Derecho Penal IProf. Carlos EsperguenUCN – Coquimbo

15-04-111) FUENTES DEL DERECHO PENAL:

Las fuentes del derecho penal son las formas o medios como se expresan o establecen las normas jurídico-penales que componen el derecho penal objetivo. La única fuente del derecho penal chileno es la LEY por expresa disposición constitucional. La Constitución Política del Estado en su artículo 19 n°3 inc. 6° expresa aquella exigencia señalando “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Esta última parte tiene concordancia con el Art. 18 de CP.

Nuestra Código Penal, además en el Art. 7 establece que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura irregular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Con esto queremos decir que la ley es la única fuente que permite establecer los presupuestos para castigar a una persona, reconociéndolo a nivel constitucional y que se conoce con el brocarbo nullum crimen nullum poena sine lege. Este apotegma tiene un reconocimiento universal en nuestra cultura jurídica occidental que también se reconoce en el propio Código Penal, Art. 1°, cuando señala que es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley y también se reconoce en el Art. 18 del mismo código.

1.1)- Evolución del Principio de Legalidad:Este principio arranca ya desde el Derecho Romano pero más modernamente su origen

consta en la llamada Carta Magna de Juan sin tierra el año 1215 que prohibía condenar a los hombre libres si no por el juicio de sus iguales y por la ley del país.

Otra manifestación de la evolución de este principio de legalidad la encontramos en la constitución de EEUU de 1787 y que de allí salta a Francia donde en la declaración del hombre y el ciudadano de 1789, en su Art. 8 indica “nadie puede ser penado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito ilegalmente aplicada”, es decir la exigencia de la ley -lege preavia- es una forma de dar certeza a las conductas que se tratan de prohibir puesto que son atentatorias a los valores socialmente reconocidos como dignos de protección –bienes jurídicos-. Por eso se dice que la ley debe ser previa (lege preavia), cierta (lege certae) y ley escrita (lege escripta).

BECCARIA expresó en su libro que “solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad no puede recibir si no en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social1”

1 La presunción de inocencia es un principio iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario. Pero esto se debilita

con las medidas cautelas.

Por eso se debe hablar de principio de inocencia, esto porque:1. desde el punto de vista del contrato social, se ha hecho un pacto y por ello todas las

personas estamos purificadas y por ello todos somos inocentes2. desde el punto de vista religioso, desde que Jesús pago las cuentas de los pecadores,

todos los hombres deben ser considerados como inocentes.

Por ello el hombre debe tener una regla de tratamiento como inocente, lo que esta reconocido en art. 4 CPP y como una regla de juicio, lo que se reconoce el art.340 CPP. Esta regla de juicio se basa en la convicción, en superar más allá de la duda razonable y que la carga de la prueba corresponde a quien imputa el hecho –Ministerio Público-. (En esto se expresa el principio de legalidad2).

En el siglo XIX el principio de nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine y nullum crimen sine praevia legem es recibido e incorporado como garantía del individuo en la mayoría de las Constituciones Políticas de los países. La Declaración de los derechos del hombre o la Convención sobre los Derechos del Hombre de 1948 en su art. 10 expresa: nadie puede ser declarado culpable de actos punibles en razón de actos que no constituyen actos punibles de acuerdo con la ley nacional o internacional en el momento en que fueron cometidos, a nadie se le deberá imponer una mayor pena que la aplicable en el momento en que el acto punible fue cometido. La misma idea se recoge en los pactos internacionales a saber, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica1.2)- Negación del principioEste principio ha sido desconocido, históricamente hablando, por regímenes de carácter totalitario (para no sentirse atados y así tener el control total) por lo tanto el principio de legalidad es rechazado por los regímenes políticos totalitarios. Un ejemplo, en la Alemania nazi, el año 1935, en su código penal rezaba: “será castigado quien cometa un hecho que la ley declara punible o que según el concepto fundamental de una ley penal y según el sano sentimiento popular merece castigo3”

28-04-111.3)- El principio de legalidad se refiere a que es la ley la única fuente del Derecho Penal y se le conoce como el principio de reserva o legalidad. Esto tiene una dimensión en el sentido que solo la ley puede crear y establecer delitos y penas; es el llamado principio de legalidad en sentido estricto; la ley penal no puede crear delitos o penas a posteriori de los hechos incriminados. Esto se conoce como principio de la irretroactividad penal; la ley penal establece la tipicidad como un elemento mismo del delito: es el llamado principio de tipicidad:

2 Este principio de legalidad que viene a chocar con el derecho penal disciplinario donde organismos tienen facultades

sancionatorias.3 21 y 22 /04/2011 -> semana santa (No hubo clases).

Este ultimo principio a partir de la Constitución de 1980 tienen un expreso reconocimiento en su artículo 19 n° 3 inciso último cuando señala “ninguna ley podrá establecer podrá establecer penas sin que la conducta q se sanciona este expresamente descrita en ella”.El principio de reserva y legalidad encuentra consagración en el art. 19 n° 3 inc. 7° de la constitución cuando señala que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Este principio de la reserva también se reconoce en el Código Penal de manera expresa. Así, el Art. 1 señala: “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley” y el Art. 18 de CP también consagra la misma idea cuando señala “ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”. Este principio es de vital importancia y es fruto del llamado Derecho Penal Liberal. Como indica el profesor NOVOA, citando Frank Von Liszt, el código penal representaba la carta magna del delincuente, y para otros este principio representa una garantía de los ciudadanos puesto que saben con certeza las conductas toleradas y las prohibidas (esto obviamente es hipotético por la cantidad de normas reguladoras).Este principio de la reserva se conoce con el brocardo4 nullum crimen nulla pena sine lege (se trata de un arcaísmo, es decir, una palabra en desuso).1.3)- La irretroactividadLas leyes penales no pueden ser aplicadas retroactivamente, sin embargo, existen excepciones a este principio. No obstante que la Constitución así lo establece puesto que es este mismo corpus normativo superior es el q establece la excepción cuando señala en su Art. 19 n° 3 inc. Penúltimo: Ningún delito se castigará con otra pena que la q señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos q una ley favorezca al afectado5

¿Cuándo una ley favorece al aceptado?- Cuando se despenaliza el acto (ej.: leer era la suerte o la mendicidad eran falta)- Cuando se baja la pena.¿Por qué se puede producir ello?Porque la sociedad cambia y las convicciones morales de la misma también, por ello hay actuaciones que en un momento pueden ya no considerarse como delito. Ejemplo, abortoSe ha discutido cuando una ley es más favorable, ya que no siempre el hecho de cambiar las penas va a ser más favorable. En nuestro sistema penal existen las siguientes penas:

Presidio menor:- presido menor en su grado mínimo: de 60 días a 540 días- presidio menor en su grado medio 541 a 3años- presidio menor en su grado máximo

Presidio mayor:- presidio mayor en su grado mínimo: 5 años y un día a 10 años- presidio mayor en su grado medio: 10 años y un día a 15 años

4 Un brocardo (del latín brocardus) es un veredicto, axioma legal o máxima jurídica, normalmente escrito en latín, y que expresa concisamente un concepto o regla evidente (Fuente Wikipedia).5 Llama la atención que no habla de publicación de la ley sino que desde su promulgación.

- presidio mayor máximo: 15 años y un día a 20 años-

La irretroactividad es un tema clave, porque si por la inversa, la pena sube, no se puede aplicar al imputado.

Perpetuo

- simple- calificado

Aparte de esos están las relegaciones (se traslada a la persona a otro lado). Puede suceder que se cambie la pena de presidio menor en su grado mínimo a grado máximo pero con relegación.El principio de reserva destaca la tipicidad de manera expresa como ya lo hemos indicado. La constitución le dio un expreso reconocimiento y esto quiere decir que la ley penal le debe entregar el contenido expreso a los hechos que castigan como a las penas que establece1.4) Leyes penales en blancoSe les atribuye la expresión a BINDING y se refiere a todas aquellas leyes incompletas que se limitan a fijar una determinada sanción, pero delegando en otra norma jurídica la complementación del contenido preciso; de la descripción especifica de la conducta punible. La doctrina de manera mayoritaria resalta la estrictez formal de la ley penal, por lo tanto, no permitiría la existencia o reconocimiento de una ley penal en blanco puesto que al derivar el complemento a una norma de menor rango lo tornaría inconstitucional. Así, los decretos con fuerza de ley no serían suficientes para crear tipos penales. Así, por ejemplo, el Art. 137 del DFL n° 1 del Ministerio de Minería del año 1982 que viene a tipificar el hurto o sustracción de energía eléctrica como un ilícito penal sería o es inconstitucional6.Tipos penales a modo de referencia: Art. 318 CP: El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicada por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. ¿Cuáles son las reglas higiénicas? ¿Qué autoridad las dicta? ¿Cuándo hay epidemia?No describen con certeza la conducta penal a castigar. Por ello son peligrosas, ya que son autoridades administrativas las determinan la conducta punible o su descripción mas profunda.- ) Prohibición de leyes penales en blanco:Art. 19 n°3 inc. Ultimo señala: Ninguna ley podrá establecer leyes sin que la conducta este expresamente señalada en ella.1.5)- Otras fuentes del derecho penalSe ha señala como otras posibles fuentes del derecho penal a la costumbre, a la jurisprudencia, a la doctrina. Claramente ni la jurisprudencia, según lo dispuesto en el Art. 3 Código Civil, ni la doctrina pueden constituir directamente una fuente del derecho penal, lo que no quiere decir que no sirvan de referente -muy utilizados- al momento de razón sobre el caso concreto. Con todo, actualmente, según lo dispone el Art. 373 letra b) de CPP en relación con el Art. 376 (“e juzdem”) del mismo corpus normativo señala que será de conocimiento de la Corte Suprema esta causal de 6 Esto se puede ver en forma detallada en CURY

nulidad; esto es la errada aplicación del derecho que influye en lo dispositivo del fallo (similar a la casación en el derecho penal) lo que determina una causal de nulidad. En el caso de existir distintas interpretación sostenida en distintos fallos emanados de los tribunales superiores corresponderá pronunciarse a la Cortes Suprema.Otro caso, son los fallos del tribunal constitucional en relación a las declaraciones de inconstitucionalidad.

29-04-111.6)- La costumbreLa costumbre no tiene un valor en nuestro sistema jurídico en general. Ella tiene alguna fuerza normativa en materia de derecho comercial, en materia civil, pero no en materia penal. Con todo, de manera indirecta, es posible darle algún reconocimiento a la costumbre como ente material que viene a dotar de contenido al tipo penal.Art. 373 CP ¿Qué es el pudor o las buenas costumbres al tiempo de la dictación del código penal o al año 2011.Art. 494 n° 5: Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual:5° El que públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos. La costumbre le da contenido al tipo penal.2)- INTERPRETACION DE LA LEY PENAL Fuentes de interpretación de la ley penal: La hermenéutica de las leyes trata de desentrañar el sentido y alcance de las normas. El lenguaje como forma de comunicación humana, y en particular el lenguaje escrito suele ser insuficiente para expresar lo que se quiere. Podríamos señala el lenguaje encadena o condiciona en algún sentido el contenido semántico de las palabras, de ahí los esfuerzos por buscar una objetivización o precisión den el lenguaje sobre todo en materia penal, tarea que a mi juicio será siempre frustrada. El lenguaje responde siempre a un lugar y aun tiempo determinado, por ello las verdades o falsedades en las palabras no son más que meros accidentes como lo refiere Paul RICKER. Si nosotros recordamos a Wittgenstein (x_x) él señalaba que existía:

- El significante: forma o lugar en que se contiene la palabra- El significante: la idea que se contiene en la palabra

Por eso se dice que “las palabras no son más que las palabras, son las barcazas de las ideas” Por ejemplo:

DOG

PERRO estos son los significantes…

HUNTPero… ¿Qué pasa con los significados?... estos dependerán de la persona.

Las fuentes de la interpretación de la ley penal puede realizarse a través de:

A) interpretación auténtica: Aquella interpretación que se realiza por la propia ley y por lo tanto es obligatoria: Art. 7° CP: Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa:Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.Art. 132 CP: Cuando en las sublevaciones de que trata este título se supone uso de armas, se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él.Art 439 CP: Se da un concepto de violencia ficta, porque en efecto no hay violencia física.2.1)- Interpretación Judicial

Aquella que emana de los tribunales que conocen de un caso y que conforme lo dispone nuestro ordenamiento civil tiene un efecto relativo –alcanza sólo a las partes-, por lo general2.2)- Interpretación DoctrinalAquella que se realiza recurriendo a la dogmática o doctrina y que suele servir de fundamento razonador para los fallos.2.3)- Reglas de interpretación de la ley

1. Elemento gramatical Art. 19 y ss. Código Civil2. Elemento teleológico 3. Elemento sistemático4. Elemento ético-social Art. 24 CC

La analogía: La analogía es la aplicación de un principio de orden jurídico que conforma la ley o la establece para un hecho determinado, pero aplicándolo a otro hecho no regulado aunque jurídicamente similar. En materia penal el art. 19 n°3 de la Constitución prohíbe la analogía: la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

Podemos distinguir la interpretación analógica de la interpretación extensiva: La analógica: se aplica ante la ausencia o inexistencia de una norma en específico. La interpretación extensiva: es aquella que habiendo una norma para el caso

determinado esta es insuficiente y el intérprete la extiende para abarcar la situación.

En materia penal, como hemos señalado, no es permitida la analogía en general, pero si es posible utilizar como línea hermenéutica la analogía in bonam partem, es decir en beneficio de la parte, del imputado, pero no es posible utilizarla in malam partem –en perjuicio del imputado.

Esto se extiende también en materia procesal penal donde de manera expresa en el art. 5 este nos entrega una regla interpretativa cuando en su inciso segundo señala: “(…) las disposiciones de este código que autorizan la… y no se podrá aplicar la analogía”

3) EFECTOS DE LA LEY PENAL Aquí veremos tres temas:

1) La aplicación de la ley penal en el espacio2) La aplicación de la ley penal en el tiempo3) La aplicación de la ley penal en las personas

3.1)- La Aplicación de la Ley Penal en el EspacioLa regla general se encuentra en que la ley penal es esencialmente de carácter territorial es decir que se aplica sólo a los delitos que se cometa dentro de sus fronteras. Esto es una consecuencia del principio de soberanía. A)- El principio de la territorialidad:Indica que la ley penal chilena rige dentro de nuestro territorio. Así, el Art. 5 CP lo señala: la ley penal es obligatoria….; esta norma no repite más que lo dispuesto en el Art. 14 CC cuando señala: “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república incluso los extranjeros”.El concepto de territorio es de carácter jurídico y no meramente físico y en el se comprende toda la superficie terrestre dentro de los límites naturales y convencionales del país; se incluyen ríos y lagos como también las islas; el mar territorial o adyacente; el espacio aéreo; el subsuelo; las naves y aeronaves; y el territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas.

B)- La extraterritorialidadEs aquella posibilidad de aplicar nuestras normas penales fuera de nuestras fronteras.Art. 6°:C)- Principio real o de defensaHay hechos que no obstante de ser cometido en el extranjero producen efectos en el territorio de otro estado, por ello, la ley nacional le atribuye competencias para perseguir dichos delitos. El Código Orgánico de Tribunales en su Art. 6 hace referencia en sus números 1, 2, 5 a dicha situación. Art. 106 CPD)- Principio de la personalidadSe refiere a que la ley penal sigue también al nacional chileno en el extranjero.E)- Principio de la universalidadEste se refiere a los llamados delitos de lesa humanidad. Específicamente, nuestro COT en su Art. 7 numeral 6° que se refiere a la piratería.3.2) Aplicación De La Ley Penal en el Tiempo

Las leyes penales se aplican solo en la medida que tengan vigencia, esto es, desde promulgación hasta su derogación. Este principio, al igual que en otras disciplinas del derecho indica que la ley penal se aplica a los hechos acaecidos durante su vigencia. Así, el Art. 19 n°3 inc 7° establece que ningún delito se castigara con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Esta norma es una

manifestación concreta del principio de reserva o legalidad que se debe complementar con lo dispuesto en el Art. 18 CP.Requisitos para la retroactividad de la ley penal1)- Que con posterioridad al hecho se promulgue una nueva ley.

Art. 365 CP:Art. 363 CP: Casos de estupro2)- Que la nueva ley sea más favorable

3)- Que los hechos hayan acaecido bajo la antigua ley.

05-05-113.3)- Aplicación de la ley penal a las personas

El principio de igualdad ante la ley penal se encuentra contemplado en el art. 14 CC y en nuestro ramo en el art. 5 CP, donde señala que “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la república incluso los extranjeros”.Sin embargo, este principio reconoce algunas excepciones en cuanto a la funcionabilidad, pero no en cuanto a su materialidad.- ) Excepciones:A) Excepciones de derecho internacional: Conforme los dispone el art. 297 del Código de Bustamante que admite una excepción de que gozan los jefes de estado, extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional, que viene a ser un reconocimiento de la soberanía del otro estado en el país en que se esta realizando la visita.

B) Los representantes diplomáticos extranjeros: Conforme lo establece el art. 298 del código de Bustamante el principio de la inmunidad diplomática en relación al derecho penal del país en que se desempeñan estos diplomáticos, también constituye una excepción.

- ) Excepciones de derecho interno:

Conforme lo dispone el art. 61 de la Constitución Política de la República donde señala que los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesión de sala o de comisión.

1)- Ningún diputado o senador desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema7

7 El Desafuero, es un privilegio, si se les quiere acusar se le pide no a cualquier Corte, sino antes la Corte de Apelaciones, y se puede apelar a la Corte Suprema, esto es porque si estos tuviesen la categoría de “cualquier” ciudadano podrían

2)- Otra excepción está dada en relación a los magistrados conforme se indica en el art. 81 de la CPR que señala “los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrado que integran el poder judicial no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y solo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley”.

El presidente de la República: No goza de privilegio en el orden sustantivo, salvo que se permite declarar por oficio, y salvo cuando esté de visita en país extranjero.

Art. 130 CPP: Delito flagrante8

4)- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD

Conforme se ha dicho ya anteriormente, la ley penal se extiende a todo el territorio del Estado. Sin embargo, existen excepciones4.1)- ExtradiciónEs una institución de carácter jurídico en virtud del la cual un Estado entrega a otro una personal que se acusa de un delito o que ha sido condenado ya por él, a fin de que el último (estado) lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo.Características:

- La extradición dice relación con Estados- Busca o pretende la entrega de una persona para ser juzgada o para aplicarle una

pena

4.2)- Clases de ExtradiciónActiva: Aquella en que un estado pide a oro estado la entrega de una personaEjemplo: Chile pide que se entregue tal persona (Norambuena en Brasil)Pasiva: Aquella que se solicita, por parte de un Estado, para que entregue una persona.Ejemplo: A Chile se le pide entregue a una persona para juzgarla Extradición voluntaria: Aquella que se refiere a que la entrega de la persona sólo depende de la voluntad del Estado que la entregaExtradición Obligatoria: Aquella que se encuentra obligada por tratados internacionales.4.3)- Fuentes de la ExtradiciónLa primer fuente la encontramos en los tratados internacionales (porque son ellos los que rigen las relaciones entre estado).A falta de tratados internacionales se debe recurrir a los principios de derecho internacional, por lo tanto, nuestro país no puede que dar limitado en cuanto a la extradición a la sola existencia o inexistencia de tratado bilaterales o multilaterales.

sufrir algún tipo de acoso. El desafuero se realiza por razones de orden político.

8 Flagrancia etimológicamente hablando viene de “flama”, llama… pero con la reforma esto se extiende más allá: no basta con que la persona haya estado en el acto cometiendo un delito, sino que se le considera en tal aún cuando ya haya arrancado.

Chile ha suscrito tratados bilaterales con Ecuador, Uruguay, Bolivia, Brasil, Colombia, Paraguay, Perú, Venezuela, Nicaragua, México, España, EE.UU. También tenemos tratados multilaterales como lo indica la convención de Montevideo de 1933 y Código de derecho internacional privado conocido como Código de Bustamante de 1928. Los convenios multilaterales dicen relación con delitos referentes a corrupción, tráfico ilícito de estupefacientes, genocidio, entre otros.

4,4)- Calidad del hecho delictivo que origina la solicitud de extradición (Segunda fuente)Identidad de la norma: El art. 353 Código de Bustamante y el art. 1 letra b de la convención de Montevideo plantea que el delito debe ser juzgado in abstracto, es decir, no en consideración al caso concreto pues no debe considerarse las causales de exculpación o justificación9.Mínima gravedad o gravedad del hecho: En este punto no hay un acuerdo total puesto que algunos tratados emplean la técnica de incluir un listado de delitos por los cuales es posible pedir la extradición. Sin embargo otros piensan –entre ellos NOVOA- que eso no es adecuado puesto que ello podría en la práctica hacer imposible una extradición en todos aquellos países con los cuales no existen tratados bilaterales o multilaterales.Chile ha aceptado este principio de carácter universal puesto que la mínima gravedad es un parámetro que debe considerarse al momento de solicitar o conceder una extradición. El antiguo Código de Procedimiento penal no regulaba específicamente este tema y lo dejaba a los tratados internacionales o los principios generales del derecho internacional. Así el art. 354 del código de Bustamante señala: “se exigirá que la pena asignada a los hechos imputados según su calificación provisional o definitiva por el juez o tribunal competente del Estado que solicita la extradición no sea menor de un año de privación de libertad”. Nuestro Código Procesal Penal hace expreso reconocimiento de la norma recién citada en su Art. 440 que señala: “Procedencia de la extradición pasiva”. Cuando un país extranjero solicitare a Chile la extradición de individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el país requirente estuvieren imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad de duración superior a un año”.En el caso de la extradición activa, en el cual se exige que se trate de un delito que tuviere señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año, la Corte Suprema ha tenido criterios diferentes cuando se ha tratado de delitos por reiteración de giro fraudulento de cheques.

4.5) Exclusión de Delitos Políticos y MilitaresLa extradición procede por delitos comunes, no obstante que en sus orígenes o en su etiología la extradición respondió precisamente a la pretensión de entrega de los enemigos políticos. En general, los tratados internacionales rechazan la extradición de los delitos políticos puros y conexos, aunque disponen en forma expresa la procedencia de la extradición respecto del homicidio o asesinato del jefe de estado de un estado contratante o cualquier persona que ejerza autoridad en el.

9 Solo se debe identificar el delito en el sentido de si está tipificado, pero no buscar los motivos por los que se cometió el delito, o si la persona tenia la calidad de esto.

4.5)- Calidad de la Persona requeridaEn Chile de manera diferente a las legislaciones de la región no se contempla la facultad del estado de rehusar la extradición con fundamento exclusivo en la calidad de nacional de la persona cuya extradición se solicita aunque en algunos casos Chile no ha entregado a nacionales invocando el principio de reciprocidad.4.6)- Punibilidad del Hecho incriminado y Procesabilidad del Imputado

En Chile se aceptan como elementos sustantivos de la extradición por aplicación de tratados internacionales o por principios generales los siguientes:1)- Que la extradición se solicite por un hecho actualmente proseguible, es decir, que no haya sido objeto de indulto o admistía en el Estado requerido.

2)- También se exige que la persona solicitada no haya sido absuelta o bien cumplido condena por el mismo delito en el Estado requerido y que no exista juicio pendiente por el delito por el cual se solicita la extradición

3)- Se exige que no se encuentre prescrita la acción o la pena

4)- No se podrá aplicar o ejecutar la pena de muerte.

06-05-11 4.7)- Procedimientos

Procedimiento en Extradición Activa: Se encuentra regulado en el código procesal penal en los art 431 a 439.

Procedencia de la extradición activa: Nuestro código procesal penal establece como requisito para la procedencia de la extradición activa que exista una formalización por un delito que tuviere señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración minina excediere de un año que repite los tratados internacionales; el ministerio público debe efectuar la solicitud ante el juez de garantía para que eleve los antecedentes a la corte de apelaciones.

Lectura fallo de la Corte de Talca Rol n: 685 2006Extradición pasiva: Se encuentra regulada en art 440 y siguientes del código procesal penal, también se exige que estemos ante delitos o condenados, cuya pena sea superior a un año.

Competencia tribunales: El tribunal de primera instancia en la extradición pasiva corresponde a un ministro de la Corte Suprema que conocerá en primera instancia, su resolución es recurrible ante la corte suprema.

5)- EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES PENALES

Art 18 del código penal, inc. 2 y 3: ejemplos de cómo opera esto, la forma de impugnación de persecuciones judiciales pueden ser de distintas vías:

Materia penal: Recurso de nulidad para impugnar la sentencia definitiva, recurso de apelación es un recurso especial siempre que el procedimiento se dicte en procedimiento abreviado.

Las acciones constitucionales: Como el amparo o protección, ejemplo de amparo como la ley 20.084 es la ley de responsabilidad penal adolescente que rige actualmente en nuestro país es una ley que vino a cambiar el sistema de sanciones o penas en nuestro sistema procesal penal no mirando al delito que se comete sino al sujeto que lo comete que va desde 14 años.

Cuando es menor de edad se aplica a través de un mecanismo que ya no es pena, sino sanciones, en art 21 de la ley regula la regla de determinación de la extensión de la pena, que tratándose de menores de edad corresponde a un grado inferior que le correspondería in abstracto, el delito de homicidio (art 391) presidio mayor en su grado mínimo a medio de 5 a 1 a 10 de 10 y 1 a 15 entonces se baja en un grado 3 y 1 a 5 años.

Conforme a la escala de sanciones que establece la misma ley en art 23 es un tabla demostrativa que dice “si desde es de 3 y 1 a 5 en esos casos la sanciones que le puede tocar es integración con régimen cerrado con…” puede quedar con libertad asistida y se va, en el fondo queda en libertad.

La acción de protección dice que se debe aplicar la nueva ley.

Otro caso fue cuando se modificó la ley 20.000, esta modifico un solo delito que era del tráfico, daba lo mismo traficar en un barco lleno de conteiner de coca que traficar marihuana en la casa. Se ha creado la nueva figura de tráfico en pequeñas cantidades.

6)- TEORIA DEL DELITO

El delito, en forma de estructura, podemos hacer división de el mismo para poder entender cuando estamos frente a un delito, dentro de teoría del delito podemos preguntarnos cuales son los elementos que constituyen el delito:

1) La acción (u omisión)2) Tipicidad 3) Antijuricidad 4) Culpabilidad

Excepcionalmente algunos se han preguntado si la punibilidad sería un elemento que formaría parte de esta teoría del delito, la mayoría, casi abrumadora, señala que esto no forma parte de la teoría porque no sería más que una consecuencia del delito pero no sería parte integrante del

delito, quien sostiene esto es Azua, el que debate con Sebastián Soler, quien decía que no formaba parte.

¿Qué importancia tiene si existe o no acción? Es importante saber para que pueda sancionarse a alguien si su conducta se haya exteriorizado, ya que no basta el solo pensamiento para dar castigo, pero esa acción solamente la debemos observar en sentido estático como causa efecto y punto o indagar en la finalidad de esa acción.

Art 486 del código penal: Regulando delito de daño, perjudicar patrimonio de alguien que causa daño. Ej. Estornudar al cuadro de mona lisa causa lanza sangre sobre ella, efecto es el daño.

Otro ejemplo referido a la tipicidad dependiendo de la causa lista y los finalistas, al analizar el dolo o la intención los causalistas van a venir a analizar la intención a nivel de la culpabilidad en cambio los finalistas establecen la intencionalidad al momento de la tipicidad.

12-05-11

6)- TEORIA GENERAL DEL DELITO (continuación clase anterior)

Piedra angular del estudio del derecho penal tiene como objeto el estudio de los presupuestos, condiciones de carácter general o común q deben concurrir en una conducta para q esta pueda ser considerada como delito.

La teoría general del delito busca comprender o aprehender los presupuestos generales de la acción. Esta teoría general del delito es esencial para comprender el sentido y alcance de la parte especial del derecho penal, es decir, de la aplicación de los delitos en particular. La teoría general del delito busca entregar una estructura común q nos permita la aplicación de la manera mas objetiva posible de los tipos penales en particular.

Conceptos y elementos de la teoría general del delito:La dogmática jurídica identifica como elementos del delito los siguientes:

a. La acción u omisión. b. La tipicidad.c. La antijuridicidad.d. La culpabilidad.

6.1) La acción u Omisión

Se refiere a la conducta humana que provoca efectos o cambios en el mundo exterior. Comprende la conducta los movimientos físicos o acciones propiamente tales, pero también en ello encontramos las inactividades u omisiones que son aquellas que no evitan la producción de un resultado respecto del cual el sujeto activo está en condiciones de evitar. El resultado debe ser medible determinable y constatable empíricamente por ello un mero pensamiento impropio, un mero deseo, un sentimiento, como tampoco los hechos de los animales, ni las fuerzas naturales, ni los movimientos reflejos, o bien los ataques o descontroles de carácter compulsivos de las personas no son acciones que se deben considerar para estos efectos. Este elemento de la acción lo encontramos ya en nuestro Código Penal en el art 1, cuando señala q es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.6.2) La Tipicidad.Estamos frente a este elemento cuando la conducta descrita por la norma coincide con la hipótesis de hecho explicitada en la norma penal, es decir, corresponde a la coincidencia entre la conducta del sujeto y la descripción legal del delito.La tipicidad es una exigencia que se ha recogido a partir de la constitución de 1980 a nivel constitucional en el art 19 n3.6.3)- La Antijuridicidad.Nos indica que la conducta que se realiza esta prohibida por el ordenamiento jurídico. La antijuridicidad da cuenta de un bien jurídico que se pretende proteger por lo tanto una conducta es antijurídica en la medida que lesiona un bien jurídico. Existen tipos penales complejos que vienen a proteger más de un bien jurídico en una misma norma, pej, el robo con intimidación: propiedad e integridad física.La antijuricidad se ha conocido con una división entre antijuricidad formal y antijuricidad material.

- A. FORMAL El ajuste de nuestra conducta a lo que la norma manda. Cumplir con el tipo penal. Ejemplo: un conductor de licencia B es sorprendido conduciendo un colectivo. Eso está mal, se ajusta al tipo penal, pero ahí es donde debemos dirigirnos a la antijuricidad material, ya que no hay lesión de bien jurídico, si él no daño a nadie, no hay ajuste de conducta. Debe lograrse una justicia material.

- A. MATERIAL se dice que una conducta es materialmente antijurídica cuando, habiendo transgredido el ordenamiento jurídico tiene, además, un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido10.

La antijuridicidad tiene excepciones puesto que en algunas situaciones la conducta típica puede estar justificada por el ordenamiento jurídico y en ese caso se habla de una causal de justificación, como sería por ej la legítima defensa (10 n4 CP) o estado de necesidad justificante.Cuando la conducta es típica y además antijurídica hablamos de “Injusto penal”La tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad.

10 No estaba claro esto en clases por eso agregué información. Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es formalmente antijurídico, cuando es meramente contraria al ordenanamiento jurídico. Por tanto, la antijuridicidad formal no es más que la oposición entre un hecho y la norma jurídica positiva.

Esquematización

7

Conducta: acción u omisión. Ejemplo:

- Matar: hay cambio del mundo exterior.- Manejo en estado de ebriedad.- Injurias: ¿Dónde está el cambio del mundo exterior? ART 416 CP “expresión”

Tipicidad: indiciaria de la antijuricidad: nos indica lo contrario al derecho

Antijuricidad: No toda conducta típica es contraria a derechos, aquí surgen la llamadas “causales de justificación” que son razones o causas que justifican el obrar o la acción y que se encuadra en la juricidad (legítima defensa o estado de necesidad). Aquí no podemos seguir avanzando porque la ley nos justifica.

- ART 10 N° 4 CP LEGITIMA DEFENSA.

- ART 10 N° 7 CP ESTADO DE NECESIDAD. El ejemplo típico son los Bomberos, echan todo abajo, inundan, etc. Causan daño en la propiedad de otro, pero es justificado. ART 486 CP

- ART 10 N° 10 CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES.

- ¿Aborto terapéutico? mujer embarazada con cáncer.

Por tanto, si hay causales de justificación, el proceso llega hasta aquí y la conducta no es punible. No responde de nada. Estas causales de justificación son diferentes a las “Excusas legales absolutorias” ART 489 CP (“están exentos de responsabilidad penal, solo responsabilidad civil”) que actúan a nivel o en la etapa de culpabilidad. Estas excusas dicen relación con cuestiones de “política criminal” y solamente afectan en quienes concurren “cónyuges, ascendientes, parientes colaterales”, queda fuera el conviviente. El resto de los participes responden.

Esto actúa en orden al art 4 de la ley 20.000.

A modo de resumen:

Acción u omisión -tipicidad - antijuricidad - culpabilidad

Acción u omisión

Tipicidad Antijuricidad Culpabilidad

ConductaAcción matar

Es indiciaria de la antijuricidad, o sea nos indica, ej. el humo del cigarroEl que mato a un animal comete homicidio, podrá cometer daño u otro delito más.Si es daño delito del bien jurídico es propiedad y si es delito animal.

Es lo contrario al derecho.No toda conducta (acción u omisión) típica es necesariamente antijurídica porque aquí surge las causales de justificación que son razones o causas que justifican el obrar o la acción y que se encuadra la tipicidad y el ejemplo es la legítima defensa, o el estado de necesidad.Art 10 n°4 y n° 10 ,10 n°7, (E° necesidad, caso típico son los bomberos, porque inundan la casa, ver art 486). Solo se aplica a bienes jurídicos que tiene relación con la propiedad.Si es causal de justificación la conducta llega hasta aquí, no es punible.Quien está justificado no paga ni nada.

Excusas legales absolutorias, art 489. Estas actúan a nivel de culpabilidad, ej. 489 parientes consanguíneos y no a los extraños que participan en el delito no, se les acusa igual, -Estas escusas dicen relación con la política criminal.-Solo afectan en quien concurrenResto de los partícipes ellos responden Importancia a nivel de art 4 de la ley 20.084

13-05-116.4)- La Culpabilidad:

Cuando nos referimos a la culpabilidad, nos referimos a que una conducta para ser punible, más que punible culpable, debe el sujeto que la realizó ser capaz de recibir un juicio de reproche, es decir, el actor debe ser capaz de hacerse responsable de su conducta o de su actuar. La persona que realiza una conducta típica, pero teniendo la posibilidad de actuar de otra forma conforme a derecho y este no lo hizo, estamos frente a la posibilidad de efectuarle un juicio de reproche a su actuar.

La culpabilidad tiene como presupuesto la imputabilidad, es decir, su capacidad penal y como requisito la ausencia de causales de exculpación o inculpabilidad, como por ejemplo el error de prohibición invencible.

La culpabilidad tiene como fundamento esencial el reconocimiento de la libertad puesto que solo en la medida que una persona sea libre podrá determinar su actuar.

Esto es fundamental porque:

¿Cómo podemos hacer un juicio de reproche si una persona tiene la capacidad de hacer libremente tal o cual cosa?; ¿Qué pasa con el que roba por hambre? Hay casos en que una persona está tan enfrentada por instinto tiene la posibilidad de actuar en libertad, que hacemos con ese hombre que hurta o roba para no morir de hambre podemos hacerle un juicio de reproche y mandarlo a la cárcel. Lo esencial de la libertad es el reconocimiento de la libertad del hombre, de la capacidad.

7)- LOS CAUSALISTAS:

Ven como una acción, “la causa de esto es esto”, porque se movió esto se cayó esto otro ningún otro análisis, propio de ciencias experimentales, pero empieza a tener problemas porque si yo hago algo hay un resultado pero si no hago nada ¿cómo voy a tener un resultado?

Desde el punto causal, ciencias dicen “ver para creer”. Por lo tanto para que muera alguien tiene que alguien haber hecho algo desde el punto causal, pero ¿qué pasa con la omisión?

Desde el punto causal tiene problemas, se debe incorporar elementos del orden normativo donde podemos meter la obligación y se podría extraer consecuencias.

Ej. La madre que tiene a su hijo e incurre en omisión, ¿Qué pasa con ella?

Otros empezaron a señalar con el dolo la intención o la culpa ¿Donde ubicamos la intención cuando alguien realiza la acción desde el punto de vista causa? Se colocaba en la culpabilidad, la intención venia en este último elemento del delito, estamos hablando del siglo 19 pero duró por mucho tiempo esta teoría. Pero bueno toda acción humana siempre está encaminada a un fin, equivocado o no.

Desde ese punto de vista la acción está desprovista de ese elemento del dolo o la culpa, porque venía a valorarlo en la culpabilidad, pero entonces ¿Qué pasa con algunos delitos como por ej. 432

Conducta “Acción u omisión”

Tipicidad Antijuricidad Culpabilidad

o sea el hurto? Porque ahí hay un concepto de apropiación y ánimo, si no tengo el ánimo no hay delito pero si lo tengo si hay delito.

Por esto esta teoría empezó a flaquear desde el punto de vista causal, otro ejemplo es el 397; “el hiriere, maltratare a otro”, si yo me auto mutilo ¿existe acción, es típico?

Hay verbo rector herir, golpear y maltratar, pero desde el punto de vista causal no existe delito de lesiones.

Pero resulta que el día anterior había tomado un seguro por 1 millón de dólares, desde el punto de vista finalista donde el dolo lo ponía en la culpa se debía adelantar y se colocaba como elemento subjetivo del tipo, vemos que existe desde ya el delito, el delito de fraude o de estafa ve la intención y la teoría causal no explicaba esto.

Por eso que se elabora toda esta teoría y se va cambiando la posición depende a quien le convenga, si yo soy causalista que se amputó un dedo no hay delito, desde el punto de vista causal pero finalista (fiscal) si hay delito pero por otro delito (estafa parece).

8)- CULPABILIDAD

Cury menciona entre causales de exclusión de culpabilidad las siguientes:

1)- La fuerza irresistible, el miedo insuperable (ambas 10 n° 9)

2)- El encubrimiento de parientes art 17

3)- Cumplimiento de órdenes antijurídicos (justicia militar) art 314 y 335del código de justicia militar.

Por ejemplo, en la Fuerza irresistible, claramente mi voluntad es hasta ahí, el miedo insuperable bloquea la razón.

En la antijuricidad están las causales de justificación que esta la legítima defensa por ejemplo, estas causales atacan la antijuricidad, más que la atacan colocan barrera y conducta típica, no es antijurídica y esto exime de responsabilidad a todos lo que han estado involucrados en estos.

Culpabilidad las excusas legales absolutas11:

11 Las leyes penales tipifican las conductas que violan las normas jurídicas, por tanto quien actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión de la antijuricidad. Por lo que corresponderá a la ley señalar, concretar y definir cuáles son los casos en que concurren las causas de exclusión de la responsabilidad penal. Pero la Ley no actúa caprichosamente, por el contrario también adopta siempre como fundamento, los actos e intereses y sentimientos

de la comunidad humana.

489 CP: actúa por razones de política criminal, beneficia en el art. 489 por ej. a los parientes. Son elementos que evitan la punibilidad, el castigo en definitiva, esta está más avanzada el legislador opta por situación que no se van a considerar delito por razones de convivencia.

CP la ley 20.084: art. 4 se aplica solo a los adolescentes de menos de 18 desde 14 años, si estamos ante una causal de justificación o excusa legal absolutoria.

Art 362 del CP: El que mantenga relaciones sexuales consentidas que no tengan ignorancia de un menor de 14 es delito es relación impropia, ej. pareja de 13 mujer y 14 hombre hay delito de violación impropia

Art 4: ¿Cómo excusa o como causal de justificación? Como excusa pareciere ser.

8.1)- Condiciones de punibilidad y ausencia de causales de exclusión de la punibilidad

Si una conducta es típica, antijurídica, y culpable la consecuencia es la punibilidad, pero en ocasiones el ordenamiento jurídico, sin justificar ni tampoco exculpar la conducta, hace depender su punibilidad a determinadas condiciones objetivas, de tal suerte, que en determinados casos una conducta típica, antijurídica y culpable no debe tener causales de exclusión de punibilidad, como por ejemplo las excusa legales absolutorias o bien que no existan condiciones objetivas de punibilidad.

Condición objetiva de punibilidad: Art 393 suicidio, es punible en chile el “auxilio al suicidio”, pero para poder sancionar a una persona, el que auxilio al que se quería matar es necesario una condición objetiva de punibilidad, si no se mata no se puede sancionar.

Ej: Pasó la soga, lo ayudó a subir al árbol. la soga medía 20 metros y el árbol 5 se azotó. No murió, no se puede castigar

¿Por qué? Porque debemos tolerar una conducta que lleve al término de la vida no debiésemos igual sancionar sin que se coloque esta cuestión de objetividad.

19-05-11Breve reseña de los Elementos Estructurales de la Teoría del Delito Conducta --------------------- tipicidad ------------------ antijuridicidad -----------------culpabilidadAcciónOmisiónArt. 10 n° 13 CP: delitos culposos no se castigan. Es Regla general en ChileArt. 490 CP: imprudencia temeraria.

8.2)-Tipos de CulpaCulpa consciente: La persona se representa el resultado, no lo quiere, pero confía en poder evitarlo. Si lo acepta, es un delito propiamente tal.Culpa inconsciente: El sujeto no actúa con la intención o tiene la conciencia de que causara un daño determinadoArt. 432 CP: Hurto, animus rem sibi habendiArt. 397: automutilaciones. No es punible, porque se debe lesionar a otro.

9)- DOGMÁTICA JURIDICO PENAL “El Delito”El iluminismo pretendía fundamentar las decisiones jurídico-penales en deducciones racionales para tratar de evitar las arbitrariedades en la administración de justicia penal. Esto origino la dogmática penal como una disciplina sistematizadora de orden racional. Se manifiesta en sus orígenes como un enfrentamiento entre una concepción racionalista del derecho natural, propia de los siglos XVII Y XVIII con el propio movimiento codificador. La dogmática penal se vincula a la ley positiva.Esto tuvo lugar con los planteamientos dogmáticos de BINDING quien parte de las normas para dar explicación metódica del sistema penal. Sin embargo, se debe señalar que la importancia del derecho positivo para la construcción dogmática no significó que la dogmática penal se limitara a ser un conjunto de deducciones de los dispuesto en la legislación positiva, si no, elaboración dogmática partió siempre de premisas que si bien no estaban recogidas exclusivamente en el derecho positivo resultaban vinculantes por su plausibilidad racional.9.1)- La Imputación Moral: HEGELPara HEGEL el concepto de delito era una unidad de sentido debido a la estrecha vinculación entre el delito como negación del derecho, y la pena, como negación del delito. En esta visión, el hecho delictivo, la acción, no se diferenciaba de la culpabilidad del autor, pues solamente podía ser acción la manifestación de una voluntad moral del autor. Para esta corriente, cuando se exteriorice lo interno, el suceso es querido y a eso le llama ACCION.Para los hegelianos la acción era entendida como exteriorización de la voluntad interna de un sujeto. Para ellos, el sujeto no se veía sólo como un ser con capacidad de exteriorizar su voluntad subjetiva sino fundamentalmente como un ser pensante, racional y capaz de corromperse.La consideraron del delito como una unidad de la expresión de la voluntad interna del autor trajo como consecuencia para la imputación penal una articulación especial. Hegel no sólo equiparó la acción a la imputación del hecho completo al autor sino que también se le presentó el problema de ver sólo en esta estructura a las acciones de tipo doloso. Si bien posteriores pensadores a Hegel para corregir este defecto incluyeron expresamente la imprudencia en el concepto de acción, una separación entre acción e imputación del hecho al autor no se consiguió materializar.9.2)- Sistema clásico del delito: El Método PositivistaSe debe fundamentalmente a las corrientes filosóficas de su tiempo donde se materializa la positivización de las ciencias jurídicas, donde se traslada el método de las ciencias naturales a las ciencias sociales. La metodología positivista de la escuela clásica llevo a la construcción de la teoría del delito como una sumatoria de varios elementos, a saber:

1. Acción, 2. Tipicidad, 3. Antijuricidad 4. CulpabilidadLos tres primeros, se correspondían con la parte externa del delito, mientras que el último constituía su parte interna. Ambas partes o bloques del delito no se percibieron como una unidad sino como una sucesión CAUSAL, es decir, la culpabilidad era la causa de la manifestación de voluntad y esta a su vez la causa del resultado lesivo. La parte externa del delito requería de la existencia de la acción que puede entenderse como simple sucesión causal entre un movimiento corporal y la producción de un resultado como modificación del mundo exterior.La relevancia penal de la acción la entrega la TIPICIDAD al describir como delito la causación de determinado resultado lesivo, por lo tanto, ahora la tipicidad es una categoría descriptiva y objetiva. El único cuerpo extraño en esta comprensión sólo descriptiva de la parte objetiva del delito podría ser la antijuricidad aunque su concepción formal como infracción de la norma penal contribuyó a suavizar esta forzada incorporación en el esquema de interpretación del delito que pretendía eliminar cualquier valoración.La categoría de la culpabilidad del causalismo se entiende como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito, se entiende como una realidad sicológica en el sentido de causa de la voluntad que daba origen al movimiento corporal de la acción. Es aquí donde se incorpora para los causalistas los elementos del dolo y la culpa en sentido estricto12.9.3)- Sistema neoclásico: “El Neokantismo”La decadencia del sistema clásico del delito se inicia por la metodología neokantiana13 de los valores que diferenciaba en el plano metodológico entre ciencias naturales y las ciencias del espíritu. En tanto ciencia del espíritu el derecho no podía ser abordado con el método empírico analítico propio de las ciencias naturales sino que debía recurrirse a un método comprensivo valorativo. Este cambio metodológico trajo modificaciones al causalismo aunque no se desprendió totalmente del sustrato naturalista de su esquema. Las críticas al sistema clásico comenzaron por el injusto porque se hacía difícil la explicación de esta categoría solo con elementos objetivos:1. porque no era posible en tipos penales como el HURTO, puesto que para determinar el carácter delictivo de esta conducta habría que recurrir al animus.

20-05-11CASO 1Juan es un pirquinero que tiene 45 años de edad. Juan conoce a María que tiene 13 años de edad. María sufre malos tratos permanentes en su hogar por su madre y por su padre. Juan que conoce a la familia (y que es soltero) comienza a darle protección y al cabo de unos meses, María se va a vivir a la casa de Juan. María ante el afecto de Juan transmuta su amor fraterno y producto de aquello María queda embarazada y da a luz a los 14 y 3 meses de edad, un niño. Juan está feliz y va con el certificado de nacimiento a inscribir a su hijo en el registro civil de Ovalle. En el registro civil, le solicitan antecedentes de él y la madre y por ello el oficial constata que esta ante un ilícito

12 Art. 373 CP: aquí no aparece claramente la descripción del tipo penal. Se debe realizar una valoración del mismo.13 Movimiento filosófico actual basado en la doctrina de Kant y orientado hacia cuestiones psicológicas, lógicas y morales.

que es el del Art. 362 CP: violación impropia. Hace la denuncia, a Juan lo toman detenido y a usted. Le asignan la defensa de Juan. Que podría alegar desde el punto de vista de los elementos del delito respecto a la conducta realizada por Juan.El delito de violación impropia antes se cometió a los menores de 12 años. Luego se cambió el rango a los 14 años. Juan tenía ignorancia respecto de la prohibición de tener relaciones con una mujer menorMaría es hija de Juana que la tuvo cuando Juana tenía 13 años. El pirquinero llego hasta 3ero básico, no tiene televisión, diario por lo que no tiene mucho acceso al conocimientoSe les absuelve.CASO 2Doña María le encarga a doña Ubelinda, aprovechando un viaje de esta a Bolivia, traer hijas de coca en cantidad indeterminada en la festividad religiosa de la virgen de Andacollo, lo que Ubelinda cumple adquiriéndola en Ollagüe y con la cual es detenida a junto a su hermana Juana en Calama cuando funcionarios de la BICRIM la fiscalizan en la ruta.Conforme a la ley 20.000 y el reglamento la hoja de coca es droga.Las hojas de coca tienen por objeto una festividad religiosa ancestral propia del sincretismo de América Latina. A las imputadas finalmente se les absuelveIdentifique cuales de los elementos del delito se podría fundamentar la absolución.

- Art. 10 n° 10 CP ---------------------------------- Convenio 169 OIT (Organización internacional del trabajo)

- Ley 20.000, Art. 2 - Reglamento Ley 20.000

El Art. 8 CC: la ley se presume conocida por todos, no se aplica en materia penal, porque la responsabilidad penal no se presume (Art.19 n° 7) y por ello deben probarse los hechos. 26-05-119.2) Sistema clásico (continuación clase anterior):Partía de la diferenciación en el plano metodológico entre ciencias naturales y las ciencias del espíritu. Las críticas al sistema clásico comenzaron por el injusto, puesto que habían ciertas situaciones o tipos penales que exigían ya un análisis desde el punto de vista de la intencionalidad y esto no se resolvía por el sistema clásico, por ello se incorporan y reconocen la existencia de elementos subjetivos en el injusto. Pero, no solo la critica apuntó a estos caracteres puramente objetivos de la descripción típica son también a la exclusión de todo tipo de valoración. El carácter puramente descriptivo de la tipicidad se cuestionó por Max Mayer con los llamados elementos normativos del tipo, para cuya verificación era necesaria una actividad de valoración en el propio tipo penal. Un ejemplo de ello, lo tenemos en el Art. 373 CP14.La admisión de elementos normativos del tipo llevó a acercar la tipicidad a la antijuridicidad (que conlleva un elemento de valoración) lo que motivó que algunos autores asumieran la llamada teoría de los elementos negativos del tipo.

14 Si se mirase solo la descripción típica no se sabría cuando se está frente a un delito, ya que en este artículo hay elementos valorativos y no solo descriptivos: por ejemplo, buenas costumbres

9.4)- Teoría de los elementos negativos del tipoTeoría en la cual la tipicidad y la antijuridicidad se fundían en una misma categoría radicando la diferencia sólo en el carácter positivo o negativo de sus elementos. Por ejemplo, en el HOMICIDIO los elementos positivos son la conducta de matar a otro, mientras que los elementos negativos serían las posibles causales de justificación de esta conducta, como sería las posibles causas de justificación de aquella conducta. Ejemplo: la legítima defensa.También la distinción la podríamos encontrar en el Art. 288 bis CP que se refiere al porte de armas blancas. El porte de armas tiene asociada una sanción penal para quien portare dichas armas a menos que justificare su porte. Allí hay un elemento negativo del tipo que está justificando (se confunde tipicidad y antijuridicidad).El método valorativo condujo también a que la antijuricidad restara importancia a su concepción formal como sola contrariedad a la norma y comenzara a mirar a su comprensión material como dañosidad social que provocare la conducta.El método valorativo del sistema neoclásico evidenció también que un entendimiento puramente subjetivo de la culpabilidad era insuficiente por cuanto sustentar el tratamiento de institutos penales ubicados en sede de culpabilidad no es del todo suficiente. Por ejemplo, no responde a los casos de culpa inconsciente donde era muy difícil poder encontrar el elemento volitivo (porque si se incorpora esto ya no se puede dejar exclusivamente en culpa sino que se puede pasar a dolo). Un concepto sicológico de la culpa tendría que haber llevado a excluir del ámbito de lo culpable todos los supuestos de culpa en sentido estricto. Tampoco el estado de necesidad exculpante podía sustentar su efecto disculpante en un mero aspecto sicológico pues lo determinante estaba alojado en circunstancias objetivas de carácter excepcional como serían situaciones de peligro para bienes jurídicos elementales. Todo esto llevó a un cambio en la configuración de la categoría de la culpabilidad la cual dejó las consideraciones descriptivas como una realidad meramente sicológica para dar paso a un juicio de valoración. Este es el llamado concepto normativo de la culpabilidad:9.5)- Concepto normativo de la CulpabilidadSi bien este nuevo planteamiento del delito mantuvo en su base la estructura del sistema clásico de separación entre injusto, fundamentalmente objetivo, y por otra parte una culpabilidad fundamentalmente subjetiva se estableció un criterio de distinción entre el injusto y la culpabilidad. Este criterio era de carácter valorativo y dependiente de la cultura que daba lugar al derecho penal como producto cultural. Para ello, para afirmar la presencia del injusto había que valorar el hecho desde el punto de vista de su “dañosidad social”, mientras que para la constatación de la culpabilidad ahora resultaba necesario someter al autor a un juicio de reprochabilidad por su comportamiento en atención a los estándares culturales de exigibilidad15

9.6)- El Finalismo (Complemento punto 9.3)Como se dijo el sistema neoclásico del delito respondió a una metodología neokantiana en la que no solo lo decisivo era la valoración sino que esta era relativa y por lo tanto dependía del espacio y el tiempo. (lo peligroso de los sistema de valoración es la subjetividad)

15 Lo que busca esta nueva corriente es ir reconociendo que la pura objetividad no es suficientes; se deben hacer valoraciones.

La mala experiencia de las guerras mundiales motivó que al menos en Alemania, surgieran tendencias que buscaran crear una teoría del delito basada en estructuras inmutables y universales que trascendieran lo contingente del derecho positivo. Este fue el camino tomado por el sistema finalista del delito propugnado por WELZEL Alemania quedó tan trastornada con el periodo de Hitler y la creación de tipos penales que consideraban todo lo que sea contrario al espíritu del pueblo alemán. Genera problemas la determinación de tipos penales muy amplios porque puede que el juez este influenciado políticamente.Según este sistema finalista el legislador penal que esta vinculado a ciertas estructuras lógico- objetivas que son inmutables en su labor de regulación. Estas estructuras una vez reconocidas no pueden ser soslayadas por el legislador estando obligados a ellas para la configuración del hecho delictivo. Welzel señala que las estructuras lógico-objetivas relevantes a estos efectos eran la acción humana como acción final y el poder actuar de un modo distinto. En cuanto a la primera estructura lógico-objetiva Welzel definió la categoría de la ACCION basándose en la finalidad perseguida por el autor, sólo de esa manera era posible diferenciar la acción humana de los puros sucesos causales. Esta comprensión de la acción produjo un cambio en el injusto penal. La tipicidad dejó de ser una categoría descriptiva y pasó a dar cabida a elementos volitivos DOLO, CULPA como formas de tipicidad subjetiva. El DOLO fue definido como conocimiento y voluntad de realizar la conducta típica; es el llamado dolo natural. Mientras que la CULPA se la entendió como la infracción de un deber objetivo de cuidado. Con la introducción de lo subjetivo en la tipicidad el desvalor del resultado dejó de ser el referente del injusto pasando a asumir dicho papel el llamado desvalor de la acción. El injusto se convirtió así en una categoría objetivo-subjetiva por lo que a esta comprensión del injusto se el llamó con el nombre de “Teoría del injusto personal”. La importancia del finalismo en cuanto a lo subjetivo del injusto se tradujo en una radicalización de la subjetividad del injusto convirtiéndose prácticamente en el eje del injusto y por tanto del delito. Para esta corriente u orientación el injusto penal encontraba su fundamento en el llamado desvalor de la actitud, por lo que el resultado se convirtió no más que en una condición objetiva de punibilidadLa estructura lógico-objetiva de poder actuar de otro modo tuvo una implicancia fundamental en la configuración de la culpabilidad. La culpabilidad sufrió un fuerte proceso de subjetivización en la medida que el dolo natural pasó a formar parte del tipo, quedando solamente en sede de culpabilidad el conocimiento del carácter antijurídico del hecho. Este es el llamado Dolus Malus. Por otra parte, la influencia de la estructura del poder actuar de un modo distinto en la culpabilidad trajo como consecuencia un proceso de normativización más radical.Ejemplo: Delito de estafa informática, desde un punto de vista tradicional, sus elementos son; El engaño, lleva al error, este a la disposición patrimonial, y esto al perjuicio.El engaño: se ha dicho que por tener un carácter sicológico solo se puede engañar a otra persona y no a una maquina. Desde ese punto de vista tradicional de la interpretación sacar el dinero de una maquina (cajero) no hay engaño… es atípico. Por ello se comienza a normativizar.Desde esto último, se podría llevar a la sanción porque lo importante es el perjuicio. Es una forma de adaptabilidad a los nuevos delitos que se van creando.

27-05-1110)- NUEVAS TENDENCIAS MODERNAS DEL DERECHO PENALLa dogmática alemana que hemos visto hasta el momento –finalismo- basada en la teoría del injusto personal ha recibido también críticas y en razón de ello examinaremos estas nuevas tendencias. Si bien es cierto la doctrina dominante no ha seguido necesariamente las vías metodológicas del finalismo aunque reconoce al final que ha terminado por aceptar la estructura formulada por el finalismo, es decir, el injusto personal, la bipartición del error de tipo y el error de prohibición, la teoría normativa de la culpabilidad o el dominio del hecho en la autoría y participación.Pero últimamente han surgido fuertes críticas a aquel sistema abstracto y cerrado del finalismo. La tendencia más critica la encontramos en la ESCUELA DE FRANKFURT que no propugna abolicionismo del sistema penal en sí si no un cambio del derecho penal, una orientación a las ciencias sociales y una vuelta al derecho penal liberal. La característica común está eso sí en abandonar un sistema dogmático cerrado lógicamente y perfecto, pero que en la realidad resulta poco satisfactorio16

10.1)- La Orientación Político Criminal Del Sistema DogmáticoEl sistema finalista del delito situado en las denominadas estructuras lógico-objetivas mostró deficiencias en su aplicación práctica. Había una insatisfacción de sus efectos sociales no dando solución del problema conforme a su análisis. El penalista era un sujeto más cercano al mundo ideal alejado de la sociedad que por cierto era la que se debía regular y ordenar. En suma no daba una respuesta efectiva a la lucha contra la delincuencia.El año 1970 CLAUS ROXINE en su estudio programático denominado Política Criminal y sistemas del derecho penal” planteó una nueva orientación de la dogmática penal, a saber, LA POLITICA CRIMINAL. La política criminal y la dogmática penal ya no podían ser entendidas como disciplinas independientes si no que vinculadas estrechamente mediante la normativización de las categorías dogmáticas basándose en las finalidades político-criminales. La calificación de teleológico” a este sistema dogmático se debió a la intención de informar cada categoría dogmática de una finalidad político criminal determinada, esto es, criterio de valoración referidos a la eficacia y a las garantías del sistema penal. Esta referencia a determinadas finalidades o valoraciones político-criminales que por cierto por su naturaleza son cambiantes favoreció la construcción de un sistema dogmático abierto que no obstaculice el desarrollo social si no que más bien lo favorezca o al menos se adapte17

La política criminal responde a una gama de intereses políticos y sociales que pueden resultar peligrosos.Ejemplo: Delitos ambientales.

16 Se critica al finalismo por ser muy teórico; muy de laboratorio por lo que era difícil aplicarlo a la realidad17 Cuando se habla de modelos normativizados se refiere a tipos penales que están formados por elementos que remite a

normas jurídicas, sociales, principios o a juicios de valor que ha de efectuar el juez.

A lo largo de las últimas décadas Roxine trabaja en la reformulación normativa de categorías dogmáticas siempre con finalidades político criminalesEj: El art. 450 inc. 1°CP en relación a los robos con violencia –a los que se le da una mayor pena- se consideraran consumados aun cuando estén en grado de tentativa, es decir, no se ha producido un daño al bien jurídico, pero se castiga de igual forma. Se ha recurrido a este articulo por considerarlo injusto, pero la CS ha dicho que este articulo forma parte de una política criminal.Esto permite un sistema conceptualmente abierto y por ello adaptable a la realidad social. A cada categoría analítica del delito se le otorga una determinada función político-criminal. Por ejemplo, a la categoría de la acción se le asigna la función de excluir del análisis jurídico penal aquellos sucesos que no tienen siquiera una repercusión penal minima, pero debe indicarse que debido a la necesaria referencia a la ley penal de esta función delimitadora a la acción no se le considera una categoría autónoma del delito sino que le incluye dentro de la categoría de la tipicidad. Bajo estas circunstancias la tipicidad se presenta ahora como la primera categoría del delito asignándole la finalidad de cumplir con las exigencias político criminales. A la antijuricidad se le configura una categoría independiente en la que a diferencia del criterio general de valoración que utiliza la tipicidad, procede a una valoración concreta ante una situación de conflicto social. Por último, en la culpabilidad no solo se reconoce un sustrato o base individual informado por el “poder haberse motivado de otro modo”, sino que se incluye el elemento político criminal que se denomina responsabilidad y que en definitiva corresponde a la idea de la necesidad de imponer una pena.Hay muchos aspectos del sistema dogmático que no se han acabado de desarrollar y que aun están en discusión. Uno de los mayores reproches al pensamiento de Roxine es la falta de un sistema completo de imputación de responsabilidad a partir de sus ideas programáticas y que por ello adolece de inseguridades y ciertas arbitrariedades. Con todo, el pensamiento de Roxine ha cambiado el rumbo en la dogmática penal: el rechazo de sistemas abstractos basados en principios inmutables y su orientación hacia fines sociales.10.2)- La normativización de las categorías dogmáticas sobre la base de la función de la pena: el funcionalismo de JAKOBSEl sistema funcionalista propugnado por Jakobs ha abierto discusiones. Tiene un punto de partida común con el de Roxine, a saber, ambos creen necesario abandonar las estructuras ontológicas y asumir conceptos normativos, pero Jakobs va más allá pues considera que ni siquiera deben establecerse limitaciones a la normativización de los conceptos. Esta labor de normativización debe estar orientada a la función social del derecho penal que para Jakobs no es más que el mantenimiento de las expectativas normativas de conducta en el sistema social. La legitimación material del derecho penal se obtiene de la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que expresan una máxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente. Para esta corriente al derecho penal no le corresponde resolver el problema ontológico sino que debe resolver los problemas de la sociedad en sí. Esta corriente se sustenta en conceptos sociológicos desarrollados por la teoría de los sistemas sociales de LUHMANN. Estas corrientes hablan desde la sociología y no desde el derecho, por ello se comienza a ver que hay comportamientos sociales que son completamente distintos a los comportamientos

individuales: el todo el más que la suma de todas las partes. Para regular, se debe considerar no al pez, sino que al cardumen. Se debe ver al derecho penal con un carácter funcional donde lo que se busca es precaver que no se vulnere la norma en sí. Para esta mirada es importante el rol; rol de padre de familia, de buen trabajador, etc. Porque de esa forma las cosas andarían mucho mejorEn esta corriente la función de la pena consiste en una anulación del sentido comunicativo del delito, es decir, el restablecimiento de la vigencia de las expectativas defraudadas. Esta corriente da una orientación al concepto de unidad del delito donde la acción no es un elemento neutral. No es previo al que luego se le va sumando las categorías tradicionales de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, es un concepto unitario referido al significado social del delito. El concepto jurídico penal de acción no solo es la causación individualmente evitable y objetivamente imputable, surge aquí la teoría de la imputación objetiva11)- Teoría de la Imputación ObjetivaSurge por Jakobs, quien introduce el riesgo responde: ejemplo: construcción de edificios que se derrumbaron en terremoto de concepción. Bajo la concepción tradicional no se podría determinar quiénes son los culpables: en este caso, la empresa constructora.Responde a la función asignada al derecho penal como la configuración de las expectativas normativas depende de los roles que una persona asume en la sociedad sea el rol general de ciudadano o algún rol especial, la imputación del hecho al autor dependerá de que haya efectivamente infringido ese rol general o especial. Por esta razón, además del dominio del riesgo que normalmente exige la doctrina moderna (no es que no exista un riesgo, es te siempre existe, pero hay algunos que son permitidos, tolerables. Cuando se sale de ese riesgo permitido entra esta teoría).Como criterio de imputación se requiere que el autor haya infringido alguno de estos dos tipos rol (individual o general: ejemplo: Rol de taxista).La diferencia, en este sistema, entre acción y omisión es absolutamente superficial ya que lo que interesa ya no es la existencia de un movimiento corporal o no, sino únicamente la infracción de un rol penalmente relevante.

02/06/2011

En el plano de la culpabilidad Jakobs procede también a desarrollar un concepto de culpabilidad estrictamente normativo que responda a la necesidad social de pena. La vigencia del principio de culpabilidad no se sustenta en la capacidad ontológica de cada individuo de poder actuar libremente en la sociedad sino en la atribución del sentido comunicativo y su relación con la sociedad. Así la exigencia de la culpabilidad (del autor) no se dirige a impedir la instrumentalización de la persona con la imposición de una pena sino que busca excluir de la pena a aquellas personas que el sistema social no necesita castigar para solventar el conflicto social generado por la conducta delictiva. Señala que una sociedad admite tratar a los inimputables de una manera especial en la medida en que el propio sistema permita mantener una orientación social.Con todo, pese al cambio en el contenido de las categorías del delito la estructura general igual se mantiene pero frente a ello surge la escuela de Frankfurt que defiende un cambio, para algunos es un retorno al sistema penal clásico, el D° penal no cumple función real alguna dicen los miembros de esta corriente, su misión es imposible de cumplir de la manera en que actualmente está estructurado.EL RETORNO AL D°PENAL LIBERALEn el actual panorama doctrinal se aprecian posturas que se alejan de las propuestas por el funcionalismo, estas posturas sostienen por el contrario a volver al viejo D° penal de tradición liberal solo de esta manera se puede proteger al individuo de la persecución estatal desmedida.Para analizar el planteamiento de esta corriente debemos distinguir la tendencia base fundamentalmente filosófica que parte del racionalismo subjetivista y por otra aquella tendencia que se orienta a las ciencias sociales.

TEORIA DEL DELITO

CONDUCTA

ACCIÓN

OMISIÓN

TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

EL LIBERALISMO RACIONALISTAEl liberalismo racionalista en el D° penal está marcado por el pensamiento Kantiano por el cual se indica que no es el objeto el que suministra el conocimiento sino que este se encuentra condicionado por las estructuras del sujeto, en otras palabras, por su racionalidad (el conocimiento no está en el objeto sino que nosotros elaboramos el conocimiento) desde el punto de vista del sujeto racional lo existente tiene un doble carácter por una parte la realidad puede apreciarse como un suceso sujeto a leyes naturales aprehensibles por la experiencia, por otro lado como aquella que tiene lugar mediante una acción libre del individuo orientada teleológicamente (es decir, en relación a un fin) en el primer ámbito (relación leyes naturales) el criterio racional que ordena el conocimiento es la causalidad mientras que en el segundo existe la posibilidad de oponerse a los procesos causales, es decir, una causalidad por medio de la libertad.Al D° le interesa fundamentalmente los procesos causales que se determinen mediante la libertad, donde el criterio esencial de configuración de la realidad es la acción personal del individuo, es el individuo a quien actúa y es un ser auto-fundante, su actuación se determina por sus propias capacidades de fundamentación, el sujeto racional no actúa según las leyes naturales sino que debe actuar según su representación de las leyes morales que se someten al imperativo categórico de seguir la máxima mediante la cual pueda querer al mismo tiempo que sea una ley general, este es el llamado imperativo categórico de Immanuel Kant en su libro la metafísica de las costumbres.LIMITES A LA ACCION EXTERNA DE LOS INDIVIDUOS: Estos se establecen mediante las reglas jurídicas que buscan integrar en la acción externa el ser libre de los otros sujetos.Una conducta es contraria al D° cuando no observa las máximas del comportamiento y significa el desconocimiento de la relación de mutuo reconocimiento entre los sujetos individuales pues afecta los elementos de existencia de la libertad de la persona, su autonomía.

PARO NACIONAL DE ESTUDIANTES

14/10/2011ACCIÓN U OMISIÓNPodemos encontrar esto en el art 1 i1 y 2 CP, lo importante acá es la palabra voluntaria.A que se refiere voluntaria? La expresión del art.1 del CP ha generado controversias respecto a la expresión “voluntaria” y sobre todo por la presunción de voluntariedad contenida en dicha norma, en nuestra doctrina nacional el profesor Echeverri y Novoa estiman que la expresión “voluntaria” se refiere a libertad, inteligencia e intención de obrar con lo cual bajo esta mirada nuestro CP en su art. 1contendria una presunción legal de dolo mientras que al art. 2 se referiría a delitos imprudentes o delitos culposos.Otros autores esta vez españoles, pero refiriéndose en el análisis a una disposición española equivalente al art.1 vigente en el CP del año 1983 señalaban que la expresión voluntaria solo se refiere a libertad e inteligencia pero no a intensión con lo cual abarca tanto delitos dolosos como a delitos culposos, el problema está en que en la legislación penal española de esa época no tenía una disposición similar a la del art 2 de nuestro CP.El autor nacional Pedro Ortiz señala que la expresión “voluntaria” no se refiere ni a dolo ni a culpa sino que se refiere al querer o voluntad que mueve al sujeto a obrar, de tal suerte que el legislador

refiere al dolo y a la culpa en el art.2 del CP y en el art 1 CP se refiere solo a la voluntariedad de la conducta y no a la voluntariedad referida al delito.El profesor Bustos señala que la voluntariedad solo se refiere a parte de los elementos de la culpabilidad especialmente a la imputabilidad y a la conciencia de la antijuridicidad.Cury estima que la expresión “voluntaria” se refiere solo a uno de los elementos de la culpabilidad que es la conciencia de la antijuridicidad.Para Cousiño la expresión “voluntaria” solo alude al dolo, aunque también a la libertad e inteligencia como atributo del espíritu.Para Gallaher el problema que ha generado el art 1 CP que algunos señalan que sería una presunción de carácter simplemente legal y que por lo tanto puede ser destruida mediante la prueba de la involuntariedad del acto ha sido una afirmación sin mayor reflexión por la mayoría de la doctrina y también por la jurisprudencia, señala que esto puede deberse por la preocupación sobre el contenido mismo del precepto más que en su estructura , señala que el art.1i 1 CP contiene 3 hechos hipotéticos:

a) Haberse ejecutado una acción u omisiónb) El estar penado por la leyc) El de ser voluntaria

LA norma del i2° del art. 1 regula los dos primeros hechos como indicios del tercero, es decir, determina que se tendrá por establecida la voluntariedad de una acción u omisión penada por la ley cuando se acredite o conste precisamente la acción u omisión penada por ley. En el fondo Gallaher estima que no corresponde a una presunción estructuralmente hablando.

TEORIA DE LA ACCIÓNLa acción es todo comportamiento o conducta humana dominada o dominable por la voluntad. Sabido es que el D° penal regula conductas humanas de tal suerte que el comportamiento del ser humano es un elemento pre-jurídico que constituye la base de toda reacción jurídico-penal, es el punto de partida y luego se van sumando los restantes elementos de la teoría del delito a saber la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad que unidos entregan el concepto de delito.Pero no todo comportamiento humano es objeto de regulación o de interés para el D° penal, solo los mas graves e intolerables de los hechos será materia de su preocupación pero tampoco es de interés del D° penal la regulación de los pensamientos e ideas.En Chile el concepto de acción ha seguido muy de cerca el desarrollo dogmatico que ha tenido el D° comparado la teoría de la acción.FUNCIONES QUE SE ATRIBUYE AL CONCEPTO DE ACCIÓN

1) Elemento básico del D° penal ;la acción es el elemento común a todas las manifestaciones del comportamiento humano que son objeto de regulación por el D° penal, por lo tanto la acción contiene comportamientos dolosos o imprudentes, omisivos u……………, es decir la acción amalgama las más amplias formas posibles en que puede manifestarse la conducta punible.

2) Es pilar fundamental del sistema jurídico-penal , una vez que determinamos que estamos en presencia de una acción para efectos jurídico-penales, o sea el verbo, dicho concepto se nutre de predicados como la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad es decir, la acción recorre todo el sistema jurídico-penal a modo de columna vertebral por esta razón la acción debe ser de carácter

neutral al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad pero al mismo tiempo el concepto de acción debe tener la suficiente sustancia para poder contener los elementos estructurales del delito (tipo, antijuridicidad y culpabilidad).

3) Función delimitadora la acción debe cumplir la tarea de excluir todo lo que no sea relevante para el enjuiciamiento jurídico-penal por ej. Los hechos de la naturaleza, los de los animales o los meros pensamientos.CRITICA A LA CONSIDERACION DE LA ACCION COMO ELEMENETO BASICO DE LA ESTRUCTURA DEL DELITOHemos señalado que es necesaria la existencia de la acción como elemento previo e independiente en el proceso de la imputación jurídico-penal pero esta afirmación es criticada por cuanto desde un punto de vista del D° penal la acción no solo puede ser considerada como un factor integrante del tipo penal que es la base estructural de la teoría del delito, por otro lado se critica la existencia de un concepto pre-jurídico de acción puesto que el legislador puede elaborar o crear el concepto de acción que mejor le acomode a sus intereses político-criminales para así tener las herramienta para un adecuado y eficiente control social.Estas críticas tienen fundamento pero en el núcleo del tipo penal elaborado por el legislador siempre debemos encontrar un comportamiento dependiente de la voluntad humana lo más esencial en la teoría del delito es un comportamiento humano de acción u omisión, el tipo penal permite establecer si el sujeto y su comportamiento encuadran en una hipótesis de hecho descrita en la ley, pero no averiguar si hubo o no una acción humana voluntaria ya que ese dato previo al tipo, en consecuencia la acción es un elemento previo al proceso de imputación jurídico penal.DISTINTOS CONCEPTOS DE ACCION ELABORADOS POR LA DOGMATICA JURIDICA

a) El concepto pre-clásico de acción se suele considerara a Hegel como el padre del concepto jurídico-penal de acción que equipara acción con la imputación del hecho completo, para este autor la voluntad es reconocer el hecho de un sujeto como acción suya, lo que el sujeto sabe de sus presupuestos, su finalidad, lo que hay en su dolo, es algo que se valora solo a nivel de la culpabilidad.Posteriormente autores como Berner incluyen la imprudencia en el concepto de acción aunque en este estadio no es clara la distinción del concepto de acción, de la imputación del hecho como tal en otras palabras en esta etapa aun no se separa claramente la acción del tipo.Berner señalaba que delito es acción. Todo lo demás que se afirme del delito son predicados que se añaden a la acción. Luden señalaba que los elementos del delito eran

1- Una acción humana 2- La antijuridicidad de esa acción3- La cualidad dolosa o culposa de esa acciónb) El concepto de acción en el sistema clásico y neoclásico, el concepto naturalista causal de la acción

se considera a Von Liszt y a Bilig como los fundadores del sistema clásico del delito y del concepto natural de acción en su concepto la acción es una modificación en el mundo exterior reconducible a la voluntad humana en la cual el resultado se encuentra vinculado a la acción u omisión voluntaria por una relación de causalidad.Como se sabe, para el pensamiento filosófico del positivismo toda la realidad se podía explicar sobre la base de causa y efecto para la modificación causal del mundo exterior debía bastar

cualquier efecto en el mismo por mínimo que fuera, así por ej. Las vibraciones del aire en el delito de injurias es una manifestación de tal sentido pero esta visión es difícil de compatibilizar con la omisión por cuanto la omisión causalmente hablando nada podría producir , posteriormente Liszt formulo otro concepto de acción indicado que esta se trata de una conducta voluntaria hacia el mundo exterior, es decir, una causación o una no evitación del resultado del mundo exterior mediante una conducta voluntaria Belig señala que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento siempre que dicho movimiento o no movimiento haya sido dominado por la voluntad, para esta posición dogmatica la voluntad domina los nervios tanto en el movimiento corporal como en el no movimiento corporal. La voluntad queda así como una suerte de supra concepto pues cada vez que concurra una conducta humana dominada por la voluntad habrá acción con independencia de en que consista esa conducta, este concepto de acción se denomina “natural” y cumple una función delimitadora que excluye las acciones de animales, los pensamientos y emociones.ELEMENTOS DE ESTE CONCEPTO NATURAL DE ACCION:

a) Manifestación de voluntad: esto supone libertad tanto física como moral, esto quiere decir que la persona no esté sometida física o moralmente y además volición o impulso consciente de la voluntad que físicamente se explica como un fenómeno psicológico, un fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas. Este concepto de acción presenta ciertos problemas con algunas reacciones o impulsos de orden pasional o de embriagues.

b) El resultado: se concibe como un cambio en el mundo exterior que se percibe por los sentidos.c) La relación de causalidad: es el nexo entre el movimiento corporal desplegado por el sujeto y los

cambios ocurridos en el mundo exterior.

Viernes 21 de octubre de 2011

FALTA LA CLASE PASADA, DEL VIERNES 14 DE OCTUBRE.

DELITOS DE PELIGRO E IMPUTACIÓN OBJETIVA.

LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE RESULTADOS:No todos los delitos tienen un resultado visible. Así distinguimos los delitos de mera

actividad y los de resultado.- Delitos de mera actividad: el solo hecho que el sujeto realice cualquiera acción

determinada basta para configurar el delito. Aquí podemos hacer otro distingo: los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto.El profesor Duran señalan que los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se castigan una conducta... sin que en el caso concreto... de puesta en peligro. En estos delitos la peligrosidad típica de una acción es motivo suficiente para su penalización sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro. En cambio, en los delitos de peligro concreto si se exige una puesta en peligro in concreto.

- Delitos de resultado:

Problema: Separación cronotópica entre causa y resultado.La doctrina ha tratado de solucionar el problema de la causalidad agregando una exigencia

más de carácter normativo.Como respuesta a estas interrogantes surge la imputación objetiva: “para que un

determinado comportamiento pueda ser entendido como que realiza el tipo...”.Ésta reconoce o implica la admisión en la tipicidad de un elemento de valoración (en esto

difiere la doctrina clásica, los cuales señalan que alguien debe haber hecho algo; pero, qué sucede cuando no se hace nada (omite) y provoca un resultado)...

¿Dónde se ha aplicado el ámbito de aplicación de la imputación objetiva?En los delitos dolosos de comisión; también en los delitos de omisión impropia (se sanciona por un no hacer. ¿Cuándo se puede...? ); y en los delitos culposos o imprudentes.¿Cuál es la diferencia entre delitos culposos y delitos dolosos?¿Qué pasa cuando un animal transita por una carretera y causa un accidente donde muere una persona? Hoy en día hay más delitos culposos que dolosos. ¿Qué debe hacer el legislador?Hoy la relación causal no es suficiente.

TEORÍAS PARA EXPLICAR LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.1.- Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non). Un problema: infinidad de condiciones. Retrocede y no podemos saber cuál es el límite.

¿Cuáles son los resultados insatisfactorios de la conditio sine qua non en ciertos casos? El desconocimiento de la virtualidad de la condición supuesta. Por ejemplo, si se desconoce la propiedad de un medicamento para causar mal formaciones de los fetos de las gestantes que consumieron en producto (ej. Talimadina en Alemania).

La causalidad tiene que negarse pues se ignora si el resultado se produciría de igual manera si se hubiese producido... si se supiera que... pero se desconociera cuál de las sustancias que lo componen exactamente fue la causante no habría problemas para afirmar una causalidad general, pero como no se sabe no podemos hacer esta...

Ejemplos:- A vierte veneno en el café de B, al cual C tbn hubiere echado veneno si A no lo hubiere

hecho.- Cuando A dispara y mata a B justo cuando C tbn se disponía a hacerlo.

En ambos casos si la conducta de A se suprimiera el resultado no desaparecido porque otra persona igual lo hubiese causado.

CASOS DE CAUSALIDAD CUMULATIVA: ...de las cuales era suficiente para producirlo, no serviría de nada suprimir in mente una de ellas, ya que el resultado se produciría de igual manera.Ej.: A y B disparan al mismo tiempo disparos mortales causándole la muerte a C.

CASOS DE CAUSALIDAD ADELANTADA: En estos casos que deriva de las anteriores hay dos o más causas puestas en movimiento, pero una de ellas produce el resultado antes que las otras, la cual tbn lo hubiera hecho.Ej.: A y B vierten por separado sendas cantidades mortales de veneno en la tasa de café de C, pero el veneno de A actúa más rápido y ocasiona la muerte de C. Aquí tendría que negarse la causalidad

de B y afirmarse la de A, no obstante que el resultado de la acción de B igualmente era causal del resultado.

CASOS DE DESVIACIÓN DEL CURSO CAUSAL O CURSOS CAUSALES INDIRECTOS O MEDIATOS:Ej.: A hiere a B, pero éste B muere recién o sólo debido a que la ambulancia en la cual es trasladado choca con otro vehículo. Si se suprime mentalmente la acción de A desaparece el resultado por lo cual este tendría que ser considerado como el causante de la muerte de B.

CRITERIOS QUE LIMITAN LA RELEVANCIA JURÍDICO PENAL EN ANTE LAS ACCIONES TÍPICAS: EXIGE QUE ADEMÁS DE CAUSALIDAD UNA RELACIÓN DE RIESGO.

1. La disminución del riesgo,2. Creación de un riesgo jurídicamente relevante;3. Aumento del riesgo permitido;4. Ámbito de aplicación de la norma;5. Realización del plan;6. Esfera de responsabilidad de la víctima.

Viernes 28 de octubre de 2011

Continuación de la Teoría correctivas a la Conditio sine qua non:A tiene una enfermedad terminal y B entra a trabajar en el hospital que se trata, siendo ambos enemigos. B inyecta con una substancia letal...Qué pasa con una mujer que quiere heredar a su marido. Asisten a una corrida de toro...

Desde un punto de vista causal es difícil sancionar a los sujetos de estos ejemplos.Estas teorías correctivas.

TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA.¿Cuáles son las condiciones adecuadas? Lo que probablemente ocurra es lo que nos

permite determinar cuál es la causa adecuada.Ej.: Una pareja va caminando por la playa, aparece otro sujeto y piropea a su novia, encarando al sujeto que hizo esto... Lo empuja, cayendo y muere porque sufría de hemofílico (se desangra).En esta teoría lo importante es saber si el acto es la causa del resultado. El autor distingue entre causa y condición.Es determinante que se tenga claro que se debe realizar un análisis sobre las causa, las condiciones y el resultado.Cambia el ejemplo si el que golpeo al hemofílico sabia que este sujeto padecía esta enfermedad, ya que trabajaba en el hospital donde se trataba.

- Críticas:No se puede hacer después el análisis cuando ya se ha producido...Es difícil de probar, ya que no se sabe si esa condición efectivamente fue aprovechada por el sujeto que realizo el acto. Cae en lo subjetivo.Deja de ser causal, sino que...

Pareciera ser que la condición y la causa se unen, formando la concausa.

Comenzaron a crearse otras teorías que pudieran explicar mejor los resultados desde el punto de vista causal.

TEORÍA DE LA CAUSA NECESARIA.Es una continuación de la anterior, pero no se logra dejar en claro de que se trata...

Nacen otras teorías.

TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS: Teoría de la causa eficiente: ¿Qué permite que un árbol nazca? La causa eficiente es la semilla,

pero (algunos dirán) que si tiene esa misma semilla en una mesa no germinará... Teoría de la condición más eficaz: No distingue mucho entre la teoría dicha precedentemente.

Tiene la misma línea de razonamiento. Teoría de la última condición: Teoría de Nagler: tiene una particularidad, ya que comienza a sustituir lo científico de lo

social... No son suficiente las valoraciones naturalísticas, hay que tomar en consideración otros criterios, los sociales.

Teoría de la relevancia (Mezger): Habla del elemento causal, como todos, pero incluye el concepto de “lo normativa”. Hoy en día es normativísmo. Ej.: La estafa... el error, engaño, disposición patrimonial y por último el perjuicio. Se comienza a tener problema cuando todo se normativiza... se aleja de la realidad.

TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.De contenido esencialmente normativo.¿Nuestra sociedad actual tolera o no el riesgo? Hay riesgos jurídicamente aprobados, por ejemplo el conducir un automóvil, el boxeo, etc.Un resultado se le imputa objetivamente a un individuo cuando él...Formulación del juicio de imputación: Ex ante (antes de que ocurra). Ej.: los dueños de los buses...; y Ex post (posterior al acto, se retrocede...).

Ubicación sistemática: Ámbitos de aplicación: diferentes posturas. En especial en los delitos de carácter culposo

tiene especial importancia esta teoría.

Creación de riesgos desaprobados: ¿Cuándo estamos frente a riesgos desaprobados?- Su determinación:

C. extranormativos (“hombre prudente”, “hombre inteligente”, etc.). Son conceptos relativos.

C. normativos (existencia previa de reglamentación). Se ha infringido el reglamento, tenemos riesgos desaprobados.

- Creación del riesgo... Corto el árbol del vecino. En el fondo se refiere a los supuestos en donde... sustitutos.

- La no creación de riesgos...Roxin: propone una exclusión de la creación de riesgo en las acciones inadecuadas, que

apreciadas “ex ante” no constituyen un riesgo o peligro. Para lesionar el bien jco. o bien un riesgo extremadamente insignificante...

Disminución del riesgo: el autor modifica un curso causal aminorando o bien disminuyendo el riesgo q ya existe. Para la víctima, mejorando la situación que... Ejemplo: quien ve como una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro aunque no logra detenerla si logra desviarla a una parte del cuerpo...

Riesgo insignificante: tbn ha de mirarse... y deberán hacer este juicio en relación a la importancia del bien... Tampoco diremos que hay una creación del riesgo.

Riesgo socialmente adecuado... a consecuencia de la práctica de deportes...Riesgo permitido... Aumento del riesgo permitido: En contra posición con el anterior

existen casos en el que es riesgo inicialmente se encontraba permitido, pero luego se incrementa. Para un sector de la doctrina es inimputable, ejemplo el empresario de una fábrica de fertilizante que no se apega a la legislación correspondiente.

Todos estos criterios hay que contextualizarlo, ya que nos permiten ir caso a caso y ver con el prisma de la imputación normativa.

- Relación de riesgos en el resultado típico:Ej.: A dispara a otro con ánimo homicida. Lo lesiona de forma tal que hubiese muerto a consecuencia de ello, de no haber sido intervenido quirúrgicamente de manera inmediata, sin embargo, en la operación se utiliza en la operación un... infectado, lo cual produce una infección lo que provoca la muerte del paciente. Se excluye la imputación aunque el autor haya... de la relación del riesgo, sino sólo en conexión causal con el mismo.... ex post, así como en el plano del ser (de las cosas) resulta absurdo pensar en deducir la existencia de una relación de causalidad antes de que se haya producido una modificación en el mundo exterior, tbn es absurdo el intento por establecer la existencia del vínculo... desaprobado que como quebrantamiento de una norma penal no se ha producido.Criterios para determinar cuándo...

1. Teoría de la conducta alternativa conforme a derecho... si en la configuración de los hechos a enjuiciar la conducta incorrecta del autor ha incrementado ha aumentado la probabilidad del riesgo., en relación con el comportamiento que hubiese sido el correcto. En otras palabras, nos debemos preguntar si el riesgo se hubiese producido si se hubiese actuado de otra manera.

2. Ppio. del Riesgo: consiste en determinar a partir... ex post si la creación del riesgo a su vez concreta su realización en el caso respectivo. A PARTIR DE CONSIDERACIONES AXIOLÓGICAS Y JURÍDICAS INDEPENDIENTES DE LA CAUSALIDAD. Incluye criterios valorativos. Ejemplo del político que da un discurso en la plaza, alguien le dispara... pero atendidas las circunstancias de... sufre un ataque cardiaco y falleció. Lo normar es que el tráfico jco va mas allá de... anímicos, si no...

3. Bien irremediablemente perdido: si el suceso generador del daño recae sobre un objeto que ya lleva dentro de sí- el germen de la destrucción y por lo tanto se encuentra ya disminuido en su valor.

4. Ppio de intensificación, procede cuando con la conducta del autor se hayan disminuido... del bien.

- Realización de riesgos en el resultado típico:... lo cual hace... al autor.Atribución a los distinitos... una mujer ingiere en exeso bebidas alcoholicas, no le importa la integridad del feto. Con ello se propicia un serio riesgo de aborto... éste la hospitaliza, pero se le olvida aplicar un medicamento...

c. Consecuencias secundarias de infracción... ejemplo: la abuelita que recibe una mala noticia y muere.d. provocación imprudente... se refiere a las condcutas que, además..., ocacionan la afectación de ogtras a consecuencias de la intervención deribada para salvar los primeros...