AVALOS RODRIGUEZ, Carlos. CPP 2004, Iura Novit Curia y Obreseimiento

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CPP 2004, IURA NOVIT CURIA Y SOBRESEIMIENTO (Puede el Juez sobreseer el proceso alegando no conocer el Derecho?)

Constante Carlos Avalos Rodrguez* I. Introduccin Existe coincidencia en la doctrina y jurisprudencia nacionales respecto a que el CPP 2004 pretende la instauracin en nuestro pas de un sistema procesal penal de corte acusatorio; sin embargo, cuando reparamos en cules son las consecuencias que de ello se extraen para la configuracin de nuestra justicia penal la situacin no resulta tan pacfica. Que el juez de juzgamiento no pueda bajo ningn supuesto ordenar de oficio la actuacin de prueba -a pesar de lo que prescribe expresamente el num. 2 de su art. 385-; que las partes se encuentren obligadas a citar y lograr la concurrencia de sus rganos personales de prueba para el juzgamiento, sin que el Poder Judicial tenga mayor responsabilidad en ello -a pesar de lo que prescribe expresamente el num. 5 de su art. 355-; que se declaren fundadas excepciones de improcedencia de accin porque los hechos no se adecuan al tipo penal por el que se formaliz investigacin preparatoria, a pesar que s resultan claramente tpicos de otros delitos -a pesar de lo que prescribe expresamente el lit. b num. 1 de su art. 6-; son slo algunas muestras de las discutibles consecuencias que la jurisprudencia de algunos distritos judiciales donde ya se encuentra en vigencia el CPP 2004 ha credo deben derivarse de la adopcin de un sistema procesal penal acusatorio. En otro lugar hemos hecho referencia a que durante el tiempo de vigencia del CPP 2004 se ha detectado la intencin de algunos magistrados de imponer su particular idea de la configuracin y contenido del nuevo sistema procesal penal por sobre las decisiones que al respecto ha tomado el legislador ordinario y han sido consagradas expresamente en el cdigo; sealando que quienes actun de dicha manera acostumbran argumentar en su respaldo que las prcticas que implementan responden al sistema acusatorio en mejor medida que lo que ha establecido el CPP 2004 y que al tener la ideologa acusatoria reconocimiento constitucional, con su modo de proceder estn privilegiando la construccin de un proceso penal conforme con la Constitucin por sobre la construccin de un proceso penal legal.

* Coordinador de la Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de

Funcionarios Pblicos de La Libertad sede Trujillo. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).

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En el mismo lugar hemos dejado en claro que no estamos de acuerdo con dicho proceder, por la incorreccin de los argumentos tericos, jurdicos y polticoprocesales que le pretenden dar sustento1. Defendemos que en nuestro sistema jurdico no se puede soslayar la importancia y capacidad de vinculacin que -en el marco de lo constitucionalmente debido y posible- le corresponde a las normas legales -y, en ello, al CPP 2004- para la configuracin del proceso penal peruano. En dicha lnea de pensamiento analizaremos en el presente trabajo, principalmente, la correccin -o no- de un planteamiento jurisdiccional segn el cual se debe sobreseer el proceso cuando el Fiscal ha obviado consignar en su requerimiento acusatorio escrito las normas administrativas que rigen las contrataciones del Estado cuya infraccin apreciada indiciariamente permite concluir en la concertacin defraudatoria requerida por el delito de colusin; planteamiento que da a entender que la mencin expresa por escrito de dichas normas es requisito imprescindible para el reconocimiento de su existencia y la posibilidad de su aplicacin dentro de la etapa intermedia. Dicho en otros trminos, un planteamiento jurisdiccional segn el cual en la etapa intermedia diseada por el CPP 2004, la existencia y aplicacin del Derecho se encuentra condicionada a que las partes informen al juez de su existencia y pidan su utilizacin, sin que el Juez tenga deber alguno de conocerlo. Nos ocuparemos tambin del sobreseimiento de la acusacin por la causal No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento y si para la aplicacin de sta se pueden valorar las testimoniales de descargo -admitidas para su actuacin en juicio- de quienes no han declarado durante la investigacin preparatoria; entre otras argumentaciones empleadas por la resolucin materia de comentario y que resultan necesitadas de un adecuado anlisis porque podran implicar no slo tomas de posicin cuestionables, sino tambin, y sobre todo, la generacin de espacios para la impunidad de los delitos.

II. Resolucin materia de anlisis Expediente : 4350-2010-86 Juzgado : Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo Imputados : Roger Emilio Quispe Rosales y otros Agraviado : Municipalidad Distrital de Moche 1 Cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. / ROBLES BRICEO, M. Jurisprudencia del nuevo Cdigo Procesal

Penal, pp. 6 a 8.

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Delito : Colusin Juez : Dr. Giammpol Taboada Pilco Asistente : Yolanda Alvarado Lpez AUTO DE SOBRESEIMIENTO RESOLUCIN NMERO ONCE: Trujillo, doce de octubre del dos mil once.- I. PARTE EXPOSITIVA: El doctor Constante Carlos valos Rodrguez en calidad de Fiscal Provincial Penal Corporativo Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de La Libertad, formula acusacin contra Roger Emilio Quispe Rosales, Liz Sofia Alejandrina Zenteno y Jos Wilfredo Rodrguez Azabache, por el delito de colusin, tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Moche. Se corri traslado a los dems sujetos procesales por el plazo de diez das, habindose propuesto un sobreseimiento y una excepcin dentro del plazo concedido para absolver la acusacin; se realiz la audiencia preliminar en la Sala de Audiencias del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo en la sede de la Corte Superior de Justicia de La Libertad en las sesiones de fecha tres y diez de octubre del dos mil once, siendo registrada ntegramente en sistema de audio; habindose declarado la validez formal de la acusacin y admitido los medios de prueba ofrecidos por las partes; siendo el estado del proceso el de expedir la resolucin correspondiente respecto a la solicitud de sobreseimiento sustentando por la defensa del acusado Roger Emilio Quispe Rosales, habindose declarado inadmisible de plano la excepcin de improcedencia de accin propuesta por la defensa de la acusada Liz Sofia Alejandrina Zenteno, por su inconcurrencia injustificada a la ltima sesin de audiencia pese a estar debidamente notificada. II. PARTE CONSIDERATIVA: 1. Imputacin 1.1. La acusacin se resume en que la Municipalidad del Distrito de Moche a travs de su Unidad de Administracin Tributaria y el rea de Desarrollo Urbano, determin que no se haba estado cobrando el derecho de autorizacin y el certificado de conformidad de obra por las instalaciones de postes y tendidos de redes de propiedad de Telefnica del Per S.A.A. Luego con fecha veintids de junio del dos mil siete se realiz una Notificacin Preventiva de Sancin N 001-2007-MDM y el primero de octubre del dos mil siete se expidi una resolucin otorgando un plazo de cinco das a Telefnica del Per S.A.A., para que cumpla con el pago de S/. 2350,000.00 (dos millones trescientos cincuenta mil nuevos soles). Posteriormente con fecha veintinueve

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de junio del dos mil siete, el alcalde de la Municipalidad de Moche Roger Emilio Quispe Rosales, firm un contrato de servicio de consultora en fiscalizacin en materia tributaria y administrativa con la Gerente General de Innovaciones Per S.A.C. representado por Liz Sofa Alejandra Zenteno, por el periodo del dos mil uno al dos mil siete (deteccin de omisos) y del dos mil tres al dos mil siete (deteccin de subvaluaciones). 1.2. La acusacin tambin precisa que con fecha dieciocho de enero del dos mil ocho, el alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche expidi la Resolucin de Alcalda N 040-2008-MDM, sin mediar informe tcnico especializado, ni informe contable o tributario que pueda revertir lo determinado por la Unidad de Administracin Tributaria, procediendo a declarar la nulidad de la Notificacin Preventiva de Sancin y ordenando a Telefnica del Per S.A.A. el pago total de S/. 215,591.25 (doscientos quince mil quinientos noventin nuevos soles con veinticinco cntimos), por instalacin de 484 postes telefnicos y 03 cabinas. Es as que con fecha dieciocho de enero del dos mil ocho, Telefnica del Per S.A.A. cancel la suma mencionada mediante cheque de gerencia de Scotiabank, girado a favor de la Municipalidad Distrital de Moche, siendo ingresado a Tesorera mediante recibo de ingreso N 458 del dieciocho de enero del dos mil ocho. En este contexto, se procedi a ampliacin de la vigencia del contrato hasta el treinta de enero del dos mil ocho, procediendo Innovaciones Per S.A.C. a facturar a la Municipalidad Distrital de Moche el monto de S/. 76,966.07 (setentisis mil novecientos noventisis nuevos soles con siete cntimos) equivalente al 30% de la deuda pagada por Telefnica del Per S.A.A. 1.3. El Ministerio Pblico concluye la investigacin preparatoria afirmando la existencia de una concertacin entre los acusados para beneficiar econmicamente a Innovaciones Per S.A.C., en perjuicio del patrimonio de la Municipalidad Distrital de Moche, al celebrar un contrato de servicio de consultora en fiscalizacin en materia tributaria y administrativa, sin seguir los procedimientos legales necesarios para ello, extendindole indebidamente el contrato ms all del tiempo inicialmente pactado y hacindole pago por un servicio que materialmente no ha prestado. Las imputaciones descritas en la acusacin tiene por finalidad delimitar el objeto de juicio, por lo que, la solicitud de sobreseimiento deber ser analizada y resuelta desde la perspectiva de esas imputaciones, mas no de otras imputaciones improvisadas por el fiscal en el desarrollo del debate o fuera del contenido fctico de la acusacin. En resumen, la tesis incriminatoria contenida en la acusacin escrita y los medios de prueba admitidos, sern el material de conocimiento -exclusivo y excluyente-, que corresponder ser analizado por el juez a efectos de amparar o no el sobreseimiento de parte, por la causal contenida en el artculo 344.2.d del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante CPP-. 1.4. El artculo 397.1 del CPP sobre la correlacin entre la acusacin y la sentencia, prescribe que la sentencia no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su caso, en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. Es por ello, que el artculo 349.1.b

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del CPP exige que la acusacin debe contener, entre otros requisitos, la relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. La acusacin debe describir con precisin cul ser el objeto de juicio. Esta determinacin no se exige slo por una razn de precisin o prolijidad, sino porque existe un principio garantizador, ligado al principio de defensa, segn el cual, la sentencia que se dicte luego del juicio slo podr versar sobre los hechos por los cuales se ha abierto el juicio. La delimitacin del hecho que ser objeto del juicio cumple una funcin garantizadora, porque evita acusaciones sorpresivas y permite una adecuada defensa. Este principio se denomina principio de congruencia entre la acusacin y la sentencia, aunque su contenido especfico puede ser descripto como el carcter intangible del objeto del juicio2. 2. Delito de colusin 2.1. El delito se colusin se encuentra tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal con la siguiente proposicin normativa: el funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos". 2.2. Slo los funcionarios y servidores pblicos que acten en razn de su cargo o por comisin especial pueden ser sujetos activos. No puede ser autor por lo tanto cualquier funcionario o servidor que carezca de las facultades especficas de decisin que el tipo exige; sus aportes sern en todo caso de complicidad o asumirn irrelevancia. Se puede actuar como autor o en coautora siempre que, para este segundo ttulo de imputacin, los funcionarios se hallen colocados en idntica posicin de vinculacin funcional con relacin a las negociaciones o contrataciones en razn al cargo o comisin especial. La presencia de otros funcionarios, incluso de mayor jerarqua, que se hallen al margen de tal nexo, no legitima la coautora3. 2.3. No se concibe una defraudacin sin perjuicio econmico del patrimonio del Estado. El tipo prescribe el medio por el cual se vale el agente para defraudar (concertacin), peor no seala expresamente en qu debe consistir estos actos fraudulentos; lo cierto es todo aquello que prive al Estado de aquello que le corresponde por derecho. As por ejemplo, el funcionario o servidor pblico que en razn de su cargo interviniere en un contrato representando al Estado, beneficiando al co-contratante en los convenios que celebra concedindole ventajas particulares, que normalmente no hubiere obtenido. Los actos fraudulentos son consustanciales a la colusin o concertacin previa y suponen de alguna manera astucia, engao, ardid, etc.,

2 BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc SRL. Segunda edicin, primera

reimpresin, Buenos Aires-Argentina, 2000, pp. 250. 3 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley. Tercera edicin. Lima. 2002,

p. 279.

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que se materializa al momento de suscribir el contrato con beneficios concertados, durante su ejecucin y a la culminacin de la misma. Dcese lo propio del concurso de precios, licitacin, subasta o en cualquier otra operacin en que intervenga por razn de su cargo. Lo sustancial para la configuracin del tipo es el acto fraudulento4. 3. Imputacin penal de celebracin de un contrato regular 3.1. La acusacin establece que el acusado Roger Emilio Quispe Rosales en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Moche, celebr con fecha veintinueve de junio del dos mil siete, un contrato de servicio de consultora en fiscalizacin en materia tributaria y administrativa con la coacusada Liz Sofa Alejandra Zenteno en calidad de Gerente General de Innovaciones Per S.A.C. El contrato tena como prestacin por Innovaciones Per S.A.C. la realizacin de un servicio de consultora en fiscalizacin tributaria y administrativa de los principales contribuyentes, consistente en la recuperacin de tributos atrasados, determinacin de sanciones tributaria y administrativas por los periodos del 2001 al 2007 (deteccin de omisos) y 2003 a 2007 (deteccin de subvaluaciones) de los tributos de impuesto predial, arbitrios municipales, impuesto de alcabala, multas tributarias, multas administrativas, licencia de construccin, derecho por ocupacin de la va pblica y otros tributos que tenga vinculacin directa con el hecho generador de la obligacin tributaria y administrativa. De otro lado, la Municipalidad de Moche como contraprestacin se oblig al pago del 30% ms el impuesto de ley sobre los montos recaudados. Finalmente se acord que el plazo de duracin del contrato sera de seis meses computados desde el veintinueve de junio del dos mil siete. 3.2. El contrato de consultora tiene como base legal, el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Ley N 268505, la misma que en su artculo 19 estableci que estn exonerados de los procesos de Licitacin Pblica, Concurso Pblico o Adjudicacin Directa, segn sea el caso, las adquisiciones y contrataciones que se realicen: () h. Para servicios personalsimos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento". Luego, el Decreto Supremo N 084-2004-PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artculo 145 precis que cuando exista la necesidad de proveerse de servicios especializados profesionales () procede la exoneracin por servicios personalsimos para contratar con personales naturales o jurdicas notoriamente especializadas, siempre que su destreza, habilidad y experiencia particular y/o conocimientos evidenciados, apreciados de manera objetiva por la entidad, permitan sustentar de

4 HUGO ALVAREZ, Jorge. Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos contra la Administracin Pblica.

Gaceta Jurdica. Segunda edicin. Lima. 2002, p. 83. 5 La Ley N 26850 fue derogada por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto

Legislativo N 1017, publicada el 04 de junio del 2008, disposicin que entr en vigencia a partir del 01 de

febrero del 2009, de conformidad con el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 014-2009, publicado el 31 de

enero del 2009. No obstante lo expuesto, la Ley N 26850, resulta la norma vigente y aplicable a la fecha de

suscripcin del contrato entre la Municipalidad Distrital de Moche e Innovaciones Per S.A.C ocurrida el 29

de junio del 2007.

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modo razonable e indiscutible su adecuacin para satisfacer su complejidad del objeto contractual y haga inviable la comparacin con otros potenciales proveedores. En este contexto normativo, la Municipalidad Distrital de Moche, bajo la modalidad de servicios personalsimos contrat a Innovaciones Per S.A.C., por ser una empresa formalmente constituida, inscrita en la partida electrnica nmero 11561957 del Registro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima, dedicada a las actividades de asesoramiento empresarial, entre los que se encuentra, la prestacin de servicios de consultora en fiscalizacin tributaria y cobranzas de deudas tributarias y no tributarias a diversos municipios del pas. 3.3. El acusado Roger Emilio Quispe Rosales en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Moche, ha actuado dentro del marco de sus atribuciones legales en la contratacin de Innovaciones Per S.A.C., representada por la coacusada Liz Sofa Alejandra Zenteno, en la contratacin del servicio de consultora en fiscalizacin tributaria y administrativa, debiendo descartarse la imputacin genrica y ambigua del Ministerio Pblico consistente en no haberse seguido los procedimiento legales necesarios para ello, sin especificacin alguna siquiera de la norma aplicable a efectos de precisar como debera ser el procedimiento de contratacin del servicio, ni tampoco ofrecido medio de prueba alguno tendiente a demostrar la existencia en el mercado de otras empresas que puedan brindar exactamente el mismo servicio a un menor costo, con la finalidad de cuestionar objetivamente y no con mera sospechas o conjeturas, la naturaleza del servicio personalsimo, como supuesto legal de exoneracin de los procesos de licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa. 3.4. El Ministerio Pblico incluso ha cuestionado en su acusacin, la Resolucin de Alcalda N 040-2008-MDM de fecha dieciocho de enero del dos mil ocho expedida por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche, afirmando que sin mediar informe tcnico especializado, ni informe contable o tributario, declar fundados los descargos de Telefnica del Per S.A.A., con la consiguiente nulidad de la Notificacin Preventiva de Sancin N 001-2007-MDM y de la resolucin de cinco das del primero de octubre del dos mil siete emitidos por la Unidad de Administracin Tributaria de dicha entidad edil que haba ordenado a Telefnica del Per S.A.A. el pago de S/. 2350,000.00 (dos millones trescientos cincuenta mil nuevos soles), por no tener autorizacin municipal de 350 postes, 180 anclas, 1800 metros lineales de canalizacin y 40 cmaras. Sin embargo, una lectura integral de la Resolucin de Alcalda N 040-2008-MDM permite comprender cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho que justificaron objetivamente la decisin de reducir la deuda de Telefnica del Per S.A.A., al haberse detectado previa inspeccin ocular realizada en forma conjunta entre ambas instituciones en el mes de setiembre del dos mil siete, la existencia de una deuda exigible por 484 postes telefnicos y 03 cabinas ascendente al monto de S/. 215,591.25 (doscientos quince mil quinientos noventin nuevos soles con veinticinco cntimos), siendo inexigible el pago 101 anclas por aplicacin del segundo prrafo del Decreto Supremo N 039-2007-MTC que no obliga a la obtencin

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de autorizaciones previas para elementos como anclas, riostras, suministros, cajas terminales, armarios de distribucin, entre otros, por tratarse de elementos accesorios. 3.5. El acusado Roger Emilio Quispe Rosales en su condicin de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche al dictar la Resolucin de Alcalda N 040-2008-MDM , ha actuado en ejercicio regular de sus funciones como lo prev el artculo 20.6 de la Ley Orgnica de Municipalidades aprobada por Ley N 27972, en el sentido que son atribuciones del Alcalde dictar decretos y resoluciones de alcalda, con sujecin a las leyes y ordenanzas, concordante con el artculo 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General aprobada por Ley N 27444. Por el contrario, el Ministerio Pblico nuevamente imputa en forma genrica y ambigua que tal decisin administrativa resulta cuestionable porque no tiene un informe tcnico especializado, ni informe contable o tributario, empero, no precisa qu clase de informe (?) eventualmente hubiera sido necesario adems de la propia inspeccin ocular realizada por los contratantes, incluso tampoco ha ofrecido medio probatorio alguno que permita acreditar objetivamente la inexactitud del conteo de postes telefnicos y cabinas consignado en la resolucin, siendo aplicable el principio de presuncin de validez del acto administrativo reconocido en los artculos 8 y 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Ley N 27444 en el sentido que es vlido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurdico, en consecuencia, toda acto administrativo se presume vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda. 4. Imputacin penal de celebracin de una ampliacin del contrato irregular 4.1. La acusacin establece que el acusado Roger Emilio Quispe Rosales en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche, ha celebrado con fecha veintinueve de diciembre del dos mil siete una ampliacin del contrato de servicio de consultora en fiscalizacin en materia tributaria y administrativa, con la coacusada Liz Sofa Alejandra Zenteno en calidad de Gerente General de Innovaciones Per S.A.C., con la finalidad de continuar el servicio hasta el treinta de enero del dos mil ocho, permitiendo con ello que Innovaciones Per S.A.C. facture a la Municipalidad Distrital de Moche el monto de S/. 76,966.07 (setentisis mil novecientos noventisis nuevos soles con siete cntimos), equivalente al 30% de la deuda pagada por Telefnica del Per S.A.A. con fecha dieciocho de enero del dos mil ocho por S/. 215,591.25 (doscientos quince mil quinientos noventin nuevos soles con veinticinco cntimos). Como se advierte, el Ministerio Pblico nuevamente incurre en una total ambigedad e imprecisin en la formulacin de la imputacin, al no especificar la norma supuestamente prohibitiva de la celebracin de una prrroga o ampliacin del servicio contratado, as como tampoco ha ofrecido medio de prueba alguno que demuestre su irregularidad, subsistiendo la misma argumentacin desarrollada en la presente resolucin para reconocer la validez jurdica y material del contrato principal.

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5. Imputacin penal de un servicio no prestado 5.1. La acusacin establece que Roger Emilio Quispe Rosales en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Moche, se ha confabulado en primer lugar con la con la coacusada Liz Sofa Alejandra Zenteno en calidad de Gerente General de Innovaciones Per S.A.C. y en segundo lugar con el coacusado Jos Wilfredo Rodrguez Azabache en su condicin de Gerente Municipal, con la finalidad de defraudar a la institucin edil al haberse pagado el monto de S/. 76,966.07 (setentisis mil novecientos noventisis nuevos soles con siete cntimos), por un servicio de consultora en fiscalizacin en materia tributaria y administrativa que en realidad nunca fue ejecutado. 5.2. En la audiencia preliminar se ha admitido como pruebas de descargo, diversos documentos que dan cuenta de los correos electrnicos enviados por Juan Antonio Laura Ataucuci como Gerente de Operaciones Nacionales de Innovaciones Per S.A.C., a la Municipalidad Distrital de Moche, en la persona de su Gerente Municipal el coacusado Jos Wilfredo Rodrguez Azabache, como consecuencia de la ejecucin de la consultora. As tenemos: a. La constancia de verificacin notarial de la bandeja de salida del correo, adjuntando el modelo de acta de inspeccin de fecha veintitrs de octubre del dos mil siete, as como modelos de inspeccin de postes de concreto, de madera, cmara, ancla y lnea de canalizacin, entre otra informacin. b. La constancia de verificacin notarial de la bandeja de salida del correo, remitiendo el proyecto de resolucin de nulidad de notificacin preventiva N 001-2007-MDM. c. La constancia de verificacin notarial de la bandeja de salida del correo, indicando la forma como debe regularizarse la normativa interna de dicho municipio, para efecto de proceder al cobro a la Empresa Telefnica. 5.3. A mayor abundamiento sobre la ejecucin del servicio de consultora, se ha admitido como prueba de descargo, la copia autenticada de la Ordenanza N 013-2007-MDM, que aprueba el Texto nico Ordenado de Procedimiento Administrativo 2007 de la Municipalidad Distrital de Moche, de fecha siete de octubre del dos mil siete, por la cual se adecua el TUPA municipal con arreglo a las indicaciones de Innovaciones Per S.A.C., a efecto de que se pueda hacer efectivo el cobro de derechos a Telefnica del Per S.A.A. Incluso, con el mismo objeto probatorio se ha admitido las testimoniales de Renzo Giancarlo Habich Morales, Juan Antonio Laura Ataucuci, Porfirio Tolentino Polonio y Jos Bruno Cepeda Ruz. 5.4. Hasta ac resulta evidente que el Ministerio Pblico cuando formul su acusacin, no tuvo conocimiento oportuno de las pruebas de descargo antes descritas, las cuales fueron ofrecidas por la defensa de los acusados recin en la audiencia preliminar de la etapa intermedia. Ciertamente, lo apropiado por razones de economa procesal, hubiera sido que la defensa incorpore este caudal probatorio a la carpeta fiscal en el curso de la investigacin preparatoria, en la medida que el principio de objetividad obliga al Fiscal a sobreseer el caso, cuando llega a la conviccin de la imposibilidad de lograr una condena en el juicio, en tanto concurra alguna de las causales del artculo 344.2 del

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CPP. Como no existe regulacin normativa que obligue a la defensa a exhibir sus pruebas desde la investigacin, ni tampoco prohibicin alguna que ello suceda a partir de la etapa intermedia, tenemos que lo uno o lo otro depender exclusivamente de la estrategia de defensa diseada para cada caso. Finalmente, sea el sobreseimiento requerido por el fiscal o solicitado por la defensa, es el juez de investigacin preparatoria el que deber resolver en funcin al contraste (positivo o negativo) de los medios de prueba (de cargo y de descargo) admitidos en la audiencia preliminar, con la causal de sobreseimiento invocada, pudiendo incluso proceder de oficio cuando corresponda como lo prev el artculo 352.4 del CPP. 6. Sobreseimiento 6.1. La presuncin de inocencia en su formulacin negativa nos indica que nadie es culpable si una sentencia no lo declara as, en concreto significa que: a) Que, slo la sentencia tiene esa virtualidad; b) Que, al momento de la sentencia slo existen dos posibilidades: o culpable, o inocente. No existe una tercera posibilidad; c) Que la culpabilidad deber ser jurdicamente construida; d) Que esa construccin implica la adquisicin de un grado de certeza; e) Que el imputado no tiene que construir su inocencia; f) Que el imputado no tiene que ser tratado como un culpable; g) Que no pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser probadas6. Esta ltima caracterstica en particular de la presuncin de inocencia resulta relevante para el anlisis de la acreditacin de las proposiciones normativas y fcticas del delito de peculado materia de la acusacin -y en general de cualquier imputacin criminal-, justificante de una condena, en tanto el Juzgador arribe al grado de certeza positiva (ms all de toda duda razonable) de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del autor. Si se permite que una acusacin no se encuentre escoltada de medios de prueba tendientes a satisfacer los elementos esenciales del delito (accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), se incentivara la mala prctica de ir de pesca a juicio7 o peor an en base a ficciones de culpabilidad por ausencia manifiesta de pruebas. 6.2. La fase intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable. El juicio es pblico y ello significa que el acusado deber defenderse de la acusacin en un proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier ciudadano. As como la publicidad implica una garanta en la estructuracin del proceso penal, tambin tiene

6 BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit., pp. 124-127.

7 Haciendo un paralelismo con la pesca, en la que tir el anzuelo a ver si algo pica, lo mismo sucedera con

la acusacin diminuta en su formulacin fctica y/o probatoria, cuando el Fiscal pretende ir de pesca a juicio, a ver si tal omisin o deficiencia puede ser suplida por un persuasivo alegato, pero sin base probatoria, o, con la ocurrencia de un evento extraordinario demostrativo del evento delictivo (no planificado

seriamente en la teora del caso), como la confesin por arrepentimiento espontneo del acusado pese a

contar con una teora del caso exculpatoria, lo que obviamente nunca ocurre en la realidad, o finalmente

recurriendo a los prejuicios o al conocimiento privado del Juez para suplir con sta la falta de prueba sobre

un hecho constitutivo del delito.

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un costo: por ms que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio habr significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aun de descrdito pblico. Por tal razn, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, tambin, que la decisin de someter a juicio al acusado no sea apresurada, superficial o arbitraria. Supongamos que un Fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, intil o impertinente. Esa acusacin carecer de fundamento y tendr un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusacin sea admisible8. Lo expuesto, sirve de fundamento a la posibilidad de proceder -de parte o de oficio- al sobreseimiento del proceso, cuando no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado como lo prev el artculo 344.2.d del Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP), ello en congruencia con el derecho fundamental a la presuncin de inocencia reconocida en el artculo 2.24.e de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 6.3. Por lo expuesto, la acusacin contiene una imputacin totalmente deficitaria en su aspecto fctico y probatorio de cara a la demostracin en juicio de la supuesta responsabilidad penal de los acusados, consistente en haberse concertado para celebrar un contrato de servicio de consultora en fiscalizacin en materia tributaria y administrativa entre la Municipalidad Distrital de Moche e Innovaciones Per S.A.C., sin seguir los procedimientos legales necesarios para ello, extendindole indebidamente el contrato ms all del tiempo inicialmente pactado y pagando por un servicio que materialmente no fue prestado. El Ministerio Pblico pretende invertir la presuncin de inocencia por la de culpabilidad, al trasladar la carga probatoria de demostrar su inocencia a los mismos acusados, cuando lo apropiado era que la parte acusadora sea quien en principio demuestre la supuesta ilegalidad de la celebracin y ejecucin del servicio de consultora ms all de la simple sindicacin. La audiencia preliminar ha permitido descubrir la presentacin por el Ministerio Pblico de una teora del caso que no justifica el enjuiciamiento de los acusados, sin incurrir en la arbitrariedad de exponer en un juicio pblico la manifiesta debilidad de la acusacin resultante de una investigacin insuficiente dada la incoherencia insalvable entre los elementos normativos del delito de peculado, con las proposiciones fcticas de la acusacin y a su vez con los medios de prueba admitidos en la audiencia preliminar, lo cual contraviene el contenido esencial del principio de presuncin de inocencia antes desarrollado, por lo que, deber declarase fundado el sobreseimiento por la causal del artculo 344.2.d del CPP, siendo extendible sus efectos jurdicos a los todos los acusados al incidir sobre el fondo del asunto, independientemente de la parte que lo propuso.

8 BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit., pp. 245-247.

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Por estas consideraciones, SE RESUELVE III. PARTE RESOLUTIVA: Declarar fundado el SOBRESEIMIENTO por la causal prevista en el artculo 344.2.d del Cdigo Procesal Penal del 2004 presentado por la defensa del acusado Roger Emilio Quispe Rosales, siendo extendible sus efectos jurdicos a los dems coacusados, por tratase de una acusacin que adolece de insuficiencia fctica y probatoria que justifique fundadamente su enjuiciamiento; en consecuencia, SOBRESASE el proceso seguido contra Roger Emilio Quispe Rosales (con DNI N 18186954, sexo masculino), Liz Sofia Alejandrina Zenteno (con DNI N 08133588, sexo femenino) y Jos Wilfredo Rodrguez Azabache (con DNI N 18012612, sexo masculino), por el delito de colusin, tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Moche. LEVANTESE la medida de comparecencia dictada contra los acusados. ANULENSE los antecedentes judiciales y/o policiales derivados del presente proceso. ARCHVESE DEFINITIVAMENTE el expediente en el modo y forma de ley en la seccin que corresponda. DEVULVASE la carpeta fiscal al representante del Ministerio Pblico responsable del caso en tres tomos. NOTIFIQUESE.-

III. Proceso acusatorio en el CPP 2004 3.1. Diversos sentidos de lo acusatorio En contra de lo que algunos prcticos9 consideran, no existe en la ciencia procesal un contenido absolutamente unvoco para lo acusatorio. En muestra de lo dicho se puede mencionar el que en alguna oportunidad se haya sealado que el principal escollo que se encuentra para su estudio es el no poder definir a ciencia cierta qu se entiende por principio acusatorio10. En la bsqueda de esclarecer el tema debemos partir precisando que, segn explica LANGER11, en la poca contempornea los autores utilizan la dicotoma acusatorio-inquisitivo en, al menos, seis sentidos o niveles terico-conceptuales distintos, que, generalmente, no son consciente ni adecuadamente distinguidos; e incluso algunos

9 Debe quedar claro que no se pretende un uso peyorativo de esta denominacin, cuanto y ms si el autor del

presente estudio, en tanto se desempea profesionalmente como Fiscal Provincial Penal, tambin se

encuentra abarcado por ella. 10

ALLIAUD, A. Principio acusatorio, p. 212. 11

Cfr. LANGER, M. La dicotoma acusatorio-inquisitivo, pp. 102 - 103.

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13

autores utilizan la dicotoma acusatorio-inquisitivo en ms de uno de estos sentidos terico-conceptuales. Estos niveles son12: a. De categoras histricas: De acuerdo al cual lo acusatorio y lo inquisitivo son rtulos

que sirven para denominar un sistema procesal penal concreto o un conjunto de sistemas procesales concretos pasados o presentes; por ejemplo, al denominar acusatorios al grupo de procesos penales de los pases de tradicin aglosajona, e inquisitivos a los de tradicin continental europea.

b. De tipos ideales: De acuerdo al cual lo acusatorio y lo inquisitivo son tipos ideales -

en tanto modelos tericos perfectos de lo que debera ser- integrados necesariamente por determinados elementos estructurales.

c. De mecanismos o subsistemas que cumplen una cierta funcin en el sistema

procesal: De acuerdo al cual es inquisitivo todo subsistema o mecanismo procesal cuya funcin sea la obtencin coercitiva de reconocimientos de culpabilidad por parte de los imputados; siendo, por oposicin, acusatorio todo aquel mecanismo que no cumpliera la funcin de obtener confesiones coactivamente.

d. De intereses o finalidades contrapuestos: De acuerdo al cual lo acusatorio y lo

inquisitivo representaran diferentes intereses o finalidades contrapuestos, presentes en todo proceso penal.

Por ejemplo, segn algunos autores lo inquisitivo representa la exigencia de represin del delito y lo acusatorio el respeto a los derechos del imputado; segn otros, mientras lo inquisitivo representara la finalidad del proceso penal de castigar los culpables, lo acusatorio representara la finalidad de absolver los inocentes.

e. De principios normativos: De acuerdo al cual lo acusatorio es un principio

normativo del sistema jurdico y/o de un determinado modelo poltico-normativo; lo inquisitivo, por su parte, es la negacin de este principio.

Esta aproximacin conceptual sobre la dicotoma acusatorio-inquisitivo es utilizada por numerosos autores.

f. De modelos normativos: De acuerdo al cual lo acusatorio representa un modelo

normativo de proceso penal, exigido por el ordenamiento jurdico y/o por un determinado modelo poltico-normativo. Por ejemplo, es posible afirmar que

12

Cfr. LANGER, M. La dicotoma acusatorio-inquisitivo, pp. 104 - 111.

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14

nuestra Constitucin Nacional y algunos de los pactos internacionales de jerarqua constitucional requieren que el proceso penal deba presentar una serie de elementos que, segn diversos autores, corresponderan a un modelo acusatorio. Lo inquisitivo sera, aqu, la negacin de este modelo normativo o constituira un modelo normativo opuesto a ste.

Entonces, quienes se ocupen del estudio de lo acusatorio y las consecuencias que de l se deben derivar para un sistema procesal penal concreto, como el caso del peruano, deben tener suficientemente claros los niveles en los que discurren y deben discurrir sus discursos, explicitarlos y ser respetuosos de ellos; a efectos de no introducir en sus construcciones doctrinarias -y en la fundamentacin de sus resoluciones, en el caso de los jueces- falacias, paralogismos o sofismas que enturbien y distorsionen la discusin; y de evitar que con sus conclusiones se perjudique la adecuada configuracin de nuestro nuevo sistema de justicia penal. Pero con lo dicho, si bien se avanza en algo, no termina el problema de la falta de precisin respecto de lo acusatorio. En primer lugar, en razn a que la comparacin entre s del contenido pleno de cada uno de los sentidos de lo acusatorio a que acabamos de hacer referencia da como resultado una clara falta de coincidencia, esto es, no existe una total identidad entre el contenido que se le asigna al modelo normativo y el que se le asigna al principio normativo o a la categora histrica o al tipo ideal -denominado por algunos modelo terico-, por mencionar los ms usuales. Es as que, por ejemplo, ha puntualizado FERRAJOLI:

Es preciso sealar que las diferencias identificables en el plano terico no coinciden necesariamente con las detectables en el plano histrico, por no estar siempre conectadas entre s lgicamente. Por ejemplo, s forman parte tanto del modelo terico como de la tradicin histrica del proceso acusatorio la rgida separacin entre juez y acusacin, la igualdad entre acusacin y defensa, la publicidad y la oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de otros elementos que, aun perteneciendo histricamente a la tradicin del proceso acusatorio, no son lgicamente esenciales a su modelo terico, como la discrecionalidad de la accin penal, el carcter electivo del juez, la sujecin de los rganos de la acusacin al poder ejecutivo, la exclusin de la motivacin de los juicios del jurado, etc. Por otra parte, si son tpicamente caractersticos del sistema inquisitivo la iniciativa del juez en el mbito probatorio, la desigualdad de poder entre la acusacin y la defensa y el carcter escrito y secreto de la instruccin, no lo son, en cambio, de forma tan exclusiva, institutos nacidos en el seno de la tradicin inquisitiva, como la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la accin

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15

penal, el carcter pblico de los rganos de la acusacin, la pluralidad de grados de la jurisdiccin y la obligacin del juez de motivar sus decisiones13.

Para en seguida adicionar el reputado profesor italiano Esta asimetra ha sido fuente de muchas confusiones14. En segundo lugar, tambin en razn a que -como puntualiza LANGER15- no todos los que utilizan la dicotoma acusatorio-inquisitivo en los seis diversos sentidos a que se ha hecho referencia necesariamente coinciden en cul es el contenido de cada uno de los componentes de la dicotoma. Por ejemplo, cuando se usa sta en el nivel de los tipos ideales, mientras algunos autores incluyen en el tipo ideal inquisitivo la persecucin penal pblica, otros la excluyen; mientras algunos consideran el sistema de pruebas legales como propio del tipo inquisitivo, otros no lo consideran uno de sus elementos caractersticos; etctera16. En tanto lo que pretendemos no es determinar cmo debera ser el proceso penal peruano para adecuarse a un modelo ideal de lo que es el sistema acusatorio; que, por pertenecer al particular pensamiento de cada uno de los autores que lo construyen tericamente, resulta en verdad inidentificable en su plenitud y, adems y principalmente, no posee por s mismo mayor valor jurdico; sino determinar cmo debe ser el proceso penal para adecuarse a las exigencias que nuestra Constitucin Poltica del Estado, los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y, como no podra ser de otra manera, del propio Cdigo Procesal Penal 2004 hacen al que pretenda ser un proceso penal jurdicamente vlido en nuestro pas; ubicaremos nuestro discurso en los niveles de principio y modelo normativos, el primero componente estructural bsico del segundo; construyendo el contenido de nuestro acusatorio a partir de sus requisitos jurdicamente vinculantes. Para un mejor entendimiento del contexto en el que se habr de desarrollar nuestro discurso y en el que entendemos se deben incardinar las discusiones respecto al deber ser de la configuracin del nuevo proceso penal peruano, es necesario realizar dos advertencias adicionales:

13

FERRAJOLI, L. Derecho y razn, p. 563. 14

FERRAJOLI, L. Derecho y razn, p. 563. 15

Cfr. LANGER, M. La dicotoma acusatorio-inquisitivo, p. 104. 16

En este sentido, en FERRAJOLI, L. Derecho y razn, p. 563, en un discurso que transita tambin por el

nivel de tipos ideales -aunque el profesor italiano prefiere otra denominacin- se puede encontrar: la construccin terica de los dos modelos y la decisin sobre lo que en ellos es esencial y lo que es, por el

contrario, contingente, son ampliamente convencionales, apareciendo vinculadas tan slo a la tendencial

presencia de los elementos asumidos como constitutivos en las respectivas tradiciones histricas y, sobre

todo, a su compatibilidad lgica. La seleccin de los elementos tericamente esenciales en los dos modelos

est, adems, inevitablemente condicionada por juicios de valor, a causa del nexo que sin duda cabe

establecer entre sistema acusatorio y modelo garantista, y, por otra parte, entre sistema inquisitivo, modelo

autoritario y eficacia represiva.

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16

a. El modelo acusatorio peruano es el del cdigo peruano, no el de cdigos forneos

El subttulo hace alusin a una obviedad, pero en algunos operadores del Derecho se han detectado pretensiones de extrapolar a la prctica de nuestro nuevo proceso penal las instituciones de los ordenamientos chileno o colombiano -por slo mencionar a los que ms frecuentemente se recurre- con preferencia a lo que claramente establece el cdigo nacional.

Puede mencionarse en calidad de ejemplo el importante nmero de solicitudes de caducidad de la acusacin que hace algn tiempo se presentaron en el Distrito Judicial de La Libertad, en los casos en que -una vez concluida la investigacin preparatoria- el representante del Ministerio Pblico no present su requerimiento acusatorio dentro del plazo legal.

Quienes procedan de dicha manera asentaban el origen de su razonamiento en la prescripcin contenida en el art. 24717 del CPP chileno (segn la cual se debe dictar el sobreseimiento del proceso ante la reticencia del fiscal al cierre de la investigacin preparatoria o por -una vez que cerrada la misma- dejar pasar el plazo para formular la acusacin); para a partir de ah sustentar la necesidad de que nuestro proceso penal tenga tambin y necesariamente una forma de concluir el proceso por no presentar la acusacin dentro del plazo. Para viabilizar sus pretensiones recurran formalmente a alegar la aplicacin del num. 1 del art. 144 del cdigo nacional, en cuanto seala: El vencimiento de un plazo mximo implica la caducidad de lo que se pudo o debi hacer, salvo que la Ley permita prorrogarlo; a pesar que el num. 2 del mismo art. prescribe con absoluta claridad: Los plazos que slo tienen como fin regular la actividad de Fiscales y Jueces, sern observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia slo acarrea responsabilidad disciplinaria18.

17

Transcurrido el plazo de dos aos desde la fecha en que la investigacin hubiere sido formalizada, el fiscal deber proceder a cerrarla. / Si el fiscal no declarare cerrada la investigacin en el plazo sealado, el

imputado o el querellante podrn solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre. / Para

estos efectos el juez citar a los intervinientes a una audiencia y, si el fiscal no compareciere a la audiencia

o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la investigacin, el juez decretar el sobreseimiento

definitivo de la causa. Esta resolucin ser apelable. / Si el fiscal se allanare a la solicitud de cierre de la

investigacin, deber formular en la audiencia la declaracin en tal sentido y tendr el plazo de diez das

para deducir acusacin. / Transcurrido este plazo sin que se hubiere deducido la acusacin, el juez, de oficio

o a peticin de alguno de los intervinientes, citar a la audiencia prevista en el artculo 249 y dictar

sobreseimiento definitivo en la causa. 18

Explica con mucha solvencia las razones para no aceptar en nuestro ordenamiento jurdico la caducidad de

las actuaciones fiscales y judiciales PANTA CUEVA, D. La caducidad en el Derecho procesal penal peruano, pp. 236 a 249.

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17

No es que desconozcamos el valor del Derecho forneo, como elemento de estudio y anlisis comparativo para la aplicacin de nuestro propio Derecho; pero, como resulta ms que obvio, el proceso penal de nuestro pas se debe realizar conforme a lo que establecen nuestras normas jurdicas vigentes y no conforme a normas de pases extranjeros. La forma de proceder ac criticada parece asentarse en la idea de que los sistemas normativos forneos en mencin responden de mejor manera a lo que es un proceso penal acusatorio; cuando -como se ha dejado sentado supra- en la doctrina no existe en realidad acuerdo -salvo un mnimo ncleo duro al que ms abajo haremos referencia- respecto de cul es el contenido total de las exigencias que lo acusatorio le hace a un proceso; lo que ocurre en cada uno de los seis sentido en que se emplea dicho trmino. En lo que corresponde al modelo normativo se debe sealar que no obstante que resulta indiscutible que se han decantado por procesos acusatorios, la forma de organizar el procesamiento penal en los cdigos de los pases de nuestro continente reviste especficas particularidades19; de ah que, por ejemplo, la propia doctrina colombiana haga referencia a las singularidades de su reforma procesal20; lo que se puede apreciar, entre otras manifestaciones, en que el primer prrafo del artculo 267 del C de PP colombiano 2004, prescribe, de modo absolutamente distinto a nuestro CPP 2004, que:

Quien sea informado o advierta que se adelanta investigacin en

su contra, podr asesorarse de abogado. Aqul o este, podrn buscar, identificar empricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la polica judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir informacin til, podr utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.

Estableciendo su artculo 271, tambin de modo distinto a como ocurre en nuestro CPP 2004, que:

19

Puntualiza SALAS ARENAS, J. Bases para la determinacin racional de los lmites del procesamiento penal acusatorio, p. 1, que: En Colombia el Juez de Juzgamiento realiza la etapa intermedia, en Costa Rica hay una Sala Superior de Apelacin (de incidencias) y una Sala Superior de Juzgamiento; en Chile la revisin

del juicio oral se concreta al ejercicio de un planteamiento de nulidad, en Bolivia hay participacin ciudadana

en las decisiones judiciales. 20

GRANADOS PEA, J. Singularidades de la reforma acusatoria colombiana, pp. 87 a 135.

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18

El imputado o su defensor, podrn entrevistar a personas con el fin de encontrar informacin til para la defensa. En esta entrevista se emplearn las tcnicas aconsejadas por la criminalstica. La entrevista se podr recoger y conservar por escrito, en grabacin magnetofnica, en video o en cualquier otro medio tcnico idneo.

La doctrina colombiana explica a partir de estos artculos que la defensa adquiere independencia y autonoma; bajo su propia responsabilidad, sin depender del fiscal ni del juez, puede su titular hacer su propia investigacin, y en ese orden dotarse de los elementos materiales y las evidencias fsicas que necesite, e incluso aprovecharse de las halladas por la fiscala21. Pero, no slo lo dicho, sino que mucho ms grave an para quienes pretenden trasladar a nuestro pas las instituciones procesales pertenecientes a nuestros vecinos del norte y sur resulta el que nuestro cdigo no halla su origen legislativo en dichos sistemas normativos, sino que -como ensea SAN MARTN CASTRO- se incardina en la tradicin eurocontinental, la que preserva y desarrolla; habiendo adicionado dicho autor que basta comparar nuestra ley procesal con la de Chile y Colombia para advertir sus diferencias22.

b. No se debe usar la Constitucin como excusa para desconocer el modelo

acusatorio que adopta el cdigo Hemos advertido supra que se ha detectado en algunos magistrados la intencin de imponer su particular idea de la configuracin y contenido de un nuevo sistema procesal penal por sobre las decisiones que al respecto ha tomado el legislador ordinario y han sido consagradas en el cdigo; siendo que, para tornar aceptables sus propuestas, quienes actun de esta manera acostumbran argumentar en su respaldo que las prcticas que implementan y siguen responden al sistema procesal penal acusatorio en mejor medida que lo que ha establecido el CPP 2004 y que, al tener la ideologa acusatoria reconocimiento constitucional, al proceder como lo hacen estn privilegiando la construccin de un proceso conforme a la Constitucin por sobre uno legal. En contra de este planteamiento debemos recordar que la Ley Fundamental de 1993 es clara cuando en el primer prrafo de su artculo 45 prescribe: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen; y tambin cuando prescribe en su artculo 138: La

21

JARAMILLO DAZ, J. Estructura bsica de la actuacin penal, p. 20. 22

SAN MARTN CASTRO, C. La prueba en el nuevo proceso penal, p. 3.

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19

potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. No slo eso, sino que nuestra Constitucin Poltica, como no poda ser de otra manera, se decanta por la separacin de poderes23, en la que el poder legislativo -aunque pueda ser en ocasiones delegado en el Ejecutivo- segn su artculo 90 reside en el Congreso, no en los rganos jurisdiccionales -por muy buenas intenciones que stos tengan-; siendo la ley que de l emane obligatoria desde el da siguiente de su publicacin. No pretendemos desconocer la importancia que tiene la Constitucin Poltica para el proceso penal, ms bien nos hemos pronunciado en diversas ocasiones por escrito respecto de su crucial trascendencia24, pero como ha dejado sentado el propio Tribunal Constitucional,por ejemplo, en la sentencia recada en el Exp. N. 00023-2005-PI/TC. Lima. Defensora del Pueblo:

Siendo clara la distincin existente entre la relacin Constitucin-ley y la relacin ley-reglamento, a diferencia de la segunda, en la primera el legislador no es mero ejecutor de la Constitucin, sino el rgano que en base a los lmites constitucionales goza de un amplio margen de libertad para dictar leyes, no solo desarrollando la Norma Fundamental sino, en muchos casos, concretando determinadas opciones polticas... No obstante, esta libertad en la configuracin de la ley, en cuanto a la organizacin de los procesos constitucionales, no implica en modo alguno su desvinculacin de los valores y principios de la Constitucin25.

De esta manera, si bien la capacidad configurativa del proceso del legislador nacional se encuentra constitucionalmente delimitada, ello no significa que se halle absolutamente anulada; y mucho menos que pueda ser desconocida por los rganos jurisdiccionales.

23

Ensea PEREIRA MENAUT, A. Lecciones de teora constitucional, p. 147, que si bien la separacin de

poderes naci en siglo XVII, alcanz su formulacin ms conocida en el XVIII y tanto se uni al acervo constitucional liberal que vino a quedar indisolublemente unida a la idea misma de Constitucin: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, y la separacin de poderes determinada,

carece de Constitucin (Declaracin de Derechos francesa de 1789, art. 16); que no obstante los siglos que han pasado y las circunstancias que han cambiado, la separacin de poderes sigue siendo imprescindible. 24

De lo que da cuenta, AVALOS RODRGUEZ, C. Fundamentos normativos del nuevo proceso penal peruano, passim. 25

Cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. / ROBLES BRICEO, M. El sistema penal peruano segn el Tribunal

Constitucional, Tomo I, pp. 316 - 317.

[Escribir texto]

20

Por ello es que la propia Constitucin Poltica ha dejado fijado en la segunda parte de su artculo 138 que: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera; incompatibilidad que recin se presenta cuando ninguna de las interpretaciones posibles del texto legal pueda adecuarse a las exigencias y condicionamientos que emanan de sus normas, principios y valores26, como lo precisa el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia recada en el Expediente N 1679-2005-PA/TC. Lima. Guillermo Luis ngel Otiniano Garca, al sealar: Los jueces y Tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional27. El modo de proceder que criticamos se puede apreciar, por ejemplo, en la tendencia jurisprudencial que sanciona con la inadmisibilidad de la apelacin la inasistencia del impugnante de un auto a la audiencia de segunda instancia que se programa para conocer del recurso28; ello a pesar que la Sala Permanente de la Corte Suprema dej sentado en resolucin de fecha 26 de junio de 2010, recada en la Apelacin N 02-2009. La Libertad: La norma objeto de interpretacin es clara. Dispone la inadmisibilidad del recurso de apelacin de sentencia -y solo de sentencias- cuando el recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia de apelacin (subrayado nuestro). Frente a las objeciones que se han formulado a dicha tendencia jurisprudencial, en el sentido que la inadmisibilidad por inasistencia no se encuentra expresamente prevista para el caso de la apelacin de autos, sino slo para la apelacin de sentencias -y para la casacin-, por lo que pretender su imposicin a un supuesto para el que no se ha previsto expresamente importa la aplicacin por analoga de normas que restringen derechos, lo cual se encuentra proscrito por el CPP 200429; se ha respondido con razones -aparentemente- constitucionales. BURGOS MARIOS, uno de los principales propulsores de la posicin ac criticada, ha reconocido como cierta la falta de previsin expresa de la inadmisibilidad para los casos de inasistencia a la audiencia de segunda instancia de quien ha apelado un auto; pero luego, inexplicablemente, seala que no existe

26

Cfr. LARENZ, K. Metodologa de la Ciencia del Derecho, p. 338. 27

Cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. / ROBLES BRICEO, M. El sistema penal peruano segn el Tribunal

Constitucional, Tomo Il, p. 664. 28

Por todas, la resolucin emitida por la que fuera la Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad con

fecha trece de julio de dos mil siete en el Expediente 097-2007 de apelacin de un mandato de prisin

preventiva que puede verse en TABOADA PILCO, G. Jurisprudencia y buenas prcticas en el Nuevo

Cdigo Procesal Penal, pp. 511 a 514. 29

Prescribe el artculo VII de su Ttulo Preliminar: "3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los

derechos procesales de las personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o establezca

sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente. La interpretacin extensiva y la analoga quedan

prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos (subrayado nuestro).

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21

aplicacin analgica o extensiva30; partiendo para ello de que, por regla del nuevo modelo procesal, cuando la parte no asiste a la audiencia su pedido es declarado inadmisible y la audiencia se frustra31. Tal regla la funda dicho autor en argumentos como: en el modelo de proceso acusatorio no es posible que el Juez resuelva sin audiencia32; la parte tiene el deber de acudir a su audiencia, caso contrario su recurso ser rechazado. Esta es una regla procesal que nace del modelo procesal acusatorio33; el modelo acusatorio exige a la parte que pidi una audiencia, estar presente en ella, caso contrario, el Juez no podr pronunciarse34. El mandato de detencin preliminar, la autorizacin judicial de allanamiento, la de vdeo vigilancia, la de intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones son slo algunas muestras de que en el CPP 2004 s es posible que el juez resuelva sin audiencia. No menciona en ningn momento BURGOS MARIOS cul es su referente histrico, doctrinario o normativo para sostener que existe una relacin necesaria y general entre el modelo acusatorio y la inadmisibilidad de los pedidos formulados por quienes no concurre a la audiencia a sustentarlos; lo que hace presumir que se trata de una exigencia de su propio modelo terico o ideal, nivel de lo acusatorio

30

La analoga consiste en solucionar un caso no regulado a partir de la norma que regula otro caso diferente, pero semejanteEste procedimiento, sin embargo, no est exento de complejidades. La primera de ellas, que nos permitir precisar el verdadero sentido de la analoga, reside en la circunstancia de que la norma (existente)

que tomamos como base para solucionar el caso no regulado, debe tener como objeto (condicin, supuesto, etc.)

un caso diferente, pero semejante. Esta exigencia de semejanza entre elementos (ahora casos) diferentes es muy importante porque indica que no es la misma norma la que se aplica. Esto es, no se trata de extender la

norma existente hasta que llegu a comprender el caso en principio no regulado (ALMOGUERA CARRERES, J. Lecciones de Teora del Derecho, pp. 299 y 300); y si bien se debate en la doctrina respecto de su

diferenciacin con la intepretacin extensiva; entendemos como la ms razonable aquella posicin que sostiene

que en la intepretacin extensiva lo que ocurre es, precisamente, la extensin del sentido de la norma aplicable

al caso -no de una distinta- de tal manera que comprenda los supuestos de la zona de penumbra, esto es,

aquellos supuestos que se encuentran alejados de su sentido literal (Cfr. ALMOGUERA CARRERES, J.

Lecciones de Teora del Derecho, pp. 307 a 309). 31

BURGOS MARIOS, V. Las nuevas y buenas prcticas en el proceso de implementacin del NCPP y la contrareforma, p. 16; quien sostiene: En el caso de apelacin de autos, se seala que el legislador no ha previsto de forma expresa la sancin de inadmisibilidad cuando la parte recurrente no acude a su audiencia.

Si bien ello es cierto Esta es la regla del nuevo modelo procesal: la parte que no asiste a la audiencia, su pedido es declarado inadmisible y la audiencia se frustra. Por tanto no existe afectacin al principio de

legalidad procesal (proceso predeterminado). Por lo mismo, tampoco existe aplicacin analgica o extensiva (subrayados nuestros). 32

BURGOS MARIOS, V. Las nuevas y buenas prcticas en el proceso de implementacin del NCPP y la contrareforma, p. 11. 33


BURGOS MARIOS, V. Las nuevas y buenas prcticas en el proceso de implementacin del NCPP y la contrareforma, p. 12.

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22

en el que la mayor parte de lo que se pueda decir tiene el carcter de opinable, pero no resulta jurdicamente vinculante. Para dotar de capacidad de vinculacin jurdica a su planteamiento consigna como argumento base de todas sus afirmaciones y razones que el modelo acusatorio, al ser un modelo ms compatible con la Constitucin, se convierte en un valor que tiene la misma jerarqua constitucional, pues refleja el diseo constitucional de proceso penal35. La plausibilidad de estos argumentos tropieza, una vez ms, con el problema de cul modelo -que BURGOS MARIOS lo concibe como previo o externo a las exigencias constitucionales, porque en su discurso no fluye de la Constitucin, sino que es compatible con sta- de lo acusatorio, de los histrica o tericamente posibles, es el que resultara ms compatible con la Constitucin. Pero, adems y principalmente, incluso sin ingresar a discutir el uso excesivamente amplio que hace de lo que es un valor constitucional36, se debe sealar que, en todo caso, de ningn modo puede tratarse de un valor de mayor jerarqua que los que son reconocidos como valores constitucionales superiores37 o principales38, como la seguridad jurdica o la justicia; los que palmariamente se ven afectados cuando a una persona se le impide el pleno ejercicio de sus derechos procesales penales por la aplicacin -analgica- de consecuencias jurdicas restrictivas que han sido previstas para supuestos fcticos distintos a aquel en que han incurrido. No slo lo dicho -para hacer todava ms sencilla y evidente la falta de fundamento de la posicin que suscribe la inadmisibilidad de la apelacin del auto por inconcurrencia a la audiencia-, no se puede sostener que se procede de dicha manera porque su modelo acusatorio no definido es ms compatible con la Constitucin, cuando precisamente dicho cuerpo normativo supremo consagra en el numeral 9 de su artculo 139: El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas

35


La suposicin de que, a ms de las normas de tipo tradicional, al sistema jurdico pertenecen tambin valores que, en tanto valores de rango constitucional, ejercen un efecto de irradiacin en todo el derecho

ordinario tiene amplias consecuencias. La Constitucin no es ya slo base de autorizacin y marco de derecho

ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad e igualdad y de Estado de derecho, democracia y

Estado social, la Constitucin proporciona un contenido substancial al sistema jurdico (ALEXY, R. Sistema jurdico y razn prctica, p. 159). Las modernas constituciones expresan elecciones de valores fundamentales que se imponen al poder pblico como criterios materiales de legitimidad (PALAZZO, F. Estado constitucional de Derecho y Derecho penal, p. 153). 37

Sobre este concepto, amp. DAZ REVORIO, F. Valores superiores e interpretacin constitucional, passim. 38

Los valores principales son los de justicia, libertad, igualdad, seguridad, orden, paz, cooperacin, solidaridad, legalidad, verdad, previsibilidad y el valor bien comn (que) opera como una valor sntesis (SAGES, N. Teora de la Constitucin, p. 213).

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23

que restrinjan derechos; ms an cuando BURGOS MARIOS inicia su exposicin recordando que el proceso penal debe ser respetuoso de los principios constitucionales39.

3.2. Principio acusatorio La dificultad para definir lo acusatorio no amaina cuando se trata de determinar su contenido total como principio; y ello a pesar de lo comn que es su alegacin en la doctrina al momento de fijar posiciones tericas del mismo modo que en el da a da del proceso penal. En este sentido, DE LA OLIVA SANTOS ha sealado:

Este principio acusatorio, tal como suele usarse, comprende demasiadas cosas, hoy relacionadas y compenetradas entre s, pero sin que esa relacin sea esencial y, por tanto, necesaria En esta relacin de criterios hay, junto a reglas de vigencia necesaria e indiscutible, otros contingentes y discutibles (qu se ha de entender por acusacin; desde cundo o para qu se necesita una acusacin; hasta donde ha de llegar la correlacin acusacin-sentencia), que pueden no informar el proceso penal, sin que por ello haya que dejar de considerarlo informado por un denominado principio acusatorio40.

No pudindose dejar de mencionar los cuestionamientos que realiza ARMENTA DEU; quien sostiene que el acusatorio es un principio tan frecuente como incorrectamente citado41 42. Para referirnos al acusatorio debemos partir precisando que el contenido esencial de este principio encuentra su fundamento jurdico-normativo constitucional en la necesidad de garantizar la imparcialidad del juzgador43, de la cul es una de sus

39


DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho procesal penal, p. 62. 41

ARMENTA DEU, T. Lecciones de Derecho procesal penal, p. 42. 42

Por ejemplo, crtico respecto del entendimiento -excediendo su contenido- que ha hecho en Espaa el

Tribunal Supremo respecto de dicho principio GMEZ COLOMER, J. Realidad social, poltica criminal, dogmtica penal y nuevo proceso penal espaol adversarial, p. 752. 43

Si bien el derecho al juez imparcial no se encuentra consagrado de manera expresa en nuestra Constitucin

Poltica de 1993 -no se le puede hallar entre los derechos que aparecen explcitamente mencionados en su art.

2, como derechos fundamentales de la persona, ni entre los que aparecen expresamente mencionados en su

art. 139, como principios y derechos de la funcin jurisdiccional, ni en ningn otro lugar del texto normativo

supremo-; se encuentra contenido de manera expresa en el art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos

Humanos; en el art. 14. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el art. 8. 1. de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos; por lo que posee jerarqua constitucional y naturaleza de

derecho fundamental en virtud del art. 3 de la Norma Suprema, que prescribe: La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo (derechos fundamentales de la persona) no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los

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consecuencias ms importantes; implicando tradicionalmente44 que no puede haber juicio ni condena sin que exista una acusacin previa formulada y sostenida por persona distinta al juez -en nuestro pas, en el CPP 2004, ha recado la responsabilidad de la acusacin, cuando se trata de ejercicio pblico de la accin, en el fiscal, quien la debe formular por escrito y sostener de modo oral-. La doctrina procesal acostumbra aludir a la exigencia en mencin con frases como, nemo iudex sine actore45, no hay proceso sin acusacin46, el juez no puede proceder ex officio47, entre otras. La posicin del juzgador, como tercero imparcial al conflicto, no se encontrara suficientemente garantizada si se le permitiera decidir de acuerdo a su plena discrecionalidad y propia iniciativa qu hechos y personas deben ser son sometidos a juzgamiento -al riesgo de una sentencia condenatoria-, cuando es precisamente a dicho funcionario a quien le corresponde decidir si se emite una sentencia de condena o absolucin. Incluso sin referirnos a lo incontrolable que sera un uso abusivo de dicha prerrogativa, en esas circunstancias la decisin de someter un caso a juzgamiento aparecera como un acto claramente interesado -no imparcial- en la sancin de la criminalidad. Lo mismo, pero con ms evidencia ocurrira si se le diera la responsabilidad al juzgador de sustentar la acusacin en sede de juicio. De modo ms amplio, ha sostenido MAIER:

La caracterstica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la divisin de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requiriente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputacin, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuacin de un tribunal para decidir el pleito y los lmites de su decisin estn condicionados al reclamo (accin) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nexo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio)

principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de

gobierno; siendo que, precisamente, los derechos humanos se fundan en la dignidad del hombre. 44

Decimos tradicionalmente porque en el procedimiento penal de terminacin anticipada no existe formalmente una acusacin ni juicio, pero s una sentencia condenatoria que se legitima en un pedido

conjunto -del Ministerio Pblico y el imputado- de condena, pedido ste que cumple materialmente la

funcin de la acusacin. 45

ARMENTA DEU, T. Principio acusatorio: realidad y utilizacin (lo que es y lo que no es), p. 127. 46

REYNA ALFARO, L. El proceso penal aplicado conforme al Cdigo Procesal penal de 2004, p. 192. 47

RIF SOLER, J. / GONZLEZ, M. / RIAO BRUN, I. Derecho procesal penal, p. 32.

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y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputacin que se le atribuye48.

Es que el principio en mencin no se agota en la exigencia de que no haya juicio ni sentencia sin acusacin previa y externa al rgano jurisdiccional; sino que la doctrina acostumbra formular requerimientos adicionales que se consideran desarrollos necesarios de su contenido esencial. No es finalidad del presente trabajo agotar el tema del contenido total y vinculante del principio acusatorio en el proceso penal peruano, como componente estructural bsico de nuestro modelo normativo acusatorio; sino fijar nicamente aquel contenido que resulta imprescindible para entender el anlisis que habremos de realizar de la resolucin judicial materia de comentario. a. La vinculacin necesaria del juez a los hechos materia de acusacin

Este componente del principio acusatorio49 ha sido denominado tambin necesidad de correlacin fctica entre acusacin y sentencia. Para garantizar la imparcialidad del juez de fallo y que no pueda haber juicio ni condena sin que exista una acusacin previa formulada y sostenida por persona distinta a l, no slo resulta inadmisible que el juez genere de oficio el sometimiento de un caso a juzgamiento, sino tambin que ample el objeto fctico del mismo introduciendo hechos que no han sido contemplados en la acusacin originaria por el titular de sta, por muy conectados que estuvieran al que es materia de juzgamiento; ni siquiera as se trate de circunstancias del hecho contemplado inicialmente en la acusacin. El mal entendimiento que vienen haciendo algunos respecto de los rasgos adversariales que se pueden advertir en la regulacin normativa de nuestro nuevo proceso penal peruano, exagerando las reales dimensiones de su cobijamiento en el CPP 2004; incluso hasta plantear que nos encontramos ante un proceso de partes; lleva a remarcar con DE LA OLIVA SANTOS que:

Tal vinculacin (con los hechos de la acusacin) se establece no para mantener al tribunal dentro del mbito de voluntad de las partes respecto de sus propios derechos e intereses, materiales y procesales, sino en aras de asegurar mximamente una posicin absolutamente neutral del tribunal respecto de las

48

MAIER, J. Derecho procesal penal I, p. 444. 49

Por todos: DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho procesal penal, p. 63; MORENO CATENA, V. El Ministerio Fiscal y la discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal, p. 1423; NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, pp. 111 a 119.

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opuestas posiciones de la parte o partes activas (acusadoras) y de la parte o partes pasivas (acusados)50.

De esta manera, el num. 1 del art. 397 del CPP 2004 prescribe: La sentencia no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su caso, en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado51.

Para los casos en que durante el juzgamiento aparezcan circunstancias fcticas que necesiten ser abarcadas por la sentencia52, el CPP 2004 ha establecido dos mecanismos:

- De acuerdo al num. 2 del art. 374, cuando durante la actuacin probatoria del juicio sea necesaria la inclusin de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusacin escrita, que modifica la calificacin legal o integre un delito continuado; el fiscal deber ampliar la misma presentando un escrito de acusacin complementaria.

- De acuerdo al num. 3 del art. 387, cuando se trate de simples errores materiales o de incluir alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputacin, en tanto no provoque indefensin; el fiscal simplemente tendr que hacer referencia a ello en el momento de su alegato final, sin que se considere que se trata de una acusacin complementaria.

Procedimiento similar se seguir -segn el num. 2 del art. 387- cuando se considere que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o la reparacin civil solicitadas en la acusacin escrita; en su alegato final el fiscal destacar dichas razones y pedir la adecuacin de la pena o reparacin civil; pudiendo tambin, en mrito a la prueba actuada en el juicio, solicitar la imposicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido debate contradictorio.

De la lectura de estos supuestos53 aparece claro que el nico que puede ampliar los hechos materia de acusacin escrita, posibilitando con ello que la sentencia pueda

50

DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho procesal penal, p. 41 51

En el entramado de principios y garantas constitucionales no existe ningn impedimento para que en la

sentencia el juez d por acreditados hechos o circunstancias que -siendo relevantes para la aplicacin de las

normas jurdico-penales- favorezcan al imputado, as no hayan sido de ningn modo contemplados en la

acusacin; incluso, as no hayan sido expresamente planteados por ste o por su defensa. No hacerlo ms

bien implicara una infraccin a la legalidad penal. 52

Puntualiza DEL RO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 138: La acusacin debe poder experimentar modificaciones a la conclusin del juicio oral, ya que en caso contrario, no tendra sentido una

fase de prctica de pruebas que no tuvieran reflejo en las posiciones de la acusacin y de la defensa

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referirse a dicho segmento fctico inicialmente no considerado, es el representante del Ministerio Pblico; careciendo de esta posibilidad, en garanta de su imparcialidad, el rgano jurisdiccional.

b. La no vinculacin necesaria del juez a la calificacin jurdica planteada en la

acusacin

En contra de lo que ocurre con el aspecto fctico, existe amplia coincidencia en la doctrina respecto a que no es exigencia del principio acusatorio el que el juez tenga que necesariamente limitar la calificacin jurdica que haga de los hechos en su sentencia a aquella que ha sido peticionada -planteada como correcta- en la acusacin fiscal54. En palabras de CUCARELLA GALIANA:

El principio acusatorio no exige que el tribunal se encuentre vinculado a la calificacin jurdica que hayan realizado los acusadores. La aplicacin del Derecho al caso concreto es labor de la jurisdiccin. A los acusadores les corresponde la solicitud de su aplicacin a determinados hechos55

Es que, como explica DE LA OLIVA SANTOS:

La finalidad del proceso penal es que los rganos jurisdiccionales apliquen el Derecho tras una posible contienda pblica, con igualdad de armas y sin lesionar el derecho de ninguna de las partes a defender su propia posicin. Pero

53

Es por ellos que en la doctrina se sostiene que la delimitacin definitiva del hecho se produce en la

acusacin oral (en los alegatos finales) despus de actuados los medios probatorios, por todos: YAIPN

ZAPATA, V. El iura novit curia en el proceso penal peruano, p. 31. En palabras de DEL RO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 138: En la regulacin de la etapa de juicio oral, el art. 387 regula lo que denomina alegato oral del Fiscal, que en realidad no es otra cosa que la

sustentacin oral de la acusacin escrita. / Esto quiere decir que la acusacin tiene dos momentos: una de

carcter provisional, que se realiza antes de la prctica de las pruebas y una definitiva, que se formula

despus de que son practicadas. 54

Por todos: SAN MARTN CASTRO, C. Acerca de la funcin del juez de la investigacin preparatoria, p. 203; OR GUARDIA, A. Manual de Derecho procesal penal, p. 102; SCHLCHTER, E. Derecho procesal penal, p. 83; MAIER, J. Derecho procesal penal I, p. 569; BINDER, A. Introduccin al Derecho procesal penal, p. 229; SANCINETTI, M. La nulidad de la acusacin por indeterminacin del hecho, p. 122;

MOCCIARO, M. Garantas del imputado en el debido proceso, p. 193; CCERES JULCA, R. Comentarios al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, p. 217.

En contra, aunque sin argumentos fuertes: LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho procesal

penal, pp. 333 a 339. 55

CUCARELLA GALIANA, L. La correlacin de la sentencia con la acusacin y la defensa, pp. 183 - 184.

Hacia la misma conclusin, se puede encontrar en VERGER GRAU, J. La defensa del imputado y principio

acusatorio, p. 112: El objeto del proceso penal es, pues, un factum y no un crimen, ya que el sistema acusatorio gravita no en la calificacin jurdica, ni menos an en la pena propuesta, sino en el hecho

delictivo, en el hecho calificado.

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las partes, que no pueden disponer de los hechos penalmente relevantes, tampoco disponen de derechos subjetivos suyos ni, menos an, claro es, del Derecho necesariamente aplicable56.

En un claro resumen refiere YAIPN ZAPATA:

El rgano acusador fija el objeto del proceso. Este objeto est constituido por los hechos que se le imputan a una persona determinada y suele delimitarse o perfilarse progresivamente conforme avanza el proceso sin perder su esencialidad; del mismo modo, estos hechos delimitan la congruencia entre la acusacin y la sentencia, es decir los hechos propuestos por el acusador vinculan al juzgador. Empero esta vinculacin no comprende la calificacin jurdica, pues sta se rige por el principio del iura novit curia; por lo que, en el caso de la modificacin de la calificacin jurdica, no existe una alteracin a este principio acusatorio desde que dicho aspecto no se encuentra dentro de su contenido57.

De este modo aparece la posibilidad que el rgano jurisdiccional pueda apartarse de la calificacin propuesta por el fiscal en su acusacin escrita originaria o en su acusacin ampliatoria58, conforme consagra el num. 1 del art. 374 del CPP 2004 cuando prescribe:

Si en el curso del juicio, antes de la culminacin de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico, deber advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarn expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrn la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no est preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspender el Juicio hasta por cinco das, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente.

Pero, como se puede apreciar de la norma glosada, no se trata de una facultad que pueda ser ejercida con absoluta libertad por el rgano jurisdiccional, sino que para su empleo es necesario observar determinados requisitos que principalmente dicen de la necesidad de respetar el derecho de defensa del procesado59; informndole

56

DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho procesal penal, p. 523 57

YAIPN ZAPATA, V. El iura novit curia en el proceso penal peruano, p. 23. 58

Se ha dicho que el no permitir la desvinculacin choca con la esencia del Derecho penal que exige que al delincuente se le condene por el hecho criminal cometido TOM PAULE, J. Instituciones de Derecho procesal, p. 324. 59

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado con rotundidad que la

calificacin jurdica del hecho punible forma parte imprescindible de la informacin con que debe contar el

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para ello de manera formal sobre la posibilidad de condenar por la calificacin jurdica distinta a la que contempla la acusacin, para dar oportunidad a que alegue tcnicamente sobre la correccin de dicha nueva calificacin, incluso con la posibilidad de concedrsele un tiempo razonable para que prepare dicho pronunciamiento -hasta para ofrecer medios probatorios-60. No basta que el rgano jurisdiccional indique de la posibilidad de una calificacin jurdica distinta a la propuesta en la acusacin, sino que debe plantear una tesis, esto es, debe sealar de modo expreso cul es el tipo penal que resultara aplicable al caso; para dar la oportunidad a que las partes ejerciten su derecho a alegar respecto de su aplicabilidad. Eso s, esta facultad del juzgador debe respetar los hechos objeto de debate incorporados por el Ministerio Pblico, no pudiendo implicar la introduccin de nuevos hechos, sino slo una recalificacin jurdica de los mismos para adaptarla a la que el rgano jurisdiccional considera correcta. Por ejemplo: Habiendo calificado el fiscal en su acusacin como hurto agravado el hecho consistente en que dos personas han empujado a quien conduca su bicicleta para, una vez que ste se encontraba derribado en el piso, llevarse la misma, el rgano jurisdiccional puede plantear que la calificacin jurdica correcta es la de robo agravado (claro est, con indicacin de la especfica norma legal materia de aplicacin). Lo que no debera suceder es que habiendo omitido el fiscal consignar en su acusacin escrita la circunstancia fctica del empleo de violencia, refirindose slo a que la bicicleta fue sustrada del lugar donde se encontraba, sea el juez quien por iniciativa propia integre formalmente dicha circunstancia (la violencia) al objeto de persecucin penal y de debate probatorio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado en la sentencia de 20 de junio de 2005 recada en el Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala:

imputado para ejercer su derecho de defensa, cfr. PERELL DOMNECH, I. El derecho a ser informado (a) de la acusacin, p. 432. 60

Explica DEL RIO FERRETTI, C. Deber de congruencia (rectius, correlacin) de la sentencia penal y objeto del proceso, p. 117: Ms all del hecho punible desde un punto de vista procesal normativo, es decir, ms all del objeto del proceso, se sita el problema del derecho de defensa y del principio de

contradiccin, los cuales alcanzan a todas las cuestiones fcticas y jurdicas del caso. En efecto, las partes

tienen derecho a defenderse y a contradecir no slo respecto del hecho sustancial de que trata el proceso, sino

adems respecto de todos los hechos y circunstancias fcticas tengan o no eficacia jurdico-penal, y adems

respecto de todos los aspectos referidos a la calificacin jurdica y la consecuencia punitiva. Todos esos

contenidos se aglutinan en el objeto del debate, el cual delimita el mbito, la amplitud del derecho de defensa

y la eficacia del principio de contradicci

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