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IURA NOVIT CURIA: ANTIGUO AFORISMO, NUEVA PERSPECTIVA

POR GUSTAVO CALVINHO

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. La importancia de ciertos aspectos históricos para la construcción de una nueva perspectiva del aforismo iura novit curia. 2.1. Antecedentes históricos. 2.2. “Venite ad factum.

Curia iura novit” e “iura novit curia”. ― 3. La regla iura novit curia como garantía para los litigantes. – 4. De la ficción a la realidad: el conocimiento posible del derecho, sobreabundancia y desorden normativo. Las normas secretas. ― 5. La pretensión procesal y la regla iura novit curia. 5.1. Orígenes de la pretensión procesal. 5.2. La pretensión procesal en el sistema dispositivo. 5.3. Los límites al aforismo iura novit curia que emanan del adecuado análisis de los elementos de la pretensión procesal. 5.3.1. El elemento subjetivo. 5.3.2. El elemento objetivo. 5.3.3. El elemento causal y sus sub-elementos: hecho e imputación jurídica. ― 6. La calificación legal sobre el objeto del proceso. 6.1. La calificación legal. 6.2. El objeto del proceso. ― 7. La regla de congruencia. ― 8. La operatividad de la regla iura novit curia dentro del proceso y en el procedimiento. ― 9. Conclusión: La regla iura novit curia como garantía de imparcialidad y de seguridad jurídica.

1. INTRODUCCIÓN

En numerosas obras y ensayos del derecho procesal pueden

verificarse tal cantidad de explicaciones acerca del brocárdico iura novit curia

que tratarlo nuevamente puede parecer un despropósito o una carencia total de

imaginación a la hora de encontrar un tema para desarrollar.

Sin embargo, revitalizar el examen de ciertos temas ―que se

creen agotados― enfrentándolos a las circunstancias y realidades de estos

tiempos, puede resultar un ejercicio interesante y constructivo. Ya que casi

nadie discute la existencia en muchos países de Latinoamérica de puntos donde

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friccionan los postulados constitucionales con la normativa adjetiva inferior,

puede resultar útil revisar ciertas figuras que se repiten como dogmas y

analizarlas de manera sistémica o al menos relacionándolas con otras, sin

perder de vista las garantías que confiere en cada caso la Ley Eminente.

La recurrente regla iura novit curia ha sido objeto de algunos

estudios recientes que aggiornaban antiguas teorías, donde se la presentaba

como un necesario límite al sistema dispositivo y un elemento que contribuía a

apuntalar el activismo judicial y la prevalencia de la meta sobre el método. Para

ello, se la aislaba de su entorno atendiéndose exclusivamente a un significado

dado.

Mas si buscamos un enfoque comprensivo del interés de la

persona que acude a la autoridad ―juez o árbitro― para solucionar su conflicto

de materia transigible, adquiere relevancia atender otros conceptos capitales y

hasta su origen. Así, la máxima iura novit curia queda conectada ―en el marco

de las garantías constitucionales y del debido proceso―, con la pretensión

procesal y la calificación legal, con la actividad de las partes y de la autoridad,

con la distribución de poder entre aquéllas y ésta y con la regla de congruencia.

Siguiendo este esquema y sin pasar por alto su origen,

intentaremos establecer sus límites a la vez que se reexaminará la teoría clásica

que considera al mal denominado “principio” iura novit curia como una potestad

jurisdiccional que opera a la manera de una restricción al sistema dispositivo

―situado por encima de él―. Pero corresponde destacar algo más: a medida

que avanzábamos en la investigación de campo para llevar a cabo estas líneas,

aspectos que dábamos por incontrastables, se vieron conmovidos. En

consecuencia, admitamos que incursionaremos en el estudio de un aforismo,

adagio o máxima, no de un axioma.

2. LA IMPORTANCIA DE CIERTOS ASPECTOS HISTÓRICOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE

UNA NUEVA PERSPECTIVA DEL AFORISMO IURA NOVIT CURIA


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2.1. Los antecedentes históricos

Desde el derecho común medieval ―utrumque ius― se han

trasladado a las codificaciones aproximadamente un millar de aforismos

jurídicos. Aforismo, según la Real Academia española, es una “sentencia breve

y doctrinal, que se propone como regla en alguna ciencia o arte”1. Cuando esta

ciencia o arte es el derecho estamos, obviamente, ante un aforismo jurídico. Si

su origen es romano y canónico, perteneciendo al utrumque ius, tal aforismo

puede denominarse también “brocárdico”2.

Con la recepción del derecho romano en la legislación

eclesiástica, tanto en las Decretales de Gregorio IX del año de 1234 como en las

de Bonifacio VIII de 1298, se recogen reglas de derecho. Con la colección

romano-canónica de estas reglas aparecen comentarios llamados “brocarda”3.

El transcurso de los siglos no menguó su vigencia ni su paso del derecho común

al derecho propio.

El brocárdico “Iura novit curia” ya aparecía en el Corpus Iuris

Canonici4. Más allá de algunas divergencias entre autores sobre su origen,

podemos establecer sin temor a equivocarnos su íntima relación con otros dos

conocidísimos aforismos: “Venite ad factum. Curia iura novit” y “Da mihi factum 1 Diccionario de la Lengua Española, 22ª edición. Ya la edición de 1780 definía aforismo como “sentencia breve, y doctrinal. Es de freqüente uso entre los Médicos. Aphorismus”. 2 No hay coincidencia sobre la etimología de brocárdico o brocardo: se dice que proviene de Burchardus ―obispo de Worms entre 1120 y 1149― y que fuera autor de un “Decretum Burchardi”. Pero también se sostiene, siguiendo a Savigny, que deriva del diminutivo alemán “Brötchen” ―panecillo, trozo de pan― ya que los aforismos hacen las veces de “trozos” del derecho. 3 Pilio de Módena, Porcio Azón de Bolonia y Dámaso en los siglos XII y XIII dieron relieve al brocardo y al “método brocárdico”. Véase José Rodríguez Diez, La aforística jurídica romano-canónica, puente para un nuevo derecho común europeo, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, Época II, XXXVII (2004), Real Centro Universitario Escorial-María Cristina, Madrid, 2004, p.251. 4 El Corpus Iuris Canonici es una recopilación de ordenamiento canónico, entre los que se encuentran el Decreto de Graciano (c. 1150), Decretales de Gregorio IX (1234), Decretales de Bonifacio VIII (1298), Decretales de Clemente V (1314), Extravagantes de Juan XII (1317) y Extravagantes Comunes (1484).

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et dabo tibi ius”5. Tampoco sería descabellado afirmar que iura novit curia no es

otra cosa que una versión reducida de “Venite ad factum. Curia iura novit”6.

Acude en apoyo de nuestros argumentos lo expuesto por

Santiago Sentís Melendo de la mano de Giacomo Primo Augenti y Planiol,

quienes remarcan que la concepción en el siglo XIV del aforismo iura novit curia

ha sido casual, desde un exabrupto de un juez romano fatigado por las

prolongadas disquisiciones jurídicas de un abogado, a quien le exclamara

“Venite ad factum. Curia novit ius”7. Más allá de la endeblez de la anécdota, lo

que importa destacar es que la expresión en sí establece con nitidez la actividad

de las partes en cuanto a la aportación de hechos y la del juez en relación con la

aplicación del derecho. Cuestión que no resulta menor para nuestro análisis.

El maestro Hugo Alsina señalaba que no se conoce su origen,

pero ya en el siglo XIII se le utilizaba como traducción latina de una expresión

que en esa fecha se hizo corriente, debido a la inclinación cada vez más

acentuada de los letrados hacia las cuestiones de derecho con descuido de los

hechos. Completaba indicando el uso indistinto por la doctrina de iura novit curia

o iura curia novit8.

2.2. “Venite ad factum. Curia iura novit” e “iura novit curia”

5 “Dame el hecho y te daré el derecho”. 6 Máxime si te tiene en cuenta, tal como se expone infra ―nota 9―, que aún intercambiando el orden de los tres vocablos que integran la frase iura novit curia, el significado no se modifica. 7 Santiago Sentís Melendo, El juez y el derecho, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1957, p. 14. Vale señalar que ni el mismo Sentís Melendo compartía esta “generación espontánea” del brocárdico, pues en la misma obra, editada como un breviario de pequeñas dimensiones, tan sólo dieciséis páginas más adelante, califica a la explicación de “fantasía”. 8 Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª edición, Ed. Ediar, Bs. As., 1957, t. II, p. 246. Explica también que Carnelutti (Sistema, n° 485, c; n° 695, f) empleaba curia novit iura. En otras obras puede verificarse la utilización de la expresión curia novit leges.


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Los estudios sobre la materia no se detienen en un aspecto de

relevancia: la regla iura novit curia se concibió a partir de la expresión original

“Venite ad factum. Curia iura novit” 9.

Entonces toda explicación ulterior se construye y circunscribe en

torno al abreviado y simple “principio”10 conocido como “iura novit curia”.

Empero, no estamos ante una nimiedad relativa a meras denominaciones de

aforismos, sino frente a maneras radicalmente distintas de presentar el enfoque

del tema. Veamos.

El adagio en versión abreviada elimina lo referente a la actividad

y esfera de incumbencia de las partes, centralizándose exclusivamente en el

deber de la autoridad. De allí a sostener que es un límite o restricción al

“principio”11 dispositivo hay un corto trecho12.

Nótese que, en realidad, la máxima inmaculada “Venite ad

factum. Curia iura novit” contiene armoniosamente y en pie de igualdad el

dominio de las partes ―aportación de hechos en el proceso― y el del juzgador

―aplicación del derecho al sentenciarlo―, a la vez que los distingue con

exactitud13. Ab initio, muestra una adecuación y respuesta al sistema dispositivo.

Características que no aparecen en la variante reducida iura novit curia, que se

9 Podrá el prevenido lector notar expresiones parecidas pero no iguales: “Venite ad factum. Curia iura novit”, “Venite ad factum. Curia novit ius”, “iura novit curia” y “iura curia novit”. Caben puntualizar dos cuestiones: a) no tiene trascendencia en su significado el orden de las tres palabras que integran “iura novit curia” o “ius novit curia”; b) en cambio, puede tener alguna influencia inclinarnos por el singular ius o por el plural iura, aspecto que se explica en la nota 16. 10 Sin dudas, opinamos que se trata de una regla propia de la actividad de sentenciar, nunca de un principio. Véase la nota siguiente. 11 El entrecomillado se debe a que nos inclinamos por hacer referencia al “sistema dispositivo” ―como lo designaba el maestro Hugo Alsina ya en la 1ª edición de su célebre op. cit., Tomo I, p. 77, Cía. Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1941; en la 2ª Edición, Ed. Ediar S.A., Buenos Aires, 1956, ver Tomo I, p. 98―, aunque otros autores lo mencionan como “principio dispositivo”. En realidad, la doctrina amplía en demasía la denominación “principio”, involucrando allí los sistemas, principios propiamente dichos y reglas técnicas procesales. Alsina, por el contrario, los citaba mayoritariamente como “sistemas”. 12 Ver Colombo y Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, tomo I, p. 202; Peyrano, Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 95, entre otros. 13 Consideramos que la sentencia no integra el proceso pues constituye su objeto.

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adapta mejor a ideas ligadas con el publicismo, donde el poder se centra en el

juez a costa de los contendientes procesales.

Si bien abundan artículos que explican la regla iura novit curia

desde el atril de las potestades jurisdiccionales remarcando que aseguran la

libertad del juzgador en relación a los litigantes, modestamente estas líneas

pretenderán demostrar que el fundamento de su aceptación reside en el

derecho de defensa en juicio, la igualdad de las partes y la seguridad jurídica.

Aún tomando a secas y aisladamente la expresión “iura novit

curia”, existe otra faceta de relieve relacionada con su significado. Su traducción

con absoluta pureza, a diferencia de lo habitualmente repetido, es “el juez

conoce los derechos14”. Esto condujo a algunos autores a sostener que el

brocardo se refería a los derechos subjetivos15. Pero otros, fieles a su real

origen y tradición, defendían que se trataba del derecho objetivo16. Y como no

podía ser de otra manera, no faltaron quienes se inclinaban por admitir que

incluía al derecho subjetivo y al objetivo17.

3. LA REGLA IURA NOVIT CURIA COMO GARANTÍA PARA LOS LITIGANTES

14 Pese a que generalmente se presenta como traducción “el juez conoce el derecho”, en verdad iura es plural y ius es singular. De allí que la traducción literal sea la aquí expuesta. 15 Entre ellos, Díaz de Guijarro y Couture. 16 Que desde su génesis el aforismo se circunscribía únicamente al derecho objetivo lo comprueba su integración con el verbo novit ―los derechos le son ya conocidos―. De referirse al derecho subjetivo, incluiría el verbo noscit ―los derechos los va conociendo en el proceso―. Ahora bien, esta afirmación puede intentar refutarse con el argumento de la traducción precisa de iura como “los derechos”. Sin embargo, en la época de concepción de la máxima, el vocablo iura se lo relacionaba con las normas jurídicas aplicables. Posteriormente, crece la confusión cuando algún autor lo pasa al singular ―ius― para despejar dudas dándole un sentido actual. Aunque su efecto fue todo lo contrario. 17 Sentís Melendo, op. cit., p. 36, enarbola esta posición: “El aforismo, en su nacimiento y en su auténtico sentido jurídico, ha contemplado el derecho objetivo; pero, en su frecuente aplicación, ha comprendido tanto la norma jurídica como los derechos subjetivos”. Nos resulta inaceptable desde el punto de vista jurídico coincidir con argumentos explicativos basados exclusivamente en “frecuente aplicación” sin importar que ello sea admisible o inadmisible, correcto o incorrecto, compatible o incompatible con la figura que se trate.


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A las circunstancias hasta aquí apuntadas, se le suma otra de

similar influencia en el tema bajo examen. El error de derecho es imputable a

quien lo padece y no puede invocarlo. Ya en el derecho romano el carácter

obligatorio de la ley reposa en la presunción iuris et de iure de que es conocida

por todos a partir de su publicación, salvo las excepciones que la misma ley

permite18. Las codificaciones del siglo XIX receptaron este principio por su vital

trascendencia19: la posibilidad de aducir el error de derecho implicaría la

instauración del caos y la inseguridad jurídica20.

De esta manera, merced a la creación de una ficción, se erigió

uno de los pilares del ordenamiento jurídico para sostener la autoridad de la

18 “El conocimiento de la ley, no su conocimiento profundo propio del especialista, sino el mero conocimiento de la existencia de una regulación legal determinada, es la mayor ficción del derecho. Todo el sistema jurídico se sustenta en ella, sin que hasta esta fecha haya podido ser substituida por algún otro principio más realista”. Leiva Fernández, Luis F. P., Las leyes temporalmente secretas (sobre la vigencia y publicación de la ley). La Ley del 26/9/06, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 1 (que se publicará en el Tomo La Ley 2006-E). 19 El Código Civil argentino lo contiene en los artículos 20 y 923, siendo excepciones a ambos lo establecido en el artículo 3428 ―el poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene― y en el artículo 784 ―que autoriza la repetición del pago efectuado por error de hecho o de derecho de una deuda ajena―. 20 Respecto al origen histórico de la publicación de las leyes, el Dr. Leiva Fernández, loc. cit., sostiene: “La Constitución francesa de 1791 equiparó los conceptos de ‘promulgación’ y ‘publicación solemne’ desde donde pasó a la Constitución española de Cádiz de 1812. Muchas veces se ha confundido el acto de la promulgación con el de la publicación de las leyes. Quizás por su origen común en la Roma republicana en el que se llamaba ‘promulgación la exposición del texto de la ley en los lugares más frecuentados para dar a todos la posibilidad de conocerla’. Ambos conceptos, ‘promulgación’ y ‘publicación’ empezaron a diferenciarse en la Revolución Francesa a partir de la Constitución del año 8°, pues la promulgación competía al Primer Cónsul y la publicación a través del ‘Bulletin des Lois’, al ministro de justicia. La confusión entre ‘promulgación’ y ‘publicación’ se consolidó en oportunidad del Código Napoleón, pues según la Constitución francesa de 1799 vigente en 1804 la promulgación de las leyes correspondía al Primer Cónsul (es decir a Napoleón). A él correspondía promulgar todo acto parlamentario el décimo día posterior a su aprobación parlamentaria salvo que la norma fuese objeto de un recurso de inconstitucionalidad ante el Senado.”

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ley21. Ahora, ¿cuál es la importancia del aforismo iura novit curia donde se

destaca que el juez conoce el derecho, si no sólo él lo debe conocer?

Descartamos todo argumento histórico, desde que ya los

romanos presumían el conocimiento general del derecho y el brocárdico se

acuñó siglos más tarde.

Entonces, cabe sostener otra razón: la obligación de la autoridad

de aplicar el derecho vigente más allá del que invoquen los litigantes y su deber

de conocerlo ―rectius, la imposibilidad de excusarse en su aplicación

aduciendo ignorancia― no es otra cosa que una garantía para las partes.

Garantía de seguridad jurídica, en cuanto la resolución se basará en el derecho

vigente22. Y no en otra cosa.

La sociedad ―poder constituyente―, a fin de mantener la paz

social erradicando el uso privado de la fuerza para solucionar los conflictos, ha

instaurado como alternativa que un tercero, siguiendo un método ―proceso―

resuelva el litigio23. Para ello ha delegado una fracción de su poder en la

autoridad constituida ―juez o árbitro―. Pero, para no quedar sometido al

arbitrio del poder constituido, se reserva ciertas garantías como resguardo de su

poder no delegado. Con esta perspectiva, el aforismo iura novit curia encuentra

su motivo en la sujeción a las reglas de juego que la autoridad debe respetar

para resolver los litigios. En tal sentido, la presunción de su conocimiento del

derecho trae aparejadas dos garantías para el litigante:

21 En algunas legislaciones, como la ática, el juez no estaba obligado a conocer el derecho y por el contrario se partía del supuesto que lo ignoraba y por consiguiente era objeto de prueba (Alsina, op. cit., T. II de la 2ª ed., p. 247) 22 Siempre se resolverá en base al derecho vigente. Aún cuando se verifique la inexistencia de norma, comúnmente la legislación impone que el sentenciante ―normador secundario, nunca primario― no sólo no deje de fallar, sino que la cree para el caso concreto. 23 El litigio no es otra cosa que la afirmación que se realiza en el plano de la realidad jurídica de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, más allá de la existencia o no del conflicto invocado.


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a) Garantía de obtener resolución si se la pide: basado en el

derecho constitucional de peticionar a las autoridades, asegura que el litigio será

resuelto, quedando imposibilitada la autoridad de aducir desconocimiento de la

ley para no aplicarla o no juzgar. De lo contrario sería en muchos casos

inmanejable y hasta inútil un sistema de justicia, desde que no habría ninguna

certeza que se aplique el orden jurídico a un caso concreto, instalando la

inseguridad jurídica en su máxima expresión.

b) Garantía de aplicación del derecho vigente que corresponda

al caso concreto: si se pide la resolución del litigio, ésta deberá dictarse

respetando el derecho vigente que deba aplicársele24. En este punto entra a

tallar un aspecto relevante: tal como desde antaño se transmite, “los tribunales

no están ligados a la ignorancia, al error o a la omisión de las partes en lo que

atañe a la aplicación del derecho”25. Circunstancia que contribuye no sólo a la

imparcialidad de la decisión e impartialidad26 del juzgador, sino también a la

igualdad de las partes. Esta garantía hace confiable el futuro pronunciamiento

porque recalará en el ordenamiento jurídico y no en la discrecionalidad.

Tratándose de una garantía para las partes, no puede concebirse que en su

nombre la autoridad pueda entrometerse en la esfera de la libertad individual: de

allí que más adelante nos ocuparemos de explicitar las razones por las cuales

jamás el sentenciante puede modificar las pretensiones de las partes.

A la par que venimos avanzando en un sentido distinto al que

muestran la visiones más corrientes sobre iura novit curia, dado que no lo

contemplamos como una potestad jurisdiccional sino como una garantía para

quien debe recurrir a la justicia, se hace presente otro interrogante: ¿cuál es el 24 Amén del necesario respeto a la regla de congruencia, o sea la correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado. 25 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, reimpresión inalterada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 109. 26 Werner Goldschmidt refería que la imparcialidad no significa el no ser parte, sino una especie determinada de motivación, consistente en que la declaración o resolución se orienta en el deseo de decir la verdad, de dictaminar con exactitud, de resolver justa o legalmente. No ser parte lo denominaba “impartialidad”. Véase su discurso La imparcialidad como principio básico del proceso ―”partialidad y parcialidad”, publicado en Conducta y norma, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1955, p. 133.

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alcance de la presunción del conocimiento del derecho en relación a la

autoridad?

Si bien la ficción cognoscitiva puede parecer absoluta, deben

ponderarse ciertos límites.

Con frecuencia se remarca que de la regla iura novit curia surge

la innecesariedad de la prueba material jurídico-normativa. Pero este relevo

probatorio se refiere, salvo casos excepcionales contingentes, a las normas

jurídicas que forman el derecho escrito, interno, publicado y general. Entonces

debe tomarse conocimiento del derecho extranjero, del derecho consuetudinario

y el derecho no vigente. Y debe probarse la existencia y contenido del derecho

secreto ―como el caso de las leyes y decretos que se dictan ordenándose que

no se publiquen por ciertas razones27― y el derecho que las partes crean para

regir sus pactos, dentro de los límites que la legislación permite.

Pasamos a analizar cada una de las variantes puestas de

manifiesto.

a) Debe tomarse conocimiento de:

a).1. El derecho extranjero

Como regla general, si debe aplicarse una norma material

extranjera, las partes deben probar su existencia, contenido y vigencia.

La nota al art. 13 del codificador civil argentino, aclara que la ley

extranjera es un hecho que debe probarse; la ley nacional es un derecho que

27 Aunque parezca extraño acontece en algunos países. En el caso particular de la República Argentina, las normas secretas existieron y seguirán existiendo: no obstante haberse promulgado el 24 de agosto de 2006 la ley 26.134 que ordena publicar en un plazo de 60 días toda ley de carácter secreto o reservado ―existen unas 140― y prohíbe en lo sucesivo el dictado de toda ley con dicho carácter, nada refiere en relación a otro tipo de normas. Por lo tanto, se mantienen los decretos secretos ya dictados por el Poder Ejecutivo y no se prohíbe el dictado de nuevos.


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simplemente se alega sin depender de prueba. En tal sentido, la Ley de

Enjuiciamiento Civil española expresa, en su artículo 281.2: “El derecho

extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia”.

El Código Procesal Civil del Perú establece en su artículo 190

que “Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre

cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán

declarados improcedentes por el Juez. Son también improcedentes los medios

de prueba que tiendan a establecer: […] 4. El derecho nacional, que debe ser

aplicado de oficio por los jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que

lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma

extranjera y su sentido.” Al reglamentar el recurso de casación, este código

refiere en su artículo 394 que “Durante la tramitación del recurso, la actividad

procesal de las partes se limita a la facultad de presentar informes escritos y un

sólo informe oral durante la vista de la causa. El único medio de prueba

procedente es el de documentos que acrediten la existencia de doctrina

jurisprudencial; o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre

derecho internacional privado”.

Otros códigos procedimentales van más allá, pues no solamente

las partes, sino el juez, deben realizar tal actividad confirmatoria. En la

República Argentina el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su

art. 377 in fine dispone que “Si la ley extranjera invocada por alguna de las

partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla

a la relación jurídica materia del litigio”. El Proyecto de Código Procesal Civil

Modelo para Iberoamérica toma por otro sendero, desde que su artículo 133

(“Prueba del derecho”) establece: “El derecho a aplicar, sea nacional o

extranjero, no requiere prueba y el Tribunal y las partes podrán acudir a todo

procedimiento legítimo para acreditarlo”. El Código Procesal Civil de Chile, en su

art. 411, acepta que “Podrá también oírse el informe de peritos: 1. Sobre puntos

de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de

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alguna ciencia o arte; y 2. sobre puntos de derecho referentes a alguna

legislación extranjera.”

a).2. El derecho consuetudinario

A efectos de considerar a la costumbre como fuente del derecho

se requiere que sea probada, ya que los jueces no pueden conocer todas las

costumbres de los diferentes lugares. En este sentido ya observamos lo

estipulado en el artículo 190 del Código Procesal Civil del Perú; en España el

artículo 1.3 del Código Civil y el 281.2 LEC dan este tratamiento al tema,

exceptuando esta última norma la prueba de la costumbre si las partes están

conformes en su existencia y contenido, siempre que las normas no afecten al

orden público. En Argentina, el artículo 17 del Código Civil señalan que los usos

y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a

ellos o en situaciones no regladas legalmente; el Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación sólo hace una expresa remisión a la costumbre en su

artículo 565: “El martillero percibirá la comisión que corresponda conforme al

bien subastado, establecida por la ley o, en su caso, la costumbre.”

a).3. El derecho no vigente

El conocimiento del derecho alcanza al vigente, quedando

exceptuado el derogado o histórico. Ahora bien, dentro del derecho vigente en

un país hay quienes excluyen el no general, por lo que las normas u ordenanzas

municipales deben ser alegadas y probadas. La jurisprudencia española

determinó como criterio que deben ser probadas las normas que no se

publicaron en el Boletín Oficial del Estado.

b) Debe probarse la existencia y contenido de:

b).1. El derecho secreto.


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El derecho secreto es admitido en ciertas legislaciones. Dada su

falta de publicidad es desconocido ―a excepción de unas pocas personas―,

constituyendo de tal modo un caso de ignorantia iuris. En este particular no

estamos ante un error por omitirse su publicación, sino que no se difunde ex

profeso porque se ha ordenado darle carácter secreto a la norma. La doctrina no

se ocupa mayormente de este tema al estudiar el brocárdico iura novit curia,

motivo por el cual merece que agreguemos algunas consideraciones al respecto

en el apartado siguiente28.

b).2. El derecho que las partes crean para regir sus pactos

Nos referimos a las cláusulas contractuales que forman para las

partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (artículo 1197

del Código Civil argentino). Obviamente carecen de las características de

publicidad y generalidad ―y a veces de escritura―, pero esta cuestión

soslayada por los autores tiene en nuestra opinión gran importancia desde que

posibilita, siempre en el campo de los derechos transigibles, tornar inaplicable

una norma publicada, general, escrita e interna que compone el espectro del

conocimiento del juez que indica el aforismo iura novit curia.

Con estas afirmaciones obtenemos como consecuencia

demasiado obvia que la utilidad del brocárdico limitado a iura novit curia queda

en jaque desde que el juez conoce el derecho tanto como las partes29. Razón

por la cual resurge la importancia de atenderlo en su totalidad ―“Venite ad

factum. Curia novit ius”― para que luzca un perfil más aproximado a la realidad

28 La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, Argentina, en autos caratulados: “Millán, Leonardo M. c/ Policía Aeronáutica Nacional - Fuerza Aérea Argentina s/ laboral”, Expediente Nº 7.422, resolvió con fecha 3 de marzo de 2005 que “la parte que invocó la vigencia y aplicabilidad de la ley secreta debió articular los medios procesales pertinentes para probar su contenido, y como en autos ello no sucedió suficientemente […] y el a quo no debía cargar con dicha tarea, éste aplicó adecuadamente ―para poder dictar sentencia― los principios establecidos en leyes análogas”. 29 Lo que justifica que generalizada legislación, tratándose de jueces técnicos, consagre la asistencia letrada obligatoria para los litigantes.

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procedimental de nuestros días y a la vez compatible con el sistema dispositivo

o acusatorio.

Pese a ello, la doctrina más divulgada repite y analiza la variante

mutilada y reducida convirtiéndolo en un elemento de peso a la hora de

incrementar los poderes del juez por su validez justificativa en ciertos casos

prácticos. Si no se le reconocen precisos límites, la invocación del simple adagio

iura novit curia puede in extremis hasta convalidar la intromisión del Estado en la

voluntad de los particulares a costa de su libertad y el debido proceso30.

En sintonía con nuestra propuesta de cambiar la mirada habitual

sobre el aforismo, evidenciamos que no lo consideramos como una alternativa

idónea para aumentar el activismo ―o decisionismo― judicial ni como un límite

al sistema dispositivo. Cual moneda, su anverso rescata la libertad de la

autoridad ―juez o árbitro― para resolver el litigio; su reverso la garantía que

establece para las partes en orden a la obtención de una resolución respecto

sus pretensiones, donde se aplique el derecho vigente.

Aunque a esta altura, se impone una explicación: la libertad de

la autoridad que pregonamos debe estar entrelazada y relacionada con el

derecho que pretenden aplicar las partes. Nunca debe entenderse como libertad

en relación a la ley, pues se aceptaría someter el ordenamiento jurídico a la

voluntad del juzgador. Y si éste carece de independencia del poder político, no

sólo nos quedamos sin división de funciones del poder, sino sin libertad y sin

derechos. Rayano a la paradoja sería concebir que el poder constituyente ―el

pueblo, donde se cuentan los litigantes― confiera tal grado de libertad al juez

―poder constituido por el constituyente― a costa de sus propios derechos.

30 Como ocurría en el procedimiento comunista soviético, donde el tribunal podía apartarse en su investigación de los hechos aportados por las partes y dedicarse a otros. Véase Derecho procesal civil soviético, dirigido por Gurvich, traducción de Lubán y revisión de Héctor Cuadra, México, 1971, p. 227.


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En consecuencia, buena parte del entendimiento cabal del tema

desde el ángulo de la autoridad, pasa por distinguir con nitidez los tres tipos de

actividades que despliega: la de procesar, la de sentenciar y la de ejecutar lo

sentenciado31. Esta distinción ayuda en buena medida a aceptar los límites de la

regla iura novit curia, mientras permite establecer una adecuada distribución del

poder entre las partes y la autoridad ―según la actividad que se trate― y

proteger sus respectivas esferas de libertad: libertad de peticionar32 que se

relaciona con la pretensión procesal para los litigantes; libertad de aplicar el

derecho que se enlaza con la resolución del litigio para el juez o árbitro.

Queda así planteada la importancia de detenernos en el estudio

de la pretensión procesal, desde que conforma el vehículo de expresión de la

libertad de las partes en el proceso. Cuestión que trataremos en el punto 5.

4. DE LA FICCIÓN A LA REALIDAD: EL CONOCIMIENTO POSIBLE DEL DERECHO,

SOBREABUNDANCIA Y DESORDEN NORMATIVO. LAS NORMAS SECRETAS

Hemos remarcado precedentemente que el adagio iura novit

curia involucra una ficción o presunción acerca del conocimiento de todo el

derecho interno, publicado, escrito y general por parte del juzgador ―dimensión

descriptiva―. En realidad, más que el conocimiento lo que se exige es su

31 No podemos pasar por alto que, imperando el sistema dispositivo, el impulso procedimental corresponde con exclusividad a las partes, con prescindencia del tipo de actividad que se lleve a cabo. 32 El derecho de peticionar a las autoridades tiene raigambre constitucional en muchos países. En realidad, funcionalmente es una garantía que se reservó el poder constituyente ante el poder que constituyera. Sostenemos la vital importancia de que el procesalismo le preste la mayor atención, pues del derecho de peticionar a las autoridades surge el concepto de instancia ―en el sentido de requerir una resolución sin que a priori puede determinarse su contenido o resultado― y de ella la acción procesal ―los restantes tipos de instancia, siguiendo a Humberto Briseño Sierra, son petición, denuncia, queja, reacertamiento y querella―. Por añadidura, el proceso ―concepto lógico y no jurídico― se origina en el derecho constitucional de peticionar a las autoridades.

GUSTAVO CALVINHO

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aplicación cuando lleva a cabo la actividad de sentenciar en el caso concreto

―dimensión prescriptiva―.

En tal sentido puede pensarse que la autoridad que resuelve el

litigio no debiera incurrir en error de derecho. Pero tan habitual es la

interposición recursiva alegando errores in iudicando como frecuente la

revocación de pronunciamientos en base al derecho que trae a colación el

impugnante.

En otros términos, una cosa es sostener que el sentenciante

aplica el derecho sin estar vinculado al que invoquen mal u omitan invocar las

partes y otra muy distinta es aducir que los hechos limitan las facultades del juez

pero, en el marco de la aplicación del derecho, su criterio es soberano33. Esta

última concepción es tan simplista como extrema desde que privilegia el parecer

de la autoridad a través de la aplicación del derecho por encima del derecho de

defensa en juicio que constitucionalmente tienen las partes34. Porque si bien

pueden equivocarse las partes en la invocación del derecho u omitirlo, también

puede equivocarse el juzgador ―nunca omitirlo― al aplicarlo. Ejemplo que torna

perceptibles dos cuestiones: a) el cotidiano divorcio entre el plano teórico

―representado aquí por la ficción a la que hacemos referencia― y el plano de

la realidad; b) que el hombre, ser limitado e imperfecto, puede equivocarse.

33 Como afirman Colombo y Kiper, op. cit., tomo I, p. 203, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006. 34 Veamos un ejemplo: en un proceso la parte actora pide la aplicación de la norma A y la demandada cree que es improcedente porque rige para el caso la norma B. El juez entiende que tanto la norma A como la B son inaplicables al caso pues corresponde la norma C. La pregunta es: ¿puede el juez hacer lugar a la demanda subsumiendo los hechos en la norma C sin violar el derecho de defensa de la demanda ejercido debidamente en base a la pretensión de la actora, que pedía la aplicación de la norma A que era improcedente? ¿Cómo sabe el juez si la demandada no puede invocar algún motivo fáctico previsto en la norma C que la hace inaplicable a su respecto? ¿O debe rechazar la demanda porque pretendía la aplicación de una norma que no correspondía? El supuesto ilustra acerca del simplismo que ronda al tema en aras de elevar a la categoría de axioma a la regla iura novit curia, aún por sobre el sistema dispositivo. Superar esta cuestión requiere un exhaustivo análisis del sub-elemento imputación jurídica del elemento causal de la pretensión procesal ―que será tratado en 5.3.3.― y diferenciar el hecho invocado en la pretensión con el hecho alegado y probado.


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Esto deja al descubierto la inoperancia de considerar máximas

como si fueran axiomas o verdades reveladas, absolutas e inmutables. Por el

contrario, es menester precisar sus límites.

Se sostiene que el conocimiento del derecho a que se refiere la

expresión iura novit curia tiene como condición que sea posible. Si es imposible

conocerlo, nos encontramos ante una excepción a la regla.

Pero si aceptamos la imposibilidad de conocimiento de manera

genérica, sin establecer supuestos específicos, cae todo el andamiaje porque se

sustenta en una ficción. Lo que nos conduce a construir inexorablemente una

nueva regla referida a la excepción.

Puede argumentarse que en un ordenamiento jurídico

superpoblado de leyes ―muchas de las cuales no ostentan buena técnica

legislativa o son contradictorias―, carenciado de sistematización y adecuada

actualización, donde se reiteran cuestiones yuxtapuestas, es imposible el

conocimiento de todo el derecho, incrementándose las dificultades para quienes

deben aplicar e interpretar el derecho. Pensamos, sin embargo, que la mayor o

menor dificultad en el acceso al conocimiento de la ley no alcanza para derribar

la ficción creada si oportunamente cumplió con el requisito de publicidad. Que

sea difícil no significa que sea imposible.

De tal manera, las únicas normas que consideramos de

imposible conocimiento en el marco de la regla iura novit curia son las que

tienen carácter secreto. O sea, normas que no son publicadas por determinadas

razones, v. gr. la seguridad nacional. Esta modalidad legislativa, pese a ser

incompatible con el sistema republicano de gobierno, donde impera la publicidad

de los actos para posibilitar su control35, existe en diversos países36. Obvias

35 Para ampliar sobre este punto, recomendamos la lectura de Sagüés, Néstor P., Las leyes secretas. El sigilo legislativo en le derecho constitucional argentino, Ed. Lexis Nexis, 2º Ed., Buenos Aires, 2005 y Basterra, Marcela, Inconstitucionalidad de las leyes secretas, diario La Ley del 17/7/06, Ed. La Ley, Buenos Aires, p.1, entre otros.

GUSTAVO CALVINHO

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razones de falta de publicidad extienden esta excepción, cuando se trata de

leyes secretas, a la obligación que todos tenemos de conocer el derecho para

no excusarnos ante su incumplimiento.

En la práctica, una norma mientras mantenga el carácter

“secreto” no podrá ser aplicada por el juez sin violar el derecho de defensa de

las partes, ni ser invocada por éstas.

Volviendo a la dificultad, no imposibilidad, de conocer en su

totalidad el ordenamiento jurídico de un país, vale destacar el esfuerzo que se

está realizando en la Argentina hace varios años con la confección de un

digesto de leyes nacionales vigentes ―instituido por ley N° 24.967―37. En Perú

se ha advertido la importancia de la cuestión con el dictado en diciembre de

1997 de la ley marco para la producción y sistematización legislativa N° 26.889,

que contiene los lineamientos para la elaboración, la denominación y publicación

de leyes, con el objeto de sistematizar la legislación a efectos de lograr su

unidad y coherencia para garantizar la estabilidad y la seguridad jurídica38.

5. LA PRETENSIÓN PROCESAL Y LA REGLA IURA NOVIT CURIA

36 Un interesante fallo se dictó recientemente en la Argentina, más precisamente el 15/6/2006, con el cual no concordamos en absoluto, confirmando la constitucionalidad de las leyes y los decretos secretos al revocar el pronunciamiento que, en primera instancia, los había declarado inconstitucionales. La Sala V de la Cámara Federal de apelaciones en lo contencioso administrativo, en autos “Monner Sans, Ricardo c/Estado Nacional s/amparo ley 16986, expediente N° 14.726/04-, consideró que "las llamadas leyes secretas y los decretos de igual carácter son algo no querido pero necesario" y que "aceptar lo contrario, por más loable que fuese, dejaría al Estado inerme ante quienes pudiesen atacar su propia existencia o su forma de gobierno". 37 En mayo de 2005, luego de más de cinco años de labor, los equipos de especialistas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) finalizaron con el examen de más de 26.000 leyes nacionales dictadas desde 1853. La conclusión, que llama la atención, es que en la actualidad sólo quedan vigentes unas 4.000. 38 Su artículo 1º aclara que esta norma entiende que el término Ley o Leyes involucra, además, Resoluciones Legislativas, Decretos Legislativos, Normas Regionales de carácter general y Decretos de Urgencia.


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5.1. Orígenes de la pretensión procesal

Una vez precisados los límites atribuibles al conocimiento del

derecho inserto en esta regla, ubicados fuera de la esfera procesal, cabe

detenerse ahora en los aspectos que debe estudiar principalmente nuestra

disciplina. Arribamos así a un concepto ligado inevitablemente al aforismo iura

novit curia: la pretensión procesal.

Enseñaba el célebre profesor mexicano Humberto Briseño

Sierra que, en realidad, la confluencia procesal está ubicada en el concepto de

pretensión. Es verdad que los romanos no le conocieron, que está todavía en

etapa de investigación y que se le califica indistintamente como un mero hecho,

si no es como un concepto más que viene a complicar el estudio; pero no han

sido estas consideraciones obstáculo al reconocimiento de su importancia39.

Si bien los romanos no la distinguieron como tal, se sostiene que

los antecedentes históricos de la pretensión procesal se remontan al

procedimiento formulario, que fue reemplazando a las acciones de ley hasta que

éstas fueron suprimidas definitivamente hacia el año de 550.

En el procedimiento formulario no existían testigos ni gestos

sacramentales por los litigantes; se acudía ante el magistrado y se debía

recabar la fórmula que le permitiera ejercer su acción de acuerdo a los intereses

que motivaban su inicio. Para cada derecho se había establecido una acción y

una fórmula40, así el derecho a la propiedad tenía la acción reivindicatoria, el de

posesión la acción posesoria, etcétera.

Cada fórmula contenía por lo general tres partes, a veces hasta

cuatro: demostratio ―exposición de los hechos alegados por los litigantes―,

intentio ―que contenía la pretensión del demandante―, condemnatio ―parte 39 Briseño Sierra, Humberto, Derecho Procesal, 1ª edición, Ed. Cárdenas, México D.F., 1969, tomo II, p. 211. 40 Las fórmulas eran instrucciones por escrito que con anticipación preparaba el magistrado, designando al juez y fijando los puntos sobre los que versará la controversia.

GUSTAVO CALVINHO

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de la fórmula en la cual se daba al juez la facultad de condenar o absolver― y

adjudicatio ―que permitía al juez atribuir a algunas de las partes la propiedad

de la cosa litigiosa―.

Justamente en la intentio se observan los antecedentes de la

pretensión procesal, pues era la parte fundamental de la fórmula ya que

contenía lo que el actor pedía y constituía el objeto central de discusión.

5.2. La pretensión procesal en el sistema dispositivo

En el sistema dispositivo, únicamente las partes pueden

aportarle al proceso los hechos, a fin de establecer su objeto y el alcance del

debate. Queda lógicamente el juez o árbitro excluido de toda facultad al

respecto.

Aparece, entonces, el concepto de pretensión en su acepción

procesal41, consistente en una manifestación de voluntad de un sujeto de

derecho que, invocando un título sustantivo individual, exige algo a otro sujeto a

través de la autoridad42. De allí que configura un vehículo de libertad para el

individuo43.

41 Debemos distinguir la pretensión material ―o sustancial― de la procesal. La primera es el acto de exigir algo que revista relevancia jurídica a otra persona antes del inicio de un proceso, o con exclusión de éste. Se puede transformar en pretensión procesal si la exigencia no es satisfecha y el titular del derecho recurre a la acción. Así, es pretensión material que el deudor pague. Si este conflicto del plano de la realidad social pasa al plano de la realidad jurídica genera un litigio, donde la pretensión ―ya procesal― será que la autoridad condene al deudor al pago. 42 En definitiva, la pretensión procesal es una declaración de voluntad que el actor exterioriza en una demanda y el reconviniente en la reconvención, presentada ante la autoridad a efectos de obtener, luego de un proceso, la resolución efectiva y favorable del litigio. 43 La pretensión precisa la prestación resolutiva que se requiere de la autoridad; la instancia, si bien busca provocar la respuesta de la autoridad, en cambio es indiferente al contenido de dicha resolución. Factor que denota el carácter estático de la pretensión ―pues se presenta en la primera instancia y se mantiene a lo largo de todo el procedimiento― a diferencia del dinamismo de la instancia.


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Este concepto, un tanto desatendido, es de fundamental

importancia en el derecho procesal ya que a partir de él “…el legislador norma la

cadena procedimental… pues la pretensión es el motivo de la controversia y

ésta el tema sobre el cual ha de versar necesariamente la sentencia”44.

No obstante la trascendencia de la figura, aún actualmente

existen confusiones terminológicas entre pretensión, acción y demanda.

Couture avisaba: “Pero la pretensión no es la acción. La acción

es el poder jurídico de hacer valer la pretensión. Ese poder jurídico existe en el

individuo, aun cuando la pretensión sea infundada”45.

La pretensión procesal, pues, debe concebirse como un acto, no

como un poder46. La acción es un derecho abstracto y autónomo que puede

ejercerse si y sólo si: a) contiene una pretensión y b) se la realiza a través de la

demanda, documento que se presenta ante el órgano jurisdiccional.

Si bien acción, pretensión y demanda son conceptos distintos,

tienen una indudable imbricación: “…adviértase que la demanda consiste

materialmente en un documento cuya presentación al juez (o al árbitro)

exterioriza el ejercicio del derecho de acción (instar a la autoridad) y que resulta

ser el continente de un contenido necesario: la pretensión”47.

5.3. Los límites al aforismo iura novit curia que emanan del adecuado

análisis de los elementos de la pretensión procesal

44 Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, p. 99. 45 Couture, Eduardo J., op. cit., p. 72. 46 En sintonía con la visión que presentaba Francesco Carnelutti sobre el tema. 47 Alvarado Velloso, Adolfo, op. cit., p. 98.

GUSTAVO CALVINHO

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Arribamos a un punto neurálgico a la hora de trazar la frontera

entre la libertad de la autoridad para sentenciar y la libertad de las partes para

peticionar.

Con relativa frecuencia, en nombre de la regla iura novit curia y

la calificación de la relación sustancial en litigio se atropellan los derechos

individuales, en especial la inviolabilidad de la defensa en juicio, implicando un

aumento de los poderes de los jueces más allá de los límites marcados por la

Constitución nacional.

Entonces se revitaliza el estudio de los elementos que

componen la pretensión procesal, que a nuestro entender son tres: subjetivo,

objetivo y causal48.

Interesa adelantar que en el componente subjetivo es menester

detenerse en quién puede ejercitar la manifestación de voluntad que la

pretensión procesal conlleva. En el objetivo, en la petición y la libertad del

individuo para fijar lo que pretende a fin de obtener la solución del conflicto. Y en

el causal, importa examinar acabadamente el hecho que se invoca y la

imputación jurídica que de ese hecho efectúa el pretendiente.

Nos referiremos con mayores precisiones a cada elemento para

facilitar la comprensión técnica de la delicada cuestión planteada para

ocuparnos luego de la calificación legal que realiza la autoridad.

5.3.1. El elemento subjetivo

Observando específicamente el elemento subjetivo, se advierte

que toda pretensión procesal entraña una relación jurídica bipolar entre el

48 No obstante, algunos autores se inclinan por unificar los dos últimos.


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pretendiente y el pretendido. Solamente dos sujetos ―uno activo, otro pasivo―

son enhebrados por la figura bajo análisis. Este aspecto necesariamente

excluye al juez o al árbitro de la misma49.

De allí que la autoridad no deba modificar, ignorar ni eliminar

ninguna pretensión procesal. Por imperio del sistema dispositivo, no está

facultado para incorporar al proceso pretensiones que las partes no hayan

arrimado. Lo que sí debe hacer al pronunciarse es acoger o rechazar

fundadamente ―ya sea total o parcialmente―, todas y cada una de las

pretensiones procesales puestas a su consideración ―excepto que su

tratamiento devenga inconducente por encontrarse su suerte ligada al resultado

de otra que la excluye, ya considerada en el decisorio―50, respetando de modo

inexorable la regla de la congruencia.

Por lo tanto, la sentencia debe obligadamente considerar tanto

las pretensiones procesales incluidas en la demanda como en toda ampliación o

modificación oportunas51 o en la reconvención, merituando la resistencia

opuesta por el agirado y el reconvenido en su caso, que un sector de la doctrina

ha denominado “contrapretensión”.

5.3.2. El elemento objetivo

Se expuso que algunos estudiosos incluyen en el objeto de la

pretensión a su causa, pero esto no hace más que sembrar mayor

49 No adherimos en absoluto a un sector de la doctrina que considera que la pretensión tiene dos sujetos coordenados ―el activo y el pasivo― y finalmente un sujeto supraordenado ―el juez―. Si quien juzga tiene injerencia en la pretensión procesal, pasa a sustituir la voluntad del litigante y tiene finalmente incumbencia sobre los derechos individuales. Esta posición es inaceptable en un estado de derecho. 50 V. gr., si se rechaza la pretensión de la actora de percibir una suma de dinero, automáticamente se torna en inoficioso tratar la pretensión de adicionarle intereses. 51 En la Argentina, el artículo 331 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación permite modificar y ampliar la demanda antes de que sea notificada. Aunque en realidad, lo que se amplía o modifica es la pretensión.

GUSTAVO CALVINHO

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incertidumbre. De esta manera se desemboca en tres corrientes: la primera

asevera que la pretensión es petición exclusivamente, la segunda que es

petición fundada y la tercera que se trata de solicitud fundada típica.

Pero si tenemos en cuenta que la pretensión procesal busca la

resolución del litigio mediante el acogimiento de la petición por quien imparte

justicia, luce apropiado desmembrar su objeto de la causa.

Entonces, el elemento objetivo de la pretensión procesal está

dado por la petición ―“petitum”― del actor o reconviniente. Si lo afirmado lo

conjugamos con los postulados constitucionales y el sistema dispositivo, se

concluye que el pretendiente tiene total libertad para establecer lo que pide si se

trata de derechos subjetivos privados.

Explicaba Couture52 que, en definitiva, “son objeto de decisión

los petitorios, no las razones”, por lo que el juez no está obligado de seguir a los

litigantes en sus planteamientos jurídicos. Abonando lo anterior, Briseño Sierra

ha expuesto que la razón, o sea la argumentación con la que las partes intentan

triunfar ante el juez, es un medio con el que se trata de convencerle y llevar a su

conocimiento los hechos que sostienen la cuestión y fundan la decisión. Por ello

las razones son extrañas a la pretensión y a la misma cuestión; son

precisamente los medios por los que la cuestión viene resuelta53.

Consecuente con lo vertido, el actor o el reconviniente van a

indicar en la demanda o en la reconvención, qué clase de tutela requieren

―presentando una pretensión declarativa de derechos, cautelar o ejecutiva― a

efectos que la parte contraria adopte cierta conducta a su respecto.

Ante la pretensión del actor o reconviniente, el demandado o

reconvenido según el caso, pueden formular su defensa o resistencia

52 Couture, Eduardo J., op. cit., p. 188. 53 Briseño Sierra, Humberto, op. cit., p. 231.


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―reacción― que estime más adecuada a sus intereses. Como actitudes

posibles cabe admitir, contradecir u oponerse a la pretensión o abstenerse de

discutirla54.

Queda explicado nuevamente desde otra faceta técnica que los

únicos habilitados para aportar hechos ―y sus medios de confirmación― al

proceso son las partes. El juez o el árbitro nunca pueden sustituirlas en tal

función, ya que sólo deben pronunciarse sobre lo que se les pide, so pena de

violar garantías constitucionales.

5.3.3. El elemento causal y sus sub-elementos: hecho e imputación jurídica

La pretensión procesal es concreta, no abstracta, dado que tiene

una causa jurídica. En nuestra opinión, el hecho en que se sustenta la

pretensión integra su causa. El pretendiente debe invocar un hecho constitutivo,

modificativo o impeditivo al que le atribuye trascendencia jurídica.

Este aspecto ―que no es el único― del elemento causal es

indispensable para la viabilidad de la pretensión procesal. Aunque deben

distinguirse los hechos sustanciales de los accesorios o circunstanciales:

aquéllos configuran causa petendi ―deriva el derecho pretendido y la relación

jurídica―; éstos, como no son principales, si no se invocan no obstan la

determinación de la causa petendi.

El otro aspecto a considerar de este elemento es la imputación

jurídica que el pretendiente, basado en el hecho, realiza en relación a la otra

54 También se ha aceptado, para específicos casos en los que el actor demanda el divorcio por causal objetiva y el demandado reconviene por causal subjetiva, que aquél pueda reconvenir por otra causal subjetiva.

GUSTAVO CALVINHO

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parte. Implica para el actor exponer el encuadre en derecho material que

fundamenta la pretensión y que debe relacionarse directamente con el hecho55.

Pero bien debe distinguirse el recaudo procedimental de indicar

sucintamente el derecho invocado en la demanda que prevén muchos

ordenamientos adjetivos56 de la imputación jurídica de la pretensión, en tanto

ésta la fundamenta y, siendo un aspecto de uno de los elementos que la

integran, debe permitirse al demandado resistirla. Caso contrario, se estaría

soslayando el debido proceso.

En consecuencia la indicación del derecho invocado en la

demanda es un requisito meramente formal que se cumplimenta con la simple

individualización de normas; en cambio la imputación jurídica es sustancial y

fundamenta la pretensión al relacionar el hecho con el ordenamiento legal. Es

válida incluso si no especifica disposición alguna, pues importa que señale el

encuadramiento en derecho de la pretensión procesal a efectos de permitir la

defensa en juicio a la contraria.

En algunos supuestos es posible intentar el reclamo por

diversas vías. Un mismo hecho puede ser objeto de distintas imputaciones

jurídicas ―y, v. gr., pueden ser aplicables diferentes plazos prescriptivos o un

sistema de responsabilidad objetiva determinado―. Con motivo de un accidente

de tránsito ―un hecho―, cabe demandar al conductor del vehículo y a su

empleador en carácter de propietario del rodado ―dos imputaciones jurídicas

diferentes―.

La necesidad de integrar la causa de la pretensión con la

imputación jurídica amén de los hechos, obedece primordialmente al resguardo

55 Para Chiovenda, la causa es un interés dividido en dos elementos: un derecho y un estado de hecho contrario a ese derecho. La causa petendi representaba en su pensamiento el hecho constitutivo de la acción. Ver sus Principios de derecho procesal civil, trad. de Casáis y Santaló, Ed. Reus, Madrid, 1922, tomo I, p. 328. 56 Tal el caso en la República Argentina del artículo 330 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.


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del derecho de defensa a fin que el pretendido pueda repelerla. Y el derecho de

defensa, funcionalmente, constituye una garantía. Por ello corresponde

diferenciar con énfasis la imputación jurídica que integra la causa de la

pretensión ―tarea en exclusiva a cargo del pretendiente― con la aportación y

aplicación del derecho ―tarea que se encuentra en la órbita del juzgador―.

Siempre que la autoridad, aún invocando la regla iura novit curia, proceda a

modificar la imputación jurídica dada por el pretendiente, estará

entrometiéndose en la pretensión. En otras palabras, estará invadiendo la esfera

de la libertad del individuo. Y sistemáticamente violando el derecho de defensa y

de igualdad de las partes.

En conclusión y contrariamente a lo que muchos opinan, el

juzgador no puede aplicar en absoluto la calificación legal sobre la pretensión

porque necesariamente implica extralimitación en sus poderes, interferencia en

la libertad individual y afectación de las garantías de defensa en juicio e igualdad

de las partes. Porque la calificación legal debe relacionarse con el objeto del

proceso, concepto diferente al de pretensión procesal. Se aprecia entonces que

la regla iura novit curia no debe ingresar ni influir en ésta.

De lo apuntado no debe colegirse que dejemos maniatada a la

autoridad. Simplemente ubicamos el adagio iura novit curia en la esfera

correspondiente a su actividad más preciada y donde le conferimos todo el

poder: la actividad de sentenciar57.

57 El sistema dispositivo hace recaer durante el proceso todo el poder sobre las partes para que aporten los hechos y los medios de confirmación. Una vez concluido el proceso ―cuyas etapas son afirmación, negación, confirmación y eventualmente alegación―, el sistema dispositivo da todo el poder al juzgador para que, en base a los hechos confirmados o aceptados, decida al realizar su actividad culminante ―la sentencia― en punto a la selección y aplicación del derecho. El poder de las partes y el del juez deben mantenerse en sus dominios, prescindiendo de toda extralimitación: aquéllos en el proceso, éste en la sentencia. Contra estas ideas “privatistas” o “dispositivistas” reacciona la doctrina procesal clásica “publicista” que se consolida en la primera mitad del siglo XX y cuya influencia se mantiene hasta nuestros días. Sus más encumbrados defensores justificaban con diversas razones que era necesario aumentar y reforzar los poderes del juez. Esta visión, que se caracterizaba por construir el derecho procesal desde y para el Estado, funda su posición marcando la existencia de tres alternativas a la hora de conferir poder a la judicatura: dos

GUSTAVO CALVINHO

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6. LA CALIFICACIÓN LEGAL SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO

6.1. La calificación legal

Según nuestra visión sistémica, la sentencia no integra el

proceso pues es su objetivo58. Finalizada la actividad de procesar, se realiza

extremas y una intermedia. Como era de esperar, la postura contra la que reaccionaban ―la dispositivista― era uno de los extremos, donde el juez permanecía casi indiferente al desarrollo del proceso, como si fuera un convidado de piedra. En sus antípodas ―que, a diferencia de la anterior, sí era realmente una posición extremista― se consideraba que el juez era todopoderoso y omnipotente, desplegando funciones de tipo policial ―como sostenían Baumbach y Menger―. Ellas se le otorgaban a fin de arribar a cualquier precio a la verdad objetiva. Aunque parezca increíble, estas ideas hiperpublicistas fueron tan bien recibidas en la Argentina que se vieron reflejadas en legislación vigente durante un tiempo, pues merced al art. 21 de la ley 14.237 de procedimientos, si las partes o sus mandatarios no comparecían a la audiencia de avenimiento o a la de explicaciones sobre puntos litigiosos, los jueces podían hacer uso de la fuerza pública. Esta disposición, del 13 de octubre de 1953, rigió hasta el 31 de enero de 1957 cuando entró en vigencia el decreto-ley 23.398/56 que la derogó en lo pertinente. Aclaramos, por si queda duda que estamos frente a otra paradoja argentina, que la ley 14.237 fue dictada por un gobierno elegido democráticamente y su derogación correspondió a un gobierno militar. En definitiva el juez, para juzgar, sojuzgaba a las partes. A esta segunda postura, dijimos, la denominaban “hiperpublicismo” para distinguirla de lo que era su posición “intermedia” o “de centro” y que denominan “publicista”, donde se defendía el incremento de los poderes del juez. Aunque, para justificar que se trataba de una línea intermedia, se invocaban límites eufemísticos a las aumentadas potestades del juzgador, situados supuestamente en la Constitución nacional y en la inviolabilidad de la defensa en juicio. Pero esta afirmación se contradice con figuras que impulsan estos mismos sectores de la doctrina como el ofrecimiento y producción de prueba de oficio, la prueba confesional ―que son inconstitucionales― y las medidas autosatisfactivas ―que violan el derecho de defensa en juicio―. Además, coincidían con el que ellos denominaban “hiperpublicismo” en un aspecto medular: también el juez debía arribar a la verdad jurídica objetiva. No obstante, jamás pudieron ni podrán explicar cómo un hombre deja de lado sus limitaciones al convertirse en juez, desde que puede encontrar la verdad en sentido absoluto. Ni tampoco cómo una sentencia de primera instancia ―que contiene la verdad material― puede ser revocada por la Cámara ―si la verdad es absoluta, ¿cómo es posible que sea cambiada?― y ésta a su vez por una Corte provincial y luego por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y finalmente por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, y más luego todo fulminado con una acción de nulidad de cosa juzgada írrita… ¿Pueden existir varias verdades absolutas, o en realidad es que no se trata de la verdad absoluta? Ni bien se analiza el tema, es sencillo advertir que el publicismo y el hiperpublicismo se diferencian únicamente en sus matices pues se nutren de las mismas ideas basales y comparten su carácter antagónico al dispositivismo. En consecuencia, el dilema se presenta entre dispositivismo y publicismo, que son los incompatibles entre sí. Por ello, la naif idea de que el publicismo es el justo medio adecuado en la disputa de los extremistas hiperpublicismo y dispositivismo carece de sustento. 58 La sentencia se pronuncia cuando el proceso ya ha fenecido, por eso no tiene un carácter procesal sino judicial.


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aquella que, por excelencia, lleva a cabo la autoridad: la actividad de sentenciar.

En el proceso, merced a la instauración constitucional del sistema dispositivo

―donde el impulso corresponde a los litigantes―, el poder recae sobre las

partes, que son las protagonistas. Pero en relación a su fin, la sentencia, el

poder lo empuña la autoridad. Obviamente no se trata en ningún caso de poder

absoluto, sino limitado legalmente.

A efectos de aplicar el derecho, el encargado de la actividad de

sentenciar recurre a lo que doctrinariamente recibe la denominación de

calificación legal. La calificación legal o jurídica no es otra cosa que subsumir59

los hechos alegados y confirmados por las partes ―reducidos a tipos

jurídicos60― en una norma determinada. Esta operación intelectual es un

requisito necesario y previo que posibilita la aplicación del correcto derecho que

se encolumna con la regla iura novit curia.

Ahora bien, el hecho que se califica no debe ser sólo alegado,

sino además encontrarse probado luego de transitar el debate procesal. Ergo,

cuando nos referimos a los hechos objeto de la subsunción, no nos dirigimos

hacia el sub-elemento de la causa de la pretensión, sino hacia el objeto del

proceso ―concepto distinto al objetivo del proceso―. Porque si el sentenciante

califica jurídicamente el hecho de la causa de la pretensión entendiendo que

hubo omisión o error en la invocación del derecho aplicable, en verdad estará

variando el otro sub-elemento causal ―la imputación jurídica― el cual,

conforme vimos, asegura el pleno derecho de defensa.

Nótese que como la calificación legal se efectúa una vez

finalizado el proceso, ni aún permitiendo reabrirlo a fin de oír al pretendido

59 La subsunción es el enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley. Véase Couture, Eduardo J. op. cit., p. 285. 60 El tipo jurídico, según Couture, es una abstracción esquemática que reúne en un concepto todos los elementos esenciales de determinada figura jurídica. Se trata de reducir los hechos a especies jurídicas comunes y conocidas, a lo que se llega sin necesidad de entrar a aplicar el derecho al hecho, sino por un simple esfuerzo de abstracción que posibilita reducir los hechos a sus contornos jurídicos más simples. Couture, Eduardo J., op. cit., p. 284.

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queda zanjado el inconveniente, pues además se ha violado el principio de

igualdad entre las partes. Y también la imparcialidad e impartialidad del

juzgador, al acudir en auxilio de una parte que demandó en base a una

pretensión careciente de imputación jurídica correcta, la cual bien pudo ser

repelida por el pretendido argumentando sólo ese defecto. Quedando vapuleada

además la regla de congruencia. Adviértase que de esto deriva una alternativa

de la mayor relevancia: el acogimiento o el rechazo de la demanda.

No obstante, las habituales posturas no se detienen en esta

faceta. Por tal motivo sostenemos que la autoridad no debe en nombre de la

regla iura novit curia modificar la imputación jurídica del pretendiente. De lo

contrario, inexorablemente, lesionará el derecho de defensa de la parte

contraria: si el juez o árbitro interfieren en la pretensión, estarán alterando las

reglas del debate una vez que concluyó.

Se concluye de lo expuesto que si los hechos a los que debe

aplicarse el derecho son los alegados y confirmados, lo que en verdad debe

calificarse es el objeto del proceso, también conocido como objeto litigioso. Para

mejor comprensión del tema, se impone analizar su significado a continuación.

6.2. El objeto del proceso

Muchas veces se habla de objeto haciendo referencia a objeto-

fin, lo que ocasiona alguna confusión terminológica entre objeto y objetivo.

Expusimos que el objetivo del proceso es la sentencia, aunque no se dicta si en

el transcurso de la serie se arriba a la autocomposición o desistimiento. El

objeto, en cambio, se relaciona con su contenido; por lo tanto todo proceso lo

tiene.


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La doctrina está en deuda, salvo contadas excepciones, con su

estudio61, plagado de confusiones entre pretensión sustancial y procesal, entre

conflicto y litigio. Si bien no es una figura novedosa, un primer avance en su

examen se da al desvincularla de la pretensión material para conferirle carácter

eminentemente procesal.

En tal inteligencia, atendiendo las diferencias entre pretensión

material y pretensión procesal, advertiremos que la primera contiene una

colisión de derechos, intereses, normas o posiciones; la segunda conlleva el

pretender que esa colisión se resuelva de una manera determinada y no de otra.

Las notas distintivas de aquélla son la colisión y la individualización, de ésta el

debate y la sustanciación.

En el proceso se discute la procedencia de las pretensiones

procesales del actor con obligada contemplación de la resistencia o

contrapretensiones del demandado, lo que demuestra que su objeto es el

debate. Debate donde es tan importante el actor como el demandado por obra y

gracia del principio de igualdad de las partes. Y que incluso puede ser ajeno por

completo al conflicto material, como ocurre cuando se discuten cuestiones de

corte procesal.

En consecuencia, el objeto del proceso no es la pretensión ni la

sentencia, sino el debate dialéctico entre las partes, que se apoya en la

imprescindible bilateralidad.

Es sobre lo debatido que la autoridad debe realizar la

calificación legal, no sobre la pretensión. Evita así toda interferencia sobre el

61 La doctrina alemana es la que ha llegado más lejos de la mano de Karl Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, trad. Tomás A. Banzhaf, EJEA, Buenos Aires, 1968.

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derecho de defensa y el principio de igualdad de las partes, dejando a salvo su

imparcialidad e impartialidad62.

Resumiendo, el aforismo iura novit curia hace a la calificación

legal del objeto del proceso, permitiendo al juzgador válidamente aplicar

derecho no invocado por las partes, aplicar el que corresponda si se lo adujo

erróneamente y hasta contrariar la imputación jurídica que le dieran a los

hechos. Empero, el límite a aquel precepto lo hallamos cuando la autoridad

modifica la imputación jurídica del pretendiente excediendo lo debatido en el

proceso, incurriendo en violación del derecho de defensa e incongruencia

procesal en su sentencia. De este modo, vía el elemento causal el juzgador

estaría disponiendo de la pretensión, lo que conforme se revisara anteriormente,

no corresponde.

Nuestra postura puede disgustar a más de uno: en la práctica,

exige que la labor de la asistencia letrada sea impecable pues no queda ya

resquicio para el paternalismo judicial, que corrige los errores de las partes pero

a su vez paga un elevadísimo costo en desmedro del derecho de defensa, la

seguridad jurídica y la credibilidad institucional. Nosotros preferimos un sistema

de justicia lo más objetivo y predecible posible, que ponga fin en tiempo

adecuado a los conflictos de la sociedad y no solamente a los litigios. Aún si su

precio es una tarea cuasi perfecta de los abogados. Muchos, muchísimos,

estamos dispuestos a abandonar ciertos facilismos y realizar nuestros mejores

esfuerzos para lograr un poder judicial que responda a la sociedad.

Resale que el aforismo iura novit curia en ningún supuesto

puede estar por encima del sistema dispositivo. De lo contrario la sentencia

debe soslayar la regla de congruencia pues se condenará por lo que no se pidió,

62 Si la calificación legal, que debe apuntar al objeto del proceso, indica que lo debatido no se ajusta a derecho, debe rechazarse la demanda. Pero si la autoridad califica en su lugar la pretensión y la modifica invocando la regla iura novit curia, puede llegar a hacer lugar a la demanda ante un indefenso, convirtiendo ese proceso en una parodia.


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por más de lo solicitado o por razones totalmente distintas a las alegadas por las

partes.

Se divisa de esta manera la íntima relación conceptual entre

pretensión procesal, el objeto del proceso y la regla de congruencia.

7. LA REGLA DE CONGRUENCIA

De todo lo expuesto se advierte la correspondencia entre la

regla de congruencia y la pretensión procesal en el sistema dispositivo, desde

que aquélla es piedra angular del juzgamiento.

Si consideramos que la actividad de sentenciar representa

resolver la confrontación de pretensiones procesales que se debaten en el

proceso, la sentencia coincidirá en cuanto al tema con el objeto del proceso.

La congruencia no es otra cosa que el respeto que la autoridad

guarda, en su pronunciamiento, de una estricta conformidad con la pretensión y

resistencia que articularan las partes en el litigio que decide.

Su relevancia es tal, que si una sentencia es incongruente,

necesariamente violará garantías constitucionales63. Ciertamente, la

congruencia procesal desde un punto de vista funcional es garantía, pues

asegura que el juez no va a fallar algo distinto de lo que piden las partes

63 No logran conmover nuestro criterio quienes vienen pregonando la flexibillización de la regla de congruencia en aras de la “eficacia” del proceso, pues para ello se debe sacrificar lo que ningún estado de derecho sacrificaría: el sistema dispositivo y el debido proceso. Recuérdese que el estado de derecho es aquél donde la ley subordina al poder. Y no al revés.

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―“extra petita”―, ni más allá ―“ultra petita”―64, ni omitiendo alguna de las

cuestiones conducentes a la solución del litigio65 puestas a su consideración

―“citra petita”―.

8. LA OPERATIVIDAD DE LA REGLA IURA NOVIT CURIA DENTRO DEL PROCESO Y EN EL

PROCEDIMIENTO

Hasta aquí, se ha enfocado el aforismo base de este ensayo

como regla de la actividad de sentenciar, aplicable una vez finalizado el debate.

Sólo en escasas oportunidades la doctrina se ha ocupado de examinar

acabadamente el alcance de su transporte al marco del proceso ―generalmente

tratándolo sin detenerse en las diferentes actividades de procesar y de

sentenciar― y del procedimiento.

Se hace mención al “iura novit curia en materia procesal”

afirmando que indudablemente el adagio debe aplicarse a la norma procesal. Lo

que resulta de una obviedad manifiesta, salvo que se crea que éstas no integran

el ordenamiento jurídico. Se agrega que al calificar se subsume el acto procesal

64 En la República Argentina, la ley 18.345 de organización y procedimiento laboral, en su artículo 56, permite a los tribunales fallar “ultra petita”, supliendo la omisión del demandante. Si bien con mucho esfuerzo la jurisprudencia y la doctrina se ha autoconvencido de que la facultad de sentenciar “ultra petita” no puede extenderse hasta el punto de permitir a los jueces cambiar una acción ―en verdad, pretensión― por otra, ni a pronunciarse sobre peticiones no formuladas por las partes pues ello sí implicaría una violación de la garantía de defensa en juicio, no entendemos cómo puede sostenerse esto. Es clara la conculcación del principio de igualdad de las partes y la garantía innominada de debido proceso. Esto no es más que otra demostración que el laboral en la Argentina es procedimiento, nunca proceso. El legislador debe volcar su tarea de equiparar al débil con el fuerte en la ley sustancial, no en la procesal. Porque sino jamás tendremos proceso, concepto lógico y no jurídico que justamente tiene la virtud de igualar al débil con el fuerte por sí mismo. 65 Puede ocurrir que la sentencia, merced a la solución que adopta en base a una cuestión propuesta, omita el tratamiento de otra que deja en consecuencia de ser conducente. En tal caso, no se configura incongruencia en el decisorio. Por ejemplo, si se rechaza la demanda porque la acción ―rectius, el derecho― estaba prescripta al deducirla, no tiene sentido resolver la procedencia o no de la excepción de pago.


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en la norma ritual. Otra vez el eje pasa tanto por la explicación como por el

destierro de la confusión que origina asimilar lo disímil.

Durante el desarrollo de la actividad de procesar, de la autoridad

emanan dos clases de resoluciones: las que previamente debe sustanciar ―o

bilateralizar― y las que debe dictar tras la sola petición de una de las partes sin

oír a la contraria. En la primera intervienen los tres sujetos del proceso, en la

segunda sólo se verifica una relación bipolar entre peticionante y juez o árbitro.

La solicitud de aquéllas es parecida a la pretensión procesal ―acto voluntario

de una parte dirigido a la autoridad a fin de exigir algo de la otra parte―, pero

con otro alcance en su objeto, pues no resuelven el fondo. El requerimiento de

las restantes se asimila a meras peticiones y son procedimentales, no

procesales ―v. gr. una medida cautelar― por lo que se pueden hallar además

en otro tipo de actuaciones que no configuran proceso.

Estimamos que puede aceptarse la aplicación de la regla iura

novit curia dentro del proceso con idénticas limitaciones a las que establecimos

para la actividad de sentenciar. Para ello debemos estar ante una resolución

que requiere preliminar sustanciación, a fin que la autoridad pueda calificar

legalmente lo debatido para aplicar el derecho que corresponda a su entender.

Sin dudas, permanece la veda de transformación de la pretensión.

El enfoque no es exactamente igual cuando, luego de ser pedida

por el interesado y sin más trámite, la autoridad debe emitir resolución.

En este caso, expusimos, nos encontramos en los dominios del

procedimiento y no del proceso. La instancia que la genera es la petición, no la

acción procesal. Razón por la cual no existe actividad de sentenciar ni de

procesar, sino acogimiento o rechazo de lo solicitado ―que se exige a la

autoridad― conforme a derecho. Como se exige a la autoridad, no a otro a

través de ella, no hay pretensión procesal. Y al no encontrarse en juego el

derecho de defensa de otra parte, no hay una imputación jurídica propiamente

GUSTAVO CALVINHO

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dicha, sino en todo caso fundamentación de lo pedido dirigida a la autoridad. En

este supuesto, el límite de la regla iura novit curia está dado por la imposibilidad

de modificar la petición en perjuicio del peticionante66. De lo contrario,

estaríamos reconociendo a la autoridad receptora de la petición una cuota de

poder mayor a la aconsejable.

9. CONCLUSIÓN: LA REGLA IURA NOVIT CURIA COMO GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD Y

DE SEGURIDAD JURÍDICA

El derecho procesal desempeña un rol fundamental como

sostén de la seguridad jurídica, ya que merced al debido proceso67 hace factible

que impere en la sociedad la vigencia plena del derecho, empezando por el

respeto a la supremacía de la Constitución nacional.

Traemos a colación una clara explicación sobre el significado de

la seguridad jurídica:

66 Un ejemplo que conocemos por soportarlo más de una vez ante la justicia argentina: al solicitar al juez la declaración de caducidad de uno de los medios probatorios de la contraria previstos legalmente ―prueba testimonial en el artículo 432 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación e informativa en el 402― la cual debe ser resuelta sin sustanciación ―es una petición―, no tienen mejor idea por más que estén dados todos los requisitos legales para resolver ello, que transformar el pedido en un acuse de negligencia ―artículo 384― que sí se sustancia. Obviamente, para justificar este despropósito jamás se deja de mencionar la frase iura novit curia en la providencia pertinente. En estos casos es evidente que el juez sustituye la voluntad del peticionante en su perjuicio, ya que si la parte se inclina por la caducidad y no la negligencia, es porque resigna una eventual imposición de costas a la contraria ―quizá insolvente― a cambio de evitar dispendio jurisdiccional y ahorrar el tiempo que insume obtener en muchas ocasiones una sentencia interlocutoria. 67 A esta altura, aclaramos: el debido proceso no es otra cosa que el proceso respetuoso de las garantías constitucionales. Y como no podemos sostener un proceso que no respete la Constitución nacional, el debido proceso es, ni más ni menos, que el proceso. La adjetivación, si bien muy difundida, se presta a confusión, pues si existe un “debido proceso”, puede pensarse que también existe un “indebido proceso”, lo que ayuda a ciertos sectores a restar jerarquía al concepto lógico de proceso, al punto de asimilarlo al procedimiento.


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“En su mensaje navideño de 1942, el Papa Pío XII dejó definido

como derecho subjetivo el derecho inalienable del hombre a la seguridad

jurídica, consistente en una esfera concreta de derecho protegida contra todo

ataque arbitrario. La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo

tal que el hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico

existente, con dos elementos básicos: a) previsibilidad de las conductas propias

y ajenas y de sus efectos; b) protección frente a la arbitrariedad y a las

violaciones del orden jurídico […] Las garantías constitucionales son el soporte

de la seguridad jurídica”68.

En sentido contrario, la inseguridad jurídica se presenta cuando

constantemente se cambian las reglas con las cuales se deben resolver los

litigios69.

Justamente, la imposición de fronteras precisas a la actuación

de las partes y de la autoridad en el procedimiento contribuye al mantenimiento

de la previsibilidad. En lo que atañe al aforismo iura novit curia, en muchas

oportunidades se verifica su utilización como argumento útil para aumentar los

poderes del juzgador, permitiendo su ingreso al terreno que es propiedad de las

partes, dejando de lado la impartialidad y la imparcialidad. Incluso a costa del

sistema dispositivo mismo.

Esta razón nos condujo a desarrollar una nueva perspectiva de

la regla iura novit curia que la coloque en el plano de las garantías, aumentando

su riqueza y su aporte a la estabilidad de las reglas de juego.

68 Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, t. I, p. 622. 69 También se ha afirmado: “En términos generales, hay seguridad jurídica cuando el sistema ha sido regularmente establecido en términos iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que sólo se aplican a conductas posteriores ―y no previas― a su vigencia, que son claras, que tienen cierta estabilidad, y que son dictadas adecuadamente por quien está investido de facultades para hacerlo”. Alterini, Atilio Aníbal. La Seguridad Jurídica, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 19.

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Tanto desde el punto de vista histórico como desde el técnico, el

aforismo en cuestión debe ser enmarcado dentro del sistema dispositivo, no

como límite a éste. Históricamente, porque en su origen el brocárdico “Venite ad

factum. Curia iura novit” contempla balanceadamente la actividad a cargo de las

partes y de la autoridad. Y técnicamente merced a dos factores relacionados

entre sí: a) la calificación legal se realiza sobre el objeto del proceso ―lo

debatido― y no la pretensión procesal; b) la consideración del sub-elemento

imputación jurídica dentro del elemento causal de la pretensión procesal, al

tiempo que se diferencia del objeto del proceso, contribuye a la inviolabilidad del

derecho de defensa en juicio.

De esta manera se está garantizando a los litigantes la

resolución del litigio en un plano de igualdad, en base a las reglas predispuestas

por el ordenamiento jurídico, con estricta aplicación del derecho adecuado al

caso concreto por una autoridad imparcial. Autoridad que en este aspecto no

queda ligada a las partes.

Estimamos que así visto, el aforismo iura novit curia satisface

los requisitos de previsibilidad y protección que hacen a la seguridad jurídica en

un estado de derecho.

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