Bogotá, 13 de Octubre de 2011

Atribución de la Renta “Obstáculos y Avances en el concepto de Establecimiento Permanente de la Base Fija de Negocios y Rentas Empresariales”

Andrés González BecerraLewin & Wills Abogados.

Tabla de Contenido

• La función de los Acuerdos de Doble Imposición.

• La forma en la cual Colombia grava los beneficios empresariales.

• La función de los artículos 5, 7 y 14 de Convenio de Doble Imposición entre Chile y Colombia.

• Artículo 5.

• Artículo 14.

• Artículo 7.

La función de los convenios de doble imposición.

• La función de los Acuerdos de Doble Imposición es restringir la aplicación de la Ley tributaria interna.

• Restringe o limita la potestad tributaria del país de la fuente.

• Limita la potestad tributaria del país de la residencia (amplia los ingresos respecto a los cuales el país de la residencia debe aliviar la doble imposición)

Función de los convenios de doble imposición

• La imposición depende de las reglas internas no de los tratados/ Un tratado no crea imposición.

• El país de la fuente no grava las rentas

de artistas o deportistas?

Internamente el país de la residencia elimina la

doble imposición mediante el método de la

exención pero en el tratado se obliga a otorgar

un descuento.

Como se gravan las rentas Empresariales en Colombia

• Las sociedades y entidades extranjeras están gravadas sobresus rentas de fuente nacional.

• Colombia grava las rentas empresariales de los extranjeros si estas son de fuente nacional.

Explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país, prestación de servicios dentro del país.

Servicios dentro del país de forma permanente o transitoria.

Actividades comerciales en Colombia.

Enajención de bienes materiales e inmateriales que se encuentren en el país

Regímenes de tributación para-no residentes en Colombia

• Retención en la fuente como único impuesto en Colombia (Retenciones por pagos al exterior artículos 407-411 inclusive) – Criterio subjetivo. Extranjeros no residentes, no domiciliados.

• Los Extranjeros que desarrollen negocios permanentes en Colombia deben incorporar una sucursal (p.ej. Intervenir como contratista en la intervención de obras o en la prestación de servicios)

Función del Establecimiento Permanente y de la base fija

No aplican únicamente respecto a rentas provenientes del “otro estado” alcance mundial.

El artículo 7 (y/o el artículo 21) aplican si los demás artículos del

Acuerdo no aplican (Alcance mundial)

Artículo 7 Artículo 14

Los beneficios de una empresa Chilenasolamente pueden someterse a imposición en Chile, a no ser que la empresa realice su actividad en Colombia por medio de un establecimiento permanente.

Las rentas que una persona natural Chilenaobtenga por la prestación de servicios (…) sólo pueden someterse a imposición enChile. Sin embargo, esas rentas pueden también ser sometidas a imposición en Colombia a) cuando dicha persona tenga en una base fija

Función de Establecimiento Permanente y de la base fija.

Sin tratado Con Tratado

Fuente NacionalEP o BF

Fuente Nacional sin EP o Base Fija.

Indican cierto nivel de actividades que permite la

imposición en el estado

de la fuente.

Artículo 5• la expresión “establecimiento permanente”

significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. – Lugar de negocios (A disposición del empresario)

– Permanente desde un punto de vista físico y geográfico.

– Permanente desde un punto de vista temporal.

– Mediante el cual una empresa realiza su actividad.

Artículo 5

• EP clásico (Lugar fijo de negocios)

– Un mínimo de espacio físico utilizado para desarrollar la actividad económica “a disposición del empresario”.

• No tiene que ser propio ni arrendado, tiene que estar a disposición de la empresa. “A DISPOSICIÓN” (Vendedor ambulante Vs Utilización de una oficina en la subsidiaria).

Artículo 5

• EP clásico (Lugar fijo de negocios)/Permanete desde un punto de vista fìsco

– Permanente desde el punto de vista físico, debe haber un vínculo con un punto de vista geográfico. (No necesariamente fijo a un punto determinado). Si se trata de un sitio móvil, se requiere “coherencia geográfica”

• Conclusiones: coherencia geográfica, tiene que haber vínculo entre el sitio y la actividad no puede ser del todo ocacional, tiene que está atada a un sitio determinado

Artículo 5

• EP clásico (Lugar fijo de negocios)/Permanete desde un punto de vista temporal.

– No puramente casual (dependerá de la actividad

económica).

– Regla general (6 meses).

– Se admiten periodos cortos si resulta acorde con la actividad.

En Colombia deberá entenderse que debe tener cierta permanencia.

Artículo 5

• EP clásico (Lugar fijo de negocios)/Mediante el cual una empresa desarrolla su actividad.

–Concepto amplio.

•Pintor en el edificio de su cliente.

•Pavimentación de una vía.

Artículo 5.2• La expresión “establecimiento permanente” comprende,

entre otros:

• a) las sedes de dirección;

• b) las sucursales;

• c) las oficinas;

• d) las fábricas;

• e) los talleres; y

• f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.

La lista no es taxativa, según los comentarios se deben cumplir los requisitos del EP (Lugar fijo de negocios

Artículo 5.3. EP de construcción

• Una obra o un proyecto de construcción o instalación y las actividades de supervisión , sólo constituyen establecimiento permanente si su duración excede de seis meses. (Modelo OCDE 12 meses, Modelo ONU 6 meses).

• Incluye la instalación del proyecto, incluye la construcción de las carreteras, puentes y canales Planeación y supervisión.

• Si no se tiene EP de construcción, puede tenerse EP (Lugar fijo de negocios).

– Taller dedicado a otros proyectos.

• Sub-contratación norma anti-elusión.

• Empresas asociadas en el sentido del artículo 9 (norma anti-elusión

Acuerdo Colombo-Chileno)

EP. Servicios/particularidad del Tratado Col/Chile

• Ingresos por servicios son beneficios empresariales.

• Es posible que se presten servicios de forma recurrente en un país sin que se genere un EP. (Incluso en ese caso baja atribución de beneficios –fuerza de atracción).

• Críticas, dificultades de atribución (Cuentas del prestador).

• Tratado Colombo-Chileno (183 días en 12 meses) – Servicios empresariales y consultoría.

No incluye importación de servicios (Comentarios).

Artículo 5.4. Actividades que no constituyen un EP

• Lista de actividades que de forma independiente no forman un PE. (Utilizar instalaciones para almacenar bienes de la empresa, lugar fijo con la única finalidad de comprar bienes para la empresa).

– Excepto si resultan esenciales para la actividad de la empresa.

– Solo será auxiliar si se desarrolla para la empresa exclusivamente.

El Acuerdo con Chile se aparta del modelo -conjunción de actividades.

Artículos 5.5 y 5.6Persona, distinta de un agente independiente que concluye contratos a nombre de la empresa que son vinculantes para ella.

• No debe ser independiente.

• Autoridad para cerrar contratos (No solamente negociarlos –negociar todos sus elementos).

• Habitualidad.

• Relacionadas con la empresa

• Fuerza de atracción (Cualquier actividad por la empresa) incluso aquella respecto a cual vincula a la empresa.

Artículos 5.5 y 5.6• Corredor, comisionista general, cualquier otro

agente independiente.

– Legalmente independiente (instrucciones y control)

– Económicamente independiente (Que tanto riesgo asume) Cuantos clientes??, remuneración garantizada??.

– Aseguradores??

Base fija – Artículo 14

• Persona natural residente de un Estado Contratante (Prestación de servicios profesionales u actividades independientes).

– Exo (Base fija o 183 días de permanencia).

– El artículo 14 fue eliminado del modelo OCDE/rentas por servicios profesionales/Beneficios empresariales.

– Servicios independientes (Profesiones liberales).

– Los comentarios del artículo 7 le resultan aplicables.

– Base fija (Similar a un EP) Consultorio de un médico, la oficina de un abogado.

Algunos efectos para Colombia.

• Se limita la posibilidad de gravar rentas de fuente nacional.

• No existe reglamentación interna respecto a los EP sin embargo esto no afecta la posibilidad Colombiana de gravarlos.

• Las sucursales de sociedades extranjeras son

distintas a los Establecimiento Permanentes.

Algunos efectos para ColombiaEjemplos de sucursales que no son EP

Ejemplos de EP que no son sucursales

Empresa Chilena compra y almacena mercancía en Colombia (Actividad auxiliar)

Un solo contrato que se agota íntegramente en un corto lapso que se desarrolla a partir

Constructor Chileno, construye un puente en Colombia en dos meses.

Los tratados en nada cambian la eventual obligación de establecer una sucursal/

Los tratados tienen efectos fiscales

Artículo 7

• Beneficios empresariales: Gravados en el estado de la residencia a no ser que la empresa realice su actividad en el otro estado contratante mediante un EP.

– El estado de la residencia deberá eliminar la doble imposición (Crédito o exención – (Cada cual aplica sus propias reglas para determinar sus ingresos).

– Término empresa será definido según las normas de cada país (Beneficios empresariales Vs Servicios independiente o otras rentas).

Artículo 7

• Respecto a la atribución de los ingresos, se atribuirán al establecimiento permanente los ingresos que obtendría de ser una empresa distinta realizando actividades separadas (No hay fuerza de atracción)

– Arm´s lenght principle

• Bienes, funciones y riesgos. (OECD – Guía de precios de transferencia).

–Para efectos de la determinación de los beneficios del EP se da relevancia a sus cuentas (Caso Colombiano)

Artículo 7

• No se trata de separar la totalidad de la empresa en dos (HO and PE). Lo que se separa es el PE únicamente. (Comentarios 2010)

– Es más con un huevo y una yema

• La yema hace parte del huevo??

• El huevo hace parte de la yema??

Artículo 7 transferencia internas.

• EG al EP (No hay realización).

• EP al GE, si hay realización desde el punto de vista de PE.

GEPE

GEPE

Artículo 7

• Se permitirá la deducción de los gastos en que se haya incurrido para la realización de los fines del PE (gastos de dirección y generales de administración).

– Comentarios, la deducción es un aspecto interno de los países, debe respetar la clausula de no discriminación. Protocolo del Acuerdo toma la misma posición.

No – Discriminación y EP

• Establecimientos permanentes no deben ser tratados de una forma menos favorables que las empresas locales que realicen actividades similares.

– Retenciones en la fuente por pagos al exterior??.

• Sin embargo debe determinarse hasta donde se puede gravar.

– Branch tax (Remesas de utilidades)

Artículo 7

• El artículo 7 es norma general (las normas especiales prevalecen)

– Dividendos.

– Regalías.

– Ganancias de capital.

Tratados tributarios y reforma tributaria

• Artículo 3.2 Convenio de la OCDE

Para la aplicación del Convenio en cualquier momento por un Estado contratante, todo

término o expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se

infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la

legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio,

prevaleciendo el significado atribuido por la legislación fiscal sobre el que resultaría de

otras ramas del Derecho de ese Estado.

Associates Corp. of North America v. Her Majesty the Queen (12 Mar. 1980).

Las alteraciones en la Ley interna no pueden hacer inoperativo un tratado ni

Tampoco desconocer la voluntad de las partes

10 Nov. 2009, R. Van Heeswijk and A. Van der Donk v. De Belgische Staat

Gracias

agonzalez@lewinywills.com