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    EL DERECHO COMOARGUMENTACIN

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    1.El auge actual de laargumentacin jurdica.

    El estudio de la argumentacin jurdica, se remonta

    a los tiempos mas antiguos. En trminos

    generales en determinados tiempos la lgica y el

    derecho se aproximaron, y otros en los que se

    presento una tendencia a distanciarse.

    Holmes seala:La vida del derecho no ha sido

    lgica, sino experiencia, con esta frase el autor

    no pretende afirmar que en el derecho no

    hubiera lgica, sino contraponer el formalismo

    jurdico.

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    Es importante dejar claro que el estudio de los

    argumentos jurdicos no es competencia

    exclusiva de la lgica.La obra de Aristteles dedica al estudio de los

    argumentos algunos libros de tradicin lgica y

    otros de contenido analtica. En la retrica de

    Aristteles se recoge una clasificacin en tresgneros retricos que son: el deliberativo, el

    judicial, el epidicto. El origen de la retrica

    parece haber sido el Derecho.

    El inters por la argumentacin jurdica es un datocentral en la actual cultura jurdica.

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    El inicio de los aos 50, signific el resurgir del

    anlisis lgico del derecho por la posibilidad de

    aplicar las herramientas de la nueva lgica. Perotambin las tradiciones tales como la tpica y

    retrica o tambien la lgica informal.

    El inters creciente por el estudio de la

    argumentacin es fcil de constatar; basta conexaminar las revistas de teora y filosofa del

    Derecho. Este inters no es absolutamente

    terico, es compartido por estudiantes y

    profesionales del Derecho.

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    Aclaraciones Terminolgicas:

    Argumentacinjurdica, expresin que cubre lo

    anteriormente denominado como mtodo

    jurdico, aunque este ltimo es ms amplio que

    argumentacin jurdica, pues el razonamiento no

    se limita a los razonamientos justificativos, sino

    busca como llegar a una decisin.

    En el mundo anglosajn el razonamiento

    jurdico se usa en sentido amplio que es

    equivalente a mtodo jurdico, la razn legal

    cubre todas las tcnicas que usan los juristas

    para resolver problemas.

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    3. Factores que explican el fenmeno Factor terico.- Las teoras de las concepciones

    del derecho del siglo XX, descuidaron eseaspecto, por tanto hay un inters terico enconstruir una teora que cubra esa laguna.

    Factor prctico.- La prctica del Derecho, parececonsistir de manera relevante en argumentar. El

    aspecto argumentativo aparece destacado si elDerecho se contempla desde el punto de vista deljuez.

    Lo anterior est vinculado con un cambio general

    en los sistemas jurdicos al que se suele llamarconstitucionalismo. El Estado constitucional deDerecho como Estado trata de que el poder sesomete a la razn y no la razn al poder.

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    Consecuencia de ello es la exigencia de motivar

    las decisiones de los rganos pblicos.

    Factor Poltico.- Las sociedades occidentaleshan sufrido un proceso de perdida de legitimidad,

    este proceso explica un inters creciente por la

    argumentacin, todo esto se conecta con la

    democracia deliberativa. Factor Pedaggico.- La forma de enseanza en

    pases como Espaa se sintetiza en el nfasis no

    en los contenidos del Derecho sino en su

    funcionamiento prctico en los aspectosargumentativos del Derecho.

    En Estados Unidos el modelo que rige es el

    argumentativo- retrico.

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    3.Concepciones del Derecho: de lostericos y de los prcticos.

    Una concepcin del Derecho puede considerarsecomo una respuesta articulada a una serie decuestiones bsicas en relacin con el Derecho,esencialmente serian:

    Cuales son los componentes bsicos delDerecho.

    Que se entiende por Derecho vlido.

    Que relacin tienen el Derecho, la moral con elpoder.

    Que funciones cumple el Derecho.

    Como puede conocerse el Derecho.

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    En el siglo XX se plantean concepciones bsicas: elnormativismo o positivismo, el realismo, y eliusnaturalismo, que se consideran extremas, el

    formalismo y el escepticismo jurdico.Caracterizar estas concepciones es complicado,

    muchas veces se dice que se diferencian porquecada una de ellas se centra en la nocin denorma, conducta y valor, y otro problema es queutilizan diferentes criterios para caracterizar acada una de ellas.

    Conviene plantear hasta que punto estasconcepciones tienen su reflejo en la prctica

    jurdica, lo cual supone una investigacin empricadentro de ello resulta claro que el tipo deconcepcin ser distinto segn cual sea laprofesin jurdica.

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    4. El formalismo jurdico

    El formalismo es una concepcin extrema desde laperspectiva del Derecho, pero usual. Dentro deeste conviene distinguir dos nociones:

    formalismo como caracterstica del Derechomoderno, coincide con la idea de Weber, con el

    hecho de que los derechos son reglas, que alparecer de los jueces pueden prescindir decircunstancias particulares, por ello los jueces noen todos los casos necesitan deliberar.

    formalismo como concepcin propiamente delderecho, se caracteriza por la tendencia a ver entrminos simples la aplicacin e interpretacindel derecho.

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    Entre las dos nociones de formalismo existen

    alguna conexin: la utilizacin de reglas para

    resolver casos jurdicos significa que lajustificacin es una justificacin deductiva.

    Por tanto los formalistas no necesitan una teora de

    la argumentacin jurdica , les basta con unalgica deductiva en su forma mas simple.

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    5. El positivismo normativista

    El normativismo ha conocido dos formas la radical(Kelsen) y la moderada (Hart).

    La visin kelseniana es antagnica respecto del

    tipo argumentativo son rasgos como los

    siguientes:

    el nfasis en el anlisis estructural del Derecho

    frente a un enfoque funcional.

    La consideracin del Derecho como un objeto

    para ser conocido, mas que como una actividad.

    El emotivismo tico.

    El irracionalismo en relacin con la interpretacin

    y aplicacin de Derecho.

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    Existen dos temas que ilustran esa incompatibilidad, uno es la defensa de la tesis que la lgica no seaplica a las normas, otra es su teora de lainterpretacin. Kelsen distingue entre el anlisisesttico y el dinmico del derecho por tanto ellugar natural de la argumentacin tendra que serla dinmica jurdica y en particular de la teora de

    la interpretacin.En el caso de Hart, elabor dos trabajos, en el que

    considera que existen tres problemas de los quese ocupa la filosofa del Derecho: problemas de

    carcter conceptual, de razonamiento jurdico yde critica de Derecho, muestra dentro de ello elalcance y los lmites de la lgica deductiva,debido al carcter indeterminado de la de lasnormas.

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    En la concepcin de Hart se encuentran dos

    aspectos que no favorecen al derecho como

    argumentacin. Uno la tesis de la separacin delderecho y la moral, y el otros es el aspecto del

    enfoque descriptivista que lleva a ver el derecho

    como un objeto de conocimiento.

    Lo que distingue al enfoque positivista del enfoquedel derecho como argumentacin es :

    Desde la perspectiva del concepto de Derecho,

    los positivistas ven al Derecho como una

    realidad previamente dada, y el enfoque delderecho como argumentacin ve al derecho

    como una actividad compleja.

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    Desde la perspectiva de las partes componentesdel Derecho.- los positivistas analizan el derechoen trminos de normas, y el enfoque del derechocomo argumentacin , son momentos de unaactividad.

    Desde la perspectiva de la forma de estudiar elderecho.- los positivistas se interesan por un

    anlisis estructural anatmico, mientras que elenfoque del derecho como argumentacin lleva aun estudio de carcter funcional y fisiolgico.

    Desde el punto de vista metodolgico.- los

    positivistas les interesa conocer un objeto dado ,mientras que el enfoque del derecho comoargumentacin no puede ser exclusivamentecognoscitivo la teora se funde con la practica.

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    6. El realismo jurdico

    Se distingue un versin moderada y otra extrema .La extrema de Frank es incompatible con el

    derecho como argumentacin, porque no puede

    hablarse en sentido estricto de justificacin a

    propsitos de las decisiones judiciales. Suescepticismo axiolgico y su aproximacin

    conductista al derecho lo impiden.

    Holmes contrapone la lgica a la sabidura y esta

    dirigido contra el escepticismo jurdico, contra lostribunales de apelacin norteamericanos. Los

    factores de estabilizacin que hacen que las

    decisiones de los tribunales sean previsibles no

    tienen que ver con la lgica, pero si con algunos

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    que se vinculan con la concepcinmaterialde la

    argumentacin.

    El autor considera que el anlisis de Llewellyn eslimitado, el centro de su interes no es el discurso

    justificativo, sino el carcter predictivo, la

    justificacin importa como factor de la

    previsibilidad de las decisiones. Es importante laidea de Gran Style, que es bsicamente una

    forma de pensar y de trabajar, esto es un mtodo

    que no consiste unicamente en argumentar. Esto

    tiene que ver con el conductismo de los realistas, importa la conducta no lo que lo digan los

    jueces.

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    Llewellyn trata del mtodo de un trabajo artesanal ,

    cuando se refiere a la argumentacin de los

    abogados ante los tribunales de la apelacin .En relacin con el realismo escandinavo, lo que

    impide que desde esta concepcin pueda verse

    al derecho como argumentacin., son rasgos

    como los siguientes: el emotivismo radical; laslimitaciones del mtodo jurdico; la inaplicabilidad

    de la lgica del Derecho, y en general es

    escepticismo.

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    7. El iusnaturalismo

    El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derechoes, sino de lo que deber ser. El iusnatiralista tienela tendencia a escaparse, una consecuencia deello es que los autores iusnaturalistas no hansentido en general mucho inters y, por tanto laargumentacin jurdica.

    Pero esta tiene su excepciones, el derecho naturalse da cuando existe un derecho positivo,establecido como un sistema de fuentes mas o

    menos indiscutible, hecho que esta vinculado alsurgimiento de lo que Gonzles Vissen llamo elpositivismo como concepto histrico.

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    Se entiende tambin que las tesis iusnaturalistasvuelvan a estar en circulacin cuando el proceso

    de constitucionalizacin de nuestros derechos haborrado fronteras entre el derecho y la moral,entre el ser y el debe ser.

    Ello permite explicar que en el siglo XX hayahabido una concepcin iusnaturalista del

    Derecho, la de Fuller esta muy prxima a ver elderecho como argumentacin.

    Asi frente al concepto de positivista del DerechoFuller pone el nfasis en que el derecho es una

    actividad. Los elementos del derecho no sonnormas, sino los diversos aspectos o momentosde una actividad.

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    Y no es escptico frente a los valores. Surge

    entonces la pregunta porque Fuller no desarrollo

    una teora de la argumentacin. Se planteaentonces las siguientes razones:

    su insistencia en la razn de orden mas que en

    la justificacin.

    El antilogicismo. Su preferencia por anlisis concretos.

    Una de teora de la interpretacin que no da cuenta

    del carcter atrincherado de las reglas , lo que

    lleva a sostener que todo el significado es

    dependiente del contexto.

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    8. El escepticismo jurdico

    El marxismo ha supuesto una concepcin escpticadel Derecho , en cuyo marco no es posible el tipo

    de discurso jurdico de carcter justificativo que

    constituye el centro de la argumentacin jurdica.

    Esto se asemeja al realismo jurdico, pero elescepticismo marxista es mas radical. El realismo

    deja abierto un uso retrico del derecho mientras

    que el marxismo lleva a postular la sustitucin del

    derecho.Las teoras criticas del derecho de los ltimos

    tiempos vienen a ser herederos del marxismo y

    del realismo extremo.

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    Su caracterstica central es adoptar una

    perspectiva critica , es decir el derecho vendra a

    ser un instrumento, que el jurista puede utilizarpara lograr ciertas finalidades polticas. , no cabe

    hablar de una argumentacin con propsitos de

    justificacin sino persuasiva.

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    9. Lo que queda

    Tenemos las siguientes caractersticas que

    conducen a ver el Derecho como una

    argumentacin.

    Frente al formalismo.- el derecho tiene queverse en relacin con el sistema social o con los

    aspectos del sistema social. Pero la apertura del

    derecho tiene un lmite: tiene que haber seas

    de la identidad del Derecho que lo distinga de los

    otros elementos de la sociedad.

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    Frente al positivismo.- el derecho no es

    simplemente un objeto de estudio , el derecho es

    una actividad. La funcin del terico del derechono puede limitarse a describir lo que hay , el

    propsito es una mejora de la prctica.

    Frente al realismo.- el jurista no esta interesadoexclusivamente en predecir, el discurso

    justificativo ocupa un lugar central , no solo

    importa la conducta de los jueces , tambien las

    razones. El realismo supone una concepcinamplia, dinamita e instrumental del derecho.

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    Respecto del positivismo normativista, en particular

    Kelseniano se presenta un rechazo por la

    imagen poco lcida de la funcin judicial, y delrealismo , muchos piensan que esta bien pero la

    exageracin lleva al escepticismo.

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    Frente al iusnaturalismo. El derecho es una

    realidad cambiante creada y modificada por los

    actos humanos. Las relaciones entre derecho ymoral son fluidas, y la argumentacin jurdica

    busca ya haberlas mejorado.

    Frente al marxismo.- las teoras criticasconstituyen la contrafigura del formalismo.

    Por eso ver al derecho como argumentacin

    parece mas apropiado en relacin con el

    Derecho del Estado Constitucional.

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    9. Sobre el pragmatismo jurdicoLo anteriormente detallado lleva a vincular la

    concepcin del Derecho como argumentacincon una visin pragmtica. El pragmatismo en

    relacin con el Derecho parece suponer:

    la consideracin del Derecho y de los problemas

    jurdicos en relacin con el contexto.

    El rechazo de la concepcin demasiado abstracta

    del Derecho no significa que est en contra de

    los conceptos, sino que los conceptos deben

    estar elaborados en el nivel de abstraccin

    adecuados.

    La consideracin del Derecho, como un

    instrumento para resolver problemas.

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    La vinculacin del Derecho con ciertas

    necesidades prcticas de los hombres.

    El nfasis que se pone en las consecuencias: laverdad es lo que produce buenos resultados.

    La vinculacin de la enseanza con la praxis.

    El pragmatismo sin embargo tiene como

    limite el relativismo axiolgico.

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    10.Derecho, conflicto y argumentacin.El origen del Derecho es el conflicto, ver el derecho

    como argumentacin significa considerarlo comouna tcnica para resolver problemas, dando

    razones sostenidas por argumentos. El derecho y

    sus instancias vista desde la perspectiva

    argumentativa, significan aproximadamente losiguiente:

    Respecto de la judicatura.- el juez es un rgano

    que toma decisiones y que ofrece las razones de

    las mismas.

    Respecto de la legislacin.- la cuestin se trata

    de una argumentacin jurdica o poltica, o mas

    bien que aspectos son jurdicos y que aspectos

    polticos.

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    Respecto de la Administracin.- cumple

    funciones semejantes a las judiciales y en parte

    a las legislativas. Los procesos argumentativosson menos visibles.

    Respecto de los abogados.- la funcin de

    defensa es bsicamente argumentativa.

    Respecto de los particulares.- la relacin con la

    argumentacin es mas indirecta siguen normas

    sin tener que dar cuenta. Los particulares sondestinatarios de las argumentaciones de los

    jueces.

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    ARGUMENTACION JURIDICAY ESTADO CONSTITUCIONAL

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    La tesis que plantea la relacin entre el Estado

    constitucional y la argumentacin jurdica no deja

    de ser una obviedad. El Estado constitucionalposee ciertas caractersticas que limitan o

    condicionan la produccin, la interpretacin y la

    aplicacin del Derecho. Dentro de estos lmites no

    basta la referencia a la autoridad y ciertosprocedimientos , sino que se requiere de un

    control en cuanto al contenido.

    El Estado constitucional supone un incremento en

    cuanto a la tarea justificativa de los rganospblicos , y por tanto una argumentacin jurdica.

    Este tipo de Estado supone un sometimiento

    completo del poder al Derecho a la razn.

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    Los modelos jurdicos de la actualidad, requieren

    de la elaboracin de modelos tericos, se da la

    necesidad de superar el positivismo jurdico ysustituirlo por una concepcin del Derecho que

    permita dar cuenta de la nueva realidad.

    En realidad ninguna de las principales

    concepciones del Derecho ha sido proclive adesarrollar una teora de la argumentacin

    jurdica. El formalismo tiene una visin

    excesivamente simplificado de la interpretacin y

    la aplicacin del Derecho por tanto delrazonamiento jurdico. Para el positivismo

    normativista, el Derecho es una realidad y no

    una actividad configurada por los procesos de

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    argumentacin. El Positivismo sociolgico centra

    su atencin en el discurso predictivo, como

    consecuencia de su relativismo axiolgica y latendencia de ver el Derecho como un

    instrumento al servicio de sus fines externos. Y

    las tericas criticas siempre han tenido

    dificultades para hacer compatible elescepticismo jurdico con asumir un punto de

    vista relacionado a un discurso jurdico-

    justificativo.

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    En los ltimos tiempos se desarrolla una

    concepcin del Derecho, que tiene los siguientes

    rasgos:

    la importancia otorgada a los principios paracomprender la estructura y funcionamiento de los

    sistemas jurdicos.

    La tendencia a no considerar las normas desde

    una perspectiva de sus estructura lgica.

    La idea de que el Derecho es una realidad

    dinmica.

    La importancia de la interpretacin como unproceso racional.

    El debilitamiento de la distincin del lenguaje

    descriptivo y prescriptito

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    El entendimiento de la validez en trminos

    sustantivos.

    La justificacin no debe verse en solo entrminos legalistas sino de acuerdo a los

    principios constitucionalistas.

    La tesis que entre el derecho existe una

    conexin en cuanto al contenido y de tipoconceptual.

    La integracin entre las diversas esferas de la de

    la razn practica: Derecho, moral y poltica.

    La razn jurdica no solo es instrumental sino

    prctica.

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    La importancia de la argumentacin jurdicacomo caracterstica de una sociedad

    democrtica. La conviccin de la existencia de criterios que

    otorgan carcter racional a la practica de lajustificacin de la decisiones .

    El derecho no slo es un instrumento para lograrobjetivos sociales, sino incorpora valoresmorales, que pertenecen a una moralracionalmente fundamentada.

    La nueva concepcin del Derecho le otorga unacreciente importancia a la argumentacinjurdica, prcticamente todas sus caractersticasse evocan a ello.

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    La mayor dificultad que presenta la argumentacin

    jurdica, supone el manejo de principios. Desde

    la perspectiva de las decisiones judiciales lajustificacin supone varios niveles.

    El primero es el nivel de las reglas. La aplicacin

    de las reglas para resolver casos no requiere

    deliberacin en el sentido estricto de laexpresin, en todo caso el nivel de las reglas no

    siempre es suficiente. Los jueces tienen que

    enfrentarse con un sistema jurdico que no

    provee reglas o reglas que puedan considerarsejustificadas con el con los principios y valores del

    sistema.

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    El juez en estos casos no prescindir de lasreglas, sino que llevar a cabo un proceso dedeliberacin prctica para transformar reglas enciertos principios. Ello supone realizaroperaciones como: la construccin de tipologade clases, la priorizacin de un principio sobreotro. La argumentacin jurdica en esos caso no

    se reduce a su esquematizacin en trminosdeductivos, mas bien radica en la confrontacinentre razones de diversos tipos.

    La existencia o no de criterios objetivos que

    controlan la justificacin de las decisionesjurdicas es fundamental para abordar elproblema de la discrecionalidad

    La existencia o no de criterios objetivos que controlan la justificacin de lasdecisiones jurdicas es fundamental para abordar el problema de ladiscrecionalidad

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    Dentro de ese contexto podemos sealar que lasdecisiones de los rganos administrativos no se

    justifican porque provengan de cierta autoridad ,sino que se requiere que el rgano aporterazones nter subjetivamente vlidas.

    La existencia de la discrecionalidad es el resultado

    regular de una cierta conducta, no mediantenormas de accin sino por medio de normas fin,que otorgan la posibilidad entre diversos mediospara alcanzar un determinado fin, esto es unrazonamiento finalista.

    Se puede colegir de lo anteriormente sealado queel Estado Constitucional, obliga que lasdecisiones pblicas tengan que ser motivadas.

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    Esto tampoco lleva a ver que el Estado

    constitucional sea un Estado argumentativo, una

    especie de imperio de la razn.

    Por un lado el Estado constitucional sigue dejando

    de lado amplios espacios a un ejercicio del poder

    que no hace uso de instrumentos

    argumentativos, y ello corresponde a razoneseconmicas , donde el Estado no invierte en

    decisiones motivadas porque aquellos hechos no

    revisten importancia, en Espaa tampoco son

    motivadas las decisiones de los jurados. Laargumentacin legislativa tambin se ha visto

    debilitada por razones polticas.

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    De otro lado es preocupante el carcter deficultario

    argumentativo de nuestras sociedades en

    relacin con el mbito de poder que escapan alcontrol de las normas del Estado. No es por

    tanto una razn slida el limitar el campo del

    Derecho al Derecho de Estado y al Derecho

    internacional, porque como menciona Twining seinsiste en que uno de los retos de que plantea la

    globalizacin a la teora del Derecho es superar

    la visin estrecha de lo jurdico