Caracterización y Análisis Jurídico de la Hipoteca Inversa ...

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Caracterización y Análisis Jurídico d la Hipoteca a la Inversa

Caracterización y Análisis Jurídico de la Hipoteca Inversa

Trabajo de monografía presentado como requisito para obtener el título de

Abogadas

Director Temático: Dr. Darío Rodríguez Perdomo

Director Metodológico: Dr. Omar Castro Guisa

Universidad Cooperativa de Colombia

Facultad de Derecho Sede Ibagué

Ibagué, 28 de julio

2021

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Caracterización y Análisis Jurídico de la Hipoteca Inversa

Estudiantes:

Stefanny Alejandra Benjumea Tovar

Valentina Jiménez Varón

Diana Isabel Pérez Sosa

Universidad Cooperativa de Colombia

Facultad de Derecho Sede Ibagué

Ibagué, 28 de julio

2021

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Agradecimientos

Queremos agradecer a Dios por permitirnos finalizar esta etapa de aprendizaje, a nuestras

familias por ser el pilar de nuestra vida y a nuestros directores de investigación, Doctor Darío

Rodríguez y Doctor Omar Castro por su total ayuda en el desarrollo de este proyecto, por

animarnos y no permitir que desistiéramos en el proceso.

Nuestra total admiración y respeto.

Gracias.

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Resumen

En los países latinoamericanos hay tres factores culturales que son tomados como

fundamentales en el proyecto de vida de las personas, les decimos culturales porque han sido

fundados por generaciones a través de la historia, estos factores a saber son: la educación, un

empleo formal para lograr una pensión y adquirir una vivienda propia. Es así, que desde que somos

niños, nuestros padres inculcan en nosotros la importancia de estudiar, prepararnos y así conseguir

un buen empleo, obtener una pensión, y en el transcurso de los años poder adquirir una vivienda

propia. Con todo esto los padres suponen que sus hijos tienen asegurado su proyecto de vida. Por

supuesto, esto sucede en países como el nuestro, llamados comúnmente tercermundistas, países en

los cuales se presentan altos índices de deserción en la educación, altos índices de desempleo o de

empleo informal, y donde adquirir una vivienda propia, se convierte en el viacrucis de ser esclavos

del sistema financiero pagando cuotas por diez quince, veinte años o más. Ante el panorama

anterior, pretendemos con este trabajo adelantar la caracterización de una de las posibles soluciones

planteadas por este Gobierno Nacional (2018 – 2022), y es la implementación del sistema conocido

como la hipoteca inversa. En cuanto a este mecanismo, ya se emplea en algunos países de Europa

como España, Francia e Inglaterra, y países de América como Perú, México, Argentina y Estados

Unidos, entre otros. Por tanto, haremos un análisis que nos muestre las características de la hipoteca

inversa, desde sus orígenes hasta su implementación. Así como también haremos un análisis de las

consecuencias jurídicas que trae consigo la ejecución de dicha figura financiera en Colombia.

Palabras Clave

Derecho a la pensión, Derecho de los contratos, Hipoteca, vivienda, Derecho Comparado.

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Abstract

In Latin American countries there are three cultural factors that are taken as fundamental

in the life project of people, we call them cultural because they have been founded by generations

through history, these factors are: education, a formal job for get a pension and own a home. Thus,

since we are children, our parents instill in us the importance of studying, preparing and thus getting

a good job, obtaining a pension, and over the years being able to acquire a home of our own. With

all this, parents assume that their children have their life project assured. Of course, this happens

in countries like ours, commonly called Third World countries, countries in which there are high

dropout rates in education, high rates of unemployment or informal employment, and where

acquiring your own home becomes the way of the cross. of being slaves of the financial system

paying dues for ten, fifteen, twenty years or more. Given the above scenario, we intend with this

work to advance the characterization of one of the possible solutions proposed by this National

Government (2018 - 2022), and that is the implementation of the system known as the reverse

mortgage. As for this mechanism, it is already used in some European countries such as Spain,

France and England, and American countries such as Peru, Mexico, Argentina and the United

States, among others. Therefore, we will do an analysis that shows us the characteristics of the

reverse mortgage, from its origins to its implementation. As well as we will also do an analysis of

the legal consequences that the execution of said financial figure in Colombia entails.

Keywords

Right to a pension, Contract law, Mortgage, housing, Comparative Law.

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TABLA DE CONTENIDO

Introducción

Introducción ..................................................................................................................................... 7

Capítulo I. Orígenes y Naturaleza Jurídica de la Hipoteca Inversa ................................................. 9

1.1 Origen de la Hipoteca Inversa. ............................................................................................. 10

Capítulo II. Requisitos necesarios para la Figura de la Hipoteca Inversa y su Implementación en

otros Países ..................................................................................................................................... 13

2.1 Ventajas y Desventajas de la Hipotecas Inversa .................................................................. 14

2.2 Elementos Necesarios Para la Hipoteca Inversa ................................................................... 20

Capítulo III. Sistema de Garantía de la Hipoteca Inversa ............................................................ 24

3.1. Algunos tipos de Hipoteca Inversa .................................................................................... 29

3.1.1 La Hipoteca Provisional ................................................................................................. 30

3.1.2 Hipoteca Inversa Permanente ........................................................................................ 31

3.2 Vencimiento y Terminación de la Hipoteca Inversa. ........................................................... 31

Capítulo IV. Derecho Comparado, La Figura de la Hipoteca Inversa en Otros Ordenamientos

Jurídicos. ........................................................................................................................................ 35

4.1 La Hipoteca Inversa en España ............................................................................................ 35

4.2 La Hipoteca Inversa en Reino Unido ................................................................................... 38

4.3 La Hipoteca Inversa en Estados Unidos ............................................................................... 41

4.4 La Hipoteca Inversa en Francia ............................................................................................ 44

5. Conclusiones y Recomendaciones. ............................................................................................ 46

6. Bibliografía ................................................................................................................................. 50

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Introducción

La presente investigación, tiene como objetivo principal revelar de una manera clara y

didáctica la caracterización de una figura financiera y jurídica como es la hipoteca inversa. Así

pues, esta es una figura que existe en los ordenamientos jurídicos de varios países sobre todo

europeos, siendo así que es un mecanismo que tiene sus inicios en Gran Bretaña por allá por la

década del 65. En cuanto a Colombia, esta figura tan solo ha sido propuesta por este gobierno (2018

- 2022). Cabe precisar, que en nuestro país se empezó a hablar de esta propuesta y su

implementación jurídica, justo en época de pandemia mundial, y cuando se ve palpable la crisis

que afrontan los fondos de pensiones privados, así como el fondo público de Colpensiones. Por

consiguiente, el Gobierno Nacional Colombiano lo propone como una solución viable para aquellas

personas que cada vez tienen menos posibilidades de adquirir una pensión, pero que a lo largo de

los años han logrado adquirir una vivienda propia. En efecto, estas personas conforman gran parte

de la población colombiana.

En cuanto a la crisis económica en que se encuentra nuestro país respecto del sistema

pensional, cabe anotar que no solo Colpensiones, sino también los fondos privados se han

convertido en un tema de debate en los últimos años debido a diversos factores. Por tanto, el actual

Presidente de la Republica en plena época de pandemia lanza como una propuesta de solución

viable la implementación de la figura de hipoteca inversa en el ordenamiento jurídico colombiano.

Esto, como solución para aquellas personas que tienen menos posibilidades de obtener una pensión

en su vejez. Es decir, se pretende reglamentar a través de decretos, también es importante tener en

cuenta otros aspectos relevantes como el desempleo o el trabajo informal, los cuales son los

principales factores que impiden que una persona pueda cumplir con los requisitos exigidos tanto

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en los fondos privados como en el régimen de prima media para lograr obtener una pensión para

su vejez.

Así pues, surge la importancia de adelantar esta investigación, para que sirva de aporte a

la doctrina y al mundo jurídico para conocer de forma más profunda la figura financiera y jurídica

de la hipoteca inversa. La aspiración es que, a través de su caracterización y conocimiento, se pueda

responder a un interrogante que se plantea desde el momento mismo en que se plantea la propuesta

¿Qué es y cómo funciona la hipoteca inversa? Para dar respuesta a este interrogante es necesario

desarrollar aspectos como: i) Adelantar un análisis de los orígenes de la hipoteca inversa, ii)

Identificar aquellos requisitos necesarios para que se dé la hipoteca inversa iii) Determinar el

sistema de garantías que ofrece la Hipoteca Inversa y iv) hacer un análisis por medio del derecho

comparado de la figura en otros ordenamientos jurídicos.

En efecto, el método al cual se recurre para dar respuesta al interrogante planteado es el

método de la hermenéutica, el cual ayudará a entender y comprender de manera clara y diáfana la

figura de la hipoteca inversa con un enfoque descriptivo que caracterice dicha figura. De esta

manera se puede determinar y tener claridad sobre que es, y funcionalidad en el mundo jurídico y

social. Conviene subrayar que la hermenéutica y dialéctica ayudará a obtener esa interpretación

más transparente de conceptos como derecho a la pensión, derecho de los contratos, Hipoteca,

vivienda, derecho Comparado, así como también analizar la doctrina en general.

También se abordará desde un enfoque descriptivo ya que, al caracterizar una figura

jurídica, lo que se hace es una descripción de una realidad jurídica y social que viven los

colombianos desde hace muchos años y que aún en la actualidad es un tema que no solo compete

a la persona directamente vinculada al contrato jurídico de la hipoteca inversa, sino que también

toca de cierta manera su núcleo familiar sucesor. Por cuanto los sucesores o herederos del

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propietario del bien pasarían a hacer un recompra del bien inmueble pactado en el contrato de

Hipoteca inversa, esto teniendo en cuenta que los herederos deben pagar la renta mensual que

recibió el beneficiario del contrato, sumando los correspondientes intereses.

Capítulo I. Orígenes y Naturaleza Jurídica de la Hipoteca Inversa

Para empezar, es importante dar un corto esbozo del concepto de Hipoteca Inversa,

entonces hay que decir que esta figura jurídica, es un intercambio por llamarlo de alguna manera

de propiedades de tipo inmobiliario y dinero. Dicho intercambio se da entre un cliente con

propiedad de bien inmueble (persona natural) y una persona jurídica llamado banco. Cabe anotar,

que al igual que ocurre en la hipoteca que normalmente conocemos, el primero no pierde la

titularidad de su propiedad. Puesto que esta figura nace con el propósito de satisfacer aquellas

necesidades de flujo de efectivo para aquellas personas que no han obtenido una pensión o que,

habiéndola obtenido, el valor de sus ingresos resulta insuficiente para sus gastos o necesidades

básicas. Es menester recordar que la persona natural debe cumplir con algunos requisitos que

determine la norma que regule la funcionalidad de dicha figura.

Es pertinente señalar o hacer aclaración a algunos puntos del concepto anterior: el

acreedor en este caso no recibe ningún tipo de dinero, quien recibe el dinero es el deudor, y el

acreedor entregará una suma periódica, la cual se irá disminuyendo al igual que los intereses del

valor del bien inmueble objeto de hipoteca. Otro factor importante a profundizar es el termino, este

vence cuando el pensionado fallezca, quien debe ser el propietario del inmueble o en su defecto de

la última persona beneficiaria que este con vida. Es decir, que hasta este momento o circunstancia

ocurra no se podrá ejecutar dicha hipoteca, como ya se dijo anteriormente el dinero entregado al

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pensionado puede ser de una forma periódica, pero también puede llegar a ser en un solo momento,

esto depende de la legislación de cada ordenamiento jurídico.

Además, es importante señalar que esta figura solo se dará para personas mayores de 65

años de edad, y adicional se le otorga la potestad de seguir habitando en el inmueble de por vida.

En Colombia, esta figura se encuentra plasmada en un decreto que se encuentra en la fase de estudio

y revisión por parte del Ministerio de Hacienda y de la Superintendencia Financiera. Conviene

subrayar que el producto podrá ser ofrecido tanto por entidades bancarias como aseguradoras y

fondos inmobiliarios.

1.1 Origen de la Hipoteca Inversa.

Haciendo una breve reseña histórica del surgimiento de la figura de la Hipoteca Inversa,

se puede afirmar que esta tiene sus inicios en Gran Bretaña hacia el año 1965, pero se va

consolidando hacía la década de los ochenta, siendo Estados Unidos el primer país en llevar a cabo

su aplicación como tal, luego Australia y Canadá en el año 1986, el Reino Unido en 1987 y en Asia

con Japón y Corea del sur como los primeros de este continente que la aplican ya en los años 2007

y en Centro América y sur América con México y Perú en los años 2016 y 2018 respectivamente.

La Hipoteca Inversa nace en un entorno de necesidades sobre todo de carácter económico y

demográfico. Surge de la preocupación de los diferentes Estados por el crecimiento poblacional,

sobre todo en América y el incremento de personas en proceso de jubilación en otros países.

Estos elementos se convierten en una preocupación para los diferentes gobiernos de turno,

quienes a través de reformas a la legislación y la implementación de programas o políticas públicas

pretenden hacerle frente a una realidad social innegable. De allí nace un cuestionamiento, y es de

cuánto dinero se requiere o necesita una persona para sobrevivir una vez a adquirido su jubilación.

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Esta no es una tarea fácil de adelantar ni un cálculo fácil de obtener. De tal manera que aquí ya no

solo se ven involucrados los entes del Estado sino también algunas entidades privadas que en

algunos países son las que se encargan de administrar los recursos para la pensión de las personas

jubiladas. (Rodríguez-Carreño, 1992).

Así mismo, durante el periodo en que una persona labora y empieza a cotizar para su

jubilación, se dan contingencias en varios factores que influyen de manera determinante en la

asegurabilidad y sostenimiento de la mesada pensional del jubilado. Por lo general los

administradores de pensiones colocan dichos recursos en la bolsa o hacen inversiones en obras de

infraestructura. En fin, existe toda una gama de planes de inversiones para dichas entidades. Es

decir, que la economía de un país tiene gran influencia en esta circunstancia. Al mismo tiempo,

otro factor a tener en cuenta es el del aumento de la expectativa o esperanza de vida, en otras

palabras, el aumento de la longevidad.

Aunado a lo anterior, es así que existen algunos países donde el factor demográfico opera

de manera diferente. De manera que el índice de fecundidad de algunos países sobre todo europeos

es bajo, pero la longevidad aumenta. Contrario a lo que ocurre en algunos países tercer mundistas

donde los índices de fecundidad son altos, el aumento poblacional crece, y existen altos índices de

desempleo o demasiada informalidad. El aspecto anterior es una de las grandes razones por las

cuales las personas no alcanzan a cierta edad a cumplir con los requisitos para adquirir la pensión.

Todo esto sin dejar por fuera un factor también determinante como es el de la seguridad jurídica,

pues hay muchos países que constantemente están haciendo reformas a las normas que regulan el

sistema pensional, esto genera desestabilidad e incertidumbre en la población.

Así pues, el concepto como tal de hipoteca inversa, se le puede dar el crédito al Derecho

Anglosajón, más precisamente del término “reverse mortatgage” este término hay que decirlo va

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en contraposición a una figura jurídica que se usaba en el momento que era el de la hipoteca de

avanzada “forward mortatgage” lo cual hace semejanza a la hipoteca que normalmente se usaba en

Europa. En la época moderna, el término de la hipoteca inversa, se puede afirmar que se reconoce

sus inicios en Gran Bretaña, más exactamente en 1965. Pero, parte de la doctrina hace mención

que, en realidad, desde la época de los años 30 se venía dando en esta zona de Europa una figura

con elementos muy similares, la cual era denominada “home-equity reversión.

Asimismo, según informes en el año 2004 y 2005 las estadísticas del número de contratos

hacen mención a una cifra superior a 26.000 desembolsos, demostrando con ello que en el Reino

Unido esta figura ha cobrado gran vigencia y se ha convertido en una solución importante para los

asociados. Otros estados de Europa como Finlandia, Irlanda, Noruega y Suecia, Canadá y Japón

entre otros; en todos estos países la figura de la hipoteca inversa aparece como el nacimiento de la

conciencia conjunta tanto de quienes ostentan el poder como de la sociedad, de que aquellas

personas que llegan a la tercera edad y que obtienen su pensión esta es muy baja y no alcanza a

satisfacer las necesidades básicas, incluso en momentos en los cuales sus necesidades son mayores

o de mayor urgencia.

Otro país donde la hipoteca inversa ha tenido un gran desarrollo es en Francia, país donde

se establece en el ordenamiento jurídico en el año 2006, a través de la ordennance 2006-346, 23,

legislación esta que regula todo acerca de la hipoteca inversa, más conocida como “préstamo

vitalicio hipotecario” (Hernández, 2006).

Indudablemente que esta figura en Francia es importante analizarla más adelante, por

razones como: es una de las más recientes implementaciones, el deudor goza de una gran

protección y lógicamente por la proximidad del derecho francés con la mayoría de los países

latinoamericanos. Aunque esta figura en Francia se fundamenta en la que se implementó en Estados

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Unidos hay ciertas vicisitudes que le hacen diferente y que marcan una directriz para los aquellos

países cuya legislación civil deriva en gran medida del derecho francés.

Mirando hacia América, en los Estados Unidos la figura de la hipoteca inversa empieza a

darse en la época de finales de los 80, pero esta figura en esta región del mundo tiene unas

connotaciones diferentes. Pues incluso en esta regulación hay una intervención por parte de la

administración pública con una denominación de hipoteca inversa de inversión del valor

acumulado del bien inmueble. En los Estados Unidos la figura de la hipoteca inversa es la única

que cuenta con una garantía por parte del Gobierno federal, lo cual se convierte en un requisito

para el otorgamiento de la hipoteca inversa.

Capítulo II. Requisitos necesarios para la Figura de la Hipoteca Inversa y su

Implementación en otros Países

Como es bien sabido la hipoteca se constituye sobre un bien inmueble, del cual sigue

siendo propietario el cliente mayor que cumple con los requisitos, como mínimo el de estar gozando

de una mesada pensional. Asimismo, la hipoteca es un contrato accesorio, es decir, que opera como

garantía a un contrato principal que es un crédito. En otras palabras, la hipoteca es una garantía

real, pero analicemos e interpretemos un poco más el concepto del porque inversa. Pues bien, en

una operación bancaria común y corriente sobre hipoteca, el cliente recibe el crédito y tendrá que

pagarlo al banco con unas cuotas mensuales previamente fijadas a una tasa de interés determinada

por el banco o por el sistema financiero de cada país.

Ahora bien, entonces se puede concluir, que la hipoteca inversa es aquel crédito, el cual

contará con la garantía del bien inmueble, y a su vez el bien es en el cual habita el solicitante que

como se ha dicho cumpla con los requisitos. Derivado de esta definición se puede establecer lo

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siguiente; una primera aclaración es que el acreedor entregará al deudor una suma de dinero, esta

suma depende de varios factores como el avaluó del bien inmueble. Cabe anotar, que este

desembolso puede llegar a ser periódico o en un solo desembolso todo el monto, y el acreedor va

disminuyendo el valor de los desembolsos del valor del inmueble, de igual manera ocurre con los

intereses pactados para dicho crédito.

Una segunda aclaración es lo concerniente al plazo, es decir, cuando vence este crédito,

el vencimiento o terminación de dicha operación está sujeta al fallecimiento de la persona mayor

pensionado, o del último beneficiario con vida que se haya estipulado en el contrato. Esto implica

que no existe ninguna posibilidad de que se ejecute la hipoteca antes a que se cumpla la cláusula

que resuelve el contrato, como es el fallecimiento de la persona (deudor).

2.1 Ventajas y Desventajas de la Hipotecas Inversa

Como toda figura jurídica y máxime de carácter comercial o financiero en el momento de

su ejecución o de su aplicación, es importante tener en cuenta algunos pro y contra que bien vale

la pena analizar, para de esta manera mostrar al asociado cual es la realidad a la cual se enfrentaría

en el momento de llevar a cabo un contrato de esta naturaleza. Es importante resaltar que no en

todos los ordenamientos jurídicos opera de igual manera, a continuación, se detallaran algunas

ventajas y desventajas a nivel general, más adelante cuando se enuncie en un acápite especial de

derecho comprado se revisará las de algunas legislaciones en particular.

Indudablemente que las ventajas y desventajas en esta figura son de carácter económico,

al respecto se debe decir que para las entidades financieras es un buen negocio, pues cuenta con el

cumplimiento de unos de los factores más importantes en el sector bancario que es la colocación

de recursos en el público. Por otra parte, para el país representa grandes beneficios como es el

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aumento del producto interno bruto. Para los ministerios de hacienda pública, lógicamente también

es representativa en el sentido que producto de los contratos que se deriven de la negociación de

hipoteca inversa surgen nuevos impuestos que serán recaudados por dicho ministerio. Es así, que

en términos generales se puede decir que para un país la implementación de una figura de este tipo

trae beneficios en cuanto a que se generan movimientos dinámicos en su economía.

Además, respecto del deudor (persona pensionada) también este tipo de transacción

genera unas ventajas a saber: mejora la calidad de vida, pues el objetivo de esta figura es que el

pensionado tenga un mayor flujo de liquidez, lo cual le va a permitir tener acceso a satisfacer

algunas necesidades que con la solo mesada pensional resulta imposible de alcanzar. Asimismo,

poder tener una fuente de provisión para aquellas necesidades extraordinaria o imprevistas que

pueden llegar a surgir sobre todo en una etapa de la vida en la cual aspectos como el de la salud

ven bastante deteriorados y requieren de cuidados especiales.

Con respecto al campo fiscal es un factor de beneficio para el asociado, pues la mayoría

de este flujo encuentra exentos o con prebendas de tipo fiscal en el mercado, así como de tipo

administrativo y costos financieros. Es decir, las tasas de interés son bajas y las entidades

financieras no cobran administración por este producto. Igualmente, los bienes inmuebles en la

mayoría de los países del mundo son bienes que tienen un aumento en su valorización a lo largo

de su vida útil, este factor es muy beneficioso sobre todo para los herederos. En ese sentido, cuando

se firma el contrato de hipoteca inversa el inmueble tiene un valor y al fallecer el deudor puede

alcanzar un mayor valor, lo que resultaría ventajoso para los herederos del pensionado fallecido o

incluso porque no para una ampliación de la hipoteca (mas desembolsos) dependiendo de la

revalorización que tenga el bien inmueble objeto de la hipoteca.

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Sin lugar a dudas y como ya se ha expresado, una de las grandes ventajas que se tiene en

la hipoteca inversa es la titularidad del bien, esta sigue en cabeza del deudor (pensionado)

permitiéndole que puede llegar a alquilarla y de esta manera obtener un ingreso adicional. Aquí,

mientras posea el dominio del bien, el hecho de tener una hipoteca no le impide el alquiler y seguir

gozando del beneficio de la hipoteca inversa como tal. Incluso en algunas legislaciones,

dependiendo de cómo se haya establecido esta e el contrato se puede llegar a vender obtener un

dinero mayor por el incremento de su avaluó.

otra ventaja para el deudor es la conversión de un bien inmueble en dinero en efectivo, es

común ver a muchas personas con patrimonios altos representados en bienes inmuebles, algunos

sin producir ningún tipo de usufructo. Es decir, o no reciben renta o lo que perciben es muy bajo,

pues la hipoteca inversa le permite al propietario pensionado convertir ese patrimonio en flujo de

efectivo para poder asegurar una mejor calidad de vida sin perder la titularidad del bien.

Así pues, como ya se ha mencionado en este trabajo que el contrato termina en el momento

en que el pensionado fallece, y una vez esta circunstancia ocurra el contrato se resuelve. También

se advierte que el propietario no pierde la titularidad del bien, esto significa que el bien pasaría a

los herederos, una vez descontado el valor por parte de la entidad financiera y si el bien inmueble

ha tenido un tipo de valorización, este excedente será para los herederos. Cabe anotar que todo lo

que el pensionado aspira a obtener cuando adquiere este derecho es el de obtener ingresos

adicionales. Pues bien, los recursos desembolsados por la entidad financiera se convierten en un

complemento a la pensión. Como el titular del bien no está obligado a abandonar el bien, este flujo

de efectivo que recibe, bien sea periódico en un solo desembolso lo puede utilizar para un negocio

incluso que podría funcionar en su misma vivienda.

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Por otra parte, financieramente por lo general este tipo de interés en la hipoteca inversa es

fijo hasta la terminación del contrato. En el momento en que la persona adquiera el derecho de la

pensión puede solicitar ante la entidad financiera el contrato de hipoteca inversa, con la ventaja que

el banco no va a exigir unos ingresos mínimos para la capacidad de pago, como suele ocurrir en un

mutuo común y corriente, como tampoco se exigirá un patrimonio determinado o codeudor,

prácticamente el único requisito es el de tener una vivienda y haber cumplido con el requisito para

una pensión.

Para aplicar al beneficio, el deudor cuenta con una asesoría muy completa por parte de la

entidad financiera frente a los riesgos que podría llegar a soportar el deudor pensionado, esto

independiente de si firma o no el contrato de hipoteca. En las hipotecas que comúnmente se

conocen los deudores si se atrasan en sus pagos se puede correr el riesgo que la entidad financiera

inicie un proceso ejecutivo y con la posibilidad de que se pierda el bien inmueble, en el caso de la

hipoteca inversa como no hay que pagar mensualidades este riesgo desaparece, la entidad

financiera tiene una garantía real.

Pero no todo se configura en solo beneficios, pues esta figura también presenta algunos

inconvenientes tanto para las entidades financieras como para el deudor. A continuación, se hace

mención a algunos de estos procedimientos que podrían convertirse en contra ante la funcionalidad

de la hipoteca inversa. Para las entidades financieras uno de los principales inconvenientes que

surgen es el que se puede presentar legalmente con los herederos cuando fallece el pensionado y

se termina o debe resolver el contrato. Para la entidad financiera el bien inmueble debe tener un

avaluó o una revalorización, de tal manera que alcance a cubrir los desembolsos hasta que el deudor

fallezca.

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Sin lugar a dudas que uno de los mayores inconvenientes para las entidades financieras es

el alargue a la esperanza de vida del deudor. Es decir, que el deudor viva por muchos años más de

los esperados y que el inmueble llegue a perder valorización o que se presente en el sistema

financiero una fluctuación notable e incremento en los intereses. Otro de los inconvenientes que se

puede presentar es que al finalizar el contrato el valor adeudado sea mayor que el avaluó del

inmueble, cuando este haya perdido valorización a causa del deterioro o producto de oferta y

demanda en el mercado. Alrededor de la hipoteca tanto la ordinaria como la inversa giran varios

factores que hacen que sobre todo en la inversa se convierta en un producto de bastante complejidad

a ofrecer por parte de las entidades financieras, pues las fluctuaciones del mercado en cuanto a

intereses no dan mayor seguridad jurídica. Así como la oferta y demanda en el mercado

inmobiliario, estos aspectos se convierten en riesgos para los bancos, razón por la cual algunos de

ellos se pueden mostrar reticentes a publicitar este tipo de producto.

Frente a los deudores pensionados también la aplicación y ejecución del contrato de

hipoteca inversa puede presentar ciertos inconvenientes como los que se mencionan a continuación;

aunque como ya ha hecho mención la hipoteca inversa cuenta con intereses fijos, ello no significa

que sean bajos. Pues en la mayoría de los países donde funciona esta figura los intereses son más

altos que los de hipoteca comunes. Esto significa que al finalizar el contrato por el fallecimiento

del deudor el valor de los intereses acumulados puede llegar a ser tan alto que incluso puede llegar

a superar en ocasiones el valor del bien inmueble objeto de la hipoteca inversa.

Asimismo, lógicamente todo tipo de gravamen que recaiga sobre el bien se convierte en

una carga con la cual corre el bien inmueble y esto de otra manera, aunque tenga prebendas no

dejan de ser un costo, como el riesgo que la entidad corre es alto, esto se convierte en costos para

el deudor, tanto en intereses como en el valor de las pólizas. Aunque como ya se hizo mención la

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hipoteca inversa en la mayoría de las legislaciones tienen grandes beneficios de tipo tributario y

fiscal, los costos de escrituración, gastos notariales y de seguro son altos, como en todo tipo de

transacción financiera.

Por otra parte, las entidades bancarias buscan encontrar el mayor beneficio, y cada caso

es diferente, es decir, que pueden darse casos en los cuales a las personas mayores que han

adquirido el derecho a la pensión, puede que no les convenga llevar acabo dicho contrato. Aunque

a diferencia de las hipotecas comunes, en este caso la posibilidad de que no se pague la cuota es

nula, si hay un riesgo que debe asumir el deudor y es el del crecimiento de la deuda con el trasegar

del tiempo, el interés que por lo general cobran las entidades bancarias en este tipo de contratos es

mucho más elevado que el de cualquier otro crédito.

En efecto, esto se convierte en una figura muy útil, pero a un alto costo, el incremento de

los desembolsos cuando estos son periódicos, es decir, que el deudor pensionado debe tener la

precaución que cuando se firme el contrato en este quede claro y expreso que el valor de las

mesadas debe tener un incremento como mínimo del IPC. De lo contrario, el deudor estaría

aceptando siempre el mismo valor de la mesada, pero con in incremento de la deuda por los

intereses. De igual manera el valor del desembolso, es decir, el valor por el cual se desembolsa el

mutuo debe ser proporcional al valor comercial del inmueble.

También retomando la mención respecto de que los intereses deben ser fijos, algunas

entidades bancarias suelen pactar este tipo de hipotecas con intereses variables, haciendo esto que

haya deudas que se vuelvan impagables por la variación de los intereses. Por último, es importante

resaltar que los herederos deben ser conscientes que al fallecer el padre o madre pensionado corren

un altísimo riesgo que, si el bien dado en hipoteca inversa es el único patrimonio con que cuenta el

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pensionado, pues es muy probable que nos les vaya a quedar bienes que heredar, lo que genera en

cierta medida inseguridad jurídica respecto de las sucesiones de los bienes.

Como conclusión frente al tema de ventajas y desventajas sobre todo en el caso del deudor

se puede afirmar que, aunque la figura de la hipoteca inversa es una gran solución para aquellas

personas pensionadas, cuya mesada le puede resultar insuficiente. También es una solución que

puede resultar costosa no solo financieramente sino también moralmente, en el caso que los

herederos, y esto es importante acotarlo van a quedar sin patrimonio que heredar. Prácticamente la

premisa que puede salir de este análisis es, si tanto el pensionado como sus herederos están

dispuestos a sacrificar calidad de vida del pensionado frente a quedar desamparados frente a

patrimonios a heredar.

Una vez vistas y explicadas las ventajas y desventajas de la hipoteca inversa, se puede dar

un concepto mucho más cercano a lo legal de lo que es esta figura jurídica. Se puede entonces

definir la hipoteca inversa como aquel tipo de contrato por el cual una entidad de crédito o entidad

aseguradora, autorizada para llevar a cabo este tipo de transacción, pone a disposición de una

persona física, que haya adquirido los derechos a la pensión o que le haya reconocido legalmente

algún tipo de incapacidad total o parcial permanente, un capital que recibirá de manera periódica

(así el contrato sea temporal o vitalicio) o en un solo desembolso, dejando como garantía real un

bien inmueble que puede llegar a ser su lugar de habitación o puede extenderse a otro bien inmueble

siempre que dicho bien sea titular el deudor pensionado, bien este con el cual e pagará el

desembolso realizado por la entidad financiera o aseguradora. (Serrano, 2020).

2.2 Elementos Necesarios Para la Hipoteca Inversa

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Para que se pueda formalizar el contrato de hipoteca inversa, se hacen necesarios algunos

elementos, estos se pueden clasificar en subjetivos y objetivos, a continuación, se hace una breve

reseña de los elementos subjetivos.

Que el solicitante para adelantar el contrato de hipoteca inversa, sea un apersona que haya

cumplido con los requisitos para acceder o que ya disfrute de una pensión, que se le haya

reconocido una incapacidad parcial o total y permanente, que la deuda solo pueda llegar a ser

exigible por parte del acreedor y la garantía de esta se pueda llegar a ejecutar cuando el deudor

pensionado haya fallecido o caso contrario y este estipulado de manera clara y expresa el último

de los beneficiarios, que la vivienda dada en garantía se le haya realizado el respectivo avaluó o

peritaje y se haya adquirido la póliza de seguro contra daños y en los términos exigidos por la

entidad bancaria (Romero Candau, 2020)

Quien puede ser el acreedor hipotecario, a inicios de la implementación de esta figura en

Europa, se consideraba que el acreedor hipotecario solo podría ser una entidad bancaria, con el

tiempo se permitió que las entidades aseguradoras también podían firmar contratos de hipoteca

inversa, importante tener en cuenta que algunos países incluso se ha llegado a dejar en plena

libertad que el contrato de hipoteca inversa se lleve a cabo entre perdonas naturales o jurídicas, no

necesariamente entidades bancarias o de seguros, pero en estos casos imperaría la voluntad de las

partes, se tendría en cuenta como un contrato privado entre las partes.

Quien es el beneficiario, como uno de los elementos subjetivos, se encuentra el

beneficiario, como se ha hecho mención el contrato puede establecer que el contrato se termina con

el fallecimiento de la persona pensionada, esta es la generalidad pero hay excepciones en los cuales

en el contrato queda expresamente claro una fecha determinada de terminación del contrato, de

todos modos el beneficiario de la hipoteca inversa puede ser el deudor, el cónyuge, sus hijos incluso

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algunas legislaciones ha permitido que el beneficiario podría llegar a ser un tercero que no

necesariamente deba demostrar parentesco alguno con la familia del deudor, es por ello que la

entidad contratante recomienda en el momento de la solicitud se lleve a cabo en presencia de los

familiares del deudor pensionado, pues no se exige un número determinado de beneficiarios como

tampoco un grado de consanguineidad, aunque es un contrato en el que impera la voluntad de las

partes, la entidad acreedora puede reservarse el número de beneficiarios a determinar en el contrato

. (Serrano 2020).

Respecto de los requisitos objetivos, se puede afirmar que la doctrina ha establecido como

el principal requisito el l capital, que corresponde al monto representado en dinero desembolsado

por la entidad acreedora y el bien inmueble que corre con la carga de la hipoteca; como se puede

observar no se evidencia ninguna distinción entre la hipoteca inversa y el mutuo o crédito incluso

hipotecario, pues los elementos esenciales vendrían a ser los mismos.

Frente al primer requisito se puede definir como aquella relación mediante la cual, una de

las partes contratantes entrega a la otra una cosa no fungible, para que haga uso de ella y

posteriormente en un tiempo determinado sea devuelta un tanto que corresponda a la misma especie

o tipo y calidad, esto no es otra cosa que un préstamo, el cual dentro de la clasificación e los

contratos se ubica en los contratos reales.

Sin embargo, es bueno tener en cuenta que existe un elemento o requisito que no se puede

dejar por fuera es aquel que conlleva la formalidad, y estos se pueden considerar como aquellos

que corresponden a los procedimientos que se deben a adelantar para la constitución de la hipoteca

y el respectivo desembolso del préstamo. Pero además está la formalidad por parte de la entidad de

brindar una asesoría legal transparente y veraz de la figura de la hipoteca inversa en concreto. Estos

elementos o requisitos formales son muy similares a los de una hipoteca ordinaria o hipoteca se

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conoce comúnmente, y básicamente están conformados por la constitución o elevación a una

escritura pública, lógicamente cumpliendo con la respectiva inscripción en el registro.

Por su parte el elemento de transparencia, pues debe estar regulado y vigilado por el

departamento de hacienda pública y defensa del consumidor, ya que la entidad financiera debe

brinda la suficiente orientación al deudor y dentro de esta orientación se debe siempre analizar cada

caso por separado, pues cada cliente será un caso especial, tanto en su situación financiera como

en su expectativa de vida y los riesgos financieros para cada una de las partes contratantes. Es decir,

que para el cliente debe quedar lo suficientemente claro el contrato que está suscribiendo y las

obligaciones y todas sus derivaciones a las cuales se está sometiendo.

Existen otros tipos de elementos los cuales se pueden definir como elementos o requisitos

especiales, de los cuales se hablará a continuación. Estos hacen referencia específicamente a: la

desvalorización o depreciación del bien inmueble y el de seguros, respecto del primero se debe

señalar como primera medida que es obligación del deudor procurar mantener el bien inmueble en

buenas condiciones. Es decir, velar por el no deterioro de la vivienda, por su parte el acreedor

hipotecario, vigilará en la medida de las posibilidades que si se llega a presentar un deterioro del

bien inmueble este detrimento y desvalorización no corresponda a hechos culposos o dolosos por

parte del deudor.

Por consiguiente, en caso dado que esto llegase a suceder y se llegue a probar dicha

actitud, la entidad financiera está facultada para solicitar ante la autoridad competente para que en

caso tal que sea tanto el deterioro y devaluó del bien, que ya no alcance para suplir la deuda

hipotecaria, obligue al deudor a remediar el daño, y de no ser así o que simplemente el deudor no

cumpla, entonces la autoridad puede poner el bien en administración judicial. Como bien lo dice

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Santimoteo Grisel, si se logra probar la culpa o dolo por parte del deudor la entidad financiera está

facultada para determinar la denominada acción de ruina. (Santimoteo G. 2001).

El otro elemento o requisito llamados especiales es el del seguro, este es requisito

indispensable para la constitución de la hipoteca inversa. Es decir, que el bien inmueble haya sido

avaluado y asegurado contra daños. De acuerdo a las condiciones pactadas en el contrato, quien

toma el seguro debe dar aviso a la entidad asegurada que sobre dicho bien inmueble pesa una

hipoteca y a su vez la entidad aseguradora deberá entregar copia de la póliza al acreedor respectivo.

Aquí surge una nueva circunstancia y que es importante evaluar, aquella en la que el deudor

presente retraso en el pago de sus respectivas primas, en este caso el asegurador tendrá que dar

aviso al acreedor en un término anterior al vencimiento el periodo de gracia para el pago de la

misma.

Por regla general, como en todo contrato donde haya un bien asegurado, lógicamente si

este tiene un seguro es porque existe una posibilidad de un riesgo, en este caso llamado siniestro,

si esto llegase a ocurrir es obligación del deudor dar aviso al asegurador y este a su vez al acreedor.

La constitución de esta póliza, se debe tomar antes de la formalización de la hipoteca inversa. Este

procedimiento genera seguridad en el contrato tanto para el deudor como el acreedor, porque el

bien va a estar respaldado con una póliza que protegerá los riesgos que de él se deriven.

Capítulo III. Sistema de Garantía de la Hipoteca Inversa

En este acápite de la garantía en la figura objeto de estudio, se revisarán subtemas como

el de la garantías real o personal, además del alcance en términos herenciales entre otros.

Indudablemente que el tema de las garantías es un capítulo de suprema importancia, pues ello

contiene el respaldo para las partes contratantes.

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Cabe resaltar que en la practica la figura de la hipoteca inversa, no es un contrato muy

atractivo por las entidades financieras, no le llama mucho la atención. Esto en razón a que la figura

establece como característica que el acreedor debe prescindir gratuitamente de la garantía personal

del deudor y es aquí importante precisar lo que señala en este mismo orden Luque Jiménez, quien

hace relación de la Hipoteca Inversa con los créditos reales que se usan en el derecho alemán.

Siendo así, que estos funcionan de manera muy similar en cuanto a que prescinden de la garantía

real del deudor, pues la deuda está garantizada con un bien real. Pero que no se hace extensible a

otras propiedades del deudor y como es bien sabido en ningún caso el deudor se desprende del

dominio del bien.

Distinto a como sucede en todo crédito donde por garantía se dé un bien inmueble, que

esté sujeto a un avaluó previo, el cual es llevado a cabo por la entidad financiera para de esta manera

ver no solo que la garantía sea efectivamente suficiente para el cubrimiento del monto otorgado

como crédito. Sino también para ver el tema de los seguros, pues es importante tener un valor

asegurable, pero como ya hizo mención, este avaluó es previo y forma parte integral del riesgo que

se corre con el negocio jurídico en debate.

Por otra parte, en los créditos comunes ocurre que el deudor es llamado a responder por

las obligaciones cuando este haya incumplido con el pago de sus cuotas, en el caso de la hipoteca

inversa el caso es sui géneris por decirlo de alguna manera. Pues se debe recordar que como bien

se dijo en el acápite de los requisitos de la hipoteca inversa, esta solo se hará exigible en el momento

del fallecimiento del deudor o en caso execrable cuando fallece el último de los beneficiarios, que

en casos particulares puede incluso no llegar a tener algún tipo de relación con tener llegar a tener

con los herederos del causante deudor pensionado. (Luque, 2009).

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A diferencia de como sucede en los créditos comunes y corrientes el deudor debe mostrar

ante la entidad financiera que tiene un flujo de caja y además un patrimonio que evidencie una

solvencia económica, la cual ofrezca a la entidad financiera un respaldo o una seguridad de que el

deudor tiene los recursos para devolver el valor prestado. Caso contrario en la figura de la hipoteca

inversa, contrato en el cual no es necesario que el deudor demuestre su flujo de caja, pues como es

bien sabido la deuda tendrá como respaldo una garantía que será el bien inmueble del deudor

pensionado, y que solo en algunos casos excepcionales y en algunos países esta garantía se puede

extender a otros bienes del deudor. Es decir, que en esta figura de la hipoteca inversa los factores

de evaluación de capacidad de endeudamiento de pago por parte del deudor como que se diluyen

y entran a tener un mayor valor el patrimonio que será objeto de hipoteca, púes en ultimas es el

bien con el cual va a responder el deudor pensionado.

Un tema que no se puede desconocer ni se puede dejar pasar por alto en este acápite es el

de la extensión de responsabilidad a los bienes herenciales y frente a ello hay que decir que se tiene

opiniones doctrinales, acerca de las cuales se darán aclaraciones en los siguientes párrafos.

Como bien lo dice Miguel Silvestre, cuando se trata de hacer que la deuda se garantice

con todos los de la herencia, se da una creencia de que el bien inmueble sobre el cual pesa el

gravamen no ostenta el suficiente avaluó para responder por la deuda otorgada y por ello se hace

necesario que se graven otros bienes que forman parte del patrimonio del deudor pensionado.

(Silvestre 2008).

Por su parte Vicente Pereña se circunscribe a la teoría que si sobre el bien pesa una

hipoteca inversa, por ende se ha dado un consentimiento tácito de aceptación con beneficio de

inventario, pues para ello previamente como se ha dicho en capítulos anteriores y dentro de las

características de la hipoteca inversa hay una obligación por parte de la entidad financiera de

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asesorar al usuario adulto mayor y con ello también el inmueble ha sido sujeto de avaluó previo, el

cual ha dejado claro cuál es el valor del patrimonio que garantizará la hipoteca inversa y además

contar con que este ha sido asegurado como una mayor garantía para la entidad acreedora. (Pereña,

2008).

Sin embargo, en la doctrina también se habla que puede haber una vía que solucione dicha

problemática, esta consiste en que se le consienta al deudor pensionado que en caso tal que el

patrimonio ofrecido no sea garantía suficiente para la deuda otorgada, este decida si ofrece a la

entidad acreedora otro bien patrimonial sobre el cual pesara el gravamen de hipoteca. En ese caso,

esta entraría no como la figura de hipoteca inversa sino como una hipoteca convencional. Pero esto

tiene sus vicisitudes, ya que ese sobre valor en el bien hipotecado no restringe la responsabilidad

de los herederos del deudor al valor del bien sobre el cual pesa la hipoteca.

Por otra parte, lo que si restringiría son los derechos de la entidad acreedora, pues es una

sobrevaloración de los bienes hipotecados , siendo que en este tipo de figura sería imposible de

llevar a cabo por parte de las entidades financieras, ya que cualquiera que sea la figura, siempre

que haya una hipoteca como garantía de una deuda, es porque esta es suficiente para el pago de la

deuda en circunstancias que se llegase a presentar incumplimiento o el momento de hacer efectivo

el cobro de lo adeudado. En este caso de la hipoteca inversa sí que cobra un mayor peso, pues como

se ha estudiado en las características de la hipoteca inversa, este es el único bien que respalda la

deuda que se ha otorgado al pensionado deudor. (Jiménez, 2009).

Es pertinente aclarar que en la figura de la hipoteca inversa no se puede dar en el momento

de su exigibilidad el llamado deudor hipotecario. Pues esta parte del contrato ha desaparecido, hay

que recordar que solo se es exigible cuando el pensionado ha fallecido y con el fallecimiento pues

desaparece. Como tal el deudor hipotecario y el hecho de que haya una facultad y responsabilidad

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de parte de los herederos tampoco quiere decir esto que en principio cobre una mayor exaltación

el cobro de la deuda bajo la figura de hipoteca. Puesto que dicha responsabilidad en ningún

momento cobija el patrimonio de los herederos del causante pensionado y quien firmó el contrato

de hipoteca inversa.

Aunque resulte un tanto exagerado la comparación con una hipoteca común, en la cual el

cobro de la obligación se puede extender a otros bienes del causante, en el caso de la hipoteca

inversa, podría en un caso dado la entidad acreedora oponerse en la partición de la masa herencial

y de esta manera garantizar el pago de la deuda. Pero si se va al extremis que en tal caso ya se haya

dado la partición en el caso que el deudor pensionado fallezca antes que el último de los

beneficiarios, que es bien sabido es la que faculta a la entidad acreedora a la exigibilidad de la

deuda. Entonces podrá la entidad perseguir a cada uno de los herederos que se les adjudico el bien

herencial hasta donde alcance su parte o cuota parte que le fue adjudicada.

Por su parte Berrocal Lanzarot, argumenta que la figura jurídica de la hipoteca inversa no

es otra cosa más que una deuda que se representa con la herencia, y que dicha obligación debe ser

cubierta por los herederos y no por el pensionado causante, resulta de alguna manera innecesario

que en el contrato de hipoteca inversa se intente limitar la responsabilidad de los herederos, pues

llegado el momento de la exigibilidad de la deuda con la muerte del legatario y la aceptación por

parte de los herederos con beneficio de inventario, se da por descontado un incumplimiento de la

obligación, pero esta aceptación no representa que los herederos tengan que responder por dicha

deuda con el patrimonio propio e individual de cada uno de los herederos. (Berrocal, 2015).

Pero para contingencias presentadas como se señala en el párrafo anterior, es donde las

entidades acreedoras pueden en el momento de la celebración del contrato solicitar una ampliación

de la hipoteca sobre los bienes ya gravados o sobre otros inmuebles que se encuentren a nombre

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del deudor pensionado. Sobre este respecto se puede afirmar que cuando resulta insuficiente la

garantía para el cumplimiento de la obligación, la entidad financiera acreedora puede dentro de la

misma acción a tomar en recuperación de la cartera dirigir dicha acción contra los demás bienes

hereditarios.

Todo esto haciendo uso de su derecho de preferencia del que gozan dichas entidades en

los casos de acreedores simples del deudor pensionado y causante. Lógicamente que esto lo que

implica no es necesariamente una ampliación de hipoteca sobre los bienes gravados, sino más bien

una concreción que abarca todos los bienes del deudor, no solo los bienes presentes en el momento

de la celebración del contrato sino también todos aquellos que pueda llegar a adquirir en el futuro.

En otras palabras, sobre todos los bienes que constituya su masa herencial, pero como bien se ha

estipulado en capítulos anteriores en la figura objeto de estudio dentro del clausulado de dicho

contrato lo establecido es que no basta con el bien inmueble hipotecado, sino hasta donde alcancen

a cubrir los bienes herenciales para garantizar el pago de la deuda.

En esencia la hipoteca inversa habla de un solo bien inmueble que será el que se grave

con la hipoteca y el cual previamente a la firma del contrato la entidad acreedora ha realizado el

respectivo avaluó y verificar que este sea lo suficiente para garantizar el pago de la deuda una vez

esta se haga exigible que como ya se ha dicho ocurre con la muerte del deudor pensionado, y con

esto no afectar otros bienes del deudor como tampoco el patrimonio individual de sus herederos

como responsables por el pago de la obligación.

3.1. Algunos tipos de Hipoteca Inversa

Para conocer de manera específica tanto el funcionamiento como la caracterización de

esta figura jurídica, se hace necesario llevar a cabo una revisión de los tipos de hipoteca inversa

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existentes o que han dado inicio a la implementación de esta figura en muchos países de Europa,

Norteamérica y América Latina.

3.1.1 La Hipoteca Provisional

Por medio de un contrato de Hipoteca Provisional se definirá cuantía máxima relacionada

con la cesión a conceder en beneficio del deudor hipotecario, es decir se comprenderá una ganancia

la cual la garantía coincide con el precio inicialmente pactado del inmueble.

Son de vital importancia el estar conectado fuertemente la licencia de la hipoteca con el

precio del inmueble, así como el coste inicial del mismo, como sus probables aumentos.

Seguidamente se pacta el valor que se establece de forma regular por el acreedor mientras la

duración del tiempo pactado inicialmente, sin dejar presente la edad del interesado con relación a

su expectativa de vida; de esta manera la utilidad a proyectar será aún mayor que la que se recibiría

en el suceso de acordar una Hipoteca Inversa de índole permanente (ya que en esta situación el

tiempo es corto y por ende se asume que será inferior).

Como es de índole provisional en el momento en que se cumpla el tiempo del contrato, se

deduce que el deudor aun este viviendo y de esta manera se quede sin poseer una renta. En este

suceso el deudor obviamente no tiene ningún amparo ni apoyo , pero si tiene la responsabilidad de

pagar las cuotas a las cuales tiene responsabilidad, igualmente los sobrecostos que conlleva tener

una deuda con una entidad, y quizás sin tener una capacidad de pago que le permita suplir sus

demás necesidades, sino que más bien tener la opción de solicitar otro préstamo para poder

responder a los pagos como acreedor o en tal caso hasta llegar a perder su inmueble por falta de

capacidad de pago.

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Una de los mecanismos que han utilizado las entidades bancarias, para mitigar estas

supuestas situaciones, es que han creado un seguro de sobrevivencia – invalidez las cuales pueden

ser de carácter forzoso como también por voluntad del acreedor tomarla, la cual permite que la

renta sea vitalicia o hasta que la persona llegara a fallecer.

3.1.2 Hipoteca Inversa Permanente

Por medio del contrato de una Hipoteca Inversa de índole Permanente, el acreedor toma

una deuda, en la cual la obligación es de una manera periódica y el tiempo es hasta su fallecimiento,

de ahí que la mensualidad del pago viene siendo de menor cuantía con relación a la Hipoteca

Provisional que tiene un tiempo límite, esto es tenido en cuenta por la entidad, ya que en la

provisional el monto de la deuda no puede superar el valor del inmueble.

Es importante tener en cuenta que la edad y la expectativa de vida del acreedor son dos

condiciones en el momento de proyectar la deuda, tanto en la Hipoteca Inversa Permanente, así

como en la provisional, de esta manera la entidad proyectará la deuda a la cual el acreedor se va

hacer cargo, siempre teniendo en cuenta el valor total del inmueble, como también su capacidad de

pago.

3.2 Vencimiento y Terminación de la Hipoteca Inversa.

Es pertinente hacer mención a algunas de las causas que señalan las entidades financieras

como una justificación o medida preventiva para cesar el pago de las respectivas mesadas o rentas

que llaman en algunos países, por ejemplo, el que se llegue a presentar una situación anómala por

parte del deudor frente al deterioro mal intencionado del bien inmueble y si esta situación llegase

a presentarse por un tiempo largo, como esta situación puede llegar a degenerar en el vencimiento

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anticipado del contrato, otro caso en el cual se puede presentar este vencimiento es cuando el

deudor no ha cancelado la formalización del contrato, como los gastos notariales, y sobre todo la

inscripción en registro o si llegase a inscribir algún tipo de gravamen que otorgara el derecho de

preferencia a un tercero diferente a la entidad financiera.

De igual manera consideran las entidades financieras que puede llegar a ser causal de

vencimiento anticipado, aquella situación en la cual el deudor presenta mora en las primas de

seguros, rentas, impuestos, gastos de expensas, rentas y todo tipo de obligaciones generadas por el

bien inmueble que lleguen a afectar de alguna manera el derecho de propiedad o que lleguen a

disminuir de alguna manera el valor del inmueble.

El fallecimiento del deudor, es por decirlo de alguna manera la forma natural en que se

hace exigible el contrato, esto primero que todo hace que sea una figura particular y extraña en el

mundo jurídico, pues es un contrato en el cual no se ha pactado fecha de vencimiento, sino una

clausula resolutoria que el fallecimiento del deudor pensionado, pero esta cláusula que hace

exigible la obligación se puede prolongar en el tiempo, pues así como puede durar meses, puede

también llegar a durar años, lo que hace que se generan intereses que nunca tendrán ningún tipo de

reembolso.

Como bien lo plantea Serrano de Nicolás, es evidente que esta figura revoluciona por

completo no solo la figura de la hipoteca sino en general el tema de los créditos, el autor afirma

que esta figura presenta una desunión entre los términos a saber : vencimiento de una obligación,

liquidación de una deuda, y claro la exigibilidad de esta, como es bien conocido en el mundo

financiero el termino exigibilidad conlleva una mora o una falta de pago por parte del deudor, que

en este caso no aplicaría, una liquidez tampoco sería un término apropiado, más bien el más idóneo

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sería el de vencimiento, sin embargo como se ha hecho mención en la hipoteca inversa el término

que se utiliza es el de exigibilidad. (Serrano, 2020).

Deceso del deudor o del ultimo beneficiario, este es el hecho que da por terminado el

contrato de la hipoteca inversa, es decir se podría aquí hablar de un contrato aleatorio, pues su

ejecución está sujeta a un hecho incierto, es decir el requisito sine qua non el fallecimiento del

deudor, pues es requisito y se convierte en carga probatoria por parte de la entidad acreedora

demostrar el deceso del deudor, y es aquí cuando se dice que esta figura jurídica desune los

términos utilizados para cuando se cumple un obligación, pues esto ocurre o cuando se ha cumplido

el plazo o cuando se ha pagado la totalidad de la deuda.

Algunos doctrinantes hablan de hipoteca temporal, lo cual sería un grave error pues si se

habla de temporal tendría implícito un vencimiento, de igual manera otros hablan de hipoteca

vitalicia, pero también es una clasificación inadecuada, pues siempre que se habla de pensión se

sabe que es vitalicia por ultimo algunos hablan del termino natural de la hipoteca, pero esta

sucedería cuando fallece el deudor y esta es una forma de extinguirse la deuda y en la hipoteca

inversa sucede todo lo contrario, pues el momento en que se hace exigible, esto es lo que hace que

sea una figura revolucionaria en el tema de los créditos.

En el siguiente enunciado se habla del momento de caducidad del contrato de Hipoteca

Inversa, como también de la probabilidad de terminación antes de tiempo del crédito, una de las

características que más se ha hablado durante todo este proyecto es cuando hay prescripción de la

Hipoteca Inversa, debido al fallecimiento del acreedor o en dado caso de la última persona quien

era beneficiada. En ese momento es cuando la entidad inicia un proceso de requerir la cancelación

de la deuda (basado en el capital y los intereses), así mismo como bien se sabe que en el momento

del fallecimiento del acreedor se asume que hay terminación de la Hipoteca Inversa; no se tiene la

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oportunidad como tampoco el derecho por parte de la entidad reclamante a solicitar una retribución

relativa a la anulación del respetivo préstamo.

En este momento es cuando se presenta la tan conocida “Estado de Liquidación de

Ejecución”, según el Dr. Cabrero García, al referirse a esta fase argumenta que se concede un

tiempo a los descendientes para así tomar una de las siguientes determinaciones:

1. Liquidar el crédito de la hipoteca con su respectivo capital y sus intereses, de esta manera logra

sufragar el total de la deuda. En esta situación él o los descendientes tienen el inmueble, habitan en

él como también lo pueden vender.

2. Refinanciar por la cuantía de la deuda que se presenta en ese momento, permitiendo continuar

con el inmueble, así como hacerse responsable directo del préstamo hipotecario.

3. Optar por que la entidad sea la demandante y asuma la acción de la hipoteca y de esta manera

liquidar la deuda. Además, hay que tener en cuenta si el inmueble ha tenido una revalorización, el

restante positivo basado en la cuantía que se adeuda a la entidad será reembolsado al o los

descendientes, y en caso contrario, la entidad demandante devolverá su deuda con las demás

posesiones hereditarias del deudor, sin afectar el patrimonio privativo del descendiente.

Se concluye entonces que la prescripción de la hipoteca inversa se aplica cuando fallece

el deudor pensionado o el último de los beneficiarios que haya quedado estipulado en el contrato

o, aunque muy rara vez ocurre, cuando hay un traslado del bien inmueble voluntario por parte del

deudor.

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Capítulo IV. Derecho Comparado, La Figura de la Hipoteca Inversa en Otros

Ordenamientos Jurídicos.

Como uno de los objetivos propuestos en la presente investigación, está el de adelantar

una revisión de esta figura jurídica en otros ordenamientos jurídicos, el siguiente acápite se dedica

al logro de este objetivo, para ello se hará énfasis en la aplicación de las normas que dan vida a la

hipoteca inversa y su funcionalidad en países como España, Reino Unido, Estados Unidos y

Francia.

4.1 La Hipoteca Inversa en España

Sin lugar a dudas que el país con mayor desarrollo de la figura objeto de estudio es España,

donde la hipoteca inversa se ha establecido definitivamente en el ordenamiento jurídico como

medio de regulación financiero, a través de la Ley 41 del 7 de diciembre de 2007, la cual hace

énfasis especial en la influencia que tiene el mercado hipotecario con respecto a la estabilidad

macroeconómica y financiera del país. Así pues, este modelo operacional solo puede ser concebido

por una entidad de crédito, instituciones financieras de crédito o por entidades aseguradoras que se

encuentren habilitadas para ejercer en España.

La hipoteca inversa regulada en esta Ley se define como un préstamo o crédito

hipotecario del que el propietario de la vivienda realiza disposiciones, normalmente

periódicas, aunque la disposición pueda ser de una sola vez, hasta un importe máximo

determinado por un porcentaje del valor de tasación en el momento de la constitución.

Cuando se alcanza dicho porcentaje, el mayor o dependiente deja de disponer de la renta

y la deuda sigue generando intereses. La recuperación por parte de la entidad del crédito

dispuesto más los intereses se produce normalmente de una vez cuando fallece el

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propietario, mediante la cancelación de la deuda por los herederos o la ejecución de la

garantía hipotecaria por parte de la entidad de crédito. (Gómez Gálligo, 2008)

Con respecto a lo anterior, es claro que de su funcionamiento depende el proceso de

financiación de la vivienda, ya que esta representa aproximadamente un 66% del valor total del

patrimonio bruto de las familias españolas y limita sus decisiones en cuanto a variables de consumo

e inversión. De igual forma, el crédito hipotecario tiene un gran peso en el balance de las entidades

de crédito y supone más del 50% del total del crédito al sector privado residente.

Como se ha expuesto anteriormente, la hipoteca inversa comenzó su desarrollo y

comercialización en España para el año 2007, gracias a la presencia de cajas de ahorros y se

potencializó en 2013 mediante la intervención de la compañía bancaria BBVA. Sin embargo, se

dejó de comercializar a lo largo de la crisis financiera que atravesó el país y, actualmente, apenas

se puede llegar a hablar de un número no muy lejano al centenar de personas; en comparación con

el Reino Unido, donde este mecanismo procede aceptablemente a tal punto que para el año 2018,

se contrataron más de 47.000.

Así y todo, en este punto es preciso analizar factores que se encuentran directamente

relacionados con el rango de edad y la esperanza de vida. Por tanto, hay que tener en cuenta que,

en los últimos años, la sociedad española ha venido afrontando cambios bastante significativos en

cuanto a su composición, número de habitantes y, sobre todo, el grado de vejez que ha llegado a

alcanzar la población. Así pues, en el año 2019 las personas que sobrepasaban los 65 años de edad

representaban aproximadamente el 19,4% del total de la población. Es por esto que, según

valoraciones de Instituto Nacional de Estadística (INE), España experimenta una especie de

problema social, que de seguir en aumentando exponencialmente, se espera que para el año 2066

el número de personas mayores se acerque a los 14 millones. De igual manera, la esperanza de vida

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promedio de la población española se ubica alrededor de los 82 años, de modo que, el Informe del

Departamento de Asuntos económicos y sociales de las Naciones Unidas afirmó en el 2020 que

para el año 2050, España pasará a ser el país más envejecido del mundo por detrás de Japón.

Según datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, a fecha 1 de enero de

2020 la población mayor de 65 años en España ascendía a 9,28 millones de personas,

volviendo así nuevamente a incrementarse, como a ocurriese en años anteriores. No por

menos, entre 2002 y 2020, la población en este rango de edad ha aumentado en más de dos

millones de habitantes. Esta tendencia no resulta sorprendente si se atiende al hecho de que la

esperanza de vida ha crecido constantemente en la última década y a que la tasa de defunciones

anuales por cada 1.000 habitantes apenas ha sufrido alteraciones significativas hasta 2019. En

los últimos años, se ha mantenido entre el 8% y el 9%. (Fernández, 2020)

Ahora bien, existen diversos factores que han venido promoviendo el aumento

considerable del rango de edad referente a la esperanza de vida y, al mismo tiempo, han disminuido

las cifras de mortalidad. Dichos factores están ligados a aspectos de desarrollo y mejoramiento, los

cuales pueden ser expresados, por ejemplo, en la oportunidad de disfrutar de una mejor calidad de

vida, los importantes avances en el campo de la medicina y el acceso masivo a productos y servicios

sanitarios de primer nivel.

Teniendo como base los datos otorgados en 2020 por el Banco de España, el país para ese

entonces contaba con una cifra aproximada de 8,9 millones de pensionistas, lo cual viene siendo

un número bastante alto teniendo en cuenta que el total de la población ronda los 47,4 millones de

habitantes. Adicionalmente, para el mismo año el gasto total en el componente de pensiones fue de

9.872,32 millones de euros, y a esto sumarle el hecho de que entre 2018 y 2019, la deuda pública

llegó a alcanzar aproximadamente los 30.500 millones de euros, de los cuales el equivalente al 44%

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pertenecía al campo de las pensiones de Seguridad Social y, adicionalmente, las expectativas

correspondientes al tema de las pensiones públicas son un tanto alarmantes en términos de

sostenibilidad, ya que el promedio de una prestación de jubilación contributiva ronda los 1.500 €

al mes, en cambio, una pensión no contributiva ni siquiera llega a los 400 € mensuales. En

resumidas cuentas, según el mismo Banco de España, una de las alternativas por la cual se puede

llegar a alcanzar un mayor valor en la pensión o, por lo menos, complementarlo es a través de la

hipoteca inversa. (Santos, 2012)

En contraste con el mecanismo de hipoteca convencional, en este caso específico es el

titular quien recibe periódicamente (generalmente de forma mensual) por parte de la entidad

bancaria o institución financiera una cantidad de dinero determinada a cambio de un bien inmueble.

De esta manera, el valor monetario correspondiente al préstamo se encuentra regulado por valor

del inmueble y la manera elegida para llevar a cabo el cobro. Es caso de realizar el cobro total del

préstamo, el monto entregado siempre se encontrará respaldado por el avalúo que la entidad haya

hecho previamente. (Morillo Fernández, 2008)

Lo normal es usar la hipoteca inversa para obtener una renta mensual, trimestral o

semestral; y, evidentemente, a mayor edad, mayor importe del préstamo -suele ofrecerse,

desde el 26% de la tasación de la vivienda a los 65 años y al 46% a partir de los 85 años, con

un tipo de interés que suele rondar entre el 5% y el 6%, tipo menor que el que se fija en un

préstamo personal pero mucho más que una hipoteca convencional. (Álvarez, Álvarez, 2009)

4.2 La Hipoteca Inversa en Reino Unido

Históricamente es precio afirmar que esta figura hipotecaria se desprende directamente

del concepto “Reverse Mortgage”, el cual se contrapone directamente al modelo ordinario de

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hipotética actual conocido bajo el nombre de “Forward Mortgage”. Así entonces, la hipoteca

inversa surgió en el Reino Unido e inició su comercialización definitivamente para el año 1965;

sin embargo, hay que tener presente que alrededor de la década de los 30, apareció lo que se conocía

como “Home Equity Reversion”, un mecanismo financiero demasiado similar a la hipoteca inversa.

Con respecto a lo anterior, es necesario tener en cuenta que el Reino Unido se ha

convertido en uno de los líderes tradicionales al lado de países como Estados Unidos, España y

Nueva Zelanda en términos de realización de préstamos apoyados en el mecanismo de hipoteca

inversa. De hecho, hablando de estadísticas a nivel europeo, el país que posee el mercado más

influyente de hipoteca inversa es el Reino Unido, teniendo como base que para el año 2008 ya

había completado de manera exitosa la comercialización de más de 83.000 préstamos, por un monto

que se aproximaba a los 6.000 millones de euros. Tanta ha sido la acogida y eficiencia del modelo

británico, que ha llegado a influenciar significativamente en Francia, Suecia, Holanda y Alemania,

incluso en países como Portugal, Bélgica, Estonia y Lituania, los cuales aún no contemplan en su

ámbito legal la instauración de este mecanismo financiero. Así pues, según Taylor (2012), “lo que

refleja con más claridad que se trata de un mercado mucho más maduro que el español es el hecho

de que se realizan más de 22.000 operaciones de hipoteca inversa al año, más de un 1.000% más

de las que se realizan en España”.

Ahora bien, hay que resaltar que en la actualidad el Reino Unido maneja principalmente

dos requisitos bastante claros a la hora de poder solicitar o formalizar una hipoteca inversa, el

primero plantea que el prestatario debe superar los 52 años de edad y, como segundo, se le exige

tener un inmueble libre de cualquier tipo de cargo. De igual forma, cabe mencionar que, como

sucede también en otros países, en el Reino Unido este modelo hipotecario se encuentra totalmente

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exento de impuestos y, principalmente, son las instituciones aseguradoras las cuales se distribuyen

el aproximado del 90% de este mercado.

Otro aspecto bastante importante a considerar se basa en el gran apoyo que brindan las

compañías al papel que cumplen los llamados “asesores independientes”, quienes tienen la función

de brindar a los prestatarios información de manera profesional, confiable y transparente. A

diferencia de los otros países, se puede decir que el personaje de asesor se encuentra inmerso en su

totalidad en sistema financiero-crediticio británico, con el fin de apoyar al cliente sin que tenga la

necesidad de ir a una entidad bancaria.

En muchos casos el problema es que la persona que les aconsejaba estaba buscando

el interés de su banco, así que te planteas la pregunta de si existe alguien en el mundo que te

pueda ayudar con tus inversiones y con tu dinero, y que de verdad busquen lo mejor para ti.

En el Reino Unido no tienen este problema, los asesores financieros independientes asesoran

a más del 80% de la población y cómo son independientes sólo tienen un objetivo, ofrecer el

mejor producto para sus clientes. Antiguamente sólo los ricos podían permitirse un

asesoramiento financiero independiente, hoy en día la mayor parte de los Asesores Financieros

independientes ofrecen su asesoramiento de forma gratuita y además no requieren una

cantidad mínima para invertir, todo el mundo puede beneficiarse de sus ventajas. (Virgili,

2020)

En el Reino Unido el mecanismo financiero de hipoteca inversa se ve reflejado

directamente en lo que se conoce como “Equity Release”; sin embargo, en este país se tramitan

también otro tipo de rentas vitalicias inmobiliarias, las cuales están reguladas y controladas

jurídicamente por la Financial Services Act y Consumer Credit Act. Entonces, los mecanismos

comerciales en el país son: la hipoteca vitalicia o inversa (Lifetime mortgage), y la reversión del

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hogar (Home reverse). Ahora bien, es necesario resaltar que en la estructura del modelo hipotecario

británico se deprenden diversas modalidades que se encuentran relacionadas estrechamente en dos

aspectos fundamentales: I) son hipotecas con base directa en la vivienda o inmueble y II) en la

liquidación al momento del fallecimiento del prestatario. (Equity release schemes, 2007)

4.3 La Hipoteca Inversa en Estados Unidos

En el caso específico de Estados Unidos, el origen y desarrollo de la hipoteca inversa se

llevó a cabo desde el año 1988. Sin embargo, cabe resaltar que los diferentes Estados al interior del

país pueden llegar a tener leves variaciones en este tipo de hipotecas. Así pues, desde su creación

hasta la actualidad, el mercado americano de este modelo hipotecario ha estado envuelto totalmente

por un programa federal llamado “Home Equity Conversion Mortgage” (HECM) o, en otras

palabras, una Hipoteca de Conversión del Valor Acumulado de la Vivienda, la cual se encuentra

representada por la intervención directa de la administración pública. De esta manera, se puede

afirmar que se incluye un tipo de garantía federal respaldado especialmente por la “Federal Housing

Administration” (FHA), -Administración Federal de la Vivienda- que es la institución de carácter

federal encargada de informar a los prestatarios con respecto a temas como el valor monetario

posible a prestar según la edad y el avalúo del inmueble, límites de costos al momento solicitar el

préstamo y los compromisos que debe cumplir tanto el prestatario como el acreedor. (Equity release

schemes, 2007)

Las primeras hipotecas inversas, de forma generalizada en casi todos los Estados

se firman en el año 1988. De modo que el programa HECM se va convertir en definitivo

en 1988 a través de la promulgación de L’Appropriation Act. Tras el primer programa

piloto con 2.500 hipotecas acogidas al programa HECM, y en el año 2000 la cifra se

acerca a las 7.800 hipotecas, 18.000 en el año 2003, 28.000 en 2004. (Santos, 2012)

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Para inicios del siglo XXI, la hipoteca inversa empezaba a tener una buena aceptación por

parte de países importantes en la esfera mundial, entre ellos Estados Unidos. Fue así como, hasta

el año 2006 ya se habían comercializado más de 76.000 hipotecas inversas en el país y en el 2008

aumentó prácticamente en un 50%, gracias a los precios de vivienda y los tipos de interés, lo cual

evidencia un papel importante por parte de este mecanismo en el desarrollo del mercado crediticio

– financiero. Por otro lado, después de la crisis inmobiliaria presentada en 2009, la HECM ha

venido evidenciando una serie de variaciones en ciertos aspectos demográficas al interior de la

población y, principalmente, en el comportamiento por parte de las personas en su rol de

prestatarios. (García Mares, 2015)

Con respecto a lo anterior, para el año 2013 el Departamento de Vivienda y Desarrollo

Urbano de Estados Unidos (HUD) empezó a realizar cambios importantes relacionados

directamente con los requisitos al momento de solicitar el préstamo y las condiciones que se deben

cumplir en el transcurrir del proceso financiero, con el fin de poder asegurar total confiabilidad y,

sobre todo, viabilidad del programa a corto, mediano y largo plazo.

Para el año 2020, la población mayor en Estados Unidos poseía un récord considerable de

7.9 billones de dólares correspondientes a riqueza de vivienda. Si bien este aspecto, históricamente,

no hace parte de una estrategia de jubilación equilibrada, la realidad es diferente y, actualmente,

tanto propietarios como asesores financieros han visto en la hipoteca inversa una herramienta de

gran utilidad para llegar a obtener un plan concreto y sostenible de jubilación.

Si bien las necesidades y situaciones individuales difieren, uno de los principales

impulsores de una hipoteca inversa es proporcionar un pago de tipo de anualidad o

eliminar un pago de hipoteca existente, lo que aumenta el flujo de caja de los hogares.

Este flujo de efectivo adicional se puede utilizar para pagar los gastos, la atención en el

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hogar u otras necesidades a largo plazo, y para ayudar a mantener los ingresos de

jubilación a un nivel en el que los activos no se agoten. (Resch, 2020)

Similar al modelo británico, la intervención pública en este tipo de operaciones financieras

equivale al 90% y proviene directamente del campo de las reverse mortgages. Al fin de cuentas,

la hipoteca se ubica como una garantía por parte de la Administración Federal de Vivienda (FHA),

la cual pertenece al Departamento de Vivienda y Desarrollo Urbano (HUD), que es la encargada

también de llevar a cabo controles de forma periódica con el fin de que las entidades e instituciones

financieras cumplan a cabalidad con sus funciones y obligaciones. De igual forma, un aspecto

bastante particular del accionar americano se centra en el momento en que el total de la deuda

acumulada llega a un tope del 98% con respecto a la cantidad máxima que se puede solicitar, y es

allí entonces cuando la HUD otorga la posibilidad de trasladar la hipoteca a la FHA; de esta manera,

es el gobierno directamente quien asume el papel de responsable sobre el crédito hipotecario, con

el fin de asegurar todos los pagos al propietario del inmueble.

Dicho de otro modo, la característica más destacable de las hipotecas HECM es

el seguro hipotecario, único y específico de este programa. El seguro del HECM garantiza

que el solicitante recibirá los desembolsos establecidos, de modo que en algún momento

puede asumir las obligaciones del prestamista; garantiza que el deudor no deberá devolver

el préstamo mientras ocupe la vivienda. (Equity release schemes, 2007)

Finalmente, es necesario resaltar que en Estados Unidos también existe las hipotecas

inversas de carácter netamente privado, las cuales son comercializadas mediante empresas

bancarias, entidades financieras y, de manera general, por cualquier institución privada crediticia.

En un primer plano se puede afirmar que estos tipos de hipoteca funcionan de manera similar, sin

embargo, esta última no cuenta con el respaldo asegurador de la FHA.

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4.4 La Hipoteca Inversa en Francia

Para empezar, el marco legislativo francés a través del I) artículo L314-1 del Código

Consumidores, II) la Ordenanza N° 2006-349 del 24 de marzo de 2006 (JO 24 mars 2006), en

conjunto con III) el Decreto 2006-1540 del 6 de diciembre de 2016, se encargan de definir,

caracterizar y regular la llamada Viager Hypothécaire. De esta manera, la reglamentación del

modelo francés de la hipoteca inversa se instauró oficialmente el 25 de marzo del año 2006 y se

empezó a comercializar en diciembre del mismo año.

Este modelo hipotecario propone un contrato por el que un establecimiento de crédito o

financiero otorga a una persona física un préstamo bajo la forma de capital o de prestaciones

periódicas, garantizada por una hipoteca constituida sobre un bien inmueble del deudor como uso

exclusivo de habitación y en el que la cantidad a rembolsar, capital e intereses, no puede ser exigida

hasta el fallecimiento del deudor o cuando se vende, o divide la propiedad del inmueble hipotecado

antes del fallecimiento. (Santos, 2012)

Haciendo énfasis especial en el Decreto 2006-1540 del 6 de diciembre de 2016, es

necesario tener en cuenta que fue realizado de manera especial con el fin de retocar ciertos

preceptos. A través de este documento se especifican ciertas variables de funcionamiento de las

cláusulas normativas, especialmente, con respecto al reembolso anticipado y el valor

correspondiente al porcentaje de interés.

El reembolso del capital y de los intereses de la hipoteca inversa sólo pueden

exigirse una vez que fallece el prestatario y/o en los casos de enajenación del inmueble

hipotecado. Sin embargo, en la regulación francesa, tal como se indica en el artículo

L.314-10, el prestatario también puede poner fin al contrato mediante el reembolso

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anticipado de las sumas percibidas, abarcando la totalidad del principal y de los intereses.

(García Mares, 2015)

Ahora bien, otro rasgo característico del modelo francés, en contraste con lo que sucede

en países como Canadá, se centra básicamente en que la hipoteca inversa solo puede solicitarse en

cuestiones de vivienda, dicho de otra manera, el bien inmobiliario que respalda la hipoteca debe

haber sido utilizado como lugar de residencia y no como un espacio físico para negocios o

actividades económicas. En adición, únicamente las personas naturales están en la condición de

cumplir con el rol de prestatarios, mientras que el papel de prestamista o acreedor solo le

corresponde a entidades financieras y crediticias.

En resumidas cuentas, este modelo hipotecario francés es relativamente parecido al

español; no obstante, es lógico que existan algunas diferencias que obedecen a características

propias de cada ordenamiento jurídico y, en gran medida, también a la gran experiencia de Francia

en términos de movimientos financieros y productos de ahorro tales como rentas vitalicias y venta

de seguros. Aunque, retomando un poco la idea inicial, la causa y la finalidad de este mecanismo,

conceptualmente, siguen siendo las mismas, es decir, brindar facilidades a las personas de edad

avanzada para que puedan hacerle frente a la última etapa de sus vidas, a través de la liquidación

del patrimonio.

La hipoteca inversa es una decisión de política legislativa que se puede orientar

esencialmente de dos modos: como un instrumento de protección jurídico-patrimonial de

las personas de edad avanzada o dependientes, garantizándoles unos ingresos

extraordinarios con los que mejor atender sus necesidades sin comprometer su

permanencia en la que constituye su vivienda habitual, o bien, como hace el legislador

francés, como un instrumento de movilización del consumo, en el que se protege al

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prestatario como consumidor y se garantiza la no ejecución de la garantía para evitar que

un consumo excesivo provoque la pérdida de la vivienda habitual. (Pereña, 2008)

Por último, es necesario tener en cuenta que son los herederos del prestatario, a quienes le

corresponde directamente hacerse cargo de reembolsar el monto total del préstamo, al igual que,

valor de los intereses. Sin embargo, en caso de que los herederos no estén en la disposición de

querer realizar el pago de la deuda, entonces la entidad financiera (acreedora) está en el derecho de

elegir entre ejecutar una acción judicial o llevar a cabo el pacto comisorio. Si se opta por ejecutar

la acción judicial y resulta que, coincidencialmente, la deuda llega a ser inferior al valor total del

inmueble, pues el monto que sobrepasa debe ser transferido inmediatamente al prestatario o, en

últimas, a sus herederos.

En caso de muerte del deudor, la deuda a la que deben hacer frente los herederos es

la relativa al valor del inmueble estimado en el día de la apertura de la sucesión, determinado

por un experto designado de común acuerdo o, en caso de desacuerdo, por la autoridad judicial.

Los herederos pueden pagar la totalidad de la deuda, pero en caso contrario, el acreedor

hipotecario tiene que elegir entre vender el bien o quedarse con la propiedad del inmueble en

virtud de decisión judicial o de un pacto comisorio. El acreedor hipotecario tiene derecho a la

misma opción en caso de que no haya herederos, es decir, que haya una herencia vacante.

(García Mares, 2015)

5. Conclusiones y Recomendaciones.

Teniendo en cuenta que este proyecto está dirigido a las personas con mayoría de edad, se

hace necesario hablar de algunos criterios que hacen parte del contrato y que competen a este tipo

de población. Por ejemplo, algunas particularidades que están estrechamente vinculadas con la

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Hipoteca Inversa y que son fundamentales que se conozcan y tener en cuenta para un

establecimiento definitiva de esta figura en Colombia, el sistema el tema fiscal de este modelo

pactado, también sobre los estatutos adicionales que son de importancia para la persona acreedora,

y algunas figuras alternativas, que basados en el conocimiento y experiencia pueden llegar a ser

atractivas para es este tipo de población.

Como lo cita la Dra. García Mares, No hay devolución del capital ni de los intereses hasta

el momento que se dé el fallecimiento ya sea del acreedor de la deuda o del ultimo descendiente, y

en el momento en que este hecho ocurriera, se acogerá a la prescripción de la hipoteca, como

también a la ejecutoriedad de la deuda adquirida.

Otras características a tener en cuenta son.

El acreedor conserva la posesión del inmueble, siempre y cuando el conviva ahí (si así lo

apetece), tiene todo el derecho de continuar habitando la vivienda, hasta el momento que

llegase a perecer.

Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, el dueño del inmueble de manera permanente

seguirá respondiendo por las obligaciones adquiridas que competen a la propiedad, como

son los impuestos, sostenimiento, remodelaciones.)

Cuando se presenta el caso que el acreedor no habita el inmueble, esta propiedad no se

afectará, tiene la posibilidad de ponerla en renta y de esta manera obtener una ganancia

extra.

Por lo tanto, basado en lo citado se puede inferir que no hay posibilidad de que la propiedad

sea desalojada, cumpliendo con los mismos parámetros de una hipoteca común.

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La financiación del préstamo llega a ser exigible en el momento del fallecimiento del

acreedor o bien sea el caso al último descendiente, de esta manera se está respaldando una

obligación por causa de muerte.

De acuerdo a lo pactado por las partes, este tipo de Hipoteca avala la adquisición de un

capital que de antemano se ha fijado, el cual podrá recaudarse en un solo monto (en su

momento) o por cuotas regulares.

Este capital puede recaudarse ya sea de manera eventual o permanente.

Otros acuerdos contratos o convenios que pueden llegar a tener resultados similares a los

de la hipoteca inversa es el de Contrato de Manutención o por Alimentos o Traspaso para renta.

Como lo Cita Leiva, En países como Inglaterra, Dinamarca, Holanda, les han concedido mayor

importancia y se han creado diferentes modelos de residencias para la población de la tercera edad,

con toda la dotación necesaria para suplir las diferentes necesidades y generando un acceso justo

para los diferentes grupos que hacen parte de la comunidad Leiva (2019).

Cuando se llega a la etapa de adultez mayor, donde se ha trabajado por más de 30 años,

quizás algunos en ciudades un poco caóticas, con nivel de estrés, contratiempo, y se quiere ya

disfrutar de un espacio tranquilo, alejado del bullicio, del tráfico, algunas personas escogen pueblos

que pueden ser más tranquilos, o en su caso cuando la persona ya sea de avanzada edad, y o por

invalidez causado por algún evento requiere de asistencia o de cuidados por una tercera persona,

este es el tipo de contrato que sería muy conveniente para él.

En el proceso de Traspaso para Renta, se da cuando la persona deja su vivienda donde

habitaba y la sede a otra persona como alquiler, permitiendo de esta manera poder suplir la deuda,

es importante aclarar que el arrendador siempre se le adjudica todos los gastos que acarrea el

inmueble como también si se diera el caso de no poder lograr alquilarla por un tiempo, el principal

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beneficio del acreedor es que percibe una renta constante, claro está que el monto puede cambiar

de acuerdo a la variación del precio de los inmuebles en el mercado, en algún momento puede ser

ventaja o desventaja ya que es imposible determinar o predecir el coste en un futuro.

Siempre se debe mirar con optimismo que siempre el acreedor se verá beneficiado porque

el inmueble luego de ser habitado por el propietario y pasa a un alquiler, esto quiere decir que

continúa siendo de su propiedad.

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