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CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

1. Antecedentes de la Investigación

Los antecedentes de la investigación proporcionan al estudio, un

conjunto de fundamentos teóricos desde los cuales partir para el desarrollo

de los objetivos planteados, en tanto los mismos se corresponden con los

resultados logrados previamente por otros investigadores cuyas

indagaciones tuvieron que ver con temas o problemáticas conexas a la

actual.

En primer lugar debe mencionarse el artículo elaborado por Sweeney

(2005), titulado “El Psiquiatra como Testigo Experto”, publicado en la Revista

Colombiana de Psiquiatría. El objeto principal perseguido con la realización

del artículo, fue exponer a los miembros de la jurisdicción y al gremio médico

de Colombia, la necesidad de permitir la participación de los médicos en

aquellos juicios donde el Juez debe ser instruido sobre cuestiones que

escapan a su conocimiento sobre los temas legales.

Según expresa Sweeney (2005, p.12), “entre el 50% y 80% de los

juicios requieren de la intervención de un médico”, precisamente porque los

hechos debatidos en los mismos guardan relación con el padecimiento de

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patologías, con la determinación de su origen o fijación de causas; todo

frente a lo cual la capacidad del Juez para comprender y formarse convicción

se ve mermada, principalmente porque para ello necesitaría ser instruido por

un practicante de la medicina.

Es así como, la autora basa sus posiciones en la experiencia del

proceso judicial norteamericano, donde tradicionalmente se ha admitido el

testigo experto como medio de prueba en las causas civiles y penales,

realizando él mismo una declaración ante el Tribunal (como lo haría un

testigo), pero fundamentada en su saber especializado sobre cierta materia

(como haría un experto). Según la autora, la concurrencia de unas y otras

características dinamizan el funcionamiento del proceso por audiencias

porque éste facilita el interrogatorio, la inmediación de las partes por el

testigo experto y de todos ellos con el Juez.

De lo anterior se desprende como aporte para el presente estudio, la

relación que ha tenido la figura del testigo experto con los procesos por

audiencias (como el norteamericano), apreciación desde la cual sería

conveniente observarlo en el contexto de un juicio como el laboral

venezolano.

Un segundo antecedente de interés para la investigación, viene dado

por el artículo titulado “Validez de la Promoción de una Prueba de Testigo

Experto y de Informes de un Funcionario Público”, realizado por Rodríguez

(2004), publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad

Católica de Venezuela.

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En ese orden de ideas, el objetivo central en torno al cual giran los

planteamientos de la autora, está dado por el hecho de poder establecer si

efectivamente los funcionarios públicos pueden o no participar en cualquier

proceso jurisdiccional venezolano en calidad de testigo experto; ello desde el

punto de vista de las limitaciones para el desempeño de ciertos tipos de

cargos y funciones que viene asociado al desempeño de la función pública.

El aporte del artículo citado para el presente estudio, radica en el

esclarecimiento que realiza acerca de la aptitud del funcionario público para

fungir como testigo experto en el proceso judicial o no. Conforme con el

criterio citado, el hecho de detentar una función pública, no resulta contrario a

un eventual llamamiento de participar en el proceso como testigo experto, ya

que ésta última función además de ser eventual, no vincula al sujeto con la

administración de justicia en forma impeditiva de su desempeño profesional.

Visto lo anterior, a los efectos del presente estudio podrá considerarse

acertada la posición según la cual, los funcionarios públicos al igual que la

persona que no detenta condición de funcionario, puede ser promovida

efectivamente como testigo experto en el juicio de trabajo, siendo esto

tomado como uno de los aportes a tratar en el presente estudio.

También relacionado al estudio, se halla el trabajo presentado por Sol

(2004), cuyo título es: “La Prueba de Testigo Experto y su Valoración en el

Proceso Contencioso Tributario Venezolano”, publicada por la Asociación

Venezolana de Derecho Tributario en la obra Titulada “Memorias de las VII

Jornadas de Derecho Tributario”. El objeto principal consistió en sustentar la

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necesidad de admitir como prueba conducente en ciertas clases de

procesos, al testigo experto.

En tal orden de ideas, el autor parte de la premisa relacionada con el

alto grado de tecnificación o conocimiento de la materia contable, financiera o

administrativa que en opinión de éste, deja al Juez impedido para formarse

una convicción comprensiva acerca del tema de la prueba.

De acuerdo con lo anterior, el más importante aporte deducido de la

ponencia antes citada, se verifica en razón de la idoneidad de la prueba de

testigo experto en aquellos procesos judiciales donde el asunto debatido por

las partes sea de tal complejidad, que el Juez necesite ser instruido por quien

cuenta con un manejo instrumental de la materia, ya sea por su formación

profesional, académica, técnica o artística.

Asimismo, el autor llamó la atención acerca de los fundamentos

normativos en virtud de los cuales el testigo experto debería ser un medio de

prueba admisible judicialmente, considerando el principio de libertad

probatorio como el más importante argumento en tal sentido. De lo anterior

se coligue, la probable admisión de ésta prueba en toda jurisdicción donde se

consagre la libertad probatoria, como ocurre en el juicio de trabajo, por

ejemplo.

En el contexto de los antecedentes de la investigación, se halla el

trabajo realizado por Rifé (2003), denominado “La Prueba Pericial en el

Proceso Laboral” publicado en la Revista Entorno Laboral del Colegio de

Oficial de Graduados Sociales de Alicante-España. La principal expectativa

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perseguida por el autor, está dirigida a constatar la importancia del testigo

perito (testigo experto) en los juicios de trabajo cuyo tema probatorio está

vinculado a patologías ocupacionales entre las que agrupa al mobbing, acoso

laboral moral y el síndrome de bourn-out.

Según refleja el mencionado autor, el conocimiento del Juez Laboral

en atención a los derechos de los trabajadores con enfermedades del

trabajo, resulta indiscutible como implicación de la función que desarrolla en

el proceso. Sin embargo, la aplicación casuística de las mismas no es igual

de sencilla, especialmente porque el jurisdicente no puede entender como el

médico, las causas, síntomas, tratamiento y demás implicaciones de éstos

daños a la salud.

Así, según estima el autor, no basta en la jurisdicción del trabajo con

esperar que el Juez aplique las leyes laborales, sino que un requisito previo

es permitirle al Tribunal, imponerse de la opinión de los médicos y a partir de

ella, aplicar las normas pertinentes. Sin embargo, la vía ideal para conseguir

éste sin, es observada por Rifé (2003), como la del testigo experto o testigo

perito, porque a diferencia del experto, éste puede ser interrogado por el

propio Juez y por las partes hasta que quede entendido el objeto de la

prueba, hecho que no sucede con el dictamen de expertos que consta

únicamente por escrito.

En fuerza de lo expuesto, se colige para la investigación una posición

de importancia, en tanto la misma aporta un fundamento para sostener la

viabilidad del testigo experto dentro de los medios de prueba oportunidad en

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el proceso laboral. Esta apreciación obedece a dos consideraciones: En

primer lugar, todo juicio del trabajo (no importa su jurisdicción nacional), es

susceptible de tener como tema de prueba a alguna patología del trabajo, y

en segundo término, el juicio laboral español coincide con el patrio, en el

empleo del sistema de audiencias para administración justicia. Apreciado

ello, la investigación de Rife (2003) hace posible estimar a priori, la eventual

apertura del juicio de trabajo venezolano al testigo experto o testigo perito.

Finalmente se encuentra como antecedente de la investigación, el

Trabajo Especial de Grado desarrollado por De Bellis (2003), intitulado

“Contribución a la Definición de la Figura del Perito Testigo” y que realizo en

el marco de la Especialización en Derecho Procesal impartida en la

Universidad Católica Andrés Bello; cuyo objetivo general se relacionó con la

proposición de posiciones teóricas desde las cuales comprender la figura del

testigo experto, como un medio probatorio conducente en la jurisdicción

venezolana.

Conforme con lo anterior, la investigadora seleccionó un diseño de

investigación bibliográfico de tipo documental, realizando la recolección de

datos de conformidad con la técnica de observación de los documentos

jurídicos.

En cuanto a los resultados logrados en virtud de su estudio, De Bellis

(2003), estableció la conducencia del testigo experto como medio probatorio

en el proceso civil venezolano, especialmente en el marco de la libertad

probatoria donde el mismo se comporta como una prueba intermedia entre la

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testimonial y la experticia, compartiendo con ambos elementos en común. La

relación con la prueba testimonial en el juicio civil, se apreció dada por la

forma de evacuación de la prueba y el empleo predominante de la forma oral

en el interrogatorio; mientras que con la experticia comparte el conocimiento

técnico especializado que se exige a éste sujeto procesal para poder

particular en el proceso.

A la luz de las conclusiones logradas en su estudio, la investigadora

pone en evidencia la posibilidad de emplear en el juicio civil como medio de

prueba a un “perito experto” o perito-testigo; ambos como figuras

diferenciadas de la prueba testimonial y de la experticia, por cuanto la

condición de las informaciones que tales proporcionan al Juez para su

convicción, no representan una valoración jurídica, sino una opinión

sustentada en el conocimiento de los hechos y en el manejo instrumental de

determinada ciencia o área del conocimiento.

A partir de los aportes logrados en el estudio antes citado, se deducen

sus repercusiones para la presente investigación. En primer orden de ideas,

las posiciones sustentadas por De Bellis (2003), fundamentan una posición

doctrinaria de acuerdo con la cual sería posible diferenciar las pruebas

testimonial, de experticia y de testigo experto en juicios distintos al civil, como

es el caso del laboral, por ejemplo. Tal posibilidad responde a una razón de

tipo teórico de acuerdo con la cual, si tales diferencias son perceptibles en el

ámbito del juicio civil, también pudiera serlo en materia del trabajo donde se

repite la existencia de tales medios probatorios.

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En segundo lugar, el criterio expuesto por la investigadora en cuanto a

la ubicación del testigo experto como un medio probatorio intermedio entre la

prueba testimonial y la experticia, permite identificar una posible vía desde la

cual analizarlo como medio de prueba independiente, es decir, en tanto

pueda diferenciársele teóricamente de uno y otro.

2. Bases Teóricas, Normativas y Jurisprudenciales. 2.1 Prueba de Testigo Experto, Testimonio y Experticia. 2.1.1 Testigo Perito o Testigo Experto.

En el contexto del Derecho español, Luaces (2004, p.160) pone de

manifiesto la concepción hecha del testigo experto, de la siguiente manera:

“es aquella persona que, aun cuando sea llamada al proceso por tener un conocimiento personal de los hechos controvertidos, posee también conocimientos técnicos y especializados, de tal forma que, a través del procedimiento de la prueba testifical emite un dictamen pericial”.

En el ámbito de los medios de prueba Sol (2006, p. 159) afirma la

posibilidad de ubicar a esta figura, frente a la cual asume: “…en nuestro

concepto, el medio de testigo experto, no es una combinación sino un medio

de prueba libre no regulado al que hace referencia el último aparte del supra

citado artículo 395 del Código de Procedimiento Civil”.

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De acuerdo con Aguilar (2000, p. 211), el testigo experto representa a

todo aquel que “se ha llamado a declarar como testigo, que de hecho, rinde

declaraciones en la misma forma que los testigos y al igual que éstos puede

ser repreguntado por la parte contraria a los fines de la cross examination”;

pero “depone sobre los hechos que no conoció en el momento en que estos

ocurrieron, y en sus declaraciones puede emitir opiniones sobre las

características especiales y causas de los hechos e incluso haber juicios de

valor”. En igual orden de ideas, Henríquez (2006, p.299) explica:

El testimonio calificado es, la declaración que, bajo juramento, rinde una persona versada sobre los hechos inquiridos en el interrogatorio por el promovente. Difiere de la experticia en lo siguiente: el testigo calificado declara sobre hechos percibidos por él, mientras que el experto interpreta y fija el alcance, según su ciencia, del hecho examinado. Mas no puede afirmarse que las calificaciones técnicas, artísticas o científicas que haga un testigo calificado, a partir de los hechos objetivos, carezcan en absoluto de valor probatorio, pues el principio de libertad de prueba (Art. 395) autoriza a considerar como prueba regular esta mixtura de medios probatorios típicos, como es este caso de testimonio de un experto, dejando a salvo, lógicamente, su valor de convicción según los motivos que aduzca el testigo, estimados de acuerdo a la sana crítica.

En ese mismo sentido Sol (2004, p.162-163), delinea las condiciones de

aquellas personas que pueden fungir en el proceso como Testigos Expertos,

apuntando:”la cualidad básica requerida por la persona para calificar como

testigo experto, debe ser la misma que se requiera para los expertos, es

decir, tener conocimientos especiales, para el campo cuyas declaraciones se

solicita”. Por su parte Rivera (2007, p. 670), señala que “esta figura del

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perito-testigo no está prohibida por la ley, obviamente, no rinde experticia

porque no se cumplen los requisitos de esta prueba, pero sí aporta un

testimonio calificado en cuanto a conocimientos especiales”. Además agrega

el autor:

…deben ser aplicadas las normas más próximas, en cuyo caso serán las de declaración de testigos. El control de la prueba puede ser hecho mediante la tacha por las causales a los testigos. Lo especial del perito experto o testigo es aquel que no depone exclusivamente sobre un hecho por haberlo percibido por sus sentidos, sino que además aporta un conocimiento especial para explicarlo, o que da una explicación acerca de un hecho por tener conocimientos especiales.

Uno de los elementos más importantes de la prueba de testigo experto

o testigo perito, como lo llama Rivera (2007, p.671), se constata en el hecho

de la posibilidad que tendrían las partes de interrogar a éste sujeto, facultad

que no se aprecia en la experticia, por ejemplo. En tal sentido el autor

expresa: “en el acto las partes despliegan su derecho de preguntar y

repreguntar”.

En el ámbito del proceso laboral, autores como Villasmil y Villasmil

(2006, p.149), asumen actualmente la posibilidad de convocar como medio

probatorio al “testigo técnico”, siendo ésta denominación otra de las que

adquiere la figura del testigo experto. De acuerdo con estos autores: “la

jurisprudencia ha admitido la figura del testigo técnico, que se aplica a la

persona que por sus conocimiento científicos o profesionales está capacitada

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para hacer apreciaciones o interpretaciones a partir de los hechos sobre los

que rinde su declaración”.

En tal sentido, siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal

Supremo de Justicia, se observa lo establecido por la Sala Constitucional en

sentencia número 2121 de fecha 01 de noviembre del 2001, donde se

dictamina en cuanto al testigo experto, lo siguiente:

El perito testigo es un experto, que incorpora sus conocimientos a los autos bajo la forma de oralidad, a fin de resaltar la característica oral del dictamen y encausar la forma en que tendría lugar en estrados la declaración; motivo por el cual escogió la del testimonio, a fin que por sus normas se regulase su promoción y evacuación. La Sala permite que los peritos testigos, y tal como lo solicitó la Asociación Bancaria de Venezuela, utilicen pantallas o aparatos similares en apoyo de su exposición. Corresponde a los promoventes consignar en Secretaría, previo al acto, dichos aparatos, así como acreditar qué personas los operarán si fuere necesario. Los peritos testigos podrán ser repreguntados por la demandante, los coadyuvantes y el Tribunal.

De la cita anteriormente transcrita, se dedúcela manera cómo se hace

la evacuación de este importante medio probatorio.

2.1.2 Prueba Testimonial.

Para Osorio (1998, p.1344), el testigo es la persona que “declara o

proporciona una prueba en un procedimiento judicial al que se le demanda

“un juramento o promesa de decir la verdad”. En igual sentido Henríquez

(2005, p.303-304), expresa:

La prueba testimonial puede ser definida como la constatación de un hecho a través de la afirmación que de él hace una persona, por

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haberlo percibido ocularmente o a través de otros sentidos, o por habérselo referido otro sujeto (testigo referencial). Se deduce de este conceptos, que la reproducción del hecho de relevancia jurídica se logra a través de la evocación (vocatio, llamar un recuerdo a la mente) de la memoria. El testimonio debe ser rendido bajo juramento promisorio de decir verdad, so pena de incurrir el testigo en delito de perjurio.

Por su parte Rivera (2009, p.236), considera que la prueba de testigo

representa, “uno de los medios probatorios admitidos en la legislación

positiva”, dentro de los cuales figura como “una de las más utilizadas para la

reconstrucción de los hechos, bien para comprobar la existencia o modo,

tiempo y lugar de hecho; también acerca de las circunstancias que rodearon

su realización; o simplemente, contradecir la existencia del hecho”. Con vista

en esta importancia el autor señala: “los testigos deben ser extraños a las

partes que constituyen el litigio, en el sentido que no deben tener interés en

las resultas del mismo, bien a favor o en contra”. Asimismo, Henríquez (2005,

p.308), ofrece las condiciones generales de tramitación de la prueba:

Los testigos serán examinados en público, reservada y separadamente unos de otros. El interrogatorio será formulado de viva voz por la parte promovente del testigo o por su apoderado. Concluido el interrogatorio, la parte contraria o su apoderado, podrá repreguntar de palabra al testigo sobre los hechos a que se ha referido el interrogatorio u otros que tiendan a esclarecer, rectificar o invalidar el dicho del testigo. Cada pregunta repregunta versará sobre un solo hecho…el Juez podrá considerar suficientemente examinado el testigo y declarar terminado el interrogatorio. La declaración del testigo se hará constar en un acta que firmarán el juez, el Secretario, el testigo y las partes.

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Sobre igual particular indica Henríquez (2005, p.308): “Las repreguntas

tienen por objeto esclarecer, rectificar o invalidar el dicho del testigo. Por

ende, no siempre son un medio de ataque para hacer contradecir al testigo”;

consideración frente a la cual describe el desenvolvimiento del juez en

materia de la prueba testimonial, indicando lo siguiente:

El juez puede formular al testigo cualquier pregunta que considere contribuye a ilustrar su propio juicio; o mejor dicho, el juicio -por lo general- del juez sentenciador comitente y -a todo evento- el del juez de segunda instancia revisor de la causa en segundo oportunidad. No hay para el juez limitación alguna respecto al contenido o tipo de preguntas que puede formularle motu propio al declarante, salvo lógicamente las que no están determinadas por el thema decidendum, pues en todo caso, tanto para el promovente como para el juez y la contraparte repreguntante, la pertinencia de la pregunta en orden a la causa, a la habilidad legal o a la razón de ciencia del testigo constituyen un coto a su facultad de inquirirlo.

Las diferencias que pueden percibirse entre el testigo experto o testigo

perito (como lo llama parte de la doctrina) y el testigo, son señaladas por Sol

(2006, p.161), cuando indica: “aún cuando tenga elementos de

características comunes con los testigos y otros con los peritos de la

experticia tradicional, constituye una categoría diferente”, pues que “ni se

trata de un testigo que conozca los hechos que constituyan la controversia

tributaria ni mucho menos de la tradicional prueba de experticia”. Asimismo,

explica:

…ese experto a quien se ha llamado a declarar como testigo, de hecho, rinde sus declaraciones en la misma forma que cualquier testigo y al igual que estos puede ser repreguntado por la parte contraria; pero en cambio depone sobre hechos que no conoció en

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el momento en que éstos ocurrieron y en sus declaraciones puede emitir opiniones sobre las características y causas de los hechos e incluso, en nuestra opinión podría hacer juicios de valor apoyado en los conocimientos especiales que posee.

Frente a las consideraciones anteriores Sol (2006, p.162), señala:

“aunque la prueba de que tratamos no es una prueba de testigo, sí es

análoga a ésta”, motivo por el cual, en principio, “se aplican las reglas de la

prueba testimonial a la promoción de los testigos expertos, sin que medie

designación para la función ni aceptación de la misma, ni la juramentación

prevista para la experticia ordinaria, ya que el experto testigo no va a

desempeñar un cargo judicial”. De acuerdo con tales señalamientos, “los

testigos expertos pueden ser tachados como los testigos presenciales, pero

no recusados como los expertos ordinarios”.

También en orden a diferenciar los elementos que definen la prueba de

testigo experto y la testimonial en la jurisdicción venezolana, la Sala Político

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 6.140 de

fecha 09 de noviembre de 2005, ha declarado:

…suele señalarse que dicha prueba de perito-testigo se diferencia del denominado testigo calificado, sub-tipo de la prueba testimonial, por cuanto al perito-testigo si bien le es dado declarar sobre hechos que percibió en el momento en que se verificaron, tal como sucede respecto del testigo ordinario, debido a que posee conocimientos especializados en una determinada área o materia, lo dicho por él en juicio encuentra mayor peso probatorio que el de un simple testigo. En tal sentido, agrega la doctrina que mientras el testigo calificado nunca será considerado como un experto, el perito-testigo podrá deponer sobre hechos deducidos a pesar de no haberlos presenciado. Ello así, resultará cualidad fundamental para calificar como perito-testigo, poseer los conocimientos

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especializados en una determinada área del saber, pudiendo promoverse dicho medio de prueba para comprobar los mismos hechos susceptibles de conocerse por medio de un dictamen pericial, en atención a las particulares características de dicha prueba, las cuales han llevado a catalogarla como “un híbrido de experticia con testimonio.

En orden a tales distinciones (entre el testigo experto y la prueba

testimonial), autores como Froilan (1968), han propuesto una serie de

criterios en virtud de los cuales se hacen apreciables las diferencias de uno y

otro medio probatorio. A continuación se presenta un cuadro comparativo

entre el testigo experto y la prueba testimonial:

CUADRO 1 DIFERENCIAS ENTRE EL TESTIGO EXPERTO Y LA PRUEBA

TESTIMONIAL Testigo Testigo Experto

Es el órgano que lleva al proceso el conocimiento de hechos comunes con las aptitudes ordinarias del hombre.

Proporciona conocimiento sobre hechos específicos o técnicos para cuya percepción amerita de aptitudes peculiares.

Su finalidad es la de relatar “lo que sabe sobre un hecho del que conoce” personalmente o gracias a un conocimiento especial.

Su finalidad es aprovechar exclusivamente el conocimiento especial con el que cuenta.

El relato podría ser realizado por cualquier otro sujeto en iguales circunstancias.

El conocimiento que proporciona es irrepetible en términos de la especialidad con la que se forma.

Las observaciones que se realizan se producen de manera casual y sin la condición de función oficial.

Actúa bajo la condición de un auxiliar de justicia que debe llenar los extremos legales para la conducencia de la prueba.

Por su conocimiento personal acerca del hecho que narra, no puede ser sustituido o reemplazado.

Puede ser reemplazado o sustituido por otro sujeto con igual perfil profesional o técnico para la producción de un dictamen.

Los requisitos atinentes a la legalidad del testigo se agotan con la capacidad.

Además de la capacidad se requiere la constancia del perfil profesional, técnico, o artísticos necesario.

Fuente: Froilan (1968)

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En igual orden de ideas, Parra (1996) desarrolla un conjunto de

supuestos a partir de los cuales distingue la prueba testimonial de aquella

referida al testigo experto, apreciando las siguientes distinciones:

a) El testigo aporta al proceso su percepción individual, mientas que el

testigo experto, aporta su saber no individual ya que la opinión que emite se

sustenta o basa sobre las adquisiciones de la ciencia o arte.

b) El testigo de referencia o de oídas, es de escaso valor probatorio, en

cambio, el testigo experto aun con conocimiento proporcionado por otros, es

de alto valor probatorio siempre que proporcione una opinión propia sobre la

base de aquellas nociones.

c) El testigo depende de una vinculación pre procesal con los hechos

cuyo conocimiento va a proporcionar, mientras el testigo experto no debe

tener una relación con los hechos, fenómenos o procesos a analizar, con

anterioridad a la causa.

d) La prueba testimonial no puede versar sobre el entendimiento

personal de preceptos, hechos, normas o principios abstractos, mientras el

testigo experto proporciona conocimiento cuyo contenido radica

precisamente en el entendimiento de conceptos abstractos inaccesibles al

tribunal.

e) La prueba testimonial se basa en el recuento de hechos pasados y

presente, mientras la declaración del testigo experto puede incluir, incluso,

proyecciones a futuro.

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Siguiendo a Bello (2005) en el mismo orden de las distinciones antes

expresadas, el autor considera igualmente diferentes las pruebas de testigo y

la de testigo experto, refiriéndose a unas distinciones que obedecen a los

criterios siguientes:

CUADRO 2 DIFERENCIAS ENTRE EL TESTIGO EXPERTO Y LA

PRUEBA TESTIMONIAL

Testigo Testigo Experto Cuando son de vista, presencian directamente los hechos litigiosos.

Sólo conocen las cosas materiales producidas por los hechos litigiosos.

Las declaraciones siempre se refieren al hecho del pasado.

La declaración puede incluir una idea acerca de hecho futuros.

Deben ser necesariamente personas físicas o naturales.

Pueden ser personas morales, siendo el dictamen, el estudio en asociación de varios expertos.

El conocimiento es anterior al juicio. El conocimiento se forma durante el proceso.

Pueden ser constreñidos judicialmente a declarar.

Su negativa a declarar genera responsabilidad civil.

El testigo pagado es inhábil. La función del perito debe ser remunerada.

Las declaraciones de los testigos son siempre orales.

Por Ley el dictamen pericial consta por escrito.

Fuente: Bello (2005) 2.1.3 Prueba de Experticia.

En opinión de Bello (1991, p.481), la experticia “no constituye por si

sola un medio de prueba, sino un procedimiento de la verificación de un

hecho ofrecido como prueba o destinado a la aportación de elementos de

juicio”. Tal como indica el autor:

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La experticia no se efectúa sino sobre puntos de hechos y debe versar sobre aquellos en que el Juez no está en condiciones de comprobarlos personalmente, mediante la inspección ocular, debido a que para su apreciación se requieren conocimientos especiales. El derecho no puede ser materia de experticia, por que su aplicación es un acto de jurisdicción y de la completa esencia de la función judicial. De acuerdo con Morao (2008, p.143), para hacer uso de la experticia

como medio de prueba en el proceso laboral, es necesaria la concurrencia de

las siguientes dos condiciones:

“a) Que el hecho objeto de la experticia se encuentre controvertido y b) Que la comprobación requiera de la intervención de personas que por su profesión, industria o arte, sean indispensables para crear los elementos necesarios para facilitar al Juez la apreciación”.

Siguiendo la opinión de Carnelutti (1982, p.61), la intervención de los

peritos para apreciar e interpretar los hechos controvertidos lleva considerar

a la experticia como una prueba indirecta, “esto es, aquella en la cual el

hecho a probar no es percibido por el funcionario o Juez, con sus propios

sentidos, sino a través de un medio determinado”. En igual sentido Devis

(1993, p.287), define la experticia como:

… una actividad procesal desarrollada en virtud de un encargo administrativo o judicial, por personas especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante el cual se le suministran al funcionario administrativo o al juez, argumentos o razone para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos.

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Asimismo, para Rengel (1999, p.384), “…la experticia persigue suplir o

complementar el conocimiento del funcionario judicial o administrativo,

respecto de ciertos hechos los cuales son requeridos por la naturaleza de la

causa o de los hechos objeto de la experticia”.

Siguiendo las consideraciones anteriores, Villasmil y Villasmil (2006,

p.143) reflexionan acerca de la utilidad de la experticia en el proceso laboral,

cuando estiman lo siguiente: “constituye una herramienta fundamental al

alcance de las partes o del Juez, especialmente en los casos de infortunios

del trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) para determinar no

sólo sus causas sino el grado de incapacidad”.

Ahora bien, en cuanto a las diferencias existentes entre la prueba de

experticia y la de testigo experto, Sol (2006,p.162-163) estima que: “las

cuestiones de hecho que se pueden probar con la declaración de los testigos

expertos no son las mismas que se pueden probar con una experticia”, pues

en el caso del testigo experto “no se trata de hechos, en el momento en que

ocurrieron, sino cuestiones fácticas sobre las cuales sólo merecen crédito las

opiniones de las personas que poseen conocimientos especiales”. En fuerza

de lo anterior, el autor expresa:

Es evidente, que las declaraciones de los testigos expertos no constituyen experticias o al menos la prueba de experticia tradicional. El testigo experto declara oralmente mientras que los expertos están llamados a emitir un dictamen por escrito ante el Juez de la causa o su comisionado (CPC. Art. 467.1), con la particularidad de que mientras la ley no regula el contenido de la declaración de un testigo experto, sí regula el contenido mínimo del dictamen de los expertos (descripción detallada de lo que fue

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objeto de la experticia, método o sistemas utilizados en el examen pericial, así como las conclusiones a que han llegado los expertos). Sol 2006 (p. 162-163)

Por otra parte Sol (2006, p.162-163), señala en torno a las diferencias

que separan al testigo experto, de la experticia o peritaje en general, lo que

atiende al número de sujetos que pueden aparecer en el proceso fungiendo

con la condición señalada. En tal sentido explica:

…también es claro que carece de sentido que se señale un número de testigos expertos para un juicio, que los obligue a declarar en conjunto, pues como hemos mencionado se trata de una prueba cuya afinidad es con la prueba testimonial, sólo que en este caso es llamado para declarar sobre aspectos que el testigo tiene conocimientos técnicos y no por que se le vaya a preguntar por los hechos controvertidos.

En orden a las diferencias ya señaladas, Sol (2006,p.162) considera de

importancia resaltar, “que este medio de prueba no sustituye la experticia,

pues sería imposible que un experto pueda afirmar con declaraciones,

hechos que deben corroborarse mediante una revisión exhaustiva”, sin

embargo, “sí es posible utilizar a un experto como testigo para demostrar …

un sin número de situaciones en las que el litigante pueda demostrar al Juez

una apreciación técnica mediante declaraciones dadas por expertos”.

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2.2 Reglas para el Trámite de la Prueba de Testigo Experto como Medio Probatorio en el Proceso Laboral Venezolano. 2.2.1 Promoción.

Tal como dispone el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

(2002), la oportunidad para la promoción de los medios probatorios, será la

audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad

posterior.

Como señala González (2004, p.332), el procedimiento probatorio en

general se inicia con la “petición genérica de la prueba o acto por medio del

cual las partes solicitan que haya prueba en un proceso determinado”. Tal

como expresa Marín (2003, p.323), “la audiencia preliminar es uno de los

momentos fundamentales y estelares del juicio del trabajo y su realización y

conducción se realiza en la fase de sustanciación del proceso, estando a

cargo del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución”. La realización de

ésta audiencia, ocurre según el autor del modo siguiente:

Es el primer acto para el que son empleadas las partes y que deben comparecer obligatoriamente por si o por medio de apoderados, el décimo día hábil siguiente a la hora precisa determinada por el juez, es decir, a día y hora fijada que discurrirá a partir de la constancia en autos de haberse cumplido el acto comunicacional de la notificación practicada a la parte accionada o a la última de ellas en caso de litis consorcio pasivo.

En cuanto al ofrecimiento de los medios de prueba en el proceso de

trabajo, Morao (2008, p. 166) indica: “las pruebas deben ser promovidas ante

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el Juez de sustanciación, Mediación y Ejecución al inicio de la audiencia

preliminar, quien las dará por recibidas, y remitirá en su debida oportunidad

al Tribunal de Juicio que es el competente para pronunciarse sobre su

admisión y evacuación, o negación”.

Para Santana (2007, p.150), “la oportunidad para promover las pruebas

de que quieran hacerse valer las partes es al inicio de la Audiencia

Preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior

salvo las excepciones establecidas por la propia ley”, como es el caso de la

facultad que tiene el Juez, como Director del Proceso, de evacuar alguna

prueba. Respecto de estas observaciones son contestes Villasmil y Villasmil

(2006, p. 100), para quienes:

Según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad de promover pruebas para ambas partes es la Audiencia Preliminar, sin que puedan promoverse en una oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la ley, como ocurre con las pruebas en la tacha de falsedad que se promueven durante la audiencia de Juicio, al igual que el cotejo de firmas en el caso de desconocimiento de instrumentos privados, la prueba de declaración de parte, que sustituye en el procedimiento laboral a la prueba de confesión provocada y que es ordenada de oficio por el Juez de Juicio y otros medios de prueba que en razón de la inmediación, son inherentes al Juez de Juicio ya los cuales nos referiremos posteriormente. Villasmil y Villasmil 2006 (p. 118).

A pesar de los señalamientos, Villasmil y Villasmil (2006, p. 118),

advierten: “un verdadero problema de investigación lo constituye la

determinación de la oportunidad procesal para la promoción u ofrecimiento

de pruebas por las partes, por el juez y por lo terceros intervinientes”; para

38

seguidamente considerar que “se rompe el equilibrio lógico del proceso,

puesto que la única oportunidad que tienen las partes para promover sus

pruebas, es en la audiencia preliminar, no pudiendo promoverlas en otra

oportunidad posterior, salvo las excepciones que establece la ley”. Frente a

tales posiciones los autores exponen:

…se puede ofrecer pruebas en la audiencia preliminar o antes de ésta, puesto que sólo se prohíbe la promoción en otra oportunidad posterior. Por tanto, el demandante puede perfectamente producir pruebas junto con el libelo de la demanda, pero el demandado no puede producirlas con su contestación pues ella se realiza después de concluida la Audiencia Preliminar, por lo cual esas pruebas resultarían extemporáneas. Existe pues una manifiesta desigualdad procesal puesto que el demandante, que por regla general es el trabajador, puede acompañar sus pruebas junto con el libelo de demanda o promoverlas también en la Audiencia Preliminar, mientras que el demandado, generalmente el empleador, dispone de una sola oportunidad para hacerlo, la cual precluye antes de que haya tenido la oportunidad de explanar sus alegatos y defensas, en razón de que la Audiencia Preliminar, anterior a la contestación de la demanda…para el demandado el ofrecimiento de pruebas es anterior a la explanación de sus alegatos y defensas y ello subvierte la lógica del proceso donde el debate probatorio se realiza después de haber quedado establecido el thema litigandum.

A tal respecto continúan expresando Villasmil y Villasmil (2006, p. 118),

que “corresponde al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución la función

de recibir e incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes

en la audiencia preliminar, una vez agotada la función de conciliación, sin

hacer pronunciamiento alguno sobre su admisibilidad”, posición en razón de

la cual aprecian:

39

Como quiera que la Audiencia Preliminar puede prolongarse hasta por el lapso máximo de cuatro (4) meses puesto que el juez puede diferirla…debe entenderse que la oportunidad para promover pruebas es todo el tiempo que dure esa Audiencia y no cómo pretende cierta práctica forense que debe serlo en la oportunidad de instalarse la misma. Ese criterio no resiste el menor análisis jurídico, aunque no conociendo las partes con exactitud la posible duración de la Audiencia Preliminar es lógico suponer que cada una llevará en su portafolios la correspondiente promoción de pruebas desde el día de instalación del acto; pero ello no significa que tengan la carga de presentar las pruebas necesariamente en esa oportunidad y menos aun que estén mientras no haya concluido la audiencia preliminar. Una solución contraria significaría restringir a las partes el Derecho Procesal de disponer íntegramente de la oportunidad para el ofrecimiento de pruebas. Actualmente, en la práctica diaria de los Tribunales de Maracaibo,

en el caso especifico de los procesos laborales, los escritos de

promoción se consignan al inicio de la audiencia preliminar.

2.2.2 Admisión.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica

Procesal del Trabajo (2002), Henríquez (2006, p.316) señala: “las pruebas

promovidas en estado de audiencia preliminar, serán admitidas por el Juez

de Juicio al recibo del expediente, el cual debe remitírselo el Tribunal de

Sustanciación al día siguiente de transcurrido el lapso para contestar”.

Para Midón (2007, p.44), la admisión de los medios probatorios está

ligada de manera directa con las garantías procesales a la defensa, de tal

manera que “cualquier irrazonable vulneración del derecho a la prueba, por la

negativa arbitraria de admitir los medios pertinentes ofrecido, o producirlos de

40

manera incorrecta, significará una afectación directa al orden constitucional”.

A tal respecto Sánchez (1995, p.39), realiza las siguientes apreciaciones:

La admisibilidad de las pruebas debe ser la regla general que deben aplicar los jueces al pronunciarse sobre su promoción, pues admitir una prueba y ordenar su evacuación, si bien la misma puede resultar en definitiva desechada por manifiesta impertinencia o ilegalidad, ningún daño se causará a las partes habiéndola admitido. El decreto por el cual se admite una prueba y se ordena su evacuación, no es valorativo, porque no prejuzga del mérito probatorio de ellas, sino que simplemente el juez cumple con su obligación de permitir a las partes la utilización de los medios de prueba prescritos por la ley. La valoración de la prueba será materia de la sentencia definitiva.

Como explica Parilli (2007, p. 27), “el hecho de admitir las

pruebas…no obliga al juzgador a su apreciación en la sentencia definitiva,

pues el auto de admisión no constituye cosa juzgada”. Es decir, la legalidad y

pertinencia de una prueba no la hace de obligatoria apreciación por el Juez,

quien podrá desecharla por ineficaz o improcedente de acuerdo a las reglas

de la sana crítica, sin embargo, según los señalamientos de Pierre (1980,

p.301):

La negativa a admitir una prueba, en cambio, si causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el tribunal no podrá considerar esa prueba que muy bien podría ser de importancia capital para la parte promovente. La negativa puede resultar no solamente de la impertinencia o ilegalidad de la prueba sino también de la consideración de extemporánea por el Juez.

Resumidamente, las funciones de la fase de juzgamiento son asumidas

por Henríquez (2003, p.92), del modo siguiente: “a. La recepción del

41

expediente. b. El pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas. c.

La fijación de la audiencia de juicio. d. La realización de la audiencia de juicio

y e. la sentencia”.

2.2.3 Elección. De acuerdo con Rivera (2007), la elección del testigo experto debe

seguir las reglas de la prueba de experticia, en tanto para éste requisito priva

el elemento común entre uno y otros medios probatorios, es decir, la

especialidad técnica, científica, laboral o artística del sujeto traído al proceso.

Siguiendo a Morao (2008, p.143), “en materia laboral el nombramiento

de los expertos corresponde al Tribunal y su costo correrá por cuenta de la

parte solicitante”, tal como lo dispone el artículo 94 de la LOPT (2002),

observaciones en virtud de las cuales Villasmil y Villasmil (2006, p.143)

expresan:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 92 de la LOPT, el nombramiento de experto sólo puede recaer en personas que por su profesión, industria o arte tengan conocimientos prácticos sobre la materia a que se refiere la experticia. Pero en el caso laboral también pueden intervenir como expertos los funcionarios públicos cuando la parte promovente no disponga de medios económicos para su realización. Los funcionarios públicos que tengan conocimientos periciales en una determinada materia están obligados a aceptar el cargo de experto y a rendir declaración en la oportunidad que fije el Tribunal, y el incumplimiento de ese deber constituye causal de destitución.

42

Igualmente, de conformidad con el artículo 94 de la ley adjetiva

laboral, “podrá el Juez hacer el nombramiento de expertos corporativos o

institucionales, para la realización de la experticia solicitada”, disposición en

cuya virtud Villasmil y Villasmil (2006) identifican como eventuales expertos

corporativos, a institutos especializados de carácter privado, público,

científico o técnico.

2.2.4 Evacuación. Según ordena el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

(2002), la evacuación de los medios probatorios que hubieran sido admitidos,

se llevará a cabo luego de oídos los alegatos de las partes “comenzando con

las del demandante, en la forma y oportunidad que determine el tribunal”.

Sobre el significado de la audiencia de juicio en el proceso del trabajo

Santana (2007, p.171), expresa: “es un mecanismo procesal, que puede

llevar a cabo todo lo necesario para resolver el conflicto, realizándose

durante las horas hábiles o fuera de ellas, ordenando su continuación en días

posteriores si no ha podido culminar las actividades procesales”.

En cuanto a las condiciones para su realización, el autor apunta:

La misma debe desarrollarse con la presencia del Juez de Juicio y la participación obligatoria de las partes o sus representantes, en donde éstos expongan en forma oral las alegaciones que consideren pertinentes para la mayor defensa de sus derechos e intereses. En esta misma audiencia de juicio serán evacuadas de forma oral las pruebas de testigos y expertos y la del interrogatorio por declaración de parte. Al finalizar el debate oral, el juez

43

pronunciará su sentencia inmediatamente en forma oral, la cual reducirá por escrito dentro de los cinco días hábiles siguientes al pronunciamiento.

De acuerdo con Cabrera (1997, p.54), la audiencia de juicio “es la

oportunidad procesal en la que las partes públicamente desarrollan el debate

y evacuan las pruebas ante el Juez de Juicio, quien preside el acto y debe

dictar sentencia al finalizar el mismo”; comprensión en razón de la cual Marín

(2003, p.90) expresa también: “la audiencia de juicio, es el elemento central

del proceso laboral y tiene lugar la inmediación efectiva por parte del juez,

quien atendiendo a diversos grados de inmediación se impone de los actos

del proceso y está en capacidad de decidir el conflicto en tiempo breve”.

Como expresa Luna (2005, p.138), “…es preciso señalar que la

audiencia oral constituye el acto procesal de las partes en el que éstas hacen

valer sus correspondientes alegatos”, siendo la oportunidad para la fijación

de su celebración, “el quinto día hábil siguiente después de recibido el

expediente enviado por el Juez de Sustanciación y por auto expreso fijará el

día y la hora para la celebración de la audiencia, la cual no será fijada en un

lapso mayor de treinta días”.

Ahora bien, siguiendo a Rivera (2007) si bien el testigo experto se

promueve en el proceso bajo las reglas de la experticia, tendría que ser

evacuado de conformidad con las normas del testimonio, en tanto éste sería

llamado a realizar una declaración oral sobre su dictamen y al mismo tiempo

44

quedar sujeto al interrogatorio que el Juez de Juicio tenga a bien hacer junto

a las partes.

Tal como expresa Henríquez (2006, p.356), “el examen del testigo tiene

lugar en la audiencia de juicio”, motivo por el cual Villasmil y Villasmil (2006,

p.149), consideran que de la parte promovente tiene la carga procesal de

“presentarlo al Tribunal en la audiencia de juicio, para ser interrogado

oralmente por el promovente y de igual forma ser repreguntado por la parte

no promovente, los terceros intervinientes y el Juez”.

2.2.5. Valoración.

Tal como firma Couture (1978), el sistema de la sana crítica se debe

definir como las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y

variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y

permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la

sentencia, estas reglas son garantías de idónea reflexión, basadas en la

lógica y experiencia del operador de justicia.

En este mismo sentido Azula (1998,p.462) expone: “consiste en dejar

al juez la facultad de establecer el grado de convicción o credibilidad de cada

medio probatorio y de todos en conjunto, pero no de manera arbitraria, sino

mediante análisis racional y lógico, dando, desde luego, las razones o

fundamentos de su conclusión”.

45

Este sistema de interpretación, apreciación y valoración de las

pruebas judiciales, permite valorar los medios probatorios, tomando en

consideración la lógica y las reglas de la experiencia que tenga el Juez, y que

sean aplicables al caso. En la aplicación del sistema, el operador de justicia

al momento de valorar y apreciar la prueba, realiza una actividad silogística,

donde la premisa menor, estará constituida por el medio de prueba aportado

por las partes al proceso; la premisa mayor, estará constituida por las

máximas de experiencia del juzgador; y la conclusión será la afirmación de

existencia o inexistencia del hecho controvertido tema de la prueba.

Es así que sobre las ventajas del sistema de libre convicción

razonada, Parra (2000), explica cómo en este sistema la valoración de la

prueba debe razonarse y motivarse, motivo por el cual no queda a la libre

voluntad y arbitrariedad del operador de justicia, y lo obliga a expresar en la

parte motiva del fallo, los razonamientos que hizo para atribuirle valor o

negarle valor a un medio de prueba.

Por otra parte, al existir un razonamiento o motivación sobre la forma

como el operador de justicia analizó y valoró la prueba, se le garantiza a las

partes los derechos constitucionales de la defensa, el debido proceso y de la

tutela judicial efectiva, y además, el control de la legalidad. No obstante a lo

anterior, Bello (2005) señala que si bien el sistema de valoración de la

prueba en estudio, permite al juzgador tener una participación aún más activa

que en el sistema tarifado, para adoptar este sistema es preciso capacitar a

los operadores de justicia, pues resultaría inadecuado y peligroso al sistema

46

de justicia, adoptar y colocar el sistema de sana crítica en manos de jueces

incapaces.

2.2.6. Costos y Emolumentos.

Para Rivera (2007) y Aguilar (2000), las normas atinentes a las

costas y emolumentos generados por la prueba de testigo experto, son las

mismas concernientes al caso de la experticia. De acuerdo con Villasmil y

Villasmil (2006, p.143): “su costo correrá por cuenta de la parte

promovente. Pero cuando las partes no dispongan de medios económicos

para la realización de la experticia, el juez puede ordenar que sea

practicada por peritos que tengan la condición de funcionarios públicos”.

Asimismo, la fijación de emolumentos para expertos puede

convenirse entre éstos y la parte promovente; en caso de desacuerdo el

Juez de Juicio moderará honorarios, fijándose en la complejidad, la cuantía

del asunto y las condiciones económicas del promovente.

Cuando la experticia es ordenada ex oficio por el juez y no es posible

la designación de un experto funcionario público, los honorarios del experto

deben ser satisfechos por ambas partes en proporciones iguales.

47

2.3 Régimen de Responsabilidad de los testigos Expertos.

2.3.1 Responsabilidad Penal.

La responsabilidad penal del perito o experto, debe apreciarse según

que el mismo sea funcionario público o no. En el primer caso, Castro (2001,

p.12), considera que la responsabilidad penal surge cuando un funcionario

público, “subsume su conducta a aquellos supuestos fácticos tipificados en

las leyes como delitos y que acarrean la aplicación de una pena,

independientemente de los demás hechos delictuosos que como cualquier

otro ciudadano o persona pudiesen cometer”.

Una forma de responsabilidad penal que puede generarse para los

expertos o peritos, sean o no funcionarios públicos, se relaciona con el falso

testimonio. Esta figura penal puede ocurrir en opinión de Grisanti (1999,

p.725), en cualquiera de los siguientes supuestos:

De tres maneras puede ser cometido el delito: a) Afirmando lo falso; b) negando lo cierto; c) Callando total o particularmente lo que el testigo sepa acerca de los hechos sobre los cuales es interrogado. El objeto pasivo de la tutela penal es el interés por la certeza de las declaraciones de los testigos en los juicios, sean comunes o especiales. Para la correcta administración de justicia se requiere la colaboración de los ciudadanos y por eso se impone a éstos el deber de prestar sus testimonios ante la autoridad cuando ésta se los solicita.

El autor Grisanti (1999, p.696), indica como en ésta clase de delito, el

sujeto activo “ha de ser, necesariamente, uno de los funcionarios públicos

48

temporales: testigo, experto, médico, cirujano o intérprete…”, partiendo de

que es experto, “el individuo de reconocida competencia en una ciencia,

arte, industria o cualquiera otro tipo de conocimiento, capaz, por esto mismo,

de dictaminar ante un juez acerca de un determinado hecho que se investiga

judicialmente, relacionado con su actividad”.

Tal como señalan las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo (2002), en su artículo 96, cuando el experto no es funcionario público

e incumpla la “misión que le encomienda el tribunal”, será inhabilitado por el

órgano jurisdiccional para el ejercicio de su profesión ante los respectivos

tribunales, por un periodo no menos de un (01) año ni mayor de cinco (05) de

acuerdo con la gravedad de la falta.

2.3.2 Responsabilidad Civil.

La responsabilidad civil representa en el ordenamiento jurídico

venezolano, una expresión determinante de la seguridad del ciudadano

frente al daño que le puede ser ocasionado por otro. Esta previsión de

“pacificación social” como la ha llamado Aguilar (2000), ocurre ante la

necesidad de asegurar a quien ha sufrido un perjuicio (bien se trate en su

fuero moral o físico concreto), el resarcimiento por tal, que no es una

aspiración de compensación, sino más bien un paliativo al desmedro

económico y/o físico acontecido.

Es así como la responsabilidad civil representa en palabras de Calvo

49

(2002), la obligación económica de reparar que pesa en cabeza de quien ha

ocasionado un daño ilegítimo a otro. Esta doctrina, consistente con la

pacífica concepción del resarcimiento civil que se tiene

contemporáneamente, evidencia prima facie dos hechos constitutivos: Se ha

ocasionado un daño, y este es ilegítimo. Tal ilegitimidad como dice Aguilar

(2000), representa una exclusión de cualquiera acción responsable por parte

de quien ha sufrido el perjuicio, siendo culpable del mismo otra persona,

quien no ha tenido necesidad o motivación para ocasionarlo. Así Mélich

(2006, p.31), observa:

En todo caso de responsabilidad civil de lo que se trata es de obtener una reparación, lo cual supone necesariamente que exista un daño que reparar. El daño es el elemento que da interés al acreedor para ejercer la acción por responsabilidad civil, pues en materia civil, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad penal, la antijuricidad de la acción (incumplimiento en sentido objetivo), ni aun cuando vaya unida a culpa (incumplimiento en sentido subjetivo), sería suficiente para dar lugar a la reacción del ordenamiento jurídico.

Esta clase de responsabilidad sería aplicable a los expertos o peritos,

sean o no funcionarios públicos, en los términos previstos en el artículo 1.185

del Código Civil (1982), cuando expresa: “Artículo 1185. El que con intención,

o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro está

obligado a repararlo”.

50

2.3.3 Responsabilidad Administrativa.

De acuerdo con lo señalado por Brewer (1997, p. 287), la

responsabilidad personal del funcionario “también se encuentra

comprometida, no sólo respecto a los particulares, sino también respecto a la

propia administración. Estos son los casos de la responsabilidad

administrativa del funcionario. En este sentido, el funcionario público

responde personales de los datos causados por su hecho ilícito”. En relación

con ésta clase de responsabilidad Caballero (2008, p.153), señala:

“El proceso de asimilación material de las sanciones administrativas al régimen penal…se proyecta también sobre los aspectos subjetivos de la conducta infraccional y sus resultados mediante la exigencia de los elementos subjetivos que permiten un juicio de reprobabilidad sobre los responsables”.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002), en su

Artículo 82, prevé: “Independientemente de las sanciones previstas en otras

leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del

desempeño de sus cargos, éstos quedarán sujetos a las siguientes

sanciones disciplinarias: 1. Amonestación escrita. 2. Destitución”. En éste

orden, el artículo 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002) señala:

Artículo 95….Los funcionario o empleados públicos que tengan conocimiento periciales en una determinada materia estarán obligados a aceptar el cargo de experto y a rendir declaración en la oportunidad que fije el Tribunal…El incumplimiento de dicha obligación por parte del funcionario público designado será causal de destitución.

51

2.3.4 Responsabilidad Disciplinaria.

De acuerdo con la doctrina de Caballero (2008, p.164), “con

fundamento en los principios que regulan la protestad sancionadora de la

Administración Pública, el Título VI de la Ley del Estatuto de la Función

Pública se encuentra consagrado el régimen disciplinario”. En éste sentido

Parejo (1998, p.619), indica:

Las sanciones disciplinarias no son, en definitiva, más que sanciones administrativas cualificables por el tipo de relación jurídica sustantiva sobre el que operan: la relación de empleo público; y ello, porque como toda organización, la Administración Pública requiere para existir y funcionar correctamente de un poder interno de articulación (y por tanto de disciplina) sobre los medios personales. La potestad disciplinaria es entonces consustancial a la Administración.

En tal sentido, para Falcón (1985, p.42), “las infracciones disciplinarias

tienen lugar como consecuencia del incumplimiento de los deberes y

obligaciones del funcionario”, siendo ello así, Caballero (2008, p.154) señala

lo siguiente:

…la potestad disciplinaria opera sobre sujetos que se encuentran en una situación de sujeción especial respecto a la Administración, y es precisamente ello lo que hace de la potestad disciplinaria un tipo especial de la potestad sancionatoria: la circunstancia de que actúa respecto de determinados administrados sometidos a una especial relación de poder.

En consideración de Caballero (2008, p.156-157), la Ley del Estatuto de

la Función Pública (2002) “enumera primero las sanciones y luego las

52

infracciones que dan lugar a las mismas. El sistema, si se compara con otros

es simple, pues no hay sino dos tipos de sanciones disciplinarias, a saber, la

amonestación escrita y la destitución”. Dicha regulación se concreta en los

artículos 83 y 86 de la mencionada norma:

Artículo 83. Serán causales de amonestación escrita: 1. Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo….Artículo 86. Serán causales de destitución: 1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses. 2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas….11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público. 12. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario o funcionaria público tenga conocimiento por su condición de tal.

3. Sistema de Categorías 3.1 Definición Nominal

Testigo Experto como medio probatorio en el proceso laboral

venezolano.

3.2 Definición Conceptual. El testigo experto es un medio de prueba libre consistente en aquel

sujeto que “rinde declaraciones en la misma forma que los testigos y al igual

que éstos puede ser repreguntado por la parte contraria a los fines de la

cross examination”; pero “depone sobre los hechos que no conoció en el

53

momento en que estos ocurrieron y en sus declaraciones puede emitir

opiniones sobre las características especiales y causas de los hechos e

incluso haber juicios de valor apoyados en sus conocimientos especiales”.

Aguilar (2000, p. 211)

3.3 Definición Operacional.

El Testigo Experto como medio probatorio en el proceso laboral

venezolano, representa un medio de prueba híbrido entre la testimonial y la

prueba de experticia, hecho que se denota gracias a las coincidencias entre

ambas, pero también de las diferencias que permiten establecer sus

distinciones claras. Su tramitación en el juicio de trabajo debe realizarse

siguiendo reglas de la prueba testimonial en cuanto a la promoción, elección,

admisión, evacuación y valoración; mientras las costas procesales y

emolumentos, atendiendo a las normas atinentes a los expertos. La

responsabilidad derivada de su ejercicio dependerá de la función pública o

privada que ejerciten, así como de la idoneidad de su dictamen.

La operacionalización de la categoría de estudio (Ver Cuadro 3), se

realizará atendiendo a las sub-categorías respectivas con los objetivos de la

investigación, es decir: Pruebas de Testigo Experto, Testimonio y Experticia,

Reglas para el Trámite de la Prueba y Régimen de Responsabilidad, cuyo

entendimiento se realizará a través del examen de la doctrina, la legislación y

jurisprudencia nacional.

54

CUADRO 3 MATRIZ DE ANALISIS DE LA CATEGORÍA

Objetivo General: Analizar el Testigo Experto como medio probatorio en el proceso laboral venezolano.

OBJETIVOS CATEGORÍAS SUBCATEGORÍAS UNIDADES DE ANALISIS

Diferenciar las pruebas de Testigo Experto, Testimonio y Experticia en el proceso laboral venezolano.

Testigo Experto.

Testimonio. Experticia.

Características. Diferencias.

*Aguilar (2000) *Bello (2005) (1996) *Carnelutti (1982) *Devis (1993) *Froilan (1968) *Henríquez (2004) *Luaces (2004) *Morao (2008) *Ossorio (1981) *Parra (1996) *Rengel (1999) *Rivera (2007) (2009) *Sol (2006) (2004) *Villasmil y Villasmil (2006)

Examinar las reglas para el trámite de la prueba de Testigo Experto en el proceso laboral venezolano.

Reglas para el Trámite de la

Prueba de Testigo Experto.

Promoción. Admisión. Elección. Evacuación. Valoración. Costos y Emolumentos.

*Aguilar (2000) *Azula (1998) *Bello (2005) *Cabrera (2000) *Couture (1978) *González (2004) *Henríquez (2003) (2006) *Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002) *Luna (2005) *Marín (2003) *Midón (2007) *Morao (2008) *Parilli (1996) *Parra (2000) *Rivera (2006) *Santana (2007) *Villasmil y Villasmil (2006) Código Penal (2005) Ley del Estatuto de la Función Pública (2002) Luaces (2004)

Examinar el régimen de responsabilidad del Testigo Experto en el proceso laboral venezolano.

Régimen de

Responsabilidad del Testigo

Experto.

Responsabilidad Penal. Responsabilidad Civil. Responsabilidad Administrativa. Responsabilidad Disciplinaria.

*Aguilar (2000) *Brewer (1997) *Caballero (2008) *Calvo (2002) *Castro (2001) *Código Civil (1982) *Falcón (1985) *Grisanti (1999) *LOPT (2002) *Mélich (2006) *Parejo (1998)

Fuente: Hidalgo (2012)