CHIOVENDA Accion Sistema Derechos

2015

LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

GIUSEPPE CHIOVENDA

GIUSEPPE CHIOVENDA


I N S T I T U T O P A C Í F I C O


INSTITUTO PACÍFICO 5

El presente texto recoge la famosa prolusión “La acción en el sistema de los derechos”, leída en la Universidad de Bolonia, el 3 de febrero de 1903, por Giuseppe Chiovenda, uno de los más grandes exponentes de la doctrina procesal italiana. Dice Couture, que con Lʼazione nel sistema dei diritti (su título original) “comienza un nuevo momento en la ciencia procesal de los países de cultura latina”. Para Calamandrei, es “el pun-to de partida de aquel admirable movimiento científico italiano, que, de los tiempos en que el procedimiento se reducía a una pedestre práctica de formularios, ha llevado hoy los estudios procesalísticos a moverse en los vastos horizontes de la teoría general del derecho. La prolusión de 1903, al afirmar, con pa-labras inolvidables la autonomía de del derecho de acción, ha fundado al mismo tiempo, como ciencia autónoma, la ciencia del proceso civil, desvinculado del derecho sustancial y coloca-do en su puesto en el sistema del derecho público”. El texto que reproducimos ahora forma parte de sus famosos Saggi di diritto processuale civile (Foro Italiano, Roma, 1930-1931, dos volúmenes). La traducción al español (Ensayos de derecho procesal civil, EJEA-Bosch, Buenos Aires, 1949) es obra de Santiago Sentís Melendo. Las notas que acompañan a este estudio aparecen al final del mismo.

ÍNDICE GENERAL


1. La doctrina procesal y la escuela de bolonia (en nota: Observaciones sobre el sistema en el estudio del derecho procesal) ........................................................... 9

2. Concepto de acción (en nota: Finalidad procesal. Las diversas especies de tutela jurídica.Lajurisdicciónysusórganos.Diversossignificadosdelaacciónenel derecho positivo italiano) ............................................................................................ 10

3. La acción y la doctrina de Windscheid (en nota: El concepto de acción en la doctrina italiana y extranjera. Actio y klage. Actio, klagerecht y anspruch)............. 11

4. La polémica Windscheid-Muther (en nota: Doctrina de Hasse sobre la actio). .......... 13

5. Nueva dirección publicística en la doctrinadel derecho de accionar. El proceso como relación jurídica. Bülow y Degenkolb. El derecho abstracto de accionar (en nota: Doctrina de Mortara) ................................................................ 15

6. El derecho a la tutela jurídica. Doctrina de Wach y objeciones a las que dio lugar (en nota: Doctrina de Weismann) ............................................................................... 16

7. Mis observaciones sobre la doctrina de Wach. La acción, un derecho contra el adversario .......................................................................................................... 18

8. La acción, un derecho por sí mismo, y que consiste en un puro poder jurídico. Campo de aplicación (en nota: Las acciones de declaración de certeza en el derecho italiano).......................................................................................................... 20

9. La acción y la actio iudicati (en nota: Sobre la naturaleza del precepto. Sobre la cosa juzgada. Doctrinas de Hellwig y Mortara) ....................................................... 22

10. Autonomía del proceso civil. Los presupuestos procesales ....................................... 23

11. La categoría de los derechos del poder jurídico, por mí denominados potestativos .. 25

12. La acción, un derecho potestativo .............................................................................. 28

13. La acción y los otros derechos potestativos (en nota: Sentencias constitutivas y derechospotestativos.Nuevasclasificacionesdelasacciones) ................................ 29

14. Los derechos potestativos y los derechos facultativos. Derechos potestativos y prescripción .......................................................................................................... 30

15. Conclusión. Sobre la naturaleza del proceso civil....................................................... 31

Apéndice .......................................................................................................... 33

Notas .......................................................................................................... 37



1. LA DOCTRINA PROCESAL Y LA ESCUELA DE BO-LONIA (EN NOTA: OBSERVACIONES SOBRE EL SIS-TEMA EN EL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL)

El derecho procesal de gran parte de las naciones modernas se debe sus-tancialmente a Bolonia, lo mismo que el derecho civil a Roma; ya que una exposición sistemática del instituto del proceso, aunque con materiales en gran parte romanos, fue, si no intentada por primera vez, ciertamente con-solidada en los estudios de los antiguos juristas que aquí se refieren. Obra no leve, que puede razonablemente compararse a la elaboración que el derecho recibió de la doctrina en Roma, sobre la mitad del séptimo siglo.

Materiam inusitatam licet nimis arduam... prosequimur: así afirmaba Bul-garo la novedad y la dificultad del argumento1 ciñéndose a recoger de la tradición el sistema del proceso civil, y a ordenarlo en pocas páginas es-cultóricamente conceptuosas; y de Bolonia salieron, o aquí enseñaron, la mayor parte de los que pusieron en obra este sistema, desde Otón De Pavía que lo construyó teorizando estrictamente fiel a las fuentes, a Pillio que lo adaptó, en cambio, a las necesarias conciliaciones con el uso de las curias; de Piacentino que aguzó el ingenio en torno al concepto y a las categorías de las acciones, a Tancredi que empleó las primeras sutilezas escolásticas en la determinación de los principios procesales; y así hasta aquel Guglielmo Duranti, que utilizó la obra de estos y de otros muchos predecesores y la fundió con el resultado de una larga experiencia forense en su voluminoso Speculum iudiciale. Autónoma, no aislada, es la exposi-ción del proceso en estos antiguos (sobre todo en los más antiguos, pues el Speculum de Duranti está ya dominado por un preponderante sentido práctico); quiero decir que el proceso está en ellos considerado todavía en los íntimos nexos que hacen de él un organismo viviente de la vida misma del derecho, y que nosotros acostumbramos a resumir con una idea y con una palabra: “acción”. Verdad es que este estudio autónomo de un instituto jurídico, que se desarrolla en una serie de actos exteriores, puede fácilmen-

te degenerar; y la decadencia sobreviene cuando el estudio se lleva más so-bre el fenómeno exterior que sobre los nexos ocultos2. De estos se apodera entonces el derecho civil; y la doctrina del proceso estrictamente entendido cae en manos de los prácticos, y “prácticas” se les llama a los escritos que los mismos le dedican. De los cuales el jurista, por largo tiempo, considera tan netamente separada su misión, que cuando un Compendium processus iudiciarii aparece bajo el nombre de Alciato, este protesta con desdén, no solo por la atribución de una obra que no es suya, sino y principalmente por la atribución de tal obra3.

Hoy la ciencia procesal ha ocupado de nuevo un lugar eminente entre las jurídicas: y a muchas de estas les discute territorios nuevos o que antes les pertenecieron, el primero, entre todos, la doctrina de la acción, la cual, de cincuenta años a esta parte, se ha querido renovar completamente en Germania, suscitando también entre nosotros cuestiones y problemas, a los que, antes que a otra cosa, dedicaremos hoy nuestra atención4.

2. CONCEPTO DE ACCIÓN (EN NOTA: FINALIDAD PROCESAL. LAS DIVERSAS ESPECIES DE TU-TELA JURÍDICA. LA JURISDICCIÓN Y SUS ÓRGA-NOS. DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA ACCIÓN EN EL DERECHO POSITIVO ITALIANO)

Figurémonos ser, como organismo social, tan nerviosamente celosos de la observancia de la ley, que pongamos en movimiento, sin petición de parte, sino solo porque (tomando el caso más común de la necesidad de un pro-ceso) un derecho cualquiera del individuo se encuentre no satisfecho, la actividad de los órganos de Estado preordenados a la actuación de la ley en el proceso civil. En esta, idealmente posible, condición de cosas, no desa-parecería el concepto del derecho subjetivo5: verdaderamente no dejaría de sentirse en una condición respecto a otros predominante o tutelada aquel a favor del cual la ley prescribe, por ejemplo, la entrega de la cosa vendida: y en sus líneas fundamentales quedaría sin modificar el proceso civil, como el conjunto de las normas según las cuales los órganos jurisdiccionales “ac-túan el derecho objetivo relativamente a las relaciones sujetas a este”6; y así las diversas maneras posibles de esta actuación seguirían siendo las mismas7, y los órganos de la jurisdicción y su relación recíproca no sufrirían modificación8. Pero de este mundo imaginario se escaparía la idea de la



acción, tomada aquí la acción como derecho de obrar correspondiente al particular para la defensa de aquel derecho no satisfecho.

Resulta de esta hipótesis (volviendo al mundo en que vivimos), que la esen-cia de la acción escapa de la relación que vemos que corre, en nuestro ordenamiento jurídico, entre la voluntad del particular y la voluntad colectiva manifestada en la ley, respecto a la actuación de esta. La voluntad del parti-cular no está frente a la voluntad colectiva simplemente como una condición de su concretarse; ya que la voluntad colectiva aunque se haya hecho con-creto sigue siendo, en cuanto a su actuación, generalmente y en el campo del derecho privado, una voluntad condicionada; en efecto, si el obligado no se conforma con ello, aun cuando de esto solo nazca una injusticia, indepen-dientemente de la petición del interesado9, sin embargo, a la remoción de esta injusticia, a la actuación de los imperativos originarios o derivativos de la inobservancia de los originarios, no se provee si el titular del derecho no lo solicita, salvo que un interés general inmediato autorice a obrar de oficio. Existe, pues, en el particular “el poder jurídico de convertir en incondicionada la voluntad de la ley respecto a su actuación” o, en otros términos, “el poder jurídico de realizar la condición para la actuación de la voluntad de la ley”. Esto y no otra cosa entendemos que es la acción; de donde inmediatamente aparece que la acción, por su naturaleza, no presupone necesariamente un derecho subjetivo a defender, como en el caso antes imaginado, sino que existe siempre que la voluntad del particular se encuentre en dicha relación con la voluntad colectiva.

De este concepto que nos parece simple y claro, y conforme (lo que interesa más) a la fundamental significación de la acción aceptada en nuestro dere-cho positivo10 no sabríamos dar ilustración mejor que resumiendo ante todo de un modo llano, en cuanto al abstruso argumento lo permite, las polémicas relativas a las tentativas hechas para determinar la idea de acción en base a su aspecto más común, esto es, en su relación con el derecho subjetivo no satisfecho, a cuyo servicio se puede desarrollar en el proceso civil; y las concepciones nuevas a las que aquellas polémicas dieron origen.

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3. LA ACCIÓN Y LA DOCTRINA DE WINDSCHEID (EN NOTA: EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA DOCTRI-NA ITALIANA Y EXTRANJERA. ACTIO Y KLAGE. ACTIO, KLAGERECHT Y ANSPRUCH)

Sobre la célebre definición romana “Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi” la doctrina tejía proposiciones aparentemente diversas, pero todas incluyendo un concepto de acción que podría conside-rarse mixto o impuro. Algunos la configuraban como la potestad inmanente al derecho de reaccionar contra la violación, o como el derecho mismo en su tendencia a la actuación; algunos como un derecho nuevo y por sí mismo, nacido con la violación del derecho, y teniendo por contenido la obligación del adversario de hacer cesar la violación11; mixtos o impuros estos concep-tos, ya que si a la acción se le da por contenido una obligación cualquiera del sujeto pasivo del derecho, se cae fácilmente en una duplicación inútil del concepto mismo del derecho. Es necesario tener presente este estado de la doctrina para comprender y justificar el famoso trabajo publicado por Windscheid en 1856 sobre La acción del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual12 y todavía es necesario tener presente que en Alemania, donde estas disquisiciones ocurrían (ya que en Italia y en Francia, o se aceptaba a ojos cerrados como clarísima la definición de Celso y de Justiniano, o se perpetuaban las cuestiones de Donello, de Hotomano, de Ubero, de Eineccio, sobre la corrección sistemática de aquella definición, y sobre la oportunidad de completar el quod sibi debetur con la mención de los derechos reales)13, en Alemania, digo, la doctrina tenía frente a ella una doble terminología: la actio romana, acerca de cuyo sentido preciso se discutía desde hacía mucho tiempo, particularmente des-de que el descubrímiento de las instituciones de Gaio había puesto en claro el ordenamiento del proceso romano clásico; y la Klage, entendida como Klagerecht o derecho de querella, término que había sobrevivido al proceso medioeval alemán; comúnmente los dos términos se hacían coincidir so-bre un solo concepto, tomando como característica determinante de este el elemento de la perseguibilidad judicial del derecho: pero no es malo haber puesto inmediatamente de frente estas dos expresiones de la potestad de obrar, porque tiene lugar entre ellas una sutil diferencia, en cuanto la actio se refiere propiamente a una actividad dirigida contra el obligado, y la Klage o querella no se entiende sino dirigida al Estado14.



El estudio de Windscheid llega, de esta doble base romana y germánica, a la negación de la acción tal como era entendida antes: la actio romana no es más que el derecho mismo, metafóricamente denominado por los actos que acompañan su modo normal de nacer a la vida, esto es, el juicio prometido por el pretor15; no es, pues, el nuevo derecho que surge con la violación, no es el derecho de accionar, el Klagerecht; este es un concepto creado por los juristas, sin realidad ni en derecho romano, ni en el moderno16. Y viniendo más particularmente a los derechos absolutos, que son como el centro de su diatriba, Windscheid afirma que lo que nace de la lesión, por ejemplo, del derecho de propiedad no es un derecho de accionar, sino un derecho, por ejemplo, a la restitución de la cosa contra el poseedor; y esta obligación, como toda otra obligación, solo en tanto se configura en derecho de accio-nar en cuanto no sea satisfecha17. En la violación el derecho real da lugar a un derecho frente a una determinada persona, frente a un obligado. Para expresar esta dirección personal, esta tendencia a sujetarse a la voluntad ajena, que el derecho manifiesta a veces particularmente mediante la vio-lación, pero que posee siempre, Windscheid prescinde del uso común y sustituye a la acción el término Anspruch18, que en Italia se ha traducido por pretesa (pretensión) o ragione (razón)19.

No se puede decir que este trabajo del celebrado pandectista alemán haya favorecido directamente a la claridad de las ideas en nuestro tema: inició, más bien, una serie de cuestiones interminables, una verdadera persecu-ción de sombras todavía no concluida, teniendo por objeto la determinación precisa del concepto de Anspruch. Ya que cada uno lo entiende a su modo: algunos, más fieles a Windscheid, entienden el mismo derecho real como un complejo de Ansprüche, admiten Ansprüche condicionados, a término, y así sucesivamente20; otros, más lógicamente, siguiendo la necesidad de encontrar un sustitutivo al concepto privado de la actio, reserva el Anspruch a la designación del derecho violado o lesionado o, más genéricamente, al estado de no satisfacción21. La cosa llega al extremo de que cada autor que menciona el Anspruch debe apresurarse a significar en qué sentido quiere hablar de él. Y la confusión se reproduce en las mismas leyes germánicas: ya que mientras en el Código Civil del Imperio (§ 194) Anspruch es el dere-cho de pretender de otros un hacer o un no hacer, en la Ordenanza proce-sal es el derecho no satisfecho, o el derecho a una sentencia favorable, y algunos encuentran en él varios significados, quien tres, quien cuatro22; por lo que se ha pretendido dar la razón al pontífice máximo de la vieja cien-cia procesal alemana, Bethmann-Hollweg que en los últimos años de su vida, juzgó severamente este concepto como indeterminado e infecundo23 24.

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4. LA POLÉMICA WINDSCHEID-MUTHER (EN NOTA: DOCTRINA DE HASSE SOBRE LA ACTIO)

Pero aquel libro de Windscheid tuvo la indiscutible ventaja de aclarar la insuficiencia de las anteriores determinaciones de la acción: consiguió aislar uno de los elementos de estas determinaciones, esto es, el mismo derecho subjetivo25. Windscheid negó (primeramente) la existencia de otro elemen-to: no se podría, a su modo de ver, persuadir a un profano de que en las litis se trata la cuestión de si existe un derecho de accionar más bien que la cuestión de si existe un derecho. Pero ¿no es quizá verdad, por el contrario, que el propio ingenuo sentimiento del titular del derecho afirma, cuando este quiere solicitar la intervención del juez, un derecho nuevo y existente por sí mismo? Debe decirse más bien que este elemento, aislado del primero como bajo un potente análisis, se volatilizaba y escapaba a la vista del químico. Y desde aquel día muchas investigaciones se hicieron para afirmarlo en la atmósfera de las ideas y no todas afortunadas. Es conocida la viva polémica de Windscheid y Muther26. Este último pareció que refutase la nueva crí-tica de los conceptos dominantes: en realidad no hacía más que completarla dedicándose a la investigación del elemento negado por Windscheid.

La dirección de tal investigación está quizá explicada por las polémicas entonces encendidas sobre los derechos públicos subjetivos (hacía poco que había aparecido el libro de Gerber); del mismo concepto inherente al Klagerecht, antes oscurecido, y, verdaderamente, de la idea de que el derecho subjetivo presuponga necesariamente un obligado. Muther llegó así a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula o para nosotros, a la tutela jurídica27: a este derecho subjetivo público, que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde en el Estado no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, público se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción necesaria para obtener de él el cum-plimiento de sus obligaciones. Este derecho de accionar es, pues, diverso del derecho privado lesionado, sea con respecto al sujeto pasivo, sea con respecto al contenido28; pero, puesto que el derecho de accionar tiende a obtener que el Estado ejercite su derecho contra el demandado, así también la actio debe referirse mediatamente al obligado del obligado, y se dice que corresponde contra el particular; y entendida como un derecho que nace con el derecho privado condicionadamente a la violación de este, se llega en



Roma a considerar actio como sinónimo de obligatio29. Este concepto es lle-vado por Muther a reintegrar la definición de la posición jurídica del titular de un derecho no satisfecho: esta posición consta, pues, de dos elementos, el derecho originario privado, que queda sin modificación, salvo las natura-les metamorfosis que la lesión produce en los derechos absolutos y en las obligaciones de no hacer; y el derecho a la tutela jurídica correspondiente al individuo contra el Estado. Pero puesto que este segundo derecho tiene por presupuesto el primero, el derecho procesal de accionar tiene, como se ve, una base de derecho privado30.

5. NUEVA DIRECCIÓN PUBLICÍSTICA EN LA DOC-TRINA DEL DERECHO DE ACCIONAR. EL PRO-CESO COMO RELACIÓN JURÍDICA. BÜLOW Y DEGENKOLB. EL DERECHO ABSTRACTO DE AC-CIONAR (EN NOTA: DOCTRINA DE MORTARA)

Volveremos sobre esta doctrina de Muther31, porque la misma es hoy co-múnmente aceptada en Alemania, aun cuando aparezca bajo otros nom-bres. Aquí debemos hablar de una corriente que, aun dividiéndose en dos direcciones diversas, tendió a construir el proceso como figura jurídica por sí misma, separándolo y hasta contraponiéndolo a la relación jurídica privada. De un lado Bülow32, desarrollando una indicación de Hegel, que atribuye la naturaleza de derechos a los pagos que dan las partes en el proceso33, definió categóricamente el proceso como una relación jurídica que se des-envuelve gradualmente, con tres lados, esto es, que tiene lugar entre las partes y el juez, el esqueleto de la cual está constituido por la obligación del juez de emanar la sentencia (necessitas cognoscendi et iudicandí), por el derecho de las partes a tenerla, y por la obligatoriedad del resultado del proceso para las partes: relación de derecho público, que es fundada por la demanda judicial, y que tiene naturaleza formal, de donde el derecho de las partes en la relación procesal tiende a la sentencia, pero no a una determi-nada sentencia34. De otro lado, algunos, y más ampliamente Degenkolb y Plósz35, considerando que también aquel que por último pierde la litis, sin embargo, es admitido a promoverla y a conducirla, y buscando fuera de la litis un fundamento jurídico a este poder, lo determinaron en el derecho de accionar en juicio, derecho subjetivo público, independiente de la corres-pondencia efectiva de un derecho privado36, también por alguno de estos escritores llamado “abstracto”37. Este derecho preexiste a la demanda judi-

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cial, y viene ejercitado mediante ésta. No se entiende, sin embargo, que este derecho competa a todos, sino solo al actor que se refiera a una norma de ley existente, esto es, a una efectiva voluntad abstracta de ley, que reclame, por ejemplo, la restitución de un mutuo, no el pago de una deuda de juego38. Degenkolb después ha ilustrado particularmente un pretendido deber del demandado respecto del actor de participar en el juicio, mediante sus verídi-cas declaraciones, deber también éste de carácter público, nacido del solo hecho de una demanda propuesta39.

En cuanto a esta teoría, del llamado derecho abstracto de accionar, diremos que los más la rechazan40. No existe un derecho de accionar independiente de un efectivo derecho privado, o de un interés que pueda conducir a una sentencia favorable: la mera posibilidad, capacidad, libertad de accionar que corresponde a todos los ciudadanos, no es por sí un derecho, al menos en el sentido riguroso de la palabra41, sino más bien una condición del derecho de accionar, un medio, el uso del cual se convierte en derecho solo en deter-minadas circunstancias: la simple oposición de dos voluntades acerca de la existencia de un derecho privado, no engendra el derecho de accionar, sino la necesidad42 de obrar por existir la imposibilidad de resolver la oposición de otra manera, pero el derecho al juicio en general, el derecho al derecho no corresponde al individuo; ni el hecho de que, por el carácter inevitablemente defectuoso de los instintos humanos, la sentencia pueda declarar existente un derecho que no existía y viceversa, autoriza a considerar la autonomía así entendida del derecho de accionar: junto con el derecho que la injusta sentencia afirma o niega, la misma afirma o niega precisamente también el derecho de accionar.

El concepto de que el proceso sea una relación jurídica (de derecho público, autónomo, formal) es, en cambio, aceptado por los más43: pero la armonía sobre el modo de entenderlo no es mayor que la que reina sobre el concepto de Anspruch44. Hay quien quiere que la relación procesal corra solo entre las partes45; quien quiera que corra entre las partes y el juez46; quien quiere, finalmente, que la misma, de un lado, tenga lugar entre las partes, y de otro lado, entre las partes y el juez47. Pero recientemente Schmidt ha negado toda relación entre las partes y el juez, y ha restringido la relación procesal a una relación entre el juez y el Estado: ya que, según este autor, no las partes solamente, sino todos los ciudadanos tienen interés y derecho a que el juez dicte la sentencia; a las partes como tales no les puede corresponder más que el derecho a la sentencia favorable48, que corresponde frente al Estado, no frente al juez singular.



6. EL DERECHO A LA TUTELA JURÍDICA. DOCTRINA DE WACH Y OBJECIONES A LAS QUE DIO LUGAR (EN NOTA: DOCTRINA DE WEISMANN)

Ahora bien, este derecho a la sentencia favorable, y, respectivamente, a la ejecución, al secuestro y actos similares de tutela jurídica, es lo que bajo el nombre de derecho a la tutela jurídica” (Rechtsschutzanspruch) la moderna doctrina procesal germánica, por la autoridad especialmente de Wach49 ha puesto como uno de sus fundamentos: y no es más que una reproducción, como he observado ya, del pensamiento de Muther. Sino que Wach, que ha llegado a esta construcción después de haber combatido primeramente la idea de un derecho subjetivo de accionar frente al Estado50, ha desarro-llado la renovada tesis de un derecho a la tutela jurídica (correspondiente frente al Estado para que la imparta y frente al adversario para que la so-porte), particularmente sobre la base de algunas figuras procesales, en las cuales el objeto de un proceso es, desde luego, una relación jurídica priva-da, respecto a su existencia o no existencia, pero no un derecho subjetivo que aspire a la actuación: son éstas las llamadas acciones de declaración de certeza positivas o negativas, en las cuales se hace valer puramente el interés a la simple declaración de certeza de la existencia o no existencia de una relación jurídica, y no se pide la satisfacción de un derecho que de ella derive. Estas figuras han inducido a Wach a afirmar la independencia del derecho a la tutela jurídica del derecho subjetivo privado; este no es forzosa-mente el presupuesto de aquel; no es necesario un derecho subjetivo priva-do, sino que basta un simple interés de declaración de certeza para fundar el derecho a la tutela jurídica; en particular este corresponde también al demandado para el rechazo de una demanda infundada, y aquí no se tiene verdaderamente ningún derecho subjetivo privado. Cuando se trata, pues, de tutelar un derecho no es la simple existencia de este, sino su amenaza o lesión la que determina el derecho de accionar. Finalmente, el derecho a la tutela es satisfecho por el Estado y no por el particular, y se consuma en un acto de tutela, mientras el derecho privado puede sobrevivir; es satisfe-cho cuando el derecho privado puede permanecer insatisfecho (ejecución infructuosa). En conclusión, el derecho a la tutela jurídica pertenece, según Wach, al derecho público, y al derecho procesal le corresponde regular su presupuesto, esto es, el interés jurídico en accionar.

Se han formulado muchas objeciones a esta teoría. Algunos51 han negado la existencia misma de un derecho subjetivo del individuo a la tutela jurídica

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frente al Estado. A otros, como últimamente a Bülow, les ha parecido que en la teoría de Wach el proceso esté todavía demasiado subordinado al derecho privado, y que el concepto de un derecho a la tutela jurídica (el cual en el mismo proceso no puede naturalmente corresponder más que a una de las partes), sea demasiado unilateral y de todos modos meramente hipo-tético: Bülow, completando y precisando su anterior teoría, busca un con-cepto fundamental verdaderamente autónomo del proceso, que responda a una consideración imparcial de los derechos de ambas partes, en la idea de un derecho a la sentencia justa52. Pero se ha visto ya cómo otro había anteriormente observado que el derecho a la sentencia justa corresponde igualmente a todos los ciudadanos53. ¿Se puede reconocer este derecho precisamente en aquella de las partes a la que la sentencia justa no dará la razón? Nosotros debemos concebir el derecho como algo que al actuarse favorezca a su sujeto54; y no comprendemos el derecho de no tener razón, de la misma manera que no comprenderemos el derecho del culpable a ser condenado55 y el derecho del condenado a la ejecución de la condena.

Pero entre los mismos mantenedores de la teoría de Wach, que son hoy muchos56, no hay gran acuerdo, ya que los más admiten el concepto de un derecho a la tutela jurídica solo frente al Estado y no al particular57, mientras que otros llegan a reconocer que al derecho a la tutela jurídica se puede muy bien desconocer la cualidad de derecho, sin que desaparezca el gran mérito de la teoría, que es “el de haber aclarado enérgicamente la necesidad de separar netamente los presupuestos sustanciales y procesales de una acción fundada”58.

7. MIS OBSERVACIONES SOBRE LA DOCTRINA DE WACH. LA ACCIÓN, UN DERECHO CONTRA EL ADVERSARIO

El haber determinado la autonomía del derecho de accionar más claramente de lo que se hubiese hecho con anterioridad, tratando de salvar la naturaleza misma de derecho en sentido propio a la facultad de accionar, es mérito fun-damental de la teoría de Wach: las observaciones del cual pueden utilizarse aún por quien, reconociendo que en parte ha fallado la tentativa de Wach, se sitúe en un diverso punto de vista. Nos parece que ha fallado la tentativa de buscar la naturaleza de derecho de la acción en su dirección respecto del Estado. Este era el resultado al que debía necesariamente llegarse, dada la dirección tomada por la cuestión desde Windscheid en adelante: y este



resultado nos parece justo en cuanto afirma la necesidad de un concepto del derecho de accionar también en el derecho moderno59; en cuanto este derecho se concibe, pues, como un derecho al acto de tutela frente al Esta-do, nosotros dudamos: 1. Si verdaderamente éste puede concebirse como un derecho subjetivo del individuo, y si se puede contraponerlo, como un derecho individual, al derecho, correspondiente a todos los ciudadanos, a la sentencia60. ¿Es posible concebir el derecho a una sentencia que no sea favorable a una de las partes? ¿También el derecho a la sentencia favorable a una parte no correspondería, pues, solo al Estado contra su órgano? ¿El derecho subjetivo del individuo no consistiría, pues, solo en el poder de pro-poner la demanda judicial? 2. Dado que pueda concebirse derecho a la tute-la jurídica frente al Estado, ¿existe este derecho antes del proceso? Puesto que el Estado no tiene obligación de proceder, y hasta no puede proceder, antes de la demanda, ¿el derecho de accionar no debería por corrección de construcción concebirse exclusivamente como poder de constituirse el derecho a la tutela jurídica? 3. Pero, sobre todo, dudamos que si el deber innegable del Estado de tutelar el derecho, sea aquello que tenemos inme-diatamente presente cuando hablamos del derecho de accionar. Y si esta duda fue lícita respecto del Klagerecht alemán61, la misma es todavía más natural frente a nuestra acción. ¿Pensamos verdaderamente nosotros en un derecho frente al Estado, cuando hablamos de acción? ¿Piensa el profano, al llevar a cabo una litis, ejercitar un derecho frente al Estado? Es en general inexacto lo que afirma Wach, de que el derecho a la tutela jurídica constitu-ya objeto del proceso62: el juez, al aplicar la ley, no pronuncia que el Estado deba querer en un determinado modo, sino que el Estado quiere. Pero no es el derecho a la tutela jurídica frente al Estado pacíficamente satisfecho por éste mediante el ordenamiento judicial y en particular mediante la distribu-ción de la jurisdicción en varios grados63, la potencia que nosotros sentimos animar el proceso civil.

La misma es más bien el derecho de provocar la actividad del órgano juris-diccional contra el adversario; tan cierto es esto, que Wach (como también antes Muther), debe concebir su derecho público de accionar como un de-recho también contra el adversario, para que preste la tolerancia de los efec-tos de la tutela jurídica. Los que siguen a Wach observan aquí justamente que esa tolerancia es consecuencia necesaria de la sujeción al Estado, y no un deber frente al adversario: pero mientras los mismos deducen de ello que el derecho a la tutela jurídica corresponde, pues, exclusivamente frente al Estado, nosotros llegamos a una conclusión opuesta. Nosotros concebimos la acción precisamente como un derecho contra el adversario, consistente

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en el poder de producir frente a este el efecto jurídico de la actuación de la ley. Ya que donde un ciudadano, valiéndose de los medios que el ordena-miento jurídico pone a su disposición, ya sea la ley, ya sea la actividad de los órganos de Estado, puede con un acto de su voluntad producir determi-nados efectos jurídicos frente al ciudadano, allí nosotros vemos una relación de poder entre ciudadano y ciudadano; la cual en tanto ciertamente existe, en cuanto otro puede montar sobre la ley o sobre la actividad de los órganos públicos. Pero esta relación del titular del derecho con la ley y con los pode-res del Estado actúa como medio en sus manos respecto a su relación con el adversario64.

8. LA ACCIÓN, UN DERECHO POR SÍ MISMO, Y QUE CONSISTE EN UN PURO PODER JURÍDICO. CAM-PO DE APLICACIÓN (EN NOTA: LAS ACCIONES DE DECLARACIÓN DE CERTEZA EN EL DERECHO ITALIANO)

Determinemos ahora mejor la naturaleza de este poder y, al mismo tiempo, la diferencia de nuestras formulaciones de aquellas más antiguas que llama-mos mixtas. La acción es un poder frente al adversario, más que contra el adversario. Queremos con esta distinción expresar la idea de que la acción no opone obligación alguna. El prejuicio de que el derecho subjetivo presu-ponga necesariamente un deber, ha alejado siempre de esta concepción de la acción, que es la más simple.

La acción es un poder, frente al cual el adversario no está obligado a cosa alguna; ya que si la acción tutela un derecho subjetivo, la obligación de satis-facer el derecho subjetivo tutelado forma, como antes, el contenido de este; mientras que también, como veremos, puede darse en ciertos casos acción sin derecho subjetivo. A la acción no corresponde ningún deber procesal del adversario: sino pura y simplemente su sujeción a los efectos jurídicos a los que la acción tiende. Los cuales efectos jurídicos, como se ha afirmado des-de el principio, derivan de la verificación de la condición para la actuación de la ley, son la actuación de la ley. Como también la actuación de la ley tiene lugar por obra de órganos públicos, para los cuales la acción ejercitada por parte del ciudadano es causa de un deber, la acción podría también con-cebirse como el derecho de constituir el deber de los órganos públicos de obrar65; con lo que se introduciría en el concepto un elemento, que, como inútil, nos parece que se haya de evitar.



La acción así entendida existe siempre que la ley hace depender de una voluntad privada la propia actuación; y no tiene nada que ver con el derecho subjetivo, no es una parte suya, no es una función suya, no es una potencia suya, ni un derecho que surge necesariamente de la violación de un dere-cho. El derecho puede nacer directamente de la norma: la acción no, si la norma no está condicionada en su actuación a una voluntad privada. Para la satisfacción de la acción la voluntad del adversario es inútil, y hasta impo-tente: la misma puede privarlo de objeto, no satisfacerlo. La acción se agota con el propio ejercicio, el cual es todo en la voluntad del titular de la acción, en cuanto este puede contar sobre la actuación de la ley66.

Verdad es que la acción puede estar coordinada a la satisfacción de un derecho subjetivo, pero no necesariamente. Aquí conviene exponer suma-riamente los casos en los cuales el poder de pedir la actuación de la ley, aparece coordinado a un simple interés, por consiguiente, como un derecho por sí mismo, independiente de cualquier otro derecho.

a) En primer lugar, la acción así entendida corresponde también al deman-dado, desde el momento en que es propuesta contra él una demanda infundada; este derecho se nos manifiesta en las normas procesales que conceden al demandado convertirse en parte diligente, inscribir la causa en el registro, reasumir la causa y, sobre todo, no aceptar la re-nuncia a los actos (C, de P. C., art. 345). Aquí no hay en el demandado sino un interés a la declaración negativa de certeza de la relación jurídi-ca afirmada por el actor67.

b) Lo mismo se manifiesta en las acciones de declaración de certeza, posi-tivas y negativas, admitidas en nuestra ley, ya sea en casos singulares, ya sea como figura general, en virtud del art. 36 del Código de Proce-dimiento Civil, y que son cosa diferente tanto de los juicios preventivos como de los abolidos juicios de jactancia. Cuando alguno pide que se declare la certeza de la existencia de una relación jurídica, sin aspirar a otros efectos jurídicos, sino a aquellos inmediatamente derivados de la declaración de certeza, no alega ningún derecho subjetivo frente al adversario sino el mismo derecho de acción, coordinado a un interés de declaración de certeza: toda tentativa de dar otro contenido a este dere-cho es vana, ya que precisamente la declaración de certeza judicial a la que se tiende no es prestación que se pueda pretender del demandado. Y esto con mayor razón cuando la acción esté coordinada a un interés

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de declaración negativa de certeza, esto es, de la no existencia de una relación jurídica68.

c) Otro ejemplo es la acción privada penal. El nombre mismo aceptado por nuestra ley69, demuestra la identidad del poder de pedir la actuación de la ley en cualquier campo que se realice, a cualquier interés, aun gene-ral, que se coordine. La acción privada no presupone verdaderamen-te un derecho subjetivo del particular al castigo del culpable, pero no por eso puede negarse que sea ella misma un derecho subjetivo, sino de aquellos que asumen aquel poder jurídico que nosotros considera-mos acción con criterio de distinción entre el derecho privado y público, como Thon70.

d) Pero lo falaz que es este criterio común se demuestra en nuestra ley también por el recurso a la IV Sección del Consejo de Estado, según el art. 24 de la ley de 2 de junio de 1889, que es un verdadero derecho público, por sí mismo, de accionar. Las tentativas de vincular este dere-cho de accionar a la tutela de un derecho subjetivo público del recurren-te, como el derecho a la legitimidad de los actos administrativos, son, como es sabido, muy discutidas71.

De cuanto se ha dicho aparece que el derecho de accionar es una figura jurídica autónoma, necesariamente coordinada como todo derecho a un in-terés, pero no necesariamente a otro derecho, y que puede asumir carácter privado o público, según la naturaleza del interés al que se vincula72.

9. LA ACCIÓN Y LA ACTIO IUDICATI (EN NOTA: SO-BRE LA NATURALEZA DEL PRECEPTO (*). SOBRE LA COSA JUZGADA. DOCTRINAS DE HELLWIG Y MORTARA)

En cuanto una norma de ley sea apta para ejecución forzada, la actuación de la ley se completa con esta. Pero en el proceso hacia la completa ejecu-ción, la civilización ha dejado aparte un estadio, destinado a la declaración

* Resolución que recae en el proceso ejecutivo. Según el art. 563 del C. de P. C. derogado, el precepto debe contener: 1° la intimación al deudor, según las normas establecidas en los títulos siguientes;… “En el art. 480 del Código vigente se dice que “el precepto consiste en la intimación de cumplir la obli-gación resultante del título ejecutivo dentro de un término no menor de diez días, salvo la autorización a que se refiere el art. 482, con la advertencia de que, en su defecto, se procederá a la ejecución forzada”. (N. del T.).



de la voluntad de la ley. La declaración de certeza de la ley es ya ella misma actuación de ley y puede ella misma obrar como coacción sobre la voluntad del obligado: de donde el estadio de cognición asume, una autonomía, que se conserva también entre nosotros (aun cuando hayan desaparecido las razones procesales que la hacían característica en Roma), y que es acen-tuada por la necesaria separación orgánica del período de cognición y de ejecución73. La sentencia es voluntad de ley declarada cierta en el caso sin-gular: en este sentido es lex specialis. Pero también la sentencia es voluntad condicionada, respecto a su actuación, a un acto de voluntad del particular: el derecho de emitir este acto de voluntad, el poder jurídico de hacer incon-dicionada la voluntad declarada cierta en la sentencia respecto a su actua-ción, es un derecho nuevo, que nace con la sentencia, y que no puede existir antes de la sentencia, que podemos también designar como actio iudicati74. Entendiendo la acción como un poder independiente de cualquier obligación del adversario, se aclara, si no estamos equivocados, también el problema de las relaciones de la actio iudicati y de la acción. De la sentencia no nace ninguna nueva obligación del condenado, sino un nuevo poder del vencedor, que no es ni una novación de la acción, ni una fracción del poder anterior a la sentencia, con esta efectivamente consumada. Se ha consumado la re-lación entre la voluntad del particular y la voluntad de la ley: ha surgido una relación nueva entre la voluntad del particular y la declaración de voluntad contenida en la sentencia75. Que esta segunda relación esté sujeta a la mis-ma prescripción conminada para la primera, que, en otros términos, la ley, regulando las prescripciones especiales, contemple también las acciones nacidas del fallo es cosa que quizá se puede negar también en base a nues-tro concepto76. De todas maneras, el mismo pone más en claro la natural y fundamental identidad, no obstante toda diferencia procesal, entre la actio iudicati romana y la nuestra77.

10. AUTONOMÍA DEL PROCESO CIVIL. LOS PRESU-PUESTOS PROCESALES

Resumiendo lo que se ha dicho hasta aquí: el Estado, si bien en abstracto tiene derecho en todo caso al mantenimiento del orden jurídico, imponiendo su respeto ya sea al particular, ya sea a los mismos órganos, puede estable-cerse una limitación, no por razones necesarias y absolutas sino por consi-deraciones de utilidad social, y subordinar este derecho suyo a la voluntad del particular. Esta iniciativa del particular, esto es, el derecho de realizar la condición para la actuación de la voluntad del Estado, es lo que se llama

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acción. El mismo se ejercita con un acto de voluntad que se manifiesta en la demanda judicial78. Ahora bien, para que este acto de voluntad verifique la condición para la actuación del derecho objetivo, el mismo debe ser co-municado al Estado, y al adversario según determinadas reglas, referentes a la competencia y a la capacidad subjetiva del órgano jurisdiccional, a la representación de las partes y a las formas de la comunicación; y a veces solo después de haber cumplido determinados actos (por ejemplo, la presta-ción de una caución). La comunicación hecha según tales reglas y después de tales actos, de una demanda judicial, determina la obligación del juez de pronunciar en cuanto al mérito; a la que corresponde la sujeción de las par-tes a su pronunciamiento. Esta obligación del juez de pronunciar en cuanto al mérito, es el lado prácticamente importante de la construcción del proceso como relación jurídica; y puesto que esta obligación existe ciertamente fren-te al Estado, es quizá ocioso discutir si existe también frente a las partes, y si existe, por consiguiente, una relación jurídica entre las partes y el juez. Ob-servamos, sin embargo, que si se quiere restringir, con Schmidt, la relación procesal al juez y al Estado, es lícito dudar si esta relación tiene autonomía o si no es más que la manifestación singular de la relación general del juez con el Estado por razón de su cargo. En sí, y diversamente entendida, la concepción del proceso como relación jurídica es peligrosa, porque puede inducir, y ha inducido, a aumentar su contenido con obligaciones recíprocas de las partes, que la ley no conoce79. Por la misma razón ha de evitarse la concepción, por sí muy discutible, de la demanda judicial como negocio ju-rídico80. Las condiciones formales para que nazca la obligación del juez de pronunciar en cuanto al medio, y quizá la misma demanda judicial, pueden en conjunto designarse como presupuestos de la relación jurídica procesal, o, más simplemente, como presupuestos procesales81.

Pero la obligación del juez de pronunciar en cuanto al mérito surge aun cuando la demanda no sea fundada (o porque no exista la relación jurídica afirmada, o porque exista la relación negada, o por-que falte el interés en ac-cionar, etc.). La posición jurídica del juez frente a la demanda judicial, puede representarse como una obligación alternativa (no se piense en el concepto de derecho civil) de acogerla o de rechazarla. La demanda fundada engendra en el juez la obligación de acogerla, actuando en conformidad de la petición el derecho objetivo de cuya actuación la misma era condición; la demanda infundada es por sí acto lesivo del ordenamiento jurídico, engendra en el juez el deber de oficio de actuar el derecho objetivo rechazándola, aun sin instancia del demandado (y sin que esto excluya en el demandado mismo el derecho de acción, ya que este nace con el solo hecho de la proposición de



una demanda in-fundada, mientras la obligación de oficio del juez de recha-zarla está subordinada a la perdurante pretensión del actor a través de los actos procesales hasta la conclusio in causa). Presupuesto fundamental del deber del juez es, pues, en ambos casos la demanda judicial, aun cuando bajo diversos aspectos: y puesto que también los otros presupuestos proce-sales son idénticos en los dos casos (porque la demanda irregular engendra solamente la obligación del juez de declarar que no puede ni acogerla ni re-chazarla, absolutio ab instantia), así la obligación alternativa del juez asume una unidad o simplicidad exterior, como obligación de pronunciar en mérito: y todo el proceso asume una autonomía formal, como medio de obtener mediante una declaración lógica este pronunciamiento en cuanto al mérito82.

11. LA CATEGORÍA DE LOS DERECHOS DEL PODER JURÍDICO, POR MÍ DENOMINADOS POTESTATI-VOS

Nos falta por demostrar con breves palabras, que la acción entendida como derecho teniendo por contenido un puro poder jurídico, y no un deber ajeno, no es una figura aislada en el sistema de los derechos. Nos parece induda-ble que la misma deba reconducirse bajo una categoría que en estos últimos años ha sido estudiada bajo el nombre de “derechos del poder jurídico” ( “Rechte des rechtlichen Könnens” o “Kann-Rechte),y que llamaríamos de-rechos facultativos, si este nombre por sí equívoco (dado el sentido que tal adjetivo tiene en nuestro uso común) no indujese también a confundirlos con una categoría de la doctrina italiana y francesa a la que se conecta solo en parte: de ahí que con más exactitud podremos llamarlos “derechos potesta-tivos” porque se agotan en una facultad o mejor en una “potestad”83. La rela-ción entre la facultad y el derecho constituye objeto de estudio ya en nuestra vieja doctrina, bien que más que otra cosa como incidente en la teoría de la prescripción84: los modernos escritores alemanes la examinan con mayor particularidad en la teoría general del derecho, si bien con diferentes ter-minologías. Mientras Brinz enfrenta la licitud y el poder jurídico, compren-diendo en este las más variadas facultades jurídicas, desde el derecho de vender al derecho de accionar85; Thon acumula en una gran categoría las facultades consideradas como puro poder jurídico, y les niega en conjunto la cualidad de derecho86; pero Windscheid, en las más recientes ediciones de su Manual, abre, en cambio, a estas facultades su definición del derecho subjetivo, agrupándolas en una clase, en la que vemos la facultad de ven-der y la facultad de desistir de un contrato ir unidas, y contraponiéndolas a

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los derechos a una determinada conducta ajena87. La categoría se delinea mejor cuando, de un lado Bekker bajo el nombre de “derechos negativos” clasifica todos los derechos que tienden a eliminar los efectos de otros de-rechos88, y de otro lado Enneccerus bajo el nombre de “facultades de adquirir” clasifica, en cambio, todos los derechos tendientes a la adquisición de la propiedad o de otros derechos reales o de un patrimonio89. La fusión de estas dos clases en una y el estudio más completo de los derechos del poder jurídico o potestativo, se debe a Zitelmann en su reciente Tratado de derecho internacional privado90 y a Hellwig, en su Manual del derecho procesal, del que ha aparecido ahora el primer volumen91.

Esta categoría resulta de numerosas facultades tomadas en todos los cam-pos del derecho privado y público: tales los derechos de impugnar actos jurídicos diversos, contratos, testamentos, matrimonio, reconocimiento de hijos, acuerdos de asambleas, concesiones de patentes, sentencias, actos ejecutivos; el derecho de impugnar la cualidad hereditaria de un indigno; el derecho a la separación personal; a la separación de la dote; la rescisión por lesión; la denuncia de un contrato; la revocación de un mandato; la revoca-ción de una donación; el derecho a la división; a la disolución de una socie-dad; a la fijación de los términos; a cercar los fundos; el derecho de aceptar o renunciar una herencia; el ius praelationis el derecho de rescate; el dere-cho a la concesión de una servidumbre de acueducto o de paso forzoso, y ahora de las conducciones eléctricas; el derecho de expropiar por utilidad pública; el derecho a la retrocesión de los restos de terrenos expropiados, y muchos más.

En todos estos casos nos encontramos frente a un poder del titular del dere-cho, de producir, mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés, o la cesación de un estado jurídico desventajoso; y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación respecto de él, sino que están solamente sujetas, de manera que no pueden sustraerse a él, al efecto jurídico producido. Si esto se debe concebir como un poder sobre el efecto jurídico, que se tiende a remover o a constituir, es una cuestión de construcción que aquí no nos interesa92. El lado prácticamente importante de estas figuras jurídicas, es la sujeción de las personas frente a las que el poder corresponde. La sujeción de su vo-luntad, en cuanto no puede querer que el efecto no se produzca. Ello basta para que nosotros no nos sintamos frente a un derecho subjetivo, según las dos maneras fundamentales de entender este: o como señorío de vo-luntad93 o como interés jurídicamente defendido94. La negativa de Thon en



cuanto a las facultades en general, se conecta a su concepto de que todos los derechos se resuelven en imperativos: la facultad, según este concepto, sería un simple poder jurídico (no garantizado por una norma autónoma) de dar nacimiento a la condición para la aplicación o no aplicación de imperati-vos singulares95. Pero precisamente este poder puede surgir él mismo como derecho subjetivo y en un cierto sentido como la más pura expresión del derecho subjetivo96. No ciertamente en todas las facultades de hacer cosa no prohibida, que son simples manifestaciones de la libertad natural, que no importan limitación de la libertad ajena97; y tampoco en las facultades que son simples manifestaciones de capacidad jurídica, por ejemplo, la facultad de contratar, de donar, de hacer testamento98. Aquí existe desde luego la facultad de producir determinados efectos jurídicos, pero no la necesidad en otros de sufrirlos. Tampoco entran en nuestra categoría las facultades que no tienen ninguna autonomía porque pertenecen a la esencia de otros derechos, como el derecho de cultivar el propio fundo, de fabricar en él, y similares99, a las cuales no corresponde ninguna sujeción ajena, sino la mis-ma necesidad de conducta que corresponde al derecho de propiedad. Pero cuando el derecho conecta al acto lícito unilateral de un ciudadano, que no sea simple utilización de efectos jurídicos existentes, el nacimiento de efec-tos jurídicos nuevos inevitables por parte de aquel sobre cuya esfera jurídica gravan, allí hay una potencia autónoma, un derecho subjetivo. Es este un poder netamente ideal100, el poder de querer determinados efectos jurídicos; por tanto, no puede producirlos otro sino aquel al que la ley lo concede, ni puede concebirse un comportamiento ajeno contrario a este poder, sino en cuanto impida aquel tanto de acción física necesaria para manifestar la vo-luntad. Allí donde puede concebirse un comportamiento más extensamente contrario, porque el derecho exige a su ejercicio otras acciones físicas, como en el derecho de caza reservada, de ocupación privilegiada y similares, allí no puede a mi entender hablarse de simples derechos potestativos101: por otra parte, si el nacimiento de los efectos jurídicos no depende de la pura voluntad del titular del derecho sino de otro hecho, entramos también en distinto campo (derechos a término, condicionados102). El comprender o no entre los derechos potestativos los llamados derechos sobre derechos103, depende del modo de construir estos últimos.

Los derechos potestativos no son ni reales ni personales, por tratarse de derechos que no suponen ni un señorío sobre la cosa, ni un comportamien-to ajeno104. Las consecuencias prácticas de este principio se revelan en el proceso, dondequiera que la ley se refiera a una de las dos grandes cate-gorías tradicionales, en la competencia, en las relaciones entre el petitorio

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y el posesorio, y así sucesivamente105. La utilidad de esta nueva categoría en el sistema se manifiesta en que derechos a los que antes se negaba por algunos la cualidad de reales y por otros la de personales, no faltando quien les negaba hasta la naturaleza de derechos, pueden comprenderse en esta clase, como el tan discutido derecho de expropiación106, y utilizando la proxi-midad de los derechos afines aclararse y contribuir a establecer claridad.

Con respecto a su fundamento, los derechos potestativos pueden tenerlo común con otros derechos o autónomo. Así, en una relación jurídica cuyo hecho constitutivo es imperfecto, nace al mismo tiempo el derecho y el con-traderecho (o el derecho negativo o derecho potestativo de impugnar107); pero los dos efectos no están a la par, sino bien diferenciados entre sí; el derecho de impugnación nace del hecho imperfecto, en cuanto este es fuen-te de los otros efectos jurídicos108. No todos los poderes que entran en una relación jurídica son derechos potestativos, esto es, tienen autonomía: el poder del deudor de hacer desaparecer la relación jurídica pagando, no es más que una cara de su obligación de pagar; y la obligación del acreedor de sufrir el pago, dado que exista, no es más que una cara de su derecho de crédito. Así debe decirse en cuanto al derecho de elección en las obli-gaciones alternativas; así en cuanto al derecho de producir los efectos de la mora mediante la constitución en mora, que alguno enumera entre los potestativos109. También cuando el derecho potestativo tiene un fundamen-to suyo propio (como en caso de indignidad para suceder) el mismo tiene siempre carácter adjetivo o secundario: el mismo aparece o como el medio de remover un derecho existente, o como el tentáculo de un derecho posi-ble que aspira a surgir. Este derecho existente o posible impone al derecho potestativo su carácter patrimonial o no y su valor. De esa naturaleza suya de derechos-medios, que los aproxima a las obligaciones (mientras otras características los acercan a los derechos reales) deriva que los derechos potestativos se agoten con el ejercicio110.

12. LA ACCIÓN, UN DERECHO POTESTATIVO

La acción es, pues, a mi entender un derecho potestativo, y hasta puede decirse que el derecho potestativo por excelencia111. Hasta aquí la categoría de los derechos potestativos se ha agrupado en torno a la característica común, esto es, a la tendencia a producir un estado jurídico nuevo frente a un adversario, ya sea la cesación del derecho ajeno y la liberación de la obligación propia (como en las impugnaciones del derecho de desistir),



ya sea la fundación de un derecho propio (como en el rescate), que puede ser también un derecho otra vez poseído (como en la impugnación de una renuncia112). Pero cuando entre los derechos potestativos se comprende el derecho de impugnar la legitimidad del hijo113, ya se abren las puertas de esta categoría a la acción. El derecho de impugnar la legitimidad no es más que pura acción y, precisa-mente, una acción de declaración de certeza114, que es derecho subjetivo por sí mismo, pero no ejercicio de algún otro de-recho subjetivo: el estado legítimo es un estado jurídico que puede existir o no existir, pero no eliminarse o fundarse en virtud de un derecho. Decimos, pues, que entre los derechos potestativos se comprenden no solo aquellos que tienden a la producción de un estado jurídico nuevo, sino también aque-llos que tienden a hacer corresponder el estado de hecho en sentido más o menos amplio115 al estado de derecho, esto es, las acciones de declaración de mera certeza y de condena y la acción ejecutiva. La esencia de los dere-chos de la primera clase está en el poder de determinar el nacimiento de la condición para que una voluntad concreta de ley sea tal y se haga efectiva en el campo de los hechos116. Apenas es necesario recordar que esta con-formidad del estado de hecho con la voluntad de la ley se obtiene mediante la obligación del juez de actuarla: de ahí que quien quiera concebir la acción como derecho de producir esta obligación, no hará otra cosa que poner más en claro la afinidad de la acción con los otros derechos potestativos117.

13. LA ACCIÓN Y LOS OTROS DERECHOS POTESTA-TIVOS (EN NOTA: SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Y DERECHOS POTESTATIVOS. NUEVAS CLASIFI-CACIONES DE LAS ACCIONES)

La acción es el derecho medio por excelencia: de la misma manera que puede coordinarse a un derecho real y a uno personal, así puede surgir del interés de actuar otro derecho potestativo. Pero a este respecto conviene distinguir los derechos potestativos que se ejercitan mediante una simple declaración de voluntad (como la revocación de un mandato, la denuncia de un contrato, el desistimiento de un contrato), de los derechos que se ejercitan necesariamente en vía de acción (como el derecho a la separa-ción personal, a la separación de la dote, a la división, a la declaración de indignidad). Aquellos no pueden dar lugar más que a simples acciones de declaración de certeza, para la declaración de la existencia del derecho, de su correcto ejercicio, y de la ocurrida producción de los efectos jurídicos; estos son tutelados por acciones que tienden a su actuación mediante la

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sentencia: aquí los efectos jurídicos nacen por lo general con la sentencia, aun cuando una norma especial pueda retrotraerlos a la demanda y más allá todavía; aquí suele hablarse de sentencias constitutivas118; pero también en este caso el derecho y la acción son distintos, y la sentencia no hace más que actuar derechos preexistentes, y asume carácter productivo solo de la naturaleza del derecho que actúa119

14. LOS DERECHOS POTESTATIVOS Y LOS DERE-CHOS FACULTATIVOS. DERECHOS POTESTATI-VOS Y PRESCRIPCIÓN

El amplio tema nos llevaría más lejos de lo que el tiempo permite. Concluyo observando que la categoría de los derechos potestativos me parece más útil para el sistema y, de todos modos, debe mantenerse separada de la de los derechos facultativos que se suele constituir en el campo de la pres-cripción120. Esta categoría, comprendiendo bajo la protección común de la imprescriptibilidad, junto a los verdaderos derechos potestativos, también facultades que no son derechos subjetivos (res merae facultatis) o son so-lamente contenidos de otros derechos, es peligrosa, porque puede inducir a la argumentación inversa, de que un derecho solo por-que es facultativo o potestativo sea imprescriptible. El derecho potestativo no tiene ninguna relación especial con la prescripción; incluso ordinariamente lo que se pres-cribe es un derecho potestativo, la acción. El derecho potestativo puede ser prescriptible o imprescriptible según los principios que gobiernan la prescrip-ción. De ordinario no hay prescripción donde no hay un estado de hecho en sentido estricto, diverso de aquel que corresponde al derecho a consolidar, o un estado jurídico imperfecto a sanar121. El derecho a la división no se prescribe, no porque la acción renazca a cada instante122 sino porque tanto el estado de comunidad como el de división son perfectamente jurídicos123, y el tránsito del uno al otro, aun cuando se pueda querer por un comune-ro a despecho del otro (lo que constituye un verdadero derecho de cada comunero sobre los otros), no representa un deterioro para ninguno. Así puede decirse del derecho a acercar el fundo124. El derecho de impugnar un contrato, por un vicio de voluntad, está en cambio sujeto, aunque sea dere-cho potestativo, a prescripción o decadencia, como se quiera decir, porque el estado jurídico indeciso debe cesar lo más pronto, tanto más que este estado jurídico es con frecuencia defectuoso también porque es contrario a aquella equivalencia económica que la ley presume en los contratos, como prueba la actuación misma de la voluntad de anular el contrato por parte de



quien tiene derecho a ello. Así se comprende también por qué las acciones de declaración de mera certeza son imprescriptibles125.

15. CONCLUSIÓN. SOBRE LA NATURALEZA DEL PROCESO CIVIL

Al llevar la acción, en cuanto se coordine a una utilidad privada, al campo del derecho privado, no queremos negar la importancia del proceso como insti-tuto de derecho público. Y hasta hemos visto que el proceso es el desarrollo de una relación de derecho público, al menos entre el juez y el Estado. Pero el proceso no es solamente una relación de derecho público. Todo acto del proceso nos presenta el uno y el trino, como ejercicio o actuación de un de-recho privado, presupuesto o cumplimiento de un deber del juez, y condición de la sujeción jurídica de una parte o de las partes. En ello vemos caer las barreras pacientemente edificadas por la doctrina entre el derecho privado y el público126: atribuir el proceso más al uno que al otro es disminuirlo. Uno vio al proceso viviendo de crédito porque pide prestado al derecho privado la acción, al derecho público la jurisdicción127. La verdad es que viviendo de crédito el proceso civil se ha enriquecido extraordinariamente y tiene un pa-trimonio autónomo. Otro dijo que los derechos no son más que acciones128. La verdad es que en el proceso el derecho se manifiesta en la totalidad de sus aspectos y de sus relaciones. Todas las leyes jurídicas, desde aquellas que gobiernan el interés del individuo a aquellas que regulan el poder sobe-rano del Estado, y sus razones históricas y lógicas, se agitan y viven en el proceso civil: el mismo aparece verdaderamente en el mundo jurídico como el punto.

al qual si traggon d’ogni parte i pesi (* ).

* ... al punto que todo peso atrae cuanto existe. (Dante, Infierno, Canto trigésimo cuarto, vers. 4692.) Utilizo la edición italiana de Tommaso Casini [Sansoni, Firenze], y la traducción de Bartolomé Mitre. (N. del T.).



APÉNDICE

Cuando la impresión de este discurso y de las notas estaba ya adelanta-da, me ha llegado un nuevo estudio de Oscar Bülow, Klage und Urteil, separado de la Zeitschrift für Deutschen Civilprozess (vol. XXXI, fascs. 2-3, mayo 1903). Me duele no haberlo podido tener en cuenta en mi trabajo y deber limitarme a estas consideraciones adicionales, mucho más breves y apresuradas de lo que exigirían tanto la autoridad del ilustre y cortés jurista, como la importancia de este trabajo suyo, que representa la coordinación de las ideas desarrolladas por el mismo autor en sus varias publicaciones, tan geniales y de tanto impulso para la ciencia procesal.

En Klage und Urteil (la numeración de las páginas está aquí indicada según la edición separada), Bülow vuelve más categóricamente a negar la exis-tencia de un derecho de accionar y de cualquier derecho procesal anterior a la litis. Sus observaciones tienen principalmente como mira el derecho a la tutela jurídica de Wach: y a algunas de ellas, que contemplan el lado espe-cífico de esta doctrina (derecho a una sentencia favorable frente al Estado) yo me adhiero con gusto; especialmente en cuanto confirman (pp. 5 y ss., 36 y ss., 46, etc.), la opinión expresada también por mí (véase, anteriormente, en el texto el n. 7) de que no puede hablarse de un derecho a la tutela jurí-dica antes de la demanda judicial, precisamente por el hecho de que el juez no puede proceder sin demanda (nemo iudex sine actore). Pero otras que atacan más genéricamente el derecho de accionar, vienen a herir, diría casi anticipadamente, también mi concepto y me tocan más de cerca. Bülow no ve antes de la litis más que la posibilidad jurídica, correspondiente a to-dos, de constituir mediante la proposición de la demanda judicial el derecho al desarrollo y decisión de una litis (pp. 8, 22, etc.). Que esta posibilidad general e indeterminada no deba denominarse derecho, es cosa en la que concordamos perfectamente con Bülow (véase, anteriormente, las obser-vaciones sobre la teoría de Degenkolb). Pero él se pregunta todavía si el derecho de accionar puede comprenderse en la categoría de los derechos

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del poder jurídico (pp. 18 y ss.); y aun cuando responda negativamente, yo estoy satisfecho de que, al menos hasta el planteamiento del problema, la investigación me haya hecho seguir una vía común con tal maestro. Bülow termina aceptando la categoría de los derechos potestativos tal como es cir-cunscrita por Zitelmann; porque aun cuando él desee alcanzar un lenguaje jurídico en el que estos poderes asuman un nombre que los distingan de los derechos en sentido propio (Bülow propone Berechtigung, pero dudo de la idoneidad técnica de esta y de cualquier otra palabra diversa de de-recho), admite que el lenguaje actual les reconoce el nombre y el concepto de derechos y que se distinguen de la simple facultad de constituir efectos jurídicos mediante negocios, por ser delimitados e individualizados de la relación jurídica concreta a la que se refiere (y más, añadimos nosotros, por la necesaria sujeción de una o varias personas, que falta en absoluto frente a la simple posibilidad de determinar el nacimiento de negocios jurídicos y de actos jurídicos). Dice muy bien Bülow que la mera posibilidad de intro-ducir un proceso no entra en esta categoría; pero añade que mucho menos se puede reconducir a ella el derecho de accionar de Wach y de Hellwig. Al decir esto, Bülow tiene presente ciertamente la teoría del derecho a la tutela jurídica no cuál es (derecho a una sentencia favorable, por consi-guiente, derecho a una prestación) sino como debería de todos modos ser modificada (derecho a constituir el derecho a la sentencia favorable). Pero aun modificada así esta teoría le parece a Bülow que haya de rechazarse, porque el derecho a la sentencia, y mucho menos a una determinada sen-tencia, no surge con la citación, sino en el momento en el que el examen de la causa se cierra (p. 23): ya que la cualidad de la sentencia depende de los resultados de la instrucción, y éstos no son conocidos ni antes de la demanda ni con la demanda. Sobre este concepto Bülow insiste especial-mente (pp. 13, 36 y ss., 46-48, 75) y, en cierto sentido, con razón: incluso, siendo todavía más radical, se puede considerar que el derecho a que el juez pronuncie una determinada sentencia no nace siquiera con la clausura del examen de la causa, sino en el momento en que el juez se ha formado una determinada convicción sobre los resultados de la causa; ya que es demasiado poco decir que el ordenamiento jurídico establece la obligación para el juez de pronunciar según el material de causa (p. 55); en realidad, el mismo le prescribe juzgar según la convicción que se habrá formado sobre el material de causa. El derecho a una determinada sentencia surgiría, pues, en un momento que el titular no puede conocer. Pero si esto confirma la imposibilidad de concebir el derecho de accionar también como un derecho a constituir el derecho a la sentencia favorable, no excluye la existencia del derecho de accionar, con tal que se entienda como un poder jurídico frente



al adversario. Ya que la sentencia favorable tiene por condición la proposi-ción de la demanda y la producción del material de cognición, la proposición y la producción aparecen precisamente como el ejercicio de un poder frente al adversario. Poder concreto e individualizado, porque corresponde sólo al vencedor y en cuanto el juez afirma como existentes los hechos que hacen necesaria la tutela. Poder que corresponde antes de la litis, si estos hechos son reconocidos como existentes antes de la litis; y que si los hechos nacen durante la litis, esta aparecerá introducida sin derecho de accionar; pero también, reconociendo el juez que ha surgido este derecho en el momen-to en que la litis se cierra, según la opinión común, acogerá la demanda: en este sentido dicen Wach y Hellwig que la clausura de la causa es el momento decisivo respecto a la existencia de las condiciones de la tutela jurídica: en esto no veo la contradicción señalada por Bülow (pp. 41, 65). El que también los dos citados autores consideren la influencia de la ley nueva sobre las condiciones del derecho a la tutela jurídica, ya verificadas como consecuencia de hechos anteriores, no consiente afirmar con Bülow (pp. 42-45) la inexistencia del derecho de accionar sino a lo más el error de esta opinión, ya observada también por algún mantenedor de la teoría de Wach. Con respecto, finalmente, al demandado, el interés de tutela no nace para él más que con la demanda infundada, de manera que no puede existir, antes de ésta, su derecho de accionar; esto no quita que el mismo exis-ta, aun cuando el demandado pueda no ejercitarlo; el mismo se exterioriza precisamente cuando el actor querría desistir de la litis; en dicho punto se manifiesta (lo que parece que haya escapado a Bülow, pp. 72 y ss.), todo lo diverso que el mismo es del deber de oficio del juez de rechazar la demanda infundada, como he observado anteriormente (texto, n. 10).

En todo caso, nosotros debemos conceder que el derecho de accionar antes de la decisión de la litis es incierto. ¿Pero basta esto para negarlo? Cuando Bülow (p. 11, nota 13) admite el derecho de pedir la ejecución, porque le reconoce la necesaria determinación individual, esto me parece en contra-dicción con su estudio. El derecho a la ejecución no presenta una mayor determinación que el derecho a la condena, sino sólo un mayor grado de certeza, al menos ordinariamente; pero, por lo demás, también el derecho a la ejecución puede ser incierto, o respecto a la existencia y a las condiciones del título, o respecto a la admisibilidad de la medida ejecutiva demandada, etc.

Que la existencia de un derecho no deba confundirse con su certeza, no es necesario repetirlo aquí. Por eso nosotros no podemos juzgar de la existen-

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cia concreta del derecho de accionar sino por la sentencia favorable. Pero esto es tanto del derecho de accionar cuanto del derecho que es objeto de la litis. Es verdad que Bülow, relacionando con el tema actual su conocida doctrina sobre la función del juez, reafirma que el proceso no es tutela de derecho, no es aplicación de ley (pp. 37, 47, 51, nota, 52, nota, 74, 78), sino complemento, extensión, en otros términos producción de derecho objetivo; pero a mí me parece inaceptable esta doctrina (véase, anteriormente, n. 7). Poderes mixtos o casi legislativos podrán confiarse al juez con normas ex-presas (ej., en Bülow, p. 74, n. 7); pero su función normal es la de expresar una voluntad de ley existente en el caso concreto. Esto le parece a Bülow un convencionalismo (p. 78); pero la fuerza de este convencionalismo es tal que el juez que mostrase demasiado abiertamente inspirarse en la doctrina del insigne jurista alemán correría el riesgo de ver su sentencia reformada o casada (Cód. proc. civ., arts. 517, n. 3; 544, n. 1).



NOTAS

1 Summa de iudiciis, pr.

2 Exteriormente considerado el proceso civil se nos presenta como una serie de actos de las partes o de los órganos jurisdiccionales o de terce-ras personas, que se realizan en un determinado orden, en ciertos tér-minos y modos (procedimiento en sentido estricto, formas procesales). Más íntimamente considerado, el mismo se presenta como una relación jurídica, cuando menos como una manifestación especial de la relación que tiene lugar entre el juez y el Estado que lo destina al oficio de ad-ministrar la justicia; en virtud de este oficio el juez debe, concurriendo determinadas condiciones (presupuestos procesales), proveer sobre las demandas de las partes, aceptándolas o rechazándolas. Finalmen-te, contemplado todavía más a fondo, el proceso civil es el medio con el cual, aplicando la ley, se acuerda la tutela jurídica a una de las dos partes; esto presupone determinadas condiciones (condiciones de la tutela jurídica, o condiciones de la acción), ya que la tutela jurídica del actor es consecuencia de un interés en pedir la declaración de certeza de la existencia o no existencia de una relación jurídica efectivamente existente o no existente, la ejecución, etc.; mientras la falta de los pre-supuestos de la tutela del actor constituye el presupuesto de la tutela del demandado.

En este triple aspecto considerado, el proceso recibe su completa signi-ficación: un lado supone el otro y ninguno puede estudiarse aisladamen-te con fruto. Así en la ciencia del derecho procesal resultan tres grandes divisiones que se completan recíprocamente: la teoría de la acción y de las condiciones de la tutela jurídica, la teoría de los presupuestos procesales y la teoría del procedimiento. Verdaderamente, ningún es-tudio sobre el proceso, aun cuando esté dirigido a fines prácticos, ha podido nunca aislar completamente, y una vez aislado estudiar, su lado

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meramente formal; aun los manuales para uso de los secretarios y de los ujieres deben extenderse sobre los presupuestos procesales, como la capacidad subjetiva de aquellos órganos o la competencia del juez, etc. Pero lo que ha impedido por largo tiempo a la literatura procesal elevarse a exposición científica es el haber tomado por base de la expo-sición del proceso el procedimiento, insertando en éste el estudio de los otros aspectos del instituto, de manera que problemas fundamentales aparecieron como secundarios, y la visión de la íntima naturaleza de la cosa, se manifestó solo de tarde en tarde, corno a través de fugaces espirales, abiertas en su envoltura exterior por la necesidad sentida, en cada caso, de resolver alguna grave y oscura cuestión. Este método, que es la negación del primer elemento de toda exposición científica, el sistema, no es menos erróneo que lo sería aquel que quisiera des-envolver las sucesiones testamentarias sobre la trama de la formación de los testamentos; pero, dada la importancia cuantitativa del elemento formal en los juicios, era natural que el mismo predominase después de un cierto período de estudio autónomo del proceso, aun independiente-mente de la general decadencia de los estudios jurídicos. Lentamente, y a través de los inevitables errores del trabajo de la ciencia, el estudio del proceso se está hoy en día elevando cada vez más. Para una orien-tación segura sobre los diversos aspectos de este estudio, véase la Introducción del Handbuch de WACH, particularmente pp. 3-46 (Leipzig 1885), así como las primeras pp. del Commento sistemático de un pro-fundo procesalista nuestro, del cual debe lamentarse que no nos hayan quedado obras más completas, DOMENICO VITTI (Napoli, 1876). Esta obra, que solo por el temor a la novedad el autor se abstuvo de titu-lar Sistema dellʼattuazione del diritto, señala con otras obras italianas, como el célebre Commentario del códice di procedura civile sardo, de MANCINI, PISANELLI, SCIALOJA, y otras muchas, un progreso sobre la literatura francesa, demasiado informada en el espíritu excesivamen-te práctico del Cód, de proc. francés. Así el tema de la acción viene en aquellas obras asignado al derecho procesal (cfr. MANCINI, II, n. 97), mientras en Francia no solo fue rechazado por el código sino a menudo por los libros de procedimiento. Veamos cómo fue defendida esta exclusión (BLONDEAU, Essais sur quelques points de législation ou de jurisprudence, Paris, 1850, p. 150): “Pour se convaincre que le traité des actions appartient au droit privé proprement dit, et non pas a la procédure, il suffit d’observer que la procédure n’est autre chose que la: collection des formes a suivre dans lʼexercice de nos droits et que les actions sont elles-mêmes des droits”. ¡Dado ese concepto y



esa separación no se comprende por qué habían de estudiarse por sí olas las formas de proceder en juicio, y no, en cambio, todas juntas las formas de ejercicio de los derechos! Tales conceptos del proceso y del estudio del proceso eran, por lo demás, comunes también en Germania no hace todavía mucho tiempo (en DEGENKOLB, Einlas- sungszwang uncí Urtheilsnorm, Leipzig, 1877, pp. 1 y ss.).

Con lo bueno y con lo malo que las leyes y la doctrina francesas nos ofrecían, nosotros derivamos de Francia también este pésimo nombre de procedimiento (procedura), con el cual designamos no solo nues-tras leyes procesales, sino también el estudio teórico y la enseñanza universitaria del derecho procesal; lo que no ha ayudado a elevar su concepto. Algunas leyes de la instrucción dijeron también: derecho del procedimiento (diritto della procedura). Procedura es voz que nuestros lingüistas rechazan (FANFANI-ARLIA, Lessico, 2 ed., p. 368) propo-niendo (TOMMASEO) con razón proceso (processo) más comprensivo de juicio. Así, en efecto, se decía, por nosotros antes de la invasión del Cód. francés: y no era sino la aplicación técnica de una palabra nuestra, latina y vulgar, que significa una unidad resultante de una serie de actos o de eventos, por ejemplo, modo de accionar, conducta (DANTE, Par., XVII, 67): el término es, por lo demás, preferido por muchos autores italianos (cfr. MANCINI, Commentario, cit., II, pp. 5 y ss.). Dígase, pues, de una vez: derecho procesal.

3 Las vivas y significativas protestas del gran jurista lombardo fueron ya observadas por BETHMANN-HOLLYVEG, Civilprozess, VI, p. 255, de-rivándolas de un discurso de ALCIATO, del que se habla en JUGLER, Juristische Biografie, III, 1, pp. 41 y ss. Pero mi ilustre y desaparecido colega EMILIO COSTA, que estaba dedicado a investigaciones sobre los juristas del estudio boloñés en el siglo XVI, cortésmente me informó que en otras ocasiones ALCIATO rechazó con desdén la paternidad de aquella “práctica”, y me comunicó el siguiente fragmento de una carta del mismo a BASILIO AMERBACH, desde Pavía, 26 de abril de 1537 (inédita en el Cód. G. II, 14 de la biblioteca univers. de Basilea): “Illud velim admoneas typographos ne practicam quandam excudant quam nescio qui improbi mancipes nomine meo ediderunt. Dii illos male per-dant, qui inani spe lucri adducti talem mihi notam inusserunt. Nihil minus unquam cogitavi quam similis argumenti quicquam scribere, maxime adeo barbarum et ineptum. Tuli certe iniquo animo; sed quid faciam

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curn istis nebulonibus? …”. Véase también la prefacción al comentario del tít. “si certum petatur”.

4 Las recientes exposiciones nos ofrecen la prueba de las exigencias siempre crecientes del derecho procesal: de ello son buen ejemplo res-pecto al derecho público el primer volumen del Commentario del códice e delle leggi di procedura civile, de MORTARA, y respecto al derecho privado el primer volumen del Lehrbuch des Deutschen Civilprozessre-chts, de HELLWIG (Leipzig, 1903), En esta última obra se reivindican resueltamente para el sistema del derecho procesal materias tratadas de ordinario por los civilistas bajo el título “Tutela de los derechos” y ya expuestas por el mismo autor como zonas intermedias en los anteriores trabajos Anspruch und Klagerecht (Jena, 1900) y Wesen und subjektive Begrenzung, der Rechtskraft (Leipzig, 1901)

5 El abandono de la máxima “iudex ne procedat ex officio” llevaría so-lamente a una desnaturalización policial del derecho civil: KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, Mannheim, 1888, p. 17. No por esto desaparecería necesariamente la naturaleza privada de la norma, el in-terés del individuo como su finalidad. Cfr., sin embargo, DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 87, 88, 102, 104, 113; THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, pp. 150 y ss.

6 Esta concepción del proceso y de la finalidad1 procesal, que puede considerarse objetiva porque la misma prescinde absolutamente de la consideración de los fines subjetivos de las partes, fue antes claramen-te expresada por WACH, Handbuch, pp. 1 y ss., y es ahora seguida por muchos. Cfr. también BÜLOW. Die neue Prozessrechtswissenschaft; en Zeitschrift für Deutschen Civilprozess, XXYII (1900), pp. 219 y ss.; LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, Leipzig, 1899, p. 19. SCHMIDT, Le-hrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Leipzig, 1898, pp. 1 y 2, aun aceptando como preferible la concepción objetiva de WACH, admite también una concepción subjetiva cíe la finalidad procesal (tutela de la esfera jurídica individual) y rechaza solo como errónea la fórmula “tutela del derecho subjetivo privado” (ésta es de ordinario la finalidad del actor, pero la misma puede no coincidir con la finalidad procesal, por ejemplo, en caso de sentencia de rechazo). De los más recientes, BUNSEN, Le-hrbuch des deutschen Civilprozessrechts, Berlín, 1900, pp. 1-3, admite una finalidad procesal inmediata (mantenimiento del orden jurídico) y mediata o secundaria (tutela del derecho subjetivo privado); mientras



HELLWIG, Lehrbuch, cit., p. 2, considerando que la decisión no tiene nunca por objeto la existencia y el contenido del derecho objetivo sino del concreto derecho subjetivo, rechaza la concepción objetiva (véase, también, p. 40). Más exactamente en contra de WACH, cfr. Moos, Die Klage auf künftige Leistung, Stuttgart, 1902, V 5 n. 2. Entre nosotros SI-MÓN CELLI, Lezioni di diritto giudiziario, 1902-1903 (litografiadas), pp. 6 y ss. admite las dos finalidades procesales, pero da la preferencia a la defensa del derecho del individuo Tanto SIMONCELLI como HELLWIG, atribuyen precisamente a SCHMIDT haber interpretado erróneamente a WACH en el pasaje antes citado; pero aun cuando algunas de las ilustraciones dadas por WACH de su concepto se presten a dudas, el concepto mismo resulta bien claro de su definición del proceso civil, que en su sustancia ha reproducido en el texto. Aparte de esto, yo no solo considero como exacta, sino como uno de los fundamentos de la mo-derna ciencia procesal la concepción objetiva de la finalidad procesal. La misma permite llegar a un solo concepto general y fundamental de acción, que se adapte a todas las figuras que a nosotros nos parecen diversas entre sí, por naturaleza y finalidad, mientras también las desig-namos a todas instintivamente con el nombre común de acciones (cfr. DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 6). El que mediante la actua-ción del derecho objetivo se pueda llegar a la defensa de un derecho subjetivo, se entiende, no siendo éste más que un poder derivado de aquél; pero la sentencia de rechazo no tutela en realidad ningún dere-cho subjetivo del demandado, si no se quiere recurrir a aquella vaga e indeterminada figura que algunos definen como derecho a la integridad de la propia esfera jurídica. Pero también cuando la sentencia acoge una demanda, esto no es más que la consecuencia de la constatación de una norma y de la comprobada conformidad de la, demanda a ella; el proceso sirve, desde luego, a quien pide lo justo, en cuanto pide lo justo; pero lo que el proceso se propone es la tutela de lo justo. Cfr. en igual sentido MORTARA, Commentario, cit., I, n.16, el cual reconoce en la función jurisdiccional una necesaria prosecución de la legislativa, seguido por nuestros jóvenes procesalistas: DE PALO, Titolo esecutivo, Napoli, 1901, p. 3, nota 2; DIANA, Confessione giudiziale, Torino, 1901 (Giurispr. ital.), p. 15 de la ed. sep., n. 1. El concepto, por lo demás, no es nuevo en nuestra doctrina: cfr. MANCINI, Commentario, cit., II, pp. 6 y ss. (véase también p. 541: “la razón objetiva de los juicios es la declaración de certeza de la verdad jurídica en todo tiempo y en todo caso”). Cuando se objeta (HELLWIG) que la decisión tiene siempre por objeto derechos subjetivos, se tiene presente el móvil, la ocasión de la

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actividad jurisdiccional, pero se pierde de vista el contenido inmediato de ésta (o quizá también se toma por base una identificación absolu-ta entre derecho subjetivo y voluntad concreta de la ley que no todos admiten). La subordinación de esta actividad a la instancia de parte no excluye ni disminuye el interés propio del Estado, en el proceso civil una vez iniciado, a la tutela y a la mejor posible tutela del derecho objetivo (cfr. DECENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm, cit., pp. 118 y ss.) : éste puede decirse que es, por su misma naturaleza, el interés predominante en el proceso civil, aun cuando condicionado también en su desarrollo a determinados impulsos de interés privado, de los cuales a veces se emancipa y procede por su cuenta (recurso en interés de la ley, Cód. proc. civ., art. 519). La importancia práctica de estas diversas concepciones se manifiesta también en la formación de dos corrientes en la consideración de los fenómenos procesales, en particular de la re-lación entre los poderes del juez y la voluntad de las partes. Sobre la uti-lización del proceso con fines diversos del procesal, cfr. DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm cit., pp. 233 y ss.; SINTENIS, Simu-lirter Prozess, en Zeitschrift für Deutschen Civilprozess, XXX, 358 y ss.; KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, cit., pp. 20, 94-95; MESSINA, Contributo alla dottrina della confessione, Sassari, 1902, pp. 61 y ss.

[En sustancia, la concepción subjetiva de la finalidad procesal confunde la finalidad actual, inmediata, constante, de las actividades procesa-les con su remoto y posible o aun también necesario resultado. Como quien dijese que las actividades que lleva a cabo un pintor para realizar un fresco tienen por finalidad adornar el templo. La misma observación puede hacerse a la doctrina tan sugestivamente defendida por CARNE-LÜTTI, que pone la finalidad procesal en la composición de la litis (Lile e funzione processuale, en la Riv. di dir. proc. Civ., 1928, I, p. 3; Lite e processo, en la misma, I, p. 99). Aparte toda observación de orden ló-gico y terminológico sobre la “litis” entendida como pretensión a la que se hace oposición (porque es contradicha o porque no es satisfecha); aparte la posibilidad de “proceso sin litis”; es cierto que aun cuando en-tre las partes haya una oposición (como de ordinario en el juicio de cog-nición, y siempre en el de ejecución) la finalidad inmediata del proceso no es la de componer la oposición, sino la de decir y actuar la voluntad de la ley. Si con la cosa juzgada, si con los actos ejecutivos útiles el con-traste puede cesar, éste es consecuencia, es resultado dela actuación de la ley. En realidad, el contraste puede no cesar absolutamente. Pero aun cuando cese, esto no depende del hecho de que sea compuesto (el



proceso es precisamente la antítesis de la composición), sino del hecho de que la cosa juzgada hace impotente la contradicción, y del hecho de que los actos ejecutivos útiles, satisfaciendo por otra vía la pretensión del acreedor, privan de importancia a la falta de satisfacción por parte del deudor. Cuando CARNELUTTI escribe (Rivista, cit., p. 99) que la cura se hace “para curar la enfermedad”, pone de manifiesto lo peligro-so que es en el lenguaje del derecho hablar metafóricamente. La “litis” no es una enfermedad, y mucho menos el proceso es su cura, sino en el sentido muy general en que la “litis” puede ser un inconveniente y el proceso puede eliminarlo. Pero a diferencia del médico, que, debiendo curar en el sujeto enfermo perturbaciones funcionales o lesiones orgáni-cas, opera necesariamente sobre el sujeto y sobre su estado morboso, el juez opera del todo fuera de los sujetos litigantes y de su oposición; no se preocupa tampoco de convencer a la parte de que no tiene razón; se limita a afirmar la voluntad concreta de la ley. Y el órgano ejecutivo, aun en los raros casos en los que aplica medidas de coacción, tiende exclusivamente a actuar la voluntad concreta de la ley, realizando el estado de hecho que a ésta corresponde, sin preocuparse en absoluto de saber si con esto el contraste de las partes será compuesto o, mejor, eliminado. Me parece, pues, infructuoso el esfuerzo de CARNELUTTI de reconducir a su concepto de “litis” la acción de declaración de mera certeza. Sobre esto, véase más adelante].

7 No es éste el lugar para un razonamiento amplio sobre las varias for-mas de tutela jurídica, procesal; pero, como complemento de cuanto he dicho en el texto y en las notas de este discurso, no parecerá superflua una breve incursión en la doctrina de, la tutela jurídica, particularmente en la de la tutela ejecutiva, que recientemente se ha enriquecido con dos libros italianos: MENESTRINA, Leʼaccessione nellʼesecuzione, Vie-na, 1901, y DE PALO, Titolo esecutivo, cit.

El derecho no satisfecho tiende por su naturaleza a la actuación; y mientras ésta se deja totalmente a la ejecución privada, la misma se presenta como un hecho único y simple, un empleo de energía física al servicio de una afirmación de derecho fundada por quien la utiliza sobre su propio raciocinio. La progresiva transformación de la tutela del derecho en función pública, se afirma primeramente con la regulación exterior de la defensa privada, de un lado, y del otro con la sustitución del juicio imparcial ajeno al juicio egoístico del titular del derecho, si la existencia del derecho es discutida. Véanse las conocidas ideas de

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JHERING, en Geist des Römischen Rechts, 5ª ed., I, pp. 152 y ss. (so-bre éstas, sin embargo, SCHMITT, Die Selbsthülfe im römischen Pri-vatrecht, Erlangen, 1868, pp. 30-52, y FRIEDEMAN, Die Selbsthülfe in rechtshistorisch dogmatischer Darstellung, Berlín, 1898, pp. 8 y ss.) ; cfr. también MEIBOM, Das deutsche Pfandrecht, Marburg, 1867, pp. 192 y ss., y sobre esto WACH, Arrestprocess, Leipzig, 1868, pp. 2 y ss. La falta de certeza del derecho, originariamente representada, por la discusión, hace así más complejo el procedimiento de actuación del derecho, insinuando en él un estadio de declaración de certeza: el pos-terior ejercicio de la fuerza privada no es ya la efectuación solamente de un pensamiento propio, sino de un pensamiento conforme a un expreso pensamiento ajeno, es el estadio de ejecución. La evolución realizada nos presenta el uno y el otro estadio confiados a órganos públicos: pero el uno y el otro distintos y separados, aun cuando normalmente concu-rrentes ambos en el proceso. La autonomía no puramente orgánica y formal de las dos fases del proceso es justamente observada por los modernos: MENESTRINA, ob. cit., p. 181; DE PALO, ob. cit., p. 49. La declaración de certeza (cognición, sentencia) no es ya un incidente en la actuación del derecho sino que es parte normal del mismo, cuya ne-cesidad no está de ordinario en relación alguna con la discusión, que es su origen histórico. Con esto, la declaración de certeza ha adquirido una importancia por sí propia; es ella misma actuación de derecho, en cuanto, por obra cíe un órgano público, la voluntad colectiva es, no con-cretada, como suele decirse inexactamente, sino expresada como vo-luntad concreta (por consiguiente, no es otra cosa más que aplicada; en contra DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 30; BÜLOW, Gesetz und Richteramt, Leipzig, 1885, especialmente pp. 4, 10, 29, 32, 40, 45; véase también STEIN, Das private Wissen des Richters, Leipzig, 1893, pp. 42 y ss.) : y en cuanto tal, la misma ejercita ya por sí un grado más o menos grande de coacción sobre el ánimo del obligado: LABAND, Staatsrecht, III (4ª ed.), pp., 352 y ss.: tanto que a menudo el mismo basta para determinar el cumplimiento. A veces, también, la declaración de certeza se presta a actuar el derecho en una forma más delicada, haciendo desaparecer nada más que su falta de certeza (sentencias de pura declaración de certeza, de las que hablaré más adelante) ; otras veces la sola sentencia basta para actuar las consecuencias jurídicas a las que el actor tiende, cambiando un preexistente estado jurídico (sen-tencias constitutivas, de las que también hablaremos más adelante) ; casos en los cuales, la sentencia tiene valor por sí. La declaración de certeza puede tener, pues, una doble función: hacer cierto el derecho,



con los beneficios derivados inmediatamente de esta certeza, y formar la convicción del órgano de Estado sobre la plena ulterior actuabilidad de la ley respecto al caso concreto. Las dos funciones se encuentran a menudo reunidas (sentencia de condena), pero solo respecto a la segunda función, que reproduce la primera razón histórica en juicio, puede decirse que la declaración de certeza sea la preparación de la ejecución, la primera fase de la actuación del derecho. La ejecución es por excelencia actuación de derecho, pero no es la actuación del derecho: entra en ésta como la especie en el género. Actúa el derecho en virtud de una declaración de certeza, pero es ejecución de esta de-claración (en contra LÖNING, yertragsbruch, Strassburg, 1876, p. 180). Esto resulta también del lenguaje común, que refiere la ejecución cons-tantemente a un título intermedio entre ella y el derecho (Cód. proc. civ., lib. II, rúbrica). Pero la precisión de los conceptos, que no es nunca excesiva. quiere que se agregue que también respecto a la declaración de certeza el acto del órgano ejecutivo no es ejecución inmediata. El acto del órgano ejecutivo es antes que nada lo que es todo acto, la efectuación de una voluntad propia, la cual en este caso está determi-nada por la voluntad expresada en la declaración de certeza, en cuanto un juicio interno y no expreso del ejecutor la, reconoce apta para esta determinación (ejecutable). Es necesario, pues, no olvidar que entre la cognición expresa que conduce a la declaración de certeza y la ejecu-ción, está la cognición no expresa del ejecutor la cual ha pronunciado la ejecutabilidad del título; la cual cognición asume importancia más manifiesta cuando, reconocida la no ejecutabilidad de la declaración de certeza, induce al ejecutor a rechazar la ejecución, o cuando se refiere a declaraciones convencionales, como se verá en breve. La ejecución se presenta exteriormente como el empleo de determinados medios de coacción o de subrogación de actos de voluntad del obligado (no, por consiguiente, como representación de la voluntad del obligado, con MENESTRINA, ob. cit., pp. 28, 46; véase también LENEL, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, Heidelberg, 1876, p. 7). El empleo de estos medios, cuando está puesto al servicio de una declaración de certeza del derecho, se considera ejecución en sentido propio, la cual es también, se entiende, actuación, pero mediata de derecho: y debe distinguirse de otros modos de más inmediata actuación del derecho, como a veces la misma declaración de certeza de derecho, como la defensa privada cuando es admitida, el derecho de retención, y el uso de medios de coacción entregados directamente al titular del derecho (suspensión del suministro de alimentos a la mujer que deja sin justa

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causa la casa conyugal, Cód. civ., art. 133) o confiados a la autoridad judicial en procedimiento de cognición (secuestro de las rentas parafer-nales, en el caso antes indicado) ; los cuales últimos pueden a su vez dar lugar a ejecución en sentido estricto. El concepto de la actuación del derecho es, pues, el concepto unificador de los varios medios de tutela del derecho; pero la ejecución es concepto más restringido y determi-nado.

La relación dela ejecución con la declaración de certeza o cognición expresa no es constante. A veces la cognición en su amplitud ordina-ria sería obstaculizante; y tenemos formas de cognición reducida (bien distintas entre sí aun cuando en Italia a menudo sean confundidas), en las cuales la declaración de certeza no tiene más que la segunda de las funciones antes indicadas: el proceso ejecutivo o documentado (mandatum de solvendo, mandatum sine clausula, Urkunden-e Wech-selprozess), en el cual, mientras dura la naturaleza del documento del derecho, la cognición precedente a la ejecución está limitada a deter-minadas excepciones (nuestro procedimiento cambiarlo del art. 324 del Cód. de com.) ; y el proceso inyuncional o monitorio (mandatum cum clausula, Mahnverfahren: el Mandatsverfahren austríaco participa al mismo tiempo del Urkundenprozess y del Mahnverfahren), en el cual la declaración de certeza se funda solo sobre la falta, constatada o pre-vista, de oposición por parte de] obligado (en esta, segunda forma se comprende nuestro procedimiento del art. 379 del Cód, proc. civ., y art. 73 de la Ley de 25 de mayo de 1879, en el que la falta de oposición está prevista pero no constatada expresamente; así el despido por locación terminada, Ley de 24 de diciembre de 1896, en que la falta de oposición es constatada con la providencia de convalidación, la cual, y no el des-pido mismo, es el título de la ejecución; en contra, DE PALO, ob. cit., p. 207, y MORTARA, Commentario, cit., II, pp. 193 y 194, que toman de-masiado a la letra una inexacta expresión de la ley; no el procedimiento del art. 377 del Cód. proc. civ., en el cual tenemos una declaración de certeza en sus dos funciones, aun cuando con formas especiales). De estos procedimientos especiales, llamados sumarios determinados para distinguirlos del sumario indeterminado en el que se tiene cogni-ción completa con simplificación de formas (WACH, Handbuch, cit., pp. 43 y ss.), ambos de formación italiana (véase mi estudio Romanismo y Germanismo en el proceso civil, n. 8; en cuanto al procedimiento moni-torio, el amplio material en SKEDL, Mahnverfahren, Leipzig, 1891, pp. 14-35, en parte reproducido en DE PALO, loe. cit., p. 33, notas 1 y 3, p.



34, notas a 3) se reclama justamente una introducción más amplia en nuestras leyes (MORTARA, Manuale, p. 176, de la 3ª ed.; Commenta-rio, cit., II, p. 192; DE PALO, ob. cit., pp. 43 y 255) : en el código sardo de 1854 el procedimiento de inyunción de las constituciones ni amon-tes as (Lib. III, Tít. XXX) quedó suprimido y se creyó equivocadamente que fuese sustituido con absoluta ventaja por la fuerza ejecutiva de los actos públicos contractuales, última derivación francesa de nuestro proceso documental [apenas es necesario recordar al lector que todo lo escrito aquí se remonta a 1903; de la ley de 9 de julio de 1922, n. 1035, sobre el procedimiento de inyunción me ocuparé en otro lugar].

En esta última forma, que penetró también en Alemania, así como en nuestro procedimiento cambiarlo del art. 323 del Cód. de com., la cog-nición expresa falta absolutamente y el órgano ejecutivo trae directa-mente la convicción de la actuabilidad del derecho del documento de éste, que sirve, por consiguiente, también de fundamento inmediato de la ejecución: es, pues, una declaración de certeza convencional con-siderada por la ley como equivalente de una declaración de certeza autoritativa a los efectos de la ejecución; en este caso, la cognición o juicio interno del órgano ejecutivo recae no sobre la existencia de una declaración de certeza de autoridad, sino sobre la existencia de una declaración de certeza convencional equivalente. Y esta equivalencia se funda, en cuanto a los actos públicos contractuales, sobre la par-ticular certeza que deriva al derecho de la limitadísima discutibilidad de las declaraciones que un oficial público afirma haber recibido, y en cuanto a la letra de cambio igualmente sobre la certeza que deriva al derecho de la función normal de la letra de cambio y de la limitación de las excepciones cambiarías, de donde en ambos casos es natural la presunción de que una eventual declaración judicial de certeza estaría de acuerdo con la certeza convencional, de manera que del procedi-miento documental a la ejecutabilidad inmediata el paso es muy corto, y nuestro Cód. de com., presenta reunidos los dos procesos (art. 324 y art. 323). No es, pues, enteramente exacto el vincular directamente aquella equivalencia al solo hecho de que el acto notarial lo mismo que la sentencia “emanen igualmente de funcionarios públicos en el legítimo ejercicio de sus funciones” (MATTIROLO, V, n. 268), lo que, mientras deja en la sombra la diversa función del oficial público en los dos actos y la íntima diversidad de las dos declaraciones de certeza, no valdría en modo alguno para la letra de cambio, que es verdadero título ejecutivo no obstante la expresión del art. 323 del Cód. de com. Es

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pues, también, menos exacto afirmar que los actos contractuales públi-cos “sean recibidos en nombre de aquella misma personificación de la soberanía en cuyo nombre el juez pone fin al proceso de declaración de certeza” como dice DE PALO, oh. cit., p. 9 (se trata probablemente de una involuntaria confusión de las dos fórmulas de intestación del acto notarial –cfr., art. 55 del Reglamento de 23 de noviembre de 1879 [aho-ra art. 5 dela ley de 16 de febrero de 1913, n. 89] – y de la sentencia). El mismo autor se refiere exactamente (ob. cit., p. 9) a la presunción de certeza que el derecho tiene en la declaración convencional por acto público, pero menos exactamente a mi entender pone el fundamento de la ejecutabilidad inmediata “en el acto dispositivo del, deudor que renuncia a la pretensión de declaración de certeza (ob. cit., p. 8). Esto suele decirse (por ej., MENESTRINA, ob. cit., p. 198, nota), respecto al derecho germánico, en el cual la sujeción expresa del deudor es una condición necesaria de la ejecutabilidad inmediata (CPÖ, § 794, n. 5): cfr. también SCHMIDT, Lehrbuch, p. 751. Pero esta construcción no me parece compatible con el sistema actual de la tutela jurídica pública y con la doble función que en ella tiene la declaración de certeza: mu-cho menos con la ley italiana que atribuyó carácter de títulos ejecutivos también a los actos contractuales estipulados antes de su puesta en vigor (R.D. de 30 de noviembre de 1865, art. 13, y R.D. de 25 de junio de 1871, art. 69). El simple y propio pactum executivum no existe hoy; la espontánea condena de que hablan la relación ministerial de 1854 (Lib. IV, Tít. IV), WEISMANN. Hauptintervention und Streitgenossens-chaft, Leipzig, 1884, p. 78, n. 9, y DE PALO (ob. cit., p. 28) no es para nosotros más que una frase poco feliz. La misma cláusula de expresa sujeción del deudor a la ejecución, exigida por la ordenanza alemana, la cual se invoca en Italia (DE PALO, ob. cit., p. 255) mientras su supre-sión es invocada en Alemania (KOHLER, Beiträge zum Civilprocess, Berlín, 1894, pp. 464-466), no es propiamente más que una condición de la ejecutabilidad inmediata, pero el fundamento de ésta es siempre la particular naturaleza de la declaración de certeza (Exposición de mo-tivos de la ordenanza alemana, en HAHN, Materialien, II, 1, p. 446; KO-HLER, Prozes als Rechtsverhältniss, cit., p. 112; Beiträge, cit., p. 462). Por lo demás, la relación de los documentos ejecutivos del Reglamen-to alemán con las formas italianas (pactum executivum? instrumentum guarentigiatum?) es entendida de diversa manera: cfr. SCHULTZE, Pri-vatrecht und Process, Freiburg, 1883, p. 475, n. 2; WACH, Handbuch, p. 51, ahora, sin embargo, modificado, según resulta de lo que dice MENESTRINA, ob. cit., p. 198, nota; SINTENIS, Simulirter Prozess, en



Zeitschrift für deutschen Civilprozess, XXX, p. 363. Sobre las alternati-vas del elemento contractual en el proceso documental, cfr. STEIN, Ur-hunden-und Wech- selprozess, Leipzig, 1887, pp. 92-97. La diversidad de la concepción actual de la sumariedad o ejecutoriedad (¿contractual, efecto o cualidad de la obligación? o ¿meramente procesal, consecuen-cia leal del hecho objetivo, de la cualidad del documento?) ejerce gran influencia práctica (véase, sin embargo, WACK, Handbuch, 123, n. 20) sobre las cuestiones de eficacia de la ley en el tiempo y en el espacio. En el intrincadísimo tema de los documentos ejecutivos es peligroso el uso de la historia, la cual, particularmente con respecto a la evolución francesa, para nosotros importantísima, es todavía fragmentaria y a menudo aceptada por los nuestros por sola ostentación de fácil cultura sin una idea exacta de los resultados ya obtenidos y de la dificultad de la investigación.

En cuanto a la exposición científica de la ejecución forzada, la misma se hace más difícil que en toda otra doctrina procesal, por los estrechos conceptos que suelen dominar el derecho positivo en esta parte. Las recientes leyes alemanas y austríacas han elevado algo la regulación de la ejecución, comprendiendo en ella las obligaciones de hacer y no hacer (clara síntesis en MENESTRINA, loe. cit., pp. 43-63). Nuestra ley, en cambio, restringe esta regulación a algunas prestaciones, particular-mente de sumas de dinero; esto se entiende, por la gran importancia práctica que tiene esta ejecución, y por los nexos con el derecho civil nacidos de la perturbación que la misma determina en los patrimonios, pero por las exigencias de un sistema científico, que satisfechas se re-suelven también en una más racional regulación práctica, la ejecución debe considerarse mucho más ampliamente: el estudio de la ejecución forzada es igualmente importante en relación a toda prestación, y el mismo debe además aclararse con la confrontación y la diferenciación de la ejecución simple y de los modos de actuación forzada del derecho diversos de la ejecución procesal: no conviene confundir, como a me-nudo ocurre, la ejecución con los medios ejecutivos. El derecho positivo complica este estudio con el instituto de la expedición en forma ejecu-tiva, que a primera vista se presenta como condición de toda ejecución forzada (Cód. proc. civ., arts. 553, 555), y se ofrece como criterio dis-tintivo de alguna cosa: pero aparece inaceptable como tal, y, por con-siguiente, simple condición a buscar caso por caso si está prescrita o no, cuando se piense de un lado en los casos de ejecución, que no deja de ser forzada porque la ley no lo diga, en los cuales no es pedida y no

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puede pretenderse la expedición ejecutiva, como es la ejecución forza-da de una sentencia que condene a la ejecución de una, obra (ejemplo característico y manifestación del respectivo procedimiento;, en los arts. 146 a, 150 del Reglamento de 9 mayo de 1901 para la ley de 2 de abril de 1885 sobre los. puertos, playas y faros:- el art 150 lo llama procedi-miento coactivo; véase también el Reglamento de 11 de enero de 1901, arts. 37-38 para la ejecución de la ley sobre las servidumbres militares, T. U. de16 de mayo de 1900; en ambos casos, tratándose de una admi-nistración pública que tiene derecho a la prestación, la ejecución se le confía directamente) ; como la ejecución de una sentencia que imponga la entrega de un hijo (no puede pensarse con DE PALO, ob. cit., p. 106, en el procedimiento por entrega de muebles, sino en un procedimiento dejado al prudente arbitrio no de quien está obligado a la entrega, sino del órgano ejecutivo: cfr. NUSSBAUM, Richterliche Zwangsgewalt in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, en Zeitschrift für deutschen Civil- pro-zess, XXIX, pp. 440 y ss., especialmente pp. 494-502) ; y cuando del otro lado se ve exigida por la ley y practicada de hecho la expedición coactiva en la ejecución forzada, como en el caso de ordenanza de can-celación de las hipotecas, que es expedida en forma ejecutiva contra... el conservador de las hipotecas (registrador de la propiedad). (Así por el art. 722 del Cód. proc. civ., derivación híbrida del art. 207 de 1a. ley de expropiación napolitana de 29 de diciembre de 1828, que hablaba, sin embargo, de extractos legales cuando no se consideraba necesaria la expedición ejecutiva: CAFARO, Sul giudizio di spropriazione forzata, Napoli, 1830, p. 251). Conviene renunciar a poner la letra de nuestra ley demasiado fielmente como base de un sistema de la ejecución: y el admirable libro varias veces citado de DE PALO, que aporta también a esta sistemática una contribución tanto más laudable cuanto más es-casos son sus precedentes, tiene para nosotros el defecto fundamental de reproducir precisamente en el campo teórico las lagunas y las inse-guridades de la ley especialmente sobre los conceptos de ejecución y de título ejecutivo. Se habla en él de ejecución forzada en sentido técnico (p. 89, nota 1, y p. 90) : y parecería deberse entender por esto la ejecución “que tiene por objeto el quitar al deudor dinero u otra cosa física, y en algún rarísimo caso la libertad personal” (p. 90) en lo que de todos modos se confunde ejecución, y medios ejecutivos: pero des-pués se considera como un caso de verdadera ejecución forzada la restitución de los documentos juzgados no falsos (pp. 133, 134), la cual no se comprende cómo pueda dar lugar a ejecución forzada. Esta eje-cución forzada en sentido técnico es puesta en correlación con el título



ejecutivo (pp. 90, 201) y con el precepto (pp. 30, 110, 134 nota) ; y el título ejecutivo se identifica ya con el título que debe expedirse en forma ejecutiva (pp. 90, 174), ya la condena a una prestación susceptible de ejecución coactiva ( V 172) ; a todos los cuales conceptos de ejecución y de título ejecutivo contradice el considerar como títulos ejecutivos con respecto al secretario (?) los mandamientos de pago en la ejecución mobiliaria (p. 211), y esto solo porque el art. 654 dice que el mandato de paso es sin más ejecutivo, y así el equiparar la eficacia ejecutiva de la nota de colocación contra el comprador y contra la caja de los depósitos y préstamos, con el fundamento de una frase del Cód proc. civ. francés (art. 770 del nuevo texto). A la ejecución forzada o por vía de precepto, se contrapone incidentalmente (p. 134 nota) la simple (Cód. civ., arts. 90, 1945, 2036) ; y aquí y allá se habla (pp. 29, n. 3, y 109) de ejecución lato sensu (medios instructorios, cauciones, etc.) : y en otras ocasiones se habla de una ejecución material que no es la simple, pero tampoco la ejecución forzada, de la que difiere por la finalidad (p. 201) como la ejecución de un decreto de secuestro. A veces también en lugar de eje-cución forzada en sentido técnico se dice en absoluto expropiación (pp. 30, 201): con lo que se hace todavía más restringido de lo que lo es el concepto de la ley.

Al identificar el título ejecutivo con el título que debe expedirse en forma ejecutiva, se corre el riesgo de reducir la teoría del título ejecutivo a la investigación delos casos en los que la forma ejecutiva es necesaria: la cual investigación es sin duda importante, pero no puede formar la base de una teoría sino solo un capítulo de la misma. La forma ejecutiva no es más que una condición, y ni siquiera una condición constante del título ejecutivo, entendido como debe ser, más ampliamente.

La ejecución forzada por un lado debe limitarse, como ya se ha indicado anteriormente, respecto al empleo de los medios de actuación forzada del derecho que hemos llamado inmediatos, porque se aplican direc-tamente a la prestación, sin el medio de una declaración de certeza. Esto se refiere principalmente a las obligaciones de hacer no fungibles, y a las obligaciones de no hacer y de soportar; todas las cuales no admitiendo más que una ejecución de coacción, son tuteladas directa-mente por la ley con normas subsidiarias, esto es, con la amenaza de medidas tendientes a influir sobre el ánimo del obligado, como secues-tros, multas, arresto personal, suspensión de un cargo, penas; la fuerza coactiva reside aquí en la amenaza (esto es a veces olvidado: véase,

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por ejemplo, DEGENKOLB, Einlassungsz- wang und Urteilsnorm, cit., p. 104) ; la actuación de ésta en caso de incumplimiento, especialmen-te si es irreparable (contravención a la obligación de no hacer), no es más que la consecuencia o la ejecución del imperativo accesorio que tiene función coactiva. Sobre esto cfr. WENDT, Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichem Recht, en Archiv. für Civ. Praxis, vol., 92, pp. 1 y ss., especialmente pp. 101 y ss. Pero aquí se comprenden también aquellas medidas de presión lícitas a los particulares contra el particular, tendientes también ellas a constreñir al deudor mediante acción psicológica: cfr. NOTHNAGEL, Execution durch sociale Interes-sengruppen, Wien, 1899, y sobre esto MENESTRINA, ob. cit., p. 45, nota 2, y PICK, en Kritische Vierteljähresschrift, 1900, pp. 559 y ss. La misma posibilidad de los medios procesales (ejemplo típico la amenaza de la quiebra) sirve también, como ya se ha visto, como medio general de coacción, aun respecto a las obligaciones de hacer, fungibles, y a las de dar.

Pero la ejecución forzada procesal es siempre la ejecución de una de-claración de certeza, procesal (o convencional asumida, como presunto contenido de una declaración procesal, como equivalente de ésta) o de una declaración no procesal pero por obra de los órganos procesales. La ejecución es la efectuación de una voluntad propia, a veces determi-nada por una. voluntad ajena (mandamiento) a la que debe ser confor-me. La declaración de certeza, procesal o no, en su relación con la eje-cución, es la afirmación de esta voluntad (de Estado) a efectuarse y es mandato respecto a los órganos subordinados. Que, pues, el objeto de la declaración de certeza sea la originaria prestación del obligado (obli-gaciones de dar y de hacer fungibles) o una prestación derivada de una contravención (destrucción del hecho) o la aplicación de un imperativo subsidiario en las prestaciones no fungibles (multa, secuestro, arresto personal), esto no importa al concepto general de ejecución forzada procesal; el cual no debe limitarse con criterios exteriores, sino por su íntima esencia. Ejecución forzada se tiene en varios modos: cuando los órganos ejecutivos efectúan una medida dirigida contra la persona o el patrimonio del obligado (arresto, secuestro), teniendo función coactiva, pero tal que el obligado no puede evitar la ejecución sino cumplien-do –si es posible– la obligación; cuando efectúan también una medida (multa) con función coactiva, pero tal que el obligado puede evitar la ejecución aun sin cumplir la obligación originaria; cuando, finalmente, impiden acciones ilícitas del obligado o efectúan medidas de subroga-



ción (expropiación mobiliaria e inmobiliaria para obtener el pago, en-trega de muebles, abandono de inmuebles; ejecución o destrucción de obras, etc.), tales que el obligado puede evitar la ejecución cumpliendo espontáneamente la prestación misma a la que se tiende y que es de-clarada en el título. La ejecución forzada así entendida no coincide con la ejecución forzada material: pero comprende tanto ésta (aplicación de fuerza, medios ejecutivos exteriores), cuanto la ejecución forzada meramente ideal (pignoración en los terceros, asignación de créditos). Viceversa, existen manifestaciones de fuerza en el proceso extrañas al concepto de ejecución forzada procesal (Cód. proc. civ. arts. 239, 355; cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 581). Las medidas singulares que se ac-túan en estos varios casos son medios ejecutivos: la expropiación, que es el más importante, prácticamente, de estos medios de ejecución, lo que engendra la frecuente confusión entre la ejecución y expropiación, presenta clarísimo este carácter suyo (precisa enunciación y relación entre meta mediata e inmediata, en MENESTRINA, ob. cit., pp. 185 y ss.).

Pero la ejecución forzada procesal debe, por otro lado, delimitarse fren-te a figuras que también entran en el concepto de ejecución, y que, por consiguiente, tienen comunes con ellas algunos caracteres v presu-puestos (y en general están sujetas a las normas sobre la ejecución, en cuanto éstas no sean especiales a la ejecución forzada) :

a) En primer lugar, aun frente a una declaración de certeza, nosotros tenemos medios de ejecución forzada meramente psicológica. Tal es la multa cuando no sea aplicada por una contravención ya rea-lizada, sino conminada por el juez para el caso de incumplimiento de una prestación ordenada por el mismo (es medio de coacción, mejor que garantía: DE PALO, ob. cit., p. 29, n. 1). Tal es el arresto personal, cuando es conminado por el incumplimiento de presta-ciones ordenadas por el juez (generalmente se considera dejado sin efecto por la abolición de la ley de 6 de diciembre de 1877 tam-bién el art. 2094 del Cód. civ. y el art. 915 del Cód. proc. civ.: pero esta solución es menos segura de lo que pueda creerse). Tal es la conminatoria de la destrucción de la obra, continuada no obstante la inhibición, en el caso del art. 940, párr. últ. del Cód. proc. civ. (tra-tándose aquí de una simple medida procesal, no de aplicación del art. 1222 del Cód. civ.). Tal la preclusión del petitorio basta la entera ejecución de la sentencia en el posesorio (Cód. proc. civ., art. 445).

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Tales las medidas dirigidas a obtener la ejecución de una sentencia que ordena una rendición de cuentas, en alguna ley la multa, el arresto personal, la pignoración (Reg. gregor., § 1461; Cód. proc. civ. napolitano, 617; ordenanza alemana, § 888, Motivos en HAHN, II, 1, p. 466), en la nuestra solo la amenaza de la compilación de la cuenta por obra del actor (Cód. proc. civ., art. 336), pero salvo otros medios más propiamente coactivos para los contadores públicos (Ley sobre la Corte de Cuentas, 14 de agosto de 1362, art.. 36). En todos estos casos la ejecución procesal (salvo en el caso del art. 326 del Cód. proc. civ.) comienza con la actuación de las medidas con las que se amenaza para el caso de incumplimiento.

b) En un sentido muy general se habla de ejecución, comprendiendo cualquier uso o efecto de la declaración de certeza, en el que se haga valer o valga por sí la voluntad declarada cierta (PLANCK, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, II, pp. 636, 655) ; el uso, por ejemplo, que se hace de la sentencia de condena a los da-ños, fundando en ella la demanda de liquidación, y cualquier caso de actio iudicati y de exceptio iudicati; de donde es ejecutable en este sentido también la sentencia de declaración de pura certeza y de rechazo (así la sentencia constitutiva, la cual es ella misma ejecución completa del derecho; por consiguiente, si respecto a la misma puede hablarse de ejecución en el sentido de ejecución in-mediata del derecho, no puede, en cambio, hablarse de ejecución mediata, a base de declaración de certeza, sino respecto a las eventuales consecuencias del cambio, idealmente ya realizado, de un estado civil). La importancia de esta distinción se manifiesta con respecto a las declaraciones de árbitros o de jueces extranjeros, las cuales son asumidas al nivel de las declaraciones jurisdicciona-les mediante un acto del órgano de Estado que las hace ejecutivas (sobre la analogía entre los dos casos, véase WACH, Handbuch, pp. 75, 224, y ss.; PLANCK, Lehrbuch, II, pp. 625 y ss.; SCHMIDT, Lehrbuch, p. 113, y, últimamente, MORTARA, Commentario, II, p. 7). Con respecto a su ejecutabilidad también en este sentido ge-neral tiene por condición (a diferencia de lo que se dispone en el Reglamento alemán) el decreto del pretor; por el contrario, se con-sidera generalmente que el juicio especial de reconocimiento no se exige a los efectos de la exceptio rei iudicatae (CESÁREO CON-SOLO, Trattato dellʼespropriazione forzata, I, 387, 389; ESPER-



SON, Legge, 1901, I, 503; BUZZATI, Foro it., 1901, 242; DE PALO, ob. cit., p. 174; literatura germánica en HELLWIG, Lehrbuch, I, p. 125, n. 26, el cual admite el principio en cuanto se haga valer en vía de acción o de excepción una sentencia de pura declaración de certeza, pero no una sentencia constitutiva, en el mismo, p. 55, n. 70, p. 130).

c) Otras veces la ejecución se refiere a las sentencias y providen-cias que contienen declaraciones de certeza de carácter procesal, esto es, ordenando exámenes de testigos, pericias, juramentos, interrogatorios, y otros actos de instrucción (Cód. proc. civ., arts. 232, 251, 94,5). Aquí no resulta adecuado el concepto de ejecución forzada, ni psicológica ni procesal: manifestación de fuerza sobre las personas puede encontrarse en el curso de una prueba (Cód. proc. civ., art. 239), pero no sobre la persona de una parte (¿eje-cución forzada de pericia sobre el cuerpo?) también en el caso en que el medio instructorio suponga en primer lugar una conducta o prestación procesal de una parte (la rendición de cuentas no es una mera prestación procesal), el daño de hecho que puede deri-var de la omisión de responder a un interrogatorio, de prestar un juramento, de escribir al dictado, de pronunciarse sobre la autenti-cidad de un escrito (lo mis- no debe decirse de las consecuencias en general de la contumacia) no puede concebirse tampoco como medio de coacción para la prestación. Así la preclusión de la vía judicial, mientras no se preste una caución ordenada. Para la co-municación o exhibición de los documentos, cfr. DE PALO, ob. cit., pp. 108-110, en nota (¿entre las providencias del art. 302 del Cód. proc. civ. no es posible el secuestro?). La ley francesa, arts. 517 y ss. (véase también Reg. greg., § 1141) regulaba como ejecución de las sentencias antes de la ejecución forzada, la prestación de las cauciones, la liquidación de los daños y frutos, la rendición de cuentas y la liquidación de gastos. Tal ejecución se considera vo-luntaria por algún escritor, cfr. PARAQUIN, Französische Gesetz-gebung, München, 1861, III, p. 111. En cuanto a la liquidación de los gastos, que en nuestra ley normalmente debe contenerse en la sentencia y puede ser delegada a un juez (Cód. proc. civ., art. 375), debe observarse que la delegación de la tasación no forma parte de la declaración de certeza, sustancial o procesal, de la manifes-tación de voluntad que constituye la sentencia, esto es, no forma parte más que en modo meramente formal, como disposición de

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orden interno del tribunal, dirigida a completar la sentencia misma: de donde la tasación de las costas no es ejecución de la senten-cia, solo porque el juez esté delegado por la sentencia (en contra, DE PALO, ob. cit., p. 204, n. 2), a menos que quisiera entenderse por ejecución de la sentencia también la notificación de ésta al contumaz, por obra de un ujier destinado por la sentencia (Cód. proc. civ., art, 385). Tanto en el uno como en el otro caso, lo que se ejecuta no es la sentencia, sino aquella disposición accesoria (por lo que mantengo la opinión de que se pueden tasar las costas durante los términos de los recursos ordinarios; cfr. CHIOVENDA, Condanna nelle spese, Tormo, 1901, n. 395, p. 410, nota 4).

d) Bien diferente es el caso cuando la misma declaración de certe-za, la misma manifestación de voluntad que constituye la sentencia, comprende el orden implícito o explícito dirigido a persona diversa de las partes de ejecutar algo. Un efecto tal de la sentencia, que al-gunos llaman mediato (LANGHEÍNEKEN, Der Urteilsanspruch, Lei-pzig, 1899, pp. 102-104) comprende ante todo el orden implícito o explícito dirigido a un órgano ejecutivo cuando se trate de ejecución forzada, para el caso de incumplimiento del obligado: pero el mismo comprende también otros casos, que aquí precisamente se tocan, en los cuales lo que se ejecuta puede muy bien ser en daño de una parte, pero ni se ejecuta sobre la persona, ni sobre los bienes por ella poseídos, ni es cosa que pueda ejecutarse por la parte, de don-de el concepto de la ejecución forzada desaparece; aquí pueden ci-tarse la inscripción y la cancelación de las hipotecas; la ejecución de transcripciones y de transferencias de fundos; la supresión de docu-mentos declarados falsos (Cód. proc. civ., art. 309) ; la restitución de documentos (Cód. proc. civ., art. 310), de depósitos, de cauciones; la suspensión de medidas ejecutivas; la liberación del deudor; la ex-pedición y el pago de mandatos; la transcripción, de las sentencias de rectificación de los actos del estado civil (Cód. proc. civ., art. 846); la traslación o la modificación de las inscripciones nominativas (Re-glamento de 8 de octubre de 1870 sobre la Deuda Pública, art. 52) ; la destrucción de la obra falsificada y de los medios de falsificación ya secuestrados (ley de 19 de setiembre de 1882, T. U., art. 36), etc. Estos casos, algunos de los cuales están regulados inexactamente en la ley como ejecución forzada (Cód. proc. civ., arts. 561, 722), se diferencian de la misma porque no se refieren a prestaciones debi-das por una de las partes.



Todos estos diversos conceptos de ejecución se sobreponen como zo-nas concéntricas cada una de ellas más restringida que la otra, Puede decirse que la más extensa es aquella respecto de la cual la ley admite la provisoriedad (Cód. proc. civ., art. 363: LANGHEÍNEKEN, Urteilsans-pruch, p. 106), La más restringida es la ejecución forzada procesal, en la cual, sin embargo, encontramos también una subdistinción: según que se refiera a una declaración de certeza de derecho, o a una provi-dencia cautelar o provisional, por ejemplo, un secuestro ordenado no como medida coactiva (Cód. civ., art. 133) sino conservativa (título de ejecución parcial lo llama KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, cit., 115, 116; ejecución caucional con CPO austríaco, MENESTRINA, Ac-cessione, cit., 62 nota).

Cuando nosotros decimos que la tutela jurídica en el proceso se actúa:

a) mediante declaración de certeza del derecho;

b) mediante ejecución de una declaración de certeza de derecho;

c) mediante providencias cautelares;

la ejecución nos aparece en un determinado aspecto, en su relación con el derecho a cuya actuación mediata tiende, como la obtención completa y forzada de la conformidad del estado de hecho al estado de derecho; pero la ejecución considerada como figura por sí misma, en su significado general aplicado al proceso civil, asume los varios aspectos antes delineados (y no es raro que en el mismo procedimiento ejecutivo la ejecución aparezca en varios de sus posibles aspectos o conceptos: piénsese en la naturaleza ejecutiva del precepto respecto a la de la pignoración, y en la conocida cuestión sobre el artículo 569). Los cua-les aspectos tienen una nota común, y es el título ejecutivo entendido en sentido generalísimo. El título ejecutivo es el fundamento jurídico del derecho de pedir la ejecución; y es, consiguientemente, la realiza-da manifestación de una voluntad de Estado a efectuar o la especial equivalente manifestación de una privada. Habitualmente se entiende por título ejecutivo el documento en el que la declaración de certeza de derecho, la voluntad a efectuarse se incorpora (cfr. también DE PALO, oh. Cit. pp. 48, 90, 174); propiamente, el título no es solo el documento (significado formal), sino que es la misma declaración de certeza, la misma voluntad manifestada (WACH, Handbuch, 322; SCHMIDT, Le-

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hrbuch, 699). El título ejecutivo, así entendido, se presenta como con-cepto necesariamente correlativo, como el presupuesto general de toda ejecución y se contrapone a los presupuestos de la misma declaración de certeza: como, por ejemplo, los presupuestos de una sentencia de condena son la existencia del derecho, el interés en accionar, la cuali-dad (legitimado ad causam activa et passiva) así la sentencia de con-dena constituye el presupuesto específico de la ejecución. Pero puesto que las más variadas manifestaciones de voluntad pública concurren a encontrarse en el campo de ejecución por obra de órganos procesales al menos en cuanto ésta recae sobre los bienes o sobre la persona de la parte, así el estudio del título ejecutivo en el campo del proceso civil parte de la consideración de la fuente dela declaración de certeza. De donde tenemos:

A) Títulos que provienen de los órganos de la jurisdicción ordinaria o especial (sentencia, ordenanzas, decretos) o que declaren como debida la prestación que era objeto de la litis, o una prestación de carácter procesal, esto es, dependiente del proceso (condena a los gastos del juicio o de los actos singulares ; tasación de derechos a personas auxiliares; penas pecuniarias a las partes, a los repre-sentantes, a las personas auxiliares) ; o contengan simples provi-dencias preparatorias y directivas del procedimiento o nazcan en la actuación de otros títulos ejecutivos (pignoraciones a terceros, venta, mandatos y notas de colocación, separación de bienes en la ejecución) ; o eliminen o suspendan la actuación de otros títu-los ejecutivos (inhibitorias, reducción de ejecución, suspensiones, etc.). Aquí se comprenden también los casos en los cuales el órga-no jurisdiccional confiere ejecutoriedad a declaraciones de certeza no jurisdiccionales (laudo), o de jurisdicciones extranjeras; y los ca-sos en los que el mismo declara en forma privilegiada prestaciones de carácter privilegiado (inyunciones por tasas de registro, art. 134 de la ley de 20 de mayo de 1897; por gastos de obras realizadas por la autoridad, art. 149 del Reglamento de 9 de mayo de 1901, cit.; por entradas comunales o asimiladas a las comunales, art. 178 de la Ley de 4 de mayo de 1898, T. U. [ahora Ley de 14 de abril de 1910]; Reg. gregor., §§ 1655 y ss., ed. editto Gamberini, § VI; notific. Toscana de 28 de marzo de 1815; Decreto napolitano de 30 de enero de 1817, art. 67, etc., etc.) ; aun cuando su ejecución esté confiada también a órganos diversos de los órganos ordina-rios procesales.



B) Títulos provenientes de cuerpos o autoridades administrativas, que tengan jurisdicción o no, en cuanto su ejecución esté confiada en todo o en parte a órganos procesales (decisiones de la IV [y de la V] sección del Consejo de Estado, -Reg. proc., art. 56 [art. 68]; de la G. P. A.; de la Corte de Cuentas, ley de 14 de agosto de 1862, art. 48; del Consejo de Prefectura, art. 150 del reglamento de 19 de setiembre de 1899; notas de gastos de providencias adminis-trativas, arts. 124 y 378 de la Ley de 20 de marzo de 1865 sobre los LL. PP.; art. 151 del T. U. de 4 de mayo de 1898 [art. 153 del T. U. de 4 de febrero de 1915, n. 148] etc., etc.; registros por los impuestos y prestaciones equiparadas; etc.). En cuanto algunos de estos títulos no provienen de autoridades revestidas de jurisdicción pueden considerarse títulos ejecutivos equivalentes, a semejanza de los siguientes.

C) Frente a estas declaraciones de certeza autoritativas están las de-claraciones convencionales asumidas como títulos ejecutivos, de las que ya se ha hablado; y entre las unas y las otras, las decla-ra- clones convencionales con intervención de órganos procesales para provocarlas (conciliaciones judiciales) u homologarlas (con-cordato), etc.

El título ejecutivo tiene requisitos sustanciales y formales, de los cua-les algunos son generales, otros especiales de los títulos de ejecución en sentido más restringido. Los requisitos sustanciales se refieren al título entendido como declaración de certeza; son los requisitos de la declaración de certeza, como el ser definitivo (excepciones en caso de ejecución provisoria, de alguna de las cogniciones reducidas antes exa-minadas, de la naturaleza provisional o conservatoria del título), com-pleto (o líquido) e incondicionado. Los requisitos formales se refieren a la forma de la declaración de certeza; requisito general es el escrito lo que engendra la confusión frecuente entre el título ejecutivo como declaración de certeza y como documento; varían, en cambio, de título a título otros requisitos concernientes a las garantías de autenticidad, la particular expedición en forma ejecutiva (considerada por algunos como presupuesto de la ejecución, por otros como acto introductivo del procedimiento ejecutivo) y la notificación (también considerada general-mente como acto introductivo del procedimiento ejecutivo). El derecho de pedir la ejecución nace solamente en realidad cuando estas condi-ciones son cumplidas: de la sentencia, por ejemplo, nace inmediata-

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mente solo el derecho a la expedición de la copia, a la forma ejecutiva, a la notificación. Mientras estos actos no son realizados, el derecho del vencedor está representado solo por el derecho de constituir estos ul-teriores requisitos del título (así el derecho no satisfecho que antes del juicio está representado por la acción, después de la sentencia pasada en cosa juzgada por la actio iudicati, antes de la notificación está repre-sentado por el derecho de pedir la notificación con el efecto de hacer correr los términos de gravamen: es éste el derecho que se prescribe con el transcurso de treinta años desde la emanación de la sentencia). Acto introductivo de la ejecución es la demanda, verbal o escrita, de un acto de ejecución de la declaración de certeza; a veces la instancia para el precepto dirigida al órgano ejecutivo (véase, más adelante, nota 74); pero el precepto no se encuentra en correlación rigurosa con nin-guna forma de ejecución: existen ejecuciones forzadas por pagos de suma y entrega de cosas que se llevan a cabo sin precepto (Cód. proc. civ., arts. 463, 565).

8 Sobre la cualidad de los diversos órganos de Estado que actúan en el proceso hay diversidad de ideas correspondientes al diverso modo de entender la naturaleza de su función. Una doctrina muy difundida en-tre nosotros y sostenida por autorizados escritores, asigna como cam-po propio a la jurisdicción el estadio de declaración de certeza, mien-tras considera que prevalece en la ejecución una función gubernativa. MORTARA (Commentario, I, nros. 17, 32, 162, 181; II, nros. 9, 436, 437) afirma que “la función judicial, en sí y por sí, no es otra cosa que atestación de voluntad identificada, en cuanto a la obediencia que le es debida, con aquella; contenida anteriormente en la ley, pero obligatoria del modo más riguroso y preciso”, mientras “el empleo de la coerción mediante el concurso de la fuerza material es función de gobierno no de jurisdicción”. Sin embargo, reconoce que la función jurisdiccional per-manece y hasta ocupa siempre la posición preeminente también en el período ejecutivo. Estos conceptos son en parte seguidos por DE PALO, ob. cit., pp. 51, 54, 197, el cual rechazando la opinión de quien no ve en el procedimiento ejecutivo más que un procedimiento administrativo, contempla en él un procedimiento judicial. Pasando después a explicar este último concepto, los dos citados autores concuerdan en reconocer que los ujieres-carecen de toda jurisdicción (“lo que es intuitivo” para MORTARA, (I, n. 162) y que la función jurisdiccional no corresponde más que al juez; pero cómo la ejercite éste en la ejecución nos parece explicado con alguna inseguridad. Se dice (MORTARA, Commentario,



II, nros. 9 y 437), que la función de la potestad jurisdiccional en la ejecu-ción es “la actuación del ius distrahendi” mediante la resolución de los contrastes manifiestos entre las voluntades del acreedor y del deudor (oposiciones) o simplemente del aparente conflicto entre dos normas jurídicas (derecho del acreedor y propiedad del deudor). Pero –aparte de que demasiado ampliamente se habla aquí de ejecución en general, mientras en realidad se trata solo de expropiación–- nos parece que una vez aceptado el correcto pensamiento que contempla la esencia de la jurisdicción en la actuación del derecho, no en la definición de controversias, se deba llegar hasta reconocer en el ujier un órgano ju-risdiccional. ¿No son, en efecto, actos de actuación de derecho (para no salir del campo de la expropiación) la pignoración y la venta de los muebles? ¿No resuelven también ellos la aparente oposición entre el derecho del acreedor y la propiedad del deudor, por medio de los actos que realiza el magistrado, sea cuando corrige o autoriza lo actuado por el ujier, sea cuando lleva a cabo los actos de mera ejecución que la ley le confía? (Cód. proc. civ., arts. 624, 630, 645, 647, 652, 654, 661, 664, 666, 670, 672, 675, 681, 682, 689, 711, 716, 719, 726, 750, 753, etc.). Enteros procedimientos ejecutivos pueden desarrollarse por obra sola-mente del ujier sin intervención alguna del juez (Cód, proc. civ., Art 643). ¿No es esta actuación de derecho? Observa MORTARA (vol. II, n. 437) que en estos casos la ingerencia de la función jurisdiccional queda la-tente, pero (n. 436) presente e inmanente “porque los actos coercitivos de los órganos de gobierno son legales y eficaces en cuanto son efec-tos del acto jurisdiccional que los mismos presuponen” y añade “pero más todavía porque mientras el procedimiento se desarrolla por obra de un órgano gubernativo, y con acto de coerción, debe existir, y existe siempre, un órgano de jurisdicción investido de competencia actual so-bre aquel procedimiento; competencia que dura mientras el mismo no sea agotado, aun cuando no se le dé ninguna ocasión de manifestarse en providencias o decisiones. Cuando surge en tales procedimientos una oposición, la que se llama un “incidente”, se devuelve de pleno derecho a la decisión del magistrado ya investido precisamente de la referida competencia; y se le defiere no porque él tenga competencia sobre el incidente aislado, sino porque la tiene sobre el procedimiento ejecutivo”. Ahora bien, si no estoy equivocado, con la primera justifi-cación dada dela función jurisdiccional latente, se viene en sustancia a reconocer un carácter jurisdiccional en los actos del ujier, en cuanto es efecto de un acto jurisdiccional. Con la segunda justificación, de un lado demasiado absolutamente se equipara la posibilidad de la función

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jurisdiccional en vía de corrección del acto de ujier o en otro caso de re-solución de un incidente con su presencia efectiva en el procedimiento ejecutivo (la competencia potencial, o natural, existe también antes del proceso, pero acto jurisdiccional lo hay solo si existe el proceso; y así no bastaría que en un procedimiento pueda surgir la necesidad de un acto jurisdiccional, para hacer jurisdiccional un procedimiento que por sí no lo fuese; la competencia del órgano judicial no deja de ser potencial, aun cuando sea actual el procedimiento confiado al ujier) ; de otro lado se cae, según nos parece, en una contradicción, ya que esta jurisdic-ción latente estaría en todo caso llamada a resolver las oposiciones ma-nifiestas de voluntad del acreedor y del deudor, mientras poco después se concede (n, 437) que jurisdicción sea también la simple resolución del aparente conflicto entre el derecho del acreedor y la propiedad del deudor (que es precisamente lo que lleva a cabo el ujier, y exclusiva-mente el ujier, en el caso del art. 643 del Cód. proc. civ.).

La afinidad entre el acto del ujier y el del juez en los casos enunciados, es, en cambio, observada por DE PALO, ob. cit., pp. 53, 196: pero en vez de reconocer a ambos la naturaleza jurisdiccional, la dificultad se resuelve negándola a ambos. Con esto DE PALO vuelve a un concepto de la jurisdicción que vimos, correctamente rechazado por

MORTARA. Jurisdicción es, para él, solo la resolución de oposiciones expresas; y el juez, en el procedimiento ejecutivo, a menos que surjan controversias, “no hace más que homologar, ordenar, autorizar los ac-tos del acreedor (¿cuáles? los actos del acreedor están dirigidos a ob-tener actos del juez o del ujier), extinguiendo algunos derechos, cons-tituyendo otros nuevos con formas genuinamente contractuales (?) ; pero nunca limitándose a declararlos; realiza, en suma, una función más afín a la voluntaria que a la jurisdicción contenciosa”. Pero con esto se olvida que toda la ejecución tiende a la actuación de derechos, y las eventuales extinciones y constituciones de derechos que se encuentran en el empleo de un particular medio ejecutivo, están marcadas con esta finalidad, lo que basta para alejar el carácter de jurisdicción voluntaria: WACH, Handbuch, pp. 47 y ss.; Zeitschrift für deutschen Civilprozess, XXIX, p. 361. DE PALO extiende su concepto de jurisdicción hasta re-conocer investido de ella también al árbitro: el oficio del árbitro es ne-tamente jurisdiccional (p. 162), el laudo es verdadero pronunciamiento jurisdiccional (pp. 186, 187), el árbitro se considera absolutamente ma-gistrado de elección privada (p. 167) ; lo que es de todos modos erró-



neo, porque de cualquier manera que deba entenderse la jurisdicción, la misma es ciertamente función exclusiva de soberanía, de donde el laudo por sí no es ni poco ni mucho acto jurisdiccional, no es decla-ración de derecho, sino puro juicio lógico, que viene asumido como fundamento jurídico de una acción que. tiende a un acto jurisdiccional y como presupuesto de este acto; esto y no otra cosa dicen WACH, Handbuch, 75, y LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, 178, citados en sentido opuesto por DE PALO (p. 186, n. 3), y dicen la verdad también para nosotros, aun cuando entre nosotros la acción para la, ejecutorie-dad del laudo no sea ejercitada como en el Regí, alemán, § 1042 sino que quede absorbido por el instituto particular del art. 24 del Cód. proc. civ. MORTARA, Comm., II, n. 10, habla, es cierto, de obra jurisdiccional de los árbitros y de partes o fracciones de la potestad jurisdiccional atri-buida a ellos; pero, si entendernos bien el concepto del insigne escritor, esto se dice con el carácter de una figura, ya que inmediatamente se agrega que a estas partes de jurisdicción les falta necesariamente un requisito esencial para dar vida a un acto jurisdiccional completo, lo que es tanto como decir que el acto del árbitro no es en absoluto jurisdiccio-nal.

Cuando DE PALO (p. 156, n. 2) dice que los árbitros tienen la iurisdictio en el sentido restringido de notio o cognitio, se apoya en conceptos romanos que son extremadamente inseguros, por el singular ordena-miento de la tutela jurídica en Roma, pero que de todos modos no me parecen referidos a propósito, como resulta de los textos mismos cita-dos por el egregio autor (L. 5, pr. D. de re iudic. 42 1; L. 99 pr. D. de V. 5. 50, 16), La notio, en primer lugar, concepto muy discutido (cfr. WLAS-SAK, en PAULY WISSOWA, Cognitio, I; BETHMANN-HOLLWEG, Röm. Civilprozess, § 71, n. 57), no es la iurisdictio en sentido estricto; solo referida a quien tiene la iurisdictio puede servir figuradamente también quizá como sinónimo de ésta; se habla también de notio praetoris, no-tio praesidis (L. 10 D. de off. Praes.1, 18; L. 1 § 14 D. de separ. 42, 6), mientras no se habla nunca de iurisdictio del juez. Es que la notio en sí y por sí no; es poder, sino medio y presupuesto para el ejercicio de un determinado poder: de donde resulta que quien tiene la sola notio, no tiene la iurisdictio ni siquiera en un sentido restringido. Por otra parte, la iurisdictio comprende todo poder relativo a la actuación de los dere-chos, y, aun en su sentido más restringido, incluye la aplicación de los medios coercitivos necesarios para la ejecución del fallo: BETHMANN-

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HOLLWEG, Röm. Civilprozess, § 71, pp. 91 y ss.; WETZELL, System des ordentl. C. P., p. 514; KAEMPFE, Die Begriffe der Iurisdictio, Wien, 1876, pp. 4 y ss. La relación entre iurisdictio e imperium es para princi-pio se ha venido formando, como se ha dicho con anterioridad, “iurisdic-tio in sola notione consistit” (por ej., HEINECCIG, Pandect., § 241), no responde a conceptos romanos. La verdad es que sobre este principio se ha venido formando, como se ha dicho con anterioridad, la doctrina más común de la jurisdicción en Francia y en Italia, enseñándose (cfr., por ejemplo, HENRION DE PANSEY, De lʼautorité judiciaire, Ch. VI) que la jurisdicción consiste en el derecho de aplicar las leyes generales a los casos particulares, y se agota con la sentencia; y que los jueces tienen además por la ley el derecho de mando, en cuanto sea necesario para la ejecución de los fallos (pero ¿la parte dispositiva de la senten-cia no es acto de mando? y, a su vez, ¿la ejecución no es aplicación de ley?). Esta doctrina parece favorecida por la aparente separación orgánica entre la ejecución y la cognición vigente en Francia respecto a los actos confiados a los ujieres como oficiales autónomos (véase, por ejemplo, MORTARA, Comm., I, n. 32).

En Germania, donde la doctrina del derecho común había expresamen-te asignado a la jurisdicción la ejecución (KAEMPFE, ob. cit., p. 237; conexión con el concepto romano, p. 240), esta autonomía de los oficia-les judiciales, introducida primeramente en algún Estado singular, fue combatida como puerta abierta a la justicia de gabinete, y en nombre precisamente de la tradición del derecho común alemán (WIEDING, Der justinianeische Libellprocess, Wien, 1865, pp. 27 y ss.; estas pági-nas se pueden leer contra el concepto de que la ejecución esté confia-da al juez “por razones prácticas de simplificación administrativa”: cfr. SCHANZER, en la Legge, 1901, p. 321). Aceptada esta autonomía en el Regl. alemán (la adopción del sistema francés había sido comple-ta en el Regl. bávaro de 1869, mixta en el Regí, de Hannover, 1856: el proyecto prusiano eliminó la autonomía del ujier en la expropiación inmobiliaria, el proyecto de la Alemania del Norte en la pignoración de los créditos), la posición del ujier fue diversamente entendida. Alguno (PLANCK, Lehrbuch, II, p. 621) lo equiparó sustancialmente al antiguo missus, viendo en todo acto suyo un mandato implícito o indirecto del juez. Pero la doctrina dominante a partir de WACH, Handbuch, pp. 314 y ss., 321-323, del concepto de que la ejecución es jurisdicción, dedujo lógicamente la naturaleza de órgano jurisdiccional del ujier en cuanto órgano ejecutivo. El acto ejecutivo del ujier es también aplicación au-



toritativa de ley para la finalidad de la tutela jurídica: verdadera juris-dicción (WACH, Handbuch, p. 322). Entre las funciones del juez y del ujier además existe diferencia no cualitativa, sino cuantitativa, ya que al juez son confiadas las más difíciles y de mayor responsabilidad, y al ujier las más fáciles y mecánicas (SCHMIDT, Lehrbuch, pp. 167, 168). Entre el ujier y el juez, que se reparten las más importantes funciones jurisdiccionales, está como órgano jurisdiccional también el secretario, en cuanto la documentación es parte inevitable del poder judicial, sin la cual la jurisdicción no se podría ejercitar (WACH, p. 316). [El carácter jurisdiccional del ujier, hoy “oficial judicial”, y del secretario, fue recono-cido expresamente en la legislación italiana, cuando dándose ejecución al art. 7 de la Ley de 17 de julio de 1919, n. 1176, sobre la capacidad jurídica de la mujer, que excluye a la mujer de los empleos públicos que implican “poderes jurisdiccionales”, fue sancionada su exclusión de las funciones de secretario y de oficial judicial; art. 4, n. 3, del R. D. de 4 de enero de 1920, n. 39. En la Relación sobre este decreto se dice que la función de secretario “implica intrínsecas atribuciones jurisdiccionales” y que los oficiales judiciales tienen “clarísimas funciones jurisdicciona-les”].

El conjunto de estos tres órganos constituye un todo, Gericht, tribunal, el tribunal, en sentido diverso del habitual (y mucho más del significado específico administrativo que tiene para nosotros); todo tribunal consta necesariamente de estas tres personas y de estos respectivos tres ofi-cios que se completan recíprocamente. En este conde WACH (p. 313), el tribunal aparece como un órgano complejo de la jurisdicción. La fun-ción jurisdiccional se resuelve en las dos funciones fundamentales de juzgar (entendida no como simple función intelectual, sino como aplica-ción obligatoria de ley que a su vez comprende el poder de sentenciar y dirigir el proceso) y de ejecutar, y en las dos funciones coordinadas y secundarias de policía y de documentación (SCHMIDT, Lehrbuch, p. 159).

Estas funciones son diversamente repartidas entre los órganos singu-lares; el juez tiene la plenitud del poder jurisdiccional en cuanto no sea confiado a otros órganos (en particular él tiene también numerosísimas atribuciones ejecutivas, y cuando procede sin asistencia del secretario, también de documentación, ej., Cód. proc. civ.5 art. 755) ; el secreta-rio tiene la función de documentación respecto a los actos judiciales,

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recibe actos de partes, y participa también más directa-mente en el proceso en las funciones relativas a la ejecución (Cód. proc. civ., arts. 627, 629, 666, 674, 681, 685, 689, 712, 716, 717, etc.); tiene también un cierto grado de cognición, por ejemplo, sobre la posibilidad de poner la fórmula ejecutiva, sobre el derecho del reclamante a tenerla, etc.; el ujier no tiene, sin embargo, funciones ejecutivas, sino en general las funciones inferiores correspondientes a la jurisdicción, (por lo que nues-tra ley, siguiendo la terminología tradicional francesa, lo llama oficial agregado al orden judicial, no funcionario: pero esta distinción, aquí, entre función y oficio, no es muy exacta, ni conviene operar demasiado con ella) : realiza actos preparatorios o concomitantes del proceso y ejecutivos y respecto a los propios actos tiene también la función de documentación. Pero también el ujier, conoce en un cierto grado, por ejemplo, del derecho a la ejecución forzada (madurez del título, cuali-dad del reclamante), lo que, como ya se ha observado, tiene particular importancia respecto a los títulos ejecutivos equivalentes. La relación entre los diversos oficios (organización interna del tribunal) es más o menos estrecha según los varios derechos. La ordenanza alemana, § 766, llama, por ej., al juez a proveer en aquellos casos en que el ujier niega un acto; entre nosotros proveen medios indirectos disciplinados (Ley de ordenamiento judicial, arts. 180 a 185, 250 y ss.). Esta concep-ción orgánica del tribunal es no poco fecunda para el estudio del proce-so y puede aclarar muchos equívocos; por ejemplo, en lugar de hablar de jurisdicción latente, y de competencia actual del juez también sobre procedimientos ejecutivos confiados al ujier (MORTARA), nos parece más propio hablar de competencia del tribunal; así ampliamente enten-dido.

Pero se repite, que la idea de la jurisdicción que se encuentra como base de esta concepción, y que es derivada de la finalidad del proceso (tutela jurídica), por lo que está en estrecha correlación con el mismo concepto del proceso, no es la dominante en Italia. Sin embargo, las ge-niales, y absolutamente nuestras, discusiones originadas por los institu-tos de justicia administrativa, han llevado recientemente algunas ideas a este campo, con la indicación de las cuales cierro esta nota; estas discusiones han conducido a un ilustre jurista nuestro (SCIALOJA, en la Giustizia amm., 1901, fascs. 13, 14) a excluir netamente muchos crite-rios comúnmente seguidos para la delimitación entre la jurisdicción y la administración (por ejemplo, la decisión de controversias, la constata-ción de la, ofensa de un derecho y su reintegración, etc.), y afirmada la



sustancial identidad de elementos en el acto administrativo y jurisdiccio-nal (juicio lógico y acto de voluntad), a contemplar en él la distinción en lo siguiente: “que en los actos administrativos predomina el momento de la voluntad y en los actos jurisdiccionales el momento del juicio: de manera que en los primeros el juicio lógico no tiene valor por sí mismo y debe considerarse solamente como una premisa, una preparación del acto, mientras en los segundos se toma en consideración precisamente el juicio, y el acto de voluntad que puede acompañarlo, se considera solamente como un efecto consecuencial”.

Sobre este concepto, por el cual se pudo conseguir el efecto de con-cebir como función jurisdiccional la de la IY sección del Consejo de Estado, independientemente de la declaración de un derecho (subjeti-vo), yo debo observar: Que el juicio lógico por sí mismo no tiene nunca naturaleza de acto de mandato, esto es, de acto jurisdiccional, sino que ésta no puede corresponder más que al acto de voluntad que en base al mismo juicio es emanado; por consiguiente, el acto de voluntad debe acompañar al juicio lógico para que se tenga acto jurisdiccional. En esto concuerdo con las agudas observaciones de SIMONCELLI, Lezioni di dir. giudiziario, 1902-1903, pp. 119 y ss. No puedo, en cambio, seguir estas observaciones en la crítica ulterior del concepto de SCIALOJA. En primer lugar, el acto administrativo, y el acto jurisdiccional no son la conclusión de un silogismo, sino actos de voluntad determinados por la conclusión de un silogismo. En segundo lugar, no conviene en absoluto buscar un criterio discrecional en la diversa formación de la premisa mayor de este silogismo (en el acto jurisdiccional, la norma de ley, en el acto administrativo, la utilidad no determinada del Estado), ya que en el acto administrativo la premisa mayor del silogismo-base es también siempre una norma de ley, y en el jurisdiccional puede muy bien ser una utilidad general no determinada (poderes discrecionales tiene el juez no solo por el derecho civil, Cód. civ., arts. 544, 578, sino frecuentemente en el derecho procesal, ejemplo, Cód, proc. civ., art. 363). Y en ambos actos se trata de una norma de utilidad general, aplicada en un caso concreto, y los efectos pueden ser generales en ambos, ya que es tan general el efecto de la anulación de un acto administrativo, como de un contrato, de un matrimonio, de un testamento, de la cualidad para suceder, etc.; de donde la diferencia sigue siendo precisamente la di-versa intensidad, por decir así, acordada frente al acto de voluntad a la importancia del silogismo-base, en ser más o menos reflejo del juicio lógico. Y puesto que el Estado debe garantizar lo más posible la correc-

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ta formación de este juicio lógico y la manifestación de una voluntad conforme al mismo, se comprende el lento hacerse autónomo del oficio jurisdiccional, y las garantías de independencia frente al Estado y a los ciudadanos, las cuales son mayores para los jueces, menores para los otros órganos jurisdiccionales, según el diverso grado de cognición a cada uno confiado.

De lo que, si se observa bien, se deduce una consecuencia que viene casi a fundir este concepto con el concepto germánico de la jurisdic-ción: y es que si la característica del acto jurisdiccional es la particular importancia de una declaración lógica de certeza, este- carácter inviste no solo a la parte dispositiva de la sentencia (que todos consideran como acto jurisdiccional por excelencia), sino a todo acto de voluntad en servicio de la declaración lógica de certeza, procesal o asumido como su equivalente, y, por consiguiente, también a la ejecución; pero, apenas si es necesario decirlo, no en todos los sentidos de ejecución que conocemos, sino solo en los casos en los que el acto ejecutivo de una declaración de certeza sea al mismo tiempo ejercicio de poder público. Y esta declaración lógica de certeza como determinante de la tutela jurídica, sería el signo distintivo del acto jurisdiccional en general de las otras formas de tutela jurídica que pueden encontrarse fuera del proceso.

9 THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, Weimar, 1878, pp. 114 y ss.

10 En un estudio reasuntivo sobre la acción publicado por mí hace algunos años en el Dizionario del diritto privato dirigido por V. SCIALOJA distin-guía las siguientes diversas acepciones de la palabra acción en nuestro derecho positivo:

1°Acción como sinónimo de derecho. La ley dice a menudo que Ticio tiene o no tiene acción frente a Gayo; que se admite o se niega la ac-ción a un determinado objeto, no queriendo significar otra cosa sino la correspondencia del derecho originario (Cód. civ., arts. 147, 193, 1007, 1076, 1353, 1645, 1648, 1716, 1743, 1744, 1802, 1926, 2022; Cód. de com., art. 381).

2° Acción en sentido meramente procesal o formal Cuando la ley dicta normas para la proposición de la acción en juicio o relativas a la acción propuesta, que se refieren tanto a la demanda fundada como a la no



fundada, la misma habla de acción como ejercicio de una pretensión en juicio, corno medio autónomo; habla de acción también respecto a quien no tiene acción (Cód. civ., arts. 1.342, 1510, 1999; Cód. de com., arts. 868, 869, 872; Cód. proc. civ., arts. 70, 71, 82, 90 a 97, 98 a 103, 105, 107, 127 134, 198, 199, 341, 376, 456, 880).

3° Acción como derecho, pero coordinada a la persecución judicial; de-recho de solicitar la intervención del juez para obtener un acto de tutela de un interés, que por lo general se refiere a otro derecho. Es éste el significado fundamental de acción, y aquel respecto del cual se agitan las cuestiones en relación a las que aporto esta modesta contribución; ya que de los otros dos significados extremos, el primero es meramente figurado, y el segundo, aun cuando más próximo a la derivación etimo-lógica de acción, es hoy menos propio de la derivación ulterior, de la ac-ción como derecho. Encontramos este significado central de la acción en la ley, cuando la misma habla de acción junto al derecho o frente al derecho (Cód. civ., arts. 1538, 1581, 1234, etc.), de prescripción de la acción (Cód. civ., arts. 2135, 2138 y ss.; Cód. com., arts. 915 y ss.). Pero puesto que el derecho, cuando se encuentra en estado de ser hecho valer en juicio, está en cierto sentido representado por la acción, y a menudo se encuentra en tal estado desde su nacimiento, y, de otro lado, las normas de ejercicio valen, como ya se ha indicado, también para la acción en sentido propio, es con frecuencia difícil discernir en qué sentido habla la ley de acción, si del derecho violado en cuanto es todavía derecho o en cuanto tiene a su servicio la acción, si de una pre-tensión cualquiera o si de una pretensión fundada en el momento de su ejercicio judicial, etc., y es necesario a menudo tener presente el objeto de la disposición. Así, en las normas concernientes a la legitimatio ad causam, que es una condición de la acción (Cód. civ., arts. 439, 1906, etc.), se habla de acción en un sentido absolutamente diverso que en las normas concernientes a la legitimado ad processum, que es simple presupuesto procesal (Cód. civ., arts. 296, 1438; Cód. com., arts. 375, etc.) ; así en las normas concernientes a los efectos sustanciales de la citación (Cód. civ, C01lC 45 167, 178, 1082). En parte ayuda la natu-raleza de la ley; así en el Cód. proc. civ, puede decirse que no ocurra encontrar la acción en sentido propio o sustancial, sino quizá en el art. 341, Afín, al uno ya al otro de los dos significados sustanciales de ac-ción (sinónimo de derecho o derecho por sí), es el término razón (Cód. civ arts. 28., 35, 285, 286, 516, 819, 950, 982, 1033, 1170, 1244, 1291, 1324, 11405, 1443, 1521, 1565, 1768, 1928, 1958, n. 3, 2022; Cód proc.

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civ, arts. 541, 648, 715). Esta variedad de significados y la dificultad para separarlos netamente ha influido no poco sobre las cuestiones relativas a la determinación del concepto fundamental.

11 La reseña de estas diversas determinaciones ensayadas en la literatura germánica, a menudo simples matices de una misma idea (propiedad, cualidad, elemento, función, anexo, etc., del derecho), se encuentra he-cha por varios autores y no es del caso repetirla; cfr. WINDSCHEID, Pandekten, § 44, n. 5; KROLL, Klage und Einrede nach Deutschen Re-cht, Berlín, 1884, § 26; LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., pp. 2 y ss., respecto a los más recientes (con alguna inseguridad: por ejemplo, el concepto de THON, del que se hablará más adelante, está mezclado con otros con los cuales tiene bien poco de común; es también abso-lutamente inexacto que contra esta llamada concepción civilística de la acción, el primero en alzarse fuese DEGENKOLB: esto se verá más adelante). Cfr. también entre los nuestros más recientes, BOLCHINI, I diritti facoltativi e la prescrizione, Torino, 1899, pp. 34 y ss. (observo, sobre p. 35, n. 1, que PUCHTA no hace de la acción un derecho adjun-tivo, sino un agregado al contenido de un derecho, negando que sea un derecho por sí); BIANCHINI, La determinazione positiva del concetto di prescrizione, en Archivio giuridico, 1900, pp. 271 y ss. La diferencia en-tre las dos determinaciones reasumidas en el texto, la segunda de las cuales es debida particularmente a SAVIGNY, es más aparente que real; ambas se refieren al deber del demandado de hacer cesar la violación del derecho (SAVIGNY, System, § 205; PUCHTA, Pandekten§ 81), de reconocer de hecho el derecho (PUCHTA, loc. cit.). Las mismas tienen también de común que la acción, como ya se ha indicado en el texto, es considerada en ellas en su aspecto más frecuente, en su relación con otro derecho de contenido determinado e indiscutible como derecho autónomo; esto ha. impedido llegar hasta el concepto más amplio de la acción, que considero correspondiente a su verdadera esencia. No solo éstos, sino que muchos contemplando una condición de la acción en la violación del derecho, han tenido presentes, más inmediatamente en el pensamiento los derechos absolutos y las metamorfosis a los que éstos están sujetos, confundiendo con la acción el derecho nuevo y diverso de la acción que puede surgir cíe tales derechos mediante la violación.

12 Die: actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts, Düsseldorf.



13 Cfr., por ejemplo, ROBERTI, Trattato delle azioni e delle eccezioni, Fi-renze, 1840, pp. 4-10; TIZIONI, Lezioni sulle azioni, interdetti et eccezio-ni, Ferrara, 1832, p. 10. Por lo demás aquí no es el caso de resumir las viejas cuestiones de la antigua doctrina sobre las acciones: cfr. entre los tratados especiales, BACHOV, Tractatus de actionibus, Francoforte, 1623; BÖHMER, Doctrina de actionibus, Francoforte, 1738; SCHMIDT, Praktisches Lehrbuch von gerichtlichen Klagen und Einreden, Jena, 1792; WEBER, Beiträge zu der Lehre von gerichtlichen Klagen und Ein-reden, Jena, 1795, 1802, etc. La cualidad de derecho de la acción fue reconocida por la mayoría; y aquellos que se contentaban con repetir o traducir la definición romana, como la Casación francesa en sus ob-servaciones sobre el provecto del Cód. de proc. civ., venían en sustan-cia a decir una cosa más exacta que aquellos que, para profundizar la cuestión, se alejaban de ella. Así, un elemento de verdad traían tam-bién aquellos que, queriendo especificar mejor la esencia de la acción, o la definían médium legitimum, o constituían las acciones en dere-chos aparte, adjetivos, accesorios, consecuenciales, sanctionnateurs, respecto a los derechos principales, originarios, ordinarios. Confusión entre las diversas acepciones de acción observadas más arriba, se en-cuentra, por lo demás, frecuentemente en las definiciones. Véase, en cuanto a todos, PONCET, Traite des actions, Dijons, 1817: “Lʼexercice volontaire et régulier du droit dʼagir pardevant lʼautorité judiciaire, pour obtenir justice”.

En Italia, la literatura más reciente reproduce la variedad de definicio-nes y fundamental identidad de conceptos que hemos observado más arriba en la literatura germánica de la primera mitad del siglo XIX. “Ac-ción es un derecho accesorio a otro que hace las veces de principal” (PESCATORE, Sposizione compendiosa, I, p. 121; que señala su con-tenido en la facultad de impetrar de la autoridad judicial el reconoci-miento de un derecho) ; “un derecho elevado a la .segunda potencia, esto es, la cualidad propia de un derecho de poder invocar en su tutela las garantías judiciales” (MATTIROLO, Trattato, I, n. 18) ; “el derecho de pretender en juicio el goce, la declaración o la conservación de cuan-to nos corresponde en interés privado” (VITTI, Commento, I, p. 23) ; “una posición del derecho” (FILOMÜSI-GUELFI, Enciclopedia giuridica, § 123), etc. En estas definiciones se encuentra a veces un concepto que a mí me parece muy próximo al verdadero que se deriva de la de-finición romana, y es la facultad de pedir, pero con frecuencia el propio concepto es alterado. Yo mismo, en el trabajo sobre la acción ya citado,

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be hablado de la) facultad de invocar las garantías preordenadas por la ley en favor del derecho lesionado, pero cayendo inmediatamente, de esta, idea en parte exacta, en el error común (“el derecho mismo hecho valer”).

MORTARA, Manuale, 3ed., I, pp. 10 y ss., y Commentario, II nros. 416 y ss., distingue un concepto más amplio y más restringido de la acción. En el primer sentido es una relación de derecho público que se desa-rrolla entre tres sujetos: la persona que se queja de la disminución de las propias facultades jurídicas; la persona contra la cual tal queja es formulada; la autoridad pública que representa al Estado, a la que co-rresponde pronunciar y proveer: es, pues, todo el juicio. En el segundo sentido es la; facultad de proponer la demanda judicial. Volveré sobre estos conceptos, con los cuales MORTARA tiene el mérito de haber transportado vigorosamente esta teoría a un campo nuevo para la doc-trina italiana. Aquí observo, entre tanto, que al primero de estos dos conceptos se ha objetado (BRUGI, Azione, en el Digesto italiano) que el mismo no corresponde al significado íntimo de la palabra y a nuestras tradiciones jurídicas. La misma objeción puede hacerse, y con mayor razón, a la definición de DE PALO, Titolo esecutivo, p. 6, para el cual la acción judicial “consiste en el examen a hacerse por el juzgador, aun en ausencia de contradictores, de si la pretensión es legítima, y en cuanto es legítima, en la declaración final de la legitimidad y en el pronuncia-miento de las consiguientes condenas, que de la misma manera que la declaración es case, así ellas forman el contenido objetivo del título ejecutivo”. Inmediatamente después, la acción es identificada con el derecho a la declaración de certeza o a la sentencia, correspondiente al titular de un derecho (p. 7). Estos dos conceptos son contradictorios o cuando menos diversos: en el primero la acción judicial coincide con el juicio, y no se tiene presente el derecho de acción, sino aquello a lo que puede tender la acción, la actuación judicial de la ley; en el segundo, en cambio, la acción es considerada como derecho. En cuanto al primer concepto (que difiere sustancialmente del de MORTARA, porque tiene una base de derecho sustancial, suponiendo un derecho efectivamente perteneciente), debe observarse que el mismo no corresponde exac-tamente a la terminología de la ley (véase, anteriormente, n. 10), aun cuando, lo mismo que el significado formal de acción, se aproxime al origen etimológico más que el significado que hoy es más propio; la ley actualmente no habla, y nosotros rara vez hablamos, de acción, para entender el conjunto de los actos judiciales (como, por ejemplo, se ha-



blaría de acción dramática, coreográfica, estratégica, etc.). El segundo concepto es en sí exacto, pero el mismo tiene de común con el primero el defecto de ser limitado. La coincidencia de la acción con el estadio de declaración de certeza no tiene fundamento en la ley. Acción, como se dice en el texto y se explicará mejor más adelante, es poder de pedir la actuación de la ley; de ello se deduce inmediatamente que la. misma puede tender a la declamación de certeza así como a la ejecución y es siempre acción. De donde cuando la ley habla de acción (ejecutiva) cambiaria no habla ya de acción en sentido no técnico (DE PALO, ob. cit., p. 57), sino en sentido bien propio (FADDA y BENSA, traduc. de WINDSCHEID, I, p. 1198). En particular, no es exacto que con la sen-tencia ejecutiva, sea alcanzada la finalidad del proceso (WACH, Han-dbuch, p. 11, citado por DE PALO en este sentido, dice precisamente lo contrario: Der Prozesszweck wird erfüllt: l° durch das Urtheil... 2° (p. 12) Durch die Vollstreckungsmaass-regel). La sentencia y la medida ejecutiva son, pues, dos posibles fines del proceso, el logro de ambos es proceso, la tendencia a ambos es acción. Coherentemente los ale-manes consideran el Feststellungsanspruch, Verurtheilungsanspruch Vollstreckungsanspruch como tantos aspectos del Rechtsschutzans-pruch que han sustituido hoy a la acción (WACH, Handbuch, p. 21). Contra la interpretación del persequi indicio adoptada por DE PALO, cfr. FADDA y BENSA, traduc. de WINDSCHEID, I, p. 1199. Pero unidad del concepto de acción no excluye diversidad de acciones, ni autonomía de la actio indicad (o como quiera llamarse de otra manera) también en el derecho nuestro; sobre esto hablaré más adelante.

Rocco, Concordato, Torino, 1902, p. 189, n. 20, buscando una diferen-ciación exacta entre el derecho y la acción (pero en el campo habitual de tal investigación, obligaciones naturales, por consiguiente, domina-do por conceptos tradicionales) llega a un concepto justo: “acción es la facultad de obtener coactivamente por medio del magistrado la ac-tuación práctica del derecho objetivo” pero lo abandona después defi-niendo: “la acción es la pretensión fundada sobre el derecho objetivo, de declaración y ejercicio coactivo del derecho subjetivo”. En cuanto también esta concepción se apoya sobre MORTARA, Manuale, n. 12, cit., observo que la idea de MORTARA (y de otros autores, a los que se hará referencia más adelante), parece la de que la acción sea distinta del derecho en cuanto la misma es facultad de accionar en base a una simple opinión del derecho, y que, por consiguiente exista acción tam-bién si tiene por resultado una sentencia desfavorable.

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14 Sobre la confrontación entre el concepto romano y el germánico del derecho de accionar, LABAND, Die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsichen Rechtsquellen, Königsberg, 1869, pp. 1-9; PLANCK. Das deutsche Gerichtsverfahren, I, Braunschweig, 1879, pp. 357 y ss.; BETHMANN-HOLLWEG, Civilprozess, IV, pp. 1 Y ss.; WEISMANN, Fet-stellungsklage, cit., pp. 2 y ss.; GIERKE, Deutsches Privatrecht, Lei-pzig, 1895, pp. 324 y ss.; SCHMIDT, sobre GIERKE, cit., en Zeitschrift für Deutschen Civilprozess, XXII, pp. 434-436, etc. La contraposición es exagerada por muchos; en particular, no está justificada la identifica-ción de actio y de derecho a la “que algunos, en sustancia, llegan. Pero lo que sí es cierto es que la actio romana es predominantemente una afirmación de derecho contra el adversario: la Klage es predominan-temente una invocación al juez. Decimos predominantemente, porque en realidad no se trata más que de acentuar de manera diferente los diversos lados de una relación naturalmente idéntica; en ambos dere-chos no puede por menos de entenderse la necesidad de provocar la actividad del poder público en beneficio propio; pero en el concepto ro-mano se tiende más bien a los resultados extremos de la afirmación de derecho en juicio, y en el germánico al efecto inmediato, la actividad del juez; consiguientemente, allí campea la afirmación del derecho, aquí la queja, aun cuando ambos se dirijan contra el adversario (en contra, WINDSCHEID, Pand., § 44, n. 4). Las dos palabras establecen preci-samente la diferencia así entendida: puesto que actio (y así a veces las palabras afines, por ejemplo, petitio) expresa también la formulación de una afirmación jurídica; cfr, BEKKER, Der Legisactionsprocess mit Formein zur Zeit Ciceroʼs, en Zeitschrift für Rechtsgeschichte, V, pp. 343 y ss.; WLASSAK, Edikt und Klageform, Jena, 1882, pp. 59 y ss.; en PAULY-WISSOWA, Actio. II; Voc. iudispr. rom., Actio, II, A. Esta afirma-ción, mirada en sus consecuencias, aparece también como un derecho por sí, pero un derecho contra el adversario; así como la queja es un derecho por sí, pero frente al Estado. Las dos diversas concepciones se vinculan a dos diversas palabras; y cuando una legislación está ab-solutamente dominada por la palabra acción como hoy la italiana, en ella el derecho entero está dominado por los conceptos inseparables de ésta; aquí es quizá lícito hablar de una tradición nacional y de doctrinas extranjeras.

Y la diversa actitud del actor romano y del germánico al dirigirse al juez se ve en la conformación del libelo. Sin embargo, aquí no es necesario exagerar la divergencia, como si fuese profunda y de sustancia. Para



no hablar de la actio clásica (GAXQ, IV, 51, 86, etc.), así como de la introducción de la litis mediante denuntiatio (KIPP, Die Litisdenuntiation als Prozesseinleitungsform, Leipzig, 1887, pp. 191 y ss.), en el libelo romano predomina la demanda (“Adversus titium denarios C. dehentem mihi aureos ex mutuo. . . ego gaius apud iudicem publium hanc postu-lationem contra ticium deposui”, STINTZING, Formeln des Justinianis-chen Prozesses, Zeitschrift für R, G., V, 323 s cfr. también, no obstan-te las corrupciones germánicas, form. en ZEUMER, 536, 5: “peticio in conspectu magnitudinis vestri”), en el germánico la querella (“Domne comes, ego queror VOBIS de Petro, qui tenet mihi terram malo ordine”) : formas repetidas después en los formularios italianos y derivados (DU-RANTI, Speculum, IV, 2, § generalia y ss.: “Coram etc. conqueror de P. socio omnium bonorum.. . ex qua societate tot fructus percepit. .. unde ago contra eum ut partem illorum mihi praestet”; o bien: “Conqueror de P. qui mea gessit negotia et male... ideo illa centum ab ipso peto”; cfr. URBACH, Processus iudicii, ed. Muther, pp. 107, etc., etc.).

15 WINDSCHEID, Actio, p. 4.

16 Id., Ibid., pp. 2, 66, 222, 229 y ss.

17 Id., Ibid., pp. 6, 222.

18 Id., Ibid., p. 5; Pand., § 43.

19 FADDA y BENSA, trad. de WINDSCHEID, I, p. 783, prefiriendo, sin embargo, razón a pretensión (p. 679). En realidad pretensión precisa-mente como Anspruch, no significa necesariamente pretensión fundada (WINDSCHEID, Actio, p. 73, 1). Algún moderno, por claridad, se siente obligado a hablar de una “Prätension des Anspruchs”; cfr. HELLWIG, Rechtskraft, ci.t, p. 16. Pero, a su vez, razón no proporciona lo que se querría con Anspruch; de esto hablaremos más adelante en estas no-tas.

20 En cuanto toda persona puede ser pensada como posible autora de la violación del derecho real, esto puede considerarse como un com-plejo de Ansprüche negativos. Esta multiplicidad indeterminada de di-recciones personales es admitida por WINDSCHEID, Pand., § 43, y lógicamente, porque lo que lo lleva a la busca de un término nuevo, es la finalidad de separar en la actio romana netamente el concepto del de-

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recho de la perseguibilidad judicial: él tiende a contemplar el Anspruch también allí donde no podría hablarse de acción. Pero el Anspruch así entendido no es más que “otro nombre para el derecho real” (KIPP, en WINDSCHEID, § 43, n. 3).

21 Por ejemplo, WACH, Handbuch, p. 16, n. 12; otros en WINDSCHEID-KIPP, § 43, n. 3. Pero así entendido el Anspruch, desaparece también aquí toda aparente justificación de haberlo asumido para designar el derecho en vez del derecho mismo, y no falta quien lo ha va observado también en Alemania. Por otra parte, si el Anspruch así entendido no se identifica con derecho subjetivo, se cae fácilmente en el concepto de acción tal como, fue más arriba criticado y contra el cual se dirigió el trabajo de WINDSCHEID. Con razón, desde este punto de vista, GIER-KE, Deutsches Privatrecht, cit., p. 320, rechaza el término de Anspruch, como una tentativa de resurrección de parte de la actio romana, como un concepto ondulante entre derecho y acción. Falta por ver sí cuan-do el mismo autor, p. 324, admite el derecho a la tutela jurídica como pertenencia publicística del derecho privado, no recae en el viejo con-cepto mixto de acción, y no desconoce la naturaleza de la intentada renovación de esta doctrina: cfr. también SCHMIDT, en Zeitschrift für D. Civilprozess, vol. XXII, p. 435. En Italia, FADDA y BENSA, p. 681 terminan por reconocer la sinonimia de derecho, acción y razón: porque “acción y derecho son indisolubles; incluso son un concepto solo... la acción representa la reacción del derecho contra la violación o el desco-nocimiento... Razón tanto vale como potestad de obtener de la persona la satisfacción del derecho violado; ¿y en qué difiere entonces del ius persequendi iudicio?”. Así BOLCHINI, Diritti facoltativi, cit., pp. 34 y ss.; la razón nacida de la violación del derecho real es para él acción. Con esto se vuelve, cambiando el nombre, al acostumbrado concepto de acción “derecho perseguible judicialmente”. Sentado esto, a lo mismo equivaldría continuar no hablando más que de acción: ya que contra el concepto así entendido de acción había escrito WINDSCHEID e in-troducido en la literatura como término técnico Anspruch, Es que para nosotros que de acción hablamos a cada momento, la terminología de WINDSCHEID y las discusiones respectivas, carecen completamente de significado a menos que, al solo objeto de hacerlas importantes o significantes también para nosotros nos decidiésemos a renunciar a nuestra terminología tradicional. Nosotros no podemos arrojar al mar la acción como término y como concepto; solo nos incumbe aclarar esto último, como la común inteligencia de la definición justinianea lo ha in-



sinuado en nuestro sentido jurídico. Lo que no puede hacerse más que teniendo presente que de acción nos-otros hablamos en los sentidos más diversos, el uno de los cuales debe ser no digo el originario sino el fundamental, y los otros, usos figurados del fundamental. Pero esto ocurre quizá también en las fuentes romanas. Las tentativas resumidas anteriormente por mí, injustamente combatidas por WINDSCHELD, ten-dían a fijar el concepto fundamental: WINDSCHEID, en cambio, toma quizá como base de su doctrina un concepto figurado de la actio roma-na. Las tentativas posteriores a WINDSCHEID relativamente a la actio romana vuelven de nuevo sobre el concepto fundamental (si es clásico o justinianeo, falta por ver) y a veces reproducen con nuevas palabras las determinaciones antiguas: cfr. WINDSCHEID, Pand., § 44, n. 5, y KIPP, en las mismas, n. 1. Es notable, sin embargo, en la generalidad el cuidado de evitar la duplicación del concepto de derecho, o pensando en un derecho nuevo independiente del comportamiento del obligado (DERNBURG, Pand., I, § 127: “El derecho del actor a una sentencia favorable frente al demandado”; más decididamente LENEL, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, cit., p. 14: la actio es un elemento del derecho privado, esto es, el elemento del poder de constreñir, junto a la pretensión, al Anspruch; es el derecho a la condena; p. 31: es un poder al que no corresponde ningún deber del demandado), o pensando en un obligado diverso del particular, de lo que se hablará más adelante (para BEKKER, Aktionen des R. Privatrechts, Berlín, 1871, 1873, I, p. 15, tanto la actio como el Anspruch presentan una relación jurídica en-tre el sujeto activo y el pasivo y una tercera persona que en la primera es el magistrado, y en el segundo el juez: aquél se presenta como obli-gado a la concesión del juicio, éste como obligado al reconocimiento del Anspruch; la obligación del particular en la actio es la participación en la constitución del judicium, en el Anspruch es la prestación).

En parte afín al concepto de LENEL, es para el derecho moderno el de THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, cit., no obstante las diver-gencias de definición (p. 244, n. 34) : esencial para el derecho subjetivo es el poder jurídico de realizar la condición para el nacimiento de los im-perativos que obligan a los órganos judiciales a impartir la tutela jurídica (pp. 228, 237) ; este poder, habitualmente aun cuando confusamente considerado como contenido de la actio, THON lo llama Anspruch; pero el mismo no es un elemento del derecho subjetivo, sino el derecho sub-jetivo mismo, el criterio, la contraseña del derecho subjetivo; ya que la norma en tanto se convierte en derecho del particular en cuanto a éste

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se le concede el poder de hacerla valer (pp. 133, 237, 238). Cfr. también BIERLING, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Gotha, 1877, 1883, II, pp. 38 y ss.

22 WACH, Handbuch, pp. 293 y ss.; LEONHARD, Der Anspruchsbegriff des Entwurfs eines bürg G. B., en Zeitschrift für D. Civilprozess, XV, pp. 327 y ss.; HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, en Jheringʼs Jahrbücher, XXXI, p. 135. Este último autor termina por contraponer dos significados evidentemente diversos de Anspruch: el del Reglamento procesal (derecho o poder de obtener una sentencia fa-vorable) que domina en el instituto de la prescripción, y el del Proyecto del Cód. civ. (derecho a una prestación ajena), que domina en el campo de la cosa juzgada sustancial. La conciliación se busca en vano por LEONHARD, seguido por KIPP sobre WINDSCHEID, § 122, n. 6. Anali-zando los diversos significados de Anspruch, que aparecen de la ley, se aprecia que el nuevo término ha ido asumiendo aquellos diversos sig-nificados que la natural tendencia a los traslados ha hecho tomar tanto a la acción como a la Klage, con esto además, que el Anspruch, en la intención del primero que hizo aplicación técnica de él, quería significar técnicamente y unívocamente aquella sola cosa que la pretensión o la pretensión jurídica puede significar. Esta cosa era la prestación ajena en cuanto es o se pretende debida (WINDSCHEID, Actio, p. 5; Pand., § 43): así que algunos identificaron Anspruch y Forderung (HOLDER), otros Anspruch y Rechtspflicht (LENEL, Ursprung, etc., p. 5). Pero es obvio que el Anspruch así entendido no cubre la actio entendida como derecho en su dirección personal; esto es, hay relaciones jurídicas de personas a las que se adapta el nombre de derecho, de Klage, de ac-tio, no de Anspruch: así el derecho a la separación matrimonial, a la división y similares, que corresponden frente a una persona, pero no tiende a una prestación suya. Así en general en las acciones de decla-ración de certeza de las que hablaré más adelante. Respecto a éstas, es de observar desde ahora que WINDSCHEID admitió primeramente un derecho al reconocimiento de lo que existe de hecho o de derecho (Actio, p. 17) que después desconoció (Pand., § 45, 3). También otros autores buscaron el Anspruch por todas partes; y a veces la dogmá-tica apareció sometida a la justificación de un concepto. Pero en las definiciones de Anspruch se comenzó a introducir un elemento nue-vo, objetivando la prestación en un evento al que tiende el titular del derecho, y generalizando: “Anspruch es la expectativa jurídica de un evento respecto a un sujeto responsable de su verificación u obligado



a producirla” (DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilnorm, cit., p. 56) : “es el derecho en una dirección respecto a una persona y un even-to”, WEISMANN, Hauptintervention und Streitgenossenschaft, Leipzig, 1884, p. 77; SCHMIDT, Lehrbuch, p. 139. En tal estado de cosas, no se comprende cómo se haya podido considerar como un gran resultado de la codificación que el Cód. civ. haya al menos definido lo que entiende por Anspruch (HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, cit., p. 5). No solo el Cód. civ. usa la palabra también en sentido procesal; sino que el mis-mo habla todavía de Anspruch en la cesación de la comunidad (§ 758), para decir que es imprescriptible: y eso es lógico, habiendo hablado en general de prescripción de Ansprüche (§ 194); pero esto prueba quizá el inconveniente de haber sustituido el Anspruchsverjährung a la Kla-genverjährung. Existe un derecho, una acción, una Klage, tendiente a la división, no precisamente un Anspruch. Por último, HÖLDER, Ueber Ansprüche und Einreden, en Archiv für Civ. Praxis, vol. 93, pp. I y ss., ha intentado la conciliación de los dos parágrafos: el Anspruch tiende a un evento (y solo con éste es satisfecho) frente a una persona, pero no solo a un evento realizable con la obra de esta persona; si el evento es realizable por esta persona, y en su defecto por el juez, el Anspruch tiende al evento o mediante la obra de la una o del otro, comprende, por consiguiente, también el derecho de pedir al juez la actuación del evento frente al particular; si es realizable solo por el juez (ejemplo, la división) el mismo comprende solo este derecho de pedir en juicio. Pero al accionar en juicio yo pido siempre alguna cosa no inmediatamente del demandado, sino frente al demandado (pp. 8-14).

Si no estoy equivocado, reintegrándose al Anspruch el concepto de la perseguibilidad judicial, el término se aleja cada vez más de su destino primitivo, y vuelve lentamente a coincidir con la actio entendida como derecho perseguible en juicio.

23 Civilprozess, VI, p. 23.

24 Si se piensa además que en los derechos de obligación todos están de acuerdo en observar la identidad de derecho y Anspruch (FADDA y BENSA, ob. cit., p. 680; KIPP, en WINDSCHEID, § 43, n. 6; LANGHEI-NEKEN, Urteilsanspruch, cit., p. 122; SCHMIDT, Lehrbuch, p. 139, n. 2, etc.), y en los derechos reales si se excluye el Anspruch del concepto de derecho, no queda más que el nudo y puramente natural señorío sobre la cosa (PLÓSZ, Beiträge zur Theorie des Klagerechts, Leipzig,

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1880, p. 51: cfr. también LÖNING, Widerklage, Berlín, 1881, p. 184), la utilidad del nuevo término se restringirá al significar que de la violación del derecho real nace un derecho nuevo que no ha de confundirse con la acción. A esta exigencia responde perfectamente la misma palabra, “derecho”.

En cuanto a la palabra “razón”, el ejemplo de la doctrina germánica no induce ciertamente a considerarla y admitirla como un nuevo tér-mino técnico. Pero hay más: razón no corresponde absolutamente a Anspruch, ya que la ley no puede usarla como perfecto sinónimo de derecho en el sentido más impersonal posible (Cód. civ., art. 950: “Sin perjuicio de las razones adquiridas por terceros sobre los bienes de la herencia, tanto en fuerza de la prescripción, como de actos válidamente realizados con el curador de la herencia yacente”. Cfr. también Cód. civ., arts. 1443, 1521; Cód. proc. civ., art. 648).

25 Actio, p. 230.

26 Zur Lehre von der Römischen Actio, dem heutigen Klagerecht, etc., Er-langen, 1857.

27 Zur Lehre, etc., pp. 40 y ss.

Tampoco este concepto era completamente nuevo. Me parece que es procedente resumir aquí la idea fundamental de un trabajo de HASSE, Ueber das Wesen der Actio, ihre Stellung im System des Privatrechts und über den Gegensatz der in personara und in rem actio, en Rhei-nisches Museum, YI (1834), pp. 1 y ss., también porque el mismo con-tiene, a mi entender, una parte mayor de verdad que muchos de los escritos más recientes, y tendré ocasión de referirme a él más adelante en estas notas. La acción es ciertamente considerada como un dere-cho; pero ¿de qué naturaleza? Al principio de que toda acción es una obligatio, o cuando menos de que como base de toda actio está una obligatio, HASSE contrapone algunos casos de acción a los que no co-rresponde ninguna obligatio, en particular las actiones praeiudiciales, la acción de división. La naturaleza de la actio y su colocación en el siste-ma deben investigarse juntamente. HASSE observa que la actio no es el único derecho que quede excluido de las comunes divisiones de los derechos y refugiado en la parte general; la misma suerte corresponde al derecho a la in integrum restitutio y a la missio in possessionem. Es



cierto que las personas a cuyo favor el pretor ha prometido operar un cambio del estado jurídico existente, tienen derecho, si concurren las condiciones previstas, a este cambio de derechos por parte del pretor; que las personas a las que el pretor ha prometido la concesión de los derechos hereditarios, tienen derecho, en determinadas condiciones, a la missio in possessionem por parte del pretor. Hay, pues, derechos al cambio de derechos existentes, y a la constitución de derechos (HAS-SE tiene cuidado de delimitar esta categoría de la mera posibilidad de constituir derechos que corresponden a todos, por ejemplo, el derecho de ocupación). Estos derechos presentan una analogía con las obliga-ciones; en aquéllos como en éstas existen acciones ajenas a las que se tiende, pero aquí se tiende a acciones en las que se actúa una voluntad privada, allí a acciones de actuación de una voluntad de Estado. Esta voluntad general es aquella por la cual y en la cual todos los derechos tienen vida; pero respecto a algunas actividades la voluntad general se ha subordinado a la nuestra, nos ha dado derechos sobre sí mis-ma. Tales son la in integrum restitutio, la bonorum possessio y la actio: pero en ellos tenemos dos subdivisiones. En la primera (in integrum restitutio, bonorum, possessio) se trata de derechos que tienden a, la extinción o a la constitución, en general al cambio de derechos; en la segunda (actio) de un derecho que tiende a la actuación de derechos existentes. La actio es, pues, “el derecho de pedir que la voluntad del Estado, mediante un órgano suyo, el juez, declare y actúe un derecho correspondiente a nosotros”, y puesto que el derecho correspondiente a nosotros deriva de la voluntad general, la actio es “el derecho de pedir que la voluntad del Estado, mediante el juez, se afirme y actúe relativa-mente a nuestros derechos”. HASSE investiga también la razón de la exclusión de esta clase de derechos del sistema, en el hecho de que los otros derechos son concebibles con independencia de la idea del dere-cho positivo, porque su sustrato no nace de éste; mientras los derechos de esta clase tienen puramente carácter positivo, nacen con la voluntad general. En particular la actio no se entiende sin el Estado, esto es, sino como iniciativa de la actuación de una voluntad de Estado. Y este derecho (la actio) es un derecho privado, no público, porque correspon-de al individuo como tal, no como ciudadano. De este concepto de 1a, actio deriva como condición necesaria de ésta que el derecho (objetivo) se encuentre en algún modo negado o desconocido. Corresponde al derecho positivo establecer cuáles hechos constituyan este desconoci-miento. La contestación no es en absoluto necesaria (pp. 1-12).

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Por el momento debe observarse sobre esta doctrina de HASSE, que la misma tiene de común con la posterior de MUTHER, aparte las muchas divergencias, contemplar como contenido de la actio la obligación de una determinada actividad del órgano jurisdiccional

28 Zur Lehre, etc., pp. 41, 42. MUTHER niega que de la violación del dere-cho absoluto nazca un derecho nuevo contra el particular, ya sea como lo entiende SAVIGNY, ya sea como lo entiende WINDSCHEID (p. 49).

29 Ob. cit., p. 45

30 Ob. cit., pp. 47-50. La doctrina de MUTHER no debe por tanto confun-dirse con la que posteriormente se expone en el texto.

Debe sin embargo, observarse que, lo mismo que HASSE, así MUTHER (p. 51) argumenta también sobre la existencia de acciones que no tien-den a la prestación del demandado (procesos provocatorios).

De la célebre polémica he dado aquí solo aquellas líneas exigidas por bosquejo de mi tema. Un resumen más minucioso, especialmente des-de el punto de vista técnico de la cuestión en derecho romano, estaría aquí fuera de lugar. Véase en BRUGI, Azione, Digesto italiano, § 1.

31 Obsérvese que, en el fondo, WINDSCHEID ha aceptado posteriormen-te el concepto de MUTHER (Abwehr gegen Dr. Theodor Muther, 1857, §§ 11, 12; Pand., § 122, n. 5); en cuanto admite el derecho (procesal) de accionar como un derecho respecto del Estado, y también contra el adversario, “como facultad de perseguir con la acción lo que se preten-de de éste”. Aquí comienza a delinearse la pretendida neta separación de las cuestiones procesales y sustanciales.

32 Die Lehre von den Processeinreden und die Processvorausetzungen, Giessen, 1868. El argumento fue tomado de nuevo y completado por el mismo autor en Zeitschrift für D. Civilprozess, XXVII, pp. 224-235.

33 Fil. del dir., § 212. Cfr. también BETHMANN-HOLLWEG, Civilprozess, I, p. 22. De un Prozessverhältniss pero respecto al derecho romano se encuentran referencias en otros (PUCHTA, Instit., § 150).

34 WACH, Handbuch, 37,



35 DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm, Leipzig, 1877; PLÓSZ, Beiträge zur Theorie des Klagerechts, Leipzig, 1880. Este se-gundo libro es en parte la traducción alemana de un trabajo publicado por el mismo autor en húngaro, en 1876, esto es, anteriormente al libro de DEGENKOLB. Es oportuno señalar esto, tratándose de dos libros cuyos conceptos fundamentales son sustancialmente afines. Apenas es necesario observar, pues, que éstos están más o menos consciente-mente influidos por las precedentes teorías especialmente de MUTHER y de BEKKER.

36 Según DEGENKOLB, debe encontrarse a la doctrina procesal una base autónoma, objetiva, imparcial. WINDSCHEID ha llevado al extremo la concepción civilística de la acción; BÜLOW ha construido una doctrina procesal autónoma, pero, dejada la actio al derecho privado, aparece incierta su base. Debe encontrarse una base común a la acción victo-riosa y a la no victoriosa; pero el derecho privado no podría ser más que la base de aquélla. Ahora bien, entre el derecho y la sentencia no corre una relación segura: puede vencer quien no tenía derecho, y per-der quien lo tenía. Lo que es constante en toda litis es la obligación del demandado de participar en la litis: cualquiera tiene, pues, el poder de llevar a otro ante el juez. Este es el derecho de accionar: pero el mismo no es más que un derecho privado. Y su fundamento es la misma per-sonalidad, porque con ésta se da la conciencia del derecho; es, pues, la aspiración al derecho, el derecho al derecho, respecto a lo cual la existencia efectiva del derecho privado es meramente accidental (espe-cialmente pp. 5, 9, 14, 30, 35, etc.). Lo que el actor pide inmediatamente en el proceso no es tanto la actuación de un derecho, cuanto la garantía del valor jurídico de su conciencia jurídica (p. 36). Véase PLÓSZ, pp. 15 y ss., 76 y ss., 122 y ss.

37 PLÓSZ, ob., cit., p. 40.

38 PLÓSZ, ob. cit., p. 17; DEGENKOLB, p. 41. Este último autor exige también como condición de su Klagerecht la buena fe del actor, y lógi-camente. Sobre esto debe, sin embargo, observarse que la facultad de accionar corresponde a todo litigante, sin consideración a su buena o mala fe, y sin diferencia práctica, más que en casos limitados. El con-cebir tal facultad como derecho en el actor de buena fe es, pues, inútil e infecundo. Cfr. WACH, en Grünhutʼs Zeitschrift, VI, 551; Handbuch, p. 23.

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39 Ob. cit., p. 16. PLÓSZ, ob. cit., pp. 121 y ss. No es el caso de una más minuciosa exposición de esta doctrina, por lo demás, ya hecha por otros autores. Aquí no se exponen más que aquellos puntos fundamentales que forman como el nexo entre las diversas teorías que se han sucedi-do. Esta derivación es a menudo desconocida. Por ejemplo, SCHMIDT, Lehrbuch, 27, nota, afirma que el trabajo de DEGENKOLB ha sido el primero en suscitar la idea de que el proceso parta de un derecho pú-blico del ciudadano respecto del Estado. Los nexos de la doctrina de DEGENKOLB con las precedentes se olvidan aquí.

40 WACH, Defensionspflicht und Klagerecht, en Grünhutʼs Zeitschrift, VI, pp. 515 y ss.; Handbuch, p. 22; KOHLER, Prozess als Rechtsverhält-niss cit., pp. 42 y ss.; LABAND, Staatsrecht (4ª ed.), Tübingen und Lei-pzig, 1901, III, p. 350; BAR, Civilprozess, Leipzig, 1890, p. 56; TRUT-TER, Ueber prozessualische Rechtsgeschäfte, München, 1890, pp. 445 y ss.; HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, cit., en Jheringʼs Jahrbücher, XXXI, p. 87; GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., p. 324, n. 6; SCHNEIDER, Ueber richterliche Ermittlung und Fests-tellung des Sachverhalts, Leipzig, 1888, p. 15; LANGHEINEKEN, Urteil-sanspruch. cit., pp. 3 y ss. También SCHMIDT, Lehrbuch, p. 26 niega el derecho abstracto de acción en el derecho moderno, pero afirma que es concebible y lo contempla actuado en los derechos que admiten me-didas especiales contra la mala fe de los litigantes (Iuramentum calum-niae penas): el litigante de buena fe tiene aquí el derecho de accionar (en verdad, esto conduciría lógicamente tan solo a concluir que hoy tiene, pues, derecho de accionar también el litigante de mala fe).

La doctrina de DEGENKOLB ha encontrado por otra parte también des-tacados propugnadores. Quizá no es exacto enumerar resueltamente entre éstos a JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Freiburg, i, B, 1892, pp. 118-122: este autor acepta especialmente el lado genérico del concepto de DEGENKOLB (naturaleza pública del derecho de accionar): pero habla no de un simple derecho de accionar sino de un derecho a la tutela jurídica; éste no nace del derecho priva-do, sino que se funda sobre el reconocimiento mismo de la personalidad del sujeto por parte del Estado: la existencia del derecho privado no es más que la ocasión para que el Estado cumpla su obligación de tutela. Como se ve, el lado específico (derecho de accionar de buena fe) de la teoría de DEGENKOLB queda aquí excluido. JELLINEK niega, desde luego, que se pueda contraponer al derecho a la tutela la posibilidad de



accionar sin fundamento, pero en realidad él mismo la contrapone, ya que llama a ésta un abuso de aquél (p. 120 nota). Más claramente se acercan a DEGENKOLB, SOHM, Der Begriff des Forderungsrechts, en Grünhutʼs Zeitschrift, IV, p. 457 (él se preocupa sobre todo de separar el derecho subjetivo del derecho a la coacción contra el obligado; so-bre este trabajo, véase THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., pp. 235 y ss.) y PLANCK., Lehrbuch des D. Civilprozessrechts, II, p. 3 (que distingue sin embargo, un derecho de accionar en sentido formal y sustancial). Sobre DEGENKOLB y SOHM y sobre la relación entre el derecho privado y el derecho a la tutela, cfr. también BIERLING, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., pp. 205 y ss.

[DEGENKOLB ha vuelto sobre el argumento con la monografía Der Streit überden Klagrechtsbegriff, Leipzig, 1905, en la cual ha reconoci-do que un derecho de accionar correspondiente a cualquiera que crea tener razón no es un derecho subjetivo, sino una simple facultad ju-rídica; y que en el uso corriente se entiende por acción una potestad jurídica de obtener contra el adversario un resultado favorable en el proceso].

Al concepto de DEGENKOLB se aproxima en Italia el de MORTARA, ya resumido por mí (nota 13): pero de un lado es más amplio en cuanto considera que la opinión de un derecho y de su violación, sobre la. cual opinión se funda el derecho de accionar, no deba necesariamente ser de buena fe, sino simplemente afirmada (Commentario, II, n. 414); de otro lado, es quizá más restringido.

MORTARA, concibe ante todo la acción judicial como “una relación de derecho público que teniendo su origen en una, oposición entre sujetos privados concerniente a materia, de derechos subjetivos se desarrolla en el proceso mediante la aplicación de la norma jurídica por obra, y autoridad del magistrado” (n. 416): en este sentido la acción es el juicio (n. 416), la misma es la “relación jurídica procesal” (n. 441), esto es, “litigioso” (n. 418). Pero “por tradición secular y por oportunidad prác-tica, el nombre de acción, en la doctrina, en el foro, en las leyes, se aplica ordinariamente a designar una parte de la relación procesal, esto es, la exposición de la pretensión o razón del actor en el momento en que él promueve sobre ella el examen del órgano de jurisdicción” (n. 441) : por consiguiente, la segunda definición del derecho de accionar como “el derecho de provocar el ejercicio de la autoridad jurisdiccional

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del Estado, o en general de los órganos habilitados al objeto, contra las violaciones que estimamos parecidas, por cualquier hecho ajeno, positivo o negativo, por un derecho que nosotros afirmamos pertenece-mos”. Que la noción de la acción y del juicio coincidan es una idea que ha determinado ya objeciones por otra parte, como hemos indicado. Así pues, que como se deduce lógicamente de las proposiciones que acabarnos de resumir, el juicio, la relación jurídica procesal, la relación jurídica litigiosa sean una misma cosa, y de nuevo sean una sola cosa con la acción, es una idea que no dejará de determinar otras objecio-nes. Pero si estas ideas, consideradas en sí, aparecen absolutamente discordes de las comúnmente recibidas, aunque éstas a su vez sean diversas entre sí, conviene reconocer que las mismas se encuentran en estrecha relación con el concepto particular de derecho subjetivo desarrollado por MORTARA. Los esfuerzos de la doctrina (resumidos en este trabajo) se dirigen desde hace bastante tiempo a la completa separación del derecho subjetivo y del derecho de accionar (que esta separación se haya exagerado en las consecuencias, es cosa en la que estoy parcialmente de acuerdo con MORTARA, Commentario, II, n. 417). MORTARA llega, en cambio, a una unificación bien diversa de los antiguos conceptos mixtos de acción: es el mismo derecho subjetivo que deja de existir como tal frente a la acción.

“El derecho subjetivo tiene por condición de vida el acuerdo de dos voluntades; proclame a su gusto ser propietario, acreedor, etc., aquel que no puede indicar sujetos pasivos contra los cuales haya ejercitado y pueda ejercitar tales derechos suyos, y éstos se resolverán inmedia-tamente en jactancias que carecerán de valor económico y jurídico” (n. 420). “La voluntad del sujeto activo dirigida contra la ley es todavía sola-mente una pretensión” (n. 419). “La norma jurídica es fórmula abstracta y no puede ejercitar actividad específica sobre una facultad singular y concreta, sin el concurso de un tercer elemento que coadyuve y que integre su eficacia” (esto es, la voluntad del sujeto pasivo). “La voluntad del sujeto pasivo obra (respecto a la facultad del sujeto activo y a la nor-ma jurídica) en modo análogo al interruptor de la lámpara eléctrica res-pecto a la lámpara y al hilo conductor de la energía eléctrica, establece el contacto” (n. 419). “Si la facultad por la cual un sujeto jurídico aspira a la protección de la ley, no obtiene comunicación directa con ésta por medio de la voluntad del sujeto pasivo, tenemos una pretensión, no un derecho en acto” (n. 421). “El derecho subjetivo no es una facultad sancionada solamente por la ley, sino que, para ser reconocido y pro-



clamado, tiene necesidad de otra sanción, la de la voluntad del sujeto o de los sujetos que podrían tener interés en oponerse a él” (n. 422). “Cada una de las dos voluntades opuestas, o al menos una de ellas, va en busca del medio de comunicación con la ley. Es así como se inicia la relación de derecho procesal. En el ordenamiento de una sociedad civil tal medio sabemos que está constituido por la función jurisdiccional. La misma actúa su oficio, pues, sustituyendo a la voluntad del sujeto pasivo en la función que ésta realiza en una relación jurídica normal” (n. 421). “Mientras el juicio está pendiente, están frente a frente dos pre-tensiones, aunque sean la una positiva y la otra negativa, que aspiran a Id consagración como derecho subjetivo... Ninguna de las dos preten-siones es derecho, pero llegará a serlo la que obtenga la victoria final” (n. 426). “La sentencia no crea de la nada un derecho subjetivo sino que confiere fuerza y efecto de derecho subjetivo a una pretensión pre-sentada al magistrado bajo forma de demanda, o de excepción” (nros. 423, 424, 427). “En las relaciones sociales la voluntad del magistrado sustituye a la del vencido y, por consiguiente, la representa” (n.: 421).

Hasta aquí la teoría de MORTARA. Las consideraciones prácticas, que son como el sustrato de ella, se derivan principalmente de la falta de valor económico y social del derecho litigioso (n. 424) y de la posibili-dad de sentencias injustas y, sin embargo, válidas (nros. 423, 425), Los límites de las presentes notas no me permiten dedicar a esta doctrina consideraciones tan amplias como merecería la autoridad de su man-tenedor. solo debo indicar aquí que a la idea del derecho subjetivo es necesario un sujeto pasivo; que la voluntad de este sujeto concurre a menudo a hacer concreta la ley mediante constitución de relaciones jurídicas, es cosa que no puede dudarse. Debe negarse, en cambio, que la resistencia del obligado cambie el derecho en nuda pretensión, si no se quiere identificar el derecho, que es pura idea, con el goce de los bienes que el mismo tutela. El derecho subjetivo no deja de derivar del derecho objetivo su cualidad de poder aun cuando y precisamente cuando es insatisfecho, Y si ésta es “doctrina teológica o en general metafísica” (MORTARA, ob. cit., n. 420), yo me pregunto si el derecho subjetivo no es por excelencia un concepto metafísica, y si la doctrina defendida por MORTARA no conduce a la negación del mismo derecho subjetivo. Gravísimo es ciertamente el problema sobre las relaciones entre el derecho declarado por el juez y el derecho preexistente, y sobre esto volveré más adelante: pero cuando la sentencia se concibe como aplicación de ley, atestación de la voluntad de la ley (corno justamente

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MORTARA, ob. cit., n. 416; véase, anteriormente, nota 6), se debe ne-cesariamente concebir el derecho preexistente. Todo está en entender-se sobre la naturaleza del derecho preexistente. Por lo demás, el dere-cho preexistente es admitido también por aquellos que, contemplando precisamente la posibilidad de las sentencias injustas, propugnan una concepción realística del proceso, como producción de derecho (DE-GENKOLB, ob. cit., pp. 9, 10, 30); los mismos llegan incluso a admitir un dualismo de derechos, esto es, una obligación natural que sobrevive al fallo (DEGENKOLB, ob. cit., p. 30), resultado que nosotros rechaza-mos como meramente idealístico. Ellos son llevados a esta conclusión por la consideración de que el admitir como derecho efectivo solo lo que es sustraído a la contienda, mediante la sentencia, equivale a negar el derecho, porque también el derecho reconocido en la sentencia puede ser todavía discutido, y la validez de la sentencia, respecto a algunos vi-cios, es discutible por un tiempo indeterminado. Sobre esto hablaremos más adelante. Volviendo al concepto de acción de MORTARA, y más precisamente al segundo y más restringido, que él considera conforme al concepto tradicional, la conexión de su definición con el concepto de derecho subjetivo antes resumido, nos deja en la duda de si, en dicha definición, la independencia de la acción de la pertenencia de un dere-cho se entienda en el sentido de que la facultad de promover el juicio corresponda a todos los ciudadanos, y, por consiguiente, tanto a quien vence como a quien pierde; o en este otro, que el derecho de accionar corresponde a quien vence la litis, aun cuando no tuviese derecho. Si se ha de entender en el primer sentido, no tengo más que referirme al texto, repitiendo que tal posibilidad de accionar no puede considerarse propiamente derecho, y que de todos modos la misma no es la acción en el sentido y en los sentidos en que habla de ella nuestra ley. Si debe, en cambio, entenderse en el segundo, yo en sustancia me adhiero a la definición, pero observo que la independencia de la acción respecto del derecho (de lo que hablaré más adelante, en el texto y en las no-tas) no debe entenderse así, no debe contemplarse en el hecho posi-ble de sentencias injustas. La sentencia de condena tiene siempre por presupuesto el derecho a la prestación, porque también la sentencia injusta afirma como existente el derecho y el derecho de accionar. Si es equivocado de hecho que existiese .el derecho, es también equivocado que existiese la acción: pero el error del juez es un hecho indiferente al derecho, salvo en cuanto sea condición de un medio de impugnación. No me parece, pues, aceptable, en la forma general en la que está expresada (sino solo en vía más limitada, como se dirá en seguida) la



crítica formulada por MORTARA (loe. cit., n. 459) al principio tradicional, de que para accionar en juicio sea necesario tener un derecho y un inte-rés en cuanto a las sentencias de condena, esto es ciertamente exacto (cfr. el mismo MORTARA, Commentario, II, n. 185: “La acción se debe instituir en el lugar en el que el derecho por ella presupuesto debería o podría ser ejercitado”; n. 146: “La acción tiene por presupuestos un derecho subjetivo y la lesión del mismo”) ; el interés es la condición o presupuesto específico de la acción, y consiste en el estado de no sa-tisfacción de UN DERECHO. La mera facultad de accionar corresponde tanto a quien no tiene derecho como a quien no tiene interés, y el juez puede incurrir en error tanto al considerar existente el derecho, como al considerar existente el interés; la relación jurídica procesal se inicia y constituye también sin interés, ya que el interés no es un presupuesto procesal. Que el art 36 del Cód. proc. civ, exija el interés también para contradecir a la demanda, depende de que la primera parte de este ar-tículo considera conjuntamente dos distintos presupuestos de la acción (y no del proceso) el interés en accionar y la legitimatio ad causam ac-tiva y pasiva, esto es, la existencia objetiva del interés (en este sentido, el interés en contradecir existe siempre cuando la demanda es infunda-da) y la subjetivación de este interés precisamente en las personas de quien pide y contradice (el art. 36 se refiere, en cambio, a la legitimado ad processum, que es presupuesto procesal; en la palabra cualidad se confunden a menudo la legitimatio ad causam y ad processum).

[Aparte la afinidad del concepto de DEGENKOLB con el de MORTARA, la opinión del escritor alemán ha tenido en Italia autorizados asenti-mientos; recuerdo, por todos ellos, ALFREDO ROCCO, Sentenza civile, 1906].

41 Cfr. WACH, Defensionspflicht, cit., p. 551. Llámese, pues, derecho, en todo caso, si se quiere, con tal que se entienda un derecho generalísi-mo, una pertenencia del estado de ciudadano, no un derecho concreto, determinado, en particular no acción.

42 Véase, por todos, GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., p. 324, n. 6: “También quien no tiene derecho puede promover un proceso; de esto no se puede, sin embargo, deducir, como hacen muchos, la completa independencia del derecho a la tutela jurídica respecto- del derecho. Ya que este derecho público frente al Estado se acuerda solo al objeto de tutelar derechos efectivos: todo otro uso del mismo es abuso, y como

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tal es rechazado, a menos que el socorro judicial, existiendo la imper-fección de éste, como de todo otro instituto humano, funcione defectuo-samente”.

43 La mayoría de los autores llegan a estar de acuerdo en considerar que la formulación de este concepto ha hecho época para el estudio cien-tífico del derecho procesal: cfr. LABAND, Staatsrecht (4ª ed.), cit., III, p. 350; JELLINEK, System, cit., p. 119; SCHMIDT, Lehrbuch, cit., p. 27; KIPP en WINDSCHEID, ob. cit., etc. Objeciones diversas y su refu-tación en WACH, Handbuch, p. 35, n. 3. Dudas contra el concepto de relación jurídica procesal formula también FISCHER, en Zeitschrift für D. Civilprozess, X, p. 430, en relación a BEKKER, System., I, p. 36. En Italia, el concepto es aceptado por DIANA, Dei rapporti processuale, en el Monit. dei trib., 1901, n. 9; SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario (litografiadas), 1900-1901; DE PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 55; AR-TURO ROCCO, La riparazione alle vittime degli errori giudiziari, en la Rivista penale, 1902, p. 78 de la ed. sep.; ROMANO, I diritti subbiettivi pubblici, en el Trattato di diritto amministrativo, de ORLANDO, p. 177.

44 Se trata a menudo de meras cuestiones de formulación, en las cuales se pierde todo contacto con la vida y con las necesidades prácticas del derecho: cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 16.

45 Es la idea fundamental en KOHLER, Prozes als Rechtsverhältniss, cit., pp. 6-13.

46 PLANCK, Lehrbuch, I, p. 201; SCHNEIDER, Rechterliche Ermittlung, cit., p 14.

47 WACH, Handbuch, pp. 39, Y, y 186; SINTENIS, Simulirter Prozess cit., pp. 375, 377; BÜLOW, inseguro primeramente, Prozessvoraussetzun-gen, pp. 1 y ss., ha precisado más tarde que la relación procesal tiene lugar solo entre las partes y el juez, porque solo el juez tiene deberes procesales: cfr. Civilprozessualische Fiktionen und Wahrheiten, Arch. für civ. Praxis, 62, pp. 61 y ss.; Neue Prozessrechtswissenschaft, cit., pp. 231 y ss.

Absolutamente especial es el sentido en que habla de “relación jurídica procesal” MORTARA, Commentario, II, nros. 414 y ss.; la misma es para él una relación única y compleja que se forma “apenas la acción recibe vida y movimiento” por la combinación o composición de dos “re-



laciones genéticas distintas”, esto es, 1. “una relación entre los sujetos privados, constituida por la antítesis o repugnancia entre la respectiva opinión y conducta sobre el objeto de la oposición”; 2. “una relación en-tre aquellos sujetos y el órgano de la jurisdicción, consistente para ellos en la facultad de exigir, para éste en el deber y en el poder de prestar la autoridad suya para la resolución de la oposición” (nros. 414, 416). Estas dos relaciones están no químicamente fundidas, sino mecáni-camente asociadas en la relación procesal, de modo que permanecen siempre visibles las huellas de la distinción (n. 471). Y puesto que la relación procesal es así sustancialmente identificada con lo “litigioso” (n. 418) no se debe ya hablar naturalmente de autonomía de la relación procesal así entendida frente a la relación jurídica privada.

48 SCHMIDT, Lehrbuch, p. 25.

49 Handbuch, pp. 19 y ss.; Feststellungsanspruch, cit.

50 Defensionspflicht, cit., pp. 555-557.

51 KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, cit., pp. 13 y ss.: “el Esta-do, al tutelar el derecho, no hace más que cumplir su función natural, como cuando castiga”; BUNSEN, Lehrbuch, cit., p. 3, n. 5: “la tutela del derecho pertenece a la esencia del Estado”. También REGELSBER-GER, Pandekten, p. 678 niega el derecho a la tutela jurídica como un derecho particular del individuo respecto del Estado, y lo admite solo como derecho de todo ciudadano, similar, por ejemplo, al derecho de que el funcionario concurra a hacerle contraer matrimonio, y añade que no se debe confundir de modo alguno tal derecho con el derecho de acción (Klagerecht). Sobre la crítica de HELLMANN, Klagerecht, Fests-tellungsklage und Anspruch, cit., que manifiesta también graves dudas contra la construcción de un derecho frente al Estado, p. 114, pero sus-tituye para evitarlas un nuevo concepto de Klagerecht, se volverá más adelante. FISCHER sobre WACH, en Zeitschrift für D. Civilprozess, X, pp. 428, 429 formula dudas de diversa naturaleza contra el derecho a la tutela jurídica, como concepto inútil para la inteligencia del proceso y demasiado vago.

Antes de WACH, había WEISMANN, Hauptintervention und Streitge-nossenschaft, cit., pp. 76 y ss., concebido, de un lado, un derecho me-ramente procesal a la sentencia (esto es, a una sentencia conforme al

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derecho objetivo, pero no de contenido determinado), de otro lado, un derecho a una determinada sentencia, un derecho a los efectos de la sentencia„ pero este segundo como derecho privado; “El que efectos de derecho privado se conecten a un acto de poder público, no contradice al concepto del derecho privado ni del poder público ya que el derecho privado es derecho tutelado por el Estado, y tutelar el derecho privado es función del Estado”. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 21, reconoce que esta concepción no se diferencia de la de WACH sino en cuanto la primera contempla como contenido del derecho de accionar la obligación del particular de soportar el acto jurisdiccional, la segunda este acto mismo. La preferencia entre las dos concepciones debe darse a la más intuiti-va, y ésta es, según SCHMIDT, la concepción de WACH, “pero la prue-ba no puede venir más que de la experiencia”. [Como he tenido ocasión de recordar en mis Principii, y 4. ed., p. 45, nota, y prefacción, p. IX, WEISMANN, en el vol. I, de su Lehrbuch, publicado a fines de 1903, como aparece de la prefacción, que es del 13 de octubre de 1903, y, por consiguiente, posterior en más de siete meses a esta prolusión mía sobre la Acción, ha llegado a un concepto conforme al que yo desarrollo aquí, aun sin tener conocimiento de mi trabajo].

52 Neue Prozessrechtswissenschaft, cit., pp. 212 y ss. Es innegable que se puede concebir un interés individual a una sentencia justa aun con-traria, en cuanto que la misma da, al menos la certeza de que no se tiene el derecho, certeza que puede contener una utilidad. Esta es, en sustancia, la consideración sobre la cual se funda la doctrina de DE-GENKOLB antes referida. Pero este interés no es un derecho, y el pro-ceso por su naturaleza misma no está destinado a satisfacer un interés semejante; y aun cuando el mismo sea satisfecho precisamente en el proceso, esto ocurre solo accidentalmente, de rechazo. Si se admitiese un derecho a la sentencia justa, aun cuando contraria, en vista de este interés a la declaración negativa de certeza, se debería admitir a fortiori el derecho de accionar en todo caso para la declaración de certeza pura y simple de un derecho efectivamente existente; mientras, por el con-trario, se está de acuerdo en negarlo cuando la declaración de certeza se pida por el solo deseo de estar ciertos de un derecho, sin demostrar un específico fundamento del interés de declaración de certeza. Cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 691. ¿Puede el actor (como afirma BÜLOW, en esto separándose de la idea de DEGENKOLB, que restringe), con solo proponer una demanda, constituirse este pretendido derecho? La afir-mación del derecho de accionar ¿No debe más bien fundarse sobre la



afirmación de una determinada situación jurídica concreta, individual? ¿De un interés jurídico? El que este derecho se presente como hipotéti-co antes de la litis, en cuanto el resultado de la litis es incierto, no quita para que la sentencia favorable afirme tal derecho de accionar.

53 SCHMIDT, Lehrbuch, p. 48; SHOM, Der Begriff des Forderungsrechts, en Grünhutʼs Zeitschrift, IV, p. 467.

54 Antes ROSMINI, Filos, del dir., I, p. 137.

55 THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., p. 141.

56 Véase en LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, p. 12. También: SKEDL, Das österreichische Civilprozessrecht, Leipzig, 1900; MENESTRINA, Accessione, cit., p. 182; SINTENIS, Simulirter Prozess, cit., p. 375, ad-mite este derecho a la tutela jurídica corno naciendo con el nacimien-to del proceso. WACH ha constatado recientemente, Zeitschrift für D. Civilprozess, XXIX, p. 387, que su concepto ha conquistado el campo, y promete volver sobre su teoría para ocuparse de las objeciones. [En realidad las oposiciones al concepto de WACH no han cesado nun-ca y hasta se han acentuado en los tiempos más recientes. Junto a las voces de los fieles como GOLDSCHMIDT, Prozess als Rechtslage, Berlín, 1925, pp. 260 y ss.: STEIN, Grundriss des Z. P. R39 ed., Tübin-gen, 1928, pp. 13 y ss.; son numerosas las de los disidentes: SAUER, Grundlagen des P. R., Stuttgart, 1919, pp. 542 y ss.; BINDER, Prozess und Recht, Leipzig, 1927, pp. 142 y ss.; ROSENBERG, Lehrbuch des D. Z. P. R., Berlín, 1927, pp. 254 y ss.; SPERL, Lehrbuch der Bürg. Rechtspflege, Wien, 1925, p. 4]. En Italia el Rechtsschutzanspruch es aceptado por SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario, cit., § 35 (con alguna restricción acerca de la construcción de las acciones de decla-ración de certeza). DE PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 3, habla muy bien de una relación necesaria entre ciudadano y Estado (mejor diría: rela-ción de necesidad de la tutela jurídica).

57 Así, antes que cualquier otro, LABAND, Staatsrecht, 4ª ed., III, p. 350, cuyo concepto es anterior al de WACH. Y ahora la mayoría, en LANG-HEINEKEN, ob. cit., p. 50; también HELLWIG, Anspruch und Klagere-cht, cit., p. 149. HELLWIG, utiliza el precedente término “Klagerecht” para indicar no otra cosa que el “Rechtsschutzanspruch” de WACH.

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58 HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, cit., p. 145, n. 1.

59 En contra, LEONHARD, Anspruchsbegriff, cit., p. 360.

60 Con SCHMIDT, Lehrbuch, 25.

61 REGELSBERGER, antes cit., n. 51.

62 WACH, Handbuch, p. 19.

63 HELLMANN, Klagerecht, cit., p. 103. Cfr. el mismo JELLINEK, System, cit., pp. 338, 339.

64 LENEL, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, cit., página 36; en con-tra, ROMANO, Diritti subbiettivi pubblici, cit., p. 178. Yo considero este modo de concebir la acción más conforme a nuestra tradición jurídica, que no hay razón para abandonar. Lo que es necesario hacer es anali-zar mejor este concepto tradicional y posiblemente aclararlo con la con-frontación de las dos figuras jurídicas afines que presenta el sistema, como se intenta en el texto.

65 Así THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., p. 228; Anspruch es “el poder concedido por el ordenamiento jurídico de realizar la condición para que valgan los imperativos que imponen a determinados órganos de Estado impartir la tutela jurídica”. Pero, como ya se ha indicado, el Anspruch de THON no es una cosa diversa del derecho, es la con-traseña del derecho subjetivo, el derecho subjetivo mismo, esto es, la norma en cuanto depende del particular el hacerla valer (pp. 133, 237, 238) : el poder jurídico en sí, no es para THON derecho (pp. 138, 325 y ss.). Así también BIERLING, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., II, p. 72; Juristische Prinzipienlehre, Freiburg, en B., 1894, 1898, I, p. 165. Véase, más adelante, n. 86. La expresión de que la acción sea un poder o facultad jurídica se encuentra frecuentemente también en otros: MUTHER, Actio, cit., p. 45; WINDSCHEID, Pand., § 122, n. 5; LENEL, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, cit., pp. 6, 28, 36; REGELSBERGER, Pand., p. 656, II; Cod. C. Sass., § 144, Pero quien ha aclarado mejor este concepto, apoyándose principalmente en el de THON, es HELLMANN, en el trabajo varias veces citado, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, pp. 102 y ss.: “el Klagerecht es un poder, concedido por el ordenamiento jurídico, de producir el efecto ju-



rídico consistente en poner al juez en la alternativa o de juzgar que la demanda es conforme a derecho, cuando él la reconoce tal, o de cometer un delito”. Este concepto nos parece todavía influido por el Rechtsschutzanspruch que quiere sustituir: ya que tomada a la letra esta definición, el Klagerecht se resolvería en un derecho frente al juez, siendo así que el propio HELLMANN niega el derecho frente al juez (p. 103) y el derecho en general a la prestación, de la tutela; y en su Klagerecht no contempla un Sollen sino un Können, no el deber de al-guien, sino el puro poder del titular del derecho (p. 114). Ahora bien, el actor no mira tanto a fundar en el juicio la obligación de juzgar, cuanto a obtener el efecto del acto jurisdiccional, la actuación de la ley. Por lo demás –y éste es el mérito del trabajo de HELLMANN, aun cuando el mismo resulta incompleto y de no fácil comprensión por la falta de con-frontación con las figuras jurídicas afines– la acción es aquí claramente concebida como un poder jurídico, como una relación entre la voluntad del particular y el ordenamiento jurídico respecto a su actuación, y por eso es constante en todo proceso, la actuación de la ley, la defensa del ordenamiento jurídico, y sobre esta base está construida como derecho por sí mismo, y como simple derecho privado, también la acción de declaración de certeza (pp. 99 y ss., 104 y ss., 119 y ss.). Las afinida-des de este concepto con el de HASSE, Zur Lehre der Actio (resumido anteriormente en la nota 27), prescindiendo de la tentativa de dar por contenido a la acción la obligación del magistrado, serán mejor obser-vadas más adelante.

66 Casi no es necesario, pues, observar que el actor no puede contar prác-ticamente sobre la actuación de la ley sino cuando su demanda esté acompañada de pruebas, de la indicación de bienes a expropiar, etc. Pero esto no entra en el concepto de acción; esto es cuestión mera-mente de hecho. En el caso concreto aparece investido de acción aquel cuya demanda es acogida. Cuando decimos, pues, que la acción se agota con su ejercicio, no entendemos en un acto único de ejercicio, sino en aquella serie de manifestaciones de voluntad relativas a la ac-tuación de la ley, que son necesarias en el caso singular para que el proceso se desarrolle, para que se emprenda y se continúe hasta el fin.

67 WACH, Handbuch, p. 19.

68 Sobre las acciones de declaración de certeza (declaración de certeza indica la finalidad v el resultado más constante de la declaración judicial,

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por lo que es término preferible a este último, y justamente adoptado en la actualidad por nuestra doctrina: véase también Cód. civ., arts. 1935, 1989) no puedo extenderme aquí todo lo que exigiría el interesantísimo tema. En Alemania esto no es solo objeto de una rica literatura, sino que es quizá el punto capital de la moderna doctrina procesal. En Italia ha sido hasta ahora muy descuidado (la exposición de VITTI, Commento, pp. 139-248 es al mismo tiempo superabundante e incompleta, y cierta-mente anticuada. Referencias en SIMOSNCELLI, Foro it., 1902, I, 149 y ss.; DE PALO, Titolo esecutivo, cit. p. 116; PADDA y BENSA, trad. de WINDSCHEID, I, pp. 926, 1177; MORTARA, Commentario, II, m 446. MESSINA, Confessione, cit., p. 62, nos promete una amplia exposición, que esperamos con interés).

La razón de este descuido debe en parte buscarse en la confusión que generalmente se hace de las acciones de declaración de certeza con los juicios de jactancia y con los preventivos (cfr. GATTI, Rivista univer-sale di giur., 1902, monograf., p. 31) ; y puesto que, en efecto, los juicios de jactancia se presentaban también con función de simple declaración de certeza, se confunde y reúne, por la tradicional teoría del interés en accionar, en la abolición delos juicios de jactancia el propio derecho de accionar para la simple declaración de certeza. En realidad, es ésta una forma de tutela jurídica demasiado general, flexible y rica en aplicacio-nes (a veces la única posible), para poderse resentir de la desaparición de una manifestación suya particular.

I. Como ya se ha observado anteriormente, el pronunciamiento del juez se presta a un oficio diverso de la simple preparación de la satisfacción coactiva de un derecho : la remoción de la falta de certeza del derecho, en que tal preparación consiste, se convierte en finalidad autónoma del proceso y se adapta al servicio del de-recho objetivo en multitud de casos en los que la declaración de certeza del derecho mismo es condición de vida para un interés del individuo, aun cuando no sé trate de obtener un determinado comportamiento de un obligado o su equivalente. Y no deja de ser tutela del derecho, aun cuando en ciertos períodos de la historia se encuentre al lado de formas netamente contractuales que el proceso conscientemente alberga, o por las necesidades de la ela-boración del derecho o por la naturaleza del organismo judicial. A la remoción de la falta de certeza del derecho tendían, en sustancia, los procesos provocatorios del derecho común, ya el interés a la



declaración de certeza naciese de una jactancia de otro (remedium ex lege diffamari) ya de una relación efectivamente mantenida con otros, que conviniese declarar como ineficaz aun antes de que otro obtuviese partido de ella (remedium ex lege si contendat), aun cuando ambos exteriormente caracterizados por la coacción para accionar (provocatio ad agendum) y por la impositio silentii. Que las leyes romanas utilizadas como fundamento de estos reme-dios procesales, fueran interpretadas equivocadamente, es bien sabido y ya reconocido por juristas antiguos (véase en MANCINI, Commentario, II, pp. 99, 113) como es bien sabido que ninguna influencia ejercieron, en cambio, sobre estos institutos, aquellos institutos romanos que ofrecían mayores afinidades sustanciales (WEISMANN, Die Feststellungsklage, Bonn, 1879, pp. 2, 39, 42, 59, 99, 109). Estudios diligentes han puesto en claro las vicisitudes de aquellos dos remedios: en el secundo de los cuales, objeto de mayores contrastes en la doctrina medioeval (WETZELL, System, p. 111), es más viva la separación entre su aplicación originaria y sus derivaciones; en aquélla, la excepción de división del fiador es anticipada en forma de acción para salvarse contra la futura posible influencia de los cofiadores (Cód. civ.. art. 1912) ; en éstas, el remedium ex lege si contendat, asumiendo también la forma de provocatio ad agendum y unido al remedium ex lege diffamari, se extiende después sucesivamente a toda excepción y, también, a la declaración negativa de certeza de las relaciones en general. Se ha enseñado por mucho tiempo que la mala inteligencia de los tex-tos romanos engendrase el instituto de la provocatio ad agendum. Parece, en cambio, que en aquéllos se buscase solamente un apoyo a institutos consuetudinarios. Las provocaciones para obrar, el reconocimiento judicial de los documentos, las acciones de nu-lidad, las proclamas públicas, la apelación extra judicial, serían (WEISMANN) derivaciones germánicas, manifestaciones diversas, y más o menos influidas por la peculiaridad del juicio germánico, de la necesidad de seguridad que el derecho trata de satisfacer en la declaración procesal de certeza: y los dos remedios tradicionales no serían más que dos formas típicas asumidas por aquellas de-rivaciones. Esto no tiene un puro interés histórico: concebidos los juicios provocatorios más ampliamente que como una singularidad, un remedio jurídico anormal, debido a un error de interpretación, se está en situación de juzgar sus ulteriores alternativas, y su relación con el derecho moderno. En territorio alemán, los dos remedios se

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van con el tiempo aproximando cada vez más, hasta confundirse; y suavizadas las formas ásperas exteriores, pone cada vez más al desnudo su sustancia, la función de declaración de certeza, y ésta, originariamente negativa, pasa fácilmente a aplicaciones de decla-ración de certeza positiva (DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm, cit., pp. 211 y ss.; WEISMANN, Feststellungsklage, cit., pp. 101 y ss.). De esta evolución es consecuencia natural el principio general del § 256 de la; Ordenanza alemana que admite la acción de declaración de certeza de la existencia o no existencia de una relación jurídica, de reconocimiento o desconocimiento de documentos, cuando el actor tiene un interés jurídico en la decla-ración inmediata de certeza, mediante decisión judicial.

Cuando aquí se habla de evolución, esto no se debe tomar en sen-tido demasiado absoluto, como si la moderna acción de declaración de certeza alemana no fuese en realidad otra cosa que la derivación de los procesos provocatorios. Indudablemente a los autores de la ley germánica la misma apareció como un instituto que hacía su-perfluo el proceso provocatorio: pero esto no excluye que la acción de declaración de certeza tuviese primeramente una vida autónoma junto a las provocationes, que se modelase en parte sobre institu-tos bien diversos de éstas, como los praeiudicia romanos (WENDT, Beweislast bei der negativen Feststellungsklage, en Archiv für Civ. Praxis, vol. 70, pp. 23, 27, 30); de donde también bajo el régimen de la Ordenanza alemana se ve discutir acerca de la aplicabilidad de la provocatio ad agendum (WENDT, oh. cit., p. 30; SCHMIDT, Lehrbuch, p. 698). La identidad de la función en los dos institutos condujo a admitir solo el más simple. La cuestión tiene un enorme interés práctico, porque de entender más o menos rigurosamente la derivación de la Feststellungsklage de las provocationes, depende una diversa manera de ver sobre la cualidad del actor en el que insta para la declaración negativa de certeza, y sobre la carga de la prueba. También se debe tener presente, que formas especiales de provocationes ad agendum sobreviven en la Ordenanza alemana (§§ 946 y ss.), como en nuestras aplicaciones aisladas del proce-dimiento por edictos públicos (cfr., más adelante, el estudio sobre Romanismo y Germanismo en el proceso civil. nota 83).

En Italia los juicios provocatorios se mantienen incluso en algunos de los Códigos derivados del francés, en sus formas brutales; y



a éstas deben las críticas acerbas y superficiales de que son ob-jeto y la muerte violenta. Ya que prestándose atención por parte de sus adversarios más que a otra cosa a los inconvenientes que directamente de aquellas formas derivaban (como las cuestiones atinentes a la competencia, a la litispendencia, etc.), y a la apa-rente violación de la libertad de accionar, les era fácil rebatir los argumentos de los defensores, y tener poco en cuenta las razones históricas, mal entendidas, del instituto. En particular, al rebatir las razones de equidad y de justicia, en las que los antiguos habían buscado no la justificación de los procesos provocatorios (que en realidad no se exigían), sino la explicación de la naturaleza de tales figuras procesales, en la que no contemplaban la naturaleza de la actio, se dijo (MANCINI, Commentario, II, n. 91), que los atentados al crédito económico y a la segura disposición de las cosas eran actualmente poco serios y peligrosos “por los fáciles y aumentados medios de publicidad que ayudan a disipar los interesados enga-ños” (?) ; pero que, de todos modos, tales lesiones de derechos se debían reprimir “con el medio general con el que se reprime todo otro hecho dañoso, esto es, con la condena de sus autores al resarcimiento de los daños y perjuicios, y a lo más con una inhi-bición para renovar aquel hecho culposo” y explicando mejor esta imposición, se la llamó (MANCINI, ob. cit., n. 97) “una imposición de silencio extrajudicial” considerándose como hecho ilícito y da-ñoso el jactarse extra judicialmente de un derecho. Con lo que, de un lado, se daba demasiada importancia al nombre de juicios difamatorios y se olvidaban los múltiples intereses que encontra-ban en ellos defensa; en particular el interés de declaración de cer-teza no determinado por la jactancia ni por otro hecho de alguien (que impulsaba a veces a simular la difamación, para abrirse la vía para pedir la declaración de certeza) : de otro lado, admitiendo que los procesos provocatorios debieran transformarse, la huella de la transformación se pedía a sus líneas externas (impositio silentii) y no a la sustancia; y mientras se reconducían a la figura común de la inhibición judicial de los hechos ilícitos, y del resarcimiento de los daños, precisamente porque los juicios provocatorios eran erró-neamente interpretados en su esencia, se concedía más y menos de lo que ellos pedían. El daño a veces no existe todavía, pero se teme la incerteza del derecho; o si ya existe, no pide a veces otra reparación que la remoción de la causa, mediante la declaración de certeza del derecho: en estos casos, la condena a los daños es

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superflua. Pero hay todavía más: la responsabilidad por los daños se conecta por lo general a un hecho ilícito y culposo; ahora bien, la jactancia extrajudicial de un derecho no es un hecho ilícito so-lamente por ser extrajudicial, sino solo en cuanto sea la jactancia de un derecho que no existe. De donde la declaración de certeza de la no licitud de la jactancia, implica la declaración de certeza de la no existencia del derecho. La función de declaración de certeza arrojada por la puerta entra por la ventana, porque la misma es por sí demasiado necesaria. El sentimiento confuso de esta necesi-dad hizo que los juicios provocatorios, omitidos en el primer código sardo, resurgieran en el segundo, no obstante las críticas exterior-mente fundadas que habían ya conquistado también a la judica-tura; y si en los trabajos preparatorios del Cód. italiano quedaron definitivamente excluidos, esto no ocurrió sin viva resistencia (seis votos contra siete, actas de la Com. coord., 3 de mayo de 1865).

Ataques y resistencia quizá habrían faltado, si otra dirección de ideas hubiese dominado la discusión. Y se comprende bien que aquí no se censura la supresión de los juicios de jactancia, sino la vía seguida al suprimirlos. La supresión así realizada dejó abierto el campo a cuestiones, que quizá habría convenido evitar, introdu-ciendo en el Cód. un principio general similar a aquel al que una más ordenada evolución condujo en Alemania; y si la dificultad se hubiese después considerado en su último aspecto, a aquel prin-cipio se habría quizá añadido una norma que gobernase la carga de la prueba en las acciones de declaración de certeza negativas, para que no se debiese dudar, como ocurrió en Germania y entre nosotros pudo ocurrir, de si a la provocatio ad agendum no haya quizá sobrevivido una provocado ad probandum.

II. La cuestión dejada abierta por la supresión de los juicios de jac-tancia, no es si existe en nuestra ley acciones de declaración de certeza (que las mismas son frecuentísimas), sino la de sí existe la acción de declaración de certeza en casos en los que habría dado lugar a juicios de jactancia, por consiguiente, como figura general. No dudo en afirmarlo, con MORTARA y con MESSINA (locs. cits.); como desde hace varios años afirmo en la cátedra. La falta de una disposición general, como el § 256 de la Ordenanza alemana no puede engañar a quien tenga presente la historia y la necesidad de que la función de declaración de certeza representada por los



juicios de jactancia sea separada de las formas que en los mismos la revestían. ¿Es necesario un principio general que admita las acciones de declaración de certeza? Útil, ciertamente; necesario, no. Dado un ordenamiento judicial y procesal, está con esto solo autorizada toda demanda de tutela jurídica que se funde sobre un efectivo interés en esta tutela; la valoración de este interés no es materia de norma legislativa; la misma debe encomendarse al juez. La propia enunciación del interés- como condición de la acción (Cód. proc. civ., art. 36), no es más que un principio de doctrina, en absoluto necesario en un código: nadie dudaría de que se pueda accionar en caso de no satisfacción de un derecho, aun cuando la ley no lo dijese; como nadie puede dudar de ello en el derecho alemán, que no ha expresado un principio general similar al nues-tro (HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, en Jheringʼs Jahrbücher, XXXI, p. 91), aun cuando pueda quizá con-templarse en el § 256 (SCHMIDT, Lehrbuch, p. 685). Ni insertando un principio semejante en la ley, ni determinando como jurídico el interés en accionar, se sustrae verdaderamente ninguna cosa al criterio del juez, además de aquello que le sustrae la naturaleza del proceso como organismo de tutela. De todos modos, nosotros tenemos en el art. 36 del Cód. proc. civ., un principio general, que puede justificar la figura general de la acción de declaración de certeza, tanto como el § 256 alemán (debido a razones históricas). La idea se ha contemplado aun antes de la abolición de los juicios de jactancia, También en vista de ésta algunos observaron (véase MANCINI, Commentario, II, n. 97, p. 118) que el medio mejor de reparación y prevención del daño que las jactancias producen, es el de declarar al que se jacta privado de razón sobre la cosa acerca de la cual se contiende. Y en la Comisión de coordinación del Cód. italiano (acta de 5 de mayo de 1865) alguno observó que “de no hacerse referencia a ello en la ley, no se deriva en absoluto que no sea admisible la acción de jactancia, siendo por sí mismo natural que aquel contra el cual otro pretende tener un derecho, tenga razón para llamarlo en juicio y para hacer declarar que el preten-dido derecho es inexistente” Abolida la provocatio ad agendum y la impositio silentii, la jactancia subsiste como uno de los posibles fundamentos de la acción de declaración de certeza, negativa o positiva, según que la jactancia sea propiamente afirmación o ne-gación de un derecho; fundamento demasiado genérico, para que la ley deba hacer expresa mención de él, y no dejarlo absorbido en

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el concepto general del interés, una vez abolidas las formas que exigían la expresa regulación (es lo que se considera todavía en el derecho germánico, donde también la provocatio ad agendum, como consecuencia de la jactancia es inadmisible, SCHMIDT, Le-hrbuch, pp. 697 y ss.). Y si de otros posibles fundamentos de la acción de declaración de certeza la ley hace, en cambio, mención particular, como de la autenticidad de una escritura no reconocida (Cód proc. civ., art. 282), de la falsedad de un documento (Cód. proc civ., art. 296), de la pérdida inminente de una prueba (Cód., proc civ., art. 251), de la amenazada prescripción de un derecho en sus pensó por término o por condición (Cód. civ., art. 2126), no es ya que en estos casos la acción de declaración de certeza sea admitida como figura anormal, sino que en los mismos aparecen figuras anormales de la acción de declaración de certeza. Y es tan verdad que nuestra ley no es más rigurosa que la germánica respecto de las acciones de declaración de certeza, que incluso la misma es a veces más amplia, en cuanto admite, por ejemplo, la acción de reconocimiento de los documentos sin la condición de un particular interés jurídico en la declaración de certeza inmediata (§ 256 de la Ordenanza alemana), pero objetivando el interés en la existencia misma del documento (no falta, pues, el interés solo para que el demandado reconozca el documento; en contra MOR-TARA, Comm., II, n. 472, nota).

III. La acción de declaración de certeza tiende, como toda acción, a la actuación del derecho objetivo. Pero ¿qué diferencia tiene lugar entre la tutela jurídica mediante sentencia de declaración de cer-teza y mediante sentencia de condena? La conocida cuestión se presenta más particularmente con respecto a aquellas relaciones jurídicas, que pueden constituir objeto tanto de la una como de la otra. No puede decirse que la sentencia de condena ordena y que la sentencia de declaración de certeza establece la certeza; ya que toda sentencia de condena contiene una declaración de certeza, y toda sentencia de declaración de certeza expresa una voluntad de la ley, un mandato (DEGENKOLB, Einlassungszwang und Ur-teilsnorm, cit., pp. 82 y ss., 141). Pero este criterio distintivo de la sentencia de condena es habitualmente precisado en la orden (o expresión de la voluntad de la ley) de que se realice una presta-ción, o en la declaración de certeza de una prestación en cuanto es debida. Pero este criterio es tan poco seguro, que al mismo se



remontan dos diversas opiniones sobre la relación de la sentencia de declaración de certeza con la ejecución forzada. En efecto, al-gunos consideran como sentencia de declaración de certeza tanto la sentencia que declara la certeza de una prestación no actual-mente debida, y para éstos, en el momento en el que la prestación es debida, la sentencia de declaración de certeza se convierte en título ejecutivo (WACH, Feststellungsanspruch, Leipzig, 1889, p. 36; SCHMIDT, Lehrbuch, pp. 687 y ss., HOLDER, Ueber Ansprü-che und Einreden, Archiv für Civ. Praxis, vol. 93, pp. 26-33, 52, etc.) ; para otros, en cambio, cuando se exige la declaración de certe-za de una prestación en cuanto es debida también in futurum, se pide en sustancia una condena condicional, no una declaración de certeza (WEISMANN, Feststellungsklage, cit., 119; HELLMANN, Klagerecht, cit., p. 120; LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., pp. 85 y ss., 141 y ss., 240 y ss.; HELLWIG, Anspruch und Klagere-cht, cit., p. 119; Lehrbuch, p. 59, etc., y por último MOOS, Klage auf künftige Leistung, cit., p. 27). Entre los mantenedores de esta última opinión, el concepto se formula de diversa manera (la sen-tencia de declaración de certeza no pronuncia nunca la existencia de un Anspruch; no pronuncia nunca la existencia de un deber de prestar; pronuncia puramente la existencia o no existencia de una relación jurídica; de una relación jurídica en su “Anspruchlosigkeit” HELLMANN; falta por ver si es posible separar el Anspruch de la relación jurídica; cfr. LÖNING, Widerklage, cit., p. 184). En realidad yo creo que la característica de la sentencia de declaración de cer-teza y de condena debe precisamente buscarle en su relación con la ejecución forzada. Una práctica que remonta a la doctrina italia-na medioeval (en MANCINI, Comm., II, n 99 Y ss.; WEISMANN, Feststellungsklage, pp. 99 y ss.), admite los juicios preventivos, en los cuales por consideraciones especiales se previene el daño que derivaría o de la inútil repetición de litis sucesivas, o bien de la falta de un título ejecutivo en el momento ¿el vencimiento de la obligación (condena al pago de las cuotas sucesivas de una deuda; condena a una prestación contra una contraprestación o bajo condición; lanzamiento por locación terminada, Ley de 24 de diciembre de 1896, que FADDA y BENSA, oh. cit., p. 1178 con-sideran como acción de declaración de certeza comprendida en las providencias de cautela preventiva). Cfr., sin embargo, sobre el interés que es condición de la acción en el juicio preventivo, Moos, Klage auf künftige Leistung, cit., p. 25. Pero en la condena a la

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prestación futura la declaración de certeza contempla también la ejecución futura, tiene, por consiguiente, las dos funciones que le reconocemos en otro lugar (nota 7): hacer cierto el derecho, formar la convicción de los órganos de Estado sobre la ulterior actuabili-dad del derecho.

Nosotros contemplamos acción y sentencia de declaración de mera certeza solamente allí donde el declarar la certeza se presenta como la primera función. Cuando se lleva la declaración de certeza bajo el concepto de la caución, de la garantía, de la defensa del de-recho contra la amenazase dice una cosa que puede ser justa en el caso singular, no en todos los casos (por consiguiente, no apta para significar la esencia de la acción de declaración de certeza en toda forma, y especialmente de la declaración de certeza nega-tiva) ; cosa que presupone la necesidad (en realidad inexistente) de contraponer la reacción contra la amenaza a la reacción contra la violación que se contempla en la condena, y, por consiguiente, conduce lógicamente a contemplar simple declaración de certeza en la defensa contra la violación futura. A mi parecer, la declaración de certeza debe considerarse en sí, y, en cuanto posible medio de cautela, considerarse distinta de todo otro medio de caución (en particular de los juicios preventivos, y más todavía de aquellas formas procesales que constituyen un medio verdaderamente au-tónomo de tutela asegurativa o cautelar, sin declaración de certeza de derecho, como los secuestros, la primera fase de las denuncias de obra nueva, las providencias conservativas e interinas, etc.). También la construcción de WEISMANN (anticipación de proceso) es inexacta, y lógicamente conduciría a conclusiones que el mismo autor rechaza (ejecutoriedad de la declaración de certeza al venci-miento de la obligación). La declaración de certeza asume su plena autonomía solo cuando se considera en los efectos que la misma inmediatamente produce, independientemente de un efectivo com-portamiento de quien está obligado en virtud de la relación jurídica declarada cierta. A este respecto debe observarse que en algunos casos la declaración de certeza es la única forma posible de tutela, y en algunos otros no. Si el interés es en 1a, declaración de certeza de la no existencia de una relación, se comprende que la sola for-ma posible de tutela relativamente a una relación no existente es la declaración de certeza negativa (se prescinde naturalmente del caso en el que sobre la declaración de certeza negativa se funde



una pretensión: ejemplo, condictio indebiti). Relativamente a las relaciones existentes, la declaración de certeza es la única forma posible de tutela cuando se trata de derechos que no tienden a una prestación del adversario (llamados por mí, más adelante, de-rechos potestativos); aquí se declara cierto como existente el de-recho a la producción o cesación de efectos jurídicos, aun cuando esto de ordinario sea absorbido en la declaración de certeza en los efectos producidos (declaración positiva) o cesados (declaración negativa). Pero respecto a las relaciones jurídicas en las que otro se presente corno obligado, el derecho puede constituir objeto de declaración de certeza pura y simple o de actuación más plena. En general, aquí decide de la naturaleza de la acción la intención del actor. La acción puede proponerse contra terceros (Cód. civ., art. 2126), y aquí es claro el carácter unívoco de la función de declara-ción de certeza. Propuesta contra el obligado, la acción es de pura declaración de certeza si tiende a efectos diversos de la obtención actual o futura de la prestación debida; por ejemplo, a asegurar la disponibilidad del derecho, la cual puede alcanzarse con la simple declaración de certeza, sin que se tenga razón para pedir la con-dena in futurum; es de condena, si tiende también a la prestación. Nuestra ley incidentalmente traza estos límites de un modo claro, cuando habla de la demanda de reconocimiento de documentos como objeto principal del juicio o como teniendo por finalidad el cumplimiento de la obligación (Cód. proc. civ., art. 282). La finali-dad de la acción no se puede deducir rigurosamente de la fórmula de la demanda: si la prestación está vencida, la acción tiende a la condena, aun cuando sea formulada como simple demanda de de-claración de certeza: solo respecto a las prestaciones no vencidas puede surgir la duda de si se trata de declaración de certeza o de condena in futurum.

La diferencia práctica entre declaración de mera certeza y conde-na, está, como repito, en esto: en que de la simple declaración de certeza jamás puede derivar ejecución forzada, sino acción (actio iudicati) para una ulterior sentencia de condena. Esto no debe ex-presarse diciendo que sentencia de condena es la sentencia madu-ra para la ejecución: contra esta expresión estarían justificadas las sutiles objeciones de DEGENKOLB, ob. cit. pp. 142 y ss., relativas de un lado a la autonomía del estadio de cognición, si bien cerrado con condena, de otro lado a las sentencias de condena en futuro,

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o de condenas a prestaciones a liquidarse separadamente (que son puras sentencias de condena, en contra, LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., p. 148: sentencias incompletas de condena las llama WEISMANN, Feststellungsklage, cit., p. 129).

No creo que a la sentencia de declaración de certeza se le pueda, una vez hecha exigible la prestación, reconocer o negar eficacia de título ejecutivo, según que no surja o bien surja oposición por parte del deudor (MORTARA, Comm. II, n. 446). La declaración de certeza que no tuvo originariamente función preparatoria de la eje-cución (cfr. también LÓNING, Widerklage, cit., 183), que no tendió a formar la convicción del órgano de Estado sobre la ejecutabilidad forzada, no puede por esto precisamente servir de fundamento a ninguna ejecución forzada. El parecer contrario agravaría la con-dición del deudor, constriñéndolo a perder, o a hacer valer en la forma más incómoda de la oposición, excepciones reservadas du-rante el juicio o sobrevenidas después de la declaración de certeza (WEISMANN, Feststellungsklage, cit., pp. 119 y ss.).

Con esto no se excluye que la sentencia de declaración de certeza pueda producir efectos prácticos importantes, diversos de la sim-ple influencia que puede ejercer sobre las mentes la certeza del derecho. En general la misma puede ejecutarse, en cuanto (según las distinciones ya establecidas en la nota 7) la ejecución no tienda a obrar sobre la voluntad del particular o a subrogar la prestación; por consiguiente, es sentencia de declaración de certeza también aquella a base de la cual debiese ejecutarse por terceros alguna cosa, como transcripciones, inscripciones, transferencias en el re-gistro, destrucción de documentos falsos, etc. (LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., pp. 103, 142, seguido por DE PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 116; en contra, MORTARA, Commentario, II, n. 446, p. 567). En tales casos, la obligación de estas personas, en cuanto no sean partes en causa, no es materia de declaración de certeza, sino que resulta inmediatamente de la ley frente a la de-claración de certeza del derecho; la orden que se les haya podido dirigir en la sentencia no modifica la sustancia de la cosa. Cier-tamente no podría negarse naturaleza de simple declaración de certeza a la sentencia en el juicio de verificación de escrituras, solo porque en base a ella el conservador de hipotecas (registrador de la propiedad) deba llevar a cabo transcripciones e inscripciones



(Cód. civ., arts. 1935, 1989). Sin embargo, la sentencia que no declarase puramente un existente derecho de hipoteca, sino el de-recho a una hipoteca (ej., Cód. civ., art. 1980) no sería sentencia de declaración de certeza, sino sentencia constitutiva, de la que hablaré más adelante.

IV. Respecto a las condiciones de la tutela jurídica mediante sentencia de declaración de certeza, además de la existencia o no de la re-lación jurídica de la que se pide la declaración, de certeza positiva o negativa, debe concurrir el interés de declaración de certeza. No es éste el lugar para hablar del interés en general (remito a las sabias y geniales consideraciones de MORTARA, Commentario, II, nros. 459 y ss., sobre las cuales observo solo que quizá no están en su lugar en un título que dicta reglas generales sobre la forma de los juicios; y que, siguiendo en esto la doctrina tradicional, com-prenden proposiciones relativas más bien a la legitimatio ad cau-sam, especialmente n. 461. COGNETTI DE MARTIIS, Interesse ad agire, en la Encicl. giur. it., exponiendo una pretendida teoría de WACH sobre el interés para accionar, confunde éste con el interés de afección como criterio de valoración de la causa). Pero se com-prende que el interés de declaración de certeza es otra cosa que el interés como condición de una sentencia de condena. Se suele decir que la, sentencia de condena (salvo la excepción de los jui-cios preventivos) presupone una violación de derecho, o por mejor decir un derecho, en el estado de no satisfacción. Ahora bien, yo considero que no se debe identificar la violación o la no satisfac-ción de un derecho con la existencia de un estado de hecho contra-rio al derecho; y que la sentencia no deja de ser sentencia de pura declaración de certeza solo porque tienda a hacer cesar un estado de hecho contrario al derecho. Hay un estado de hecho conforme al derecho inmediato (contenido del derecho), y uno mediato (cer-teza del derecho en la opinión común); teniendo presente estas distinciones, puede decirse que hay un estado de hecho contrario al derecho, también solamente porque es incierto cuál sea el esta-do de hecho conforme al derecho.

La dificultad de ceder un crédito, porque es discutido, la imposibili-dad de vender un fundo aunque esté poseído, porque anteriormen-te el mismo fundo fue simuladamente vendido por el poseedor o por sus causahabientes a otro; la expresión incierta de un contrato

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de venta, por la que pueda dudarse si entre los fundos vendidos y todavía poseídos por el vendedor está comprendido un cierto fun-do; la existencia de un acto que tenga apariencia de contrato, etc., etc., son en sentido amplio estados de hecho contrarios al derecho que autorizan a pedir la declaración de certeza de la existencia del crédito, de la simulación de la precedente venta, del verdadero contenido del contrato, de la nulidad del acto, etc., etc. En general la acción de declaración de certeza está precisamente fundada so-bre una condición de hecho tal que sin la inmediata declaración de certeza negativa o positiva el acto no experimentaría daño (SCH-MIDT, Lehrbuch, p. 691; HÖLDER, Ansprüche und Einreden, cit., pp. 46 y ss.; KROLL, Klage und Einrede, cit., p. 58; WEISMANN, Feststellungsklage, p. 159). Ahora bien, este estado de hecho es estado de no satisfacción del derecho (por consiguiente, da lugar a una sentencia de condena) solo cuando existe un obligado a hacerlo cesar; mientras que no bastaría para que procediese la condena en lugar de la pura declaración de certeza, el que el es-tado de hecho contrario al derecho hubiese surgido por hecho del demandado. La atribución de un derecho propuesto y la negación del otro, es un hecho del que surge un estado de cosas (falta de certeza del derecho) contrario al derecho; pero quien accione en razón de una jactancia para la declaración de certeza del derecho, no tiende a la cesación de la falta de certeza del derecho por par-te del autor de la jactancia, no pide que sea inhibida la jactancia, sino que tiende a la cesación de la falta de certeza mediante la declaración judicial. Que entre el estado de falta de certeza del derecho y el demandado exista una relación de causalidad, pue-de influir sobre la regulación de las costas (cfr., sobre el concepto de la evitabilidad del proceso, DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 66, 163; CHIOVENDA, La condanna nelle spese, Torino, 1901, nros. 255 y ss., 304 y ss.), pero no necesariamente sobre la naturaleza de la sentencia. Esto tiene estrecha relación con la na-turaleza de la acción de declaración de certeza, de la que hablaré en breve, Aquí está, pues, en esta tendencia a la simple declara-ción de certeza o a la inhibición, la línea que divide las acciones de declaración de certeza, como antes los juicios de jactancia, de las acciones que tienden a una condena, como las acciones nega-torias (WEISMANN, Feststellungsklage, cit., p. 161; HELLMANN, Klagerecht, cit., p. 123; MOOS, Klage auf künftige Leistung, cit., p. 50: piénsese en las limitaciones relativas a la turbatio verbis en



las leyes que admitían los juicios de jactancia, ejemplo, Código de 1859, art. 906). Por lo demás, no es posible delimitar en abstrac-to y con precisión los caracteres del interés de la declaración de certeza. Allí donde no provee la presunción de la ley (como en los casos, ya citados, de los arts. 251, 282, 296 del Cód. proc, civ.; art. 2126 del Cód. civ.; y, sobre todo, en el caso del demandado, al que la ley reconoce incondicionadamente interés de declaración de certeza negativa respecto a la pretensión del actor), conviene con-ceder mucho a la apreciación del juez: de éste solamente puede esperarse que la acción de declaración de certeza, especialmente en dependencia de pretendidas jactancias, sea mantenida en los límites de la necesidad de la tutela jurídica, y que no se produzcan abusos como se lamentó con respecto al juicio provocatorio. Tan solo cabe decir, que el interés de declaración de certeza que se puede tener por el solo hecho de ser titular de un derecho, no basta para fundar una acción. La sola falta de certeza subjetiva del actor no puede justificar la tutela del derecho; ésta exige un hecho ex-terior, objetivo, del que nazca una particular relación entre los su-jetos jurídicos. Sobre el interés en las acciones de declaración de certeza, cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 690, HELLMANN, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, München, 1886, pp. 379 y ss.; MOOS Klage auf künftige Leistung, cit., p. 25.

Cuando se dice, pues, apriorísticamente que no basta la negación de mi propiedad en tanto estoy en la posesión del fundo, mien-tras bastaría la negación de la posesión; que la jactancia de un crédito puede fundar una acción de declaración de certeza solo cuando el pretendido deudor puede temer que no estaría ya en situación de defenderse cuando fuese atacado en juicio (HÖLDER, Ansprüche und Einreden, cit., pp. 27-30), se pierden de vista mu-chos casos de legítimo interés en accionar. Apenas si es necesario decir que se puede pedir la declaración de certeza no necesaria-mente e inmediatamente de relaciones jurídicas, sino de hechos jurídicamente relevantes (ejemplos en la ley, Cód. proc. civ., arts. 251, 282, 296, aun cuando considerados por algunos como excep-ciones, HELLWIG, Anspruch, p. 399, en cuanto la sentencia aquí no hace cosa juzgada respecto a la relación jurídica, en contra, WACH, Handbuch, 13, n. 2, que aprecia declaración de certeza de la relación desde el punto de vista de la conservación de la prueba; cierto es que en estos casos: la declaración de certeza del

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hecho concreto de un lado satisface el interés hecho valer que se limita a la certeza del hecho; de otro, constituye parcial prejuicio respecto a la cuestión sobre la relación: véase DEGENKOLB, Ein-lassungszwang, cit., p. 153, nota 2).

Tampoco es posible dar normas sino muy generales sobre 1a le-gitimatio ad causam, como condición de la tutela mediante decla-ración de certeza. Activamente legitimado está aquel que soporta el daño jurídico que la declaración de certeza repara. Menos fácil es definir el legitimado pasivamente. Decir que es aquel cuyo com-portamiento, culposo o no, ha producido la amenaza del derecho, LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., p. 136, es muy unilateral. Recordando la función de la declaración de certeza en esta forma de tutela jurídica, me parece que puede decirse que legitimado pa-sivamente es aquel respecto al cual la sentencia debe hacer cosa juzgada, para que el efecto esperado de la declaración de certeza se produzca. [De cuanto he escrito aquí, y después he repetido literalmente en los Principii, y ed., p. 177, se sigue que, según mi modo de ver, cuando la falta de certeza del derecho deriva de la negación formulada por un tercero –se piense en el caso tan fre-cuente de desafío o artículos publicados en periódicos– la acción de declaración de certeza debe precisamente proponerse contra el sujeto pasivo del derecho negado. CARNELUTTI, en su polémica tan interesante e instructiva con CALAMANDREI sobre el concepto de “litis”, Rivista di dir. proc. civ., 1928, I, p. 103, nota, escribe que esto “no me ha pasado nunca por la mente”. Y yo veo muy bien que mi querido amigo ha deseado aquí ahorrarme la tacha de haberme equivocado. Pero por amor a la claridad debo decir que mi pensa-miento fue precisamente éste. El acreedor de un crédito negado por un tercero deberá pedir la declaración de certeza de su dere-cho frente al deudor. El cesionario de una patente al que un tercero niegue la titularidad de la patente misma, deberá accionar frente al cedente. El autor de una invención que un tercero, por ejemplo un libro de ciencia, atribuya a otro inventor, deberá proponer la demanda frente a éste. Si en todos estos casos el demandado se apresura a reconocer el derecho del actor, diremos que él no es responsable de la litis y el actor deberá reembolsarle los gastos, como en el caso del art. 282 del Cód. proc. civ., pero no diremos que el proceso ha terminado solo porque falta una “litis” entre las partes. El reconocimiento del demandado no puede sustituir la cer-



teza jurídica que deriva del fallo, puede solamente simplificar el proceso. Por otra parte, sería inútil accionar contra el autor de la negación, más que para los gastos y los daños].

V. Cuanto se ha dicho hasta aquí abre la vía para confirmar lo que se ha dicho en el texto sobre la naturaleza de la acción de declaración de certeza. Entendida la acción como una relación entre la volun-tad del particular y la voluntad de la ley, no se puede negar natura-leza de acción verdadera y propia a 1a, acción de declaración de certeza. Los romanos no dudaron en hablar de actiones praeiudi-ciales (WENDT, Beweislast bei der negativen Feststellungsklage, cit., p. 24; véase, sin embargo, LEONHARD, Anspruchbegriff, cit., p. 341 y los autores que allí se citan). La doctrina medioeval negó, en cambio, el nombre de actiones a los juicios provocatorios y a los otros medios de tutela mediante una declaración de certeza; lo que era consecuencia de un concepto justo, esto es, de que aquí no existiese un obligado, y de un concepto injusto, esto es, de que la actio se refiera necesariamente a un adversario obligado; y con-cibió la demanda de declaración de certeza como simple imploratio officii iudicis, la cual competía en cualquier caso en que existiese una providencia justa que pedir al juez, pero no existiese una pre-tensión contra el adversario (DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 47, n. 4; WEISMANN, Feststellungsklage, cit., pp. 36, 43, 47, 59, 64, 9.2, 96; ENDEMANN, Civilprozessverfahren nach der kanonistischen Lehre, en Zeitschrift für Deutschen Civilprozess, XV, pp. 189 y ss.). Y, sin embargo, era vagamente entendida como derecho, ya que engendraba un regular proceso con verdadero y propio contradictorio. Entre los modernos, WINDSCHEID, Pande-kten, § 45, habla igualmente de una Actio sin Anspruch, del dere-cho de invocar al juez, como “figura meramente procesal”; esto no se debe considerar Klage, sino más exactamente actio, § 122, n. 7, lo que no está muy de acuerdo con la doctrina del propio autor, como por lo demás también el reconocimiento de la acción como derecho contra el adversario, § 122, n. 2. También según BRINZ, Pandekten, § 92, la acción de declaración de certeza no hace valer ningún derecho. WEISMANN, derivando de su exposición histórica una construcción dogmática que está más bien en contradicción con ella (justamente PLÓSZ, Beiträge zur Theorie des Klagere-chts, Leipzig, 1880, p. 171). esto es, el concepto de la, acción de

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declaración de certeza como anticipación de proceso, niega la ac-tio como base de ésta (Feststellungsklage, cit., p. 153).

A esta tendencia se opone aquella que trata de colocar como base de la acción de declaración de certeza un derecho privado, un Ans-pruch. Para UNGER, System, § 115, es el mismo derecho el que se manifiesta en la declaración de certeza y en la condena; concepto que se rechaza con solo que se piense en las acciones de declara-ción de certeza negativas. Para DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., del concepto de la obligación del contradictorio (p. 16) como obligación de participar en la litis con la propia declaración, obliga-ción que se escinde en dos, esto es, en la de declararse afirmando y reconociendo la demanda fundada (obligación sustancial), y en la de declararse respondiendo de buena fe (obligación procesal), se desciende fácilmente a la construcción de acción de declaración de certeza, como ejercicio del derecho de garantía mediante res-puesta afirmativa del adversario (sobre este concepto y sobre esta aplicación, véanse las observaciones contrarias de WACH, Defen-sionspflicht und Klagerecht, en Grünhutʼs Zeitschrift, VI, pp. 516 y ss.; PLÓSZ, Beiträge, cit., p. 162; WEISMANN, Feststellungsklage, cit., pp. 151 y ss.; TRUTTER, Das publizistische Klagerecht, en Prozessualische Rechtsgeschäfte, München, 1890, pp. 454 y ss., etc.). En el difícil tema no es singular que se encuentren insegurida-des y arrepentimientos. El mismo WINDSCHEID, antes de llegar al concepto más arriba recordado, partía de la idea de una obligación general de reconocer lo que es. Viceversa PLÓSZ, Beiträge, cit., p. 161, abandonó la precedente idea de una acción de declaración de certeza sin derecho alguno por base, para concebirla como acción tendiente no al simple reconocimiento, sino a un reconocimiento, duradero; por consiguiente, no necesariamente a una sentencia de declaración de certeza, sino solo en cuanto no se pueda obtener en forma diversa tal reconocimiento (consecuencia: la sentencia implícitamente contiene declaración de la obligación del deman-dado de prestar el reconocimiento mediante, por ejemplo, instru-mento público, y al mismo tiempo subroga esta prestación con la declaración de certeza: por consiguiente, si el demandado presta este reconocimiento, desaparece el interés en accionar, pp. 169 y ss.).



Igualmente LEONHARD, después de haber sostenido que a la ac-ción de declaración de certeza no se conecta facultad alguna de derecho privado (De natura actionis quae praeiudicialis vocatur, Berlín, 1874), pasó por el contrario, a buscar esta base privadística (Der Anspruchsbegriff des Entwurfs eines bürg. GB., en Zeitschrift für D. Civilprozess, XV, pp. 327 y ss.) y creyó encontrarla en el derecho a la omisión de futuras negaciones o afirmaciones proce-sales de derecho (pp. 352 y ss.). Sería demasiado largo enumerar otras tentativas del mismo género y más todavía someterlas a crí-tica minuciosa. A mi entender, las mismas se estrellan todas contra la simple observación del texto, de que cuanto se pide y se obtiene por la asistencia, la declaración de certeza, no es prestación que pueda pretenderse del demandado, ni, debe añadirse, que sustitu-ya a una prestación debida. Que en algunos casos el demandado sea obligado al reconocimiento, que en estos casos 1a. sentencia aparezca como sustitutivo de la prestación que falta, es cierto: pero una obligación general al reconocimiento expreso de los derechos ajenos no existe; y tampoco puede decirse que de la negación de un derecho, nazca la obligación de reconocerlo. De la negación, como de otras causas, puede nacer la falta de certeza objetiva del derecho, y el interés legítimo en hacerla cesar.

Éste normalmente se obtiene con la declaración judicial de certe-za. Que en el caso singular un expreso reconocimiento del derecho por parte del demandado coincida completamente con la cesación de la falta de certeza objetiva del derecho, es cosa que depende de las circunstancias del caso, y éstas podrán también conducir al juez a declarar cesado el interés en accionar; pero esto no significa todavía que también en estos casos necesariamente el reconoci-miento sea contenido de una obligación.

Conviene, pues, mantener netamente diferenciada del derecho a la declaración judicial de certeza la responsabilidad por daños que puede nacer de la negación y la responsabilidad por los gastos del juicio de declaración de certeza. Quien reconoce el documento privado en juicio, no satisface el derecho del actor a la declara-ción de certeza judicial, no impide una sentencia de declaración de certeza del documento, sino que se exime solamente de las costas (Cód. proc. civ., art. 282). No es en absoluto exacto que el proceso se presente siempre necesariamente como figura acceso-

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ria, en el sentido que los intereses que buscan en el mismo satis-facción habrían podido encontrarla también fuera de él; el interés a la declaración judicial de certeza cabe que no se pueda satisfacer más que en el proceso, sin que por eso convierta el juicio en juicio aparente, porque la declaración autoritativa del derecho no puede ser propia más que de la jurisdicción contenciosa. Y tampoco si en estos casos se quisiera recurrir a concebir una obligación del demandado de facilitar la satisfacción del interés de declaración de certeza, podría decirse, sin embargo, que el actor pida la actua-ción de este derecho a la facilitación. Mucho menos puede decirse que la sentencia de declaración de certeza declare la obligación del demandado de no negar o de no afirmar en otros procesos el derecho afirmado o negado en la sentencia; la cosa juzgada es un fenómeno jurídico al que el demandado está sujeto, y al cual debe sujeción en el sentido de que no puede negarla. El actor para la declaración de certeza no tiende a la declaración de la obligación de no hacer del demandado, sino la producción de este fenómeno jurídico, frente al cual las futuras nuevas negaciones, materialmen-te posibles, no tienen carácter de contravención a una obligación jurídica, sino de resistencia impotente. Esto no quita para que el proceso tenga siempre función de tutela. La sentencia de decla-ración de certeza satisface un interés de certeza. La acción de declaración de certeza no es otra cosa que este interés elevado a derecho de accionar. En esto yo estoy sustancialmente de acuerdo con WACH y con los que lo siguen. Pero me separo del primero y más de los segundos, en cuanto concibo la acción de declaración de certeza (y la acción en general), como un derecho contra el adversario, aun no existiendo ninguna obligación del adversario. WACH (Handbuch pp. 16, 17) concibe la acción de declaración de certeza positiva o negativa como puro derecho a la tutela jurí-dica frente al Estado; pero el lado para mí más relevante de este derecho es aquel que WACH considera como secundario y que sus secuaces niegan en absoluto, la dirección frente al adversa-rio. Y ésta, me hace concebir la acción de declaración de certeza como un derecho privado en cuanto el interés de declaración de certeza sea privado. En esto estoy parcialmente de acuerdo con WEISMANN, Hauptintervention und Streitgenossenschaft, Leipzig, 1884, pp. 76 y ss., que abandonando su anterior opinión, considera la acción de declaración de certeza no como simple figura proce-sal, sino como derecho (privado) a los efectos de la sentencia de



declaración de certeza. El concepto no es, sin embargo, utilizado por él para aclarar la autonomía de la acción. WEISMANN habla además de un deber del demandado de soportar los efectos de la sentencia. Esto no es deber, sino mera sujeción. Sustancialmente de acuerdo HELLMANN, Klagerecht, cit., pp. 114 y ss., que ante-riormente, Lehrbuch, pp. 375 y ss. había considerado la acción de declaración de certeza como fundada sobre una especial preten-sión de caución. En general, la acción de declaración de certeza no se puede entender sino mediante la confrontación de las otras figuras afines (derechos potestativos) que presenta el sistema jurí-dico.

VI. Cierro el breve discurso de las acciones de declaración de certeza, con la indicación de la cuestión de la carga de la prueba ven las acciones de declaración de certeza negativa. La mayoría de los autores en Alemania, considerando que en éstas, actor en sentido sustancial es el demandado en sentido formal (esto es, aquel con-tra el cual se pide que se declare no corresponderle un derecho) concluye que la carga de la prueba no sufre inversión, e incumbe, por consiguiente, al actor en sentido sustancial (y demandado for-mal) la prueba de la existencia del derecho (WEISMANN, Fests-tellungsklage, cit., p. 164; KROLL, Klage und Einrede, cit., p. 60; SCHMIDT, Lehrbuch, p. 438, etc.). Esta opinión, expresada tam-bién en los Motivos de la nueva Ordenanza alemana, se funda, ya sobre el concepto de partes procesales predominante en Alemania (cfr. SKEDL, Das österreichische Civilprozessrecht, Leipzig, 1900, pp. 120-126) ya, como se ha indicado, sobre la derivación dema-siado rigurosamente entendida de las acciones de declaración de certeza de los procesos provocatorios. Ahora bien, aun admitiendo esta derivación, nosotros debemos completar cuanto hemos di-cho hasta aquí, añadiendo que de los procesos provocatorios han desaparecido en realidad no solo las formas anormales con que en ellos se vestía la función de declaración de certeza, sino tam-bién las anormalidades de sustancia que a aquellas formas eran estrechamente conexas; no la sola provocado ad agendum, sino también la cualidad de actor en aquel al que se prefijaba el término para accionar. En la moderna acción de declaración de certeza, como en la romana, actor es aquel que pide la declaración de cer-teza positiva o negativa (WENDT, Beweislast bei negativen Fests-tellungsklage, pp. 6 y ss.). Y puesto que la acción de declaración

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negativa de certeza se funda de un lado sobre la no existencia de una relación jurídica, y del otro sobre el interés en hacerla decla-rar, quien la propone debe dar la prueba de ambos fundamentos. Y esto tanto más en Italia, donde la supresión de los juicios pro-vocatorios ocurrió en condiciones que excluyen la existencia en el derecho actual tanto de la provocatio ad agendum como de la provocatio ad probandum.

Grave es también la cuestión acerca de la competencia territorial, respecto a las acciones de declaración de certeza, dado que la ley italiana ha tomado por base la distinción de las acciones en reales y personales. Las acciones de declaración de certeza no son ni reales ni personales, como acciones que no tienden a la actuación de un derecho, a un comportamiento del demandado. Parece la solución más segura, en atribuirle el fuero del demandado, que, aun cuando aparentemente limitado por la ley a las acciones per-sonales y reales sobre bienes muebles (Cód. proc. civ., art, 90) es el fuero general para las acciones no atribuidas a otro fuero. Pero –a menos que el concepto de acción real y personal quiera extenderse más allá de lo que comporta la acepción común– esto concurre a probar la falta de idoneidad de tal concepto como base de separación del fuero general, y lo preferible del criterio derivado de la naturaleza del objeto mediato o del hecho constitutivo de la acción, seguido ya en parte por nuestro código pero más amplia-mente por la Ordenanza alemana (WACH, Handbuch, p. 433).

69 Ejemplo, Cód. proc. penal, art. 331 [no reproducido en el Cód. de 1913].

70 THON, Rechtsnorm und sujectives Recht, cit., pp. 136 y ss. Habitual-mente en la doctrina se niega la naturaleza de derecho, y precisamente, de acción, a la facultad de querella, en los delitos perseguidos a instan-cia de parte, y ésta se considera como condición de la acción pública (en BORSARI, Azione penale, Torino, 1866, pp. 371 y ss.). Nuestro con-cepto de acción conduce más bien a considerar impropia la designación acción pública penal (Cód. proc. penal arts. 1, 2; BORSARI, Azione penale, cit., pp. 145 y ss.; BENEVOLO. Azione penale, en Dig. ital., § 17). En los delitos perseguibles de oficio la actuación de la ley no está condicionada a la, voluntad de alguno, sino promovida por un órgano de Estado.



71 Cfr. SCIALOJA, Sulla funzione della IV sez. del Consiglio di Stato, Roma, 1901 (Giustizia amm.).

72 La identidad del poder jurídico de pedir la actuación de la ley, ya sea en el campo del derecho privado, ya sea en el del público, se pone aquí de relieve para aclarar mejor la naturaleza del derecho de accionar. Concuerdo con HELLMANN, ob. cit., pp. 91 y ss., en considerar la natu-raleza privada del poder jurídico de pedir la actuación del ordenamien-to jurídico privado. El presupuesto específico del derecho de accionar (interés en accionar) esté regulado o no por el derecho procesal (cfr. en contra WACH, HELLMANN, loc. cit.) es cuestión que no tiene para nosotros toda la importancia práctica que tenía en Germania, frente a la multiplicidad de los territorios jurídicos privados y a la unidad del pro-cesal. Así pues, cuando para demostrar la importancia del derecho pú-blico: del presupuesto de la acción (interés en accionar), se afirma que el juez debe de oficio rechazar la demanda, no obstante el acuerdo de las partes, si le resulta de los autos la falta de interés, MOOS, Die Klage auf künftige Leistung, cit., p. 66, no se dice cosa concluyente, porque lo mismo ocurre cuando al juez le resulta de los autos, no obstante el acuerdo de las partes, inexistente el derecho, que, sin embargo, está regulado por el derecho privado. Una cosa es la naturaleza pública del organismo procesal, y otra la naturaleza del derecho de accionar. Pero no es tanto la solución de esta cuestión cuanto el concepto mismo de la autonomía de la acción la que puede influir también sobre las cues-tiones de más general importancia, como sobre la retroactividad de la ley respecto a las varias especies de tutela jurídica admitidas o aboli-das (WACH, Handbuch, 211 y ss.; en realidad WACH niega la acción de declaración de certeza si la ley nueva no la admite, aun cuando el interés de la declaración de certeza haya nacido de hechos anteriores a la ley nueva. Pero ¿es esta solución consecuencia necesaria de su concepto? La deducción le parece inconsecuente a, SCHMIDT, Lehr-buch, 104, n. 2. Sobre la admisibilidad de la acción posesoria bajo la ley nueva, cfr., por último, Corte de Apelación de Aquila, 17 de enero de 1903, Foro It., 1903, 221, “la acción posesoria no nace del hecho que se ha verificado bajo la ley nueva [?]; no es el hecho el que da origen a la acción posesoria, sino la posesión del derecho de exigir la prestación, etc.” [!]).

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73 Sobre esto véase la nota 7. La autonomía se manifiesta exteriormente también en que con la citación no se pide en absoluto también la ejecu-ción. Cfr. DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 113, 142.

74 Como poderes jurídicos, acción y actio iudicati son para nosotros idén-ticos, cfr., anteriormente, n. 13; la denominación tradicional de actio iu-dicati es siempre técnicamente útil para designar el poder de pedir la actuación de una declaración de certeza judicial. Que de la declaración de certeza judicial no nazca sino este poder, lo tenemos por firme, aun contra la reciente teoría de DE PALO, Titolo esecutivo, cit., pp. 30 y ss., según el cual, “la verdadera y completa noción del título ejecutivo” está en la autorización concedida, en virtud del pronunciamiento judicial, al particular por los representantes de la potestad pública “de poder (diri-gir al deudor no ya una simple demanda sino un mandato (mandatum, precetto, commandement) de cumplimiento, y de agregar al manda-to la amenaza de la expropiación forzada”, lo que ocurre mediante la fórmula ejecutiva (Cód. proc. civ., art. 556). Consiguientemente a este concepto, DE PALO, como ya se ha observado, establece una estrecha relación entre ejecución forzada y ejecución por vía de precepto (pp. 110, 134, nota). Ahora bien, ni el título ejecutivo ni la fórmula ejecutiva atribuyen un derecho de “mandato de particular a particular” que sería una cosa sin sentido. Me parece que el egregio autor, de un lado, da una importancia que no tiene a nuestra fórmula ejecutiva, la cual no es más que una expresión exterior, solo explicable históricamente, del deber y poder correspondiente a los órganos ejecutivos por ley frente a la declaración de certeza judicial (no es ni siquiera, como en el Regí, alemán, un certificado de ejecutabilidad, tanto es así que en la práctica entre nosotros se libra sin constatar ni que la sentencia ha pasado en cosa juzgada, ni el cumplimiento de las condiciones eventuales, etc.) : y, por otro lado, da demasiada importancia a los nombres de manda-tum, praeceptum de solvendo y commandement, del último de los cua-les deriva directamente nuestro precetto. Que el mandatum de solven-do en virtud de sentencia no fuese un mandato verdadero y propio, sino un simple aviso, un decreto monitorio sugerido por consideraciones de humanidad ha sido ya observado (DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 111 y ss.). Y otro tanto se puede decir de nuestro precepto. solo que se quiere habitualmente considerar el precepto como acto de inyunción de particular a particular, la verdad es, a mi entender que el acto de precepto es exclusivamente acto de ujier. Los viejos formularios franceses nos muestran al ujier que en el acto del embargo dirige al



deudor commandement, en nombre del rey, de que pague (CAYRON, Parfait praticien, 1645, pp. 524 y ss.), probablemente se desarrolló en la práctica el uso de hacer este mandato un día antes de la ejecución mobiliaria e inmobiliaria (FERRIÈRE, fils, Dictionnaire, 2ª ed., 1740, voz Commandement) práctica que fue aceptada en el Cód. francés (véase la Exp. de Motivos al cuerpo legislativo); solo se omitió la indicación del mandato en nombre del rey, aun cuando algunos ujieres continuaron usando esta fórmula (SCHLINK, Kommentar § 567). Nuestro precepto deriva del francés (la inyunción de las Const. piam., III, 33, influyó sobre la prolongación del término). El precepto ni parte del particular, ni es acto de mandato: “il sert, pour ainsi dire, dʼavertissement de payer” (FE-RRIÈRE, loc. cit.), es el anuncio de la ejecución. Lo que nace del título ejecutivo, revestido de las condiciones exteriores exigidas por la ley, es el derecho de dirigirse al órgano ejecutivo: el primer acto de ejercicio de este derecho es propiamente la demanda dirigida al órgano ejecu-tivo. En cuanto el precepto atesta al adversario la voluntad de ejercitar la acción en el instante., se entiende que el precepto funcione como constitución en mora (ejemplo, Cód. civ., 2125). Que el precepto no está rigurosamente vinculado con ninguna forma de ejecución forzada ya fue observado anteriormente (Cód. proc. civ., arts. 462, 565).

[Con referencia a lo que he expuesto acerca de la fórmula ejecutiva, debo observar que ulteriores reflexiones me han conducido a determinar mejor la finalidad de la expedición ejecutiva, conectándola al principio de que la acción ejecutiva se incorpora en el título ejecutivo: Principii, 3ª y 4ª eds., pp. 242 y ss., 1292 y ss. De aquí la necesidad de que sea señalada de un modo formal y solemne aquella entre las varias posibles copias del título en la cual debe incorporarse la acción ejecutiva. Esto explica por qué no puede expedirse más que una copia en forma ejecu-tiva por cada acción ejecutiva, art. 557 del Cód. proc. civ.; por qué una segunda expedición no puede hacerse sino citando al deudor, como en el juicio de amortización, art. 557; por qué la expedición ejecutiva no es necesaria en los títulos en los que existe un ejemplar único, como la letra de cambio, art. 67 del Regl. del Cód. de com.; por qué el deudor que paga tiene derecho a la restitución de la copia ejecutiva. El art. 24 del D. L, de 2 de setiembre de 1919, n. 1626, que parecía haber abolido la necesidad del contradictorio para el libramiento de la segunda copia ejecutiva, fue aclarado por el art. 97 del D. L. de 8 de mayo de 1924, n. 745, en el sentido de la conservación del contradictorio, en conformidad con 1a. interpretación dada por mí en los Principii, cit., p. 1292, nota 3].

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75 Esta es la nueva relación jurídica que produce la sentencia. Pero en cuanto la misma es atestación autoritativa de la voluntad de la ley, ella produce sin más, y con; esto sólo, un nuevo vigor de hecho, la indiscuti-bilidad del derecho. En sí, la relación jurídica queda como era antes, se-gún la declaración del juez (cfr. FADDA y BENSA, en WIND- SCHEID, I, p. 1195 y ss.) De esto a considerar la indiscutibilidad del derecho, la llamada cosa juzgada, como un mero fenómeno procesal (HELLWIG, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, cit., pp. 10 y ss.; Le-hrbuch, cit., p. 46, n. 12, argumentando especialmente a base de lo que ocurre en los derechos absolutos, o en caso de reforma de la sentencia en virtud de un medio extraordinario) hay diferencia. Una tal afirmación no solo es exteriormente contradicha al menos por nuestra ley (Cód. civ., art. 1350, n. 3), sino que es también en sí equivocada, fundándo-se sobre la mal entendida separación del derecho civil del procesal, hoy frecuentemente afirmada en Alemania y de la cual ya hemos en-contrado algún reflejo práctico (contra esta tendencia, HÓLDER, Ueber Ansprüche und Einreden, cit., pp. 1 y ss.). Según HELLWIG la decisión no tiene ninguna influencia sobre la existencia o no existencia de la relación jurídica, dada su naturaleza declarativa (pp. 13-14): lo que es muy cierto, pero precisamente por eso la relación no es otra cosa que aquello que es declarado. El admitir como existente una relación jurí-dica no declarada por el juez y viceversa, es una imposibilidad lógico-jurídica. Pero el error que se oculta en esta opinión está en considerar el derecho como algo absoluto, como una verdad existente por sí con la sola existencia de una norma. El derecho es sobre todo voluntad de ley, pero en cuanto la ley dice que derecho es lo que al respecto es de-clarado por el juez, resulta que en el mundo jurídico no hay diferencia entre la efectiva existencia de una relación y la afirmación de su exis-tencia en las vías jurídicas (HÖLDER, loc. cit., p. 3). El llamado error del juez es un hecho extraño al derecho. Esta nos parece verdadera concepción realista; y no la de DEGENKOLB que para combatir la con-cepción del fenómeno de la cosa juzgada que él llama idealista, llega al máximo del idealismo, a la idea del derecho sobreviviendo al fallo, con la respectiva obligación natural (Einlassungszwang, cit., p. 30; contra la obligación natural, FADDA y BENSA, loe. cit., pp. 1200, 1150). Dice muy bien MORTARA que la preexistencia del derecho no es una verdad revelada por la sentencia (Commentario, II, n. 426; cfr. también WACH, Handbuch, p. 9); precisamente por eso no puede hablarse de ficción a propósito de la cosa juzgada (FADDA y BENSA, loc. cit., p. 1196; (MOR-TARA, ob. cit., p. 546 nota, habla, sin embargo, de ficción necesaria).



Pero esto no debe conducir a negar el derecho preexistente a la sen-tencia; ya que la sentencia no es por su naturaleza más que declaración de derecho preexistente. Y éste no es verdad absoluta, sino voluntad de ley. En cuanto la ley preexiste y la sentencia es expresión de voluntad concreta de ley, el derecho preexiste en la voluntad misma de la ley de ser aplicada e interpretada por el juez. Antes de la sentencia definitiva, las partes cuyas mentes niegan asentimientos concordes a la voluntad expresada en la ley, o cuyas voluntades o cuya conducta es discorde del asentimiento concordemente dado, se encuentran en estado de fal-ta de certeza, sea más o menos grande, sobre el derecho. Pero si la fal-ta de certeza equivaliese a no existencia del derecho, no existiría nunca derecho, porque no hay relación jurídica que no pueda ser discutida, no hay sentencia que por defecto de pruebas, mala fe de las partes o del juez, no pueda resultar lógicamente equivocada, y habiendo llegado a ser definitiva dar lugar a medios extraordinarios de impugnación, o bien a dudas de interpretación que a su vez puedan dar lugar a una sen-tencia lógica-mente equivocada, si no era equivocada la primera. Que, pues, la sentencia tenga efecto retroactivo, no es una anomalía, sino que es la manifestación del hecho mismo de que el derecho preexiste. Que la teoría del derecho preexistente se remonte “a los tiempos en los que la palabra del magistrado estaba sistemáticamente al servicio de la prepotencia y de la iniquidad” (MORTARA, ob. y vol. cits., p. 546, nota) no sería, a mi modesto entender, un hecho tal, aun cuando exactísimo, para hacerla rechazar sin más. Pero es profundamente cierto que “las sociedades tienen necesidad de creer que a los derechos violados les preste ayuda la función jurisdiccional”, MORTARA, ob. cit., cfr. también SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario, cit., § 57. La presunción ab-soluta de la verdad de la cosa juzgada tiene su justificación social y política en una verdadera presunción en sentido lógico, en la normal certeza de los ciudadanos que el juez pronuncie conforme a lo justo ( cfr. ROSMINI, Lógica, §§ 218-220), Pero por eso precisamente noso-tros no podemos hoy, en la ciencia y en la práctica, concebir el proceso más que de una manera ideal, por decir así, entendiendo esta concep-ción como aquella que ve la esencia del proceso en su idea y destino fundamental (BEKKER, Aktionen, II, p. 174; cfr. WACH, Handbuch, p. 7; en sentido completamente distinto del de DEGENKOLB, habla MESSI-NA, Confessione, cit., p. 70, de una concepción realística preferible a la idealística; que el ordenamiento del derecho positivo se deba estudiar por aquello que es, no por aquello que debería ser, es cosa con la que no puedo dejar de estar de acuerdo).

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Rechazando la opinión que ve en la cosa juzgada un mero fenómeno procesal, yo no quiero decir en absoluto que sea éste un fenómeno de mero derecho privado. Aquella inseparabilidad del elemento privado y del público que acompaña a todo derecho, en cuanto éste es voluntad de Estado, se observa más manifiestamente que nunca en los fenó-menos y actos del proceso civil, como también nuestro MORTARA ha señalado recientemente (Commentario, II, n. 417), v tiene lugar más que en otra institución en la cosa juzgada; y yo propendo también (cfr. MORTARA, Commentario„ II, nros. 201 y ss.) a considerar racional esta, tendencia a atribuir carácter absoluto a la excepción rei iudicata-, que tuvo expresión en la nueva Ordenanza austríaca (§ 411) y que es acep-tada en la doctrina germánica, ya que el principio contrario admitido en el proyecto de Cód. civ. fue después suprimido, bajo la influencia de un conocido trabajo de OSKAR BÜLOW (Absolute Rechtskraft, Archiv für Civ. Praxis, Bd. 83, pp. 1 y ss.).

76 Cfr. GALANTE, Sulla prescrizione dell “actio iudicati” Torino, 1900 (de la Giurispr. Ital.); MORTARA, Commentario, II, n. 442; en contra: FADDA, La prescrizione della ragione commerciale dopo la sentenza di condan-na, en, Filangieri, 1898, pp. 801 y ss.; FADDA y BENSA, en WINDS-CHEID, I, 1198.

77 DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., 96; REGELSBERGER, Pande-kten, p. 700.

78 La actuación de la ley en el proceso civil no puede, pues, tener lugar sino en los límites en los que se ha verificado la condición de la actua-ción inicial, esto es, la demanda. Por consiguiente, la obligación del juez de no pronunciar ultra petita (Cód. proc. civ., art. 517, nros. 4 y 5) y, ya que la demanda se incorpora principalmente en la situación, el conoci-do principio “sententia debet esse conformis libello”.

79 Se ha observado ya a este respecto la discrepancia en los autores res-pecto a la construcción de la relación jurídica procesal. Para BÜLOW no hay más que un derecho de las partes respecto del juez y un deber del juez respecto de las partes. DEGENKOLB, por el contrario, admite una obligación procesal del demandado frente al actor de manifestarse verídicamente. La obligación de decir la verdad en juicio es admitida pero solo a cargo de quien quiere comparecer, por KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, p. 80, nota**. Contra esta obligación en nuestro



derecho, MESSINA, Confessione, cit., pp. 26 y ss. Contra el deber en sentido propio de participar en la litis, deducir, probar, etc. REINHOLD, Lehre von dem Klaggrunde, der Einreden und der Beweislast, Berlín, 1888, pp. 18 y ss.; THON, Rechtsnorm, cit., p. 232, nota 12, etc.

Así es necesario andar con cuidado cuando se trata del concepto do relación jurídica procesal, por lo demás y no solo sistemáticamente im-portantísimo, en las investigaciones jurídicas. Cuando MENESTRINA (Grunhütʼs Zeitschrift, 1902) al hacer la recensión de mi libro La con-danna nelle spese giudiziali, afirma contra mis observaciones que el fundamento de la obligación de las costas no es más que la relación ju-rídica procesal, con ello quiere decir en primer lugar esto, que la, obliga-ción tiene presupuestos suyos especiales, independientes de aquellos comunes del resarcimiento. Pero esto se encuentra tan perfectamente aclarado por mí, que el mismo KÖHLER (a cuyo libro Prozess als Re-chtsverhältniss, pp. 80 y ss., que en efecto no tenía presente al escribir el mío, me remite MENESTRINA), al hacer, a su vez, la recensión de mí libro (Zeitschrift für Deutschen Civilprozess, XXX, pp. 234 y ss.), se adhiere plenamente a mis consideraciones. Ya que éstas tendían no a afirmar solamente, sino a demostrar históricamente y defender racional-mente la autonomía de aquel instituto. Pero aun considerada ésta, hay quien estima aquella condena como fundada sobre la relación procesal (KÖHLER, MENGER) y quien la estima fundada sobre la relación sus-tancial (DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 61). Verdad es que el proceso por sí mismo no basta para la regulación de las costas; el juez debe mirar a una relación de causalidad que está de ordinario fuera del proceso. Ahora bien, yo concedo no haber aclarado suficientemente si respecto de las costas judiciales puede hablarse de un derecho de la parte; y si la acción verdaderamente concedida por el párrafo último de nuestro art. 370 del Cód. proc. civ. no es otro caso de acción concedi-da al individuo independientemente de un derecho suyo a una presta-ción. Pero ¿puede hablarse de relación procesal como fundamento de la condena, cualquiera que sea el concepto que se tenga de relación procesal? ¿Y qué debe decirse en cuanto a la condena a los daños por litis temeraria? KÖHLER (loc. Cit., p. 82, n. 2) la considera un instituto meramente civilístico; pero nuestra ley es diversa de la alemana.

80 En KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, cit., pp. 34 y ss.; TRUT-TER, Prozessualische Rechtsgeschäfte, cit., pp. 221, 464 y ss.; SINTE-NIS, Simulirter Prozess, cit., p. 384,

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81 La delimitación entre los presupuestos procesales y los presupuestos de la tutela jurídica no es pacífica. Por ejemplo, acerca de la idoneidad del objeto, la litispendencia, las cauciones, etc. hay diversidad de pun-tos de vista en BÜLOW, Neue Prozessrechtswissenchaft, cit., pp. 257 y ss., y HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, cit., p. 143; Lehrbuch, pp. 143 y ss.

82 Con razón, por tanto, WACH, Handbuch, p. 38, distingue en el seno mismo del estadio de cognición dos relaciones procesales, no siempre autónomas y manifiestas, pero posibles: a) la decisión sobre los presu-puestos procesales; b) la decisión de mérito. La demanda de la ejecu-ción da lugar a una tercera relación procesal; pero puesto que esto su-pone una declaración de certeza de derecho ya realizada, la autonomía o formalidad de esta tercera relación es notablemente menor que en las dos primeras.

83 El nombre que propongo me es sugerido por nuestro mismo lenguaje jurídico, Cód. civ., art. 1159

84 Véase en el notable estudio de BOLCHINI, I diritti facoltativi, cit., parti-cularmente p. 11. Ius y facultas en el derecho romano, en BRINZ, Pand., § 64, n. 1; THON, Rechtsnorm, cit., pp. 341 y ss., notas 31 a 35. En lo que se refiere a la cesión, cfr. Huc, La cession et la transmission des créances, Paris, 1891, I, pp. 96, 129 y ss.

85 Pandekten, 2ª ed., § 64.

86 Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., pp. 338 y ss. Así BIERLING, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., II, p. 72 (“el poder jurídico es la capacidad de poner en movimiento normas subordinadas; lo que en esta capacidad hay de jurídico, no es en realidad más que derecho o deber condicionado por dirección y contenido”). Yo pienso que res-pecto a la simple facultad de dar origen a negocios jurídicos no puede en absoluto hablarse de derecho (derecho condicionado por dirección y contenido es no derecho); pero que respecto a los poderes jurídicos de los que se habla en el texto y que THON y BIERLING descuidan, no pueda desconocerse la existencia de un poder determinado por direc-ción y contenido, y actual.

87 Pand., § 37, n. 2 y nota 3.



88 System, Weimar, 1886, I, § 28.

89 Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, Marburg, 1889, Beila-ge III (Erwesbsberechtigungen).

90 Internationales Privatrecht, 1897-1898, 1 Bd., pp. 32 y ss., 140; 2 Bd., pp. 20, 44 y ss.

91 Lehrbuch, cit., pp. 41, n. 5, 194, 214, 232 y ss.; cfr. también Anspruch und Klagerecht, cit., p. 2.

El concepto del poder jurídico encuéntrase analizado magistralmente en JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Freiburg, 1892, pp. 44 y ss.

Que ninguno de los recordados autores, al determinar la categoría del derecho potestativo haya conocido o utilizado el viejo artículo de HAS-SE resumido por mí anteriormente en la nota 27, me sirve de excusa por no haber tenido conocimiento del contenido de este artículo sino después de haber escrito y leído el, texto de mi discurso. Las dos cate-gorías de los derechos tendientes a la constitución y cesación de otros derechos son por él delineadas netamente por primera vez.

92 Cfr. ZITELMANN, ob. cit., I, p. 32, II, p. 45; BEKIÍER, ob. cit., p. 92. La tentativa de reducir a pretensiones algunos de estos poderes (DE-GENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 63, 67; HOLDER, Ansprüche und Einreden, cit., pp. 8-11), no me parece logrado.

93 WINDSCHEID, Pand., § 37 y n. 3 al final.

94 ENNECCERUS, ob. cit., p. 622

95 Rechtsnorm, cit., pp. 338 y ss. Cfr., anteriormente, n. 86.

96 Concesiones del derecho: JELLINEK, ob. cit., p. 45; HASSE, ob. cit., p. 11.

97 REGELSBERGER, Pand., p. 77.

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98 REGELSBERGER, ob. cit., p. 77. Considerar como derechos estas fa-cultades generales, no tiene importancia práctica. En derechos se con-vierten cuando se individualizan: ZITELMANN, ob. cit., II, p. 44. Indivi-dualizadas, las mismas se convierten en poderes determinados frente a otros.

99 Ausstrahlungen der Rechte, en REGELSBERGER, p. 76.

100 BRINZ, Pandekten, §§ 65, 66.

101 En contra, ZITELMANN, ob. cit., II, pp. 47-49.

102 HELLWIG, Lehrbuch, 233, n. 7.

103 ZITELMANN, ob. cit., II, 49; HELLWIG, Lehrbuch, 233, n. 7.

104 ENNECCERUS, ob. cit., p. 601.

105 Así instituido el juicio para la constitución de una servidumbre de acue-ducto o de conducción eléctrica no podría pensarse en una aplicación del art. 444 del Cód. proc. civ.

106 ENNECCERUS, ob. cit., pp. 604-609.

107 BEKICER, ob. cit., p. 90.

108 La objeción de HOLDER, Anspruch und Klagerecht, Zeitschrift für D. Ci-vilprozess, XXIX, p. 83, de que la posibilidad de anular una determinada condición jurídica no tenga existencia autónoma junto a ésta, puede conducir al absurdo ; en efecto, si se entiende por existencia no autóno-ma el estar la facultad de impugnar coordinada al estado jurídico (o por mejor decir al estado de cosas al que se tiende mediante la impugna-ción) esto no basta para quitarle la naturaleza de derecho (HELLWIG, Lehrbuch, 234, n. 13) ; peor es si se entiende que facultad de impugnar es una misma cosa que la condición jurídica de impugnar. La facultad de impugnar se comprendería a sí misma.

109 HELLWIG, Lehrbuch, p. 235.



110 Cuando, como ya se ha observado respecto de la acción, el efecto jurí-dico se efectúa en un período de tiempo, el ejercicio dura por mientras dura el período de efectuación.

111 La analogía entre la acción y algunas de las potestades después agru-padas en la categoría moderna de los derechos potestativos fue a menu-do puesta de relieve por los escritores, más o menos conscientemente. Véase, por ejemplo, en cuanto al derecho a la división, DEGENKOLB, ob. cit., pp. 7, 47, 57, 67, y ss.; WENDT, Beweislast, cit., p. 24. Así en cuanto a la restitutio in integrum, DEGENKOLB, p. 57. Más claramente que cualquier otro, HASSE en el varias veces citado artículo (véase, anteriormente, notas 27 y 90). La analogía entre acción y facultad o poder jurídico es también la medida observada; véase anteriormente, nota 65. LENEL, Ursprung, etc., cit., página 36, pone muy bien próxi-mos la acción como puro poder jurídico y otros poderes jurídicos que son derechos contra el particular al que no corresponde la obligación de éste, por ejemplo, el poder de inscribir una hipoteca en base a un contrato. Desde otro punto de vista, JELLINEK, System, cit., p. 120: el derecho a la tutela es la capacidad concedida por el derecho de poner en movimiento normas del derecho público en interés individual.

Cfr. también BRINZ, Pandekten, 2ª ed., p. 216. [Como he advertido en la prefacción a esta nueva edición de los Ensayos no quiero aquí hacer completas adiciones bibliográficas. La simple mención de todos aque-llos que en Italia y fuera se han ocupado, después de este trabajo mío, de los derechos potestativos y de mi concepto de acción, me llevaría demasiado lejos. Remito a la indicación hecha en mis Principii, 3ª y 4ª ed., pp. 42 y ss., que ampliaré en una próxima nueva edición. Recuer-do sólo, desde ahora, la adhesión y las aplicaciones contenidas en los geniales trabajos de EMILIO BETTI, desde la Obbligazione costruita dal punto di vista del Vazione, Pavia, 1920, hasta las Istituzioni di diritto romano, Padova, 1928, pp. 81 y ss. Y con respecto a las objeciones que se me han formulado, debo decir que, aun cuando yo haya aten-tamente meditado sobre ellas, no he encontrado ninguna que me haya hecho dudar de la bondad de mi concepto. Tomo por ejemplo una de las más recientes» Un ilustre y desaparecido cultivador francés de de-recho público, DUGUIT, escribe en su Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., 1927, I, p. 306: «La définition donnée par CHIOVENDA de ce quʼil appelle le droit dʼaction “le pouvoir juridique de réaliser la condition pour lʼexécution de la volonté de la loi”, ne peut pas être la définition dʼun

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droit. En effet, pouvoir réaliser une condition à laquelle est subordonnée lʼapplication dʼune loi, cest pouvoir accomplir un fait, ce n’est pas, ce ne peut pas être exercer un droit. Sinon, il faudrait dire que celui qui com-met une infraction pénale exerce un droit, puisquʼil exerce le pouvoir de réaliser la condition pour lʼexécution de la volonté de la loi pénale”» Cualquiera comprende el sofisma de este razonamiento, ya que en el mismo se confunde el poder jurídico, esto es, concedido por el ordena-miento jurídico, con un poder de hecho, cuyo ejercicio está prohibido por el ordenamiento jurídico].

112 BEKKER, System, cit., p. 93.

113 HELLWIG, Lehrbuch, p. 239.

114 En contra, HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, p. 464; LANGHEINE-KEN, Urteilsanspruch, cit., pp. 267 y ss.

115 Véase, anteriormente, nota 68, IV.

116 Cfr. HASSE, ob. cit., y véase la advertencia anteriormente en la nota 91. Todo derecho potestativo es poder netamente ideal, pero no es esen-cial al derecho potestativo el que los efectos sean puramente ideales. Esencia del derecho potestativo es el poder independiente de un com-portamiento del sujeto pasivo.

117 BRINZ, Pand., § 66.

118 De sentencias constitutivas se suele hablar, como de figuras anorma-les, a propósito de la naturaleza de la sentencia, por la mayoría reco-nocida como meramente declarativa (FADDA y BENSA, I, p. 1197). En los últimos tiempos la atención de los estudiosos se ha ido concen-trando sobre estas sentencias, y se ha ido madurando una división, tripartita de las sentencias, en lugar de la división bipartita más usada (condena y declaración de certeza). La división tripartita está implícita en WACH, Handbuch, pp. 11 y 12, donde se distingue entre sentencias que afirman el derecho sin contemplar un cambio en el estado de hecho (sentencias de declaración de certeza); o contienen orden de presta-ción, fundamento del cambio coactivo del estado de hecho (condena); o producen el efecto al cual se tiende, sin necesidad de posteriores actos de ejecución (prestaciones de consentimientos; anulación de una



relación jurídica, de un laudo; liberación; separación matrimonial; diso-lución de una sociedad). Aún más marcada en SCHMIDT, Lehrbuch, pp. 526, 527, la división tripartita es asumida decididamente como base de su doctrina del derecho a la tutela mediante sentencia, por LANGHEI-NEKEN, Urteilsanspruch, pp. 90 y ss., 226: y ss. La nueva categoría, de sentencias es aquí llamada “sentencias productivas”- o de “producción” (Bewirkungsurteil) : las cuales tienen la característica (p. 101) de pro-nunciar la remoción, el cambio, la constitución de un estado jurídico, de modo que con pasar en autoridad de cosa juzgada, ipso iure se ejecuta la remoción, el cambio, la constitución (según HOLDER, Ueber Ansprü-che und Einreden, cit., p. 26, siendo la eficacia productiva propia tam-bién de las sentencias de condena, también éstas podrían considerarse “de producción”). Pero la clara sistematización de esta categoría super-lativamente numerosa de sentencias, y particularmente su conciliación dogmática con la naturaleza de la jurisdicción contenciosa, me parece que se haya obtenido con vincularla a la categoría de los derechos del poder jurídico, HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, pp. 2 y ss.; 443 y ss.; 467; Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, cit., p. 2, y más en Lehrbuch, cit., pp. 41, 232 y ss.; cfr. también KIPP, Die Verur-theilung zur Abgabe von Willernserklärungen, Kiel und Leipzig, 1892, pp. 18 y ss. En dichos autores puede seguirse la minuciosa delimita-ción, a menudo divergente en los resultados, de las sentencias consti-tutivas respecto de las sentencias de condena (particularmente en las acciones tendientes a una declaración de voluntad: la sentencia, según LANGHE INEKEN, pp. 352 y ss., es meramente constitutiva, según HE-LLWIG, Anspruch, p. 445, de condena; en sustancia se trata de ver si de la contravención a la obligación de emitir una declaración de volun-tad nace una acción tendiente a la actuación de la obligación, o bien un derecho derivado a la producción de los efectos jurídicos, que debería nacer de la declaración de voluntad mediante sentencia de juez; y, pue-de añadirse, cuando se trate de simples reconocimientos, Cód. civ., arts. 1563, 2136, una simple acción de declaración de certeza: sobre la vexata quaestio, véanse los autores citados y la citada monografía de KIPP: en particular además sobre los contratos preliminares, COVIE-LLO, Contr. prel., en Enciclopedia giuridica italiana, especialmente § § 51 y ss. y por último las radicales conclusiones de SCHLOSSMANN, en Jheringʼs Jahrbücher, 1903, pp.1 1 y ss.), y de las sentencias de declaración de certeza (esto particularmente en relación a los negocios jurídicos anulables; la proposición de la demanda de anulación ¿ es simple condición de la sentencia de anulación o directamente condición

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de la anulación? En el segundo caso, la sentencias de declaración de certeza; LANGHEINEKEN, oh. cit., 112; HÖLDER Anspruch und Klage-recht, en Zeitschrift für D. Civilprozess, XXIX, pp. 66 y ss.).

Aquí solo debe indicarse que las tradicionales y las nuevas clasifica-ciones de las acciones merecen ser coordinadas. Las acciones deben ante todo clasificarse según el objeto inmediato que es la actuación de la ley, la tutela, jurídica. Y según las diversas especies de ésta tenemos acciones tendientes a la tutela jurídica mediante sentencia (de conde-na, de declaración de certeza, de constitución), mediante ejecución, mediante providencias de caución. La sentencia de condena presupone necesariamente un derecho a la prestación de una persona, porque la condena tiende precisamente a modificar el estado de hecho hacién-dolo conforme al derecho, imponiendo al demandado una prestación, esto es, un dar, un hacer, un no hacer. Condena y prestación son dos conceptos correlativos. De aquí se ve, que objeto de la tutela jurídica mediante sentencia de condena no puede ser más que un derecho a una determinada conducta ajena (derechos reales, personales, dere-chos de familia, etc.) y nunca un derecho potestativo, el cual se agota en un poder de su titular, pero no exige conducta ajena.

La tutela jurídica mediante sentencia de declaración de certeza, la cual no tiende a modificar el estado de hecho, en estricto sentido, ni a im-poner al demandado una determinada conducta, sino solo a declarar la certeza de la existencia de un derecho, puede tener por objeto cual-quier derecho y, por consiguiente, también un derecho potestativo (por ejemplo, la sentencia que declara la certeza de la ocurrida cesación de un mandato, reconociendo que el mandante tenía derecho [potestativo] de revocarla y que ha ejercido válidamente este derecho).

La tutela jurídica mediante sentencia constitutiva no puede tener por objeto más que un derecho potestativo, esto es, el derecho potestativo cuando tiende a constituir un determinado efecto jurídico mediante sen-tencia del juez (separación personal de los cónyuges).

De todo lo que se ha dicho se deriva que es un error el incluir como ha-cen muchos las acciones de declaración de certeza entre las acciones personales, y las acciones constitutivas, por ejemplo, la revocatoria, la acción de devolución, etc., ya entre las personales o entre las reales; es también un error el hablar de acciones de declaración de certeza como



de una tercera clase próxima a las acciones reales y personales. Estas clasificaciones no se pueden confundir porque tienen por base criterios diversos; las acciones son reales y personales según que tengan su causa en un derecho real o personal. Pero la acción de declaración de certeza se caracteriza no por un derecho del cual tenga la causa, sino por la especial naturaleza de tutela jurídica a la que tiende; por consi-guiente, no es ni real ni personal, pudiendo tener por objeto la tutela jurídica mediante la declaración de certeza positiva o negativa ya sea de un derecho real ya sea de uno personal. Y tampoco se puede con-traponer a las acciones tendientes a una condena o a la constitución de efectos jurídicos.

El estudio de estas varias categorías de acciones coincide con el estu-dio de las soluciones de la tutela jurídica en sus varias especies.

Y se comprende que el examen de la clasificación de acciones reales, personales, posesorias, entra en el estudio de las condiciones de la tutela jurídica mediante sentencia de condena, porque todas aquellas acciones tienden a la prestación de un obligado (prescindiendo aquí de toda cuestión sobre la acción posesoria).

La clasificación de las acciones en mobiliarias e inmobiliarias se refiere al objeto mediato de la acción.

Obsérvese, finalmente, que en las acciones tendientes a una sentencia constitutiva resurge en; cierto modo la categoría de las acciones mixtas. Las mismas comprenden, en efecto, ya sea las acciones divisorias, ya sea alguna de las acciones consideradas como mixtas por la doctrina francesa, como las rescisorias (GLASSON, Précis de procédure civile, Paris, 1902, I, pp. 144 y ss.). Aun cuando los criterios de composición de las dos categorías sean fundamentalmente diversos, las mismas concuerdan en testimoniar la existencia de dos figuras jurídicas que no se podrían incorporar a las acciones reales o a las personales, sin perder al mismo tiempo toda posible orientación en la delimitación de estas últimas.

119 Verdaderamente productiva la sentencia no es más que respecto a la condena del vencido en las costas. El crédito de las costas no tiene aquí otro título que la sentencia, que es al mismo tiempo el título ejecu-tivo.

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Aplicación de este concepto a la “distracción” de las costas se encuen-tra hecha, en mi Condanna nelle spese giudiziali, cit., p. 360. En la recensión de este libro, también ya. cit., KÖHLER me atribuye preci-samente no haber fijado tal concepto; pero el ilustre recensor no ha prestado atención al pasaje recordado. Por lo demás, la influencia de este concepto sobre la regulación de las costas en caso de sucesión en el proceso es dudosa. Por ejemplo, el concepto contrario del mismo KÖHLER no conduciría rigurosamente a la solución por él aceptada en Prozess als Rechtsverhältniss, cit., p. 86. Cfr. sobre el tema.

LIPPMANN, en Jheringʼs Jahrbücher, 1903, p. 431, Por el contrario, en la renuncia a los actos (aceptada, se entiende) el título del crédito de las costas es la renuncia. En este sentido he escrito que aquí la obli-gación “no requiere pronunciamiento de juez” (Condanna nelle ese cit., n. 333). Temo, por consiguiente, haber sido mal comprendido por DE PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 121. Que el título ejecutivo deba verse solamente en la sentencia que recoja la renuncia y condene en costas al renunciante (como condenaría a otro deudor cualquiera), no he pen-sado nunca en dudarlo.

120 Sobre esta categoría, cfr. BOLCHINI, I diritti facoltativi e la prescrizione, cit.; PADDA y BENSA, en WINDSCHEID, I, pp. 1086 y ss.; SRAFFA, en Foro it., 1901, p. 28; y, por último, DUSI, Diritti subbiettivi e facoltà giuridiche, Torino, 1901 (de los Studi senesi, XIX, p. 3). Como se dice en el texto, muchos de los derechos comprendidos en esta categoría son derechos potestativos verdaderos y propios, poderes jurídicos en el sentido ilustrado en el texto (aunque a veces construidos como de-rechos a una prestación): cfr. BOLCHINI, ob. cit., pp. 25 y ss., 45 y ss.; DUSI, ob. cit., pp. 13 y ss., 28 y ss. Estos autores determinan de ordi-nario la facultad o derecho facultativo frente al derecho subjetivo “ver-dadero y propio” mediante el criterio de la autonomía. Así DUSI, ob. cit., p. 33, n. 3, excluye de esta categoría el derecho de rescate, Cód. civ., art. 1515, como “un verdadero y propio derecho subjetivo, un derecho por sí, autónomo, independiente absolutamente de cualquier otro”; esto para explicar su prescripción. La naturaleza especial de este derecho, que es común a muchas de las facultades llamadas pertinentes y que es la base de la categoría de los derechos potestativos que los com-prende, pasa inadvertida.



121 FADDA y BENSA, ob. cit., p. 1073.

122 WINDSCHEID, Pand., § 106; HELLMANN, Klagerecht, cit., p. 117 (en cuanto a las acciones de declaración de certeza).

123 PADDA y BENSA, ob. cit., p. 1088,

124 Otros en FADDA y BENSA, p. 1088

125 En cuanto no se tiende a hacer cesar un estado de hecho (en estricto sentido, cfr., anteriormente, nota 68, IV) contrario al derecho. Que la ac-ción tendiente a esta finalidad (condena) esté prescrita, sería razón no para considerar prescrita la correspondiente acción de declaración de pura certeza, sino para considerar que falta el interés de acción para, la declaración de certeza. Cfr. FADDA y BENSA, ob. cit., p. 1086.

126 MORTARA, Comm. II, p. 538, n. 417. Con esto no se excluye que algu-nos fenómenos procesales se deban juzgar predominantemente o aun exclusivamente desde el punto de vista del derecho público.

127 WETZELL, System, p. 330.

128 BRINZ, Pand., § 92.

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