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CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

En este capítulo se expresan los antecedentes de la investigación que se

han orientado hacia el estudio del procedimiento de Reenganche o

Restitución de la situación jurídica de un trabajador o trabajadora amparada

de inamovilidad en el contexto jurídico venezolano. De ahí que se inició una

búsqueda de información de la bibliografía jurídica especializada existente,

incluyendo doctrina nacional, revistas, legislación, jurisprudencia e

información confiable procedente de Internet, que tuviese relación directa con

el objeto de estudio.

Como primer antecedente se encontró el artículo realizado por Pico

(2006), titulada “Decreto de inamovilidad laboral y su aplicación por parte de

la gerencia en Venezuela”. El trabajo tuvo como objetivo hacer un análisis del

Decreto de Inamovilidad Laboral vigente en Venezuela y la manera como la

gerencia venezolana lo debe aplicar.

Se trata de una investigación de tipo documental en la cual se analizan

los diversos aspectos contenidos en dicho Decreto así como la interpretación

que debe dársele por parte del patrono. Como resultado se tiene que sí es

posible despedir a un trabajador que goce de inamovilidad laboral siempre y

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cuando exista una causa justificada para hacerlo y se haya agotado el

Procedimiento de Inamovilidad establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, lo

cual pareciera ser desestimado por muchos gerentes. Esta investigación es

una revista arbitrada de la Universidad del Zulia, el tipo de investigación es

documental y descriptiva, tiene gran relevancia para la presente investigación

ya que hace un análisis del decreto presidencial en la gerencia venezolana, y

los resultados amplían las bases teóricas de la presente estudio y sirvieron

para desarrollar los resultados sobre la inamovilidad laboral.

Asimismo, se encontró el realizado por Oberto (2006), la cual realizo la

investigación titulada “La Estabilidad Laboral a la luz de la constitución de la

República Bolivariana de Venezuela de 1999”, que consistió en el análisis de

sentencias de los Juzgados de Primera Instancia del Trabajo de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia. El objetivo planteado se orienta a

determinar el comportamiento, respecto al mandato constitucional sobre

estabilidad laboral, de los juzgados antes mencionados en sus sentencias

emitidas con relación a estabilidad laboral plasmado en el artículo 93 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta investigación se realizó como trabajo de grado para optar al

grado de Magíster Scientiarum en Derecho Laboral y Administración del

Trabajo en la División de Estudios para Graduados de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Este trabajo se

inscribe en la línea de investigación del Derecho Laboral y el interés de la

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Ciencia Jurídica por el estudio de las normativas laborales y su incidencia en

la realidad laboral nacional. Se concluyo que existe una contradicción entre

el mandato constitucional y el ordenamiento jurídico vigente en materia de

estabilidad laboral, se afirma el incumplimiento del mandato constitucional en

la ciudad de Maracaibo y se elevan recomendaciones sobre los posibles

mecanismos conducentes a mejorar el ejercicio judicial relativo a la temática

tratada.

Perelló y Rivero (2008) desarrollan una investigación titulada “El

Proyecto de Ley Orgánica de Estabilidad en el trabajo a la luz del Derecho

del Trabajo Contemporáneo ¿avance o retroceso?”, realizada para el Centro

de Investigaciones y Estudios Laborales y de Disciplinas Afines (CIELDA) de

la Universidad del Zulia. Zulia- Venezuela. Las autoras realizaron una

investigación de tipo documental – descriptiva.

Perelló y Rivero (2008), vislumbran a través de su obra las posibles

problemáticas de aprobarse y promulgarse el proyecto de la Ley Orgánica

de Estabilidad en el Trabajo, como cuerpo normativo que busca endurecer

mucho más las relaciones entre empleador y trabajador, sobreprotegiendo a

este último, en detrimento de las nuevas realidades laborales mundiales,

llevadas a cabo por el sector empresarial privado

En este mismo orden de ideas, las autoras concluyen que si bien el

posible cuerpo normativo en estudio…” busca blindar la protección al

principio de estabilidad, lo hace sin valorar las experiencias foráneas y sin

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abordar el inmenso colectivo de la población económicamente activa

desprotegida que requiere inclusión…”. Así las cosas, este artículo científico

constituye un aporte importante y determinante, por cuanto guarda estrecha

relación con la presente investigación al estudiar la posibles incidencias para

la población laboral venezolana la publicación en Gaceta Oficial del proyecto

de Ley Orgánica de Estabilidad en el Trabajo, frente a las nuevas tendencias

laborales desarrolladas en los demás países a raíz de la globalización, en

donde se promueve la flexibilidad de las relaciones de trabajo y no el

endurecimiento de las mismas.

Asimismo, el artículo científico es de gran relevancia para la investigación

debido al estudio realizado para debatir la protección al principio de

estabilidad,, teniendo como norte la ampliación del campo de aplicación del

Derecho del Trabajo, aportando material bibliográfico para comprender la

configuración institucional del objeto de estudio.

De igual forma, la autora Guimar Josefina Rivero Peralta (2008)

desarrolla una investigación titulada Los Decretos de Inamovilidad Laboral

Especial: ¿Un mecanismo efectivo para controlar el desempleo y la

estabilidad de la Relación de Trabajo?, para optar al título de Magister

Scientiarum de Derecho Laboral en la Universidad del Zulia. Se utilizo una

investigación de tipo documental descriptiva y básica. Así las cosas, la

investigadora parte de la premisa sobre ”si los decretos de inamovilidad

laboral son un mecanismo efectivo para controlar el desempleo y la

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estabilidad en las relaciones laborales, o por el contrario se hace

imprescindible la creación de nuevos lineamientos de flexibilización de los

trabajos” Concluye la autora que no solo los Decreto de Inamovilidad Laboral

Especial son necesarios para proteger la estabilidad de los trabajadores, sino

el Estado debe fortalecer los mecanismos para su aplicación.

De tal manera, el estudio realizado por Rivero es de gran relevancia

debido al aporte suministrado a la investigación, haciendo referencia al

concepto del decreto de inamovilidad y de estabilidad, así como también el

antecedente y los elementos característicos de esta clase de protección y los

distintos fueros, así como los procedimientos establecidos en la derogada

ley.

2. BASES TEÓRICAS, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Las bases teóricas constituyen la construcción de la investigación

mediante el desarrollo amplio de los conceptos básicos y exponiendo los

distintos enfoques que servirán para fortalecer y sustentar lo relacionado con

el estudio. En este caso, se fundamentará dicha investigación en los

planteamientos teóricos realizados en relación al procedimiento de

Reenganche en el contexto jurídico venezolano .

2.1 ESTABILIDAD ABSOLUTA O INAMOVILIDAD

Para Arráiz (2008, p.723), la inamovilidad es un régimen de

“protección especial que pretende asegurar al laborante que permanecerán

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inalteradas las condiciones de trabajo establecidas …y que el patrono no

podrá poner fin a la vinculación laboral por despido o por cualquier otra

causa distinta al retiro, sin antes haberse obtenido autorización”. Frente a tal

concepto el mismo autor expresa:

…la inamovilidad sólo es aplicable a aquellos trabajadores comprendidos en los supuestos legales de protección, como cuando la relación de trabajo está suspendida…en la protección laboral de la maternidad y la familia, tenemos las previsiones aplicables a la mujer embarazada y aquella que ha parido; y la del Artículo 387 aplicable a la trabajadora adoptante…junto a la protección sindical.

En igual sentido Murgas (2007, p.384), advierte como en Venezuela el

despido de trabajadores protegidos por el fuero sindical o el de maternidad,

así como los que estén en situación de suspensión de los efectos de la

relación laboral, “requiere de autorización previa de la Inspección del

Trabajo. Los dos primeros supuestos quedarían comprendidos en despidos

discriminatorios”.

También Hung (1979, p.35-36), propone una definición de la

estabilidad absoluta a la luz de la cual, consiste en “la completa inamovilidad

del trabajador; o en otra palabras, en la imposibilidad jurídica de proceder al

despido del trabajador”. Por su parte Meza (2008, p.367), trata el concepto

de la estabilidad absoluta en el trabajo, como la que ocurre cuando “se niega

al patrono, de manera total, la facultad de disolver una relación de trabajo por

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un acto unilateral de su voluntad y únicamente se permite la disolución por

causa justificada...”. Siguiendo al autor, éste instituto del Derecho del Trabajo

se caracteriza del modo siguiente:

Se caracteriza principalmente por evitar el despido o dejarlo sin efecto -generalmente bajo sanción de nulidad-, mediante el reconocimiento del derecho a la reincorporación, reinstalación o reenganche del trabajador, que resulta forzoso ya que el patrono no podrá eludir su cumplimiento sustituyendo dicha reinstalación por el pago de indemnización alguna. Se trata de aquellos casos en que los trabajadores no pueden ser despedidos por el empleador a menos que exista un justo motivo para ello. Meza (2008, p.366)

Sobre igual particular, Carballo (2007, p.412) señala como “quienes

gozan de inamovilidad no pueden ser despedidos, trasladados o

desmejorados sin justa causa, previamente calificada como tal por el

Inspector del Trabajo competente, en la esfera de un procedimiento con

garantía del contradictorio y pleno respeto al derecho a la defensa”.

Según manifiesta Alfonzo-Guzmán (1985, p. 611), la estabilidad absoluta,

“origina a favor del sujeto que la goza, el derecho a ser reincorporado en el

cargo del cua l fue privado por su patrono sin autorización del Inspector del

Trabajo de la jurisdicción con lo cual se identifica esta especie de estabilidad

con la inamovilidad”. En tal sentido Carballo (2007, p.412) manifiesta:

…la inamovilidad se diferencia de la estabilidad en el empleo en el sentido de que, además de preservar la vigencia del contrato o relación de trabajo, entraña la intangibilidad de los contenidos de la aludida relación jurídica pues impide al empleador imponer el traslado del trabajador o la desmejora de su condiciones de trabajo, salvo que

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mediare justa causa para ello y fuere así declarado por el funcionario administrativo competente. En otras palabras, insertando el régimen de inamovilidades en el perímetro de las discriminaciones presuntas, se proscribe toda conducta patronal que tenga por objeto o efecto anular o alterar arbitrariamente el goce y disfrute de los derechos del trabajador aforado.

Siguiendo la doctrina de Morao (2008, p.293), “la estabilidad laboral es

el derecho que concede la ley al trabajador por tiempo indeterminado para

continuar en sus labores cuando exista la manifestación de voluntad del

patrono de poner fin a la relación de trabajo". Este derecho asume según los

autores, distintas expresiones. Según Guzmán (2000,p.141), la estabilidad

absoluta o propiamente dicha “origina a favor del sujeto que la goza, el

derecho a ser incorporado en el cargo del cual fue privado por su patrono, sin

autorización del inspector del Trabajo de la jurisdicción”.

Finalmente en opinión de Petit (2005), no puede denominarse

estabilidad absoluta, sino estabilidad temporal, porque se refiere a supuestos

por motivos sindicales y de protección a la maternidad y a la familia, bajo los

cuales se encuentran transitoriamente protegidos los trabajadores

amparados por estabilidad. La inamovilidad, según Petit (2005) “es una

suerte de estabilidad intermedia, que me atrevería a denominar estabilidad

temporal, para así distinguirla de las otras y darle una ubicación especifica”,

porque la inamovilidad no se ubica en ninguno de los dos tipos de estabilidad

mencionados.

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Según la circunstancia del trabajador así se tiene:

A). Inamovilidad para los promotores de una organización sindical.

B). Inamovilidad para los directivos de una organización sindical.

C). Inamovilidad por celebrarse elecciones sindicales.

D). Inamovilidad para aquellos trabajadores involucrados en un conflicto

de trabajo.

E). Inamovilidad sindical para trabajadores interesados en un proyecto

de convención colectiva.

F). Inamovilidad sindical en el caso de modificación por iniciativa patronal

de las condiciones establecidas en una convención colectiva.

G). Inamovilidad para la trabajadora embarazada.

H). Inamovilidad para la trabajadora que adopta a un niño

I). Inamovilidad para los trabajadores a quienes se le suspende la

relación de trabajo.

J). Inamovilidad para trabajador-delegado en buque de bandera

venezolana.

L) Inamovilidad laboral para los delegados de prevención.

M) Inamovilidad por fuero paternal.

N) Inamovilidad del trabajador con Discapacidad Temporal.

O) Inamovilidad decretada por el Presidente de la República.

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2.1.1 Procedimiento de reenganche establecido en la LOTTT

A pesar de la reciente reforma, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los

trabajadoras y Trabajadoras (LOTTT) el día 07 de Mayo del 2012, expresa

García (2012) lo siguiente:

El cual es un procedimiento “sumario”, es decir, sin derecho a la defensa

del patrono en una forma “grosera”, violentado el artículo 49 de la

Constitución, pues cuando el patrono se entera del reenganche es cuando ya

llega el funcionario con el trabajador a la empresa para ejecutar el mismo, sin

lapso para defensa ni pruebas, y sólo derecho a pruebas si la relación de

trabajo se encuentra en dudas. Y adicionalmente, no se puede intentar la

nulidad de ese acto administrativo en vía judicial hasta tanto no conste que el

patrono cumplió la orden “sumaria” del Inspector, lo cual a criterio propio viola

igualmente el derecho a la defensa (por aplicación del principio solve et

repete, es decir, pague y después reclame, tal como lo ha establecido en

múltiples sentencias la Sala Constitucional del TSJ entre otras ver sentencia

en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/1042-310504-02-

0444%20.htm), y además por establecer un requisito de admisibilidad del

recurso de nulidad no contemplado en la norma especial y rectora del

proceso contencioso administrativo como lo es la Ley Orgánica de la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Según el Artículo 425, Cuando un trabajador o una trabajadora

amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral sea despedido,

despedida, trasladado, trasladada, desmejorado o desmejorada podrá,

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dentro de los treinta días continuos siguientes, interponer denuncia y solicitar

la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de los

salarios y demás beneficios dejados de percibir, ante la Inspectoría del

Trabajo de la jurisdicción correspondiente. El procedimiento será el siguiente:

1. El trabajador o trabajadora o su representante presentará escrito que

debe contener: la identificación y domicilio del trabajador o de la trabajadora;

el nombre de la entidad de trabajo donde presta servicios, así como su

puesto de trabajo y condiciones en que lo desempeñaba; la razón de su

solicitud; el fuero ó inamovilidad laboral que invoca, acompañado de la

documentación necesaria.

2. El Inspector o Inspectora del Trabajo examinará la denuncia dentro de

los dos días hábiles siguientes a su presentación, y la declarará admisible si

cumple con los requisitos establecidos en el numeral anterior. Si queda

demostrada la procedencia del fuero o inamovilidad laboral, y existe la

presunción de la relación de trabajo alegada, el Inspector o la Inspectora del

Trabajo ordenará el reenganche y la restitución a la situación anterior, con el

pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir. Si

hubiese alguna deficiencia en la solicitud o documentación que la acompaña,

convocará a l trabajador o a la trabajadora para que subsane la deficiencia.

3. Un funcionario o funcionaria del trabajo se trasladará inmediatamente,

acompañado del trabajador o la trabajadora afectado o afectada por el

despido, traslado o desmejora, hasta el lugar de trabajo de éste o ésta, y

procederá a notificar al patrono, patrona o sus representantes, de la

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denuncia presentada y de la orden del Inspector o Inspectora del Trabajo

para que se proceda al reenganche y restitución de la situación jurídica

infringida, así como al pago de los salarios caídos y demás beneficios

dejados de percibir.

4. El patrono, patrona o su representante podrá, en su defensa,

presentar los alegatos y documentos pertinentes. En la búsqueda de la

verdad, el funcionario o la funcionaria del trabajo deberá ordenar en el sitio y

en el mismo acto cualquier prueba, investigación o examen que considere

procedente, así como interrogar a cualquier trabajador o trabajadora y exigir

la presentación de libros, registros u otros documentos. La ausencia o

negativa del patrono, patrona o sus representantes a comparecer en el acto

dará como validas las declaraciones del trabajador o trabajadora afectado o

afectada. El funcionario o funcionaria del trabajo dejara constancia en acta

de todo lo actuado.

5. Si el patrono o patrona, sus representantes o personal de vigilancia,

impiden u obstaculizan la ejecución de la orden de reenganche y restitución

de la situación jurídica infringida, el funcionario o funcionaria del trabajo

solicitará el apoyo de las fuerzas de orden público para garantizar el

cumplimiento del procedimiento.

6. Si persiste el desacato u obstaculización a la ejecución del

reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, será considerará

flagrancia y el patrono, patrona, su representante o personal a su servicio

responsable del desacato u obstaculización, serán puestos a la orden del

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Ministerio Público para su presentación ante la autoridad judicial

correspondiente.

7. Cuando durante el acto, no fuese posible comprobar la existencia de

la relación de trabajo alegada por el o la solicitante, el funcionario o

funcionaria del trabajo informara a ambas partes el inicio de una articulación

probatoria sobre la condición de trabajador o trabajadora del solicitante,

suspendiendo el procedimiento de reenganche o de restitución de la

situación jurídica infringida. La articulación de pruebas será de ocho días, los

tres primeros para la promoción de pruebas y los cinco siguientes para su

evacuación. Terminado este lapso el Inspector o Inspectora del Trabajo

decidirá sobre el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida en

los ocho días siguientes.

8. La decisión del Inspector o Inspectora del Trabajo en materia de

reenganche o restitución de la situación de un trabajador o trabajadora

amparado de fuero o inamovilidad laboral será inapelable, quedando a salvo

el derecho de las partes de acudir a los tribunales.

9. En caso de reenganche, los tribunales del trabajo competentes no le

darán curso alguno a los recursos contenciosos administrativos de nulidad,

hasta tanto la autoridad administrativa del trabajo no certifique el

cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la restitución de la

situación jurídica infringida.

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2.2 Ejecutividad y ejecutoriedad las providencias administrativas

emanadas de las Inspectorías de Trabajo

Según Araujo (2005) históricamente ha existido coincidencia en la

jurisprudencia y la doctrina científica que en virtud de la potestad de

autotutela de la Administración Pública y más específicamente de la

autotutela ejecutiva, los actos administrativos nacen al mundo jurídico

amparados de la presunción de legalidad, veracidad y certeza,

presumiéndose que son válidos y eficaces, por lo que gozan o se encuentran

revestidos de los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad.

Expresa el mismo autor, que ello ha conducido a considerar que los actos

administrativos son auténticos títulos jurídicos, con plena suficiencia jurídica,

tienen fuerza obligatoria, por lo que se bastan a sí mismos, es decir, que no

requieren de declaración confirmatoria o ratificatoria de otra autoridad pública

distinta a la que los produce para tener plena validez jurídica, valga decir,

para crear, modificar o extinguir derechos e imponer obligaciones a sus

destinatarios (privilegio de ejecutividad).

Por otra parte, expresa Araujo (2005, pág. 333) que:

Se reconoce que en ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva, existe la posibilidad que la Administración Pública haga cumplir sus propias decisiones, materializar las consecuencias de las mismas, incluso de manera forzosa, aun en contra de la voluntad de sus destinatarios, en principio, sin necesidad de la colaboración de otra autoridad pública (privilegio de ejecutoriedad). Esta ejecutoriedad es propia de los actos administrativos que imponen deberes u obligaciones

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positivas o negativas, cuyo cumplimiento puede no ser voluntariamente realizado o aceptado por el obligado

Lo señalado ha tenido plena aplicación en el Derecho Administrativo

nacional, en el cual se ha reconocido tanto el privilegio de la ejecutividad

como género y de la ejecutoriedad como especie de los actos

administrativos. En efecto, lo antes expuesto obtuvo pleno reconocimiento en

el derecho positivo, a través de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos. Es así como el artículo 8 de la Ley Orgánica de

Procedimientos Administrativos establece:

“Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la Administración en el término establecido. A falta de término, se ejecutarán inmediatamente”.

Por su parte, el artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos expresa:

“La ejecución forzosa de los actos administrativos será realizada de oficio por la propia administración, salvo que por expresa disposición legal deba ser encomendada a la autoridad judicial”.

2.2.1 La convivencia de la ejecución de los actos administrativos y la

garantía de ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva

Según la investigación realizada por Hernández (2007, Pág. 32) titulada

“Cuarenta años de historia de las medidas cautelares en el proceso

administrativo venezolano” establece que:

Uno de los problemas a los cuales se enfrentan los operadores jurídicos cada día consiste en determinar la adecuación de la eficacia de los actos administrativos con la obligación constitucional de los órganos de

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los Poderes Públicos de garantizar el goce y disfrute de los derechos fundamentales en general y del derecho a la tutela judicial efectiva en particular. que garanticen el control de la ejecutoriedad administrativa y por ende, no aseguren la futura materialización de la sentencia que en el proceso recayere. Esto lleva a plantear ¿cómo lograr la convivencia entre el principio de eficacia administrativa de la administración Pública a través de la ejecución de sus propios actos y el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la protección jurisdiccional cautelar? Al respecto se debe señalar que la ejecución de los actos administrativos en sus propios términos no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva frente a las autoridades administrativas, en efecto, tal como lo refleja la Constitución tienen el mismo rango normativo el principio de eficacia administrativa (artículo 141) y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26), es por ello que se puede afirmar que la actuación administrativa destinada a ejecutar y hacer eficaz los actos administrativos frente a sus destinatarios no se encuentra reñida con el derecho a obtener tutela judicial plena y eficaz, es así como frente a la potestad de la Administración Pública de ejecutar los actos administrativos se establece el derecho de los interesados a formular ante los órganos jurisdiccionales las pretensiones para obtener las medidas cautelares necesarias y adecuadas que garanticen la tutela judicial definitiva.

Conforme a lo expuesto, continúa Hernández (2006, Pág. 33) la tutela

judicial efectiva se garantiza:

En un primer momento, mediante la existencia de una vía jurisdiccional donde residenciar el control de la actividad formal de la Administración Pública, es decir, el sometimiento del acto administrativo al control del órgano jurisdiccional administrativo -conforme al principio de la plenitud o universalidad del control jurisdiccional-, mediante el planteamiento de la respectiva pretensión de anulación del acto administrativo, al que se le imputa su no sujeción al Derecho, valga decir, al ordenamiento jurídico.

El segundo momento donde se garantiza la tutela judicial efectiva es mediante el reconocimiento de la posibilidad de formular la pretensión

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de suspensión de la ejecución de los actos administrativos en el proceso administrativo, dado que el derecho se garantiza permitiendo que la ejecutoriedad de los actos administrativos pueda ser sometida al análisis preliminar del órgano jurisdiccional y que éste con los alegatos y pruebas presentados por el interesado, resuelva sobre la pretensión cautelar.

Ahora bien, en el parágrafo anterior se hizo referencia al hecho que una vez dictado el acto administrativo, la Administración Pública tiene el deber de ejecutarlo en principio en tres momentos posibles: Uno, inmediatamente después de producida la notificación personal al interesado; dos, en el plazo que establezca la ley; y, tres, en el plazo posterior que el propio acto indique.

Esta situación genera una evidente tensión entre la eficacia administrativa y el derecho a la tutela judicial efectiva, pues por más expedito que sea el proceso administrativo el interesado requiere de tiempo para preparar sus alegatos y pruebas con los cuales fundamentar su pretensión y una vez efectuada la demanda ante el órgano jurisdiccional, éste requiere de un tiempo para pronunciarse sobre la admisibilidad de la misma y de ser el caso, sobre la procedencia de la pretensión cautelar, es decir, que el control de la ejecutoriedad del acto administrativo no se produce con la necesaria celeridad que exige la Justicia.

De allí que surja la posibilidad, como expresa Hernández (2007) que la

ejecución del acto administrativo se produzca antes de haber sido sometido

el mismo, al control del órgano jurisdiccional o que habiendo sido sometido a

éste, el órgano jurisdiccional no se haya pronunciado sobre el control de la

ejecutoriedad.

Por ello surge la necesidad de una reinterpretación que permita una

armónica convivencia entre la ejecutoriedad de los actos administrativos y el

derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de lo cual, cuando la

Administración Pública dicta un acto, éste no debería ser ejecutado de

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manera precipitada por la propia autoridad administrativa, hasta tanto no

transcurra el plazo para que se transforme en un acto firme, en virtud de

haber fenecido los lapsos para su impugnación o en caso que haya sido

recurrido oportunamente ante el órgano jurisdiccional, deberán considerarse

los siguientes escenarios antes de proceder a la ejecución:

Uno, que el interesado haya recurrido oportunamente ante el órgano jurisdiccional y no haya solicitado medidas cautelares, en cuyo caso la autoridad administrativa deberá ejecutar el acto administrativo sin más dilación, en sus propios términos; dos, que el interesado haya recurrido oportunamente ante el órgano jurisdiccional y haya solicitado medidas cautelares, en cuyo caso deberá esperarse a que éste se pronuncie sobre la procedencia de la pretensión cautelar, lo que podría implicar un pronunciamiento contrario a tal pretensión y la autoridad administrativa podrá proceder a la ejecución en los términos planteados en el acto; y, tres, que el interesado haya recurrido oportunamente ante el órgano jurisdiccional, haya solicitado medidas cautelares y que éste se pronuncie favorable a diferir la ejecución mediante la declaratoria de suspensión de la ejecución hasta que se resuelva la controversia, en cuyo caso la Administración Pública deberá esperar que se produzca la sentencia que ponga fin al proceso, que de ser favorable a los intereses que representa la autoridad administrativa conducirá a que las medidas cautelares pierdan vigencia y a que se restablezca la ejecutoriedad del acto administrativo que había sido temporalmente suspendido o en caso contrario, a que se confirme la adecuación de la tutela cautelar previamente acordada y como consecuencia de la extinción del acto administrativo, se impedirá su ejecución de manera definitiva.

En ello parece radicar el punto de equilibrio entre la eficacia de la

actuación de la Administración Pública que se materializa mediante la

autotutela ejecutiva, valga decir, la ejecución de sus propios actos, incluso de

manera forzosa y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, que sólo

se puede alcanzar en el marco del debido proceso y con estricta sujeción a

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los presupuestos y requisitos para la concesión de la tutela judicial cautelar

en el proceso administrativo.

2.2.2 Medidas Cautelares

Asimismo, el Inspector o Inspectora del Trabajo actuando dentro de

los procedimientos de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y

calificaciones de faltas, contenidas en los artículos 425 y siguientes de la Ley

Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras podrá decretar

las siguientes medidas preventivas:

En el caso de que un trabajador o trabajadora que goce de inamovilidad laboral o sea víctima de cualquier medida de discriminación antisindical, y exista el temor fundado de que se ocasionen daños a dicho trabajador o trabajadora, a su familia o a la organización sindical, podrá solicitar el Inspector o Inspectora del Trabajo, como medida preventiva, que ordene la reincorporación o la restitución de la situación jurídica infringida, por el tiempo que dure el procedimiento, así como el restablecimiento pleno del pago del salario devengado. A tales efectos el trabajador o trabajadora deberá consignar pruebas suficientes que constituyan presunción grave de la existencia de la relación de trabajo y la inamovilidad laboral alegada…

En tales términos, la doctrina científica mayoritaria ha reconocido que los

presupuestos procesales que debe analizar el órgano jurisdiccional, para

conceder las medidas cautelares son la apariencia de buen derecho, el

peligro en la mora, sin olvidar los intereses presentes contrapuestos.

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2.2.3 Criterios jurisprudenciales en cuanto a la ejecutoriedad de las

providencias administrativas emanadas de las Inspectorías de Trabajo

Sala Constitucional N° 2122 del 2-11-2001 y 2569 del 11 de diciembre de

2001(caso: Regalos Coccinelle C.A.), estableció:

Se estableció que el acto administrativo tiene que ser ejecutado forzosamente por el órgano emisor, esto es, a través de sus funcionarios o valiéndose de la colaboración de los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, si lo considerara necesario, por tratarse de la ejecución de un acto administrativo de desalojo, cuya posibilidad de ejecución forzosa por parte de la Administración es posible, ayudándose de ser necesario, con funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado. (iii) Pero el caso sub-examine, la orden contenida en el acto administrativo del Inspector del Trabajo, es la de proceder al reenganche de los trabajadores antes mencionados, que según se desprende de autos, están amparados por inamovilidad laboral. Por tanto la Sala reitera su criterio al considerar que las Providencias Administrativas deben ser ejecutadas por la autoridad qu

e las dictó, sin intervención judicial, por lo que el amparo no es la vía idónea para ejecutar el acto que ordenó el reenganche. En este sentido, la Sala modifica lo señalado en la sentencia del 20 de noviembre de 2002 (caso: Ricardo Baroni Uzcátegui), respecto a que el amparo sea una vía idónea para lograr el cumplimiento de las Providencias Administrativas provenientes de la Inspectoría del Trabajo.

Sentencia N° 3517 de fecha 14 de noviembre de 2005, dictada por el

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia de la

Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño (Caso: Belkis López de Ferrer vs.

Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa), se dispuso lo siguiente:

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En tal sentido, es perentorio para esta Sala indicar que en los casos en que las Cortes de lo Contencioso Administrativo hubieren conocido y decidido alguna demanda de nulidad contra una providencia administrativa emanada de una Inspectoría del Trabajo, en ejercicio de la competencia que para el momento había sido otorgada por la sentencia de esta Sala Constitucional N° 2.862 del 20 de noviembre de 2002, dicha decisión será legítima, pues cuando se dictó aún no había sido dictado el fallo que cambió el criterio en materia de competencias para el conocimiento de tales causas -2 de marzo de 2005-; en consecuencia, el Tribunal a quien corresponderá el conocimiento en segunda instancia de aquella decisión es la alzada natural de dicha Corte, esto es la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del principio perpetuatio jurisdictionis, en aras de la seguridad jurídica y dado que los cambios de criterios jurisprudenciales no pueden aplicarse retroactivamente’. (Negrillas del fallo) Así tenemos, que aplicar retroactivamente un criterio jurisprudencial atenta contra la seguridad jurídica del justiciable, razón por la cual surtirán sus efectos hacia el futuro aquellas decisiones judiciales que impliquen un cambio de criterio, a los fines de que se respeten, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya suscitado el hecho que originan la controversia. Siendo así, la aplicación retroactiva del criterio in comento vulneraría la norma contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y causaría un gravamen a la situación del justiciable, quien instauró un proceso con fundamento en lo establecido por la misma en materia de ejecución de providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo (ver sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, caso Ricardo Baroni Uzcátegui), teniendo que volver a sede administrativa, la cual abandonó con la expectativa legítima de ver satisfecha su pretensión por la vía del amparo. Más aún ello podría generar en el ánimo del obligado (patrono) a cumplir con dicha providencia la posibilidad de no dar cumplimiento al amparo que hubiese sido otorgado en su contra antes de la modificación de criterio sostenida por la Sala, razones por las cuales resulta inaplicable al presente caso, así como a todas las acciones de amparo interpuestas con fundamento en el criterio jurisprudencial vigente desde el 20 de noviembre de 2002 hasta el 6 de diciembre de 2005, la sentencia anteriormente señalada. Así se declara…”.

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Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº

3569 de fecha 6 de diciembre de 2005, destacó lo siguiente:

El carácter de ejecutividad y de ejecutoriedad que conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos acompaña a los actos administrativos, como los emanados de las Inspectorías del Trabajo, en virtud del cual, la Providencias Administrativas deben ser ejecutadas por la autoridad que las dictó sin intervención judicial, modificando su criterio al señalar que el amparo no es la vía idónea para ejecutar tales actos emanados de las Inspectorías del Trabajo.

Posteriormente, la misma Sala del Máximo Tribunal de la República,

mediante decisión de fecha 14 de diciembre de 2006, recaída en el caso:

Guardianes Vigimán, S.R.L., estableció expresamente lo siguiente:

Como se observa, la Sala ha sido del criterio reiterado, en fecha reciente para el caso concreto de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, que la ejecución de las decisiones administrativas deben ser exigidas primeramente en vía administrativa y en caso de no ser fructífera la gestión, agotado como haya sido el procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo Título XI, podría recurrir a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios de los que conocen los tribunales de lo contencioso administrativo. De ese modo, sólo en situación excepcional cuando el incumplimiento afecte un derecho constitucional, puede recurrirse al amparo constitucional, para exigir un mandamiento judicial que consista en una conducta que debió instarse directamente en sede administrativa, como en principio es el caso de autos. La naturaleza del amparo constitucional, tal como es la pacífica jurisprudencia de esta Sala, es la de un mecanismo extraordinario, que sólo procede cuando se han agotado las vías ordinarias o, en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia…

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Sentencia número 00579 de fecha 07 de mayo de 2009 Sala Política

Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia expreso:

“Por lo tanto, si bien corresponde a la Inspectoría del Trabajo ejecutar sus propios actos, considera esta Sala que declarar en esta oportunidad que el Poder Judicial no tiene jurisdicción (cuando han transcurrido casi tres años desde que el órgano administrativo los dictó), comportaría una dilación perjudicial a la accionante, que negaría su derecho constitucional de tener acceso a una administración de justicia expedita y sin dilaciones indebidas, al imponerle que vuelva a acudir al órgano administrativo (Inspectoría del Trabajo) para hacer valer la referida ejecución.”

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia número

955/2010 del 23 de Septiembre de 2010, expreso:

…los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora, o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional …… son, los Tribunales del Trabajo”, precisando además la referida sentencia, que “…de los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo.

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Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia 108 de 25 de Febrero del 2011 expreso:

“Es la jurisdicción laboral la competente para conocer de las acciones de amparo ejercidas contra acciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, y siendo este criterio vinculante para todos los conflictos de competencia en esta materia, incluso los que hayan surgido antes de este fallo”

3. Medios de defensa del patrono en el procedimiento de

reenganche y pago de salarios caídos

El patrono tiene todos los medios de defensa garantizados en el

procedimiento de Reenganche ya que puede ejercer Recursos de Nulidad

contra la providencia administrativa ante los Tribunales del Trabajo de la

Jurisdicción, si la decisión es declarada con lugar. Si el procedimiento se

abre a pruebas, en el momento de la notificación deberá demostrarle al

Inspector Ejecutor, las pruebas documentales y testimoniales para que se

evacuen en el lapso probatorio, es decir puede valerse de las pruebas

testimoniales y documentales para abrir la articulación probatoria o si acata

la providencia, el recurso de nulidad ante los tribunales competentes.

3.1 Los medios probatorios

Con acierto se ha señalado Palacios (2005, p. 180) que:

Los medios probatorios o medios de prueba no son otra cosa que las herramientas, aportadas principalmente por las partes y eventualmente gestionadas a iniciativa del juez, gracias a las cuales el órgano jurisdiccional se pone en contacto con los hechos desconocidos para comprobarlos con base en las razones o motivos que los mismos

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provocan y que llevan al juez a la certeza sobre la existencia u ocurrencia de tales hechos.

En este mismo orden de ideas índica Carnelutti (1982, p. 21) que: Los medios probatorios le otorgan a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones, de manera tal que serán estos, luego del correspondiente saneamiento probatorio, los que finalmente orienten la actividad decisoria del juez. En resumidas cuentas, lo que se busca con los medios de prueba no solo es acreditar lo vertido por las partes, además de ello se pretende producir certeza en el juez respecto a los hechos controvertidos y a encontrar una decisión fundamentada en la verdad o realidad Es importante señalar que los medios probatorios no tienen la

misma significación que las pruebas, por lo que sería un gran error

equiparar ambos conceptos, definitivamente no puede decirse que las

pruebas son aquellos instrumentos jurídicos que dejaron de ser medios

probatorios para convertirse en elementos que concretamente acreditan

ciertos hechos alegados. Y han pasado de un estado a otro, es decir,

de tener la calidad de medios probatorios a tener la calidad de pruebas,

porque el juzgador las ha analizado y ha concluido que efectivamente

acreditan total o parcialmente los hechos invocados por las partes.

En otros términos, estos instrumentos pasaron de ser una

pretensión probatoria a ser realmente elementos que acreditan

determinados hechos. En un primer momento no tienen valor probatorio

oficial, no obstante, cuando se les considera como pruebas ya lo tienen

por la sencilla razón de que se ha evidenciado la vinculación entre los

hechos invocados y las virtudes del mencionado instrumento.

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De esta manera, la prueba encuentra al instrumento probatorio en

un estado distinto de aquel en el que en su momento se le consideraba

medio probatorio. Siendo así, se puede afirmar que todas las pruebas

han sido en su momento medios probatorios, sin embargo, no todos los

medios probatorios llegar a ser pruebas.

Es importante resaltar lo que indica Avaro-Jaras (2012) que la

prueba es el resultado de la actividad probatoria, basada en la

acreditación o convencimiento de la verdad o certeza de un

determinado hecho; la prueba es un objetivo intelectual alcanzado

mediante las percepciones sensitivas del juez o en el caso en concreto

del Inspector del Trabajo, fundamentalmente en virtud de la vista y el

oído, pero también el olfato, el gusto y el tacto.

3.2 Medios de Prueba

Cabrera y Rodríguez Díaz, coinciden en afirmar que los medios

probatorios tradicionales y los nuevos medios según el CPC (segundo

grupo), a pesar del principio de libertad de prueba, no pueden ser objeto de

variaciones, es decir no admiten mixturas, salvo cuando una norma

expresamente lo permita.

En vista que el estudio pormenorizado de tales medios de prueba

corresponde al Derecho Procesal Civil, se hará consideración, salvo la

mención de peculiaridades del procedimiento laboral. Es importante destacar

que la Ley del Trabajo excluye de los medios de prueba admisibles en el

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juicio laboral (medios tradicionales), las pruebas de posiciones juradas y de

juramento decisorio (Encabezamiento Art. 70 LOPT). En este sentido la

Exposición de Motivos de la LOPT justifica señalando, en cuanto a las

posiciones juradas, que fue redimensionada la función de la confesión, para

“limitar su uso por las partes y su finalidad probatoria” y así se transforma “en

un mecanismo procesal de uso potestativo y exclusivo del Juez…y las

respuestas (a las preguntas formuladas a las partes juramentadas) se podrán

tener como confesión sólo si versan sobre la prestación de servicios”.

Con respecto al juramento decisorio, en la misma Exposición de

Motivos se menciona que es calificada como “fósil jurídico” por su desuso en

el tiempo, por lo que se consideró “absolutamente prescindible”. En cuanto a

las posiciones juradas y el juramento decisorio como medios procesales para

provocar la confesión, Villasmil Briceño destaca sobre su admisibilidad

controvertida en la doctrina laboral con el argumento “de que crea un

desequilibrio en perjuicio del trabajador” (2003: 142), lo que compartimos,

dadas las circunstancias propias de este sujeto laboral.

Como se planteó, la Ley Procesal Laboral establece como medio

probatorio la declaración de parte, con base a las respuestas formuladas por

las partes a requerimiento del Juez de Juicio (Arts. 103 a 106). Este medio

de prueba aparece previsto en el Código Procesal Civil Modelo para

Iberoamérica, aunque la orientación es diferente, porque en aquel se

contempla la posibilidad que las partes puedan recíprocamente pedirse

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posiciones e interrogarse en la audiencia (Art. 138), lo que guarda similitud

con las posiciones juradas.

Klahr expone con criterio fundado, la posibilidad de la práctica de

pruebas anticipadas (experticia e inspección judicial, entre otras), por ante el

Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como consecuencia del

“temor fundado de su desaparición, alteración o perjuicio por el retardo en su

tramitación” (2003: 709). El autor reconoce la rigidez del artículo 74 LOPT en

el sentido de autorizar la evacuación de pruebas ante el Juez de Juicio, pero

razonablemente establece que la normativa procesal en estudio recoge el

principio de oficio o dirección del proceso por el Juez (Art. 11 LOPT), cuya

aplicación faculta en este sentido.

4. Bases Normativas

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (1999) prevé

en su normativa, numerosos artículos en relación a la protección del Trabajo

y de los sujetos procesales.

De esta manera, el artículo 19, establece:

La garantía del Estado a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, al goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Los cuáles, constituyen, un conjunto de principios, de aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurídicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensión individual y social, material y espiritual.

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Así mismo, el artículo 23 de la Constitución, señala que:

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

Por último, es importante señalar como fundamento legal constitucional,

lo establecido en el Artículo 87, donde:

“Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo, no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.”

Ahora bien en cuanto a la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y

Trabajadoras, las bases normativas son las siguientes:

Artículo 94

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Los trabajadores y trabajadoras protegidos de inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por el inspector o inspectora del trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley. El Ejecutivo Nacional podrá ampliar la inamovilidad laboral prevista en esta Ley como medida de protección de los trabajadores y trabajadoras, en el proceso social de trabajo. La protección de la garantía de inamovilidad de los trabajadores y trabajadoras amparados por ella, se realizará mediante el procedimiento contenido en esta Ley, que es gratuito, accesible, transparente, expedito, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles. El mismo expresa la autoridad del poder popular en materia del trabajo y seguridad social, y sus actos, resoluciones o providencias se ejecutarán efectivamente y no serán objeto de impugnación en vía jurisdiccional, sin previo cumplimiento del acto administrativo.