ARGUMENTACIÓN JURÍDICA en el NCPP
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EL DERECHO COMOARGUMENTACIN
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1.El auge actual de laargumentacin jurdica.
El estudio de la argumentacin jurdica, se remonta
a los tiempos mas antiguos. En trminos
generales en determinados tiempos la lgica y el
derecho se aproximaron, y otros en los que se
presento una tendencia a distanciarse.
Holmes seala:La vida del derecho no ha sido
lgica, sino experiencia, con esta frase el autor
no pretende afirmar que en el derecho no
hubiera lgica, sino contraponer el formalismo
jurdico.
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Es importante dejar claro que el estudio de los
argumentos jurdicos no es competencia
exclusiva de la lgica.La obra de Aristteles dedica al estudio de los
argumentos algunos libros de tradicin lgica y
otros de contenido analtica. En la retrica de
Aristteles se recoge una clasificacin en tresgneros retricos que son: el deliberativo, el
judicial, el epidicto. El origen de la retrica
parece haber sido el Derecho.
El inters por la argumentacin jurdica es un datocentral en la actual cultura jurdica.
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El inicio de los aos 50, signific el resurgir del
anlisis lgico del derecho por la posibilidad de
aplicar las herramientas de la nueva lgica. Perotambin las tradiciones tales como la tpica y
retrica o tambien la lgica informal.
El inters creciente por el estudio de la
argumentacin es fcil de constatar; basta conexaminar las revistas de teora y filosofa del
Derecho. Este inters no es absolutamente
terico, es compartido por estudiantes y
profesionales del Derecho.
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Aclaraciones Terminolgicas:
Argumentacinjurdica, expresin que cubre lo
anteriormente denominado como mtodo
jurdico, aunque este ltimo es ms amplio que
argumentacin jurdica, pues el razonamiento no
se limita a los razonamientos justificativos, sino
busca como llegar a una decisin.
En el mundo anglosajn el razonamiento
jurdico se usa en sentido amplio que es
equivalente a mtodo jurdico, la razn legal
cubre todas las tcnicas que usan los juristas
para resolver problemas.
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3. Factores que explican el fenmeno Factor terico.- Las teoras de las concepciones
del derecho del siglo XX, descuidaron eseaspecto, por tanto hay un inters terico enconstruir una teora que cubra esa laguna.
Factor prctico.- La prctica del Derecho, parececonsistir de manera relevante en argumentar. El
aspecto argumentativo aparece destacado si elDerecho se contempla desde el punto de vista deljuez.
Lo anterior est vinculado con un cambio general
en los sistemas jurdicos al que se suele llamarconstitucionalismo. El Estado constitucional deDerecho como Estado trata de que el poder sesomete a la razn y no la razn al poder.
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Consecuencia de ello es la exigencia de motivar
las decisiones de los rganos pblicos.
Factor Poltico.- Las sociedades occidentaleshan sufrido un proceso de perdida de legitimidad,
este proceso explica un inters creciente por la
argumentacin, todo esto se conecta con la
democracia deliberativa. Factor Pedaggico.- La forma de enseanza en
pases como Espaa se sintetiza en el nfasis no
en los contenidos del Derecho sino en su
funcionamiento prctico en los aspectosargumentativos del Derecho.
En Estados Unidos el modelo que rige es el
argumentativo- retrico.
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3.Concepciones del Derecho: de lostericos y de los prcticos.
Una concepcin del Derecho puede considerarsecomo una respuesta articulada a una serie decuestiones bsicas en relacin con el Derecho,esencialmente serian:
Cuales son los componentes bsicos delDerecho.
Que se entiende por Derecho vlido.
Que relacin tienen el Derecho, la moral con elpoder.
Que funciones cumple el Derecho.
Como puede conocerse el Derecho.
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En el siglo XX se plantean concepciones bsicas: elnormativismo o positivismo, el realismo, y eliusnaturalismo, que se consideran extremas, el
formalismo y el escepticismo jurdico.Caracterizar estas concepciones es complicado,
muchas veces se dice que se diferencian porquecada una de ellas se centra en la nocin denorma, conducta y valor, y otro problema es queutilizan diferentes criterios para caracterizar acada una de ellas.
Conviene plantear hasta que punto estasconcepciones tienen su reflejo en la prctica
jurdica, lo cual supone una investigacin empricadentro de ello resulta claro que el tipo deconcepcin ser distinto segn cual sea laprofesin jurdica.
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4. El formalismo jurdico
El formalismo es una concepcin extrema desde laperspectiva del Derecho, pero usual. Dentro deeste conviene distinguir dos nociones:
formalismo como caracterstica del Derechomoderno, coincide con la idea de Weber, con el
hecho de que los derechos son reglas, que alparecer de los jueces pueden prescindir decircunstancias particulares, por ello los jueces noen todos los casos necesitan deliberar.
formalismo como concepcin propiamente delderecho, se caracteriza por la tendencia a ver entrminos simples la aplicacin e interpretacindel derecho.
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Entre las dos nociones de formalismo existen
alguna conexin: la utilizacin de reglas para
resolver casos jurdicos significa que lajustificacin es una justificacin deductiva.
Por tanto los formalistas no necesitan una teora de
la argumentacin jurdica , les basta con unalgica deductiva en su forma mas simple.
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5. El positivismo normativista
El normativismo ha conocido dos formas la radical(Kelsen) y la moderada (Hart).
La visin kelseniana es antagnica respecto del
tipo argumentativo son rasgos como los
siguientes:
el nfasis en el anlisis estructural del Derecho
frente a un enfoque funcional.
La consideracin del Derecho como un objeto
para ser conocido, mas que como una actividad.
El emotivismo tico.
El irracionalismo en relacin con la interpretacin
y aplicacin de Derecho.
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Existen dos temas que ilustran esa incompatibilidad, uno es la defensa de la tesis que la lgica no seaplica a las normas, otra es su teora de lainterpretacin. Kelsen distingue entre el anlisisesttico y el dinmico del derecho por tanto ellugar natural de la argumentacin tendra que serla dinmica jurdica y en particular de la teora de
la interpretacin.En el caso de Hart, elabor dos trabajos, en el que
considera que existen tres problemas de los quese ocupa la filosofa del Derecho: problemas de
carcter conceptual, de razonamiento jurdico yde critica de Derecho, muestra dentro de ello elalcance y los lmites de la lgica deductiva,debido al carcter indeterminado de la de lasnormas.
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En la concepcin de Hart se encuentran dos
aspectos que no favorecen al derecho como
argumentacin. Uno la tesis de la separacin delderecho y la moral, y el otros es el aspecto del
enfoque descriptivista que lleva a ver el derecho
como un objeto de conocimiento.
Lo que distingue al enfoque positivista del enfoquedel derecho como argumentacin es :
Desde la perspectiva del concepto de Derecho,
los positivistas ven al Derecho como una
realidad previamente dada, y el enfoque delderecho como argumentacin ve al derecho
como una actividad compleja.
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Desde la perspectiva de las partes componentesdel Derecho.- los positivistas analizan el derechoen trminos de normas, y el enfoque del derechocomo argumentacin , son momentos de unaactividad.
Desde la perspectiva de la forma de estudiar elderecho.- los positivistas se interesan por un
anlisis estructural anatmico, mientras que elenfoque del derecho como argumentacin lleva aun estudio de carcter funcional y fisiolgico.
Desde el punto de vista metodolgico.- los
positivistas les interesa conocer un objeto dado ,mientras que el enfoque del derecho comoargumentacin no puede ser exclusivamentecognoscitivo la teora se funde con la practica.
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6. El realismo jurdico
Se distingue un versin moderada y otra extrema .La extrema de Frank es incompatible con el
derecho como argumentacin, porque no puede
hablarse en sentido estricto de justificacin a
propsitos de las decisiones judiciales. Suescepticismo axiolgico y su aproximacin
conductista al derecho lo impiden.
Holmes contrapone la lgica a la sabidura y esta
dirigido contra el escepticismo jurdico, contra lostribunales de apelacin norteamericanos. Los
factores de estabilizacin que hacen que las
decisiones de los tribunales sean previsibles no
tienen que ver con la lgica, pero si con algunos
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que se vinculan con la concepcinmaterialde la
argumentacin.
El autor considera que el anlisis de Llewellyn eslimitado, el centro de su interes no es el discurso
justificativo, sino el carcter predictivo, la
justificacin importa como factor de la
previsibilidad de las decisiones. Es importante laidea de Gran Style, que es bsicamente una
forma de pensar y de trabajar, esto es un mtodo
que no consiste unicamente en argumentar. Esto
tiene que ver con el conductismo de los realistas, importa la conducta no lo que lo digan los
jueces.
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Llewellyn trata del mtodo de un trabajo artesanal ,
cuando se refiere a la argumentacin de los
abogados ante los tribunales de la apelacin .En relacin con el realismo escandinavo, lo que
impide que desde esta concepcin pueda verse
al derecho como argumentacin., son rasgos
como los siguientes: el emotivismo radical; laslimitaciones del mtodo jurdico; la inaplicabilidad
de la lgica del Derecho, y en general es
escepticismo.
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7. El iusnaturalismo
El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derechoes, sino de lo que deber ser. El iusnatiralista tienela tendencia a escaparse, una consecuencia deello es que los autores iusnaturalistas no hansentido en general mucho inters y, por tanto laargumentacin jurdica.
Pero esta tiene su excepciones, el derecho naturalse da cuando existe un derecho positivo,establecido como un sistema de fuentes mas o
menos indiscutible, hecho que esta vinculado alsurgimiento de lo que Gonzles Vissen llamo elpositivismo como concepto histrico.
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Se entiende tambin que las tesis iusnaturalistasvuelvan a estar en circulacin cuando el proceso
de constitucionalizacin de nuestros derechos haborrado fronteras entre el derecho y la moral,entre el ser y el debe ser.
Ello permite explicar que en el siglo XX hayahabido una concepcin iusnaturalista del
Derecho, la de Fuller esta muy prxima a ver elderecho como argumentacin.
Asi frente al concepto de positivista del DerechoFuller pone el nfasis en que el derecho es una
actividad. Los elementos del derecho no sonnormas, sino los diversos aspectos o momentosde una actividad.
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Y no es escptico frente a los valores. Surge
entonces la pregunta porque Fuller no desarrollo
una teora de la argumentacin. Se planteaentonces las siguientes razones:
su insistencia en la razn de orden mas que en
la justificacin.
El antilogicismo. Su preferencia por anlisis concretos.
Una de teora de la interpretacin que no da cuenta
del carcter atrincherado de las reglas , lo que
lleva a sostener que todo el significado es
dependiente del contexto.
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8. El escepticismo jurdico
El marxismo ha supuesto una concepcin escpticadel Derecho , en cuyo marco no es posible el tipo
de discurso jurdico de carcter justificativo que
constituye el centro de la argumentacin jurdica.
Esto se asemeja al realismo jurdico, pero elescepticismo marxista es mas radical. El realismo
deja abierto un uso retrico del derecho mientras
que el marxismo lleva a postular la sustitucin del
derecho.Las teoras criticas del derecho de los ltimos
tiempos vienen a ser herederos del marxismo y
del realismo extremo.
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Su caracterstica central es adoptar una
perspectiva critica , es decir el derecho vendra a
ser un instrumento, que el jurista puede utilizarpara lograr ciertas finalidades polticas. , no cabe
hablar de una argumentacin con propsitos de
justificacin sino persuasiva.
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9. Lo que queda
Tenemos las siguientes caractersticas que
conducen a ver el Derecho como una
argumentacin.
Frente al formalismo.- el derecho tiene queverse en relacin con el sistema social o con los
aspectos del sistema social. Pero la apertura del
derecho tiene un lmite: tiene que haber seas
de la identidad del Derecho que lo distinga de los
otros elementos de la sociedad.
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Frente al positivismo.- el derecho no es
simplemente un objeto de estudio , el derecho es
una actividad. La funcin del terico del derechono puede limitarse a describir lo que hay , el
propsito es una mejora de la prctica.
Frente al realismo.- el jurista no esta interesadoexclusivamente en predecir, el discurso
justificativo ocupa un lugar central , no solo
importa la conducta de los jueces , tambien las
razones. El realismo supone una concepcinamplia, dinamita e instrumental del derecho.
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Respecto del positivismo normativista, en particular
Kelseniano se presenta un rechazo por la
imagen poco lcida de la funcin judicial, y delrealismo , muchos piensan que esta bien pero la
exageracin lleva al escepticismo.
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Frente al iusnaturalismo. El derecho es una
realidad cambiante creada y modificada por los
actos humanos. Las relaciones entre derecho ymoral son fluidas, y la argumentacin jurdica
busca ya haberlas mejorado.
Frente al marxismo.- las teoras criticasconstituyen la contrafigura del formalismo.
Por eso ver al derecho como argumentacin
parece mas apropiado en relacin con el
Derecho del Estado Constitucional.
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9. Sobre el pragmatismo jurdicoLo anteriormente detallado lleva a vincular la
concepcin del Derecho como argumentacincon una visin pragmtica. El pragmatismo en
relacin con el Derecho parece suponer:
la consideracin del Derecho y de los problemas
jurdicos en relacin con el contexto.
El rechazo de la concepcin demasiado abstracta
del Derecho no significa que est en contra de
los conceptos, sino que los conceptos deben
estar elaborados en el nivel de abstraccin
adecuados.
La consideracin del Derecho, como un
instrumento para resolver problemas.
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La vinculacin del Derecho con ciertas
necesidades prcticas de los hombres.
El nfasis que se pone en las consecuencias: laverdad es lo que produce buenos resultados.
La vinculacin de la enseanza con la praxis.
El pragmatismo sin embargo tiene como
limite el relativismo axiolgico.
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10.Derecho, conflicto y argumentacin.El origen del Derecho es el conflicto, ver el derecho
como argumentacin significa considerarlo comouna tcnica para resolver problemas, dando
razones sostenidas por argumentos. El derecho y
sus instancias vista desde la perspectiva
argumentativa, significan aproximadamente losiguiente:
Respecto de la judicatura.- el juez es un rgano
que toma decisiones y que ofrece las razones de
las mismas.
Respecto de la legislacin.- la cuestin se trata
de una argumentacin jurdica o poltica, o mas
bien que aspectos son jurdicos y que aspectos
polticos.
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Respecto de la Administracin.- cumple
funciones semejantes a las judiciales y en parte
a las legislativas. Los procesos argumentativosson menos visibles.
Respecto de los abogados.- la funcin de
defensa es bsicamente argumentativa.
Respecto de los particulares.- la relacin con la
argumentacin es mas indirecta siguen normas
sin tener que dar cuenta. Los particulares sondestinatarios de las argumentaciones de los
jueces.
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ARGUMENTACION JURIDICAY ESTADO CONSTITUCIONAL
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La tesis que plantea la relacin entre el Estado
constitucional y la argumentacin jurdica no deja
de ser una obviedad. El Estado constitucionalposee ciertas caractersticas que limitan o
condicionan la produccin, la interpretacin y la
aplicacin del Derecho. Dentro de estos lmites no
basta la referencia a la autoridad y ciertosprocedimientos , sino que se requiere de un
control en cuanto al contenido.
El Estado constitucional supone un incremento en
cuanto a la tarea justificativa de los rganospblicos , y por tanto una argumentacin jurdica.
Este tipo de Estado supone un sometimiento
completo del poder al Derecho a la razn.
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Los modelos jurdicos de la actualidad, requieren
de la elaboracin de modelos tericos, se da la
necesidad de superar el positivismo jurdico ysustituirlo por una concepcin del Derecho que
permita dar cuenta de la nueva realidad.
En realidad ninguna de las principales
concepciones del Derecho ha sido proclive adesarrollar una teora de la argumentacin
jurdica. El formalismo tiene una visin
excesivamente simplificado de la interpretacin y
la aplicacin del Derecho por tanto delrazonamiento jurdico. Para el positivismo
normativista, el Derecho es una realidad y no
una actividad configurada por los procesos de
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argumentacin. El Positivismo sociolgico centra
su atencin en el discurso predictivo, como
consecuencia de su relativismo axiolgica y latendencia de ver el Derecho como un
instrumento al servicio de sus fines externos. Y
las tericas criticas siempre han tenido
dificultades para hacer compatible elescepticismo jurdico con asumir un punto de
vista relacionado a un discurso jurdico-
justificativo.
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En los ltimos tiempos se desarrolla una
concepcin del Derecho, que tiene los siguientes
rasgos:
la importancia otorgada a los principios paracomprender la estructura y funcionamiento de los
sistemas jurdicos.
La tendencia a no considerar las normas desde
una perspectiva de sus estructura lgica.
La idea de que el Derecho es una realidad
dinmica.
La importancia de la interpretacin como unproceso racional.
El debilitamiento de la distincin del lenguaje
descriptivo y prescriptito
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El entendimiento de la validez en trminos
sustantivos.
La justificacin no debe verse en solo entrminos legalistas sino de acuerdo a los
principios constitucionalistas.
La tesis que entre el derecho existe una
conexin en cuanto al contenido y de tipoconceptual.
La integracin entre las diversas esferas de la de
la razn practica: Derecho, moral y poltica.
La razn jurdica no solo es instrumental sino
prctica.
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La importancia de la argumentacin jurdicacomo caracterstica de una sociedad
democrtica. La conviccin de la existencia de criterios que
otorgan carcter racional a la practica de lajustificacin de la decisiones .
El derecho no slo es un instrumento para lograrobjetivos sociales, sino incorpora valoresmorales, que pertenecen a una moralracionalmente fundamentada.
La nueva concepcin del Derecho le otorga unacreciente importancia a la argumentacinjurdica, prcticamente todas sus caractersticasse evocan a ello.
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La mayor dificultad que presenta la argumentacin
jurdica, supone el manejo de principios. Desde
la perspectiva de las decisiones judiciales lajustificacin supone varios niveles.
El primero es el nivel de las reglas. La aplicacin
de las reglas para resolver casos no requiere
deliberacin en el sentido estricto de laexpresin, en todo caso el nivel de las reglas no
siempre es suficiente. Los jueces tienen que
enfrentarse con un sistema jurdico que no
provee reglas o reglas que puedan considerarsejustificadas con el con los principios y valores del
sistema.
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El juez en estos casos no prescindir de lasreglas, sino que llevar a cabo un proceso dedeliberacin prctica para transformar reglas enciertos principios. Ello supone realizaroperaciones como: la construccin de tipologade clases, la priorizacin de un principio sobreotro. La argumentacin jurdica en esos caso no
se reduce a su esquematizacin en trminosdeductivos, mas bien radica en la confrontacinentre razones de diversos tipos.
La existencia o no de criterios objetivos que
controlan la justificacin de las decisionesjurdicas es fundamental para abordar elproblema de la discrecionalidad
La existencia o no de criterios objetivos que controlan la justificacin de lasdecisiones jurdicas es fundamental para abordar el problema de ladiscrecionalidad
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Dentro de ese contexto podemos sealar que lasdecisiones de los rganos administrativos no se
justifican porque provengan de cierta autoridad ,sino que se requiere que el rgano aporterazones nter subjetivamente vlidas.
La existencia de la discrecionalidad es el resultado
regular de una cierta conducta, no mediantenormas de accin sino por medio de normas fin,que otorgan la posibilidad entre diversos mediospara alcanzar un determinado fin, esto es unrazonamiento finalista.
Se puede colegir de lo anteriormente sealado queel Estado Constitucional, obliga que lasdecisiones pblicas tengan que ser motivadas.
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Esto tampoco lleva a ver que el Estado
constitucional sea un Estado argumentativo, una
especie de imperio de la razn.
Por un lado el Estado constitucional sigue dejando
de lado amplios espacios a un ejercicio del poder
que no hace uso de instrumentos
argumentativos, y ello corresponde a razoneseconmicas , donde el Estado no invierte en
decisiones motivadas porque aquellos hechos no
revisten importancia, en Espaa tampoco son
motivadas las decisiones de los jurados. Laargumentacin legislativa tambin se ha visto
debilitada por razones polticas.
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De otro lado es preocupante el carcter deficultario
argumentativo de nuestras sociedades en
relacin con el mbito de poder que escapan alcontrol de las normas del Estado. No es por
tanto una razn slida el limitar el campo del
Derecho al Derecho de Estado y al Derecho
internacional, porque como menciona Twining seinsiste en que uno de los retos de que plantea la
globalizacin a la teora del Derecho es superar
la visin estrecha de lo jurdico
