Clases Objeto Del Derecho

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Objetos del derecho - Apuntes de clases de la profesora Pamela Prado - Universidad Nacional Andrés Bello-María José Corvalán - año 2007

Clases Objeto del Derechos: Derechos Reales y Derechos Personales

Clases 2° Semestre 2007.-

9. agosto.07.-Las Cosas y Los Bienes.

No hay consenso en la doctrina, acerca si las cosas y los bienes, son términossinónimos o que. Se puede hablar indiscutiblemente de cosas y de bienes.

El art. 565 señala: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como unacasa, un libro.Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbresactivas.”

El anterior artículo utiliza la palabra cosa y la palabra bienes. El CC lo primero quehace es distinguir entre cosas corporales e incorporales. Clasificar es encontrar un parámetro clasificador común a partir del cual se distinguen figuras antagónicas.

La primera o más importante clasificación de las cosas o bienes sería la de cosas

corporales y cosas incorporales. Pero si fuera clasificación las cosas incorporales deberíanser cosas que no tuvieran un ser real ya que se opondría a las cosas corporales. Es por estoque no es una verdadera clasificación ya que no existe un parámetro clasificador único. Noes en sentido técnico una clasificación, es más bien una suerte de aglutinación o agrupaciónarbitraria.

Cosas corporales tienen un ser real, pueden ser percibidas por los sentidos. Sedividen en muebles e inmuebles (art. 566: Las cosas corporales se dividen en muebles einmuebles). Dentro del distingo las cosas incorporales no podrían clasificarse en mueble oen inmuebles. No obstante hay una norma sumamente relevante que dice que el art. 566 nolimita la clasificación a solo los derechos corporales (art. 580: Los derechos y acciones sereputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se

debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción delcomprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble).

Como conclusión, las cosas incorporales también pueden ser clasificadas enmuebles e inmuebles.

El derecho real que recae sobre un bien mueble es una cosa mueble. Los derechos personales si recaen sobre una cosa inmueble son inmuebles.

Cuando el derecho personal recae sobre un hecho (hacer o no hacer) se reputanmuebles (art. 581: Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que unartífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución delconvenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles).

La distinción entre mueble o inmueble es más amplia que la de derechos corporalesy derechos incorporales.Hay cosas que no tienen ser real, que no pueden ser percibidas por los sentidos

(creaciones intelectuales, la energía, etc.), pero tampoco son derechos. Por esto no soncosas corporales ni cosas incorporales. Alejandro Guzmán Brito las denomina cosasintelectuales o ideales. Esto aparecería en el juego que hace el CC en los art. 582, 583 y584.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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Art. 582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosacorporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contraderecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.Art. 583: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el

usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.Art. 584: “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”.

Para el CC las cosas incorporales son meros derechos y se clasifican en derechosreales y personales. Hay una suerte de relación íntima entre los derechos de la personalidadcon los derechos fundamentales. Estos derechos fundamentales, parece que no quedan en lacategoría de derechos personales ni de derechos reales. Parece ser que no sería cosasincorporales. Ya que los derechos reales y personales en principio tienen un contenido pecuniario o patrimonial. Los derechos fundamentales son derechos extrapatrimoniales.Estos otros derechos no se podrían clasificar como cosas incorporales. La propiedadconstitucional no es lo mismo que el derecho de dominio del CC. El CC no los regula yaque esto es derecho civil y en la época de la entrada en vigencia del CC lo importante era elcarácter de pecuniario.

Derechos Reales y Personales. Nuestro CC sigue en forma bastante cercana una tesis clásica, tanto en la

concepción de los derechos reales como en la de los derechos personales.El art. 577 señala: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a

determinada persona.Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los deservidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las accionesreales.

El art. 578 señala: Derechos personales o créditos son los que sólo puedenreclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, hancontraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen lasacciones personales.

La primera gran diferencia esta en la definición legal donde se encuentra suseñalada estructura. Se sigue una estructura clásica o tradicional tanto en los derechosreales como en los personales.

Art. 577 Derecho Real

Titular ejerceun poder directo

CosaArt. 578 Derecho Personal Vinculación entre personas

Acreedor Deudor

Precisiones Derecho Real:Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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1.- A nivel de estructura del derecho real. Evidentemente este relación que hay entre eltitular del derecho y la cosa va depender del derecho real de que estemos hablando; paradeterminar como se va a vincular la cosa con el titular del derecho hay que ver el derechoreal.

Dominio es el “súper derecho real”. Art. 582 (El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ellaarbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad).

Usufructo “uso y goce de la cosa” pero no la disposición.

2.- La relación entre el titular y la cosa no siempre está tan clara. Depende del derecho realde que se trata. Hay ciertos derechos reales donde no se concibe la relación entre el titular yla cosa.

Derecho real de herencia, se ejerce sobre un patrimonio. La herencia es continentemás contenido. Implica que se forme una comunidad hereditaria sobre los bienes.

Derecho real de garantía, cumplen una función de servir como medio de asegurar elcumplimiento de una obligación principal. En el CC hay dos derechos reales de de garantíaque son la hipoteca y la prenda. En la hipoteca el titular es el acreedor hipotecario.

3.- Hay doctrina que critica esta concepción clásica de la estructura de los derechos reales.¿Por qué se critica? Porque estamos hablando de una relación jurídica y no se tienenrelaciones jurídicas con las cosas, sino que las relaciones jurídicas son entre las personas, por tanto, la estructura no puede ser una relación jurídica.

Nace una teoría “la tesis obligacionista de los derechos reales”. Trata de concebir larelación que se produce en el derecho real de una manera similar a la de los derechos personales. Concebir que en los derechos reales tiene que buscarse un acreedor y undeudor. Se dice que el que se obliga es la comunidad completa. Es decir que en el fondo eldeudor son las personas con quien el acreedor se relaciona. Existe un deber general deabstención, de no realizar ningún comportamiento que cause daño o menoscabe al titular del derecho real en el ejercicio de su derecho. Acá habría relación jurídica.

Precisiones Derechos Personales.

1.- La fase activa es el derecho personal, la pasiva es la obligación.La estructura de la obligación, tiene un elemente subjetivo (acreedor y deudor), un

elemente objetivo (la prestación) y a su vez la prestación tiene un objeto (dar, hacer o nohacer). A su vez recae sobre hechos y cosas. También existe un vínculo jurídico.

Esta relación se concibe como una relación entre personas. Relación directa, jurídicaentre personas.

2.- También obedece a una estructura clásica. Relación entre personas. Por consigenteconcibe, entre otras cosas, que es una relación entre acreedor y deudor, previamentedeterminadas. Pero, la evolución del derecho de las obligaciones es vertiginosa, y en la práctica puede sufrir alteraciones. No siempre va haber deudor y acreedor determinado,también puede variar el acreedor o el deudor. El sujeto pasivo variable se llama obligaciónambulatoria proctem rem.


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3.- Hay críticos a esta estructura clásica o tradicional porque resulta que el derecho personalle confiere a su titular una prerrogativa llamada “Garantía Patrimonial Universal” porque loque quiere el acreedor es que le cumplan su obligación y si no le cumplen puede dirigirsecontra el patrimonio del deudor. No se dirige contra la persona, si no que contra su

patrimonio. La relación es entre personas y cosas (acreedor y patrimonio).La segunda diferencia es que se dice que el derecho real tiene efectos absolutos o

erga omnes y el derecho personal tiene efectos relativos.El titular de un derecho real puede oponer su derecho real contra cualquier persona.

Es oponible contra los demás. Tiene una eficacia erga omnes.Por el contrario el derecho personal solo puede dirigirse en contra del deudor (esto

tiene muchas excepciones que se ven el próximo semestre).La tercera diferencia es que se dice que los derechos reales tienden a la

perpetuidad. Por el contrario, los derechos personales tienden a la transitoriedad.En principio, si no se ejerce un derecho real, no se pierde. Incluso la mayor parte de

los derechos reales son transmisibles (a tal punto de duración). Se transmiten por lasucesión por causa de muerte (modo de adquirir el dominio).

Los derechos personales tienden a la transitoriedad. La idea es que se cumpla la prestación y una vez que cumple el derecho personal se extingue.

Pero, hay derechos reales que no tienden a la perpetuidad:- Derecho real de garantía. Por su estructura, su finalidad es asegurar el cumplimiento deuna obligación principal a la cual acceden (derecho personal garantizado por un derechoreal de garantía). Dura hasta que se cumpla el derecho personal (obligación principal).- Derecho real de herencia. No dura mucho (cuando existe más de un heredero). Se formauna comunidad hereditaria y esta sigue una doctrina clásica o romanista (hay que distinguir la cuota de los bienes). El CC tiende a separar la comunidad hereditaria ya que es unafuente de constantes conflictos (art. 1317 i. I: Ninguno de los coasignatarios de una cosauniversal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objetoasignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado locontrario).

Existen derechos personales de larga duración como los créditos hipotecarios a 40años plazo (principio de la autonomía privada).

La cuarta diferencia es el objeto sobre cual recae. El derecho real recae en unacosa. El objeto sobre el cual recae el derecho personal es la prestación (a su vez en hechos ycosas).

La quinta diferencia son las prerrogativas o facultades que tiene el titular de losderechos reales y personales. En el derecho real, va depender del derecho real de que setrate. El derecho de dominio es el uso, goce y disposición. En el usufructo las facultadesson usar y gozar. En las servidumbres activas se tienen atribuciones respecto del titular del predio dominante.

Los derechos personales a nivel de atribuciones son más débiles que los derechosreales.

A nivel de atribuciones de los derechos reales tradicionalmente se distinguen:i. De goce: derecho real de goce implica el reconocimiento de facultades más directas sobrelas cosas. Por lo general, confieren una facultad de persecución a su titular, que implica perseguir la cosa sobre la cual se ejerza en manos de quien quiera que se encuentre.


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ii. De garantía: estas atribuciones miran la finalidad que cumple el derecho real de garantía.Además de perseguir la facultad de persecución confiere el derecho de pago preferente conel producto de su realización y el derecho de venta. El derecho de preferencia se explica porque el crédito que se tiene es preferente porque está garantizado por una, por ejemplo,hipoteca.

El derecho personal se ve menos fuerte, menos reforzado, pero esto ya no es tancierto. Atribuciones que confiere:i. Garantía Patrimonial Universal (art. 2465: Toda obligación personal da al acreedor elderecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo1618): consiste e que el contenido depende de la prestación, pero cuando el deudor nocumpla se puede dirigir contra todos los bienes del deudor. Se ejerce la acción ejecutiva.

Puede recurrir contra los bienes que el deudor tiene al momento de la ejecución.ii. A ciertos créditos el legislador le da un grado de preferencia “prelación de créditos” (sedistribuyen en 5 lugares).

16. agosto. 07.-

La sexta diferencia es la acción que protegen o cautelan al derecho real y alderecho personal (acción real contra la acción personal).

Mediante estas acciones vamos a tener la aplicación práctica de los efectos de cadauno de los derechos. En el caso de los derechos reales (ámbito de las acciones reales) lasacciones más relevantes son las acciones propietarias. El CC contempla dos acciones propietarias:i. Reivindicatorias: tiene normas de carácter general. Protege o cautela el derecho real dedominio y también los demás derechos reales, excepto el derecho real de herencia. Elderecho real de herencia tiene su propia acción real.

El art. 889 señala: “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueñode una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella seacondenado a restituírsela”.

El art. 890 señala: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la mismaclase.Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se lereembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla”.

Art. 891 señala: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;excepto el derecho de herencia.Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III”.

La doctrina conceptualiza la acción reivindicatoria como aquella acción que tiene eldueño no poseedor en contra del poseedor no dueño.

Persigue que se declare que es efectivamente dueño y como consecuencia serestituya la posesión de la cosa.ii. Acción de Petición de Herencia: opera de una manera análoga a la reivindicatoria. Estaacción la ejerce el verdadero heredero. Ejerce esta acción y busca que se declare que elverdadero heredero y como consecuencia que se le restituyan los bienes hereditarios.


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La gran característica de estas acciones es lo que dispone el art. 2517 del CC (Todaacción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva delmismo derecho), la cual es una norma fundamental. Procesalmente la forma típica por lacual se extinguen las acciones es por prescripción extintiva, que supone la inactividad dequien puede ejercer la acción y el transcurso del tiempo.

Pero estas acciones propietarias se extinguen por una suerte de prescripción “por rebote o carambola”. Se extingue cuando el poseedor del derecho lo obtiene por prescripción adquisitiva. El poseedor adquiere el derecho por prescripción adquisitiva y por ende, la acción reivindicatoria proscribe para el antiguo dueño. El mismo fenómeno se produce con la acción de petición de herencia.

Las acciones personales protegen o cautelan al derecho personal y existen acciones personales de la más variada naturaleza. Como regla general, la acción personal solo la puede ejercer el titular del derecho personal en contra del deudor y eventualmente contradeudores secundarios.

Con respecto a las acciones personales opera la prescripción extintiva de la acción(Art. 2514: La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamentecierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.Art. 2515: Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida enordinaria durará solamente otros dos).

La séptima diferencia es que se dice que los derechos reales son numerus clausus ylos derechos personales son numerus apertus. En el caso de los derechos reales son solocreados por el legislador. Solo la ley crea los derechos reales. En nuestro ordenamiento jurídico existen los derechos reales que se encuentran contenidos en el CC (dominio, uso,usufructo, censo, prenda, habitación, etc.). Existen también los derechos realesadministrativos (en el código de aguas se encuentra el derecho real de aprovechamiento deaguas. En el código de minería existen los derechos reales de concesión minera deexploración y de explotación).

En el caso de los derechos personales el caso es distinto. Son ilimitados en sunúmero, existen tantos derechos personales como imaginación tienen las personas. Losderechos personales surgen al igual que las obligaciones de las fuentes de las obligaciones ydentro de estas la más importante es el contrato. En materia de contrato rige el principio dela autonomía de la voluntad o de la autonomía privada y esto significa que las personasmediante su voluntad pueden crear el contrato que se le ocurra. El contrato es unaconvención creadora de derechos y obligaciones pero como no hay un listado de derechos yobligaciones, por tanto, se puede generar tantas obligaciones como a la persona se leocurra.

La octava diferencia mira de donde surgen los derechos reales y de donde surgenlos derechos personales. Los derechos personales surgen de las obligaciones. Se encuentrantratados en una tríada de normas: el art. 578 (Derechos personales o créditos son los quesólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición dela ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contrasu deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos


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nacen las acciones personales), el art. 1437 (Las obligaciones nacen, ya del concurso realde las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de unhecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia olegado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuriao daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como

entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad) y el art. 2284 (Las obligaciones que secontraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Lasque nacen de la ley se expresan en ella.Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.En este título se trata solamente de los cuasicontratos).

En el artículo 578 se reconocen dos fuentes, la voluntad y la ley. En ninguna de lastres disposiciones se define fuente de la obligación. La doctrina da define como “hechos oactos a los cuales la ley les atribuye la virtud de generar obligaciones”.

Hay una fuente mediata de las obligaciones y esta es siempre la ley ya que es la leyla que reconoce a estos hechos como fuentes de las obligaciones. Y las fuentes inmediatasde las obligaciones que están reconocidas por ley como tales. Nuestro CC recoge unaclasificación penta partita de las fuentes de las obligaciones (se deriva del art. 1437) y estasson el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Hace bastante tiempo ennuestro ordenamiento jurídico se está reconociendo una sexta fuente de las obligaciones.Depende del autor también agregar una séptima fuente.

De estas fuentes reconocidas en el art. 1437, es acto jurídico solo en contrato. Puedeque un acto jurídico unilateral cree obligaciones (acto unilateral del deudor basta para quese obligue). Acto unilateral de voluntad. Esto podría sustentar en la parte del 1437 que dice“ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga”.

Y un séptimo caso es el enriquecimiento injustificado o sin causa. Es un principiodel CC (repudio al enriquecimiento sin causa). El enriquecimiento sin causa también juegaotro rol que es el de ser fuente de la obligación. Cuando se enriquece sin causa para elenriquecido nace la obligación de restituir, y ¿cuál sería la fuente de esta obligación? Elenriquecimiento sin causa.

Los derechos reales surgen o nacen de los modos de adquirir. El art. 588 señala:“Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De lasucesión por causa de muerte, y al fin de este Código”.

Modos de Adquirir

Tratados incompletamente en nuestro CC. Al parecer en el art. 588 faltaría la ley(Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De lasucesión por causa de muerte, y al fin de este Código). El CC no define que son los modosde adquirir, Jorge López los define como “los hechos o actos a los cuales la ley les atribuye


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la virtud de operar en la adquisición de derechos reales y aún, a veces, de derechos personales”.

Ocupación.El art. 606 señala: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no

pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por elDerecho Internacional”.¿Qué derecho real se puede adquirir mediante la ocupación? El dominio y solamente

respecto de bienes muebles. No se puede adquirir el dominio de bienes inmuebles ya quelos bienes inmuebles que no pertenecen a nadie son del estado (fisco).

Tiene que haber aprensión material y animus (corpora et animus). En Chile solo los bienes muebles pueden carecer de dueño.

Técnicamente hay dos tipos de cosas que no pertenecen a nadie “res nullíus y resderelictae” (cosas nuevas y cosas abandonadas al primer ocupante). El abandono es un actode dejación, un acto abdicativo, un acto unilateral.

El legislador tiende a pensar que las cosas abandonadas al primer ocupante son más bien especies que han sido perdidas o extraviadas. En el fondo en el hecho, no es amplio enel ámbito de aplicación.

Accesión.El art. 643 señala: “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una

cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de lascosas son frutos naturales o civiles”. El “o” del art. 643 marca una diferencia entre dos tiposde accesiones:- Accesión discreta o de frutos (Primera Parte).- Accesión Propiamente tal (después del “o”).

En general se puede adquirir el dominio sobre bienes muebles y también sobre bienes inmuebles. La accesión discreta de frutos tiene un problema ya que el CC razonasobre la base de que una cosa produce frutos o productos. El CC razona de la siguienteforma: mientras el fruto o producto está adscrita a la cosa productiva es solo una cosa.Cuando el fruto o producto se separa hay un problema (acá no hay accesión, sino que hayseparación). Se supone que el dueño de la cosa fructuaria es el dueño del fruto o producto.

Esto se contradice con el art. 582 (El dominio (que se llama también propiedad) esel derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; nosiendo contra la ley o contra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad). El goce eshacerse dueño de los frutos. El dueño de la cosa fructuaria se hace dueño de los frutoshaciendo valer su derecho de goce, pero también se podría decir que por accesión discreta ode frutos y esto es una contradicción vital.

La doctrina dice que se hace dueño de los frutos, no por accesión discreta o defrutos, sino que por el goce que es una de las facultades que otorga el domino.

La accesión continua o propiamente tal es aquella en virtud de la cual, el dueño dela cosa se hace dueño de la cosa que accede a la cosa principal. La accesión puede ser detres formas:- Accesión de inmueble a inmueble.- Accesión de inmueble a mueble.- Accesión de mueble a mueble.


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Acá está presente el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sehace dueño, el dueño de la cosa principal. El ejemplo típico es el art. 668 sobre accesión demueble a inmueble (Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelose hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; peroestará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma

naturaleza, calidad y aptitud.Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, ysi ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal competente; perosi el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrálugar a la disposición del inciso anterior.La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillasajenas.Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales arraigadosen el suelo, podrá reclamarlos el dueño).

Tradición.El art. 670 señala: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y

consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad eintención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

La regla general es que todo derecho real es susceptible de ser adquirido mediantetradición. Opera sobre cosas inmuebles y sobre cosas muebles. También se pueden adquirir derechos personales. Ello se encuentra tratado en el libro IV art. 1901 (La cesión de uncrédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y elcesionario sino en virtud de la entrega del título) y siguientes toma el nombre de cesión dederechos personales.

Sucesión por Causa de Muerte.Se encuentra en el libro III del CC. No define directamente a la sucesión por causa

de muerte como modo de adquirir. Pero se puede armar un concepto del art. 951 (Se sucedea una persona difunta a título universal o a título singular.El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos yobligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como talcaballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como uncaballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo).

A partir de este artículo se puede elaborar un concepto. Inés Pardo de Carvalloseñala que es “un modo de adquirir que recae sobre, o de la totalidad de los bienes,derechos y obligaciones trasmisibles del causante, o sobre una cuota de ellos o sobre una omás especies o cuerpo cierto o sobre un crédito respecto de especies indeterminadas pero degénero determinado”.

Uno lo vincula con el derecho real de herencia. Su modo de adquirir “emblemático”es la sucesión por causa de muerte.

Se adquiere un derecho personal para el legatario de género. Se transforma enacreedor, adquiere un crédito. Los herederos son los deudores y deben pagar el “legado”.


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El derecho real de herencia no solo se puede adquirir por el modo sucesión por causa de muerte. También se puede adquirir por prescripción adquisitiva o usucapión ytambién por tradición (cesión de derechos hereditarios).

Estos derechos y obligaciones deben ser transmisibles para que opere la sucesión por causa de muerte.

Prescripción Adquisitiva.El art. 2492 señala: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de

extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberseejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo losdemás requisitos legales.Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído durante cierto lapso detiempo y concurriendo los demás requisitos legales (se extrae del 2492).

Como modo de adquirir la regla general, el ámbito de aplicación es solo sobrederechos reales. No se puede adquirir el derecho real de servidumbre cuando esta esdiscontinua, ni tampoco las continuas inaparentes.

Ley.Opera como modo de adquirir cuando la ley así lo disponga (por ejemplo, chile se

hizo dueño de la gran minería del cobre por medio de una ley).

Clasificaciones de los modos de adquirir.Se pueden clasificar de acuerdo a distintos parámetros. El más importante es el

distingo entre:- Originarios: son aquellos modos de adquirir donde no se considera al antecesor delderecho. De ahí no deriva el derecho de que se trate (accesión, ocupación, prescripciónadquisitiva).- Derivativos: supone que el derecho que se está adquiriendo emana del antecesor delderecho. Es necesario tomarla en consideración (sucesión por causa de muerte, tradición).

La ley no calza en ninguna de las dos clasificaciones.

En el caso de los derivativos se aplica un dogma de fe, y es que nadie puede, nitransferir ni transmitir más derechos de los que tiene.

Otra clasificación distingue entre modo de adquirir por acto entre vivos y modos deadquirir mortis causa, según sea o no sea necesario el fallecimiento del titular del derecho para que el modo opere. Si no es necesario el fallecimiento para que el modo opere es por acto entre vivos. Si es necesario que el titular fallezca para que se ponga en movimiento elmodo de adquirir es mortis causa (sucesión por causa de muerte).

Otra clasificación distingue entre modos de adquirir a título singular y modos deadquirir a título universal, dependiendo de lo que se adquiere. Si un modo de adquirir permite la adquisición de una universalidad es universal. Si un modo de adquirir permitesolo adquirir cosas singulares será a título singular.

Las accesiones son siempre a título singular. La ocupación también es siempre atítulo singular. La tradición depende. Es a título universal la tradición del derecho real de


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herencia, la cesión de derechos hereditarios. Al CC no le gustan mucho los contratos sobreuniversalidades. La sucesión por causa de muerte puede ser universal cuando se trata delderecho real de herencia, y singular cuando se adquiere el dominio de bienes determinadoso derechos personales.

La doctrina estima que para que haya legado tiene que haber testamento. Es el

testador el que instituye el legado. Pero hay un caso particular que es el caso de losalimentos que se deben por ley a ciertas personas que pueden operar son testamento y estosse clasifican como legado (opinión de Rodríguez Gres).

La prescripción adquisitiva depende de lo que se está prescribiendo. Es universalcuando lo que se prescribe es el derecho real de herencia. En los demás casos la prescripción adquisitiva opera a título singular.

Otra clasificación es la que distingue entre modos de adquirir a título gratuito omodo de adquirir a título oneroso. Depende según si el adquirente tiene o no que hacer undesembolso económico o pecuniario para que opere el modo de adquirir.

La regla general es que sea a título gratuito. La accesión, la ocupación, la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva operan a título gratuito.

La tradición depende de la naturaleza del título traslaticio que sirve de antecedente ocausa a la tradición. La tradición requiere un título. El título traslaticio puede tener elcarácter de gratuito o de oneroso. El art. 1440 (El contrato es gratuito o de beneficenciacuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen;y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro), distingue entre los actos jurídicos gratuitos u onerosos. Según laclasificación que demos al título traslaticio, la tradición es gratuita o es onerosa (onerosa:compraventa; gratuita: donación entre vivos o irrevocable).

Los demás modos de adquirir son modos de adquirir a título gratuito.Todo esto no obsta a que de repente operando alguno de los otros modos haya que

hacer un desembolso. Pero esos otros desembolsos pecuniarios no son elementos para quecambie la calificación del modo (art. 1354: Las deudas hereditarias se dividen entre losherederos a prorrata de sus cuotas.Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudashereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526).

Enajenación = Título + Modo.

¿Solo la tradición requiere de un título o si por el contrario tienen título todos losmodos de adquirir? En la tradición hay norma expresa, pero ¿qué pasa con los otros modosde adquirir? Los contratos en Chile solo tienen eficacia obligacional.

Hay autores, como Alessandri, que dicen que todos los modos de adquirir requierentítulo. Se sustenta el sistema en el título más el modo. En el caso de la ocupación, la prescripción y la accesión el título es la ley. Habría una suerte de confusión. En el caso dela sucesión por causa de muerte depende. Si la sucesión es intestada, el título es la ley. Si por el contrario, la sucesión es testamentaria, el título es el testamento.

Otro sector de la doctrina dice que esto es total y absolutamente artificial y es unerror exigir título en los demás modos de adquirir.


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Alessandri, no toca lo que pasa con el modo de adquirir ley (primera critica). Lasegunda critica es que no se explica que es lo que ocurre con la sucesión por causa demuerte cuando esta es mixta (es en parte testada y en esta parte intestada). La terceracrítica, es que el art. 588 del CC donde están reconocidos los modos de adquirir, dice que para adquirir el dominio opera uno de los modos de adquirir indicados en el mencionado

artículo. No dice que tiene que haber un título. La cuarta crítica es que solo hay normaexpresa de exigencia de título para la tradición. La quinta crítica, señala que el título de latradición donde se exige el título traslaticio de dominio (art. 675: Para que valga latradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación,etc.Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así eltítulo de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges). Razona sobre todolo que pasa cuando no hay título, pero no hay relevancia práctica preguntarse que pasa si nohay título en los demás modos de adquirir. No existe una importancia práctica en sudiscusión. Se trata de una construcción artificial.

23. agosto. 07.-

TradiciónLa tradición constituye un modo de adquirir derivativo por acto entre vivos.El art. 670 señala: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y

consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad eintención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

¿Cuál es la naturaleza jurídica que presenta la tradición? La tradición requiere untítulo. El art. 670 define la tradición desde una perspectiva especial. Es un acto jurídico bilateral que transfiere derechos.

¿Qué derechos? Dominio, otros derechos reales y aun derechos personales. Lanaturaleza jurídica es que se trata de una convención translaticia.Existen dos intenciones que se juntan en base a la misma finalidad, es un acuerdo de

voluntades.Las partes son el tridente y el adquirente. Para estar frente a la tradición no basta la

convención traslaticia. El art. 670 hay que vincularlo con el art. 675 donde se exige untítulo translaticio de dominio (art. 675 señala: Para que valga la tradición se requiere untítulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así eltítulo de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges).

El hecho de que en Chile frente al cuestionamiento es abstracta o causada, la

respuesta es que es causada, y hablamos de causa eficiente. El título translaticio es elantecedente de la tradición.

¿Qué es el título translaticio de dominio?Es un acto jurídico, usualmente un contrato, que no es cualquier contrato, es un

contrato que constituye título translaticio de dominio. Desde el punto de vista de losderechos reales este contrato puede tener consecuencias importantes.


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No todo contrato es título translaticio de dominio. No todo contrato sirvecomo título. Hay dos grandes grupos de contrato:1. Mera Tenencia.2. Título Translaticio de Dominio.

Todos crean derechos personales y obligaciones, pero ¿por qué los títulos

translaticios de dominio tienen esa característica? Porque esto constituyen el antecedente ocausa (eficiente) de la tradición. Si falta el título translaticio de dominio esto afecta a latradición porque esta es causada.

En el título translaticio de dominio (acto jurídico) ya está el acuerdo de voluntades.La voluntad está en el contrato (por ejemplo, compraventa, art. 1793).

Hay dos acuerdos de voluntades que conducen a lo mismo, el del título translaticiode dominio y el de la tradición (acuerdo de voluntades).

Por mucha intención que exista en el contrato en Chile los contratos solo tieneneficacia obligacional y por consigente se necesita la tradición.

¿De qué manera relacionamos técnicamente a este título translaticio de dominio(usualmente un contrato) con la tradición?

Lo vamos a ver con dos ejemplos. Por una parte hay sistemas donde no se requieretradición, porque los contratos tienen eficacia real. Una vez que se celebra el contrato elcomprador se convierte en dueño inmediatamente (Francia).

En el art. 1793 se señala: “La compraventa es un contrato en que una de las partesse obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y éstacomprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”. En este art.Se encuentra la compraventa. Crea derechos y obligaciones. Es el antecedente de latradición. Una persona se obliga a dar la cosa y la otra a pagar el precio. El CC repite lamisma idea en el art. 1824 (Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: laentrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II). El vendedor seobliga a dar la cosa en el 1793; en el art. 1824 se obliga a entregar o hacer la tradición.

La obligación de dar genera al deudor la obligación de transferir el dominio oconstituir otros derechos reales limitativos del dominio.

El mismo acto cumple dos roles jurídicos, el pago (se cumple la obligación con laentrega) y la tradición porque se transfiere el dominio de la cosa. Se confunden losmomentos. Se extingue la obligación de dar, se paga, consecuencialmente estoy entregandola cosa y como este contrato constituye título translaticio de dominio. Por tanto, al hacer este acto también estoy realizando la tradición. Esto porque en Chile los contratos no tieneneficacia real.

Podría haber otro caso que tienen una variación y es en el contrato de mutuo.En el art. 1443 del CC se señala: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto,

es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a laobservancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningúnefecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. En la parteque se dice “se perfecciona por la tradición”, acá habría una imperfección ya que se perfecciona por la entrega y no la tradición en todos los casos.


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El art. 2196 señala: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una delas partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otrastantas del mismo género y calidad”.

El art. 2197 señala: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, yla tradición transfiere el dominio”.

El contrato de mutuo requiere la entrega pero en virtud de esta entrega el mutuariose hace dueño de la cosa fungible, la entrega a mayor abundamiento es tradición. Laentrega tiene dos roles:- Perfeccionamiento del contrato en cuanto contrato real.- Tradición.

Acá también hay dos voluntades, por lo que el mutuo constituye título translaticiode dominio, en si mismo.

COMPRAVENTA PAGO + TRADICIÓN

MUTUO PERFECCIONAMIENTO + TRADICIÓN

Cualquier cosa que ocurra con el título translaticio de dominio se afecta la tradición.En forma consecuencial si cae el título translaticio de dominio, la tradición es dejada sinefecto (reglas de las prestaciones mutuas).

Cualquier fenómeno que se produzca en el título translaticio de dominio hace caer latradición, habrá que dejarla sin efecto producto del efecto retroactivo de la nulidad (si seanula el título translaticio de dominio).

Características de la Tradición.1. Es un modo de adquirir derivativo. El derecho del adquirente tiene su antecedente directoen el derecho del antecesor.2. Es un modo de adquirir por acto entre vivos.3. Puede ser a título gratuito o a título oneroso (se mira el título, el antecedente de latradición).4. Podrá operar a título singular o a título universal, dependiendo del derecho que seadquiere (universal: derecho real de herencia, universalidad jurídica que se llama herencia).5. Constituye en si misma una convención translaticia.6. Su ámbito de aplicación es el derecho de dominio, los derechos reales y aun derechos personales. No se pueden adquirir los derechos personalísimos.

Requisitos de la Tradición.1. Presencia de dos partes:a. Tradente: persona que transfiere, hace la entrega, tiene la intención o la facultad detransferir el dominio o el derecho de que se trate.

El tradente tiene que ser dueño o el titular del derecho que está transfiriendo envirtud de la tradición.

Esto es para que la tradición opere como modo de adquirir porque no siempre losmodos de adquirir operan como modos de adquirir. La regla general, es que el tradentedebe ser dueño o titular del derecho de que se trate para que la tradición funcione como


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modo de adquirir. Ya que es un modo derivativo y por eso debe derivar del tradente y si eltradente no es dueño o titular no se adquiere el dominio ni el derecho de que se trate.

De aquí se trasunta un principio “Nadie puede transferir más derechos de los quetiene”. Este principio se saca del art. 682 (“Si el tradente no es el verdadero dueño de lacosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros

derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desdeel momento de la tradición”).

En el art. 683 señala: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que lasleyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía,aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.

Si el tradente no es dueño la tradición es válida, pero no funciona como modo deadquirir y el adquirente va a quedar como poseedor pero podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva o usucapión.

El tradente dentro de los requisitos de la tradición no requiere ser dueño. Si esdueño opera como modo de adquirir. Si no, no opera como modo de adquirir pero latradición es válida.

Esto aparece refrendado en el contrato de compraventa. El art. 1815 señala que “Laventa de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,mientras no se extingan por el lapso de tiempo”. La venta de cosa ajena vale porque enChile los contratos tienen eficacia obligacional y no real.

El art. 1819 se señala: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desdela fecha de la tradición.Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”.

El tradente no necesariamente debe ser dueño. En el art. 1793 se dice que elvendedor se obliga a dar ¿El vendedor se obliga a transformar al comprador en dueño? Sediscute. Lo que no es discutible es que el contrato no se vicia porque no sea dueño, porqueen Chile no hay eficacia real. Se obliga a hacer la tradición pero no ha hacerlo dueño, perose obliga a hacerlo poseedor. Otra posición es que la venta vale pero no se cumple con laobligación y surge responsabilidad por incumplimiento (el art. 1546 señala: “Los contratosdeben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos seexpresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, oque por la ley o la costumbre pertenecen a ella”).

Hay una suerte de contradicción vital entre los art. 682, 683 y 1575 (“El pago enque se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de lacosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe,se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad deenajenar”). El pago es un acto jurídico, una convención extintiva. Como pago no es válido,es anulable, pero si se mira como tradición es válido. La doctrina tiene dos o tres posiciones.

La más tradicional (Vodanovic y otros), en estricto rigor se debería preferir el 682 y683, ya que hay una impresición en el art. 1575, ya que el pago es válido, lo que se quería


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decir que el pago es válido entre las partes, pero hay una causal de ineficacia respecto conel verdadero dueño (inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia).

La segunda postura es la que sigue Claro Solar y considera que en estricto rigor hayque respetar las distintas disposiciones. La tradición sería válida. Como pago, el pago no esválido. Respetaría los términos del art. 1575.

Hay una tercera posición que es lo que señala Pablo Rodríguez Gres, en su libro “LaExtinción Convencional de las Obligaciones”. Efectivamente llama la atención sobre lacontradicción, la tradición es perfectamente válida, con respecto al pago, este no sería acto para extinguir la obligación de dar, si no es dueño se hace el pago pero no opera comoextinción de obligaciones.

El art. 670 cuando mira al tradente exige facultad e intención, hay intención porqueestá celebrando un acto jurídico bilateral. Pero ¿qué es la facultad? Lo que ocurre es quedice relación con la aptitud legal (idoneidad jurídica) para llevar a cabo la tradición. Tieneque ser capaz, pero no necesariamente va haber coincidencia entre la capacidad y laidoneidad jurídica.

Jorge López Santa María dice que la intención está clara cuando se realiza el títulotranslaticio de dominio.

El art. 671 señala “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere eldominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por latradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez surepresentante legal.La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por oa el respectivo mandante”. Es consecuencial con la facultad entendida como idoneidad jurídica. Para tener la idoneidad jurídica y si es incapaz debe actuar mediante surepresentante legal.

También puede actuar mediante un representante voluntario (mandatario). Larepresentación constituye un elemento de la naturaleza del mandato.

Obviamente esto hay que complementarlo con el art. 674 (“Para que sea válida latradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere además queéstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal”). Deben obrar dentro del límite de sus facultades. En el caso del mandatario hay que examinar caso a casoel contrato de mandato.

El art. 672 (“Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por eltradente o por su representante.Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o desu representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad deenajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”) contempla una normacriticada, por ejemplo, por el profesor Peñailillo, el i. I es de toda lógica porque es un acto jurídico. Pero si no hay voluntad hay inexistencia jurídica o, en el mejor de los casos,nulidad absoluta y ni la nulidad absoluta ni la inexistencia jurídica se pueden sanear. Acá se podría validar una situación irregular.


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b. Adquirente: (art. 671: Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere eldominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por latradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en

pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez surepresentante legal.La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por oa el respectivo mandante) es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosao del derecho de que se trate por el o a su nombre.

También permite al adquirente celebrar por si o por medio de un representante legalo convencional.

El art. 670 si exige intención que se encuentra en el título translaticio de dominio yaque la tradición es causada. Pero también exige capacidad y no facultad. Hay autores queseñalan que también se requiere la idoneidad jurídica, pero pareciera ser que se requierecapacidad y no facultad porque el no está transfiriendo el derecho, el está adquiriendo elderecho. No lo dispone.

2. Debe mediar consentimiento del tradente y del adquirente: es una convencióntranslaticia. Como es un acto jurídico bilateral la voluntad de las partes debe ser libre yespontánea, no debe estar viciada, no debe haber ni error, ni fuerza, ni dolo.

En materia de tradición debe estar exenta de vicio pero tiene un tratamiento especialcon respecto al error. El CC distingue tres tipos de error:

a. Error con respecto al objeto de la tradición: se encuentra en el art. 676 (“Se requieretambién para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad dela especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto altítulo.Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”). Es un error esencial sobre laidentidad específica de la cosa.

b. Error con respecto al título de la tradición: se encuentra en el art. 677 (El error en eltítulo invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio dedominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes sesuponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se suponemutuo, y por otra donación). El error en el título invalida la tradición. Existen dos hipótesis:i. Una sola parte supone un título translaticio de dominio de dominio y la otra cree que esun título de mera tenencia.ii. Ambas partes suponen distintos títulos translaticios de dominio.

c. Error con respecto de la persona a quién se efectúa la tradición: se encuentra en el art.678 (Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error deéstos invalida la tradición). A nivel del adquirente. Podríamos decir que es un acto intuito personae. Acoge el error en la persona en la identidad física.


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3. Tiene que haber un título translaticio de dominio, porque es causada: es el antecedente dela tradición. Está exigido en el art. 675 (“Para que valga la tradición se requiere un títulotranslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así eltítulo de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”). Este art. Se

relaciona con el art. 703 (“El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como laventa, la permuta, la donación entre vivos.Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actoslegales de partición.Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, noforman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,constituyen un título nuevo”). El título de dominio es aquel que pos su naturaleza sirve paratransferirlo. Este debe ser válido. La tradición es causada. Si no es válido y se declara lanulidad del título va caer la tradición. La donación irrevocable entre cónyuges no seríaválida. Entre cónyuges las donaciones no pueden ser irrevocables, solo pueden ser revocables.

Si el título no es válido y no se declara nulo, la tradición es válida y cumple todossus efectos. Si se declara la nulidad del título, la tradición, al ser causada, se deja sin efectode manera consecuencial, aplicando las reglas de las prestaciones mutuas.

4. La entrega: todo va a depender de sobre que recaiga la tradición. Se hace unadiferenciación entre:a. Tradición sobre cosas corporales muebles: el art. 684 señala: “La tradición de una cosacorporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere eldominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;2. Mostrándosela;3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que estéguardada la cosa;4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueblecomo usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título notranslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño seconstituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”. Este art. se relaciona con el 685:“Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes uotras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de laseparación de estos objetos.Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar acogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”.

¿Estas formas de hacer la entrega constituye una enumeración taxativa, o no? Lamayor parte de los autores dice que no es una enumeración taxativa, lo que si cuestaimaginarse que haya otra forma.


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Otra opinión es la del profesor Pessio, el señala que este artículo es taxativo. Elargumento es lo que dispone el art. 723 (“Los que no pueden administrar libremente losuyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, contal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.

Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea parasí mismos o para otros”), en esos términos podría inferirse que la enumeración es taxativa.“con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal”, la ley puededecir como se hace la entrega y si la ley es la que lo dice solo se puede hacer la entrega delas formas que se señalan en el art. 684.

Se puede hacer una entrega real o material y entrega ficta.La doctrina se cuestiona si tiene el mismo valor a ambos tipos de entregas. Tanto la

entrega material como la ficta tienen la misma eficacia y esto se extrae del art. 1817, dondedice “si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quién se haya hecho primero será preferido”.

La entrega puede ser material o real y en segundo lugar puede ser una entrega ficta.La entrega material más perfecta, que es “pasando y pasando” no está en la enumeración, pero es el más típico y depende de las dimensiones de la cosa.

En el n° 1 se permite por parte del tradente la aprensión material de la cosa. Pongola cosa a la disposición de la otra parte. Esta es entrega real o material.

Las tradiciones fictas o simbólicas son el n° 2, n° 3 y n° 4. Hay una tradición ficta (n° 2) que de denomina “larga manu” la del n° 3 es simbólica ya que se entregan las llaves.La tradición del n° 4 también es ficticia. La tradición se lleva a cabo desde que se lleva acabo el acuerdo en virtud del cual el tradente se encarga de poner la cosa en el lugar convenido para ponerlo a disposición del adquirente.

La n° 5 constituye una especie de exceso (“breve manu” y “contituto posesori”). La primera parte del n° 5 es breve mano. Una persona con calidad de mero tenedor celebra uncontrato de compraventa con el dueño. Lo hace porque en este caso hay un contrato quetiene eficacia real, por eso se establece el n° 5 para evitar la doble entrega y para evitar elcontrato con eficacia real.

La contituto posesori es el caso en que el dueño de la cosa vende la cosa pero sequeda con la cosa como mero tenedor, para no hacer doble entrega, se mantiene el ex dueñocon la cosa en su poder. También se evita la eficacia real del contrato.

30. agosto. 07.-

El art. 685 es una disposición que se encuentra vinculada con la entrega de cosascorporales muebles pero hay que relacionarlo con el art. 571 (Los productos de losinmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y frutode los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que eldueño.Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedrasde una cantera). En alguna manera establecen reglas contradictorias. Lo que contempla enel art. 571 son los “muebles por anticipación”. El art. 685 señala que la tradición se verificaal minuto de la separación ya que se refiere al caso de que un tercero se hace dueño de los bienes cuando se separan.


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La hipótesis es que se distingue entre inmueble por naturaleza, inmueble por adherencia e inmueble por anticipación. Cuando las manzanas están en el manzano soninmuebles, pero el art. 571 dice que son muebles para que el dueño pueda constituir derechos sobre las manzanas, mientras se encuentran adheridas al bien inmueble.

La tradición se realiza cuando se separan las manzanas del manzano. El art. 685 es

consecuencial del art. 571.La tradición de los vehículos motorizados.

Los vehículos motorizados son bienes muebles, cosas corporales muebles, por ende,su tradición se puede hacer por cualquiera de las formas de 684. Pero están en un “Régimende Registro de Vehículos Motorizados” hecho por el Registro Civil.

¿Cuál es el rol que cumple la inscripción registral que se lleva a cabo en el registrode vehículos motorizados? ¿Es tradición? No es tradición. La tradición se hace decualquiera de las formas del art. 684. La inscripción tiene por finalidad acreditar el dueñodel vehículo motorizado.

b. Tradición sobre cosas corporales inmuebles: el art. 686 señala “Se efectuará la tradicióndel dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de usoconstituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho dehipoteca.Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”.

¿Cómo se lleva a cabo la tradición del derecho de dominio de inmuebles o de otroderecho real de que se trate que recaiga sobre un bien inmueble? Mediante la inscripcióndel título en el Registro Conservador de Bienes Raíces. El título porque la tradición escausada.

¿En qué registro se hace esta inscripción? Depende del derecho real que recaigasobre el bien inmueble que se este llevando a cabo. El dominio se inscribe en el registro de propiedades. La hipoteca y el usufructo en el registro de hipotecas y gravámenes. Esta es laregla general.

Salvo el derecho real de servidumbre, porque esta tradición se hace de maneradiversa. El art. 698 señala “La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: estaescritura podrá ser la misma del acto o contrato”. Como regla general, aun cuando sea underecho real que recae sobre inmueble no sigue las reglas del 686, sino sigue al art. 698. Norequiere inscripción, sino mediante escritura pública, si en el título consta el título también puede constar la tradición. Pero también hay una contra excepción que es la “servidumbrede alcantarillado en predio urbano” si requiere inscripción conservatoria.

En nuestro sistema jurídico, el registro conservador de bienes raíces sigue unsistema de carácter real, a lo que se le pone énfasis es al inmueble y las inscripciones que sehagan respecto de ese inmueble son las que se toman en consideración. Mirado de este punto de vista, hay un sin número de críticas pero no se ha modificado.

¿Cuál es el rol o función que cumplen las inscripciones conservatorias con respecto alinmueble?1. Tradición del dominio y de los demás derechos reales que recaen sobre inmuebles.


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La hipoteca, el usufructo, etc. se constituyen, técnicamente, es una tradición, peromás adecuado parece ser decir “constituir” ya que ese derecho real no existía sobre el bieninmueble determinado, por eso se constituye.2. Servir de medida de publicidad. La regla general es que cualquier registro tiene comofinalidad el de servir de medida de publicidad para los terceros.

3. Que todos los inmuebles estén inscritos obedece a una finalidad de mantener la historiafidedigna del bien raíz y el sistema del CC apunta a la inscripción. Bello quería que todoslos inmuebles estén inscritos.4. Constituye requisito, garantía y prueba de la posesión (de bienes inmuebles). Esto lleva ala teoría de la posesión inscrita.5. Rol bastante discutible. Se discute el que la inscripción conservatoria a veces pueda tener el carácter de solemnidad respecto de ciertos actos jurídicos.

Por ejemplo, en materia de usufructo lo que contempla el art. 767 (El usufructo quehaya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito); parecido lo que ocurre en materia de derecho de uso en el art.812 (Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que elusufructo); parecido al fideicomiso, en el art. 735 (Los fideicomisos no pueden constituirsesino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberáinscribirse en el competente Registro); parecido a las donaciones irrevocables en el art.1400 (No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no esotorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes); parecido en lo que ocurre en la hipoteca en el art. 2410 en relación al art. 2409 (Art. 2409.La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin esterequisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción).

Parece ser que la doctrina dice que la solemnidad es la escritura, la inscripciónhipotecaria es la tradición del contrato de hipoteca, algo similar ocurre con el art. 1440(donación irrevocable).

Después del art. 686 viene el art. 688 (En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legalno habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro dela comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión estestamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento;2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: envirtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido), está ubicadoen el párrafo 3 “De otras especies de la tradición”. Este artículo es extremadamentediscutible. No habilita al heredero para disponer de un inmueble mientras no se hagan lastres inscripciones:- Posesión efectiva.- Especial de herencia.


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- Acto particional.Se debería haber modificado, no la posesión efectiva, si no que para que un

heredero pueda adquirir el derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte, no serequiere inscripción. El problema es que esto opera por el solo ministerio de la ley.Entonces, las tres inscripciones ¿para qué son? El CC no dice cual es el rol y esto no está

claro. No son inscripciones para que se adquiera el derecho real de herencia por tradición.Se debería modificar.Si al adquirente le hicieron la tradición del bien inmueble. ¿Qué pasa con la entrega

de carácter material? Esto no forma parte de la tradición, porque la tradición es por inscripción conservatoria. Pero se tiene que hacer la entrega material, pero esto deriva delas obligaciones que nacen del título translaticio.

c. Tradición del derecho real de herencia: la hipótesis es que el derecho real de herencia nose adquiere por sucesión por causa de muerte si no que por tradición.

El CC trata la tradición del derecho real de herencia en el Libro IV, a continuaciónde la Cesación de Créditos (art. 1909 – 1910). El cedente del derecho real de herencia letransfiere su derecho real de herencia al cesionario (adquirente).

Están mal ubicadas en el Libro IV, pero se siguió este orden porque se siguió elorden de Codee porque en Francia hay eficacia real y esto no sería tradición, allá es uncontrato.

Si nosotros decimos que es tradición se necesita un título translaticio del derechoreal de herencia que va ser un acto jurídico, normalmente un contrato, pero esto se puedehacer después del fallecimiento del causante, porque o si no adolece de objeto ilícito.

El CC no dice como se hace la entrega como se hace la tradición y es una de lasdiscusiones más típicas del derecho civil.

La doctrina se divide en dos posturas:i. José Ramón Gutiérrez: postula que efectivamente se hace una tradición del derecho realde herencia y debemos ver cuales son los bienes que componen la herencia. Si hay bienesmuebles se hace de acuerdo al 684. Si contempla también bienes inmuebles se hace deacuerdo al 686. Niega su carácter de universalidad.ii. Leopoldo Urrutia: dice que Gutiérrez niega a la herencia su carácter de universalidad jurídica. El dice que hay que ver si la herencia tiene naturaleza mueble o inmueble, pero laherencia tiene una naturaleza jurídica híbrida por que es una universalidad jurídica. Hayque aplicar la regla general en materia de estatutos jurídicos, que es el estatuto de los bienesmuebles, por tanto, se aplica la regla general (de los bienes muebles).

La herencia no tiene naturaleza mueble pero como es híbrida hay que aplicar lasreglas generales que es el estatuto de los bienes muebles.

Una de las posibilidades es que se celebra el título translaticio y en ese mismo títulose hace referencia a la cesión del derecho real de herencia. El art. 684 no se puede llevar ala práctica.

Cuando el título translaticio es el contrato de compraventa nosotros tenemos unadisposición que nos lleva a este tema y que dice relación con la forma en que se lleva acabo la compraventa en estas hipótesis (art. 1811: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida laventa de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública,aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprendaobjetos ilícitos.


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Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta:toda estipulación contraria es nula).

El CC señala como se hace la tradición del derecho real de herencia. La doctrinadice que se puede hacer de dos maneras:1. Especificando todas las cosas que componen el haz hereditario: en estricto rigor solo se

distingue y no se hace la cesión. Se usaría el 684 y 686 para la cesión. Técnicamente nosería cesión.2. Sin especificar las cosas que componen el haz hereditario: ahí estamos frente a la cesióndel derecho real de herencia. Art. 1811. La compraventa constituye título translaticio.Como título translaticio podría ser que la compraventa fuera el título translaticio de latradición del derecho real de herencia. Una persona vende su derecho real de herencia. Sonel art. 1811 no se podría hacer una compraventa del derecho real de herencia, sino que solose podrían vender las cosas singularizadas. La doctrina señala que al CC no le gustanmuchos los contratos sobre universalidades, sin embargo, este artículo tendría la excepciónque es el derecho real de herencia. El art. 1801 dice que se puede vender la sucesiónhereditaria.

¿Qué es lo que si regula el CC en materia de cesión de derechos hereditarios? El art.1909 señala: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o delegatario”. Es la responsabilidad del cedente. Hay que distinguir, si es una cesión a títulooneroso, de lo único que responde, el cedente, es de su calidad de heredero. Si la cesión delderecho real de herencia es a título gratuito el cedente de nada responde respecto alcesionario.

El efecto que produce la cesión del derecho de herencia es el traspaso otransferencia del heredero cedente al cesionario. El cesionario adquiere la calidad deheredero. Podrá ejecutar todos los actos que le corresponden al heredero (posesión efectiva, partición de bienes, etc.).

También está la posibilidad que se ceda el legado. El legatario puede ceder suderecho como legatario a un cesionario. ¿Cómo se hace la tradición del legado y que cede?Depende de que tipo de legatario sea. Los legatarios son asignatarios a título singular, puede ser de especie o cuerpo cierto, mueble o inmueble y si cede su derecho, lo queadquiere el cesionario es el dominio de mueble o inmueble u otro derecho real. La tradiciónse hace de acuerdo al 684 o al 686.

Si el legatario es de género adquiere un crédito (derecho personal). Cede un derecho personal al cesionario que se hace efectivo contra los herederos.

d. Tradición de derechos personales: esta en el Libro IV. Se siguió el esquema del Codee.El art. 1901 señala: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga,

no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”.Hoy esta norma no basta para saber como se puede adquirir un derecho personal por

la importancia que tienen los títulos de créditos. Los títulos de créditos dan cuenta de underecho personal. Para saber como se hace la tradición de los títulos de créditos hay quedistinguir:- Representativos de mercaderías.- Representativos de representación social.- Representativo de dinero.

Dependiendo de cómo se transfieren se hace el siguiente distingo:Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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1. Título de crédito al portador: no tienen individualizado el beneficiario del crédito, persona indeterminada o si, lo tiene individualizado pero tiene abierta la cláusula “al portador”. El portador es el acreedor. La entrega se hace mediante la entrega material a otro portador.2. Título de crédito a la orden: se extienden a una persona determinada, pero tienen abierta

la cláusula a la orden. Para hacer la transferencia requiere del endoso (acto unilateral queimplica una mención expresa en el título).3. Título de crédito nominativo: es aquel título que tiene individualizada a la persona del beneficiario. Tiene cerradas las cláusulas “a la orden” y “al portador”. Debe hacerse latransferencia mediante la cesión de derechos personales.

Todo derecho personal respecto del cual se quiera hacer la transferencia, esté en uncrédito nominativo o no, debe hacerse mediante la cesión de créditos.

El Título XXV, párrafo 1° “De los Créditos Personales”, suena medio raro porquedecir crédito es lo mismo que decir derechos personales.

La doctrina dice que se refiere a los créditos de carácter nominativo. Si esto estradición hay que distinguir el título translaticio del derecho personal (art. 675) y por otra parte tengo la tradición, y esta se rige por el art. 1901 y siguientes. Respecto al títulotranslaticio, puede ser cualquiera.

Si vamos a la tradición ¿cómo se hace la tradición? Por la entrega del título dondeconsta el derecho personal que tiene el cedente contra el deudor. Son tres las personasafectas (cedente, cesionario y deudor cedido).

¿Se puede ceder un crédito que conste por escrito? Si. La doctrina dice que latradición se hace pero es necesario que se consignara por escrito y se agregara una cláusuladonde se diga que hay intención de ceder el derecho personal y de adquirir el derecho personal.

Entre cedente y cesionario se entiende perfeccionada la cesión de cualquiera de lasdos formas anteriores.

El art. 1902 (La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste). Mientras nosea notificada por el cesionario al deudor o aceptada por el deudor, esta cesión esinoponible en la forma, por falta de una formalidad a vía de publicidad sustancial(ineficacia en sentido estricto).

El art. 1903 (La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevaráanotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma delcedente). La notificación se hace en forma judicial mediante un receptor. Con respecto a laaceptación del deudor esta puede ser expresa o tácita. El art. 1904 pareciera contemplar unaaceptación presunta.

¿Qué efectos trae aparejada la cesión de derechos personales? El derecho personalse transfiere del cedente al cesionario. El cesionario se transforma en acreedor del deudor cedido (puede cobrar, condonar la deuda, etc.). El art. 1906 (con respecto al crédito) setraspasa el crédito con todas sus accesiones y calidades.

Se discute si el crédito garantizado con hipoteca si es necesario si hay que inscribir la hipoteca a favor del cesionario. La doctrina dice que no se necesita pero que se debehacer una anotación marginal.

El art. 1907 (El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de suexistencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese


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tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se comprometeexpresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvenciafutura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni seextenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubierereportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa) habla de la

responsabilidad del cedente con el cesionario. Si se cede a título gratuito no se responde denada.Si es a título oneroso se responde de la existencia del crédito. No se responde de la

solvencia, de la solvencia futura, a menos que se haya señalado expresamente.El párrafo 3° se refiere a la cesación de los derechos litigiosos. Se puede ceder el

evento incierto de la litis (derechos litigiosos). Esto tiene algo de aleatoriedad.Cede un demandante al cesionario del derecho litigioso y cede el evento incierto de

la litis. Implica el resultado del juicio, si voy a obtener o no y si obtiene, cuanto se obtiene.El demandado no puede ceder a menos que sea demandante reconvencional.Puede ceder desde que el derecho es litigioso y esto es desde la notificación judicial

de la demanda (se traba la litis).El CC no le gusta mucho la cesión de derechos litigiosos. Por mucho tiempo esto

casi era una fuente de utilidades.Para evitar que se transformara en un negocio el CC dice que se puede hacer, pero

cono no le gusta le pone un desincentivo que es el derecho de retracto (Art. 1913. El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derechocedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que sehagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de unacosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que escomún a los dos;2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.Art. 1914. El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de transcurridos nueve días desde la notificación deldecreto en que se manda ejecutar la sentencia).- Si es tradición debe haber título translaticio que puede ser cualquiera. Razona sobre losonerosos para favorecer el derecho de retracto.- Para efectos de hacer la cesión, basta con que el cesionario comparezca mediante unescrito señalando que es cesionario.- Es un desincentivo porque en el fondo el derecho de retracto que el deudor pueda evitar pagarle al cesionario pagando a su vez al cesionario lo que este pago al cedente más losintereses desde la notificación de la demanda.

13. septiembre. 07.-

El adquirente funda su derecho en el derecho que tenía el tradente.En los casos en que el tradente no sea titular del derecho que se transfiere, la

tradición no opera como modo de adquirir, pero tiene otros efectos, el adquirente queda enApuntes de clases- no autorizado para su cita.

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la calidad de poseedor (regular o irregular según si se cumplen los requisitos del art. 702que señala “La posesión puede ser regular o irregular.Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena

fe puede ser poseedor irregular.Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”)

¿Cuál es la calidad del tradente cuando no es dueño?El tradente podría ser poseedor regular. El hecho que el tradente sea poseedor

regular no hace que el adquirente sea poseedor regular. Todo depende si en la persona deltradente se cumplen los requisitos del 702 del CC. Lo mismo ocurre si el tradente es poseedor irregular.

Podría darse que el tradente sea mera tenedor, pero si realiza la tradición, en estecaso el adquirente puede adquirir la posesión regular o irregular.

El CC hace referencia a una norma que hay que destacar y es muy dudosa lainterpretación que se le da. El art. 682 i. I (Si el tradente no es el verdadero dueño de lacosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otrosderechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada). La normaseñala que desde el punto de vista positivo “no se adquieren otros derechos que lostransmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada”.

Si el tradente es el usufructuario de la cosa, es mero tenedor porque reconoce eldominio ajeno (el dominio es del nudo propietario). Si v ende la cosa a “Juan”, Juan noadquiere el dominio, pero queda en carácter de poseedor de la cosa, pero en virtud del 682 podríamos decir que como solo se pueden transferir los derechos que tiene el tradente seadquiriría el derecho de usufructo.

El i. II (Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éstetransferido desde el momento de la tradición) se produciría un efecto retroactivo y latradición operaría como modo de adquirir.

El art. 1816 (La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a quese le restituya lo que hubiere dado por ella.

Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tantonaturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menosque se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de ciertacondición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.

Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas delos contratantes) también opera con efecto retroactivo. La doctrina dice que la razón por loque se aplica el efecto retroactivo es porque el legislador regulariza situaciones queoriginalmente irregulares. La observación que hace la doctrina es que se produciría unasuperposición de derechos de dominio desde el punto de vista cronológico. Esto no traeaparejadas consecuencias.


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Época para solicitar la tradición.¿Cuándo el potencial adquirente puede solicitar que se haga la tradición? Primero

hay que ver el contrato, si nada dice, la regla general, dice que el contrato tiene efectosinmediatos.

La obligación de dar podría estar sujeta a un plazo o a una condición.

El CC permite que se lleve a cabo tradiciones sujetas a modalidades (art. 680: Latradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que seexprese.Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunqueno se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición). La tradición se puede sujetar a una:a. Condición resolutoria: debe constar en el título translaticio. La resolución resolutoria esel hecho futuro e incierto del cual depende la extinción del derecho. Esta puede ser de trestipos:i. Ordinaria. Donar el auto hasta que se titule de abogado. Se encuentra expresada y constaen el título. Si se cumple la condición se produce la resolución (efecto de la condiciónresolutoria cumplida). Cae el título translaticio, y por ende, también la tradición.ii. Tácita. Esta condición es un elemento de la naturaleza en los contratos bilaterales.Compraventa de un automóvil donde el precio se paga en 36 cuotas mensuales, requiere laescrituración (medio de prueba) y la inscripción en el registro. Si deja de pagar se puededemandar la resolución del contrato de compraventa. ¿Podemos alegar el art. 1489? Una parte de la doctrina dice que no porque la condición tenía que expresarse y en este caso estácita. Hoy la postura es otra. La condición resolutoria tácita consta por el hecho que en elcontrato el pago se iba a hacer en cuotas, por ende, la obligación no está íntegramentecumplida.iii. Pacto comisorio. b. Condición suspensiva.

El art. 680 i, II hace que nos remitamos al art. 1874. En el ejemplo de la condiciónresolutoria tácita, que pasa si se agrega una cláusula que diga que el dominio queda en eltradente hasta que se pagan todas las cuotas. En este caso se hace dueño cuando pague el precio íntegramente.

En materia de compraventa el art. 1874 (La cláusula de no transferirse el dominiosino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demandaalternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio,subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos quehubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio) dice algo distinto. El efecto que elart. le brinda a esta cláusula es el del 1873 (Si el comprador estuviere constituido en morade pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios), en el fondo esto escontradictorio porque no se reconoce el efecto querido por las partes a diferencia del art.680. Son normas contradictorias ¿Pero qué norma prevalece? Parece ser que prevalece elart. 1873 y 1874, pero por un tema de garantía podría prevalecer el art. 680.


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Prescripción Adquisitiva

Art. 2492 “señala La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o deextinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberseejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los

demás requisitos legales.Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.El art. anteriormente señalado contempla la prescripción adquisitiva y extintiva.Se discute la ubicación en el CC y además el juntar la prescripción adquisitiva y

extintiva, es juntar peras con manzanas. La prescripción adquisitiva debería estar en elLibro II y la prescripción extintiva debería estar después de los modos de extinguir lasobligaciones.

Algunos sostienen que la prescripción es inconstitucional, porque vulneraría el art.19 n° 24 de la CPR. La prescripción mermaría la propiedad o la titularidad de los derechosreales.

La justificación es que la prescripción tiene como finalidad la seguridad y certeza

jurídica.Con respecto al tratamiento de las dos prescripciones juntas, el argumento que se da,es que tienen muchos elementos conjuntos, tienen reglas comunes (transcurso del tiempo einactividad son los elementos de ambas prescripciones).

Está ubicado al final, porque es la institución que da la seguridad jurídica a todas lasotras instituciones del CC. Es su broche de oro.

Posesión.Es el sustento técnico jurídico de la prescripción adquisitiva.

Diversas relaciones que se pueden dar entre una persona y una cosa.

Tradicionalmente se dice que puede ser dueño, poseedor o mero tenedor, pero se podría agregar una cuarta situación jurídica que puede existir entre una persona y una cosay esta es la situación jurídica del nudo detentador (es aquella persona que, no siendo poseedor, no reconociendo dominio ajeno, no es dueño, por ejemplo el ladrón). Esta cuartasituación jurídica es propuesta por Pablo Rodríguez Gres.

Esto depende de cómo se configure el elemento anímico para saber si son tres ocuatro.

Si hablamos de cosas corporales nos quedamos con el art. 582 (El dominio (que sellama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer deella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad). El dominio es

la suma in re potestas. Lo normal es que el dueño también sea poseedor. Como duelo puedeusar, gozar y disponer.El mero tenedor se caracteriza porque no es dueño, sin embargo, reconoce dominio

ajeno. El tiene derechos sobre la cosa. Su calidad emana de derechos reales o personales.Puede tener justificada su calidad de mero tenedor por un derecho personal (arrendatario,comodatario, etc.). No son títulos translaticios, sino que son títulos de mera tenencia.

La posesión (art. 700: La posesión es la tenencia de una cosa determinada conánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo,


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o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo) tiene doselementos, el corques y el animus. Con respecto al corpus, implica una tenencia de carácter material, por lo general, además, tiene una incidencia en que se manifiesta en el ejercicio deactos posesorios. Este corpus es más manifiesto cuando se ejerce sobre cosas corporales (la

cuasi posesión es sobre cosas incorporales).El elemento animus esta señalado en el art. 700 con la frase “animo de señor ydueño”, cuestión de carácter subjetivo. Se decía que implicaba sentirse dueño.

El ladrón no se siente dueño, sabe que no es dueño, pero no reconoce dominioajeno, no es poseedor, simplemente en nudo detentador.

Víctor Vial del Río dice que el elemento anímico es dárselas de dueño y con esto bastaría para ser poseedor.

El profesor Peñailillo dice que comportarse como dueño sería el elemento anímico,y en esta definición no cabría la figura del nudo detentador.

Hay una discusión tradicional, por parte de la doctrina, que se refiere a tratar dedeterminar cual es el elemento que caracteriza a la posesión y otro punto dice relación a lanaturaleza jurídica de la posesión.

En el hecho, uno puedo estar en distintas situaciones jurídicas con respecto a unacosa, toda vez que uno puede tener una cosa ¿cómo defino si estoy frente a posesión o aotra situación jurídica? Los tratadistas franceses (postura clásica o subjetiva), por una partedicen que lo que distingue a la posesión es el aspecto subjetivo, es decir, el elementovolitivo (ánimo de señor y dueño).

La posición objetiva (liderada por Von Jering) señalaba que no es que no existíavoluntad pero no es que en verdad sea el elemento fundamental. Como regla general, sitiene materialmente la cosa, va ser poseedor, a menos que exista un obstáculo para entender que es poseedor, por ejemplo, un título de mera tenencia.

Si uno contrasta el art. 700 con el art. 714 (Se llama mera tenencia la que se ejercesobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario,el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son merostenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno) pareciera ser que nuestro CC sigue la teoría clásica o subjetiva.

El otro punto se refiere a la naturaleza jurídica de la posesión. ¿La posesiónconstituye o no un derecho? Un sector de la doctrina califica la posesión como un derecho,sería una especie de derecho real distinto del dominio y la razón que se da es que elordenamiento jurídico brinda una serie de protecciones al poseedor y le da facultades ycomo esto se ejerce sobre una cosa seria un derecho real.

Otra postura reconoce que es un derecho pero es un derecho más débil y lodenominan derecho a la posesión.

Otra postura, que prima hoy, es decir que la posesión es un hecho, porque elordenamiento jurídico no solo protege derechos, sino también protege hechos.

Jorge López Santa María señala que efectivamente es un hecho, pero que es una posición que ocupa una persona respecto de una cosa, de una situación jurídica.

Si partimos de la base que la posesión es distinta al dominio, veamos las diferenciasy similitudes entre ellas. Cuando el poseedor no es dueño o no es titular del derecho que se posee es importante la protección de los artículos 700 y siguientes. El CC tiene tan claro


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que lo normal es que el poseedor sea además el dueño, que el inciso II del art. 700 da la protección más importante que es la protección dominical.

Semejanzas.1. Ambas recaen sobre cosas determinadas.

2. Ambas son exclusivas y excluyentes. El dominio tiene como característica laexclusividad, esto significa que no puede haber más de un dueño respecto de la misma cosa por títulos distintos. No obsta a que pueda existir copropiedad (derecho de dominio ejercido por varias personas a la vez).

En materia de posesión se da el mismo fenómeno. Solo hay un poseedor respecto dela cosa. Excluye a otro poseedor a otro título. No obsta a que no pueda existir coposesión.3. Las ventajas son muy similares lo que puede hacer un poseedor es lo mismo que hace eldueño.

Diferencias.1. La posesión es un hecho y el dominio es un derecho.2. Las acciones que protegen a una y a otra. El dominio está protegido por una acción real,como es la acción reivindicatoria.

El poseedor tiene las acciones posesorias. Pero estas no las puede ejercer cualquier poseedor y no se protege la posesión sobre cualquier cosa (solo bienes inmuebles, en lamedida que se cumplan los requisitos que la ley establece).Art. 916: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

Art. 918. No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesióntranquila y no interrumpida un año completo.

Un dueño cuando es poseedor también puede utilizar acciones posesorias, puedeinstaurar acciones posesorias. No es la única protección mediante acciones. El poseedor también puede ejercer acción reivindicatoria, pero solo el poseedor regular que se encuentraen el caso del art. 894 (acción publiciana).

Art. 894. Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

“Se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”. Esto es una grandiferencia en doctrina. Algunos dicen que es un poseedor regular respecto del cual ya se hacumplido el plazo de prescripción. Sin embargo, otros autores dicen que si transcurrió el plazo el ya es dueño (Rodríguez Gres), y dice que tiene que tratarse de un poseedor regular que no sea un poseedor vicioso, es decir, que no tiene que ser violento no clandestino.3. Con respecto al dominio, el dueño adquirió el dominio solamente por un modo deadquirir. A diferencia con lo que ocurre con la posesión. Se puede poseer por varios títulos(art. 701: Se puede poseer una cosa por varios títulos).

Ventajas que se confieren al poseedor.1. Las mismas que al dueño.2. Presunción dominical (art. 700 i. II). El poseedor puede hacerse dueño de los frutos, puede adquirir por prescripción adquisitiva, etc.


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Posesión y Mera Tenencia.Art. 714: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,

sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, elusuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,

secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.Este artículo tiene mucha importancia para poder contrastar el mensaje del CC

(párrafo 24).El mero tenedor es todo aquel que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. La

diferencia entre la mera tenencia y la posesión estaría en el animus. El mero tenedor tiene lacosa en lugar y a nombre del dueño.

El art. 716 (El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvoel caso del artículo 2510, regla 3) señala que la mera tenencia es indeleble, no puedetransformarse en posesión.

El dominio presenta ciertos caracteres, entre ellos que el dominio es perpetuo, estedueño puede no estar materialmente con la cosa y aunque se le haya olvidado sigue siendodueño. Lo que dice el art. 714 y 716 se encuentra corroborado por el párrafo 24 delmensaje.

Las palabras posesión y mera tenencia contrastan siempre.

¿Qué efectos genera para el mero tenedor su mera tenencia?1. Va depender del título de mera tenencia de que se trate.2. En materia de acción reivindicatoria el art. 896 (El mero tenedor de la cosa que sereivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre latiene).3. Art. 922 (El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario esobligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho dehabitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la fincao de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que nohaya intervenido en el juicio). La acción posesoria a ciertos meros tenedores, pero seconfiere porque ellos tienen posesión sobre derechos reales sobre inmuebles.4. Art. 928 (Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de lamera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo,o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargoderecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que paraesto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad odespojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una uotra parte las acciones posesorias que correspondan). Se confiere al mero tenedor comomero tenedor. Se llama querella de restablecimiento. Algunos dicen que son la aplicaciónde normas de policía.5. Art. 2315 (Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosaque ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el


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daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo enausencia del dueño). Confiere acción de reparación al mero tenedor de una cosa “pero soloen ausencia del dueño, hoy esto esta superado”, es una acción protectora de la persona.Principio del alterum non ladere (art. 2329 i. I: Por regla general todo daño que pueda

imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta).Cosas susceptibles de ser poseídas.

Cualquier cosa que esté determinada. Ello además hay que relacionarlo con el art.715 (La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y viciosque la posesión de una cosa corporal).

Es susceptible de ser poseídas las cosas corporales e incorporales (cuasi posesión). No pueden poseerse las cosas inapropiables, las cosas no determinadas.

En materia de derechos reales, como regla general, se pueden poseer todos losderechos reales. Se discutió en alguna época el derecho real de hipoteca. El derecho real deservidumbre discontinua o de continua inaparente no se puede poseer.


La posesión contempla dos elementos (corpus y animus). Al corpus se le consideracomo una tenencia de carácter material. Tratándose de las cosas incorporales no está presente este corpus como está presente en las cosas corporales.

Las cosas incorporales son los derechos reales y los derechos personales. Con losderechos reales vamos a estar frente a un caso de posesión de derecho real cuando el modode adquirir no operó como tal, porque faltó algún requisito. El elemento corporal escomplejo, pero cuando es un derecho real de goce (usufructo) se va a tener las cosas en lasmanos, es más fácil hacer actos posesorios.

Se ha dicho, con el derecho real de hipoteca, que no se podría poseer, pero esto estáresuelto y nadie puede dudar que pueda ser poseído.

Las servidumbres discontinuas y continuas aparentes no pueden ser poseídas. lasservidumbres discontinuas se ejercen en forma discontinua.

Art. 882 “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbrescontinuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, ni aun el goceinmemorial bastará para constituirlas.Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción decinco años”. No admiten prescripción ni posesión las servidumbres discontinuas ni lascontinuas aparentes.

Art. 917 (Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como lasservidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria) en relación al922 (El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación, son hábiles paraejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar elgoce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario esobligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho dehabitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la fincao de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que nohaya intervenido en el juicio).


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El art. 715 (La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismascalidades y vicios que la posesión de una cosa corporal) habla de cosas incorporales sindistinguir y dentro de estas los derechos personales. Si admiten posesión, van también aadmitir prescripción adquisitiva. Se ha dicho que no admiten posesión. Los derechos personales, se supone, que tienden a la transitoriedad, esto sería contradictorio con los

elementos fundantes de la prescripción (transcurso del tiempo).¿Qué título de acto posesorio podría realizar el titular del derecho personal? Cobrar el crédito, pero ahí se extingue.

Pero hay un problema (art. 1576: Para que el pago sea válido, debe hacerse o alacreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en elcrédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, oa la persona diputada por el acreedor para el cobro.El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, esválido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía). Más de algún autor (Alfredo Barros Errázuriz) dicen que si hay posesión “en posesión del crédito”, con estafrase podríamos hablar de una posesión del derecho personal.

Pero la posición mayoritaria (Fernando Fuello) señala que cuando el CC habla de la posesión del crédito no se refiere a la posesión del art. 700, si no que está pagando elcrédito a una persona que aparentemente es acreedor. Ese pago para el deudor es perfectamente válido.

El profesor Pablo Rodríguez Gres dice que el art. 1576 implica una apariencia deacreedor también hablamos que es un crédito documentado, el derecho personal consta enel documento. Desde el punto de vista de la posesión la mayoría de la doctrina dice que nohay posesión de derechos personales.

Alejandro Guzmán Brito dice que si podría haber posesión de derechos personales, pero en forma consecuencial y en dos casos:- Créditos documentados.. Derechos personales incluidos en una herencia.

La posesión se manifiesta de manera distinta a la de los derechos reales, pero hay posesión en estos dos casos.

En el art. 715 (La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismascalidades y vicios que la posesión de una cosa corporal), hay que tomar en consideración lafrase “calidades y vicios”. Lo cual nos lleva a decir que hay diversas clases de posesión.

Según Rodríguez Gres la posesión es susceptible de calidades y las calidades de la posesión son que puede ser regular o irregular. Pero además puede ser viciosa (violenta oclandestina) o no viciosa.

Hay algunos que hablan de útiles o inútiles (esto es muy discutible, si hay o no posesión inútil).

En el art. 709 y el 713 el CC habla de posesiones viciosas (violenta y clandestina),lo que no está claro es si la posesión es o no es conducente a prescribir adquisitivamente.

Para los que consideran que no es conducente a prescripción esta sería inútil. Si seconsidera que si es conducente a prescripción, esta sería útil.

Calidades de la posesión.(Art. 702: La posesión puede ser regular o irregular.

Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por


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consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buenafe puede ser poseedor irregular.Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título)

1. Regular. Cumple con los 2 ó 3 requisitos del 702, copulativamente.2. Irregular. No cumple con alguno o algunos de los requisitos del art. 702.

¿Qué requisitos debe cumplir la posesión regular?1. Debe proceder de un justo título posesorio.2. Buena fe inicial (que haya adquirido de buena fe).3. Se debe haber efectuado la tradición se es un título translaticio de dominio.

En el tercer requisito (Víctor Vial del Río), acá habría un problema entre el art. 702y el 708. Si estamos hablando de un título translaticio de dominio y uno se queda con el708, uno podría pensar que si falta la tradición esto sería posesión irregular. No es que nohaya posesión regular, si no que no hay posesión. Según Víctor Vial del Río es el caso deltítulo translaticio de dominio, no puede faltar la tradición.

Justo título posesorio.¿Qué es el justo título posesorio? El CC lo que hace es introducir una suerte de

clasificación de los títulos (art. 703: El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como laventa, la permuta, la donación entre vivos.Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actoslegales de partición.Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, noforman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,constituyen un título nuevo) y en el art. 704 enumera los títulos que no son justos (No es justo título:1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sinserlo;3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; eldel legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativase haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; comoal legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmentereconocido).

El CC no dice que es un título y tampoco dice que es el justo título posesorio.Estamos hablando de un título posesorio y no del título translaticio de dominio.

Lo que el CC exige es un justo título posesorio y debemos agregar que el CC es másliberal, menos exigente con el título posesorio.


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La doctrina dice que los títulos posesorios serían el antecedente que la justifica. El justo título posesorio, según Peñailillo, es aquel que es apto para atribuir el dominio siendoademás real, auténtico y válido.

Se atribuye el dominio o el derecho de que se trate, porque se supone que el poseedor parte de la base que ese título transforme en dueño o en titular del derecho de que

se trate. Esa es la finalidad del título. Algo falla, y por eso, solo atribuye la posesión. Loreal, auténtico y válido se extrae del art. 704. Los dos primeros casos no son auténticos, eltercero no es válido y el cuarto no es real.

El art. 703, pareciera ser que contempla una clasificación de los títulos posesorios.Esta ha sido complementada por los autores. Distingue entre títulos constitutivos y títulostranslaticios de dominio. La doctrina agrega los títulos declarativos.

a. Títulos Constitutivos. Art. 703 i. II (Ocupación, accesión y la prescripción).- Al CC los títulos constitutivos para efectos de la posesión son los modos de adquirir originarios.- La accesión no presenta problemas.- Con respecto a la ocupación (art. 606: Por la ocupación se adquiere el dominio de lascosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas,o por el Derecho Internacional), la ocupación, permite adquirirle dominio sobre cosasmuebles.

Art. 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre eldueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuitoo cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y eldescubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.

Art. 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse adisposición de su dueño, y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a laautoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o dela capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de unaviso a otro

La frase de cosas que se peuden adquirir (cosas muebles) es para adquirir eldominio, pero como título posesorio se puede ocupar la ocupación cuando hablamos deinmuebles.

Si uno entiende que la ocupación tiene dos elementos (corpus y animus), si se tomaeso y nos vamos al art. 700, podríamos decir “yo poseo porque ocupo”. Ocupar es tomar una cosa con ánimo de señor y dueño. Poseo porque poseo. El hecho que el CC utilice laocupación como título posesorio, se prescindiría en realidad del título posesorio. Acá dealguna manera al CC le interesa explicar porque es poseedor.- La prescripción vendría a ser título posesorio de mi posesión. Si se habla de prescripciónsupuestamente esta debería haber ocurrido.

Hay autores que hacen esto coherente diciendo que sirve para explicar la posesión posterior del que ya adquirió por prescripción.


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b. Título translaticio de dominio. i. III del art. 703, no dice algo muy distinto al 675 “por sunaturaleza sirven para transferirlo”.

Víctor Vial del Río, es un poco más crítico de que se considere al título translaticiode dominio como título posesorio. Para que haya posesión tiene que haber tradición. Lo que justifica a la posesión es la subsecuente tradición que se hace en virtud del título translaticio

de dominio.El título de la posesión no es la compraventa, si no que es la entrega, eso sería eltítulo de posesión. La tradición no operaría como modo de adquirir. Si bien tiene un gradode razón, el título translaticio es el antecedente que funda todo lo posterior. No seríaincorrecto que el título translaticio sea el título posesorio.

c. Títulos Declarativos: (i. IV en adelante del art. 703). Hay que analizar 4 temas. Se produciría una suerte de asimilación entre los títulos declarativos y los translaticios, pero ladoctrina los trata separadamente porque no transfieren, si no que más bien cuandohablamos de un título que declara una situación jurídica preexistente, pero como falto unrequisito opera como título posesorio.i. Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.Estábamos frente a un estado de comunidad al que se puso fin por una partición de bienes(libro III, art. 1317 en adelante). Con la partición de bienes se busca la individualización deldominio.

La partición de bienes es un conjunto más o menos complejo de actos que persiguenla individualización del dominio mediante las operaciones de liquidación y distribución delos bienes en lotes o hijuelas de bienes que guarden proporción con los derechos que tengacada comunero en la comunidad.

La partición puede hacerse de distintas formas. La puede hacer el testador, todos loscomuneros de común acuerdo (rige la regla del acuerdo), además se puede hacer por un juez partidor (juez árbitro), esta termina con una sentencia de adjudicación. El CC distinguelos casos en que la partición la hace un juez árbitro. Cuando la partición se hace de comúnacuerdo alude a los actos legales de partición.

Esto sería un título de carácter declarativo porque la partición tiene una regla de oroque es el art. 1344 (Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata yexclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particiónse adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena).

La partición opera con efecto retroactivo. Borra el estado de comunidad.Más de algún autor ha discutido el hecho que la partición opere como título

declarativo en materia de posesión. Porque se ha dicho que el art. 1344 es con respecto aldominio.

En materia posesoria si indica que opera como título declarativo (718: Cada uno delos partícipes de una cosa que se poseía pro indiviso, se entenderá haber poseídoexclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró laindivisión.Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que hayahecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado,subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen.


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Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamencontra la voluntad de los respectivos adjudicatarios).

Por ejemplo, la comunidad que dura tres años. Dentro de ella había un bien que lacomunidad compro a Juanito pero Juanito no era el dueño. Aquí no habría dominio, habría posesión. Habría tres años de coposesión, ahí se llevaría a cabo la partición y en esta si le

adjudica a uno de los tres comuneros y pasan tres años más y demanda el verdadero dueño(acción reivindicatoria). Si la sentencia fuera un título translaticio no reconoceríamos elefecto declarativo, pero si se aplica el efecto declarativo poseería seis años y ya no ganaríael antiguo dueño de la cosa.ii. Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. Opera de manera igual que el anterior.

Tenemos que ver sobre que recae la sentencia judicial (quién tiene mejor derechosobre la discusión). La sentencia judicial declara quién tenía mejor derecho. Por eso tieneefecto declarativo.iii. Transacción. Es un contrato. Pone fin a un litigio pendiente o precaver un litigioeventual.

Si la transacción recae sobre el objeto de la disputa esa transacción opera comotítulo declarativo. Cuando, por el contrario, no recae sobre el objeto de la disputa operacomo título translaticio.iv. Sucesión por causa de muerte. El CC no enumera a la sucesión por causa de muertecomo título posesorio, pero la doctrina está clarísima que puede operar como título posesorio.

Art. 688 – 704 i. final – 722.La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo.Hay dos casos:

- Caso es lo que se posee es la herencia. El derecho real de herencia se puede adquirir por prescripción adquisitiva y se puede poseer.

¿Qué pasó para que estemos frente a una posesión del derecho real de herencia? Haytres tipos de posesión de una herencia.* Posesión civilísima (688 i. I – 722) de la herencia. Posesión legal de la herencia (está malubicada), no tiene nada que ver con el art. 700. Es una ficción que se explica con lasucesión por causa de muerte.* Posesión del art. 700. Esta posesión parte de la base que el que se supone que eraheredero (falso heredero) y este ostenta la calidad de heredero sin serlo y tiene en susmanos un bien hereditario. La sucesión por causa de muerte no opera como modo deadquirir pero posee el derecho real de herencia.* Si a este se le confiere posesión efectiva se le corrobora su carácter de aparente heredero.Hay dos tipos de falso heredero:+ Propiamente tal.+ Putativo al que se le ha conferido la posesión efectiva.

En ambos casos opera la sucesión por causa de muerte como título posesorio delderecho real de herencia. En el primer caso APRA que adquiera el derecho real de herencia,lo puede hacer mediante prescripción extraordinaria de 10 años (art. 2512 – 1°) y su título posesorio es la sucesión por causa de muerte. Pero además con respecto al segundo, rige eli. final del 704.

Si vemos la acción de petición de herencia el falso heredero puede adquirir por prescripción de 5 años.


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¿Qué naturaleza jurídica tiene el art. 1269? No es extraordinaria. La ordinaria paralos muebles es de dos años y para los inmuebles de 5 años. La herencia es híbrida y no esordinaria porque no adquiere en dos años (regla general) por lo que es una prescripciónespecial.- Posesión de ciertas cosas respecto de las cuales el causante no era dueño. Causante no era

el dueño si no que era poseedor de un determinado bien.La coposesión se funda en el título posesorio sucesión por causa de muerte. Si sehace la partición se funda en el título posesorio de la sentencia declarativa y en la sucesión.


La doctrina cuando habla de título posesorio habla de cualquier acto que justifiquela posesión y por eso la sucesión por causa de muerte podría agregarse como título posesorio. La doctrina ha dicho q la sucesión por causa de muerte constituye título posesorio, en dos hipótesis. Primero cuando el causante no ha sido dueño de unadeterminada cosa y esta cosa se encontraba dentro de su patrimonio. La calidad de poseedor del causante no se transmite porque la posesión es un hecho, pero si el bien fácticamenteformaba parte del patrimonio si el bien o el derecho esta dentro de los bienes hereditarios,los herederos del causante entran a poseedor el derecho o el bien que tenia el causante en su patrimonio. La justificación de que el heredero tenga la posesión del bien o el derecho es lasucesión por causa de muerte. La otra hipótesis es la que se produce cuando estamos frentea una persona que es un falso heredero (por ejemplo, una persona se hace pasar por heredero del causante, lo que adquiere es la posesión del derecho real de herencia, en elfondo se adquiere el carácter de poseedor del derecho real de herencia, el título posesorioque justifica la posesión del derecho real de herencia es la sucesión por causa de muerte),este puede ser falso heredero putativo (704 i. final CC: Sin embargo, al heredero putativo aquien por decreto judicial o resolución administrativa se haya dado la posesión efectiva,servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondienteacto testamentario que haya sido legalmente ejecutado) o falso heredero propiamente tal.En este último caso, lo relevante es que pasa a poseer los bienes hereditarios porque la posesión se manifiesta a partir de actos posesorios y estos remanifiestan en la prácticamediante la realización de ciertos actos. Prescribe (prescripción adquisitiva extraordinaria)en 10 años. Si es falso heredero putativo o aparente (se le confiere la posesión efectiva) eneste caso también tiene como titulo posesorio a la sucesión por causa de muerte. El plazo de prescripción es de 5 años. Esto es una prescripción especial porque no se utiliza el régimengeneral de los bienes muebles, que es que supuestamente se utiliza en los bienes queintegran la herencia.

Títulos injustos.El CC cuando regula el tema de los títulos, lo que hace es hasta cierto punto hace

una especie de clasificación de los títulos posesorios y además declara cuales son los títulosinjustos.

Comentarios. No es real, válido ni auténtico (análisis a contrario sensu). Es una norma de carácter

taxativa. El código es bastante liberal en torno a lo que es el título posesorio. No obstante loanterior la doctrina señala que cuando se analizan los numerales, estos son suficientemente


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amplios para acoger varias hipótesis, sobre todo el caso del N° 4., según el profesor Peñailillo. El Profesor Vial del Río comenta que es estricto rigor que los cuatro numeralessimplemente hay una apariencia de títulos en estas cuatro hipótesis.

Caso N° 1

“El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende” (art.704 N° 1, CC)El falsificado, es decir, el no otorgado legalmente por la persona que se pretende. La

doctrina esta clarísima que cuando se habla del titulo falsificado no se habla del titulo enque hay falsa de veracidad en las declaraciones de los otorgantes. Por que está otorgado por la persona que tiene que otorgarlo. Porque es un título justo para el adquirente que quedasolo es carácter de poseedor y no de dueño.

El CC se refiere al caso en que una persona comparezca en el otorgamiento deltítulo haciéndose pasar por otra. La doctrina agrega que debemos entender la palabrafalsificación en los términos más amplios que existen. Puede haber falsificacionesideológicas y materiales. Por ejemplo, cuando comparezco en el título como parte o cuandocomparece un funcionario público que no tiene esa calidad.

También la doctrina dice que podría entenderse que ha sido falsificado cuando esteha sido adulterado en su naturaleza. Por ejemplo, el contrato era de arrendamiento ydespués se altera y aparece una compraventa. El profesor Peñailillo dice que la falsificaciónhay que verla caso a caso.

Caso N° 2.“El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra

sin serlo” (art. 704 N° 2, CC). No confundirla con la anterior porque la anterior una persona se hace pasar por otra,

acá comparece una persona como tal, pero comparece en calidad de representante legal oconvencional (mandatario) de otra y no tengo dicho carácter.

Se puede incorporar la situación de que un representante o mandatario se extralimiteen sus facultades.

En ambos casos estamos frente a un título que no es justo.El acto es inoponible, de fondo por falta de concurrencia, al supuesto representado o

mandatario.El tema de la posesión el título va tener el carácter de título injusto. Eso si

podríamos aplicar lo que dispone el art. 705 CC (La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a lafecha en que fue conferido el título). Si el mandatario o representado ratifica, el título pasaría a ser justo.

Caso N° 3.“El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser

autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido” (art. 704 N° 3,CC).

Tiene el carácter de título injusto. Mientras no se declare la nulidad del título, elacto tiene una presunción de validez. Mientras no se declare su nulidad es consideradocomo título justo. Que se declare la nulidad interesa al propietario. Cuando hay un vicio denulidad absoluta no hay problema porque el dueño demanda al poseedor de la cosa que no


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adquirió el dominio, porque por ejemplo, el vendedor no era dueño. El acto jurídico adolecede un vicio de nulidad absoluta y debe ser declarado nulo para que el titulo sea consideradoinjusto. El problema es cuando hay un vicio de nulidad relativa (art. 1684 CC). Elverdadero dueño en principio no podría demandar la nulidad relativa (el ejemplo esta en eltexto de la posesión). La doctrina da una posibilidad al verdadero dueño para que obtenga

la declaración de injusticia del título, que el solicite que se declare la injusticia del título pero solo para los efectos que se tenga este título como injusto y así hacer que el poseedor sea poseedor irregular y tenga un plazo de 10 años para recuperar la cosa.

Caso N° 4:“El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad

heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior,etc.” (art. 704 N° 4 CC).

Título de carácter aparente y dentro de los casos hay que considerar que estos casosno son taxativos.

Hay doctrina que dice que este numeral es el más amplio y por eso se incluyenvarias hipótesis, entre ellas algunos ponen los casos de simulación. Peñailillo no está deacuerdo de incorporar a los simulados en el N° 4 si no que los incluye en el N° 3.

También se incorporaría a aquellos actos que han sido resueltos (acto jurídicosupeditado a una condición resolutoria ordinaria que opera ipso facto).

Buena fe.Basta estar de buena fe cuando se realizó el acto por medio del que se adquirió la

posesión.La buena fe se encuentra reglamentada en materia posesoria en el art. 706 “La buena fe esla conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos defraude y de todo otro vicio.Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberserecibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otrovicio en el acto o contrato.Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.” (de memoria)

Art. 707 “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.En todos los otros la mala fe deberá probarse”.

El art. 706 da una definición legal de buena fe que tiene una aplicación legal. La buena fe es un principio inspirador del CC.

A partir de esta definición la doctrina y la jurisprudencia dan un concepto amplio,aplicable a todos los casos: “la conciencia interna de obrar de conformidad a derecho”. Loque se discute es si la buena fe es una que tiene dos direcciones o hay dos tipos de buena fedistintos. La buena fe posesoria se dice que es la buena fe subjetiva (convicción internamotivacional) y esta supone, desde el punto de vista posesorio, se adquirió el dominio. ElCC tiene una serie de manifestaciones de esta fe subjetiva que se reduce a la frase “estar de buena fe”.

Al lado de esta buena fe subjetiva estaría la buena fe objetiva. Hay otros autores quedicen que hay otra variante de la buena fe. Peñailillo dice que solo hay una buena fe y esta


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es la buena fe subjetiva. La buena fe objetiva tiene una norma importantísima en nuestroCC que es el art. 1546, que estaría refiriéndose a esta fe objetiva (se conoce como buena fecontractual). Mira el comportamiento de las partes contratantes, obrar de buena fe, seevalúa a través del comportamiento. Peñailillo dice que el tema de la buena fe es siempresubjetiva pero en materia contractual la forma de probarla es objetivamente.

La norma dice que “un justo error en materia de hecho no vicia la buena fe”. Elerror de hecho es una figura íntimamente asociada con la buena fe. La doctrina, a propósitode la buena fe en materia posesoria y a este inciso, se cuestiona que para decir que hay buena fe inicial en material posesoria basta con decir que no estaba de mala fe, o se exigealgo más. Algunos dicen que no basta con decir que no estaba de mala fe, si no que tieneque haber un error excusable. Más allá de esto si se relaciona el 706 con el 702 i. I (Sellama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buenafe puede ser poseedor irregular) cabe destacar que el CC es bien poco exigente, por tanto puede haber adquirido de buena fe, pero después deje de estar de buena fe, esto no cambiala calidad de poseedor regular. En materia de prestaciones mutuas si importa estar siemprede buena de.

El art. 707 consagra una regla de oro para el derecho civil. La buena fe se presume,excepto en los casos en que la ley establece lo contrario. Esta presunción es una presunciónsimplemente legal (la otra presunción legal es la de derecho). La ley presume la buena fedel poseedor por una cuestión de seguridad jurídica.

Hay ciertas excepciones a la regla del 706, es lo que ocurre por ejemplo con el art.2510, regla tercera (El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van aexpresarse:

3°. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no darálugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años sehaya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;

2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo)

Tradición.Cuando hablamos de título translaticio de dominio tiene que haber tradición.

Posesión Irregular.Art. 708 CC: Posesión irregulares la que carece de uno o más de los requisitos

señalados en el artículo 702.

Semejanzas y diferencias, ventajas y desventajas provoca tener el carácter de poseedor regular o irregular.

Punto de vista del i. II del 700 la presunción de dominio se aplica tanto al poseedor regular como al poseedor irregular.

Segundo, tanto el poseedor regular como el irregular pueden adquirir por prescripción adquisitiva o usucapión sin embargo hay ciertas diferencias. La prescripción


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adquisitiva para el poseedor regular es la prescripción ordinaria. En el caso del poseedor irregular se aplica la prescripción adquisitiva extraordinaria (10 años).

La acción publiciana (acción reivindicatoria concedida al poseedor), no se concede acualquier poseedor, solo al poseedor regular que se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. En una de esas hay poseedores regulares que no pueden adquirir por

prescripción adquisitiva.En lo que respecta a los interdictos posesorios (art. 918: No podrá instaurar unaacción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un añocompleto) no se distingue entre el poseedor regular o irregular.

Es mas conveniente hablar de las calidades y vicios por lo que puede haber calidades de la posesión (regular e irregular) y también podemos distinguir entre la posesión viciosa y no viciosa (violenta y clandestina). Art. 710 al 713. Hay que determinar si una posesión viciosa es o no es útil para prescribir.

Posesiones Viciosas.La postura de Eduardo Belmar hace contraste con la postura de Pablo Rodríguez

Gres (de las posesiones inútiles).La posesión violenta y la clandestina tienen definiciones legales.Art. 710. Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente.Art. 711. El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño

le repele, es también poseedor violento.La posesión violenta es la que se ADQUIERE por la fuerza. La posesión violenta

siempre parte siendo violenta. Se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser de carácter física o puede ser moral. A su vez el art. 711 nos señala una hipótesis de posesión violentaen el caso en que se halla apoderado de la cosa del dueño y al volver el dueño este repela aldueño.

Art. 713. Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienenderecho para oponerse a ella.

Acá se ejerce, no se adquiere. Se ejerce la posesión clandestinamente, ocultándola.El profesor Rodríguez gres estarían presenten principios muy similares a los de la

fuerza vicio de la voluntad y también al dolo vicio de la voluntad.La posesión violenta es violenta es viciosa ad inico, parte siendo violenta, parte

siendo viciosa. Es perfectamente posible que no se continué con el ejercicio de la violencia,no obstante esto, la posesión sigue siendo calificada como violenta.

En cambio, la posesión clandestina, que de alguna manera subyace el dolo segúnRodríguez Gres, puede que parta siendo viciosa y puede que no parta siendo viciosa. Puedeno haber partido no viciosa pero de la manera como se ejerce se vuelva viciosa tornándoseclandestina.

Se dice que la posesión violenta es de carácter absoluta y erga omnes (cosa que sediscute). Es violenta y es violenta en relación a cualquier persona. La posesión clandestinasería relativa porque la posesión es clandestina solo respecto de quién se oculta.

La posesión violenta sería de carácter permanente. La posesión clandestina puedetener el carácter de temporalidad (transitoriamente viciosa, mientras dure el ejercicioocultándola). La posesión clandestina podría ser saneable y la violenta no.


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Estas posesiones viciosas ¿admiten o no prescripción adquisitiva? Hay dos posiciones fundamentalmente. Una señala que la posesión viciosa si admite prescripciónadquisitiva. Esta es la postura que sigue el profesor Eduardo Belmar. Las posesiones seríanútiles. Se dan variados argumentos sobre este punto pero Belmar se mueve en que tal comoel dice es perfectamente compatible tener posesión viciosa y tener posesión regular. Un

poseedor violento es un poseedor irregular porque no cumple el requisito de la buena fe.Por el contrario un poseedor clandestino puede ser regular o irregular. Porque puedeadquirir de buena fe pero después al darse cuenta que no adquirió el dominio la oculto.Como una posesión viciosa es compatible con la regularidad y la irregularidad de la posesión, el poseedor vicioso si puede adquirir por prescripción adquisitiva. A mayor abundamiento no existe ninguna norma general que impida que se pueda adquirir por prescripción adquisitiva. Belmar destaca el tema de la prescripción, sin embargo, en el art.2510, regla tercera, sería el único caso en el que un poseedor violento o clandestino no podría prescribir. Se sustenta esta posición en el párrafo 24 del Mensaje.

El profeso Rodríguez Gres dice que mientras la posesión sea viciosa no esconducente a la prescripción adquisitiva. Primero no son útiles por una cosa de principiosdel código, si en el fondo implica dolo y fuerza, como es posible que en el sistema delcódigo que repudia la fuerza y el dolo, no pueda permitir que en estos casos halla prescripción. En segundo lugar, hay ciertas normas legales que corroborarían estaafirmación:- En lo que respecta a la propia definición de prescripción adquisitiva (2492). Se debe tratar de una posesión que pueda ser objeto de prescripción.- Se ha poseído con la posesiones legales (2498).- En materia de acción reivindicatoria (894) al poseedor regular se le concede la acción publiciana siempre y cuando se halle en el caso de poderla ganar por prescripción. Ese poseedor regular es el poseedor que no es vicioso. Un poseedor clandestino, en tanto seaclandestino, no va poder ejercer la acción publiciana. Sin perjuicio de esto en el caso de la posesión violenta, esta es insubsanable, y es vicio es insuperable. El poseedor violentonunca va poder ganar por prescripción adquisitiva.- Si el CC entendía que la posesión viciosa conduce a prescripción, porque reglamento losvicios con tanta exhaustividad y la prescripción de igual modo (criterio práctico).

Análisis de normas del CC que se refieren a la transferencia y la transmisión de la posesión.La posesión no se transfiere ni se transmiten porque es un hecho. No obstante,

algunos autores dicen que hay una transferencia del derecho a poseer.Hablamos de las siguientes normas:

- Art. 717 CC. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se laapropia con sus calidades y vicios.Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie nointerrumpida de antecesores”.

En realidad lo que dice el CC es que una persona puede añadir a su posesión la posesión del antecesor. La accesión de posesiones no constituye transmisión. Solo sirve para completar el tiempo de prescripción. Esto es de carácter facultativo.- Art. 722 CC. “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que esdeferida, aunque el heredero lo ignore.El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”.


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Se pensaría que el heredero, hereda la posesión del causante.- Art. 919 CC. “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendríay a que estaría sujeto su autor, si viviese”.

El causante era poseedor, si el causante tenia acciones posesorias el herederotambién tiene las acciones posesorias. En realidad lo que ocurre, es que el heredero puede

ejercer las acciones posesorias porque es poseedor y su titulo posesorio esta dado por lasucesión por causa de muerte. En segundo lugar, la posesión no se trasmite pero se puedetransmitir una especie de derecho a poseer. El causante tiene en su patrimonio la acción yse transmite al heredero.

Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión.

Tema ultra complicado.En tradición, posesión, acciones posesorias y prescripción adquisitiva, se prestan

para diversas interpretaciones, entonces la doctrina da diversas interpretaciones.

Capacidad para poder poseer.Art. 721 “Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra

de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante,no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre”

Art. 723 “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan deautorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran enello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea parasí mismos o para otros”

Una persona que no tenga administrar libremente lo suyo es incapaz. Puede adquirir la posesión porque no esta celebrando un acto jurídico, esta adquiriendo la posesión, que esun hecho. Lo que dice relación con los efectos de la posesión adquirida, obvio que sevuelve a las reglas generales y se necesita la intervención del representante legal. Conrespecto al 723, no pueden adquirir la posesión de cosas muebles para si. Porque en elsistema del CC o no tienen voluntad, o tienen voluntad insuficiente o tienen apariencia devoluntad, por ende no tienen animus.

El art. 720 CC (La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales) y el 721 CC se pone en loscasos en que una persona pueda adquirir la posesión mediante un representante legal oconvencional.

La regla general es que se tiene que cumplir con los requisitos del art. 700 del CC.Hay una serie de disposiciones que entran al detalle que se refieren a la adquisición,conservación y pérdida de los bienes muebles e inmuebles. La doctrina distingue entre loscasos de adquisición, conservación y pérdida de bienes inmuebles no inscritos y entre los bienes inmuebles inscritos. En este ultimo caso, estamos frente a la teoría a la TEORÍA DELA POSESIÓN INSCRITA.


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Adquisición, conservación y pérdida de cosas muebles.Con el corpus y el animus se adquiere la posesión. Se tiene presente el título

posesorio, la buena fe, etc.Con respecto a la conservación deberíamos pensar que basta con mantener el corpus

y el animus, pero hay que hacer varias distinciones. Lo primero es decir que parece ser

como señala el CC en una serie de disposiciones, que lo más importante es el animus, másque el corpus. Se puede mantener en la calidad de poseedor cuando no se tienen las cosasen las manos. Del mismo modo, esto se encuentra corroborado en el art. 725 del CC (El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola enarriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio dedominio). Mismo principio se encuentra en el art. 726 (Se deja de poseer una cosa desdeque otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyesexpresamente exceptúan) y 727 (La posesión de la cosa mueble no se entiende perdidamientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero). Puedo haber perdido transitoriamente la cosa, pero si esta dentro de mi esfera de poder, sigo siendo poseedor.

Cuando hablamos de animus no tiene que estar omnipresente. Basta con que este enla conciencia.

Con respecto a la pérdida de la posesión de la cosa mueble si se pierde el animus, se pierde el corpus, o se pierden ambos, se pierde la posesión de la cosa.

Se pierde la posesión por la perdida del corpus y del animus, primero, cuandoabandono la cosa, porque el abandono es un acto abdicativo, es una renuncia. También, se pierden ambos cuando enajeno la cosa.

Pierdo la posesión de la cosa cuando pierdo la cosa aun cuando no pierdo el animus,en el caso del art. 726. Esto equivale a ocupación.

Pierdo el corpus en un interesante caso del art. 730 (Si el que tiene la cosa en lugar ya nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre lacosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fina la posesión anterior.Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sinla competente inscripción). Con la palabra usurpar se entiende que se la da como dueño. Elusurpador puede enajenar a un tercero y ahí el verdadero poseedor pierde la posesión.

Se pierde solo el corpus. Art. 2502 N° 1 (La interrupción es natural: 1. Cuando sinhaber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada). En materia decosas muebles se entiende que puedo perder la posesión en lo que respecta al 608 i. II(Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia delhombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven ala clase de los animales bravíos). También en el caso de la contitutio posesorio (684 N° 5).


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11. octubre. 07.-

Conservación, adquisición y pérdida de los inmuebles.Hay dos aspectos que hacen complicado esto, según la doctrina:

- Hay oscuridad de texto.

- El registro conservador de bienes raíces tiene un sistema que presenta una serie dedeficiencias. Hay un problema de medidas de publicidad, hay dobles inscripciones,superposición de inscripciones, etc.

Una misma norma interpretada de distinta forma puede servir para fundamentar distintas posiciones.

Toda esta materia se encuentra relacionada con el Conservador de Bienes Raíces(leer el reglamento).

Muchos de los problemas que se generan en esta materia son porque nos olvidamosdel sistema del CC (mensaje).

Se introdujo un sistema en el cual en algún minuto todos los bienes raíces iban aestar inscritos a nombre de alguien. Andrés Bello tenía dos opciones:a. Que se creara el Conservador y se obligara a todos los dueños de bienes inmuebles ainscribirlos. b. La otra opción es el sistema de acceso del inmueble a una inscripción de carácter gradual. Este fue el tomado por el CC. Cada vez que se enajene un bien inmueble debía ser inscrito.

Hoy aun hay inmuebles sin inscripción. Hay que distinguir entre inmuebles inscritose inmuebles no inscritos.

La inscripción conservatoria podía ser una garantía del dominio y la otra posibilidades que el registro solo sea requisito, garantía y prueba de la posesión. Se optó por lasegunda posibilidad. Si se optaba por la primera habría tenido como consecuencia que iba atener que demostrar una cadena ininterrumpida de enajenaciones hechas por un dueño(conocido como la prueba diabólica del dominio). Se optó por lo otro porque si quiere ser dueño se puede valer de la prescripción adquisitiva.

La doctrina, lo que usualmente hace, es distinguir entre bienes inmuebles noinscritos, que según Víctor Vial del Río son los que nunca han estado sujetos por unainscripción, mientras que para Peñailillo son aquellos inmuebles que tienen confusión ensus inscripciones; y bienes inmuebles inscritos.

La doctrina sigue el siguiente orden. Todo va depender del título posesorio que seinvoque, antecedente del cual deriva la posesión.

En materia de posesión hay que distinguir tres grupos de títulos:1. Actos de apoderamiento. ¿Es posible que se invoque un simple acto de apoderamiento para adquirir la posesión de bienes inmuebles no inscritos? Si.

El art. 726 señala: “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientrasse halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”.

El que estaba poseyendo la cosa (no distingue entre cosas muebles e inmuebles)deja de poseerla si otro se apodera de ella. El que tenía la posesión también la pierde segúnel art. 729 (Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de uninmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde).

El que tiene la posesión del inmueble no inscrito la pierde. Pero ¿qué pasa con losinmuebles inscritos? Esto equivale a la ocupación (no actúa como modo de adquirir, si noque como título posesorio). Ante la pregunta de si el que se apodera requiere o no requiere


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inscribir a su nombre para adquirir la posesión, algunos dicen que si y otros que no,fundándose en el art. 724 (Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio). La mayor parte de la doctrina dice que no requiere la inscripción porque eltítulo posesorio es un acto de apoderamiento y no es un título de dominio y el 724 se pone

en el caso de que es un título de dominio.El que se apodera adquiere la posesión pero de carácter irregular. Según Vial delRío el que se está apoderando no puede ignorar que el inmueble tiene dueño (por último esel fisco); cuando el apoderamiento es violento el que se apodera no podría ni siquieraadquirir la posesión irregular, solo tendría una posesión de carácter material.

2. Títulos posesorios que no son títulos de dominio. La doctrina dice que son:- La Ocupación.- La Sucesión por Causa de Muerte. Obviamente se puede invocar como título posesorio. No se requiere por parte del adquirente inscribir el inmueble porque las inscripciones notienen por finalidad que los herederos adquieran la posesión (art. 688: En el momento dedeferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de uninmueble, mientras no preceda:1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro dela comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión estestamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento;2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: envirtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido).- La Accesión. Existe accesión de inmueble a mueble.- La Prescripción. La prescripción adquisitiva se clasifica como título constitutivo (art. 703:El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción).

3. Títulos posesorios que son títulos de dominio. La doctrina a veces considera que el título posesorio es el título translaticio de dominio y otros (Vial del Río) dicen que es la tradición.Se puede adquirir la posesión fundado en un título translaticio de dominio.

La duda que surge es que si se requiere o no se requiere inscripción conservatoria.Tradicionalmente la doctrina ha dado dos respuestas:- Que considera que se requiere inscripción en el conservador solo para la posesión regular.- Necesariamente se requiere para la posesión regular y para la irregular.

Con respecto a la primera posición el fundamento se encuentra en el art. 686 (Seefectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en elRegistro del Conservador.De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de usoconstituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho dehipoteca.Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería), enrelación al art. 698 (La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura


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podrá ser la misma del acto o contrato), en relación al art. 702 (La posesión puede ser regular o irregular.Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena

fe puede ser poseedor irregular.Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título), enrelación al art. 708 (Posesión irregulares la que carece de uno o más de los requisitosseñalados en el artículo 702), en relación art. 724 (Si la cosa es de aquellas cuya tradicióndeba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio), en relación al art. 728 (Para que cese la posesióninscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por unanueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el títuloinscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente).

El art. 724 solo se estaría refiriendo a los bienes inmuebles inscritos y a los casosdonde se pretende obtener la posesión regular.

El art. 728, señala que si el bien inmueble estuviera inscrito debería cancelarse lainscripción. Pero acá hablamos de un inmueble no inscrito.

El art. 729 señala que el que invoca un título translaticio de dominio va poder poseer irregularmente.

Lo que dispone el art. 730 (Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, lausurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la personaa quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sinla competente inscripción) es solo respecto de los inmuebles inscritos. Cuando se invoca untítulo translaticio de dominio vasta para que se obtenga la posesión irregular.

La segunda corriente doctrinaria señala que aun cuando estemos hablando de un bien inmueble no inscrito siempre va ser necesaria la inscripción conservatoria cuando sefunda en un título translaticio de dominio, o sino no va haber posesión.

Los argumentos son: el art. 686, en relación al art. 724.El art. 724 no distingue, no dice si es inscrito o no, o si es posesión irregular o

regular. Necesariamente se debe inscribir el inmueble. Sería la excepción del art. 702 enrelación al art. 708.

El art. 724 sería la norma especial y el art. 703 y 708 serían la norma general.

El mensaje del CC parte de la base que cualquier enajenación va tener que pasar por la inscripción registral. Si se permitiera la adquisición de la posesión irregular, estaríamos justificando que los bienes no se inscriban y esta no es la finalidad de Andrés Bello.


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Conservación y Pérdida de los Bienes Inmuebles No Inscritos.De acuerdo al art. 700, para conservar la posesión requerimos Corpus y Animus.

Este sujeto que tiene la posesión está en constante peligro.

Hipótesis en que se pierde la posesión.

Para poder ver las hipótesis es casi lo mismo que la pérdida de la posesión de los bienes. Se puede perder corpus y animus, solo corpus o solo animus.Cuando el poseedor de los bienes inmuebles no inscritos lo abandona; puede ser por

la enajenación y por último por un acto de apoderamiento.El art. 731 señala: “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá

haberla tenido durante todo el tiempo intermedio”. El poseedor no inscrito que perdió la posesión por un acto de apoderamiento puede recuperarla siguiendo los requisitos que laley establece (acciones posesorias). Se entiende que poseyó en el tiempo intermedio.

El art. 730 señala que el mero tenedor que se las da por dueño de la cosa noadquiere la posesión. Es concordante con el art. 716. La mera tenencia es indeleble. Sienajena el inmueble, el poseedor no inscrito pierde la posesión, y el adquirente adquiere la posesión (esto pasa si no está inscrita).

¿Qué pasa si una persona se apodera del bien inmueble, lo enajena y el adquirente loinscribe? Esto se denomina “Inscripción de Papel”. No se obtiene a partir de un poseedor.Aparece desvinculada de la posesión anterior. El poseedor ¿pierde la posesión producto dela inscripción del tercero que inscribió? Esto está relacionado con la finalidad de lainscripción registral. Hay dos tesis:a. Teoría de la inscripción ficción. Es una inscripción representativa de la posesión.Representa la posesión en forma indiscutible. b. Teoría de la inscripción garantía. Parte de la base que la verdadera posesión requierecorpus y animus (ejercicio de actos posesorios). Si además está inscrita esto garantiza la posesión pero esto no representa la posesión.

Bajo estas dos teorías sería poseedor, según la primera, el que inscribe. Según lasegunda teoría, el verdadero poseedor es el que hace patria. Se dice que la doctrina está conla tesis de la inscripción garantía.

Bienes Inmuebles Inscritos.Principales disposiciones de la teoría de la posesión inscrita:

- art. 686: Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción deltítulo en el Registro del Conservador.De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de usoconstituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho dehipoteca.Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.- art. 696: Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán otransferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no seefectúe de la manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sinorespecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamentoantedicho.- art. 702: La posesión puede ser regular o irregular.Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por


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consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buenafe puede ser poseedor irregular.Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.

- Art. 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en elRegistro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.- art. 728: Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscritotransfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el títuloinscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.- Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueñode ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que elusurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajenaadquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sinla competente inscripción.- Art. 924: La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientrasésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna pruebade posesión con que se pretenda impugnarla.- Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a quesólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la decerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin elconsentimiento del que disputa la posesión.- Art. 2505: Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienesraíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; niempezará a correr sino desde la inscripción del segundo.

En este punto hay que hacer una distinción. ¿Cuál es el título posesorio?1. Título posesorio que no son translaticios de dominio. En principio tendríamos que aplicar lo mismo que a lo no inscrito.

Si el bien está a nombre del causante y es adquirido por parte de los herederos hayque ver si implica o no un cese de la posesión del causante.

Si uno toma en cuenta las normas de agregación de posesiones y porque losherederos representan al causante, en ellos continúa la posesión inscrita.

Hay otros autores que dicen que esto puede merecer dudas porque la posesión es unhecho.

De conformidad al art. 688, para que los herederos adquieran la posesión no serequeriría inscripción conservatoria. El art. 724 se refiere a aquellos casos en que el títuloes título translaticio de dominio y no título posesorio.

Con respecto al acto de apoderamiento ¿Se puede o no se puede adquirir la posesiónde un bien inmueble inscrito por un acto de apoderamiento? Se podría pensar que podría perderse la posesión inscrita. Pero en el art. 726 ello es así salvo los casos que las leyesexceptúan y los bienes inscritos sería la excepción.


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La norma fundamental es el art. 728, que señala que para que cese la posesióninscrita debe cancelarse y el acto de apoderamiento no es una fuente de cancelación. No essuficiente para poner fin a la posesión inscrita.

2. Título posesorio que son translaticios de dominio. El problema está cuando la

adquisición se funda en un título translaticio de dominio. Hay una postura que parece ser mayoritaria y es que la inscripción conservatoria solo se requiere para obtener la posesiónregular. Parece ser que la sana doctrina es la otra. Si hablamos de un título translaticio dedominio, es que siempre exijamos la inscripción conservatoria. El art. 724 no distingue.

El argumento es lo que dispone el art. 730 en relación al art. 2505. El art. 2505 esuna norma fundamental porque la inscripción es garantía de la posesión. No habría quedistinguir.

Conservación y Pérdida.Se mantiene mientras se mantenga la inscripción. Va haber posesión inscrita hasta

que se cancele dicha inscripción.Las tres fuentes de la cancelación son las siguientes:

1. Voluntad de las partes. El caso que queda enmarcado es aquel en el cual hay un poseedor inscrito. Estas partes que habían celebrado un contrato que es título translaticio de dominio,dejan sin efecto el contrato (mutuo discenso o resciliación). Se lleva este instrumento y eneste caso se cancela la inscripción que figuraba a nombre del adquirente. Toma valor laanterior inscripción.

Para llevar a cabo una primera inscripción hay que realizar una serie de trámites yde medidas de publicidad.2. Nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Forma mástípica. Es una suerte de cancelación virtual.3. Resolución Judicial. Pueden darse varias hipótesis, por ejemplo, inscripciones paralelas.El tribunal lo más probable es que ordene que se inscriba el inmueble en nombre delverdadero poseedor o de un tercero.

Problemas que se presentan.¿Podría cancelarse o entenderse cancelada la posesión inscrita del anterior poseedor

en virtud de una nueva inscripción que se haya realizado fundándose en un título injusto?El ejemplo que la doctrina maneja es el caso que el poseedor esté inscrito y se celebre uncontrato por “Juan Pérez” que se hace pasar por el representante legal.

El principio no sirve un título injusto para que se cancele la inscripción del poseedor inscrito (emana del art. 728). El poseedor inscrito no transfiere el derecho a otro.

La otra posición considera que si es posible por las siguientes razones:- Art. 2510 n° 1.- Art. 728 en relación al 2505. En ninguna parte exige un título justo. Por lo demás sihabláramos siempre de justo título sería posesión regular y nadie a dicho que no puede ser irregular.- El art. 730, constituye una nueva herramienta que la posesión inscrita es una garantía. Elrazonamiento es el siguiente. El art. 730 habla de que debe haber una competenteinscripción. El adquirente va e inscribe, entonces que problema habría que en virtud de untítulo injusto se adquiera la posesión irregular que nace de una nueva inscripción.


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En el caso del mero tenedor se las da de dueño, y no es el caso que fluye del 728 yaque ese actúa como representante del dueño y no como dueño. Técnicamente no constituyela misma situación.

Según Víctor Vial del Río parece ser que se ha tendido en que no es necesario ser tan riguroso sino que basta con que el título en virtud del cual inscribe tenga la apariencia

formalmente de un título que provenga del poseedor inscrito.En el art. 730 se parte de la base que para que el adquirente que adquirió de manosdel mero tenedor, para que el poseedor inscrito pierda la posesión debe mediar competenteinscripción.

El art. 730 razona sobre la base de un bien inmueble que está inscrito. Parece ser que el CC habla de una inscripción que tiene que relacionarse y vincularse con lainscripción anterior.

Además a lo más podría darse en el caso en que se equivoque el conservador, eneste caso un tribunal decide y cancela una de las dos inscripciones.

18. octubre. 07.-

Prescripción

En el caso de la Prescripción adquisitiva la inactividad la tiene el verdadero dueño.En el caso de la extintiva la inactividad la tiene el acreedor que no ejerce la acción protectora de su crédito.

Reglas comunes.1. La prescripción debe ser alegada. (Art. 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio) En el caso de la prescripción adquisitiva es la manera en que la prescripción se alega. La extintiva se opone

como excepción.En el caso de la adquisitiva es discutible la manera como ella se alega. Hay quealegarla como acción. El cuestionamiento se da cuando se alega como excepción. Hayautores que consideran que como excepción no corresponde.

El CC agrega que el juez no puede declararla de oficio. La excepción es la prescripción de la acción ejecutiva (extintiva).

2. La prescripción debe ser declarada por sentencia judicial. En el caso de la adquisitivaesto ha traído como consecuencia una serie de comentarios.

Víctor Vial del Río considera que se adquiere un dominio especial que solo empeceal prescribiente (eficacia para el). Cuando se declara por sentencia judicial adquiere efectos

erga omnes.3. La prescripción puede ser renunciada. (Art. 2494, 2495, 2496) La renuncia puede ser expresa o tácita. Solo se puede renunciar a ella después de cumplido el plazo de prescripción (renuncia: acto unilateral de carácter abdicativo que consiste en la dejación deun derecho).

No es necesario que se haya declarado por sentencia judicial.


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La renuncia que se refiere a un bien inmueble no requiere inscripción conservatoria. No constituye una liberalidad ni una donación.

La facultad que se exige para poder renunciar a la prescripción, es la facultad paraenajenar (2495).

¿Un representante legal de un incapaz puede renunciar a la prescripción? La regla

general es que cuando se trata de un inmueble es que para renunciar se necesita laautorización judicial.Los bienes muebles no contemplan un requisito adicional.

4. La prescripción corre a favor y en contra de todas las personas. (Art. 2497) la prescripción no era aplicable en contra de las entidades que se señalan en el artículo. PeroBello quiso que hubiera prescripción para todos.

Prescripción Adquisitiva.

El art. 2498 (Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces omuebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmenteexceptuados) fija el ámbito de aplicación de la prescripción adquisitiva.

Características.Modo de adquirir Originario.Modo de adquirir que opera por acto entre vivos.Modo de adquirir que puede operar a título universal o a título universal.Modo de adquirir que opera a título gratuito.

Requisitos.Son tres los requisitos que vamos a ver a continuación. Sin embargo, hay otros

autores, como por ejemplo, Víctor Vial del Río, que agregan tres requisitos más:a. Hay que alegarla. b. No se halle interrumpida.c. No se halle suspendida.

Estos los vamos a ver en el requisito número 3.

1. Debe tratarse de una cosa susceptible de ser prescrito. Esto está vinculado con la posesión, porque en el fondo se pueden prescribir las cosas que se pueden poseer.

El art. 2498 (Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces omuebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmenteexceptuados) dice que no se puede prescribir:- Las cosas incomerciables.- Los derechos de la personalidad.- Derechos Personales.- Derechos reales (servidumbre inaparente y las aparentes discontinuas).- Cosas indeterminadas.- Cosas que ya son propias.- Las aguas del territorio nacional.


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- El derecho a servirse de las aguas lluvias.

2. Posesión. (Todo lo que vimos de la posesión) art. 2499 señala: La omisión de actos demera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.

Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere asu vecino el derecho de impedirle que edifique.Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidaddel consentimiento de otro.

Actos de mera facultad (la definición esta en el inciso final del art. 2499). La meratolerancia (tolerar que un tercero realice actos que no causan daños) no es fundamento paraque el tercero prescriba algún derecho sobre el bien.

Hay doctrina que estima que el art. 2499 si admite una excepción al derecho deexclusión que tiene el dueño y que se denomina el “derecho de uso inocuo” (si yo soydueño tengo el dominio y este tiene ciertas atribuciones. Este derecho de uso inocuo es unaexcepción a la atribución de excluir).

3. Transcurso del plazo. Plazo en si.El art. 2506 señala: La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.La prescripción adquisitiva ordinaria se encuentra contemplada en el art. 2507 (Para

ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante eltiempo que las leyes requieren), en relación al art. 2508 (El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienesraíces). Los bienes muebles o derechos constituidos sobre bienes muebles tienen un plazo para prescribir de 2 años ininterrumpidos y en el caso de los inmuebles es de 5 añosininterrumpidos.

La prescripción adquisitiva extraordinaria está contemplada en el art. 2510 (Eldominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puedeserlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:

1. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título

adquisitivo de dominio.3. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará

lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se

haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,

clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo), en relación al art. 2511 (Ellapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez añoscontra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509), enrelación al art. 2512 (Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la mismamanera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepcionessiguientes:

1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripciónextraordinaria de diez años.


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2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882).

Institución de la accesión de posesionesTiene un tratamiento que se fundamenta principalmente en dos artículos. El art.

2500 que a su vez nos remite al art. 717. También se habla de agregación de posesiones.

Esto no es la excepción a que no se transfiere ni se transmite la posesión porque es unhecho. Acá hay una facultad que se reconoce al actual poseedor y por lo tanto actual prescribiente de añadir, juntar o agregar el tiempo de posesión de su antecesor oantecesores.

Los requisitos que se deben cumplir para que proceda son:a. Las posesiones que se juntan suponen que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor.

Esto del vínculo jurídico no solo se limita al tiempo de posesión del antecesor poseedor directo. También se puede extender a los otros poseedores que también tengan unvínculo jurídico.

Se puede añadir hasta que se necesite para completar el plazo. No confundir con el art. 718 y el art. 1344 porque es una manifestación del efecto

declarativo de la partición. b. Las posesiones que se agregan, suman, añaden, etc. deben ser contiguas, debe haber continuidad. No puedo saltarme antecesores hacia atrás.

Esto es súper importante, porque de acuerdo al art. 717 cuando hay accesión de posesiones, el que accede se apropia de la posesión con sus calidades y vicios.c. (Depende de la postura) Las posesiones que se agregan deben ser útiles para prescribir.

Interrupción y Suspensión.Son fenómenos de la prescripción adquisitiva.

Interrupción.El art. 2501 señala: “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna

interrupción natural o civil”.El art. 2502 señala: “La interrupción es natural:

1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio deactos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarsesu duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempode la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme alo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído”.

El art. 2503 señala: “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el quese pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casossiguientes:1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada lainstancia;3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.


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En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por lademanda”.

Víctor Vial del Río, dice que la prescripción adquisitiva se sustenta en doselementos:- La posesión.

- El transcurso del tiempo.Esto equivale a decir que debe haber actividad del prescribiente (posesión;realización de actos posesorios) y además inactividad de otra persona (dueño de la cosa odel derecho que se está prescribiendo). Cuando falta uno de los dos elementos va haber interrupción de la prescripción.

Cuando falta la posesión o actividad del prescribiente va ser interrupción natural.Cuando cese la inactividad del dueño va ser una interrupción civil.

Interrupción natural.La particularidad que presenta este tipo de interrupción es que en principio no se

pierde el tiempo de prescripción que ya se ha ganado.En la primera hipótesis (art. 2502) se hace imposible ejercer actos posesorios. La

doctrina da como ejemplo, el art. 608 (norma en materia de ocupación), el caso de losanimales domesticados.

La segunda hipótesis del 2502, es una hipótesis de que perdí la posesión porque otra persona empezó a poseer.

Estos son casos de interrupción natural. La verdad es que se producen dos efectos.Por un lado se paraliza el tiempo de prescripción y por otro lado además de pierde eltiempo que había transcurrido.

Dentro de estas hipótesis, si estamos frente a la primera, no se produce el segundoefecto (pérdida del tiempo transcurrido), solo se produce la paralización del tiempo.

En la segunda hipótesis, se dan los dos efectos de la interrupción. Sin embargo, eneste caso si se recobra legalmente la posesión (conforme a lo dispuesto en el título “De lasacciones posesorias”) no se entiende haber habido interrupción. Se recobra medianteacciones posesorias (art. 731).

La forma de recuperarla es mediante el ejercicio de acciones posesorias. El problema es que solo se ejercen sobre inmuebles o derechos reales constituidos sobreinmuebles, que he poseído por lo menos un año.

Si se pierde un bien mueble no hay manera de recuperar el tiempo.El art. 2502 hay que relacionarlo con el art. 731 y este art. no distingue entre

muebles o inmuebles. Por acción publiciana se puede recuperar legalmente un mueble (art.894). Se debe estar en el caso de ganar la cosa por prescripción.

Interrupción Civil.Se fundamenta en la actividad del dueño (2503). Todo recurso judicial intentado por

el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.El CC habla de todo recurso judicial intentado ¿es necesario para la interrupción de

la prescripción que se haya notificado la demanda respectiva? Sin notificación no hayrelación jurídica procesal. Hay autores que dicen que basta con interponer la demanda(CONSEJO notificar igual y rapidito).

¿Qué pasa con las demandas intentadas por el dueño pero en un tribunalincompetente? Hay doctrina que dice que es apta para interrumpir la prescripción.


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Trae aparejado los dos efectos (detención del tiempo y pérdida del tiempotranscurrido).

Suspensión.La suspensión está tratada en el art. 2509 (La prescripción ordinaria puede

suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:1. Los menores; los dementes; los sordos sordomudos que no se puedan dar a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;3. La herencia yacente. No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes,respecto de aquellos que administra. (Malo)La prescripción se suspende siempre entre cónyuges) y es únicamente aplicable a la prescripción adquisitiva ordinaria.

Hay que entenderlo bajo la premisa de la profunda desconfianza que tiene ellegislador, tratándose de los administradores de bienes ajenos.

La institución de la suspensión es un beneficio que la ley da a ciertas personas. El beneficio consiste en que no corre el plazo de prescripción para el poseedor. El beneficio es para el verdadero dueño.

El problema se produce cuando estemos frente a las personas que estáncontempladas en el art. 2509. Estas personas no pueden interrumpir civilmente la prescripción, pero el CC desconfía de sus representantes legales. El beneficio que da el CCes la suspensión. El efecto va ser que mientras dure la causal de inhabilidad, ese tiempo seva descontar del plazo de prescripción.

El art. 2511 (prescripción adquisitiva extraordinaria) dice que después de 10 años vahaber prescripción contra toda persona.

La parte más discutible es el inciso final. Si hablamos de un matrimonio, dentro delos derechos y deberes de este, en el hecho se confunden los bienes de los cónyuges y enesa confusión uno de los cónyuges puede sentirse dueño de un bien del otro. Una primera postura dice que la prescripción que se suspende es la ordinaria, independiente del régimenen que estén casados. La postura mayoritaria señala que se suspende la prescripciónordinaria y la extraordinaria.

El argumento de texto es el art. 2511 cuando dice “no se suspende a favor de lasenumeradas en el art. 2509”. El caso que analizamos no está enumerado, por ende, no serefiere al inciso final. Con la suspensión se tiende a la paz familiar.

Situación de los comuneros.¿Procede o no la prescripción adquisitiva entre comuneros? La hipótesis es que en la

comunidad existen bienes que son de ella o pueden existir sobre ellos coposesión. Estacomunidad tiene tal prolongación en el tiempo que uno de los comuneros se empieza asentir dueño de un bien que era de la comunidad.

Hay tres posturas fundamentales. La primera postura es extrema y señala que esimposible que un comunero prescriba y el fundamento es la no prescripción de la acción de partición (art. 1317). La segunda postura, también es extrema, señala que si se puede, yaque el art. 1317 no supone un impedimento. Esto fluye del 2510 n° 3. Si el legislador


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permite prescribir al mero tenedor producto que se ha valido de la cosa por largo tiempo,también habría que permitirle al comunero. La tercera postura es ecléctica. Parte de la baseque es posible que se prescriba entre comuneros, pero para ello este comunero debe tener un título posesorio. La forma en que cambia la calidad es mediante la existencia de un título posesorio.

Artículo 2510, según Víctor Vial del Río.1. Para la prescripción adquisitiva extraordinaria no se necesita título alguno. Sufundamento es la posesión irregular.

La posesión irregular tiene como fundamento un título injusto.La redacción de esta norma no es muy clara pero se puede interpretar que no hay

título sino que hay una apariencia de título.

2. Se presume de derecho la buena fe. No hay que preocuparse de la buena fe. Habría que probar que no está de buena fe. La prueba es bastante azarosa, acá el tema no es relevante.

3. El art. 716 dice que la mera tenencia no muda en posesión (indeleble) salvo esta regla:a. Hay autores que señalan que la regla tercera permite prescribir pero necesariamenteestamos hablando de un mero tenedor de bienes muebles. b. La segunda postura señala que la regla general es que solo cuando estemos hablando demuebles o inmuebles no inscritos (2505).c. Pablo Rodríguez Gres dice que acá si el mero tenedor prescribe, concurriendo lassituaciones excepcionales, después de 10 años, porque esto permite consolidar unasituación de incertidumbre.d. (Le gusta a la profe) Víctor Vial del Río señala que efectivamente hay que mirar el tenor literal y la norma en ninguna parte dice “la existencia de un título de mero tenedor”. Lo quetiene que probar el que prescribe es que haya poseído sin violencia, clandestinidad niinterrupción por 10 años.

Analiza esta norma con los art. 717, 714, 719 i. II, 730.Los títulos que justifican esto es la tradición y la sucesión por causa de muerte. Esto

equivale a respetar el tenor literal de la norma.

25. octubre. 07.-

Obligaciones

Clasificaciones de las Obligaciones.

I. Son aquellas que distinguen de acuerdo a la eficacia:- Natural.- Civil.

II. De acuerdo a la cantidad de sujetos.- Sujeto único.- Pluralidad subjetiva.


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III. En relación a los efectos de las Obligaciones.- Puras y simples.- Sujetas a modalidades.

Estas clasificaciones miran los elementos de la estructura de la obligación. Si se

hace un catastro de las obligaciones se encuentran cuando uno se centra en el elementoobjetivo (prestación). Por ejemplo, obligaciones genéricas o especificas; de hacer, dar o nohacer; etc.

I. Según su eficacia.Pueden ser obligaciones civiles y naturales. Se encuentran entre el artículo 1470 y el

1472. Esta clasificación da lugar a una serie de discusiones en la doctrina.

Artículo 1470: “Las obligaciones son civiles o meramente naturales.Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.Tales son:1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sinembargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que nose ha otorgado en la forma debida;4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, esnecesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libreadministración de sus bienes”. (De memoria!)

El CC distingue las obligaciones civiles de las naturales cuando se refiere a la primera, dice que corresponde conceptualmente al concepto de obligación (son aquellas quedan derecho para exigir su cumplimiento)

El art. 578 (Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse deciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído lasobligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales), el derecho personal es la contra cara de la obligación.

Cuando se habla de obligación en el fondo hablamos de derecho personal. Cuandohablamos de obligación a secas hablamos de obligaciones civiles.

Concepto de Obligación.El CC no define la obligación. No hay definición legal.Fernando Fuello señala que la obligación es un vínculo jurídico entre dos partes

(acreedor y deudor) una de las cuales se encuentra en la necesidad jurídica de cumplir una prestación de dar, hacer o no hacer, y la otra se encuentra facultada para exigir elcumplimiento de la mismo incluso en forma coactiva. Además el deudor está facultado paraque no se le exija más y el acreedor tiene el deber de liberar al deudor cuando cumple.

El concepto de obligación civil es equivalente a obligación a secas.Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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La obligación natural es aquella que no confiere derecho para exigir sucumplimiento pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado enrazón de ellas.

La doctrina dice que la obligación civil por tanto es la que confiere al acreedor acción para exigir su cumplimiento pero además confiere excepción para retener lo que el

deudor a pagado o dado en razón de ellas.La obligación natural no confiere acción pero si excepción para retener lo pagado odado en razón de ella.

¿Por qué el CC regula las obligaciones naturales? ¿Cuál es el fundamento? Hay doscorrientes doctrinarias.a. En todos los casos de obligaciones naturales lo que hay es una obligación que fue perfecta pero dejo de serlo o algo le falta para que sea perfecta. Existe un indicio deobligación. Mira la estructura. b. Pone énfasis en su aspecto extra jurídico de la obligación. Lo sitúa casi en el límite de losdeberes morales, por eso se reconocen en el CC.

Hoy predomina más la segunda.

¿Cuáles son las obligaciones que reconoce el ordenamiento jurídico? El artículo1470 i. IV dice “tales son”. Son taxativas. Hay algunos autores que consideran que puedehaber otras.

La doctrina agrupa las obligaciones naturales en dos grandes grupos. El primer grupo son las obligaciones naturales nulas o rescindibles y las otras son obligacionesnaturales desvirtuadas o degeneradas.

Las primeras son la n° 1 y n° 3. Las segundas son la n° 2 y n° 4.

i. Nulas o rescindibles.

N° 1: “Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos”. Las palabras “contraídas”, “juicio y discernimiento”, “incapaces de obligarse” y “como” sonesenciales.

Son nulas o rescindibles pero por cualquier vicio, sino que es un acto celebrado por un incapaz y que no actúa de la manera que establece el legislador.

En materia de incapacidad se distinguen tres tipos de incapaces (absoluta, relativa, particular).

Los absolutamente incapaces no están incluidos (1447). No quedarían dentro de estenumeral por la frase “suficiente juicio y discernimiento” porque ellos no lo tienen.

El inciso final del 1447 (particular). La doctrina dice que no quedan incluidas en eln° 1 del 1470. Aquí podemos estar frente a un objeto ilícito porque la mayoría son actos ycontratos prohibidos por las leyes.

Quedarían incluidos los relativamente incapaces. El CC nos dice que el menosadulto esta incluido. Pero ¿y los interdictos por disipación? En el caso del interdicto por disipación el tema es discutible porque el CC exige suficiente juicio y discernimiento, peroel disipador pasa a ser interdicto por carecer de juicio o discernimiento.

La palabra como evidencia que estamos frente a un ejemplo. Entonces ¿por qué elCC utiliza el como si fuera ejemplo, si solo el menor adulto puede estar en ese caso? Antesde la ley 18.802 se decía que la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, estaba


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incluida en el caso del 1470. Esto se superó. Pero también había otras personas quequedaban dentro de este número.

Hoy, los únicos casos que quedan dentro del numeral uno, son los menores adultos.

¿Desde cuando la obligación tiene carácter de natural? Estamos hablando de que es

susceptible de ser declarado nulo el acto ya que le falta un requisito porque el actor es elmenor adulto. Pero ¿es obligación natural desde que nace o desde que se anula el acto? Laopinión mayoritaria (Fernando Fuello, Santa María) es que se requiere la declaración judicial de nulidad relativa porque acá priman las reglas generales de la nulidad de losactos.

Don Luís Claro Solar, estima que no se requiere declaración judicial de nulidad y dalos siguientes argumentos:- Tenor literal. El CC dice las “contraídas”. Se contrae desde que se celebra el acto.- Hay una norma que está en la fianza y que sostiene esta postura. El artículo 2375 n° 1, lasobligaciones se pueden caucionar por terceros y este puede ser un fiador. No se ha validadoesa obligación natural por la ratificación o el lapso del tiempo. Si se declara nula no se podría validar ni tampoco por el lapso del tiempo.a. Nació como natural y siguió como natural. b. Nació como natural pero se sanea y pasa a ser obligación civil.c. Nació como natural, se declara la nulidad por sentencia judicial y sigue como natural.

N° 3: “Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por untestamento que no se ha otorgado en la forma debida”.

¿Cuál es el alcance de ese numeral? ¿A qué tipo de actos se refiere el CC?Hablamos de un acto que adolece de la solemnidad. Técnicamente si al acto le falta unasolemnidad el acto es inexistente. Cuando el CC habla de “actos” acá hay dos posiblesrespuestas. Una es decir que a la palabra acto se le da un alcance amplio. Otra posibilidades decir acto como acto jurídico unilateral y convención o contrato para acto jurídico bilateral, por lo que acá se referiría solo a los unilaterales.

La mayor parte de la doctrina dice que se refiere a actos unilaterales:- Porque el CC se refiere a contratos o convenciones para los bilaterales.- El ejemplo del CC es un ejemplo de un acto unilateral (testamento). El mensaje dice quelos ejemplos que proporciona el código sirven para entender el verdadero sentido y alcancede la norma.- Se dice que Bello tomó esto de Pothier y Pothier sigue la tradición romana y en estatradición los actos que generan obligaciones naturales son los unilaterales.- Si decimos que surgen de los actos jurídicos bilaterales obligaciones naturales porque eneste acto se omitió una solemnidad, la solemnidad sería injusta.

¿Se requiere o no se requiere sentencia judicial que declare la nulidad? Hay dossectores de la doctrina.a. Para que nazca se requiere la declaración de nulidad absoluta. b. Claro Solar señala que en realidad no es necesario que se declare la nulidad absoluta- Tenor literal: “las obligación proceden”, procede desde que se celebró.- Art. 2375 n° 1: con respecto al tema de la fianza. Procede el saneamiento por el transcursodel tiempo.


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ii. Desvirtuadas o degeneradas.

N° 2: “Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”.Lo que se extingue es la acción y no la obligación. La obligación pasa a ser natural.¿Desde cuando la obligación pasa a ser natural? Art. 2493 (El que quiera

aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio)requiere declaración judicial para que prescriba la acción.

¿Basta que solo transcurra el plazo o se necesita declaración judicial? Se puedeconfundir con la renuncia a la prescripción.

Primera postura: aquella que considera que se requiere declaración judicial de prescripción extintiva de la acción y cuando el deudor pague se entiende que paga unaobligación natural.- Consideran que si no se exigiera declaración judicial, en el fondo el pago se confundiríacon la renuncia a la prescripción.- El que quiere aprovecharse de la prescripción tiene que alegarla (2514) y debe declarase por resolución judicial.- Si el deudor paga una parte de la obligación no se puede exigir la otra parte si es natural, pero sí si es civil, por lo que si no hay declaración judicial es civil.

Segunda postura: solo pide el plazo. El n° 2 no exige declaración judicial. No hayinconveniente para que el acto cumpla dos funciones.

N° 4: “Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”. Nos conduce al tema de las formalidades a vía de prueba. El caso más clásico es el

del 1708 – 1709. Para efectos de poder probar por testigos deben constar por escrito lasobligaciones que valen más de 2 UTM. En materia civil se deja al acreedor de maneradebilitada.

Tiene que haber existido un juicio cuyo objeto sea la obligación respectiva. Elacreedor debe haber obtenido una sentencia desfavorable por no haber podido probar.

La doctrina dice ¿Qué pasa cuando no se puede probar la obligación cuando esta essolemne y no se produjo la solemnidad? No es posible que el caso de los actos solemnes seincorpore en el n° 1. Se podría incorporar en el n° 3 si se trata de un acto unilateral.

Peñailillo dice que a propósito de los actos solemnes hay que relativizarlo. Se puededar que se cumplió el acto y se cumple la solemnidad pero igual no se puede acreditar en juicio.

Alcance de las palabras “tales son” en el i. IV ¿Es taxativo o no? La doctrina haceuna recogida de casos y analiza si son o no obligaciones naturales.a. Multa de esponsales (art. 99: Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de losesposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución). El i. final del art. 99dice que si se paga la multa no puede pedir la devolución. Esto no constituye obligaciónnatural por el tenor literal del art. 98 ya que la promesa de esponsales no produceobligación alguna ante la ley civil.

Las obligaciones naturales no generan como único efecto este efecto.


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b. Aceptación de una herencia con beneficio de inventario (art. 1247: El beneficio deinventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de lasobligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado). El beneficio de inventario no es más que un límite deresponsabilidad de parte del heredero. El heredero solo se hace responsable de las deudas

testamentarias y hereditarias hasta el valor de los bienes que haya recibido por herencia.Esto no es obligación natural porque lo que ocurre en el caso de pagar más de lo que debe pagar renuncia a su beneficio. Pero solo paga una obligación civil.c. Nemo Auditur (“Nadie puede valerse de su propio dolo o de su propia torpeza”).Artículos 1.468 – 1.683 – 1.685. Teoría de los actos propios, nadie puede ir contra sus propios actos. Se protege un tema de buena fe.d. Mutuo. (2.208: Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse niimputarse al capital). El contrato de mutuo dinerario con intereses o sin intereses. El mutuodel CC no tiene intereses salvo que se pacten.

Tampoco estamos frente a una obligación natural. Suerte de renuncia a no haber pagado intereses.e. Si es obligación natural. Objeto ilícito, juegos y apuestas donde predomina la destrezaintelectual y no física (la física genera obligaciones civiles). Artículo 2.260: “El juego y laapuesta no producen acción, sino solamente excepción.El que gana no puede exigir el pago.Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado condolo”.

Efectos de las Obligaciones Naturales.- No confieren derecho para exigir su cumplimiento pero cumplidas se retiene lo dado o pagado en razón de ellas.

Dan excepción pero no acción.Se manifiesta cuando el deudor paga. Si el deudor paga una obligación natural no

hay pago de lo no debido (2.296). Este pago debe cumplir con los siguientes requisitos(inciso final del 1.470):

a. Deudor que paga debe pagar voluntariamente. b. El que paga debe haber tenido la libre administración de sus bienes.

¿Cuál es el alcance de pagar voluntariamente? Inciso final 1.470 y 2.297. Peñaililloconsidera que el art. 2.297 da a entender que se pudo haber incurrido en error de que laobligación era civil pero en verdad era natural.

El que pague debe tener la libre administración de sus bienes. Esto no solo se refierea la calidad, sino también al objeto con el que paga.

- Las obligaciones naturales se puedan novar (1.630, 1.628). La novación tiene unanaturaleza jurídica híbrida, es modo de extinguir obligaciones y contrato a la vez. Unaobligación natural se puede novar. La obligación natural primitiva se extingue, se crea unanueva obligación que puede ser natural o civil.

Una compensación ¿Podría extinguir una obligación? 1.656. La obligación naturalno es actualmente exigible.

1.665, confusión, no tiene ninguna importancia para la obligación natural.Con respecto a la dación en pago se puede extinguir la obligación si el acreedor

acepta dicho pago.Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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- Art. 1.472. Las obligaciones accesorias a una obligación principal que nacen de uncontrato accesorio (art. 1.442). Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Un tercero puede caucionar una obligación natural, pero esa caución tendrá carácter de obligacióncivil.

Una sentencia que rechaza una acción dirigida a cualquiera de las obligaciones

anteriores no extingue una obligación natural.Conversión de las obligaciones naturales.

¿Puede convertirse en civil? Una obligación natural puede indirectamentetransformarse en civil pero eso no es conversión (novación).

Más que casos de conversión son hipótesis de saneamiento: N° 1: se ratifica o confirma la nulidad relativa. N° 2: renuncia a la prescripción. N° 3: No se puede. No se ratifica la nulidad absoluta ni la inexistencia. N° 4: renuncia a la cosa juzgada.

II Segunda Clasificación: de acuerdo al sujeto o a los sujetos:- Obligación de sujeto único.- Obligación con pluralidad subjetiva.

El art. 1.438 señala: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte seobliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

El acreedor y deudor son una persona natural o jurídica, estamos presentes a unaobligación de sujeto único.

Una obligación de pluralidad subjetiva es aquella obligación que se encuentraestructurada en base a varios deudores (pasiva) o varios acreedores (activa) o variosdeudores y acreedores (mixta).

Pueden ser obligaciones:- Simplemente conjuntas o mancomunadas.- Solidarias.- Indivisibles.

3. Noviembre. 07.-

En la de sujeto único no hay modificación a las reglas generales, el deudor debecumplir con el acreedor, el acreedor puede exigir sin excederse de la prestación y ademásdebe liberarlo una vez cumplida la obligación.

Las reglas generales implican hablar de las obligaciones a nivel de efectos de lasobligaciones pero solo vamos a ver el pago acá.

La pluralidad puede ser activa, pasiva o mixta. Esta clasificación es importante yaque se puede superponer a la clasificación que distingue entre las mancomunadas,solidarias y las indivisibles.

La mancomunidad puede ser pasiva, activa o mixta. Las solidarias también puedeser pasiva, activa o mixta.


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Simplemente conjuntas o mancomunadas.¿En q consiste una obligación simplemente conjunta o mancomunada? el CC no

define estas obligaciones y tampoco las trata de manera ordenada ni sistemática. La verdades que el concepto de obligación mancomunada ha sido elaborado a partir de los únicos 2artículos que tratan a estas obligaciones. Estos artículos son el artículo 1.511 primera parte

del CC y el artículo 1.526.Es a partir de este par de artículos que la doctrina elabora un concepto y un sistemaaplicable a las obligaciones mancomunadas. En el inciso primero del 1511 hace unreconocimiento de las obligaciones mancomunadas. Habla de “en general”. Sería la reglageneral.

El art. 1.526 i. I repite más o menos la misma ideaSe dice q son aquellas obligación en que existiendo pluralidad de acreedores y o

pluralidad de deudores y recayendo sobre una cosa divisible cada deudor solo está obligadoa pagar su cuota y cada acreedor esta facultado a cobrar la suya.

Lo que tienen en común es que existe pluralidad de sujetos. La mancomunidad puede ser activa, pasiva o mixta. Esta obligación necesariamente debe recaer sobre unobjeto divisible. La prestación debe recaer sobre una cosa divisible. La consecuencia de unaobligación mancomunada es que cuando hay mancomunidad de deudores cada deudor soloesta obligado a pagar su cuota en la deuda y cuando hay pluralidad de acreedores cadaacreedor solo esta facultado para cobrar su cuota, la que le corresponde.

Comentarios:- Al menos en lo que respecta este elemento que esta presente en la obligaciónmancomunada y es que la prestación debe ser sobre cosa divisible, es un elemento que noslleva a pensar que el CC concibió a estas obligaciones, como obligaciones quegeneralmente van a ser de dar. El razonamiento es que estas obligaciones sonfundamentalmente de dar. En la concepción del código se entiende que son obligaciones dedar porque una cosa puede ser divisible. En estricto rigor (René Ramos) estaríamoshablando de varias obligaciones si cada deudor esta facultado a pagar su cuota y cadaacreedor a cobrar la suya.- No tienen un tratamiento sistemático en el CC. El 1.511 dice “en general” y el i. II dice“pero”, cuando se redacta así, la sensación que queda es que en general es que lasobligaciones son simplemente conjuntas pero pueden ser solidarias o indivisibles. Cuandoestamos frente a una obligación con pluralidad de sujetos la regla general es que laobligación sea mancomunada. La regla especial es la solidaridad y aun más especial lasindivisibles.

Pero la profe cree que no es tan así. Hay que hacer una disquisición. ¿Cuáles son lasfuentes de las obligaciones? Contrato, cuasi contrato, delito, cuasidelito, la ley, declaraciónunilateral de voluntad y enriquecimiento injustificado cuando opera como fuente autónoma.Claramente cuando se incumple una obligación esto genera daños que hay que resarcir.Cuando hablamos de obligación incumplida y esto genera daños nos metemos en la órbitade la responsabilidad civil. Si uno va al CC y uno ve el sistema del CC en responsabilidadcivil, el CC contempla dos estatutos jurídicos de responsabilidad civil: la contractual (título12) y la extracontractual (título 35). El sistema extracontractual es la regla general, y estaregla general tiene una norma muy importante. El art. 2.317 consagra como regla generalque cuando se ha cometido un daño por dos o más personas hay solidaridad pasiva.

La doctrina dice que la pluralidad de sujetos por regla general es mancomunada, y laexcepción es la solidaridad y las indivisibles. Pero esto es así cuando estemos hablando de


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obligaciones de naturaleza contractual, pero si hablamos de otra obligación que no seacontractual y sea una pluralidad pasiva, tenemos que aplicar la regla de la solidaridad pasiva.

Características.

1. Pluralidad de acreedores, sea pasiva, activa o mixta. Si hay pluralidad de deudores y/oacreedores, la primera gran característica es la pluralidad de vínculos jurídicos. Se dice queuna obligación simplemente conjunta o mancomunada es lo mismo que de la mano de una persona salieran hilos que lo unan con sus deudores o acreedores. Como hay pluralidad devínculos, René Ramos dice que esto es verdad son varias obligaciones. Es difícil concebir que estamos hablando de una sola obligación, pero el hecho es que en verdad es una solaobligación.2. Mirado desde el punto de vista del objeto de la obligación, el elemento objetivo de laobligación recae sobre una prestación que puede ser dar, hacer o no hacer. Esto puederecaer sobre cosas o hechos. Si hablamos de cuotas, es fundamental que el objeto de la prestación sea divisible.3. La doctrina considera que constituye la regla general.4. La manera como surge la mancomunidad. La forma en que surge la obligaciónmancomunada es de dos posibilidades- Nació como mancomunada. La mancomunidad se dice que es originaria- La obligación surgió como una obligación de sujeto único, pero que en el devenir deltiempo la obligación se transformó en mancomunada. Cuando la obligación nace comoobligación de sujeto único y después se transforma en mancomunada hablamos demancomunidad derivativa.

La doctrina señala además (Peñailillo, Ramos Pazos) la derivativa puede ser derivativa por acto entre vivos o mortis causa. Acto entre vivos es por ejemplo una cesiónde créditos a tres cesionarios. La mancomunidad mortis causa es la que se genera cuandofallece un deudor causante (art. 1.354), como las deudas son transmisibles y se dividen a prorrata de la cuota hereditaria, la cuota depende de los derechos hereditarios que cada unode los herederos tengan. La doctrina no ha resuelto el hecho de que si el crédito o derecho personal que se incorpora en la comunidad hereditaria, y fallece el acreedor, este crédito¿Dónde va a quedar? A la comunidad hereditaria, es un activo, hay comunidad, pero cadaheredero puede solo cobrar su cuota, o sea, hay o no comunidad en el crédito, ya que cadaheredero solo va poder cobrar su cuota.5. El concepto clave es la palabra “Cuota”. Si yo tengo una mancomunidad activa, la pregunta es ¿a cuanto va ascender la cuota que tenga cada acreedor en la mancomunidad?La misma pregunta cuando es pasiva la mancomunidad. La doctrina no llega a consenso porque por una parte hay autores que aplicando una disposición especial (que esta encuasicontrato de comunidad), dicen que la regla general es que en una mancomunidad todaslas cuotas son iguales. Se extrae del artículo 2.307, que es bien excepcional.

Daniel Peñailillo, dice que hay que distinguir, hay que hacer una serie de precisiones. Si decimos que son exactamente iguales hay que acreditar cuando no seaniguales. Peñailillo dice que depende

a. Si la mancomunidad es originaria o es derivativa b. Es activa o pasivac. Mortis causa o por acto entre vivos


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Cuando es originaria se estima que hay que seguir un sistema parecido a lasolidaridad. La regla general es que si nada se dijo es el contrato, las cuotas son iguales.Pero si por ejemplo, algún deudor pago más allá de la cuota que le correspondía tendráderecho a reembolso. En el caso de la mancomunidad derivativa es por acto entre vivos seaplica la regla anterior. Si por el contrario, la mancomunidad es derivativa mortis causa,

habrá que estar a los derechos que tenga cada heredero en la herencia. Hay regla expresa(art. 1.354). Las cuotas hereditarias están destinadas por ley o por testamento.

Efectos de las obligaciones mancomunadas.Derivan de la pluralidad de vínculos (pluralidad de hilos).

1. Respecto al pago. Si hablamos de una mancomunidad activa, cada acreedor estafacultado para exigir su cuota, si es pasiva cada deudor esta obligado a pagar su cuota.2. Con respecto a cualquier otra causal de extinción de la obligación, cuando lamancomunidad es pasiva, el hecho que haya pluralidad de vínculos, por lo general cuandose extingue la obligación respecto de uno de los deudores no se extingue la obligaciónrespecto de los demás.3. Con respecto a la nulidad tenemos una norma que es el artículo 1.690. El artículo 1.567 n° 8 cuando se estudian los efectos de la nulidad hay que distinguir entre efectos de las partes o respecto a terceros. La nulidad puede operar con el efecto de modo de extinguir obligaciones. Como hay pluralidad de vínculos, de alguna manera, los modos de extinguir las obligaciones se van aplicando sujeto por sujeto. Puede afectar a un vínculo o a todos losvínculos.

¿Qué pasa con la declaración de nulidad? Si el contrato tiene un vicio y el tribunaldeclara la nulidad del contrato, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovecharáa las demás. A menos que demanden todos en el mismo juicio, hay que demandar lanulidad de cada uno de los deudores. Esto es aplicación del efecto relativo de lassentencias. Podría ser posible que el vicio de nulidad pueda afectar un solo vínculo y losotros son perfectamente válidos (manifestación de la pluralidad de vínculos).4. Con respecto a la prescripción extintiva (estamos hablando de obligaciones). Lasacciones se extinguen por prescripción extintiva, y la obligación pasa a ser natural. Cuandohablamos de las obligaciones mancomunadas, estas están protegidas por acciones personales. El CC contempla norma expresa en materia de prescripción (art. 2.519 y el2.518). La prescripción extintiva opera sobre dos supuestos, la inactividad del acreedor y elno reconocimiento de un derecho por parte del deudor. El efecto de la interrupción es quese paraliza el tiempo de prescripción. Le conviene al deudor que prescriba la acción.Cuando se interrumpe el tiempo como que se para. La interrupción le conviene al acreedor.El art. 2.519 dispone, que la interrupción que favorece al acreedor en relación a uno de losdeudores, no lo favorece respecto de los otros deudores (pluralidad de vínculos).5. La insolvencia de un deudor no grava a los demás codeudores (1526 i. I). Manifestaciónde la pluralidad de vínculos.6. Con respecto a la constitución en mora, cuando estamos frente a una mancomunidad pasiva, la constitución en mora que hace el acreedor respecto de uno de los deudores noafecta a los demás. Si se trata de una mancomunidad activa si uno de los coacreedoresconstituye en mora a su deudor esto no beneficia a los demás acreedores.

La constitución en mora es un supuesto para hacer valer responsabilidad contractual para tener resarcimiento de los daños. La constitución en mora tiene norma empresa y tiene


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mucha importancia para determinar las indemnizaciones de perjuicios que se pueden hacer valer. Es un supuesto para hacer efectiva la responsabilidad contractual.7. ¿Qué pasaría se estamos frente a una obligación contractual mancomunada que surgió deun contrato bilateral? Art. 1.489 (condición resolutoria tácita). Resolución por inejecución.En un contrato bilateral cada una de las partes en deudor y acreedor a la vez. Esto tiene

efectos particulares. Cuando yo soy parte de un contrato bilateral y cumplo con mi parte pero a mi no me cumplen tengo dos opciones una es demandar cumplimiento másindemnización de perjuicios si procede o resolución más indemnización de perjuicios si esque procede.

La doctrina entiende que cuando la opción sea de resolución de contratonecesariamente la opción tiene que ser hecha en forma conjunta. Por consigente no podríasolicitarse en forma individual. Por otro lado hay otros autores que la obligación al ser mancomunada solo uno puede pedir la resolución del contrato.8. La culpa frente al incumplimiento de uno de los deudores, no alcanza a los otrosdeudores.9. Cuando se ha pactado en la mancomunidad cláusula penal (1535), la cláusula penaltambién es de carácter mancomunada, debe recaer en objeto divisible. Lo accesorio sigue lasuerte de lo principal.10. René Ramos, cuando dice que es una sola obligación aunque tenga pluralidad devinculo, y cuando sea mancomunada pasiva, los deudores podrán oponer excepcionesreales.

Obligaciones Solidarias.Las obligaciones solidarias tienen la gracia que se encuentran reguladas en un título

especial. Hay una reglamentación ordenada y sistemática. Art. 1511 al 1523. Estasobligaciones son extremadamente relevantes.

La solidaridad pasiva es muy utilizada.Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica constituye una modalidad de los

actos jurídicos, especial manera de ser que tiene una obligación, supone que los efectosnormales de las obligaciones se ven alterados.

A propósito, de esto, la solidaridad tal como ocurre con la mancomunidad, puedeser activa, pasiva o mixta. Específicamente la solidaridad pasiva es tan conveniente para elacreedor, que la naturaleza jurídica de la solidaridad pasiva es que constituye una caución.Es una caución sumamente especial. El art. 1511 i. II hace expresa referencia a lasolidaridad activa y pasiva.

Una obligación solidaria es una obligación que tiene pluralidad de sujetos(deudores, acreedores o de ambos). La solidaridad también debe recaer sobre un objeto quesea de carácter divisible. Si hay pluralidad de deudores, cada deudor esta obligado a pagar el total de la deuda al acreedor y habiendo pluralidad de acreedores cada acreedor estafacultado para exigir el pago total de la obligación a su deudor. Altera lo normal(mancomunidad).

La solidaridad es susceptible de dos clasificaciones:- Puede ser activa, pasiva o mixta. En el hecho tiene más importancia la pasiva que laactiva, porque es caución y en la activa hay un grado de desconfianza.- Emana de lo que dispone el art. 1.511 la solidaridad puede ser o convencional, otestamentaria o legal. Implica mirar la fuente de la solidaridad. La solidaridad puede


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emanar de una expresa declaración de la ley, de una convención de las partes o del testador (1.511 i. final).

Elementos de la Solidaridad.Hablamos de una sola obligación con pluralidad de sujetos.

1. Pluralidad de sujetos: activa, pasiva o mixta.2. Elemento objetivo: la prestación recae sobre cosa divisible. El objeto es de cosadivisible.3. Como estamos hablando de una sola obligación, hay unidad de prestación y pluralidad devínculos jurídicos. Tal como ocurre en el caso de la mancomunidad esta pluralidad devínculos genera una serie de consecuencias:- Es perfectamente posible que un vinculo sea puro y simple y los otros sujetos amodalidades.- Es perfectamente posible que alguno de los vínculos jurídicos estén viciados y los otrosno.- Con respecto al 1.522 dice la doctrina que habiendo pluralidad de vinculo los distintosvínculos pueden tener distintas causas. Y esto de las distintas causas remite al 1522 porqueen el caso de la solidaridad pasiva, puede haber deudores con interés en la deuda o sininterés en la deuda (causa motivo, causa ocasional).- La obligación pueda darse que como hay pluralidad de vínculos pueden existir títulosejecutivos contra algunos deudores o contra otros no.- El plazo de prescripción extintiva también puede ser distinto. Va depender si están sujetasa modalidades o no.

La fuente de la solidaridad.La solidaridad se puede clasificar en legal, testamentaria o convencional.

Relacionando que para la doctrina la mancomunidad es la regla general, la solidaridad seríala excepción.a. La solidaridad puede nacer en virtud de la convención. Solidaridad de carácter convencional y si la obligación es de carácter contractual la excepción va ser esta y va ser necesario que se pacte. La solidaridad hay que pactarla. Rige el i. final del 1.511. Lasolidaridad debe ser expresamente declarada, es decir, para estar frente a una obligacióncontractual solidaria necesariamente hay que pactar la solidaridad. No hay formulassacramentales. Si bien lo usual es que se pacte en el mismo instrumento en que consta elnacimiento de la obligación, no habría inconveniente de pactarla en un instrumento aparte. b. Testamentaria. La origina el causante testador a través de su testamento. Debe estar expresamente señalado por el causante en el testamento.c. La ley. Una norma legal que crea una obligación solidaria. El ejemplo más importantedentro del CC por la gran cantidad de hipótesis que incorpora es el art. 2.317. Lasolidaridad legal es siempre solidaridad pasiva, no hay solidaridad activa impuesta por ley.

La naturaleza jurídica de la solidaridad.Hay dos doctrinas fundamentalmente que tratan de explicar porque los deudores o

acreedores están obligados o facultados a la obligación íntegramente. Se plantea sobre dosgrandes teorías.- Doctrina Romana, Clásica o Romanista: si la solidaridad es pasiva, se entiende que conrespecto al acreedor cada uno de los deudores de alguna manera es responsable de la


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totalidad de la deuda. Con respecto a la solidaridad activa cada uno de los acreedores esdueño íntegramente del crédito.- Francesa: es más técnica y lógica. Si la solidaridad es activa cada acreedor es dueño de sucuota y si la solidaridad es pasiva cada deudor es dueño de su cuota, pero puede pagar oexigir íntegramente porque entre ellos hay un mandato tácito y recíproco, pero si es una

solidaridad legar hay una representación tácita y recíproca.En el art. 1.513 se dejo nota de que doctrina nota el CC. También se dejo constanciaen el epígrafe. Al margen del i. II dice algo así como “en este punto el CC se separa del CCfrancés”. En el inciso segundo se puede poner fin a la obligación solidaria por lacondonación de la deuda por cualquier acreedor. Se extingue la obligación. Perjudica a losotros acreedores. En la solidaridad pasiva no hay nota, pero se puede pensar que el CCsigue el mismo principio pero no existe consenso, pero parece ser que la doctrina se inclinaen la solidaridad pasiva por el sistema francés.

8. noviembre. 07.-

Solidaridad activa.Tiene escasa aplicación práctica porque los efectos de dicha solidaridad se pueden

subsanar por otros medios que brinda la ley y por el grado de desconfianza que genera estetipo de solidaridad.

La solidaridad activa consiste en que estamos frente a una obligación con pluralidadde sujetos, el objeto es de naturaleza divisible y que consecuencialmente cualquiera de losacreedores esta facultado para cobrar íntegramente la obligación y el deudor debe pagar íntegramente la obligación a un acreedor.

Tiene un origen bastante antiguo y tenia en roma un grado de utilidadfundamentalmente porque los efectos venían como a sustituir los efectos que puedengenerar el mandato o la cesión de créditos. Hoy es escasamente utilizada.

El grado de desconfianza se genera porque primero el 1513 se adopta el sistemaromanista de manera tal que el acreedor es dueño íntegramente del crédito y cualquiera delos acreedores puede cobrar pero también puede llevar a cabo otro comportamiento comohacer operar un modo de extinguir que perjudique a los otros acreedores. Otra razón es quesi se supone que si el acreedor es dueño íntegramente del crédito la pregunta es ¿Cómo measeguro yo que el acreedor reembolse la cuota a los demás acreedores? No se asegura.

Efectos de la solidaridad activa.Tenemos que ver dos tipos de relaciones que se pueden presentar en dos momentos

jurídicos distintos. Pagar la obligación íntegramente es un primer momento pero lasrelaciones entre los acreedores entre si también es otro momento. Se producenconsecuencias ulteriores a la extinción de la obligación.

El primer momento jurídico es preguntarse cuál es la relación y que efectos producela obligación entre el deudor y todos los acreedores solidarios. Lo que rige es lo quedispone el art. 1513 CC.

El primer efecto es el que trasunta del concepto, en esta relación binaria cualquierade los acreedores está facultado para cobrar íntegramente el crédito. Este principio tambiénse mira desde el punto de vista del deudor, porque a contrario sensu, el deudor va estar facultado para elegir al acreedor que yo le quiero pagar. Tiene un grado de utilidad práctica para el deudor. Este principio en este segundo escenario tiene una excepción en el i. I del


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1513, puede dirigirse a cualquiera de los acreedores hasta el minuto que haya sidodemandado por uno de ellos. Hasta que lo demanden puede optar por cualquiera de losacreedores.

Lo mismo habría que agregar con los demás modos de extinguir las obligaciones(novación, por ejemplo). Esto trae la extinción íntegra de la obligación. Lo mismo ocurre

en el caso de la condonación total.Con respecto a la prescripción hay una diferencia con las obligacionesmancomunadas. Las mancomunadas (René Ramos decía que existían estos hilos de lamano, vínculos jurídicos), era como hablar que eran varias obligaciones y eso tenía variasmanifestaciones entre las cuales está la interrupción de la prescripción. 2.519 dispone que sihay varios acreedores y un deudor y está corriendo el plazo de prescripción extintiva, basta para que se interrumpa civilmente la prescripción que uno de los acreedores la interrumpademandando.

¿Qué pasa con la suspensión de la prescripción? La suspensión de la prescripción esun beneficio que se confiere ha ciertas personas por su especial situación jurídica (2.520CC). Es la suspensión del 2.509 es en relación a la prescripción adquisitiva. En la extintivatambién hay suspensión. Tiene que interrumpir la prescripción el representante legal pero sino lo hace el legislador establece este beneficio de la suspensión. La pregunta tratándose dela solidaridad activa es que como hay varios acreedores y un deudor, ¿qué pasa si unacreedor es incapaz? ¿Que pasa con respecto a ese acreedor incapaz? Se suspende el plazo, para el no va seguir corriendo. ¿Este beneficio favorece a los demás acreedores? El CC nodice nada, pero la doctrina esta consensuada en orden a que no debería suspenderse la prescripción a favor de los otros acreedores que no sean incapaces porque este es un beneficio de carácter personal. Hay autores que consideran que aun cuando directamente nolos favorece, indirectamente si porque si a todos le prescribió la acción y al incapaz no,después van a tener una nueva posibilidad para cobrar la obligación ya que el incapaz va poder cobrarla.

Otra diferencia con la mancomunidad es en relación a la constitución en mora. Paraque se pueda demandar, hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de laobligación hay que constituir en mora al deudor en las obligaciones de dar y de hacer. Sihay varios acreedores y un deudor, si uno de los acreedores constituye en mora al deudor,esta favorece a todos los acreedores.

Con la indemnización de perjuicios también pasa esto. La indemnización que pagael deudor a un acreedor ¿debe ser “compartida” con los demás acreedores? Depende.Depende de si todos los acreedores se vieron perjudicados o si solo se vio perjudicado elacreedor que demando. En las demás hipótesis la indemnización es compartida. Favorece atodos. La profe no está muy de acuerdo con esa postura, porque la indemnización de perjuicios requiere robar en juicio los daños y tendría que probar los daños de todos losacreedores. Hay que regirse por los principios generales de la responsabilidad civil.

La obligación entre el deudor y los acreedores se extingue. Hay que preguntarse por un conjunto de efectos que se producen con posterioridad. La pregunta es ¿Cómo se van aregir las relaciones jurídicas entre los acreedores entre si? El CC no dice nada. No haynorma expresa, que diga pro ejemplo que el acreedor debe compartir con los demásacreedores. Pero como lo más probable es que el crédito interese a todos los acreedores, ladoctrina entiende que los demás acreedores pueden ejercer una acción de reembolso contrael acreedor a quien le pagaron. El acreedor debería entregar la parte que corresponde a los


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demás en el crédito. Esto que los acreedores es dueño íntegramente del crédito se mirarespecto al deudor y no de los demás acreedores. Cada uno de los acreedores tienen uninterés en la deuda, proporcionalmente. La acción de reembolso no está contemplada en elCC pero procede porque o sino habría enriquecimiento injustificado.

Solidaridad Pasiva.Es fundamental.Tiene la particularidad de tener varios deudores y un acreedor y esta deuda recae

sobre un objeto divisible y el acreedor podrá cobrar a cualquiera de los deudores el total dela obligación y el deudor va estar obligado a pagar íntegramente la obligación.

Se dice que la solidaridad constituye una modalidad del acto jurídico ya que altera laespecial manera de ser de las obligaciones. Se puede decir que la solidaridad alteraría lasreglas generales (caso de las obligaciones contractuales). Además la solidaridad pasiva escaución. Es una caución súper especial (art. 46 CC). Acá hay una obligación que se aseguray una que asegura. Hay una obligación principal caucionada y una obligación accesoria quese cauciona. La accesoria asegura el cumplimiento de una obligación principal. Loaccesorio sigue la suerte de lo principal. Tiene dos obligaciones relacionadas. El CC dice“generalmente”, a contrario sensu, puede que no siempre sea así, para explicar porque lasolidaridad pasiva es caución, ya que en ella hay una sola obligación. La obligación es una, pero con varios vínculos jurídicos. Pero es caución por que la obligación se auto cauciona asi misma, porque las cauciones benefician al acreedor, y la solidaridad pasiva beneficia alacreedor. Existe seguridad para el acreedor. Tiene varios patrimonios en contra de loscuales puede recurrir. Acá hay una ampliación de la garantía patrimonial universal. Serecurre contra cualquier deudor por el total, beneficiando al acreedor, que va a demandar alque se vea más solvente.

Sin embargo, si bien esto es caución abstractamente, en la práctica se nota más escarácter de caución cuando no todos los deudores tengan interés en la deuda, ya que puedehaber pluralidad de causa.

El problema es que en la práctica es difícil de probar que hay o no hay interés.

Efectos.Vale en materia de solidaridad pasiva todo lo que dijimos en general (elementos,

pluralidad de vínculos, etc.). Lo más importante son los efectos y para analizarlos tenemosque mirar nuevamente dos momentos jurídicos. El primer momento se refiere a lasrelaciones que se generan entre deudores y acreedor. Tradicionalmente se le denomina “laobligación a la deuda” a este primer momento jurídico. El segundo momento jurídico que puede o no estar es el que se genera un vez que el acreedor sale de escena ya que laobligación se extinguió pero hay que preguntarse si se producen o no efectos entre losdeudores solidarios entre si. Este segundo momento jurídico se denomina “el problema dela contribución a la deuda”.

La relación entre el acreedor y los deudores (art. 1.514 – 1.515). Primer efecto, elacreedor frente a este panorama de varios deudores tiene dos posibilidades en orden a comodemanda. Una posibilidad es efectivamente demandar a un codeudor específicamente por eltotal de la obligación. Si ello es así, como es obligación solidaria y no mancomunada,resulta que cuando el acreedor demanda a un codeudor solidario este no puede oponer el beneficio de división. La segunda opción que tiene es demandar en un mismo juicio a todoslos codeudores solidarios en conjunto por el total de la obligación. Pero cuando estamos


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frente a esta demanda hay que tener cuidado porque si se redacta mal la demanda se puede pensar que se está renunciando a la solidaridad tácitamente.

El art. 1.515 dice que si el acreedor demando a un deudor por el total de laobligación y este no pago el total, la solidaridad se mantiene respecto de la parte insoluta.

¿Qué pasa con los demás modos de extinguir las obligaciones? Efectivamente

cuando opera otro modo de extinguir las obligaciones también se va a producir la extincióntotal o parcial de la deuda respecto de todos los deudores. Hay norma expresa con respeto ala novación (1.519 CC). El CC razona en base a la caución. Este art. es acorde a lanaturaleza jurídica de la novación (naturaleza jurídica híbrida) cuando el acreedor nova ladeuda en relación a uno de los codeudores solidarios, la obligación se extingue, pero naceuna nueva obligación ¿con respecto a ella, alcanza a los anteriores codeudores solidarios? No, salvo a que accedan a esa nueva obligación.

Hay otra causal de extinción que es la imposibilidad de cumplimiento (Art. 1.521CC). Hay que hacer varios comentarios. Primero que todo esta presente el razonamiento deque legisla en base a obligaciones de dar. En el art. 1521 se dice que si la cosa perece por culpa de uno de los codeudores solidarios se mantiene la solidaridad con respecto al precioque tenía la cosa que se perdió. Más que mal la pérdida de la cosa se debió por culpa de unode ellos pero eso no obsta a que solo uno responda. Es compatible con el 1.672 CC. Seentiende que se mantengan solidariamente obligados por el precio. La obligación subsiste pero cambia de objeto y se debe ahora el precio de la cosa. Es el mismo principio del 1.521CC.

Sin embargo, como esto también trae aparejado otros perjuicios al acreedor laindemnización de perjuicios se dirige contra el que por su culpa se perdió la cosa. No semantiene la solidaridad. Esto se debe por el sistema de responsabilidad civil que nos rigeque se funda en un carácter subjetivo, o sea la culpa o el dolo. No hay sistema deresponsabilidad especial.

Que pasa si se pierde por hecho o culpa de dos. Hay solidaridad entre esos dos por la indemnización de perjuicios. Eso es más discutible.

Otro efecto, en materia de confusión también hay norma expresa (1.668 CC), se produce debido a que en una misma persona se confunde la condición de acreedor ydeudor. Interesa el i. I. Este acreedor es deudor de uno de sus deudores solidarios. Se produce confusión. Se extingue la obligación respecto del acreedor hasta el valor menor. Se puede repetir contra los codeudores por la parte o cuota de la deuda.

Lo otro que hay que agregar es un efecto que la doctrina discute y que es como delfolclore del derecho civil. Que pasa cuando la obligación solidaria esta caucionada con unacláusula penal. Art. 1.535 CC y 1.537 CC. La cláusula penal desde el punto de vista de sunaturaleza jurídica es dual. Por una parte es caución para el acreedor, porque eso significaque cuando el deudor no cumpla el acreedor puede pedir el pago de la pena, que es mayor al valor de la obligación principal. También tiene otra naturaleza y es que constituye “unaavaluación anticipada y convencional de los perjuicios”, equivale a una indemnización de perjuicios que las propias partes pactaron. ¿La obligación de pagar la pena se contamina dela solidaridad de la obligación principal? La respuesta según doctrina es depende. Dependefundamentalmente de que naturaleza tenga la pena. Puede ser compensatoria o moratoria.Si es compensatoria en el fondo equivale o representa a la obligación principal, en cambio,la indemnización moratoria no representa la obligación principal si no que la reparación delos daños que se producen por el retardo del cumplimiento de la obligación. Si decimos quela pena tendría carácter compensatorio o moratorio se responde distinto. La doctrina


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considera que como es de carácter moratorio solo se puede cobrar a aquel de los deudoresque por cuyo retardo se produjo la mora. Si fuera representativa de la misma obligación principal hay que preguntarse si hay o no solidaridad.

De que manera puede este deudor solidario defenderse. Por medio de la oposiciónde excepciones. Para estos efectos se clasifican de forma peculiar, propia del CC. Las

excepciones desde la perspectiva de los métodos de defensa pueden ser excepciones reales, personales o mixtas (remisión parcial y la compensación). El CC no define en materia desolidaridad que es una excepción real, personal ni mixta. El art. 1.520 hace referencia aestas excepciones. Se hace la remisión con el 2.354 en materia de fianza. Define lasexcepciones reales. Son las inherentes a la naturaleza de la obligación.

Hay que entender que hablamos de una obligación con pluralidad de vínculos. Unaexcepción de carácter real inherente a la obligación es aquella excepción que se caracteriza por poder oponerse por cualquier codeudor solidario (nulidad absoluta por objeto o causailícita, por ejemplo).

El art. 1520 señala que además un codeudor solidario demandado puede oponer lasexcepciones personales. Solo pueden ser opuestas por el codeudor solidario quecorresponda. No mira a la obligación en si, si no que mira al vínculo jurídico.

Tenemos también las mixtas que se llaman así porque son personales técnicamente pero puede valerse otro de ellas cuando se cumplen ciertos requisitos. 1.518 y 1.529 i. II. Elacreedor condona solo a un deudor solidario. Se rebaja la parte de la cuota de la deuda deldeudor solidario al cual le condonaron.

La otra que opera de una manera similar pero no igual, es lo que dispone el art. 1520i. II que se refiere a la compensación. Art. 1.655 CC (definición legal de compensación). Se puede ceder la compensación para que opere como mixta de otro deudor.

Son técnicamente personales pero en ambos casos les empecen a los otros deudoresque no son los que realmente deberían haberla hecho valer.

¿Qué pasa cuando el acreedor sale de escena? Se produjo una extinción de laobligación respecto del acreedor. Nos situamos en el plano de la contribución a la deuda.Para hablar de ella hay que hacer dos alcances.

Lo primero que hay que decir es que no siempre va haber contribución a la deuda,va depender del modo de extinguir que haya operado con respecto al acreedor. Lo segundoes que particularmente en los casos en que haya contribución a la deuda habrá que ver eltema de si todos los deudores solidarios tenían o no interés en la deuda.

Para estudiar la contribución a la deuda lo primero hay que ver es si opero un modode extinguir la obligación que la doctrina denomina satisfactivo. Satisfactivo para elacreedor. El CC razona sobre la base del pago. El pago es un modo de extinguir de carácter satisfactivo para el acreedor. Se cumple el interés del acreedor. Si ha operado un modo deextinguir no satisfactivo no hay contribución a la deuda. Por ejemplo, extinción de la acción por prescripción extintiva.

Si hay problema de contribución a la deuda nos vamos al art. 1.522 CC. Planteavarias hipótesis. Se parte de la base que ha operado de carácter satisfactivo. Lo importantees si los codeudores solidarios tengan o no tengan interés en la deuda. Esto es un problema porque es difícil probar si se tiene o no interés.


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Hipótesis (preguntas de examen de grado):

a. Varios codeudores solidarios, uno deudor solidario con interés y los otros sin interés. Elque paga es el único que tiene interés en la deuda. En este caso no hay problema decontribución a la deuda.

b. Todos los codeudores solidarios tienen interés en la deuda. Paga uno el total de laobligación. Hay problema de contribución a la deuda. i. I 1.522; este codeudor solidario quetenía interés va a subrogarse (1610) en los derechos del acreedor (pago por subrogación, pasa a ocupar el lugar jurídico del acreedor), puede ejercer acciones contra el resto de losdeudores solidarios con interés. Se descuenta su propia cuota. La subrogación no es unasubrogación en toda su intensidad, ya que no se subroga en la solidaridad. Puede cobrar alos otros solo por su cuota y no por el total. Se subroga en todo menos en la solidaridad ydescuenta la cuota que le corresponde al codeudor que pagó.

c. Concurren deudores solidarios con interés y deudores solidarios sin interés. Depende dequién pagó. Si el que paga es un deudor solidario con interés me quedan todavía deudorescon y sin interés. Se subroga, descuenta la cuota se puede dirigir por la cuota de los quetienen interés y respecto de los sin interés la ley los considera fiadores de los codeudorescon interés, por lo que el codeudor que pagó igual puede dirigirse contra ellos.

d. Paga un codeudor solidario sin interés y quedan codeudores solidarios con interés y sininterés. Aquí hay subrogación íntegra. Como es codeudor sin interés se subroga en todoslos derechos, prendas e hipotecas que tenía el acreedor. Hay solidaridad incluida. Como nohay interés no se descuenta cuota y la subrogación es total. Se puede dirigir contra los otros por el total. El tema de si se puede dirigir contra los sin interés, esto se discute, podríantener solo el carácter de fiadores.

Extinción de la solidaridad.La extinción de la solidaridad pasiva no estamos hablando de la extinción de la

obligación solidaria. Lo único que se extingue es la solidaridad pero se mantiene vigente laobligación, esta es la hipótesis.

Cuando se puede extinguir la solidaridad:

- Renuncia a la solidaridad. El CC contempla la renuncia en los artículos 1.516 y 1.517.Puede ser expresa o tácita y total o parcial. Se pueden mezclar entre si. La renuncia totalexpresa supone que el acreedor acepta que la deuda se divida por partes o cuotas, setransforma en simplemente conjunta o mancomunada. La renuncia tácita es cuando seconsiente mediante algunos actos que dan a entender que se acepta la renuncia.

Es parcial cuando el acreedor acepta que uno o más deudores solidarios le paguen sucuota. Es total cuando acepta que todos los codeudores solidarios le paguen en cuotas. La parcial no beneficia a todos por ende se mantiene la solidaridad respecto de los otros.

- Por muerte de un codeudor solidario. Esto se encuentra en el art. 1.523 del CC. Constituyeuna diferencia con la indivisibilidad. Uno de los deudores solidarios fallece, pero laobligación es transmisible. Hay extensión parcial de la solidaridad porque si bien puede el


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acreedor cobrar a los herederos pero tiene que cobrarle a prorrata de sus cuotas. Lasolidaridad no los alcanza.

Indivisibilidad.1.526 CC: casos más importantes que son los de la indivisibilidad de pago.

La obligación indivisible tiene pluralidad de sujetos (activa, pasiva o mixta). Hadiferencia de la mancomunidad y la solidaridad es que la prestación, el objeto de laobligación es indivisible, deja de ser divisible. Se habla del “laberinto de las obligacionesindivisibles”, es un tema laberíntico. No se puede cumplir por parte es la obligaciónindivisible.

¿Por que no se puede cumplir por parte? Atendida a su naturaleza no se puedecumplir por parte, o por que las partes pactaron que no se pueda cumplir por partes. Puedeque la cosa sobre la cual recaiga sea indivisible. Si el objeto es divisible en principio, amenos que se halla pactado, es solidaria o mancomunada.

La indivisibilidad puede ser física o intelectual. La indivisibilidad intelectual es máscomplicada porque todo puede ser divisible. El tema va más bien en determinar que laobligación indivisible es tal porque no se puede cumplir por parte sea por la naturaleza deella o por que las partes pactaron.

Las obligaciones indivisibles están más abiertas a que no solamente sea aplicable auna obligación de dar y a una obligación de hacer.

Las obligaciones de no hacer implican una abstención por lo que no puede ser dividida. Esta es una posición doctrinal. Pero hay otra parte de la doctrina que consideraque puede cumplirse una obligación de no hacer parcialmente.

Con respecto al 1.526, acá estamos frente a casos de obligaciones indivisibles queson establecidas expresamente por el legislador. El CC contempla indivisibilidades de pago. Son todas indivisibles ya sea porque técnicamente son indivisibles o bien porque auncuando las partes nada hayan dicho el legislador interpreta la voluntad de las partes yestablece que se deben cumplir íntegramente.

Este tema se analiza estudiando las obligaciones indivisibles en general, y despuésse estudian los casos de indivisibilidad de pago.

Hay otra clasificación que es distinguir entre la indivisibilidad absoluta o relativa.Art. 1.525 CC. La solidaridad recae sobre objeto divisible necesariamente.


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22. noviembre. 07.-

En términos generales, la indivisibilidad es un tema bastante complejo porquecuando hablamos de una obligación indivisible tiene que ver con la naturaleza de la

prestación. Cuando es una prestación de dar, esta es susceptible de ser divididaintelectualmente. En temas generales, en las obligaciones de dar parte fundamentalmente dela base que por una cuestión de naturaleza no se pueda cumplir por parcialidades porquedicha división causaría un menoscabo. En las obligaciones de hacer hay autores queconsideran que es posible aplicar el tema de la indivisibilidad a las obligaciones de hacer yaque la mayor parte de las obligaciones de hacer no se pueden cumplir por parcialidades.

Además el tema de la indivisibilidad puede pasar por el hecho de que las partesacuerdan que no se cumplan por parcialidades. Al acreedor le interesa que le cumplan deuna sola vez.

El CC trata a las obligaciones indivisibles y se reconoce dos tipos de indivisibilidad.La activa, la pasiva, e incluso, se puede agregar la indivisibilidad mixta. Se le da mayor importancia al art. 1.526 que trata los casos de indivisibilidad de pago.

Tipos de indivisibilidad.Elementos comunes de la obligación indivisible.1. Obligación con pluralidad de sujetos (acreedores, deudores o ambos).2. Existe pluralidad de vínculos jurídicos. Una obligación con pluralidad de vínculos jurídicos.3. La prestación recae sobre cosa indivisible. Trátese de dar, de hacer o no hacer. recae porque o la naturaleza no permite que se cumpla por parcialidades, o si se puede pero las partes han estipulado lo contrario.

Art. 1.524.Art. 1.525.

Los ejemplos del i. II del 1.524 sirven para ilustrar el verdadero sentido y alcancede la norma (servidumbre como derecho real es indivisible, es su naturaleza). La naturalezade la prestación impide que se pueda cumplir por parcialidades. La obligación de construir una casa el CC la interpreta como indivisible porque el CC interpreta la voluntad delacreedor, ya que el acreedor no quiere que se le cumpla la obligación por parcialidades. Enel primer ejemplo no se puede cumplir por parcialidades. En el segundo caso se puedecumplir por parcialidades pero el CC interpreta que no se puede.

El hecho que una obligación sea solidaria no significa que sea indivisible. Hay unadiferencia en la prestación.

Indivisibilidad activa.Pluralidad de acreedores, un deudor, pluralidad de vínculos jurídicos, se permite que

producto de la naturaleza de la prestación cada acreedor puede cobrar íntegramente la prestación, porque la prestación es indivisible. Este es el primer gran efecto que generan lasobligaciones indivisibles. Este efecto se encuentra reconocido en el art. 1.527 CC. Estasituación trae como consecuencia que producto de la naturaleza la indivisibilidad se


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transmite. En este caso se transmite a los herederos del acreedor. Cada uno de los herederosdel acreedor están facultados para cobrar íntegramente la prestación.

El segundo efecto es que si el deudor paga a uno de los acreedores íntegramente laobligación, con respecto al deudor la obligación se va a extinguir íntegramente. Se producen relaciones entre los acreedores (contribución a la deuda).

¿Qué va a pasar después del pago? Los acreedores van a tener que entenderse paraque cada uno de ellos haga valer su derecho contra el acreedor al que pago el deudor,respecto a lo que el deudor pago. Se entienden respecto a las cuotas. Si se dice a cuantoasciende la cuota se está a lo acordado. Si no se dice a cuanto asciende la cuota se puedeestar a la regla de la comunidad (norma súper especial) y las cuotas se presumen iguales, amenos que se acredite que los acreedores tienen un interés distinto (Peñailillo).

Con respecto a la prescripción, la norma que rige es lo que dispone el 1.529 CC.Hace referencia únicamente a la indivisibilidad pasiva. Sin embargo, la doctrina, dice que sihay varios acreedores y un deudor basta que uno de ellos demande al deudor para que seentienda interrumpida la prescripción (igual que la solidaridad).

En el caso de la suspensión, la verdad es que hay que tomar en consideración lanaturaleza jurídica de la suspensión (1.509). Es un beneficio que la ley concede a ciertas ydeterminadas personas por la situación jurídica en la que se encuentran. Si hay causal desuspensión respecto de un solo acreedor, esto solo lo beneficia a el porque es un beneficiode carácter personal.

Indivisibilidad Pasiva.Varios deudores, un acreedor, pluralidad de vínculos, prestación que recae sobre

objeto indivisible. El acreedor podrá demandar a cualquiera de los deudores para que estecumpla íntegramente con la obligación. Art. 1.527 primera parte. La prestación recae sobrecosa indivisible, o sea no hay otra posibilidad.

Esto opera (desde el punto de vista de los efectos) y en un primer momento, deforma similar a la solidaridad. Hay que ver que relación existe entre los deudores y elacreedor. Art. 1.530 CC. La diferencia es que lo primero que contempla este art. es que elacreedor puede demandar en principio a cualquiera de los deudores. El CC le confiere aeste deudor de obligación indivisible un plazo para que este deudor reconvenido se puedaentender con los demás deudores para que la cumplan en forma conjunta. Esta es la primera posibilidad. A menos, dice la ley, que la obligación sea de tal naturaleza que solamente el pueda cumplirla. En el fondo el CC esta pensando en una indivisibilidad dada por lascircunstancias y también esta pensando en la intención de las partes. En el primer caso eldeudor puede demandar de cualquiera de los deudores. Ello no va ser así cuando elacreedor demanda al único deudor que va a poder cumplir, de acuerdo a la naturaleza de la prestación (demanda al que tenga la especie o cuerpo cierto, solo lo puede demandar a el yel es el único que puede cumplir la obligación).

En esta segunda hipótesis, la doctrina llama la atención sobre el derecho que le restaal deudor cuando cumple “quedándole a salvo la acción contra los demás deudores para laindemnización que le deban”. En materia de solidaridad cuando cumple el deudor va poder cobrar dependiendo de las cuotas. El CC no razona sobre la base de cuotas. Hay autoresdicen que el efecto es muy similar al de la solidaridad, y existirían cuotas. Hay otros autoresque dicen que derechamente estamos hablando de una obligación que no se puede cumplir en cuotas porque es una prestación que recae sobre cosa indivisible, acá habría unaindemnización de perjuicios por el perjuicio que se generó por el cumplimiento de la


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obligación íntegramente. Daniel Peñailillo, dice que indemnización hay que entenderla entérminos amplios (en sentido técnico para reparar el perjuicio, como también la posibilidadde cobrar la cuota de lo que el pagó).

La otra particularidad que presenta la indivisibilidad es lo que señala el art. 1.528CC y esta es una diferencia clave con las obligaciones solidarias. La indivisibilidad se

transmite. Se puede cobrar íntegramente la obligación a cualquiera de los herederos.Otro efecto que genera la indivisibilidad pasiva es lo que dispone el art. 1.529, bastacon que el acreedor interrumpa la prescripción con respecto de uno de los deudores, paraque se entienda interrumpida para todos.

Otro efecto es lo que dispone el art. 1.533 CC. Esta a dado que hablar a los autores por los términos en que ha sido redactada. En el i. I, estamos frente a una hipótesis deincumplimiento de obligación indivisible, no se haya cumplido porque ninguno de losdeudores cumplió (dolo o cumpla de todos los deudores de la obligación indivisible). Elacreedor en este caso puede demandar indemnización de perjuicios para que le reparen eldaño. Esta indemnización no es indivisible, hay una especie de cuotas de responsabilidad.Si el hecho se debe a dolo o culpa de un solo deudor solo se puede demandar por indemnización de perjuicios a ese deudor. El CC razona sobre la base que el dolo o culpa es personal.

El último efecto es el que contempla el art. 1.534 CC y es consecuencial delanterior. El CC aclara que se aplica la misma regla anterior pero acá hay incumplimiento deuna obligación de hacer (obligación de carácter indivisible). Responde aquel responsable por el incumplimiento, hay una responsabilidad de carácter personal.

Art. 1.526: “Numeral por numeral”.Es una norma que contempla los casos de indivisibilidad de pago. En la primera

parte hay un reconocimiento a las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.Son casos donde no se puede cumplir la obligación por parcialidades. Pero ¿por qué

hablamos de casos? La doctrina señala que acá el CC reconoce casos de indivisibilidad de pago, o sea, que el pago no se puede dividir. ¿Por qué no se puede realizar por parcialidades? La respuesta depende del numeral donde nos encontremos. En el numeraldos no se puede cumplir por parcialidades por la naturaleza de la prestación. Lo mismo pasa con el numeral seis.

Numeral 1.Se complementa con el 2.408, en materia de hipoteca. Hay que relacionar esta

indivisibilidad con el 2.405 que reconoce que la prenda es indivisible.Se distinguen tres consecuencias de la indivisibilidad. Dos están en el numeral uno

y el otro en el 2408.La prenda y la hipoteca ¿qué tienen en común? Son derechos reales de garantía,

cauciones reales. Un derecho real que asegura el cumplimiento de una obligación principal.Se habla de caución real porque se asegura la obligación principal con un bien determinado.¿Quién puede constituir una prenda o hipoteca? El constituyente. El acreedor de laobligación principal se transforma en titular del derecho real de herencia o hipoteca y seadquiere por la tradición mediante la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes.El constituyente puede ser el propio deudor o un tercero.

Hay tres dimensiones de la indivisibilidad. La primera dimensión es la contempladaen el i. I del 1.526 (es absolutamente lógica) y trasunta del hecho que hablamos de un bien


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determinado que garantiza el cumplimiento de la obligación principal (mueble – prenda;inmueble – hipoteca). Se ejerce la acción hipotecaria o prendaria contra quien posea la cosahipotecada o prendada.

La segunda manifestación es que la obligación es indivisible en cuanto al crédito (i.II, 1.526 CC). Este principio de la indivisibilidad desde el punto de vista del crédito

garantizado es un principio que se ocupa siempre (sujeto único o pluralidad de sujetos). Nose va a recobrar la prenda ni se va alzar la hipoteca mientras no se pague íntegramente laobligación principal garantizada (no se extingue la prenda ni la hipoteca mientras no se pague íntegramente la deuda). Hipoteca y prenda garantizan íntegramente la obligación principal. No hay alzamiento de la hipoteca por parcialidades. El codeudor que ha pagadosu cuota de la deuda no puede pedir que se alce la hipoteca mientras el resto de loscodeudores no paguen íntegramente sus cuotas (caso de una mancomunidad).

La tercera dimensión, dice relación con el bien en sí considerado (2.408 CC). Acáhay una indivisibilidad con respecto al bien hipotecado. Por ejemplo, un terreno de 20hectáreas garantiza una obligación a través de una hipoteca. El constituyente va y lotea elterreno en 40 paños de 5.000 metros cada uno y lo enajena a 40 incautos. Producto de esteloteo no significa que cada paño garantiza en proporción a la deuda. Cada parte del terrenogarantiza íntegramente la obligación principal.

Numeral dos.La hipótesis es pluralidad de deudores. La obligación consiste en la entrega de la

especie o cuerpo cierto. El acreedor se dirige contra el que tiene la especie o cuerpo cierto. No hay otra posibilidad.

La doctrina llama la atención sobre que está obligado a entregarlo y que hay unaespecie de cuerpo cierto. Las obligaciones de dar indiscutiblemente tienen que ver con eltema de los derechos reales. El problema es que hay obligaciones en que también hay quehacer una entrega pero no implica ni trasferencia del dominio ni constitución de derechosreales limitativos del dominio. Se discute si la obligación de entregar es de dar o de hacer.

¿A qué se refiere este numeral? La doctrina afortunadamente, no ha debatidodemasiado y entiende que el CC incluye la simple entrega que no transfiere el dominio ni seconstituyen derechos limitativos del dominio y también cuando se transfiere el dominio ose constituyen derechos limitativos del dominio.

Numeral tres.Hay una corroboración del principio que señala el 1.533 y 1.534 en relación a las

obligaciones indivisibles. Cuando existe a una pluralidad de deudores si es que si entre esosdeudores no se puede cumplir con la obligación por hecho o cumpla de uno de ellos, va ser exclusiva y solidariamente responsable.

El único inconveniente es la utilización de la palabra “solidariamente responsable”.Hay dos posiciones pero ninguna de las dos resuelve el tema. Una dice que la solidaridad setendría que entender en aquellos casos en que existiera incumplimiento de la obligación por más de un deudor. El pago sería solidario con respecto a los codeudores que sonresponsables. Entender así la norma es un poco artificial porque el CC haba de “aquel”.Otra postura señala que se utiliza esta redacción, para reforzar que el que responde es él.

Numeral cuatro.


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Esta norma hay que relacionarla con el art. 1.354 CC. Cuando fallece un causante yopera la sucesión por causa de muerte lo que transmite son todos los bienes, derechos yobligaciones transmisibles. Las obligaciones son transmisibles, pero el tratamiento esdistinto a la de los bienes. Cuando hay más de un heredero se forma una comunidadhereditaria, pero es una comunidad cuasi contractual que tiene su origen en un hecho donde

ingresan los activos del causante. Las deudas hereditarias se transmiten pero entre losherederos no hay comunidad en las deudas. Cada heredero responde de la deuda que teníasu causante a prorrata de la cuota hereditaria. Se dividen a prorrata desde el fallecimientodel causante.

Como existe la regla del 1.354, tiene en el numeral cuatro dos excepciones donde se puede ver alterada esta regla.- El causante en un testamento imponga a un heredero el cumplimiento de una deuda pendiente. Altera las reglas generales del 1.354- Partición. Al CC no le gustan las comunidades y hay que hacer la partición parasingularizar el dominio. Podría ocurrir que un heredero tiene “z” cuota pero quiere quedarsecon una casa pero no alcanza con la cuota, entonces se hace cargo de una deuda paracompensar la cuota y el valor de la casa. El CC también agrega cuando el juez partidor imponga el pago de deudas hereditarias.

¿Qué pasa cuando se ve alterada el efecto 1.354? la alteración de la regla no leempece al acreedor. El acreedor tiene dos posibilidades. La primera posibilidad es respetar las modificaciones al 1.354. Y la segunda posibilidad es que el acreedor vuelva a la regladel 1.354. La alteración de la regla le es inoponible al acreedor.

El artículo razona sobre la base de que se imponga a un heredero el pago total deuna deuda que tendría que ser dividido a prorrata de las cuotas. La doctrina agrega otra posibilidad y es que se pueda distribuir el pago de las deudas hereditarias de una maneradistinta al del 1.354. Se distribuye no a prorrata de las cuotas hereditarias que tengan el laherencia.

La segunda hipótesis está en el i. II del numeral cuatro. En vida el acreedor con elcausante deudor acordaron que el pago no se pudiera hacer por partes. Ni aun por losherederos del deudor. En ese caso, cuando el acreedor demande a uno de los herederos por el total de la deuda hay dos posibilidades:- Herederos se ponen de acuerdo para pagar íntegramente.- Heredero demandado paga íntegramente la deuda sin perjuicio de las acciones desaneamiento (compensaciones que se realizan al momento de la partición).

El i. final es aplicación de las reglas generales. El causante era acreedor de la deuda.La deuda se transmite a sus herederos, por eso se habla que los herederos del acreedor quevan a tener que entablar conjuntamente la acción. Hay un activo y en cuanto activo ingresaa la comunidad hereditaria. Los herederos representan al acreedor que falleció. Hay dosúnicas posibilidades.- Entablen la acción en forma conjunta (parece ser lo más adecuado).- Da la posibilidad de cobrar al deudor a prorrata de sus cuotas. El problema de esto es ¿qué pasa con lo que se cobró?, porque acá no hay partición. ¿Ingresa a la comunidad hereditariao al patrimonio del heredero?

Numeral cinco.La obligación consiste en la entrega de un terreno o de cualquier otra cosa

indeterminada cuya división produzca un grave perjuicio. La doctrina analiza la deuda deApuntes de clases- no autorizado para su cita.

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un terreno. Se debe un terreno a un acreedor por varios deudores. Como el CC hacereferencia a la deuda del terreno, lo primero que aclaran es que no estamos hablando de unterreno identificado.

El acreedor demanda a uno de los codeudores para que cumpla íntegramente. Puede ponerse de acuerdo con los demás codeudores o puede cumplir el y luego nace la acción de

saneamiento para ser indemnizado.Esto esta íntimamente relacionado con la compraventa de inmuebles rústicos enrelación a la cabida.

Numeral seis.Es un caso de indivisibilidad en la elección. Art. 1.499 (obligación alternativa). Se

dice que la forma que se tiene para identificar la obligación alternativa es la conjunción “o”.Hay más de una cosa in obligationem y una cosa in solutionem.En la obligación alternativa alguien tiene que elegir con que se va a cumplir. Se da

la posibilidad que la elección la haga el acreedor o el deudor. Si hay una obligación con pluralidad de deudores y más encima es alternativa y la elección le corresponde a la partedeudora, la elección deben hacerla de consuno. Si es con pluralidad de acreedoresalternativa y la elección le toca a la parte acreedora la elección la deben hacer de consuno.

No es un caso de indivisibilidad de pago, es un caso de indivisibilidad en laelección.

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