorable- el trámite administrativo, pueda el particular agotar esta instancia respecto del fondo de la cuestión.

Cabe decir que el inc. b permite impugnar directamente la validez del acto de trámite o interlocutorio (que por las circunstancias se "asimila a definitivo") que indebidamente ha cerrado la vía administrativa, pero no habilita para entrar a la discusión judicial de la pretensión sustancial.

3. Silencio o ambiguedad. - Tampoco exige la ley el agotamiento de la instancia "cuando se diere el caso de silencio o de ambiguedad a que se alude en el art. lO" (inc. c). La aplicación de esta norma requiere algunas precisiones:

a) Sólo se refiere a la "denegación tácita" prevista en el art. lO (silencio administrativo). No incluye a las "denegaciones tácitas" de los recursos, pues en estos casos tales denegatorias no clausuran el procedimiento administrativo sino que dan lugar a la tramitación del recurso jerárquico subsidiario. Sólo una vez vencido el plazo para resolver este recurso se puede equiparar la "denegación tácita" al silencio" previsto en la norma que comentamos.

b) Cuando se tratara de un recurso de revisión o de una pretensión no recursiva-excepto la reclamación administrativa previa del art. 30- el agotamiento de la vía también es innecesario. Se aplica directamente el art. lO.

4. Vías de beebo. - En el caso de violar la Administración lo dispuesto por el art. 9° de la ley, tampoco se exige el agotamiento de la instancia administrativa (inc. d). Se trata de "actos expresos o tácitos diferenciados de los demás actos por lesionar derechos o garantías constitucionales en forma flagrante, manifiesta o grosera, situación a la que se equipara la ejecución de actos suspendidos o aún no notifica160 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

dos". Las razones por las que se exime del agotamiento de la vía administrativa son las mismas que llevaron a la admisión del juicio de amparo.

Art.- 24. - El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:

a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el art. 10.

b) Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas.

1. Impugnación de actos de alcance general. - Toda la doctrina nacional, o por lo menos la más destacada, entendía, antes de la sanción de la LNPA, que los actos de a/cance genera/ (o con contenido general) no eran otra cosa que los vulgarmente denominados regiamentos. Si bien pueden diferenciarse ambas categorías, la norma no lo hace, pues comprende ambos tipos en cuanto a la posibilidad de su impugnación. Oportunamente veremos la diferenciación entre actos de alcance general y reglamentos (ver comentario al art. 73, RLNPA). La norma se refiere a cualquiera de las distintas clases de actos que tienen contenido general, aunque posean distintas denominaciones. La denominación adquiere así carácter de expresión jurídico-técnica por oposici6n a acto administrativo (de alcance particular).

En sus dos incisos el artículo que comentamos contempla la impugnac¿ón directa (SC Mendoza, en pleno, 10/5/91, "Recurso de revocatoria c/Acordada 11.833", LL, 1991-C-280) y la impugnación indirecta de los actos de alcance general.

2. Impugnación directa. - El inc. a contempla la impugnaci6n directa del acto de alcance general, esto es sin necesidad de que exista un acto particular de aplicaci6n de aquél. Es una vía facultativa pues el particular puede optar por no utilizarla y atacar el acto de aplica-ci6n (CNFedContAdm, Sala III, 1713188, "Dos Arroyos SCA").

El control de la legalidad de un reglamento a través de su impugnaci6n directa, con la posibilidad de su anulación con un indirecto al

LEY 19.549 161cance general (erga omnes) tiene la máxima importancia: posibilita la eliminaci6n de normas secundarias que infringen las leyes y que impiden su aplicaci6n.

La práctica de las últimas épocas demuestra que la Administración ha utilizado en forma acelerada su facultad reglamentaria; la introducci6n de la impugnación directa posibilita la exclusi6n inmediata del ordenamiento jurídico de un reglamento contrario a la ley. Solución eficaz si se considera que los reglamentos ilegales son nulos y con su vigencia se introduciría una nueva causal de derogación de las leyes: la producida por un reglamento que se les opusiera.

3. Requisitos para la procedencia de la impugnación dimta. Son necesarios diversos requisitos para la procedencia de la impugnación directa del acto de alcance general. Ellos son: afectaci6n cierta e inminente de derechos subjetivos y que se haya formulado reclamo ante la autoridad que dictó el acto y el resultado fuera adverso o no hubiera pronunciamiento.

Debe ponderarse que se sostiene que los reglamentos de necesidad y urgencia (una especie de actos generales) no gozan de la presunción de legitimidad (CNFedContAdm, Sala III, 1618192, "Video Cable Comunicaciones", LL, 1992-E-383).

a) Afectación al interesado en sus derechos subjetivos. El acto de alcance general debe afectar al interesado en sus derechos subjetivos. El derecho subjetivo lesionado debe estar preestabiecido y debe ser afectado por el acto de alcance general. Es decir, aquél debe ser preexistente respecto del acto de a/cance generai cuestionado.

Debe establecerse, por tanto, cuándo hay un derecho subjetivo para poder determinarse en qué momento se lo lesiona; en suma, considerar cuándo un interesado tiene un derecho subjetivo para que pueda ser jurídicamente protegido. Este tema es uno de los más necesitados de una reflexi6n crítica. S61o daremos aquí algunos lineamientos; entraremos más en detalle al explicar el art. 3° del RLNPA (ver su comentario).

Sucintamente diremos que se considera al derecho subjetivo como una protecci6n que el ordenamiento jurídico otorga en situaci6n de exclusividad a un individuo determinado. Es el poder jurídico atribuido a un sujeto por el ordenamiento para la tutela de un derecho sustantivo Dentro del concepto que la moderna doctrina da al alcance de la noci6n del derecho subjetivo podemos decir que deben concurrir dos elementos: I) que exista una norma jurídica que prede-termine exactamente cuál es la conducta administrativa debida, es decir, que diga específica y claramente lo que debe hacerse o no hacerse,hinean Tl.A162 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

y que lo diga antes que la situación se produzca, y 2) que esta conducta esté en relación con un individuo determinado, contemplado en situación de exclusividad. Es decir, que dicha conducta sea debida a cada uno individualmente, que a eso se refiere la situación de exclusividad, no importando que se deba a muchos, pues sigue habiendo exclusividad en el sentido que pueda ser reclamada por cada individuo.

Así, un acto de alcance general afectará a un derecho subjetivo del interesado cuando se dé a un individuo la posibilidad exclusiva de invocar una consecuencia jurídica determinada ante la violación, por parte de la Administración, de un límite legal establecido a su actividad.

b) Afectación actual o potenc¿al. El inciso que comentamos considera que el derecho subjetivo puede afectarse en dos formas: la afectación actual, directa ("afecte") y la potencial ("pueda afectar"). En este caso esta última debe reunir dos condiciones: certeza e inminencia.

Lo que debe entenderse por cierto e inminente habrá de determinarse en cada caso; no obstante, puede decirse que la afectación debe ser:

1) Cierta, en cuanto tiene que poder determinarse con exactitud la relación causal entre el acto de alcance general y el derecho subjetivo lesionado. Aquél debe ser la causa determinante de la lesión, sin ninguna clase de duda al respecto, pues la noción de certeza excluye esa posibilidad.

2) Inminente, en cuanto a que la incidencia del acto respecto del derecho subjetivo puede no ser actual, sino que puede serlo en un futuro previsiblemente cercano: sería una incidencia potencial.

El hecho de que la incidencia pueda no ser actual no choca con la noción de preexistencia del derecho subjetivo lesionado. El derecho subjetivo debe existir, ya que debe alegarse su inminente violación; además de un interés directo se invoca una titularidad específica y nominativa frente a una determinada conducta del poder administrador, debido a que el agravio tiene que fundarse en una regla jurídica preexistente de la que emane el derecho subjetivo a favor del particular y una obligación a cargo de la Administración que ésta en forma inminente habrá de violar.

Si el agravio se basa en la violación de esa regla jurídica, aunque esa violación no sea actual, pero sí cierta e inminente, será posible su impugnación.

Es un acierto la posibilidad de impugnar individualmente un reglamento sin el requisito del cumplimiento inmediato del acto; la fórmula para medir el interés que tiene el particular es el temor de que ese acto incida en un futuro cercano, afectando una situación ju

LEY 19.549 163rídica de la que es titular, y así la impugnación no necesita la individualización del cumplimiento.

c) Reclamo administrativo. La norma exige que se haya formulado reclamo ante la autoridad administrativa. ¿Qué tipo de reclamo habrá de ser? No lo determinan ni la ley ni el reglamento, pero creemos que de la interpretación armónica de algunas disposiciones surgirá la solución. El art. 73 del RLNPA expresa que los actos de alcance general, a los que la autoridad haya comenzado a dar aplicación (por medio de actos administrativos) pueden impugnarse mediante recursos. En síntesis, el recurso se plantea contra el acto administrativo de aplicación e indirectamente contra el acto de alcance general.

El artículo que comentamos habla de "reclamo" y tratándose de una impugnacien directa del reglamento o acto de alcance general, parece claro que la norma quiso distinguir: el recurso procede cuando se impugna indirectamente el acto de alcance general; el reclamo, cuando se lo hace directamente (CNFedContAdm, Sala III, 15/11/88, ' Lores"; íd., Sala IV, 1712187, "Gruval", ED, 127-373).

Abona esta distinción el hecho de que no exista plazo para interponer la impugnación, característica de los reclamos; en cambio, los recursos siempre tienen plazo de interposición. Así se ha dicho que es un reclamo específico: el reclamo contra reglamentos (Linaresconf. CNFedContAdm, Sala I, 1216184, "Raia", ED, 112-351, íd., Sala 11, 314179, "D'Abraccio", ED, 85-506; CFedResistencia, 23/10/84,Asoc. Trab. Universidad", LL, 1985-B-90).

d) Resolución del reclamo. El reclamo debe ser adverso a las pretensiones del interesado, o configurarse el supuesto del "silencio" de la Administración al no resolverse aquél. Configuradas cualquiera de estas dos situaciones, el interesado se encuentra habilitado para iniciar la acción judicial.

La norma no contiene ningún plazo. ¿Cuál se aplica? El art. 1", inc. e, ap. 4°, expresa que cuando no se hubiera establecido un plazo rige el general de diez días "para la realización

de trámites". La decisión de un reclamo es un "trámite". Vencido dicho plazo puede pedirse el "pronto despacho" y transcurridos treinta días se opera el "silencio" .

4. Efectos de la impugnación directa. - La decisión por el juez de la impugnación directa tiene efectos inter partes, como ocurre en toda contienda judicial. Sin embargo, la decisión del tribunal debe tener efectos indirectamente para todos los afectados. Por ello puede decirse que, aunque no sea estrictamente así, produce efectos erga omnes de un modo indirecto.164 RtGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Ello porque, una vez que haya decisión judicial firme, la Administración no puede limitarse a no aplicarla sólo en el caso concreto, porque sería írrito que, a pesar de conocer que el reglamento está viciado de ilegitimidad, intentara aplicarlo a aquellos que no lo han impugnado. En realidad, una vez declarado ilegítimo el reglamento para un caso, la Administración debe derogarlo (ver comentario al art. 83).

5. Impugnación indirech. - El inc. b se refiere a la impugnaci6n indirecta del acto de alcance general, a través del acto administrativo de aplicación. En estos casos los actos administrativos se exhiben como actos de aplicación de los de alcance general. Se impugnan aquéllos e indirectamente el reglamento del cual son aplicación. En estos supuestos los vicios que invalidan al acto administrativo no provienen de éste sino del acto de alcance general que le da origen.

El acto general en su totalidad, o una parte de él, contiene los vicios que justifican su impugnación indirecta a través de la impugnación directa del acto de aplicación.

6. Requisitos. - Son necesarios ciertos requisitos para que sea viable la impugnación judicial indirecta contra los reglamentos. Ellos son: que la autoridad de ejecución le haya dado aplicación mediante actos administrativos definitivos y que se hubieran agotado sin éxito las instancias administrativas.

Ya nos hemos referido al comentar el artículo anterior al concepto de acto definitivo.El agotamiento de la vía administrativa -al cual también nos referimos al comentar el

art. 2S se logra en estos casos mediante los recursos correspondientes (ver comentario al art. 73).

7. Efectos de la impugnación indirecta. - Gordillo estima que "en el nuevo régimen de la ley sería quizá posible admitir la extinción general del acto de alcance general, y no solamente su no aplicación al caso particular resuelto por el tribunal". En el mismo sentido Dromi dice "que puede llegar a ser un pronunciamiento general sobre la validez del reglamento, amparándose en la tesis de los vicios de orden público" .

Pensamos como en el caso de la impugnación directa que si bien el fallo del tribunal sólo tiene alcance inter partes la declaración de ilegitimidad del reglamento tiene "indirectamente" alcance erga omnes, pues al tener que obrar la Administración de conformidad al principio de legalidad objetiva, una vez que conoce que el reglamento es ilegítimo -por decisión judicial- debe deroRarlo.

LEY 19.549 1658 Condusión. - Cumplidos los recaudos legales, pueden impugnarse judicialmente los

actos de alcance general, ya sea directa o indirectamente (CNFedContAdm, Sala IV, 1216/86, "Ciunfrini"). La eliminación general de un reglamento ilegal, como resultado de una decisión judicial lograda mediante la impugnación de aquél es una posibilidad digna de estímulo que cumple una función purificadora del ordenamiento jurídico, despejándolo de imperfecciones e interferencias aplicativas.PLAZOS DENTRO DE LOS CUA LES DEBE DEDtJCIRSE LA IMPtJCNACIÓN (POR VIA DE ACCIÓN o RECXJRSO)

Art. 25, - La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera:

a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado.

b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por resolución expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria.

c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos individuales de aplicación, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa.

d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por el afectado.

Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas.

1 Consideraciones generales. - La norma establece plazos "perentorioS3~ que condicionan el acceso a la instancia judicial. No hizo sino seguir a la totalidad de las normas provinciales vigentes en esa época, que establecían plazos aún mucho más breves para iniciar la acción. Del mismo modo, siguió la tendencia de la legislación nacio166 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

nal a fijar plazos perentorios; basta analizar las numerosas leyes que acuerdan "recursos judiciales directos" contra actos administrativos (Danielian) .

Esta exigencia para el particular de iniciar la acción o el recurso en los breves plazos que la norma establece, no atenta contra el derecho a la tutela jurisdiccional -que es el derecho que tiene toda persona cuando pretenda algo de otra, que esa pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional-, pues aquél no supone en modo alguno un derecho a obtener una sentencia favorable, ni siquiera una sentencia en cuanto al fondo, sino el derecho a invocar la asistencia jurisdiccional siempre que se cumplan aquellas formalidades que el interés general juzgó necesar¿as para que exista un proceso.

Tampoco, cualquiera sea la opinión que nos pueda merecer un plazo tal, vulnera en modo alguno lo dispuesto por el art. 25 de la ley 23.054, pues no se niega el acceso a la justicia sino que se establece sólo un recaudo temporal. Se aplica a cualquier acción administrativa contra el Estado -salvo norma expresa en contrario- que tenga por fin cuestionar una conducta de éste. Queda exceptuada la demanda por indemnización por actividad lícita del Estado (pues no hay cuestionamiento alguno de conducta) o por actividad ilícita cuando previamente (y dentro del plazo) se cuestionó el hecho o acto ilegítimo. Pues si no hubo declaración anterior de ilegitimidad no puede haber resarcimiento alguno al faltar la "causa" de tal obligación (CNFed ContAdm, en pleno, 2416186, "Petracca", ED, 118-391). Puede pedirse concomitantemente la ilegitimidad del acto (dentro del plazo) y el resarcimiento.

El plazo se aplica a aquellos actos que tienen aptitud para modificar el status jurídico del particular (ver ap. 5).2. Plazos diferentes. - La norma establece plazos distintos:

a) La acción contra el Estado y sus entes autárquicos debe deducirse dentro del plazo de noventa días.

b) Dentro de los treinta días en los "recursos judiciales", excepto que una norma contemple un plazo diferente. Aquélla es la vía "general" (González Arzac), la "recursiva" es excepcional.

3. Impugnación de aetos. - Tanto en el caso de una vía como de la otra, estamos ante el supuesto de impugnación de actos ante la vía judicial. Ello surge: a) en el caso de la "acción" porque ello deviene de lo dispuesto en los arts. 23 y 24, que se conjugan armónicamente con el art. 25; b) además del propio artículo comentado, pues en su párrafo último expresa: "Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo debe hacerse por vía de recurso",

LEY 19.549 167está significando que, anteriormente, la norma estaba considerando la impugnación del acto por vía de acción.Al tratar la impugnación de actos -desde luego que por razonesde ilegitimidad- alcanza no sólo al acto en sí, sino a todas sus consecuencias. No podría, una vez vencido el plazo para impugnarlo, pretenderse obtener una reparación por los efectos que produce un acto inatacable; si el acto ha devenido firme y por tanto no puede cuestionarse su legitimidad, ¿a título de qué va a reparar el Estado? (CNFed ContAdm, en pleno, 2416186, "Petracca", IDD, 118-391). Nuestra solución la hemos dado en Ley nacional de procedimientos administrativos, y en la posición mayoritaria en la causa.

4. Los "recursos judiciales". - En un proceso administrativo ordinario se formulan las pretensiones mediante una acción administrativa. El particular inicia el juicio con una demanda. Como dice Ibañez Frocham, en el derecho procesal común están bien diferenciados los recursos de la acción. El recurso, como la acción, es un derecho público, y al igual que la demanda, es un acto. Pero en nuestra materia, por imperio de la legislación, es importante diferenciarlos, puesto que se han previsto "recursos judiciales" contra actos administrativos, sobre distintas materias y ante diversos fueros e instancias.

Estos recursos (excepcionales) son actos procesales en los cuales se formula una pretensión contra actos administrativos. Por medio del recurso se inicia un juicio administrativo especial. Es una forma del ejercicio de una acción, al igual que la demanda. Debe constituir la "instancia judicial suficiente y adecuada" que, según interpretación de la Corte requiere el art. 18 de la Const. nacional ("Fernández Arias c/Poggio", Fallos, 247:646).

Este medio especial de impugnación judicial de actos administrativos es un cauce procesal a través del cual se hace efectivo el control de la actividad administrativa; sirven para articular la autotutela administrativa con la heterotutela judicial.

Normalmente las normas hablan de "recurso de apelación", pero repetimos que se trata de una acción procesal especial que no se inicia por "demanda", sino por "recurso" interpuesto contra un acto administrativo. Cuando se introduce el cuestionamiento del acto en sede judicial, no se lo hace como acto apelado, sino como una decisión impugnada. Muchos de estos regímenes especiales prevén plazos distintos para acudir a la justicia (Danielian); habría que propiciar su unificación al plazo de este artículo.

5. Aetos a los que no se aplica el plazo del artíeulo. - La norma no se aplica más que a los actos de gravamen para el particular, pero no168 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

siempre a aquellos declarativos (que acrediten un hecho o situación jurídica, sin incidir sobre su contenido -Hutchinson-), es decir que son independientes de la existencia de un acto administrativo.

Normalmente no se aplica al acto que resuelve el reclamo administrativo previo (art. 30, LNPA), porque generalmente por él no se impugna un acto administrativo. Sólo en caso de que no sea susceptible de impugnación ordinaria por recurso, cabría un reclamo contra él sino que por aquéllos se pretende un derecho que la Administración ha vulnerado generalmente por una conducta omisiva. Si reclamada en sede administrativa la Administración deniega la petición, ante la justicia no interesa la impugnación de este acto denegatorio-y por ende no se aplica el art. 25- pues aquella pretensión es independiente de esta denegación (v.gr., se reclaman sueldos mal liquidados como consecuencia de una errónea aplicación de una norma; la denegatoria administrativa a abonarlos no significa que el particular deba cuestionar este acto. Lo que cuestionará es la aplicación que se ha hecho de la norma en la liquidación correspondiente, que no es un acto sino una operación material de ejecución).

No estamos en este caso ante un acto de gravamen, pues no lo es ni la errónea liquidación ni el acto denegatorio de la petición (conf. CSJN, 6/10/92, "Adán", ED, 130-804).

No se aplica a los actos cuyo objeto se rija por el derecho privado ni a aquellos referidos a aspectos previsionales que se rigen por el derecho de la seguridad social.

6. Naturaleza del pilizo. - Se discute en doctrina acerca de la naturaleza del plazo para el inicio de la acción o del recurso. Para algunos es un plazo de caducidad; para otros uno de prescripción. La jurisprudencia dijo que es distinto de cualquier otro de prescripción de las acciones, incluso el fijado por el Código Civil (CNFedContAdm, Sala IV, 14/8/90, "Menzani", LL, 1991-C-374). No pocos ni siquiera consideran útil la distinción.

La jurisprudencia de la Corte sostiene que no puede declararse de oficio por el juez, de donde surge que es renunciable por el Estado, lo que iría contra una de las características que se predican de la caducidad ("Caja de Ahorro c/NCR", 15/12/87, C.302. XXI). Por otra parte, el RLNPA (t.o. 1991) establece que el plazo puede ser suspendido (ver arts. 76 y 100). Sin analizar si el RLNPA pudo establecer tal cosa -lo haremos en su oportunidad- lo cierto es que para el legislador el plazo puede suspenderse. Iría contra otras de las características de la caducidad.7. CÓmouto del DI8ZO. - Veamos sus nrinciDales aspectos.LEY 19.549

169a) Comienzo delplazo. El plazo comienza a computarse:

Si se trata de actos de alcance particular, desde que éstos se notifican al interesado.La norma se refiere a los siguientes supuestos:

1) Actos que resuelven en forma definitiva el recurso que agota la instancia administrativa.

2) Actos que resuelven definitivamente un reclamo -cuando éste es el medio de impugnación utilizable-.

3) Siendo definitivos han sido dictados por el órgano superior y no es menester recurrir contra ellos por no exigirse un acto denegatorio .

4) Tratándose de la impugnación directa contra actos de alcance general, desde que se notifique el acto denegator¿o del reclamo (art. 24, inc. a).

5) Si se trata de la impugnac¿ón indirecta del acto de alcance general, a través del acto particular de aplicación, desde que se notifica al interesado la decisión definitiva del recurso que agotó la vía administrativa .

En todos estos casos la norma se refiere al cómputo del plazo a partir de la notificación del acto administrativo que ha agotado la instancia administrativa, sea a través de recursos o reclamos, o sin necesidad de impugnación administrativa si hubiera sido dictado por la autoridad máxima (en el caso) y no se exigiera su impugnación administrativa (por no necesitarse acto denegatorio).

Consecuentemente, el acto impugnado puede referirse a un acto que aplique -incorrectamente, según el interesado- una ley, un contrato (ley entre las partes) o un reglamento. Lo que se requiere es que sea definitivo (CSJN, "Mevopal", Fallos 307:2216; CNFedCont Adm, en pleno, 2416186, "Petracca"). La circunstancia de que la nulidad absoluta sea imprescriptible, no significa que sea inmune a los plazos del art. 25 (CNFedContAdm, Sala I, 5/3/85, "Beltrami", íd.Sala IV, 1314189, "Padilla Taris", ED, 136-425).

6) Cuando se trate de hechos o vias de hecho, el cómputo del plazo se inicia desde que ellos fueran conocidos por el interesado.

b) Días hábiles. La reforma de la LNPA (ley 21.686) se refiere a presupuestos procesales para el proceso administrativo (contenciosoadministrativo). Es decir, se está refiriendo necesariamente al plazo para iniciar una causa contenciosoadministrativa. Para que exista causa de esta naturaleza cabe atenerse al principio que alguna vez expuso Linares haciendo mención al "doble grado de normatividad adrninistrativa" .170 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Así, en cualquier expediente administrativo que tramita ante la Administración, habrá un acto administrativo que -supongamos- deniega la pretensión del particular. Dicho acto va a regirse por las normas de esta ley (esto es, por el derecho administrativo). Si, además, la pretensión del particular -derecho de fondo- se basa en una norma de derecho administrativo, estamos ante un doble grado de normatividad administrativa; si, en cambio, la pretensión se basa en normas de derecho civil estamos ante un grado simple de normatividad administrativa .

Habrá "causa contensiosoadministrativa" en el primer caso, no en el segundo. A aquellos casos se aplica el artículo que comentamos. Cuando no exista "causa contenciosoadministrativa" el plazo del artículo no rige; se aplicará la prescripción correspondiente al derecho de fondo.

c) Silencio de la Administración. No se aplica el plazo en caso de silencio -art. 10- (ver comentario al art. 26).

Art. 26. - La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.

1. Transeurso del plazo pars resolver sin que 1a Administración lo haga. - Cuando la Administración omite dictar resolución en plazo, la demanda puede iniciarse en cualquier momento "cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos". No existe, en casos semejantes, un plazo perentorio para iniciar la acción, sino que ésta podrá hacerse en cualquier momento, "sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción".2. Precisiones. - El texto legal requiere algunas precisiones:

a) Acto que adquiere carácter definitivo por vencimiento de plazos. La norma emplea una terminología equívoca; considera al "silencio" de la Administración como un acto presunto, cuando en realidad vimos al analizar el art. 10 que la "mora administrativa" es un hecho al que la norma le otorga una consecuencia jurídica: el carácter denegatorio .

Por ello debemos interpretar la norma que estudiamos entendiendo que el silencio a que se refiere tiene relación con el dictado de la decisión de fondo de la cuestión. En otras palabras: el trámite está

LEY 19.549 171en estado de dictarse la decisión de fondo y la Administración deja transcurrir los plazos para hacerlo. La "denegación ficta" se refiere a esa decisión de fondo no dictada.

En cambio, el artículo no comprende el vencimiento de plazos para decidir una cuestión de trámite o interlocutoria por parte de la Administración (es ésta una diferencia importante con lo prescripto por el art. 7° del Cód. Contenciosoadm. de la prov. de Bs. As.).b) Transcurso de los plazos previstos en el artículo 10. La normase refiere al transcurso de "los plazos previstos en el art. 10", esto es a lo que la propia ley denomina "silencio de la Administración".

Cumplidos los requisitos del art. 10 y vencidos los plazos allí previstos, el particular puede iniciar la acción en cualquier momento, tal lo que expresa la norma. Pero también el RLNPA prevé otros supuestos de "denegación tácita": son los referidos al vencimiento de los plazos para resolver recursos administrativos. Cuando con esa denegación tácita se "agota la vía administrativa" (v.gr., denegación tácita del recurso jerárquico) ¿se aplica la solución del artículo?

Pensamos que aunque la norma sólo haga referencia a los "plazos previstos en el art. 10" no puede negarse la misma solución para estos últimos. La ratio iuris es la misma. En ambos casos es facultad del interesado considerar "tácitamente denegada" la decisión. Siendo así, aunque la norma no lo diga, considerado tácitamente denegado un recurso que habilite la vía judicial, el plazo sólo comenzará a contarse cuando el particular motu proprio lo decida. Ergo, puede iniciarlo "en cualquier momento", sin que exista un plazo determinado para hacerlo.

c) El plazo de prescripción. La demanda puede iniciarse en cualquier momento, "sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción". Solución 16gica pero que no tiene gran aplicación.

En efecto, como establece el art. 1°, inc. e, ap. 9°, "las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción". Como el "silencio" no es un modo anormal de extinción del procedimiento, sino que es una decisión del particular mientras el trámite sigue pendiente, la suspensión sigue corriendo hasta el momento en que se inicia la acción judicial. Ergo, la prescripción no podría operar.

Lo propio ocurre en el caso del recurso considerado tácitamente denegado, pues como establece el art. 1°, inc. e, ap. 7°, la interposición del recurso interrumpe los plazos. Consecuentemente la solución es idéntica a la analizada en el aDartado anterior.172 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Sólo corren los plazos, pendiente un procedimiento administrativo, cuando él hubiere sido iniciado ante un órgano incompetente -siempre que no se trate de un recurso-, pero en ese caso no puede configurarse el "silencio" en el sentido de habilitar la vía judicial, pues no es órgano competente para dictar la decisión de fondo.IMPVGNACION DE A cros roR F L ESTADO o S{lS ENTTS A tJTARorxCOs; PLAZOS

Art. 27. - No habrá plazos para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autárquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.

1. El EsSdo o sils "entes menores" actuando como actores. - La norma contempla el caso en que el Estado o sus "entes menores" actúen como actores en juicio. En ese caso, dice, no habrá plazos para que aquéllos inicien la acción, "sin perjuicio de lo que corresponde en materia de prescripción".

La norma dice entes autárquicos, ¿comprende sólo a éstos o debe extenderse a todos los entes descentralizados del Estado? Pensamos que la interpretación amplia es la que corresponde realizar, pues:

a) La LNPA, cuando se refiere a su ámbito de aplicación, menciona a los entes descentralizados, "inclusive entes autárquicos", por ello no sería congruente excluir a los demás entes descentralizados de la aplicación de este artículo. Con este alcance amplio, además, se utiliza en diversas normas de este conjunto normativo (v.gr., art. 32, inc. f, LNPA; art. 4°, RPA).

b) Creemos que en todo este ordenamiento la intención del legislador fue extender la tutela normativa a toda clase de entes descentralizados, entre los que debe incluirse a los entes autárquicos.

c) Los entes autárquicos carecen de un régimen exclusivo, diferenciado y común, cada uno de ellos presenta características propias. Por lo tanto no puede hablarse de una categoría específica.

2. Plazos de prescripción. - La norma establece que el Estado y sus entes menores pueden iniciar la acción en cualquier momento, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción. Corresponde que estudiemos esta cuestión.

a) Actos nulos, de nulidad absoluta. Si el Estado debe demandar la declaración judicial de nulidad del acto nulo (art. 17 in fine, LNPA), por ser el acto irregular, el plazo para hacerlo es imprescripti

LEY 19.549 173ble. Esta solución no es idéntica a la del particular, para quien no hay distinción entre que se impugne judicialmente un acto nulo o uno anulable -ver art. 25- (CNFedContAdm, Sala IV, 13/4/89, "Padilla Taris", ED, 136-425), sin perjuicio de que el particular pida administrativamente la revocación del acto (art. 17, LNPA).

b) Actos anulables. Si el acto es irregular pero anulable, la Administración no puede, en principio, revocarlo; debe pedir la anulación en sede judicial. ¿Cuál es el plazo para hacerlo? El de prescripción, según la norma. ¿Y cuál es este plazo?

No habiendo un plazo expreso debe aplicarse analógicamente el que trae el Código Civil en su art. 4023 ("interponer la acción de nulidad de los actos anulables") que es de diez años.

Expresa Gordillo que los actos anulables prescriben a los dos años, aplicando el plazo que establece el art. 4030 del Cód. Civil; pensamos, sin embargo, que la citada norma se refiere a vicios que la LNPA considera como susceptibles de ser sancionados con la nulidad absoluta. Su aplicación analógica no es convincente, pues se refiere a supuestos distintos que, además, en nuestra materia serían imprescriptibles.AMPARO POR MORA DL LA ADMINISTRACIÓN

Art. 28. - El que fuere parte en un expediente administrativo, podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fjados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y compleiidad del dietamen-n trdimites Dendientes.174 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

1. Consideraciones generales. - El deber de la Administración de decidir en cada caso concreto proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito; su cumplimiento constituye una obligación del derecho natural (CNFedContAdm, Sala IV, 26/6/91, "Bevacqua"). No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administración, que perjudican al particular y atentan contra el accionar eficaz de aquélla.

Cuando la Administración no resuelve, la legislación que comentamos ha contemplado diversas soluciones. Una de ellas es el amparo por mora que viene a ser una orden judicial de "pronto despacho" de las actuaciones administrativas (CNFedContAdm, Sala IV, 1713189, "Pellisero", ED, 136-184).

No siempre le conviene al particular aplicar la solución del "silencio administrativo" (ver art. 10), por ello la norma ha contemplado esta forma de "obligar" a la Administración a resolver dentro del plazo que a ese efecto le fije el juez. Vale acotar, tal como se dijo al co-mentar el art. 10, que el silencio no vale como consentimiento de los órganos estatales (CNFedContAdm, Sala III, 1315188, "Empresa Tehuelche", LL, 1988-E-210).

2. Alcance del amparo por mora. - El instituto que comentamos no es otra cosa que una orden judicial de "pronto despacho" de las actuaciones administrativas (CNFedContAdm, Sala I, 12/3/91, "Del Rieu"). Por medio de él se posibilita que quien sea parte en el pro-cedimiento administrativo acuda a la vía judicial, a fin de que emplace a la Administración a que cumpla con su cometido: decidir las cuestiones sometidas a su resolución, en un plazo que le fije el juez. La decisión final de éste no puede ser otra que "despache la Administración las actuaciones en forma expresa" (Linares), no pudiendo esta última ampararse en el "silencio", pretendiendo que decidió el asunto en esa forma.

3. Condiciones de admisibilidad. - La norma establece ciertas condiciones de admisibilidad. Ellas son:

a) Legitimación activa. Puede ocurrir ante la justicia por amparo por mora aquel que "fuere parte en un expediente administrativo"; la nota presentada al presidente de una empresa privada prestadora de servicios telefónicos no da origen a ningún expediente administrativo (CNFedContAdm, Sala de feria, 2418192, "Braile c/Telefónica de Argentina"). El art. 3° del RLNPA establece que debe entenderse por parte interesada a "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo" (ver loaue decimos al comentar este artículo).

LEY 19.549 175Al remitir la norma que comentamos al concepto de parte en un procedimiento

administrativo, se protegen en vía judicial, no sólo los derechos subjetivos.El haber acudido el actor al procedimiento del reclamo administrativo no veda la vía del amparo por mora (CNFedContAdm, Sala III, 25/11/86, "Núñez"; íd., doctrina Sala II, 314179, "D'Abraccio Varela", ED, 85-506).

Contra lo que opina Creo Bay, pensamos que la vía de la queja no impide el posterior amparo por mora (si la queja es denegada o no resuelta); tampoco la "vía del silencio" impide el amparo por mora, como dice tal autor. En realidad el "silencio" no se configura hasta que el particular tenga por denegada la petición y continúe con la instancia correspondiente. Un pedido administrativo de "pronto despacho" no significa que después necesariamente se opte por el silencio. Además, el amparo por mora podría plantearse por no resolverse el 'pronto despacho" administrativo; se pide, en ese caso, el pronto despacho al juez (CNFedContAdm, Sala III, 514185, "Buccianti de García Fernández") .

b) Mora administrativa. El peticionante debe acreditar la mera situación objetiva de la mora administrativa; que la Administración ha deJado vencer los plazos fijados -y en caso de no existir éstos, que ha transcurrido un plazo que excede de lo razonable- sin emitir el dicta men o la resolución de mero trámite o de fondo que requiere el interesado (CNCiv, Sala A, 20/8/91, "Pereyra de Pájaro"; CNFedContAdm, Sala IV, 1812188, "Vieytes").

¿Cómo debe acreditar el particular esta circunstancia? Pensamos que no debería ser el juez demasiado estricto: basta que se acredite prima facie la existencia de la mora administrativa. Si de esa acreditación surge una situación de duda que haya que examinar en su oportumdad, corresponderá que el juez dé curso a la petición, ya que tenderá ella a dilucidarse con el informe, que a manera de una diligencla preliminar debe requerirse a la Administración.

4. Trámite. - Este procedimiento tan especial -el juez no resuelve el fondo de la cuestión- tiene un trámite sencillo que pasamos a detallar.

a) Pedido de informe. Admitida la procedencia formal de la petición del amparo por mora, el juez debe requerir "a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida". Este pedido de informes es obligatorio para el juez.

El informe que se requiere a la autoridad administrativa -de un órgano de la Administración centralizada o descentralizada- no cons176 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

tituye un acto procesal previsto sólo en resguardo de la Administración, sino también, y especialmente, como medio informativo para el juez; de ahí que la agregación a los autos fuera del término que se hubiera acordado al efecto, no produce la nulidad de lo actuado.

La decisión del juez declarando formalmente improcedente el amparo por mora es irrecurrible (CNFedContAdm, en pleno, 5/4/85, "Transportadores de Caudales Zubdesa SACI", ED, 115-408).

b) Legitimación pasiva. ¿Es parte la Administración en el procedimiento del amparo por mora? La norma sólo dice que el juez debe pedir a la autoridad administrativa el precitado informe. Una vez que éste es contestado, o vencido el término para evacuarlo sin que la Administración lo haga, aquél "resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere".

De ello cabe inferir que la Administración no es parte en este procedimiento y sólo le corresponderá informar lo pertinente a requerimiento del juez. En su informe deberá aducir las causas del atraso en la resolución o dictamen, pudiendo alegar cualquier otra circunstancia. Consecuentemente con esto termina su actuación, por lo menos en esta etapa.

La opinión que exponemos se ve corroborada por el hecho de que los autores se apartaron del proyecto del año 1968 en lo que hace a la imposición de costas. En efecto, la norma no se refiere ni a las costas ni a la prueba. Pensamos que porque consideraron que ni una ni otra podía tener lugar dado el hecho de que la Administración no es parte.

c) Decisión final del juez. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá lo pertinente acerca de la mora. Podrá rechazar el pedido o aceptarlo "librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes". Aunque hubiera habido mora de la Administración no podrá ordenarse el "pronto despacho" por el juez si el órgano administrativo carece de competencia (CNFedContAdm, Sala II, 2813185, "Di Biasi", JA, 1985IV-123, secc. índice).En este caso el juez dicta una verdadera sentencia de condena.

El juez no puede resolver favorable o desfavorablemente sobre el fondo: sólo decide que la autoridad responsable se expida o que no venció el plazo para hacerlo (CNFedContAdm, Sala I, 16/10/87, "Cía. de Negocios Agropecuarios", JA, 1988-III-218). Tampoco sirve el amparo por mora para remediar imprecisiones o ambiguedades (CNFed ConíAdm, Sala III, 1318187, "Álvarez").d) Recurrib¿l¿dad de la dec¿sión. La decisión del juez es recurrible. Si bien la norma, a partir de la reforma de 1977, había traído algún problema de interpretación, la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, en la causa "Transportadora de Caudales Zubdesa SACI", JA, 1985-II-341, estableció la doctrina plenaria de que las sentencias en primera instancia en el amparo por mora eran apelables. El plazo para apelar, al no estar fijado, ha dado lugar a dudas. Para unos se aplica el de la ley 16.986 (CNFedContAdm, Sala 1. 417191, "Cabral Hunter"); para otros el del Código Procesal (íd., Sala IV, 29112188, "De Esteban").

5. Contrs qué omisiones procede. - Luego de haber analizado las condiciones de admisibilidad, corresponde estudiar las distintas omisiones previstas en el art. 28 Sue dan lugar a esa situación objetiva de mora-, encarando el problema desde dos puntos de vista: el acto omitido y el órgano que comete la mora.

a) Acto omitido. La menci6n de la norma ("sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo") es simplemente enunciativa; deben incluirse los informes y cualquier otra medida preparatoria (no habría diferencias entre éstas y el dictamen) (CNFed ContAdm, Sala I, 23/11/89, "Confederación Odontológica de la República Argentina", LL, 1990-C-199).

También procede el amparo por mora ante la omisión de la Administración de dictar un reglamento obligatoriamente impuesto por una ley. La norma no hace distinción alguna, cuando es evidente que, en los casos en que la solución es diversa para los actos particulares y generales, la LNPA ha hecho el distingo.

No es óbice para la procedencia del amparo por mora que la cuestión de fondo aparezca referida a una relación contractual (CSJNFallos, 291:453; 307:562, CNFedContAdm, Sala III, 2814188, "Astilleros Corrientes", LL, 1988-E-227).

b) Órgano autor de la mora. La orden de pronto despacho es procedente contra toda autoridad adm¿n¿strat¿va que deba realizar el trámite omitido (CNCiv, Sala A, 3113182, "Los Dos Chinos"). Incluso procede contra omisiones del presidente de la República.

Procede el amparo por mora contra la Empresa Ferrocarriles Argentinos, en cuanto ésta también se expresa mediante actos que son administrativos, pues es de esa índole el derecho que rige la competencia, la voluntad y la forma (CSJN, Fallos, 295:360, especialmente 362, cons. 4°; CNFedContAdm, Sala III, 616186, "Alas"; íd., íd., 219186, iChaves"). Lo mismo cabe decir de las Sociedades del Estado (CN FedContAdm, Sala III, 10/11/81, "Amil", ED, 97-161).178 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

No procede, en cambio, contra la DGI, que tiene un recurso análogo previsto en la ley 11.683 (CNFedContAdm, Sala IV, 2917188, "Chavas SA", LL, 1988-E-87).

6. Normas aplicables. - El orden de prioridad de las normas aplicables para la tramitación del amparo por mora se integra con las normas específicas (arts. 28 y 29, LNPA); luego con las normas supletorias del Código Procesal, siempre que no estén en pugna, y por último, es viable, por analogía, la aplicación de ciertas normas de la ley 16.986 (CNFedContAdm, Sala I, "De Abreu de Beronio", LL, 1989-E-287) .

7. Costas. - La jurisprudencia sostiene que cabe la aplicación de costas a la Administración cuando el juez ordena el despacho de las actuaciones, o sea, cuando hace lugar al amparo por mora (CNFedContAdm, Sala I, "De Abreu de Beronio", LL, 1989-E-287; íd., Sala IV, "Gatto", LL, 1989-B-407). Hemos expresado nuestra posición contraria en el último fallo citado; con nosotros coincide Maiorano. Si la Administración no es parte del procedimiento, si sólo se limita a informar sobre su mora, no es vencida, y si no hay vencido no tiene sentido la imposición de costas.

Art. 29. - La desobediencia a la orden de pronto despacho tornará aplicable lo dispuesto por el art. 17 del decr.Iey 1285/58.

1 Consideraciones generales. - El objeto del amparo por mora es lograr una orden de "pronto despacho" judicial fijando un plazo para que la Administración cumpla con su deber ineludible: decidir las cuestiones que se le plantean.

Si la Administración no cumple con dicha orden dentro del plazo fijado, el particular no puede obtener su ejecución forzada ni el pago de daños y perjuicios. El procedimiento del amparo por mora tiende a que el juez fije un plazo para que la Administración decida y nada más (CNFedContAdm, Sala IV, 28112189, "Santana", ED, 137-182).

2. Ámbito sancionatorio. - La única sanción prevista, para el caso de incumplimiento, la establece la norma que comentamos. En este caso, el juez debe enviar las actuaciones pertinentes a la justicia penal, ante la posibilidad de que se haya configurado el delito previsto en el art. 249 del Cód. Penal.

En el caso del presidente de la República no es posible la aplicación del art. 17 del decr. 1285/58, que determina que toda falta en queincurran los funcionarios o empleados dependientes de organismos del Estado nacional será puesto en conocimiento de la autoridad superior correspondiente, a los efectos de la sanción disciplinaria.

3. Apelación. - Para la apelación contra el apercibimiento del art. 29 se aplica, en lo que hace al plazo, el Código Procesal (CNFed ContAdm, Sala IV, 11/4/88, "Ravignani").RECVUO ADA11NISTRA r7VO PREVIO A l,A DEMANDA JIJDICMB

Art. 30. - El Estado nacional no podrá ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo, dirigido al ministerio o comando en jefe que corresponda, salvo cuando se trate de la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular o general.

El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si mediare delegación de esa facultad.

Recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en esa via por la última instancia, no podrán reiterarse por via de reclamo; pero si podrán reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas.

1 Vias administraffvas existentes. - Con la sanción de la LNPA el panorama que ofrece la legislación nacional, en cuanto al agotamiento de la vía previa administrativa, es el siguiente: a) Existe la ley 3952, que rige para las "acciones civiles" contra el Estado (hechos, actos o contratos "civiles"), por ejemplo, acción reivindicatoria, la de usucapión, la meramente declarativa (art. 322, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). b) La LNPA para las acciones y "recursos" judiciales y administrativos, como norma general, sin perjuicio de las leyes especiales. A su vez, esta ley nos da dos vías administrativas: I) la recursiva (tít. VIII, RLNPA y regímenes especiales, y arts. 23 y 24, LNPA), y 2) la del reclamo administrativo previo (arts. 30 y 31, LNPA). Estas dos vías no son alternativas ni sucesivas. Sirven para impugnar conductas distintas. Aquí sólo trataremos este último supuesto.180 REGlMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

2. ¿Contrs qué eomportamientos de 1s Administración procede? De lo dicho hasta aquí se infiere que este reclamo administrativo previo es un remedio que se acuerda al particular, distinto, pero semejante al de los recursos, pues como éstos: a) se orienta a lograr el restableci-miento de la juridicidad en la Administración; b) es un presupuesto procesal para iniciar la demanda; c) es un privilegio "hacia fuera" de la Administración -aunque debe aclararse, que en realidad coincidimos con Grau-, que permite al Estado repensar, reconsiderar una conducta, y esto "lejos puede catalogarse como un privilegio; al contrario, es lo lógico, lo deseable, que se reconsidere, que las conductas sean revisadas".

Dice Gordillo que por vía de este reclamo previo se puede impugnar cualquier conducta administrativa, sea acto, hecho u omisión. Pearson opina que no procede contra actos administrativos, sí contra los efectos del acto mismo. González Arzac estima que queda limitada a escasas materias: "la acción reivindicatoria, la de usucapión; las acciones meramente declarativas del art. 322 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, en tanto ellas se promuevan en juicio ordinario; la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diera un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria". Fiorini opina que el reclamo "establece un régimen

procesal distinto, aplicable a una materia diferente (de la de los arts. 23 y 24, LNPA), entre las que se encuentran las demandas originadas en hechos administrativos y otras que, no habiendo sido especificadas claramente por la ley, deben ser esclarecidas por la labor jurisprudencial (CNFedContAdm, Sala IV, 1514/86, "Verón") .

En realidad nos parece exacto que la vía del reclamo está limitada a escasos supuestos y que trata casos distintos de los contemplados en los arts. 23 y 24 de la LNPA.

a) Actos. En cuanto al estudio de ellos digamos que si bien, en general, no procede contra actos, ello ocurre en algunos casos:

1) La nueva redacción del art. 30 establece, en su párr. 3°: "recurrido un acto en todas las instancias administrativas... Ias cuestiones planteadas [en el recurso] y resueltas expresamente en esa vía por la última instancia, no podrán reiterarse por vía de reclamo; pero sí podrán reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas".

A pesar de la crítica que puede hacérsele a este supuesto -y que veremos oportunamente-, lo cierto es que aquí se contempla el reclamo contra un acto.

2) Los incs. a y b del art. 32 hablan de que es innecesario el reclamo contra actos dictados de oficio -en los supuestos allí contempla

LEY 19.549 181dos-. A contrario sensu el legislador ha creído que en algunos supuestos el reclamo es procedente contra actos administrativos.

b) Hechos. En cuanto a los hechos, es cierto, como afirma Pearson, que se los puede impugnar desde que ocurrieran -aunque la ley dice desde que el particular tiene conocimiento-, de lo cual se infiere que contra ellos no hace falta ningún procedimiento.Sin embargo, el reclamo contra "hechos" procede:

I) En el caso de la retrocesión, cuando al bien se le hubiera dado un destino distinto por medio de hechos, "deberá formularse el reclamo administrativo previo" (art. 39 in fine, ley 21.499).

2) En el caso de la ocupación temporánea anormal cuando no se efectúe la devolución del bien (arg. art. 60, ley 21.499), si el particular la pretende y no requiere la expropiación irregular (art. 51, inc. cley 21.499) .

Puede utilizarse el reclamo como medio de "intimación fehaciente" para la devolución del bien en la ocupación temporánea anormal (art. 64, ley 21.499).

c) Omisiones. También procede cuando se peticionen conductas positivas del Estado que éste omite realizar:1) Si se requiere el pago de un premio otorgado y no efectivizado.

2) Producido el avenimiento expropiatorio, la falta de pago del capital, o el pedido de actualización del capital que fue abonado fuera del plazo establecido.3) Cuando se pretenda que el Estado preste un servicio, etcétera.

Son ejemplos que no agotan el tema. Claro está que en todos los casos se requiere que no haya acto administrativo con pronunciamiento adverso, pues entonces entramos en el régimen recursivo, salvo excepción expresa.

Dijimos que el reclamo no es procedente en el caso de que exista un acto administrativo-salvo los supuestos contemplados-; también veremos que no es necesario en algunos supuestos. Pero el hecho de que no sea necesario no significa que el particular no pueda interponerlo, ya que la no exigencia del reclamo es, para el particular, un derecho de orden procesal renunciable. En cambio, no cabe en los supuestos en que no es procedente.

¿Puede oponerse al reclamo la Administración cuando no es él necesario? La respuesta es negativa. El hecho de la innecesariedad es en beneficio del particular, pero la Administración no puede ampararse en ello para no tratarlo cuando el particular lo formula. Por lo demás, $iendo conveniente para la Administración, no hay motivo ni fundamento para negarse al tratarniento.182 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

3. Legitimación. - La legitimación está dada por el art. 3° del RLNPA, en el que se establece que puede ser parte en todo procedimiento administrativo aquel que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo. Principio general que no sufre excepción en el caso.

4 Motivos de impugnación. - Sostiene Grau que el reclamo administrativo previo permite la alegación de motivos de oportunidad o méritos por parte de un sujeto público. Es una solución lógica. Si la Administración puede resolver el reclamo administrativo previo invocando, no sólo motivos de legitimidad, sino también motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, ¿por qué no habrá de poder alegarlos el particular?

Nos parece una solución correcta pues si los recursos pueden fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, mérito o conveniencia, o al interés público (art. 73, RLNPA), ¿por qué ha de ser distinto en el caso del reclamo? La argumentación de que luego la fundamentación referida a la oportunidad, mérito o conveniencia no va a ser sostenible en sede judicial no tiene asidero, pues:

a) Lo mismo ocurre con los recursos. Tampoco aquí las razones de oportunidad podrán hacerse valer judicialmente.

b) Que la instancia judicial sea "revisora" no significa que deban, en justicia, sustentarse las mismas pretensiones. No se pueden sustentar otras, pero sí, menos. El particular puede abandonar sus razones de conveniencia.

c) La Administración no puede considerar si el particular incluirá o no esas cuestiones en sede judicial. Si éste lo hace lo rechazará oportunamente el tribunal.Art. 31. - El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco días, podrá iniciar la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción.

1 Término para interponerlo. - La norma, al seguir en esto la tradición de la ley 3952 y su interpretación pacífica, ha mantenido el principio de que no existe plazo para su interposición, salvo el de la prescripción de la acción. Es la solución correcta (Procuración del Tesoro, Dictámenes, 169-217; dictamen 129/92, BO, 11/11/92, 2a sección. D. 25).

2. Órgano ante el cual se interpone y órgano decisor. - La reclamación se dirige al ministro competente, y se presenta indistintamente en el ministerio o secretaría de Estado respectivo.

El trámite del reclamo corresponde que se lo haga en la secretaría de Estado, como norma. Sobre esto nada dicen las disposiciones legales, y aunque las normas reglamentarias en los recursos jerárquico y de alzada parecen indicar que el trámite se hace en el ministerio res -pectivo (arts. 92 y 98, RLNPA), de todos modos entendemos que la necesidad y la organización administrativa obligan a tramitarlo en las secretarías de Estado, para su posterior elevación al ministro del ramo, a fin de que emita la resolución.

La tradición legislativa era requerir una decisión por decreto del Poder Ejecutivo. Sin embargo, la legislación ha evolucionado, admitiendo una progresiva admisión de competencia a niveles inferiores (p.ej., en los casos de los recursos de alzada o jerárquico). Lo mismo ocurre en nuestro caso.

3. Requerimiento de pronto despacho. - Al igual que en el régimen anterior, el transcurso del plazo fijado -actualmente, noventa días- a partir del cual se puede pedir pronto despacho, habilita a hacerlo en cualquier momento, pues no hay plazo para ejercer ese derecho. Esta solución tiene sustento constitucional, como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Galián", al declarar inconstitucional el art. 44 del Cód. Contenciosoadm. de Corrientes, que obliga a urgir el procedimiento administrativo dentro de un plazo determinado a partir del silencio administrativo.

4. Interrupción del plazo para resolver. - Interesa examinar respecto del tema la cuestión atinente a la susceptibilidad de que el período de resolución pueda ser prorrogado o interrumpido. La ampliación del plazo es, en principio al menos, aplicable con carácter general (art. 1°, inc. e, ap. 5°, LNPA). También es cierto que esta norma rige respecto del procedimiento administrativo y no en lo referente al proceso de impugnación judicial (tít. IV). Sin embargo, a pesar de estar situada en este título, el reclamo previo es un típico procedimiento administrativo, y como tal, alcanzado por aquel prinClpl O .

También aquí, al igual que en el caso del silencio (ver comentario al art. 10), se debe partir del hecho de que los efectos que por ley se atribuyen al no pronunciamiento de la Administración, no suponen una efectiva sanción a la morosidad, pasividad o incumplimiento por parte de ella de la obligación que también se le impone de decidir oportunamente las cuestiones planteadas, sino que tiende a la protección de la seguridad jurídica.184 RSGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

El plazo de resolución debe necesariamente interrumpirse durante el tiempo en que el expediente esté fuera del ámbito de intervención del órgano resolutivo, volviendo a correr aquél por el tiempo que reste.

La solución del problema planteado dependerá de que se tenga en cuenta que la obligación para la Administración dentro de un plazo ha de presuponer y requerir que el interesado en la decisión administrativa acomode sus solicitudes o peticiones al ritualismo procedimental exigido para cada caso. Puesto que si la respuesta administrativa ha de ser

correlativa a una concreta pretensión, una Administración que no pudiera reclamar la aportación de documentos, de nuevos datos, la ampliación de informes o producción de los omitidos, necesariamente tendría que rechazar de plano y con efectivo e irreversible perjuicio para el interesado -y para la comunidad en general- la pretensión que éste dedujera, por más que le cupiera obtener lo solicitado según el ordenamiento jurídico, a través de la subsanación de defectos u omisiones (arts. 5° y 23, RLNPA).

En cada caso, hay que averiguar si lo reclamado o mandado completar por la Administración es esencialmente necesario de conformidad con el procedimiento aplicable.

De acuerdo con lo que sostuvimos al exponer el "silencio administrativo" (ver comentario al art. 10) opinamos que, también aquí, debido a la similitud de circunstancias, esa posibilidad de interrupción por parte de la Administración sólo se da antes de producida la mora de ella; producida ésta -por medio del "pronto despacho"-, no puede aquélla interrumpir el plazo complementario de cuarenta y cinco días.

5 Tratamiento del reclamo, suspensión, interrupción o remisión de plazos. - Mientras tramita el reclamo administrativo y en tanto que no se produzca y declare legalmente la caducidad de las actuaciones, los demás términos no continúan corriendo, en particular los de la prescripción de la acción: "Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripción".

La ley viene así a corregir, respondiendo a la opinión de la doctrina, la criticable situación anterior en que el reclamo administrativo no interrumpía ni suspendía la prescripción de la acción, salvo la suspensión de una vez por un año emergente del art. 3986 del Cód. Civil, o la demanda al solo efecto interruptivo de la prescripción.

6. Formas, alcances y consecuencias de la decisión. - La norma nada dice al respecto. Debe aplicarse el mismo principio del art. 10. Coincidimos con Gordillo en que "no existe limitación alguna expresa

LEY 19.549 185

o implícita en las normas vigentes respecto a la competencia de la Administración para resolver". Tanto puede revocarse, como reformarse o sustituirse el acto, reconocerse indemnizaciones, etcétera. En cuanto a la decisión, se pueden dar dos formas: a) un acto ad-ministrativo, y b) como forma de agotar el reclamo, de extinguirlo: el silencio. Silencio que, como dijimos, es un hecho administrativo, un hecho jurídico que tiene por efecto habilitar la instancia judicial. No es un acto administrativo tácito, denegatorio. La ley le acuerda a ese hecho un contenido denegatorio. Es una ficción legal. Las consecuencias de la decisión son varias. En primer lugar habilita la instancia judicial; en segundo término, evita que transcurra el curso de la prescripción.

7 Plazo para iniciar el juicio. - Después del reclamo previo, el particular queda habilitado para iniciar la acción judicial. ¿Tiene plazo para ello? Debemos distinguir: a) Si hay resolución expresa del reclamo impugnando un acto el particular tiene noventa días para iniciar la acción (art. 25, LNPA) pues nos encontramos ante el caso del inc. a de dicho artículo (ver comentario al art. 25, ap. 5). b) Si no hay resolución expresa, si hay silencio, no hay plazo para iniciar la acción, como no sea el de prescripción. La "denegatoria tácita" se tendrá por producida en el momento en que se interponga la demanda. Solución correcta, puesto que sigue los principios generales que la ley estatuye, tanto para la impugnación judicial en caso de los recursos, cuanto para el "silencio" del art. 10.

Art. 32. - El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:

a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del art. 31.

b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo el administrado se hubiere presentado expresando su pretensión en sentido contrario.

c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente.186 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

d) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estadoo se intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria.e) Mediare una clara conducta del Estado que hagapresumir la ineficacia cierta del procedimiento, transfor

mando el reclamo previo en un ritualismo inútil.f) Se demandare a un ente autárquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de economía mixta,o a una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, o las sociedades del Estado, o a un ente descentralizado con facultades para estar en juicio.

1. Excepciones sI recla~no previo. - Estudiaremos cada una de ellas y veremos sus características.

a) Actos d¿ctados de oficio. Los dos primeros incisos del art. 32 se refieren a "actos dictados de oficio", debiendo entenderse por ello aquellos que no solamente son producidos por iniciativa de la Administración, sino respecto de los cuales no se ha citado al interesado para ser oído.

El fundamento del inc. a parece ser, junto a la "inminencia del perjuicio a sufrir", ante la posibilidad de ejecución del acto, la ilegltimidad prima facie advertible cuando la citación omitida haya sido obligatoria .

El fundamento del inc. b es distinto. En un procedimiento, con plena intervenci6n del afectado, siendo el acto dictado por la máxima instancia administrativa, no es necesario que aquél pida reconsideración (art. 100, RLNPA), ya que el acto se ha dictado con conocimiento de sus oposiciones.

En un caso similar -audiencia del interesado- pero no susceptible de recurso, aunque sí de reclamo (art. 30, párr. 3°, LNPA), tampoco haría falta la reclamaci6n. Así, en las cuestiones planteadas y no resueltas por las que podría reclamar (art. 30, LNPA) se le exceptúa de hacerlo en virtud de este inciso. Soluci6n correcta, pues el particular tiene la aclaratoria (art. 102, RLNPA).

b) Repetición de lo pagado al Estado, en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente. Vamos a analizar por separado cada una de las dos posibilidades.

1) Repetición de ejecución. Reconvención. Juicio previo. El primer caso tratado es la repetici6n de lo pagado al Estado en virtud de una ejecuci6n. No hay que entender necesariamente ejecuci6n

LEY 19.549 187fiscal en juicio de apremio. Sea la ejecuci6n judicial o administrativa -en los casos que la ley la autoriza-, la repetici6n de lo pagado no requiere el reclamo previo. Tampoco interesa cuál es el contenido de lo pagado al Estado ni el título jurídico por el cual ella lo ejecut6.

Esta excepci6n surge ya del C6digo Procesal Civil y Comercial de la Naci6n, que establece un procedimiento posterior a la ejecuci6n en el que no se prevé reclamo previo alguno (arts. 6°, inc. 6°, 553, 596 y 604), requisito que tampoco exige la ley 11.683 de procedimiento impositivo.

El fundamento de esta excepci6n no existe, ya que es obvio que las cuestiones de hecho y de derecho que pueden discutirse en el juicio de repetici6n posterior son, en principio, distintas de las ya resueltas en la ejecuci6n (art. 553, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación).

La excepci6n no rige si la ejecución fiscal ha sido precedida de un acto administrativo que haya quedado firme.

2) Repetición de gravámenes. Puesto que la norma no formula distinci6n alguna, entendemos que cualquiera que sea el tipo de gravamen: impuesto stricto sensu, tasas, derechos, patentes, contribuciones de mejora, aportes previsionales o sociales, y sus accesorios (indexaciones, intereses, multas, etc.), cuya repetici6n se pide, no procede el reclamo.

No requiriéndose el reclamo, es necesaria la protesta previa o simultánea al pago, salvo cuando éste es efectuado por error excusable de hecho o de derecho.

c) Reclamación de daños y perjuicios. Acción de desalojo contra el Estado y las que no tramitan por vEa ordinaria. Éste es un inciso fuera de lugar, si se refiere a "acciones civiles" contra el Estado como son los daños y perjuicios, que provengan de hechos o actos iiícitoslo mismo cabe decir de la acci6n de desalojo. Para que tenga sentido debería referirse la norma a los daños y perjuicios derivados de ciertas conductas lícitas del Estado (CSJN, 10/6/92, ED, 103:804) y al desaloJO de locaciones que se rijan por el derecho administrativo (art. 1502Cód. Civil; Grau).

En punto a las acciones que no tramitan por vía ordinaria -v.gr. expropiaci6n, amparo, etc.- no hacía falta su inclusi6n, pues no requieren la vía administrativa previa.

No era necesario legislar sobre estas especiales acciones de carácter administrativo. En cuanto a las "acciones civiles", no corresponde su tratamiento en este título, que se refiere a la "impugnaci6n judicial de los actos administrativos".

d) Ritualismo inútil. Había precedentes jurisprudenciales en el sentido de que no era necesario el previo reclamo administrativo188 RAGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

cuando, por ejemplo, se había dictado un decreto del Poder Ejecutivo sobre la cuestión o reclamo que motivara la demanda, resolviéndolo en forma negativa: tal decreto implicaba la ineficacia cierta del procedimiento de la reclamación administrativa. La norma actual sienta, en cambio, un principio mucho más amplio: que el reclamo no hace falta cuando media una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformándolo en un ritualismo inútil.

La norma indica dos pautas: ritualismo inútil e ineficacia. Es decir, debe mediar una clara conducta del Estado que haga presumir -iuris tantum- la ineficacia cierta del procedimiento. No es, pues, inútil en cualquier caso.

e) Inexigibilidad del reclamo frente a los entes descentralizados. Con la reforma introducida por la ley 21.686 queda ahora la norma anunciada de un modo categórico. La regla, absoluta y sin excepciones de ninguna índole, es que no hace falta el reclamo administrativo previo para demandar a ningún ente descentralizado, cualquiera fuere su forma jurídica: ente autárquico, empresa del Estado, sociedad del Estado, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, etcétera .

Esta solución ha suscitado objeciones. Así, Grau opina que la ley ha hecho mal en excluir del reclamo a esos entes, pues en esos casos, con mayor motivo, es necesaria e imprescindible la reclamación, aludiendo a la participación de esos entes en la economía nacional.

Coincidimos con Silvestri y González Arzac en que "el reclamo ante el Ejecutivo será necesario cuando la demanda verse sobre el patrimonio del ente y su disposición no se vincule con el ejercicio normal de las funciones que la ley le haya encomendado a éste y a las cuales -únicamente- ese patrimonio esté afectado. En lo que exceda de tales funciones, el Estado nacional será parte necesaria en el juicio".

2. Excepciones por otras normas. - Es posible que se establezcan excepciones al reclamo previo en otras normas. Así lo hace, por ejemplo, el art. 53 de la ley 21.499.

3. InterpreSción de las excepciones. - Fuera de casos excepcionales, hay que atenerse al texto del art. 32, que requiere para la creación de nuevas excepciones, la existencia de "una norma expresa", por lo que debe prevalecer la interpretación restrictiva. Además, hay que entender que las excepciones iurisprudenciales anteriores a la ley, que no recibieron consagración en ella, han perdido vigor. Hay que interpretar que las excepciones se refieren "al reclamo" y no a los "recurs^q"

LEY 19.549 1894 Presentación de reclamos innecesarios. - Salvo norma expresa en contrario,

nada impide al particular, en los casos en que se lo excepciona del reclamo, que lo presente (Procuración del Tesoro, dictacira la suspensión del plazo de prescripción (art. 1°, inc. e, ap. 9°).