Apuntes sobre el problema de la infracapitalización societaria (Nota1)

por Daniel Roque Vítolo (Nota2)

1. Capital, crédito, desarrollo y crecimiento

No es ésta la primera vez que nos proponemos abordar aspectos vinculados con este particular fenómeno que presenta la realidad societaria y que ha dado en denominarse “infracapitalización” (Nota3). Tampoco es una novedad nuestra preocupación por las cuestiones relativas al desenvolvimiento del crédito.

En efecto; en varias oportunidades, hemos sostenido que para el desenvolvimiento del crédito, resulta fundamental conocer, por parte de quienes lo otorgan, cuáles son los mecanismos de recuperación y cuáles son las posibilidades ciertas de percepción de dicho crédito; y allí es donde los sistemas jurídicos que regulan la actividad económica dan respuesta, según sean los medios que prevén para dilucidar los conflictos (Nota4).

Debe entenderse, asimismo, que en el ámbito mercantil cuando se menciona al crédito -en general- no necesariamente se restringe el concepto a las prestaciones que brindan las instituciones financieras. También es crédito el que otorgan los proveedores de bienes y servicios al empresario, y es crédito el otorgado por los trabajadores que realizan su tarea durante jornadas, semanas, quincenas o meses para recibir su retribución al vencimiento de la jornada, de la semana, de la quincena o del mes. En suma, existe crédito siempre que entre la prestación cumplida por una parte y la de la otra media un plazo o período de tiempo.

La disminución del régimen de riesgo a través del otorgamiento de mecanismos más razonables y más ágiles de recupero y de percepción, especialmente frente a los procesos de crisis, permiten un mayor acceso al crédito por parte de comerciantes y empresarios, lo cual conlleva a una mejor posibilidad de obtener inversiones y a una menor tasa de interés que operará como consecuencia de un menor spread entre tasa activa y pasiva, el cual se reduce por la disminución de los riesgos de incobrables. Asimismo, la seguridad de los mecanismos de cobro y la efectivización de las responsabilidades correspondientes en un régimen legal seguro favorecen la captación de inversiones y aumenta la oferta de capital.

Los problemas de desarrollo, crecimiento y prosperidad tienen su origen y desenvolvimiento en la conformación de los países, de su cultura, su historia, el escenario geográfico, las costumbres, la ética y hasta de la relación de fuerzas generadoras de bienes y servicios que puedan existir en un entorno -hoy más que nunca- global. Un prestigioso economista, en recientes investigaciones (Nota5), ha demostrado que la riqueza es el valor de los derechos individuales, resultado de las conductas esperadas. Y no se forja sólo en las fábricas, campos y comercios. Los maestros que abren las mentes, el policía, el juez y el médico que protegen la vida, los legisladores y burócratas que ordenan actividades, las familias que hacen felices a sus miembros, todos, contribuyen con el resultado. En dirección opuesta a los neoclásicos, los individuos no determinan ni la mayoría de sus opciones ni de sus logros aislados del conjunto. Por el contrario, el entorno incide en grado sumo. De ser acertada, esta interpretación ayudaría a una comprensión más completa de los problemas sociales.

Como bien ha sido señalado por un sinnúmero de pensadores y economistas, existen dos grandes líneas tradicionales -aunque actuales- de pensamiento respecto de los motivos y razones que hacen prósperas a las economías. La primera de ellas tiene que ver con los mercados financieros, la inversión privada, los ahorros, la inflación y las tasas de interés, y que con una impecable lógica cartesiana se relaciona con dos exclusivos factores: (i) la tasa de inflación y (ii) la tasa de ahorro interno. La segunda, por el contrario, se centra en (i) la importancia esencial de la innovación tecnológica; (ii) la inversión pública; y, (iii) en cómo se relacionan entre sí las instituciones económicas y políticas en la producción y el crecimiento económico.

Para el primer modelo, si el Estado centra toda su atención en asegurar la estabilidad de precios y alentar el ahorro público y privado, las tasas de interés bajan, los mercados financieros responden con una avalancha de fondos de inversión, los negocios proliferan y la consecuencia es la prosperidad. Para el segundo modelo, el crecimiento depende de una buena innovación tecnológica más que de cualquier otro factor. Requiere que el sector público asegure un nivel adecuado de investigación y desarrollo, inversión en infraestructura, educación y capacitación para fomentar nuevas tecnologías y preparar la mano de obra para aprovecharlas, debiendo el Estado invertir más en la economía haciendo todo lo posible para mantenerla funcionando a toda máquina (Nota6).

Estos pensamientos se contraponen en su génesis y en el modelo que proyectany, cíclicamente, en mayor o menor medida -dependiendo de las épocas-, se alternan en la preferencia de los gobiernos de los países a la hora de elegir su perfil y definir sus proyectos.

Pero de lo que no cabe ninguna duda es que, cualquiera sea el modelo elegido, no habrá modo en que una economía se desarrolle sin algunos principios básicos y rectores del desarrollo derivado de un seguro tráfico mercantil: las reglas básicas de que (i) las obligaciones se contraen para ser cumplidas -función natural de la génesis obligacional-; (ii) en el modo, tiempo y forma en que deben ser cumplidas -respeto, entre otros, del principio de identidad en el pago-; y, (iii) la seguridad de que quien no las cumpla en el modo que corresponde verá comprometida su responsabilidad a través de la efectivización de otro principio, cual es (iv) que su patrimonio -en realidad el “activo”- será la prenda común de los acreedores para la satisfacción de las obligaciones incumplidas.

Ahora bien, ocurre que en ciertas ocasiones, y como privilegio que la ley otorga a los emprendimientos colectivos que tienden a concentrar capital bajo formas empresarias con el objeto de contribuir al desarrollo y al tráfico, existen supuestos en los cuales aquellos que responden ordinariamente con la totalidad de sus bienes frente a sus obligaciones pueden limitar su responsabilidad como contrapartida de un aporte efectuado a un emprendimiento común considerado valioso por el legislador. Y este es el caso de aquellos sujetos que recurren colectivamente -al menos según lo requiere la legislación de nuestro país hasta el momento- a las estructuras negociales constituidas por las denominadas sociedades de “capital” para llevar adelante una actividad mercantil (Nota7).

¿Pero qué ocurre si esas sociedades de “capital”, en realidad, no cuentan con el “capital” que es el sustento axiológico del cual nacería el privilegio de limitación de responsabilidad que la ley otorga a sus integrantes? Pues bien, de esto tratan estas

reflexiones que ya formuláramos con anterioridad (Nota8) y sobre las cuales -atento a las actuales circunstancias del país y del mercado- hemos considerado oportuno volver una vez más.

2. El capital social

El capital social constituye un requisito común a todo contrato de sociedad mercantil; es de los llamados requisitos “no tipificantes” y su ausencia en el contrato constitutivo vicia de anulabilidad el contrato de sociedad, aunque dicho vicio es subsanable hasta su impugnación judicial (Nota9).

Tradicionalmente se han asignado al capital social tres funciones de importancia (Nota10):

a) de productividad, función de contenido típicamente económico, en virtud del cual el capital sirve como fondo patrimonial empleado para la obtención de un beneficio, a través del ejercicio de una determinada actividad empresarial;

b) de determinación de la posición del socio en la entidad, pues mediante el capital social se mide matemáticamente la participación -con todos los derechos derivados de ello, tanto al dividendo, de voto, a la cuota liquidatoria, de compensación por receso, entre otros- y eventualmente la responsabilidad de los socios o accionistas;

c) de garantía frente a los acreedores sociales.

Se ha señalado que, de todas estas funciones, la de garantía frente a los acreedores es la que asume el papel más destacado. Y en función de ello, la ley 19.550 dispone una serie de normas que tienden a preservar la intangibilidad del capital social, en resguardo y protección no sólo de quienes integran la sociedad sino fundamentalmente en defensa de los acreedores sociales (Nota11).

Esta intangibilidad es de orden público y está establecida por normas específicas contenidas en el régimen normativo regulatorio de las sociedades comerciales plasmado en la ley 19.550 (Nota12):

a) El artículo 53 recurre estrictos a parámetros de valuación para los aportes en especie, disponiendo que en las sociedades por acciones la valuación que deberá ser aprobada por la autoridad de contralor y, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169, se hará: 1) por valor de plaza, cuando se tratare de bienes con valor corriente; o, 2) por valuación pericial, cuando a juicio de la autoridad de contralor no pueda ser reemplazada por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales. La norma también señala que se admitirán los aportes cuando se efectúen por un valor inferior a la valuación, pero se exigirá la integración de la diferencia cuando lo fueren por un valor superior. El aportante tendrá derecho de solicitar la reducción del aporte al valor resultante de la valuación siempre que socios que representen tres cuartos (3/4) del capital, no computado el del interesado, acepten esa reducción.

b) El artículo 68 dispone que los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social

competente, salvo en el caso previsto en el artículo 224, segundo párrafo; y que las ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles, con excepción del supuesto previsto en el artículo 225 (Nota13).

c) El artículo 71 señala que las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores, aunque advierte que, cuando los administradores, directores o síndicos sean remunerados con un porcentaje de ganancias, la asamblea podrá disponer en cada caso su pago aun cuando no se cubran pérdidas anteriores.

d) El artículo 202 dispone que es nula la emisión de acciones bajo la par, excepto en el supuesto de la ley 19.060. Por otra parte, se podrá emitir con prima; que fijará la asamblea extraordinaria, conservando la igualdad en cada emisión. En las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones, la decisión será adoptada por asamblea ordinaria la que podrá delegar en el directorio la facultad de fijar la prima, dentro de los límites que deberá establecer. El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra una reserva especial. Es distribuible con los requisitos de los artículos 203 y 204 (Nota14).

e) El artículo 205 establece que la asamblea extraordinaria puede resolver la reducción del capital en razón de pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social.

f) Finalmente, el artículo 206 impone la reducción obligatoria del capital cuando las pérdidas insumen las reservas y el 50 % del capital. Ahora bien; no debe confundirse intangibilidad con inmutabilidad o indisposición. El principio de intangibilidad del capital social simplemente significa que el capital social no podrá ser modificado, en más o en menos, sino en los casos y bajo los procedimientos y recaudos expresamente previstos en la ley. Ello en protección de los socios y -muy especialmente en lo que a reducción se refiere- de los terceros.

A diferencia del concepto de patrimonio que es dinámico, el capital social encuentra en la ley de sociedades un perfil estático. El capital social en el momento fundacional resulta equivalente al patrimonio social pero, a poco que la sociedad despierta a la vida, comienza a diferenciarse atento -justamente- a la naturaleza dinámica del patrimonio que se desprende de la identidad fundacional con el capital social, para seguir su propia evolución.

El capital social está sujeto a los principios de determinación y de invariabilidad, conforme a los cuales la cifra del capital social es de obligatoria mención en el contrato constitutivo, adquiriendo el rango de cláusula obligatoria y cuyo aumento o reducción no opera automáticamente sino que, para que el monto del capital social pueda ser modificado, se hace necesaria la reforma de la correspondiente cláusula del estatuto a través de un procedimiento que se caracteriza por su formalidad y por la inclusión de normas de protección para los socios, en caso de aumento, y para los terceros, en caso de reducción. Sin embargo, se ha señalado que lo establecido en la ley 19.550 resulta insuficiente para asegurar a los terceros la función de garantía que cumple el capital social, en la medida que nuestra legislación carece de una norma específica de carácter

general que imponga la exigencia de adecuar el valor del capital social a la naturaleza del objeto social (Nota15).

3. El capital social: un problema terminológico y conceptual

Uno de los problemas más serios con los que se enfrenta la doctrina cuando debate o analiza aspectos vinculados al capital social es que el concepto respecto del cual se parte no siempre es unívoco. Tampoco lo es en la Ley de Sociedades (Nota16).

En efecto; en los distintos sistemas legales -incluso en el nuestro con anterioridad a la ley 19.550 y parcialmente después de ella-, tanto en normas específicas societarias como en otras ramas del Derecho, la Economía y las Ciencias de Administración, referirse sin aditamentos al “capital” de una sociedad puede implicar un sinnúmero de interpretaciones diversas. Es común, entonces, encontrarse con el término “capital” adjetivado de diversas maneras. Así, se habla de capital autorizado (Nota17); capital suscripto (Nota18); capital integrado (Nota19); capital de trabajo (Nota20); capital circulante -o fondo de maniobra- (Nota21); y, finalmente, en muchas oportunidades se vincula el concepto con la cuenta de capital (Nota22).

Desde el punto de vista de nuestro análisis, es este último concepto -cuenta de capital- el que genera más confusión, pues uno de los grandes problemas que existen en materia terminológica y de técnica contable es que el capital social -entendido como capital suscripto- no es el único elemento que conforma la cuenta capital.

En efecto, junto con el capital suscripto, la cuenta de capital se integra también con las reservas -[cuenta Aportes de los Propietarios (capital suscripto + ajuste de capital + adelantos irrevocables a cuenta de futuras suscripciones + ajuste de adelantos irrevocables a cuenta de futuras suscripciones) + Revalúos Técnicos + Reservas o Ganancias Reservadas (reserva legal + reservas facultativas) + Resultados no Asignados]. La incidencia de elegir qué incluir en estos conceptos es notoria, toda vez que el patrimonio neto resulta del exceso del activo sobre el pasivo y representa la participación de los titulares de la empresa y sus derechos sobre los recursos económicos. No es indiferente, entonces, que ello se conforme sólo con el capital suscripto, o si se le agregan otros elementos; menos aún si de ello pretende desprenderse algún régimen de garantía para los acreedores y terceros.

Es decir que, de acuerdo con el criterio de registración que se adopte en la integración de aportes y otros conceptos similares o relacionados, los estados contables reflejarán un agravamiento del pasivo (cuentas patrimoniales pasivas) o provocarán un mejoramiento del patrimonio neto (cuentas patrimoniales del patrimonio neto).

De tal suerte, el capital social -en la acepción societaria de capital suscripto- y la cuenta de capital incluyen contenidos diferentes siendo el capital social suscripto sólo uno de los muchos elementos que integran la cuenta de capital.

4. El capital social como elemento distribuidor en relación con los derechos de los accionistas

Desde el punto de vista del accionista, el capital social no es algo indiferente. El capital social en las sociedades anónimas se representa por acciones (Nota23) y la titularidad de

acciones representativas del capital social de una sociedad confieren al titular un conjunto de derechos y le imponen -asimismo- una serie de obligaciones. Estos derechos y obligaciones tienen su contrapartida en derechos y obligaciones que deben asumir tanto los otros socios y accionistas, así como la sociedad misma (Nota24). Y ello es de la mayor importancia porque cada uno de estos derechos y obligaciones se vinculan o entrelazan con el concepto y la funcionalidad del capital social.

Entre los derechos clásicos recogidos por la ley en relación con los accionistas se encuentran el derecho de suscripción preferente (Nota25); el derecho de acrecer sobre los porcentajes no suscriptos por los otros accionistas (Nota26); el derecho de receso (Nota27); el derecho a poder pactar un régimen de limitación a la libre transferencia de acciones (Nota28); entre otros. Igualmente la ley también es restrictiva en materia de que la sociedad pueda a llegar a ser titular de sus propias acciones, con el objeto de disponer distribuciones de las mismas a terceros nuevos inversores o a los integrantes del management (Nota29). Sin embargo este precepto también guarda estrecha relación con la función de protección del capital social; tanto para evitar la duplicación artificial en el crecimiento de los valores patrimoniales de respaldo, como para preservar la diversidad de patrimonios derivados del reconocimiento de personalidad jurídica (Nota30).

5. El capital social y los terceros

Tal como lo señaláramos, una de las funciones del capital social es el de garantía de los acreedores. De este modo el capital nominal, mención estatutaria, actúa como cifra de retención sobre el patrimonio social en garantía de los acreedores. El capital no constituye verdaderamente una garantía en sentido técnico, sino que tal función se consigue de forma indirecta, dando a esta cifra un valor de retención sobre una parte ideal del capital social que se hace indisponible (Nota31).

En el momento de la constitución de una sociedad se tiene que cumplimentar un capital social mínimo para el caso de las sociedades anónimas -doce mil pesos ($ 12.000)-, lo que no es requerido para las sociedades de responsabilidad limitada (S.R.L). Una vez constituida la sociedad comienzan a realizarse las distintas actividades previstas en el objeto social detallado en los estatutos sociales. Durante el transcurso de la vida societaria nuestro legislador sigue confiando en el capital social como cifra de garantía de la sociedad frente a los terceros. Encontramos una serie de normas que buscan la defensa y el control del capital social en relación con la distribución de los beneficios y con el mantenimiento de la garantía como ha sido ya señalado en el apartado 2 (“El capital social”).

A pesar de lo señalado, la suficiencia del capital para el desarrollo del objeto social de la sociedad no ha sido, según el parecer de la mayor parte de los intérpretes, una condición que éste ha de reunir para que se pueda entender concedida la responsabilidad limitada (Nota32). Sin embargo, desde hace algún tiempo, han surgido, cada vez con mayor profusión, muy autorizadas voces doctrinales (Nota33) que han propugnado, sobre la base de la experiencia de ordenamientos de nuestro entorno, una interpretación de los textos legales que permita reaccionar frente al fenómeno de la infracapitalización (Nota34).

Pero no puede dejar de hacerse una mención de sus aspectos más relevantes, en la medida en que la presencia de sociedades infracapitalizadas no sólo permite dudar acerca de la función económica o empresarial antes reseñada, sino también de la efectividad de la garantía que se supone ofrece -directa o indirectamente, según las diversas tesis- el capital social. Fácilmente puede advertirse que, si la figura de la oposición y las otras medidas tuitivas conceden a los acreedores un poder de intervención en las reducciones de capital -y otras operaciones- que implican una aminoración de la garantía, es porque el legislador ha venido entendiendo que esa función realmente se cumple.

Cuando se ha señalado alguna preocupación respecto de la función protectora del capital social con relación a terceros, sin duda se alude primariamente a los acreedores sociales vinculados directamente con la actividad societaria. Sin embargo, esto no es exactamente así, en la medida que nuevas realidades sociales han hecho que pueda existir responsabilidad respecto de otros terceros, derivada de la propia actividad desarrollada por la sociedad que puede tener características peligrosas, y generar otro tipo de daños como el ambiental, lo cual exigiría para algunos -además del capital social operativo correspondiente- un capital adecuado a nivel de riesgo extracontractual o un seguro de responsabilidad civil (Nota35) cuando se encaran actividades con riesgos previsibles (Nota36).

Otro punto de discusión es el relativo a lo que se ha dado en denominar la “asimetría de información”. En efecto; desde este punto de vista, la forma en la cual los terceros se relacionan con los operadores no siempre es igual ni se basa en el mismo criterio de selección; pues no todos evalúan los mismos elementos para tomar la decisión, ni cuentan con la misma información. El acreedor financiero, el comercial, el consumidor, el tercero perjudicado por responsabilidad extracontractual, parecen mostrar -frente a la sociedad un modo diferente de relacionarse obligacionalmente. Esto llevaría a plantear una nueva cuestión, cual es la de determinar si el capital social resguarda como garantía a todos los acreedores por igual o no; y si ello es su función específica siempre.

La importancia del contenido de la respuesta no es menor en la medida que, frente a fenómenos de insuficiencia de capital o de activo para afrontar las obligaciones sociales, podrían existir visiones disímiles con relación a si i) la sociedad tomada en cuenta está realmente subcapitalizada y, en caso afirmativo, ii) respecto de quién o de quiénes.

Debe adelantarse -y este aspecto no puede ser olvidado en este trabajo- que la generalización de las sociedades que no actúan con un capital adecuado a su objeto social resta eficacia a las normas tuitivas de los acreedores, que giran precisamente sobre la noción de capital social (Nota37). Por otro lado, el estudio de la infracapitalización en la sociedades ha permitido que se llame la atención sobre la distinta posición que tienen algunos acreedores -los llamados institucionales, con un mayor poder económico en el mercado que les permite autotutelar sus intereses-, frente a otros -los extracontractuales y los pequeños acreedores-, más indefensos frente al fenómeno de la infracapitalización y, en general -como más adelante se verá- frente a las operaciones societarias en las que pueden verse peligrosamente afectados aquellos intereses.

Una parte de la doctrina ha levantado el guante del desafío descalificando el planteo y oponiendo reparos a dicho argumento de asimetría de información, al señalar que si los

acreedores efectivamente contratan con la sociedad sin informarse o informándose insuficientemente acerca de su estructura financiera es porque, con todo, esa información no les interesa o les conviene y, si es así, esa información es eficiente, salvo el caso de dolo o fraude. De allí que si bien es deseable que los acreedores puedan confiar en que la sociedad está correctamente capitalizada, la protección por parte del ordenamiento a esa confianza supondría, no que la sociedad tenga necesariamente que estarlo, sino que tendría el deber de notificar a los acreedores acerca de sus pautas inusuales de capitalización (Nota38).

Claro está; exponerlo así es sencillo; regularlo en forma concreta y eficaz, es otra cosa.

6. ¿Hay un valor adecuado para el capital social?

Si el capital social es el conjunto de recursos constituidos por los aportes de los socios para ser aplicados al giro social y al cumplimiento del objeto social, no caben dudas que existirá insuficiencia de capital social cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios para ello.

Consecuentemente, si la sociedad no cuenta con capital suficiente para afrontar su giro y el cumplimiento del objeto social, desde un punto de vista técnico -y sin que ello implique juicio de valor en cuanto a las consecuencias o alcances de la calificación- puede afirmarse, sin hesitación, que la sociedad estará infracapitalizada; pero... ¿debe traer ello alguna consecuencia en materia de responsabilidad o de personalidad jurídica?

Parece evidente la certeza de algunos de los argumentos utilizados en la propuesta que lleva a la solución enunciada. Sin embargo, ello no obsta para que el principal obstáculo que encabeza la crítica hacia una eventual calificación negativa de la infracapitalización societaria resulte difícilmente contestable: la doctrina económica no está, hoy, en condiciones de resolver el problema de la relación óptima entre capital propio y capital de crédito (Nota39).

Así las cosas, lo que en verdad resulta complejo es hallar el punto óptimo de convergencia entre ambas tesis -donde quizá, de existir, podríamos alcanzar la respuesta al problema-, pues hallamos consideraciones de peso para su afirmación, utilizadas como premisa para su desarrollo y, asimismo, no pueden eludir algunos reparos. En concreto, y por lo que se refiere a la última de las construcciones mencionadas, es aceptable el argumento respecto de la dificultad existente en establecer un precepto que imponga en positivo la relación de congruencia capital-actividad estatutaria. Ahora bien, no lo es menos la existencia cierta de la necesidad de combatir la participación impune en el tráfico económico empresarial de sociedades manifiestamente infracapitalizadas (Nota40).

En efecto, en lo que a los niveles de relación entre el capital –al menos desde un punto de vista económico y financiero tomando éste como el patrimonio neto desde la óptica de la cuenta de “capital”- y el pasivo, siempre ha sido un índice o indicador tradicional del grado de solvencia de una sociedad frente a perturbaciones financieras de distinto tipo, principalmente subas en tasas de interés (que aumenta el gasto en concepto de intereses) o menor disponibilidad de crédito que pueda obligarla a cancelar parte de sus obligaciones financieras en condiciones desventajosas. Y esta es una señal de alarma, pues un excesivo endeudamiento producto de tener que financiar la mayor parte de la

operación del ente con el recurso crediticio vuelve dependiente a la sociedad de acontecimientos que no están bajo su control. Sin embargo, no hay que apresurarse la sacar conclusiones mecánicas de este indicador, porque algunas empresas pueden tener un alto endeudameinto, pero el alto retorno de las inversiones financiadas con deuda les permite afrontar cómodamente el pago de los intereses y las amortizaciones de la misma.

Sin embargo, las Ciencias Económicas claramente tienen una visión sobre el tema advirtiendo que los problemas de descapitalización -cuando la infracapitalización es derivada- o de infracapitalización propiamente dicha -si se toma el fenómeno desde la óptica actual- se pueden observar al presentar los ratios de endeudamiento, al estudiar el beneficio antes de intereses e impuestos en relación con los gastos financieros y al comparar éstos con las ventas y las deudas que los han generado, además del estudio del cuadro de financiación. Entre las relaciones a estudiar en el análisis pueden señalarse las siguientes: i) deudas totales/pasivo; ii) fondos propios/deudas totales; iii) activo real/deudas totales; iv) recursos permanentes/pasivo; v) beneficio antes de intereses e impuestos/gastos financieros; vi) gastos financieros/deudas con costo; y, viii) gastos financieros/ventas. Si de los resultados surgiera un desequilibrio, las soluciones correctivas deberían transitar por la senda de: a) ampliación de capital por parte de los socios; b) reducción del costo de la deuda; o, c) venta de los bienes inmovilizados extrafuncionales (Nota41).

7. ¿Qué es la infracapitalización?

Siguiendo los antecedentes alemanes, se distingue entre dos situaciones de infracapitalización, cuya gravedad es distinta y, por tanto, las consecuencias jurídicas propuestas. Ambas tienen en común, naturalmente, la insuficiencia del capital para la consecución del objeto social. La primera, llamada infracapitalización nominal (Nota42), se produce cuando la sociedad cuenta con los medios financieros adecuados para el desarrollo de aquél, pero se trata de un conjunto de fondos tratado jurídicamente como créditos concedidos por los socios a la sociedad y a los que, por ello, no se aplican las rígidas normas sobre el capital social en la sociedad anónima. En la segunda, infracapitalización material constituye la falta de recursos por parte de los socios se manifiesta tanto en el capital propio como en los préstamos concedidos a la sociedad (Nota43).

Para expresarlo de un modo simple: habrá infracapitalización sustancial o material –entonces- cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos necesarios para afrontar el giro social; y habrá infracapitalización nominal –por el contrario- cuando los socios suministran los recursos necesarios para el giro en cantidad suficiente pero bajo un título diverso del correspondiente de aporte que corresponde a su condición de tales. Es decir que —en este último caso— los accionistas en lugar de contribuir a la conformación y aumento del capital social hasta los niveles operativos exigidos utilizando el mecanismo natural que es el incremento en el capital, recurren a proveer los recursos mediante créditos o préstamos por ellos mismos generados a favor de la sociedad de modo que, en caso de crisis, concurso, o quiebra podrán acceder como acreedores al recupero de dichos recursos en lugar de que los mismos queden subordinados al pago del resto de los acreedores sociales; como ocurre con los aportes que han conformado el capital social. En palabras de un profesor español: un buen método para la construcción impropia que se rige por principios jurídicamente

incompatibles tales como la maximización del beneficio con minimización del riesgo (Nota44).

Tanto en uno como en otro caso, el peligro sobre el que advierte la doctrina más favorable a sancionar la infracapitalización es el de hacer recaer en los acreedores el riesgo empresarial; en una sociedad que se encuentre en tal situación, los eventuales beneficios serán para los socios, mientras que las pérdidas recaerán sobre los acreedores sociales (Nota45). Según el parecer de quienes desean reprimir la infracapitalización, la solución vendría de la mano de exigir responsabilidad a los socios, si bien el alcance de tal exigencia variaría según los supuestos. Ello es porque, si bien el origen de la distorsión es el mismo —inadecuación de la conformación del capital social a su función específica— lo cierto es que los remedios para prevenir y sancionar la desviación pueden —quizás deben— ser distintos.

En efecto; en los supuestos de infracapitalización sustancial o material parecería que el remedio sería impedir que los socios pudieran escudarse en el beneficio de la limitación de la responsabilidad para eludir su obligación de responder. Cabría también, adicionalmente, establecer cuál debería ser el alcance de la caída del beneficio y la extensión de responsabilidad: (i) ¿la totalidad del pasivo reclamado no satisfecho?; (ii) ¿una responsabilidad solidaria e ilimitada?; o (iii) ¿la contribución debida hasta la suma correspondiente a lo que pericial o técnicamente debiera haber constituido un capital razonable para el giro requerido?

Otro punto que debe analizarse es si se puede colocar, o no, un rango o parámetro respecto de la infracapitalización para determinar cuándo ella es relevante y cuando no. Lo que parte de la doctrina extranjera ha denominado la infracapitalización calificada (Nota46).

En forma mayoritaria la doctrina nacional y extranjera muestra una tendencia a que los remedios para combatir la infracapitalización sustancial se busquen mediante la utilización de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, descorrimiento del velo societario o disregard of the legal entity.

En lo que respecta a los casos de infracapitalización nominal, no caben dudas que lo que correspondería es la recalificación de la naturaleza jurídica de la relación existente respecto de los recursos suministrados, de modo de que los mismos pierdan el carácter ordinario o privilegiado de créditos regulares contra la sociedad para constituirse en créditos subordinados de naturaleza igual o similar al crédito que los propietarios del capital —accionistas— tengan contra la sociedad por el valor de las acciones de que resulten titulares. Desde ya que un tema no resuelto es el de la vía o procedimiento y oportunidad de la recalificación de la naturaleza de la obligación o del crédito; como tampoco quiénes revisten la calidad de titulares de la acción.

Lo cierto es que no es mucha la esperanza que en nuestros días puede hallarse en lo que se refiere a la materialización legislativa de supuestos de capitalización cuando el derecho positivo –por normas históricas, o como consecuencia de emergencias públicas-:

(i) permite legalmente la constitución de sociedades anónimas con el mero requisito de un capital suscripto mínimo de $ 12.000 cuando en realidad bajo el concepto de “objeto

social” como categoría de actos que marca el ámbito de legitimación para obrar, abre un espacio de inmensas posibilidades; y

(ii) hasta el 10 de diciembre de 2005 –a pesar de que el estado de emergencia económica y pública a todas luces ha ya sido superado- resultará lícito y acorde con la ley argentina mantener una sociedad comercial en actividad y sin tener que disolverla aunque se encuentre sin capital social alguno; y aún si el mismo resultara negativo (Nota47).

8. El problema de la infracapitalización en el derecho comparado

En el derecho comparado también el tema de infracapitalización ha cobrado cierta relevancia en forma reciente, existiendo regulaciones específicas tendientes a combatir este fenómeno, pudiendo registrarse antecedentes en Francia (Nota48), Italia (Nota49), Suiza (Nota50), los Estados Unidos (Nota51) y en Alemania (Nota52), entre otros países.

Del mismo modo, últimamente, en el Derecho español (Nota53), ha de mencionarse la postura, defendida en términos de análisis económico, de uno de los autores que se habían manifestado a favor del deber de capitalizar la sociedad a cambio de la responsabilidad limitada (Nota54). Con esta metodología, la solución del problema debe venir de la mano del mercado, que ajusta a través de la contratación los costos de la empresa no será tal, en la medida en que éstos incluirán en sus contratos las protecciones y salvaguardas suficientes para asegurar que la responsabilidad sea de los socios (avales personales, garantías especiales, tasas de interés más altas en función del riesgo, etc.) (Nota55). Según esta teoría el legislador o el juez sólo deberían intervenir en aquellos supuestos en los que se tratara de defender a acreedores no contractuales, pues la naturaleza involuntaria de la relación impide ajustar contractualmente los costos (“internalizar”), así como a los “acreedores no informados” (pequeños acreedores, trabajadores, consumidores). Sin embargo, en este último caso la responsabilidad de los socios se impediría siempre que se informara por la sociedad debidamente de la inusual falta de capitalización, conclusión a la que se llega tras el análisis de los llamados costos de información y de error (Nota56). En primer lugar, es evidente que una hipotética obligación legal de capitalizar adecuadamente a la sociedad sería plenamente coherente con las normas que, como la oposición de acreedores, parten de la función de garantía que debe cumplir el capital social. En este sentido, no parece posible separar las funciones de garantía y empresarial que está llamado a cumplir éste: la garantía mínima que supone está directamente relacionada con la función económica que pueda desempeñar en la marcha de la sociedad. Si ésta se reduce, aquélla está también llamada a perder eficacia.

Ahora bien, en segundo lugar, no parece que del estado de la legislación y de la doctrina pueda desprenderse aquel principio. En la práctica, el fenómeno de la infracapitalización se da en el tráfico con frecuencia (Nota57), de donde cabe deducir una pérdida de eficacia de las normas que aquí serán analizadas, paralela a un mayor número de acreedores sociales, debido precisamente a que se acude al crédito como instrumento básico de financiación de la sociedad.

Sin embargo, el hecho de que normas como las de oposición de los acreedores no gocen de gran eficacia práctica no impide que encuentren su fundamento en la caracterización jurídica del capital social, como expresión jurídico cultural de primer rango.

9. La jurisprudencia judicial y administrativa argentina en materia de infracapitalización de sociedades comerciales

En aquellos casos en que los tribunales nacionales han debido intervenir por el planteamiento de este problema —subcapitalización sustancial o capitalización insuficiente— la posición de los mismos ha sido diversa, en razón de los diferentes supuestos de hecho en los cuales debieron pronunciarse. Primeramente nos ocuparemos de casos en los cuales se ha tratado –aunque sea indirectamente- la infracapitalización sustancial, para luego abordar antecedentes sobre la infracapitalización nominal.

9.1. El leading case “Veca Constructora S.R.L.”

En el primer caso recordado, "Veca Constructora S.R.L.", el tribunal sostuvo que un capital social desproporcionadamente reducido en su magnitud determinará la imposibilidad ex -origine de cumplir con el objeto que debe ser por esencia fácticamente posible (Nota58).

Las conclusiones del fallo, a través del desarrollo de los argumentos del tribunal, son realmente interesantes, motivo por el cual los resumiremos a continuación.

a) Imposibilidad de cumplimiento del objeto social. Si el objeto social define el conjunto de actividades que los socios se proponen cumplir bajo el nombre social, guarda entonces relación de necesaria proporción con el capital en tanto que conjunto de aportes de los socios, ordenados a la consecución de dicho fin, de lo que se sigue que un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinará la imposibilidad "ex origine" de cumplir el objeto que debe, por esencia, ser fácilmente posible conforme al art. 953 del Cód. Civil.

b) Vigencia del principio de realidad. El eventual despliegue parcial y sucesivo de la actividad comprendida en el objeto social de la sociedad cuya inscripción se pretendía, no puede constituir un modo de eludir el análisis de la realidad en la constitución del ente, particularmente referido -en el caso- a la posibilidad de cumplir el objeto atento el ínfimo capital que se asignaba al ente. Lo contrario importaría la posibilidad de constituir una sociedad parcialmente ficticia, ya que ello estaría implícito en haber atribuido un objeto en parte tan imposible, que fuese necesario primero circunscribirse a la otra parte y con el producido acometer la plenitud de la empresa social. Si el recurso a la técnica societaria es medio contingente de actuar en economía, tal desdoblamiento importaría ni más ni menos que constituir dos sociedades en la realidad de los hechos, con generación de una apariencia vacua, económicamente innecesaria, y ello no parece querido por la ley que ha dejado subsistente la posibilidad del ejercicio individual del comercio (art. 1°, Cód. de Comercio).

c) El principio de “posibilidad” en los hechos jurídicos. Es cierto que la materia mercantil es autónoma y dentro de ella constituye un universo sistemático la ley societaria, pero de ello no se sigue que quepa prescindir, en la interpretación judicial, de la consideración del derecho como unidad, incluso por observancia de los arts. I del

título preliminar y 207 del Cód. de Comercio. Y si la sociedad es un contrato o, al menos, especie de los actos jurídicos, no parece posible apartar la norma del art. 953 del Cód. Civil -verdadero principio general de derecho-, en cuyos términos el objeto de dichos actos deben ser hechos posibles.

d) Capitales ínfimos. No resulta óbice para denegar la solicitud de inscripción del acto constitutivo de una sociedad en razón de la insuficiencia del capital pactado para cumplir el objeto social que se estatuye, la circunstancia de que la ley 19.550 no haya reeditado -para las sociedades de responsabilidad limitada, como la comprendida en el fallo- el requisito de capital mínimo contenido en la ley 11.645. Aunque la Exposición de Motivos de la ley nada diga al respecto, de la referencia a una mayor amplitud no se sigue necesariamente que ésta comprenda la permisibilidad de capitales ínfimos.

e) Alcance del análisis del registrador. Frente al irrisorio capital pactado de la sociedad que se pretendía inscribir, en relación al objeto fijado para el ente, aun cuando el decurso posterior de la vida societaria determinara el desdoblamiento de los rubros capital y patrimonio, no coincidentes, con el más que probable incremento del patrimonio -concebido como activo social fijo- por sobre el capital, con la consecuencia de responder la sociedad ante los terceros -y cumplir el objeto- más bien con el patrimonio que con el capital, también es cierto que el juez de registro es juez de la legalidad de la constitución social (art. 6°, ley 19.550), en cuyo momento capital y patrimonio coinciden. Por ello, no cabe -en el momento de determinar la procedencia de la inscripción de la constitución de la sociedad en el registro- prescindir del análisis de la posibilidad de cumplir el objeto con el capital asignado, único parámetro aprehensible, siendo que la mención del capital constituye imposición de la ley a los constituyentes (art. 11, inc. 4°, ley 19.550), y tiene obvio sentido instrumental, en tanto la legislación como medio político prescriptivo, no se agota en sí misma.

f) Carácter instrumental de la figura societaria. La sociedad tiene un sentido instrumental; responde a un determinado intento empírico, real y actual de los socios ; mientras que la ausencia de un sentido finalista inmediato es lo que descalifica a la denominada sociedad "predispuesta", circunscripta a la mera forma legal exigida, que se agota en la inscripción registral para atribuir después la estructura a una empresa que incluso se individualizará económicamente "ex post facto". Aun cuando ésta no sea la situación de la sociedad que se pretende inscribir, la declinación del juzgado de registro en el control acerca de la posibilidad de cumplimiento del objeto social, atento al ínfimo capital que se estatuye, conduciría inevitablemente en general, a tan disvaliosa consecuencia.

g) Relación capital-objeto. Estatuyendo la cláusula del contrato social que se pretende inscribir, como objeto societario, "la construcción y refacción de toda clase de inmuebles, ya sea por cuenta propia, de terceros o asociada a terceros, la compra, venta, permuta, administración, explotación de toda clase de inmuebles, urbanos, etc.", era obvio –para el tribunal- que, a la fecha de la resolución, el capital pactado resultaba irrisorio para una posibilidad de cumplir el objeto apreciada con seriedad. Y a tal conclusión no se opone la distinción entre capital y patrimonio, como tampoco la aducida restricción eventual de las operaciones sociales a realizar con relación a la construcción de inmuebles por cuenta ajena.

9.2. “Ceretti c/ Ditto”

En el segundo caso que se refirió al tema, “Ceretti c/ Ditto”, el tribunal señaló que correspondía extender la responsabilidad a la sociedad controlante por las deudas de la controlada al darse por acreditadas dos situaciones que significaban una clara violación de la buena fe mediante la indebida utilización de la persona societaria. En el primer punto se acreditó en el caso –a criterio del tribunal- la confusión de los administradores y, en el segundo punto, se probó la insuficiente capitalización de la sociedad controlada, que pasaba a ser una sociedad fantasma, sin patrimonio que respaldara sus operaciones frente a los acreedores. En este sentido, el tribunal manifestó que el principio de la responsabilidad limitada de una sociedad anónima, presupone, que la misma deba contar con un capital adecuado para cumplir su objeto. Si la sociedad controlada aparece —sostuvo el tribunal— frente a terceros sin patrimonio que respalde sus operaciones y su personalidad ha constituido un mero recurso para violar la buena fe o para frustar los derechos de terceros las consecuencias de la configuración de tales supuestos serían las siguientes: (i) imputación de la actuación de la sociedad directamente a los controlantes; y, (ii) la responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos por los perjuicios causados (Nota59).

9.3. Conclusiones sobre estos casos

Como podemos advertir, en ninguno de estos dos casos se conformó un supuesto típico de infracapitalización, sino que —en ambos casos— la presunta infracapitalización constituyó una vía indirecta que condujo a otra causal diferente: en el primero de los casos se trató de una suerte de imposibilidad de cumplimiento del objeto social y, en el segundo, la aplicación lisa y llana de la figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica.

9.4. La infracapitalización vista desde la órbita fiscal

Un caso particular, aunque antiguo, fue el fallado en el año 1973 por el Tribunal Fiscal —“Calvo, Luis E. y otro”— recaído en un proceso en el cual se pretendía solidarizar a directores de una sociedad por haber omitido el ingreso de un impuesto correspondiente a tres períodos fiscales consecutivos. En esa oportunidad pudo determinarse, por vía de pericia contable, que durante esos tres períodos y, en cada año, el activo corriente de la sociedad —es decir el más rápidamente realizable— no alcanzaba para atender el pasivo corriente —es decir, las deudas inmediatamente exigibles de la sociedad—; lo que señalaba que había habido una conducta culpable de los administradores en haber continuado con la actividad sin contar con recursos suficientes, destinando los fondos del giro a pagar pedidos de quiebra y demandas judiciales diversas que se promovían en contra de la sociedad, en lugar de asumir el pago de otras obligaciones genuinas y privilegiadas como la de los tributos adeudados.

9.5. Casos de infracapitalización nominal

Ahora bien, en materia de infracapitalización nominal también han existido precedentes interesantes.

9.5.1. “El Palacio del Fumador”

En el caso "El Palacio del Fumador S.A. s/ Quiebra" (Nota60), el tribunal sostuvo que debía considerarse aporte de capital y no mutuo la entrega de dinero a la sociedad por quien se desempeñaba como socio administrador si, a pesar de no cumplirse con las formalidades del aumento de capital, mediaron en el acto elementos propios de la relación societaria; expectativa en la ganancia que pudiera arrojar la actividad social por el refuerzo financiero y vigilancia en el control de la inversión por el aportante.

9.5.2. “Electromecánica Na-Riel SRL”

Asimismo, en el caso “Electromecánica NA-RIEL SRL s/ Quiebra” (Nota61) donde se pretendía hacer pasar por mero préstamo o aporte que podía revocarse la incorporación de un bien inmueble al patrimonio societario, el tribunal sostuvo que la sola incorporación de un bien inmueble en el balance no es suficiente para acreditar la existencia de un aporte irrevocable. El único medio que exterioriza la situación jurídica de un inmueble son los certificados emanados del Registro de la Propiedad Inmueble (Nota62). La estipulación —sostuvo el tribunal— a favor de terceros requiere de la aceptación de éste, y la ley 19.550 contiene normas expresas para el caso de aportación de bienes inmuebles (Nota63), de donde el tribunal recalificó el acto.

9.6. Otros casos recientes

Con referencia a casos recientes que puedan mencionarse debe destacarse que desde la óptica de los tribunales comerciales ha existido una tradicional resistencia en adentrarse en estos temas, habiendo quedado el tema reservado a los tribunales laborales los que se han ocupado del tema cuando se han enfrentado a situaciones de falta de recursos por parte de las sociedades involucradas para hacer frente a las condenas. Sin embargo debe destacarse que la cuestión sigue siendo –al menos en jurisprudencia- controvertida.

9.6.1. “Salazar c/ Forestal El Milagro”

Este precedente jurisprudencial (Nota64) trata de un conflicto laboral en el que se extendió la responsabilidad al socio de la sociedad de responsabilidad limitada demandada, que giraba en plaza bajo la denominación de Forestal El Milagro S.R.L..

El conflicto laboral se desencadenó por un pedido de licencia, por enfermedad de un familiar —el hijo del actor—, que efectuó el trabajador y que en principio le fue concedida por el término de sesenta días pero que, al solicitar el trabajador una prórroga a dicha licencia, la sociedad empleadora y demandada en autos no se la concedió, terminando la relación laboral con el despido del actor.

Durante el término que duró la relación laboral, el trabajador se había desempeñado para un mismo establecimiento comercial que a lo largo del tiempo fue cambiando sucesivamente de razón social, permaneciendo en manos de los mismos propietarios y que en los últimos años de la relación laboral había sido transferido a una sociedad de responsabilidad limitada denominada Forestal El Milagro S.R.L. conformada por personas de una misma familia. Si bien en el fallo, solamente se condenó a la sociedad que resultó adquirente del fondo de comercio transferido, es importante tener presente la circunstancia familiar relatada precedentemente, ya que al momento de sentenciar, el tribunal puso de manifiesto la misma para extender la responsabilidad al socio, por el

hecho de que el establecimiento comercial para el cual se había desempeñado el actor, había pertenecido siempre a la misma familia.

Sin embargo, como al momento de iniciar su demanda, el trabajador eligió demandar a la última sociedad que había resultado su empleadora —Forestal El Milagro S.R.L.—, juntamente con uno de los socios que conformaban dicha sociedad, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 225 L.C.T. y las personas que habían sido demandadas, se condenó únicamente a la sociedad sucesora extendiéndose la responsabilidad al socio de ésta que fuera demandado.

En relación con el tema que estamos abordando, cabe señalar que, en el caso y según reza el fallo, se habría acreditado con la documentación obrante en la causa —inventario, cláusula sexta del contrato social y dictamen del contador actuante— que al transferirse el fondo de comercio, la sociedad que había adquirido el mismo, había integrado su capital social sólo con los bienes que poseía la sociedad transmisora del fondo de comercio (Nota65).

Teniendo en cuenta que, en las sociedades de responsabilidad limitada, el capital social es de fundamental importancia, como garantía de los terceros, ya que éste constituye la medida de la responsabilidad de los socios y su limitación, en el caso en análisis se extendió la responsabilidad a los socios –al socio demandado--, imputándosele responsabilidad solidaria e ilimitada, ya que estos garantizan ilimitada y solidariamente a los terceros la integración de los aportes y la efectividad y el valor asignado a ellos (art. 150 de la ley 19550 ).

El Tribunal siguiendo la abundante doctrina societaria que sostiene dicho principio (Nota66), puso en práctica el principio establecido por el art. 150 de la Ley de Sociedades Comerciales. En este sentido, destacada doctrina señala que “el capital, particularmente en la sociedad de responsabilidad limitada, debe ser suficiente para posibilitar el cumplimiento del objeto social y no erigirse constitutivamente en una causal de disolución [...] Ese capital, conformado por el conjunto de aportes efectuados por los socios, reviste en este tipo social –habida cuenta de la responsabilidad limitada de sus integrantes— especial importancia, al constituir la garantía para los terceros que se vinculan negocialmente con la sociedad” (Nota67).

El fallo puso énfasis en el hecho de que si bien nuestra ley de sociedades comerciales carece de una norma de carácter general que imponga la exigencia de la adecuación del valor del capital social a la naturaleza del objeto de la sociedad, de modo tal que éste asegure a los terceros la función de garantía que le asigna la ley, esta circunstancia dio origen a la existencia de pacífica doctrina y jurisprudencia afirmando que el capital social debería adecuarse al objeto social (Nota68).

Se destaca en el fallo que el supuesto de insuficiencia del capital social, se verifica cuando se está frente a una situación en la cual los socios no dotan a la sociedad al momento de su constitución y posteriormente, durante todo el desarrollo de la actividad empresaria, de los recursos patrimoniales necesarios para aplicarlos al giro social y al cumplimiento del objeto social, de manera de evitar la insolvencia de la sociedad. Por ello, el fallo sostiene que: “la suficiente capitalización de la sociedad al momento de su constitución y posteriormente, durante todo el desarrollo de su actividad empresaria, es

la mejor manera de evitar la insolvencia de la misma, atento a que la sociedad cuenta con mecanismos para obtener la financiación interna”.

El hecho de que la sociedad se haya visto enfrentada a una causal de disolución por pérdida del capital social pasados nada más que cinco años desde su constitución, cuando en realidad ésta había sido constituida por un plazo de duración de cien (100) años, puso de manifiesto –a criterio del tribunal- que la sociedad desde su constitución había sido infracapitalizada.

En este sentido, el fallo pone en evidencia esta situación y manifiesta que si, al presentarse en juicio, —la sociedad demandada, por medio de su socio gerente— manifestó, sin interés de defensa alguna, que todos sus bienes han sido subastados –— lo cual revela una generación de pasivos imposibles de ser afrontados con las disponibilidades propias del giro—, responde a la categoría de sociedad “infracapitalizada” y que dicha sociedad sólo habría sido constituida como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, desde que esa infracapitalización importaba una desviación que permitía a los socios escudarse en el beneficio de la limitación de la responsabilidad para eludir su obligación de responder” (Nota69).

9.6.2. Algunos casos que rechazaron el planteo de infracapitalización

Contrariamente a lo señalado en el acápite anterior, en otros precedentes las soluciones dadas a los casos fueron diferentes. En “Cereales Magdalena S.R.L. s/ quiebra c/ Ianover, R, y otros” (Nota70) pronunciándose en contra del criterio sostenido por el Fiscal de Cámara, el tribunal interviniente rechazó la imputación de responsabilidad bajo el argumento de infracapitalización en un caso en el cual –en el marco de una quiebra- los socios de una sociedad de responsabilidad limitada fueron condenados a cancelar las obligaciones de la sociedad fallida en virtud de una cláusula contractual que les imponía, para el supuesto de liquidación voluntaria, contribuir para satisfacer las deudas sociales.

Del mismo modo, la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, en el caso “Torres, N. c/ Luz Verde S.R.L.” (Nota71), contrariando –igualmente- el dictamen del Procurador General, no hizo lugar a la invocación de que la infracapitalización de una sociedad, así como la falta de colaboración por parte de los demandados, hubieran impedido tener por acreditada la responsabilidad económica de la SRL en el caso bajo análisis. De igual modo, el Corte provincial enfatizó –siguiendo el criterio sostenido por la Corte nacional en el leading case “Palomeque” (Nota72) que la aplicación de cualquier régimen de responsabilidad sobre la base de lo prescripto por el art. 54, tercer párrafo de la ley 19.550, debe ser restringida al supuesto verdaderamente excepcional de creación y utilización del ente societario con el propósito de violar la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros, debiendo además interpretarse dichas situaciones en forma restrictiva, es decir, a favor de la no extensión de la responsabilidad en caso de duda.

Para fundar la afirmación, la Corte provincial se asienta en la opinión de Foglia (Nota73), quien sostiene que "si bien hay un interés en combatir y erradicar el empleo no registrado o defectuosamente registrado, también hay un interés general en el sistema societario, uno de cuyos pilares es la personalidad jurídica atribuida a los entes

colectivos. Y cada uno de dichos ámbitos tiene las herramientas propias y específicas para combatir sus propias patologías, resultando un despropósito arrasar con los pilares de un sistema jurídico para intentar solucionar los problemas particulares y propios que plantea otra disciplina y otro segmento de la compleja realidad social".

Como puede verse, los puntos de vista desde los cuales se aborda el fenómeno de la infracapitalización oscilan de una punta a otra del espectro.

9.7. Nuevos criterios interpretativos de la Inspección General de Justicia

Resulta interesante compulsar algunos precedentes administrativos recientes vinculados al control de legalidad que efectúa la Inspección General de Justicia al momento de evaluar la inscripción de sociedades comerciales que presentan una eventual situación de infracapitalización originaria.

9.7.1. El caso “Gaitán, Barugel & Asoc. S.R.L.”

En este precedente administrativo, el organismo de contralor denegó la inscripción de una S.R.L. que tenía un amplísimo objeto social –el que incluía inversiones y actividades financieras de todo tipo, construcciones de edificios, actividades inmobiliarias, y de préstamos en general- cuyo capital había sido fijado en la suma de cinco mil pesos ($ 5.000), a conformarse con aportes en dinero efectivo, de los cuales los socios sólo habían integrado el 25% (Nota74).

En su resolución, el Inspector General de Justicia advirtió que la constatación de la relación que debe existir entre el capital social y el objeto de la sociedad es función propia del control de legalidad que el legislador ha otorgado a la Inspección General de Justicia, por expresa previsión de los artículos 34 del Código de Comercio y 6 de la ley 19.550. En materia de sociedades comerciales –según el organismo de contralor- las funciones de la autoridad de control se encuentran centradas en la comprobación de la legalidad sustancial del acto constitutivo, verificando si fueron cumplidos los requisitos a que la ley sujeta la constitución de una sociedad y en tal sentido, la fiscalización que debe efectuarse en torno al acto constitutivo impone relacionar el objeto de la sociedad con el capital asignado para lograr su cumplimiento, como lo dispone el artículo 18 de la resolución general 6/80 de la Inspección General de Justicia, que expresamente prevé la razonable relación del capital social con el objeto de la sociedad.

El principio de limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales debe ser considerado como un privilegio que constituye una excepción al principio de unidad del patrimonio consagrado por el ordenamiento común. Tal derecho –enfatiza la resolución dictada- tiene como contrapartida la obligación de los socios de otorgar fondos suficientes para su cometido, en tanto el orden natural de las cosas obliga a concluir que deben ser éstos quienes deben soportar las consecuencias del actuar en una sociedad que ellos mismos han constituido, haciendo uso de un instrumento legal que el legislador ha otorgado con fines eminentemente prácticos.

La negativa a admitir la inscripción deriva de considerar el organismo que "si el capital social no guarda directa relación con el objeto de la sociedad, no es ni será posible hacer realidad la célebre expresión de Georges Ripert, en el sentido de que el capital social es la contrapartida de la limitación de la responsabilidad del socio, del cual se desprende,

con absoluta nitidez, que el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad del socio o accionista carece de todo fundamento sin un capital social suficiente, con el más que probable riesgo que la sociedad anónima así infracapitalizada se convierta en un instrumento de fraude, como ha sucedido efectivamente en las sociedades que presentan tales características" (Nota75).

9.7.2. El caso “F2BIZ S.R.L.”

Se trataba de la solicitud de inscripción de una Sociedad de Responsabilidad Limitada con domicilio en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el plazo de 99 años con el objeto de: "la realización por cuenta propia o de terceros o asociada a terceros de los siguientes actos: brindar servicios de consultoría y asesoramiento, representación, comercialización, inversión, participación en sociedades nacionales y extranjeras, importación y exportación de bienes y servicios" habiéndose dotado a dicha sociedad con una capital sólo de un mil pesos ($1.000), del cual, al momento de la inscripción, los socios sólo habían integrado la cuarta parte, es decir la suma de doscientos cincuenta pesos($ 250).

El organismo de contralor denegó la inscripción de la solicitud inscriptoria (Nota76), al entender que "no existe motivo para admitir que la sola voluntad de los socios constituyentes de la sociedad de responsabilidad limitada de aportar a la misma cualquier capital que se les ocurra, por exiguo que fuera, concurre eficientemente a completar el requisito legal de seriedad ínsito de todo acto jurídico válido".

La resolución denegatoria se apoya en lo dispuesto por los artículos 6, 11 y concordantes de la ley 19.550, art. 207 del Código de Comercio, arts. 953, 1071 y concordantes del Código Civil y 18 de la Resolución General I.G.J. Nº 6/80 (“Normas de la Inspección General de Justicia”) (Nota77).

9.7.3. La Resolución General IGJ N° 7/2005

Recientemente, la Inspección General de Justicia, a través de una resolución general ha sancionado las Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia –que regirán a partir del 21 de febrero de 2006- las cuales contienen referencias concretas en materia de infracapitalización societaria.

En tal sentido el art. 66 señala que "el objeto social debe ser único y su mención efectuarse en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y específica de las actividades que contribuirán a su efectiva consecución. Es admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social. El conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social".

Por su parte, el art. 67 dispone que "La Inspección General de Justicia exigirá una cifra de capital social inicial superior a la fijada en el acto constitutivo, aun en la constitución de sociedades por acciones con la cifra mínima del artículo 186, párrafo primero, de la Ley Nº 19.550, si advierte que, en virtud de la naturaleza, características o pluralidad de actividades comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiestamente inadecuado".

10. A modo de síntesis

No caben dudas que la protección del crédito, de la actividad económica y —en materia societaria— de los accionistas y terceros, debe ser uno de los objetivos primordiales del sistema. Y que en ello, el capital social tiene un rol preponderante.

Con acierto se ha señalado que las dificultades que encierra determinar en la práctica cuando una sociedad comercial está infracapitalizada los problemas relacionados con el fundamento de la responsabilidad personal y subsidiaria del socio, así como las cuestiones relativas a la deducción de la responsabilidad por infracapitalización en las que sigue ocupando un lugar destacado la doctrina de los actos propios —venire contra factum proprium— derivada del principio general de buena fe, son otras tantas razones que expresan bien a las claras la necesidad de una disciplina legal que, dentro del proceso de reforma de las sociedades de capitales, debe ser extraído para proceder a un nuevo análisis y producto de una nueva regulación (Nota78).

La decisión política de fijar y exigir un capital mínimo es, además de inadecuada, insuficiente. Parece más razonable apuntar a que el privilegio de la responsabilidad limitada para los emprendimientos colectivos debiera venir acompañada de la obligación de contar con un patrimonio de explotación adecuado ya que, de lo contrario, la limitación del riesgo empresarial se convertiría en un mero mecanismo de desplazamiento de ese mismo riesgo a los terceros (Nota79).

Luego de haber analizado y reflexionado en relación con la necesaria adecuación que el capital social debe tener respecto de la actividad social, ratificamos lo que ya expusiéramos con anterioridad en otros trabajos (Nota80):

(i) Resulta necesario repensar el concepto de capital social desde una óptica moderna y dinámica.

(ii) Es imprescindible revalorar el capital social —desde esa nueva óptica— como elemento y requisito esencial de todo contrato de sociedad mercantil, y mantener las normas de protección e intangibilidad del mismo; pero desde un escenario efectivo y no meramente declarativo.

(iii) Debe descartarse la formulación de normas rígidas que dispongan la exigencia de capitales mínimos sobre la base de montos fijos ab initio.

(iv) La debida adecuación del capital social a la actividad societaria es un supuesto de hecho que debe analizarse desde dos principios básicos: (a) el del caso concreto; y (b) bajo la regla de la razón.

(v) Debe convergerse hacia una identidad entre el concepto jurídico de capital social y el concepto contable de la cuenta de capital.

(vi) Deben establecerse mecanismos concretos para combatir (a) la subcapitalización sustancial; (b) la subcapitalización nominal; y (c) el sobrendeudamiento. Y estos mecanismos deben buscarse a través de los regímenes de deberes, obligaciones y responsabilidad de los administradores y la atenuación del sistema de limitación de responsabilidad de los socios.

(vii) Puede examinarse la posibilidad de establecer algún grado de calificación a la subcapitalización —en cuanto a su gravedad— para evitar abusos por parte de los terceros.

(viii) Debe establecerse la obligación para socios y administradores de controlar la evolución equilibrada del capital social en relación con el giro societario y el endeudamiento, bajo apercibimiento de responder por los daños y perjuicios que pueda causar un desequilibrio significativo generado en tal ámbito.

(ix) Deben establecerse —en principio— como factores de atribución de responsabilidad (a) el dolo; (b) la culpa grave y (c) la infracción a normas societarias contenidas en la ley, el estatuto o el reglamento.

(x) Debe consagrarse el principio de que todo aquello que ingrese, por el motivo que sea, a la cuenta contable capital no pueda ser reducido o sacado de dicha cuenta sin recurrir a los procedimientos previstos por la ley para la reducción del capital social respetando el principio de publicidad y el derecho de oposición de los acreedores.

(xi) Debe tenderse a combinar armónicamente los mecanismos de protección del capital social tanto desde el ámbito societario como desde el concursal.

Como puede advertirse el debate sobre el tema, en profundidad, recién comienza y, en virtud de los intereses y temas comprometidos, promete ser extenso y controvertido.

NOTAS:

(1) Trabajo publicado en “Nuevos Aportes al Derecho Societario”, Editorial Ad-Hoc, 2005, que sirvió de base para la exposición del autor sobre el tema “Capital. Infracapitalización (caso Barujel)” en el Curso “Análisis de Casos jurisprudenciales sobre Temas Societarios”, que se desarrollo el 23 de mayo de 2006 en el Salón Cultural del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. (Volver a arriba) (2) Abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Derecho de la Empresa en la Universidad Notarial Argentina (post-grado). Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Belgrano. Profesor Titular de Derecho Comercial en la Universidad Notarial Argentina. Profesor Titular de Estrategias Concursales en la Universidad Notarial Argentina. Director de la carrera de Especialización en Derecho de la Empresa de la Universidad Notarial Argentina. Profesor del Master en Derecho Empresario de la Universidad Siglo XXI de la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba. Director del Instituto de Derecho Económico de la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas. Profesor del curso de post-grado en Contratos Comerciales de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Ha publicado numerosos libros y artículos sobre temas de su especialidad. Colabora en centros de estudio y de capacitación para profesionales y empresarios y en la investigación y

desarrollo del Derecho Comercial. Desempeño diversos cargos en la Administración Pública. Fue Coautor del Proyecto de Ley de Concursos y Quiebras. (Volver a arriba) (3) Vítolo, Daniel Roque, Capital social, infracapitalización y sobrendeudamiento, en Conflictos Actuales en Sociedades y Concursos, Ed. Ad Hoc, 2002; ídem, Capital social, infracapitalización, sobreendeudamiento y el principio de limitación de la responsabilidad, en Sociedades Comerciales, Los Administradores y los Socios, Responsabilidad en sociedades anónimas, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005 [Vitolo-Embid Irujo, Directores]; ídem El problema de la infracapitalización societaria, ponencia presentada al IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tucumán 2004. (4) Puede verse: Vítolo, Daniel Roque, Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras 24.522, Ed. Ad-Hoc, 1995; Rivera-Roitman-Vítolo, Ley de Concursos y Quiebras, Ed. Rubinzal Culzoni, 2000, T. I; Vítolo, Daniel Roque, Nuevo Régimen Concursal, Ed. Ad Hoc, 2003; y Vítolo, Daniel Roque, ¿Quien le teme a la quiebra? (A raíz de un Proyecto de Reforma), L.L. 26.02.2003. (5) Blasco Garma, Enrique, La Riqueza de los países y su gente, Ed. Lumiere, Buenos Aires, 2005. Este autor además señala que “El 83% de la humanidad habita en países que apenas producen el 10% del ingreso mundial, en amplio contraste con el 17% remanente, que vive en las naciones más prósperas y logra el 90% del total de los ingresos. En 2004, el 10% de los seres humanos, los habitantes de los países más pobres, ganó $ 264; mientras otro 10%, residente de las naciones más prósperas, ganó $ 37.600. Naturalmente, llama la atención esa brecha tremenda entre los logros de unos y de otros. Y que se haya acentuado en las tres últimas décadas, justo cuando más recursos se volcaron a achicar la pobreza. Entidades financieras multilaterales, como el Fondo Monetario Internacional y sus asociados Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Banco Africano y Banco Asiático han invertido sumas formidables para promover el desarrollo y erradicar la pobreza. También, las naciones más poderosas del planeta y múltiples organizaciones destinan fondos considerables para ayudar a los carenciados. Sin embargo, esos esfuerzos no han sido satisfactorios ¿Cuál es la falla? ¿Por qué se acentúa la miseria? ¿Cómo explicar que la mayoría de la humanidad sigue sumida en la pobreza? Comprobamos que simplemente trasponiendo fronteras políticas se consiguen resultados bien diferentes y no parece razonable que esos límites se hayan trazado exactamente por la divisoria de los recursos naturales. De ahí que indaguemos la importancia decisiva de la organización político-social para explicar la postergación de los pueblos...”. (6) Puede verse: Abramovitz, Moses y David, Paul, “Reinterpreting Economic Growth: Parables and Realities”, American Economic Review, Vol. 63, junio de 1973; Alesina, Alberto y Rodrik, Dani, “Distributive Politics and Economic Growth”, Quarterly Journal of Economics, vol. 109, núm. 2, mayo de 1994; Baker, Dean y Todd, Schafer, “Banco Mundial, World Development Report 1995, Nueva York, Oxford University Press, 1995; Bhagwati, Jagdish, “The Capital Myth: The difference Between Trade Widgets and Dollars”, Foreign Affairs, vol. 77, núm 3, mayo-junio de 1998, pp 7-12; Blinder, Alan S., “Can We Growth Faster”, Challenge, noviembre-diciembre de 1996; Bluestone, Barry, “The Great U-Turn Revisited: Economic Restructuring, Jobs, and the Redistribution of Earnings”, en Jobs Earnings, and Employment Growth Policies in the United States, editado por John D. Kasarda, Boston Kluwer Academic Publishers, 1990;

Bluestone, Barry y Bennett, Harrison, “The Deindustrialization of America, Nueva York, Basic Books, 1982, “Prosperidad”, Ed. FCE, 2001; Carnevale, Anthony P. y Stephen J. Rose, “ Education for What? The New Office Economy: Technical Report”, Princeton, Educational Testing Service, 1998; Cassidy, John, “Pricking the Bubble”. Te New York, 17 de agosto de 1998; Connerton, M., Freeman, R. B. y Medoff. J. L., Consejo de Asesors Económicos, “Economic Indicators”. Washington, D.C., U.S. Government Printing Office, abril de 1998, junio de 1998, noviembre de 1998, febrero de 1999, abril de 1999; Farell, Christopher y Mandel, Michael, “Productivity to the Rescue”, Business Week, 9 de octubre de 1995; Fieleke, Norman S.; “Popular Myths about the World Economy”, New England Economic Review, Julio-agosto de 1997; Friedman, Milton, “The Role of Monetary Policy”, American Economic Review, vol. 58. marzo de 1968; Galbraith, James K., “Did Macro Policy Cause the Inequality Crisis?”, Frank M. Engle Lecture, American College, Bryn Mawr, Pa., 29 de marzo de 1997; Galbraith, John Kenneth, “Name-Dropping”, Boston, Houghton Mifflin, 1999; Greespan, Alan, “Remarks on Income Inequality”, Simposio sobre desigualdad en el ingreso: problemas y opciones políticas, Banco de la Reserva Federal de Kansas City, Jackson Hole, Wyo., 28 de agosto de 1998; Maddison, Angus, “Growth and Slowdown in Advanced Capitalist Economies: Techniques of Quantitative Assessment”, Journal of Economic Literature, vol. 25, núm. 2, junio de 1987; Nelson, Richard, “Capitalism as an Engine of Porgress”, en The Sources of Economic Growth, editado por Richard Nelson, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996; Nelson, Richard, The Sources of Economic Growth, editado por Richard Nelson, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996; Persson, Torsten y Tabellini, Guido, “Is Inequality Harmful for Growth”, American Economic Review, vol. 84, núm. 3, junio 1994; Romer, Paul, “Economic Growth”, en The Fortune Encyclopedia of Economics, editado por David R. Henderson, Nueva York, Warner Books; Samuelson, Paul A. y Solow, Robert M., “Analytical Aspects of Anti-Inflation Policy”, American Economic Review Papers and Proceedings, vol. 50, mayo de 1960; Schumpeter, Joseph A. The Theory of Economic Development, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1934; Shepard, Stephen B., “The New Economy: What It Really Means”, Busisness Week, 17 de noviembre de 1997; Tobin, James, “Inflation and Uneployment”, American Economic Review, vol. 62, marzo 1972; Toffler, Alvin, “The Third Wave, Nueva York, William Morrow, 1980. (7) Cuestión también un tanto relativa a partir de la disposición contenida en el artículo 3 de la ley 19.550. (8) A partir de Vítolo, Daniel Roque, Capital social, infracapitalización y sobrendeudamiento, en Conflictos Actuales en Sociedades y Concursos, Ed. Ad Hoc, 2002, y los otros trabajos posteriores mencionados en la nota n° 1. (9) Art. 11, inciso 4, Ley 19.550. (10) Ver nuestras publicaciones citadas en nota 1. (11) Nissen, Ricardo, Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, 1998, pag. 398. (12) Halperin - Otaegui, Sociedades Anónimas, Depalma, 1998, pag. 231. (13) Tema referido a los dividendos percibidos de buena fe.

(14) a) La reducción voluntaria del capital deberá ser resuelta por asamblea extraordinaria con informe fundado del síndico, en su caso. b) La resolución sobre reducción da a los acreedores el derecho regulado en el artículo 83, "inciso 2", y deberá inscribirse previa la publicación que el mismo requiere. Esta disposición no regirá cuando se opere por amortización de acciones integradas y se realice con ganancias o reservas libres. (15) Rippe Siegbert, Subcapitalización y responsabilidad de directores y administradores, JA Octubre 1997, Nº 6059, Nissen, Ricardo, Curso de Derecho Societario, op. cit. pag. 399, Reinoso, Jose, Capital Social: Mínimo Legal y suficiente para el cumplimiento del objeto social, JA Octubre 1997, Nº 6059, Manóvil, Rafael Mariano, Responsabilidad de los socios por insuficiencia de capital propio, Derecho Empresario Actual, Depalma, 1996, pag. 601, Araya, Miguel, Repensar la noción de capital social, Derecho Empresario Actual, Depalma, 1996. (16) Tanto es así que la misma ley debe aclarar en el artículo 186 que cuando en esa sección se alude a “capital social” al mismo tiempo se utiliza en forma indistinta “capital suscripto” [es decir que alude a él]. (17) Que es el monto de capital que la autoridad de contralor o el poder del Estado que autoriza y confiere la personalidad jurídica o la autorización para funcionar, asigna como límite o tope al capital que puede en determinado momento suscribirse en una sociedad comercial. (18) Que es el que se encuentra conformado por el conjunto de aportes de los accionistas, y que es al que refieren el artículo 11, inciso 4; y la sección V de la ley 19.550. (19) Que es la porción del capital suscripto que efectivamente se encuentra integrado por parte de los accionistas, por haber cumplido con las prestaciones comprometidas al momento de la suscripción. (20) Que no constituye en forma alguna un concepto jurídico-societario del capital sino que es la terminología con que se denomina a las disponibilidades financieras con que la sociedad cuenta para volcarlas al giro empresario. Normalmente son disponibilidades o flujos que devienen de créditos comerciales; mutuos dinerarios; y algunas disponibilidades en caja y bancos. (21) Éste es un concepto contable, o de Ciencia de la Administración, que define el exceso del activo circulante sobre el pasivo circulante. Consecuentemente, este fondo de maniobra se conforma por conceptos vivos y dinámicos que están en permanente movimiento. También puede verse desde la óptica de los llamados capitales permanentes; entendiendo por ellos los fondos propios más la financiación ajena a largo plazo, o sea todos los recursos puestos a disposición de la empresa por un período superior a un año. (22) Éste también es un concepto contable que agrupa un conjunto de elementos disímiles, respecto de la cual el capital suscripto es sólo uno de los tantos que la componen.

(23) Art. 163; ley 19.550. (24) Ley 19.550, arts. 36 y ss. (25) Las acciones ordinarias, sean con derecho a voto simple o plural, otorgan a su titular el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que posea. (art. 194). El fundamento del derecho de suscripción preferente radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y el capital social (CNCom, Sala B, 26/10/1988, “Mizrahi de Sztanfater, Sara contra Novi Carp SA y otros” LL, 1989-B-149). El único caso en el cual se puede limitar este derecho es cuando una asamblea extraordinaria con un régimen de mayorías agravado resuelva, en casos particulares y excepcionales cuando el interés de la sociedad lo exija, disponer la limitación o suspensión de este derecho en la suscripción de nuevas acciones bajo la condición de que el punto sea específicamente incluido en el orden del día y que se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes. Fallo CS, 8/6/89, “Sichel, Gerardo c/ Massuh SA”, LL 1983-B pag. 493, con nota de Etcheverry, Raul. Ley 19.550, art. 197. Zaldívar, Enrique y otros, Cuadernos de Derecho Societario, BsAs, Abeledo Perrot, 1975 T. II , pag. 142, Garcia Cuerva, Héctor, El contrato de Suscripción de Acciones, Depalma, BsAs. 1988, García Cuerva, Héctor “Las acciones preferidas y la reducción del capital social”. VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tº II, pag. 343, Ed. Ad-Hoc, 1995, García Cuerva, Hector, Prima de emisión: Derecho u obligación, LL 1985-E-12, Manóvil, Rafael Mariano, “El Derecho de suscripción preferente de accionista: revalorizacion de sus fundamentos”, ED 164-987, Duloup, Atilio C. (h) Prima de Emisión y Derecho de Suscripción preferente, ED 128-821, Baglieto, Sebastián, Hacia una interpretación de la solución legal en el supuesto de privación del ejercicios del derecho de preferencia, JA 1996-IV, pag. 639, Rodríguez Leonardo, Derechos de suscripción preferente y de receso vs. Emisión de acciones con prima. ED-192-692, Pardini, Marta G. López Dolores Mendieta Julián, El Derecho de suscripción preferente, Derechos Patrimoniales, Ad-Hoc, BsAs. 2001, pag. 779. (26) Para el caso en que algunos accionistas no ejercieran, en los casos de aumentos de capital, su derecho de preferencia para suscribir, en todo o en parte, las nuevas acciones en proporción a sus tenencias, la ley otorga a los demás accionistas el derecho de acrecer en proporción a las acciones que hayan suscripto en cada oportunidad (art. 194). En doctrina se ha sostenido que las normas que legislan el derecho de preferencia revisten carácter de orden público y el art. 194 in fine de la ley 19.550 ratifica tal conclusión cuando dispone que todos los derechos que dicha norma reconoce no pueden ser suprimidos o condicionados. El derecho de acrecer, también legislado por el art. 194 de la ley 19.550 y merecedor de la misma protección, tiene un fundamento diferente, cual es la preservación del elenco original de los socios. Consiste en la posibilidad que tienen todos aquellos accionistas que han ejercido del derecho de preferencia de suscribir a prorrata las acciones no suscriptas por otros accionistas, incrementando de esa manera su participación accionaria (ver Nissen, Ricardo. Curso de Derecho Societario, op. cit. pag. 405). La jurisprudencia ha dicho que “...el interés de los accionistas antiguos, que no pueden o no quieren suscribir el aumento de capital, resulta afectado cuando se efectúa con emisiones a la par si el valor de las acciones es superior al nominal en razón del incremento operado en el patrimonio de la sociedad emisora,

tanto si las nuevas acciones son suscriptas por terceros como si lo hacen otros accionistas que ejercitan el derecho de acrecer” (CNCom, sala C, 28/12/1984, “Augur SA s/ Quiebra v. Sumampa SA”, segun voto del Dr. Anaya. ED 114-381 y LL 1985-E, 12, con nota del Dr. Garcia Cuerva.). (27) Cuando una sociedad anónima resuelve: (i) su transformación cambiando el tipo social, (ii) la prórroga del plazo de duración o la reconducción de la sociedad cuando el plazo ya ha vencido —excepto en las sociedades que efectúan oferta pública o cotización de sus acciones—; (iii) la disolución anticipada de la sociedad; (iv) la transferencia del domicilio al extranjero; (v) el cambio fundamental de objeto; y (vi) la reintegración parcial o total del capital social; los accionistas disconformes con dichas decisiones —salvo en los casos de disolución anticipada y en el de los accionistas de la sociedad incorporante en la fusión y en la escisión— pueden separarse de la sociedad con el reembolso del valor de sus acciones, el cual se fijará conforme al valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. También tendrán derecho a separarse en los casos (i) de aumento del capital social que competa a la asamblea extraordinaria y que implique desembolso efectivo de fondos para el socio, (ii) del retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones y (iii) de continuación de la sociedad en caso de que se resuelva seguir con la actividad fuera del régimen de oferta pública cuando la sociedad ha sido sancionada con el retiro de la misma —lo que importaría su disolución (ver arts. 244 último párrafo y 245). En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o se hallan autorizadas para la cotización de las mismas, los accionistas no podrán ejercitar el derecho de receso en los casos de fusión o escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia estuvieran admitidas a la oferta pública o para la cotización, según el caso; pero podrán ejercerlo si la inscripción bajo esos regímenes fuera desistida o denegada. (28) Si bien el régimen legal dispone, como principio general, la libre transmisibilidad de las acciones nominativas y escriturales, se prevé que el estatuto pueda limitar tal transmisibilidad, pero siempre que ello no importe de hecho la prohibición de su transferencia; ello porque la participación proporcional en el capital social es algo no indiferente; por el contrario es un bien —o más precisamente un derecho— susceptible de generar protección. La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos (art. 214). Las cláusulas de limitación a la transferencia de acciones pueden referirse a actos entre vivos o transferencia mortis causa 26 . La limitación puede consistir en exigir determinada profesión o calidad para ingresar a la sociedad, así como establecer un límite a las acciones transferidas (CNCom, Sala C, 31/10/1995, “Transportes del Tejar SA contra Pérez, Manuel Víctor y otros”). (29) 27 Ley 19.550, arts. 202 y 220. (30) En efecto; la sociedad sólo puede adquirir acciones representativas de su propio capital social en las siguientes condiciones: i) para cancelarlas, previo acuerdo de reducción de capital; ii) excepcionalmente, con ganancias líquidas y realizadas o reservas libres, cuando estuvieren completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que debe ser justificado en la próxima asamblea ordinaria; y iii) para integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que incorpore (art. 220). Adicionalmente, el Directorio debe enajenar las acciones adquiridas en los supuestos ii)

y iii) dentro del término de un (1) año, salvo prórroga por la asamblea. Igualmente para este caso de enajenación regirán los derechos de preferencia y de acrecer que tienen los accionistas (art. 221). La jurisprudencia –por su parte- ha sostenido que no se encuentra obstáculo para que la sociedad adquirente de sus propias acciones en los términos del inc. 2 del art. 220 de la ley 19.550 haya elegido el camino más simple y distribuirlas en proporción a sus respectivas tenencias (CNCom., sala a, 29/10/1979, “Frigorifico Pampa SA”). (31) ESCRIBANO GAMIR, R.C.: La protección de los acreedores sociales frente a la reducción del capital social y a las modificacionse estructurales de las sociedades anónimas, Aranzadi, núm. 10, 1998. (32) El problema de la necesaria relación entre el capital social y la actividad empresarial desarrollada por la sociedad, ha preocupado, en general, a la doctrina desde los años treinta. Encontramos, sin embargo, un particular empeño en la literatura científica y la jurisprudencia alemanas. En efecto, a ambas se debe la cardinal distinción entre infracapitalización nominal y material. Vid., por todos, ULMER, P., Hackenburg, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränckten Haftung. Grosskommentar, 8ª ed., Berlín-New York, 1990, pg. 30, Anm., 6, 12 y ss., 18 y ss.; Wiedemann, H., Gesellschaftsrechts…, pgs. 568 y 570 y Gesellschaftsrecht, 2a ed., Colonia-Berlin-Bonn-Münich, 1991, pg. 186. (33) Ver los trabajos de Escribano Gámir, Rosario C., La Protección de los Acreedores sociales frente a la Reducción del Capital Social y a las Modificaciones estructurales de las Sociedades Anónimas, Ed. Aranzadi y de Leach Ros, María Blanca, Equilibrio Patrimonial, Cuadernos Mercantiles, Editoriales de Derecho Reunidas. (34) Ver los trabajos apuntados en la nota n° 1. Defiende esta postura la LSA española de 1951, PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización...”, passim. Posteriormente, siempre en la doctrina española, MASSAGUER, J., “El capital nominal...”, pgs. 556 y ss. De forma más matizada, otros autores a los que se alude con posterioridad. (35) Ver los precedentes del derecho norteamericano que es pionero en estas lides y que registra innumerables casos en los que se ha recurrido a la doctrina del levantamiento del velo societario. En especial pueden encontrarse algunos comentarios en Downs, R.C. Piercing the corporate veil: do corporations provide limited personal liability? (36) Escribano Gámir, Rosario C., la Protección de los Acreedores sociales… cit. (37) Según Escribano Gamir la afirmación del texto se realiza sin prejuzgar sobre la necesidad o no de reprimir legalmente la infracapitalización. Que esto deba o no realizarse dependerá de otras razones entre las que tiene una importancia menor (aunque la presencia de estas normas no ha dejado de ser un dato tenido en cuenta por la doctrina a favor de la sanción de sociedades infracapitalizadas) la eficacia de las normas de oposición. (38) Paz-Ares: La infracapitalización; una aproximación contractual. RdS Año II, 1994. (39) En este sentido, sobre todo, ULMER, P., “Gesellschafterdarlehen...”, pgs. 665 y ss.; SCHMIDT, K., “Insolvenzrisiko...”, pg. 305.

(40) Conforme guía Escribano Gamir (op. cit) la defensa de la tesis que sostiene la prohibición de la infracapitalización manifiesta puede verse, entre otros, en KÜBLER, F., Gesellschaftsrecht, 3 Auflagen, Heidelberg, 1990, pgs. 253 y ss. De consulta obligada sobre el problema de la necesaria existencia de una relación entre capital y objeto social, a través del reconocimiento en los países europeos de la prohibición de la sociedad “manifiestamente infracapitalizada”, así como, y en conexión con lo anterior, un amplio examen de la infracapitalización nominal y material, sus consecuencias y posibles sanciones frente al fenómeno, PORTALE, G., “Capitale sociale e societá...”, pgs. 29-124. (41) Puede verse Spina, Giménez y Scaletta, Cuanto vale realmente una empresa, Ed. Buyatti; Goxens y Gay, Análisis de Estados Contables, Prentice Hall; entre otros. (42) El peligro que para los acreedores sociales constituye este tipo de infracapitalización fue advertido ya por la jurisprudencia del Reichsgericht en los años treinta, en el ámbito, casi exclusivo, de la SRL. Así, se destacaba que a través de esta modalidad de financiación de la empresa el socio asumía el papel de acreedor, lo que le permitía alterar el orden de prelación y concurrir, de este modo, con los demás acreedores en vez de quedar postergado su derecho a los de éstos (vid. PORTALE, G., “Capitale sociale e societá...”, pg. 30, en nota 56, quien hace especial mención de la Sentencia del citado Tribunal de 3 diciembre 1938, que se ocupó del primer caso judicial de infracapitalización, y que permitiría elaborar los primeros fundamentos jurídicos en el tratamiento de este fenómeno. Años más tarde, en la reforma de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1980, la infracapitalización nominal sería regulada (pgs. 32ª y 32 b GMBH). (43) Vid., por todos, PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización...”, pg. 1594. A diferencia de lo señalado en la modalidad nominal, el legislador germano no se ha ocupado de la infracapitalización material, a pesar del empeño de la literatura científica por promover una decisión legislativa en este orden (cf., al respecto, HERBER, P., “Zum Entwurf einer GmBH-Novelle”, en GmBHR, 1978, pg. 28). No resulta extraño, pues, que haya quienes ven en tal opción una voluntad legal de remitir a los estudiosos o a la práctica judicial la solución del problema (En este sentido, ULMER, P., “Die GmBH und der Gläubigerschtz”, en GmBHR, 1984, pg. 262). (44) Paz-Ares: La infracapitalización; una aproximación contractual. RdS, Año II, 1994; ídem, Sobre infracapitalización de las sociedades, ADC, 1983; ídem, La infracapitalización. Una aproximación contractual en La futura ley de sociedades. La Gaceta de Negocios, Madrid, 1993. (45) Notoriamente puede observarse que la necesidad de control en esta materia viene motivada por la exigencia de proteger a los acreedores y a cuantos estén interesados en la viabilidad de la empresa (vgr., trabajadores, inversores, ahorradores, etc.). En efecto, y como con razón se ha dicho “en la economía de mercado existe un principio fundamental que afecta a la posición de la empresa y del empresario. Quien actúa en el ámbito económico debe soportar los riesgos inherentes a la el empresa. Este principio sería vulnerado si el beneficio empresarial recayera sobre el empresario y el riesgo sobre el tráfico (...) Una empresa con semejante estructura no se correspondería con los principios fundamentales del sistema económico”. (REINHARDT, E., “Gedanken zum

Identitätsproblem bei der Einmanngesellschaft”, en Festschrift für H. Lehmann, II, Berlín-tübingen, 1956, pg. 589, quien trata el tema de la infracapitalización en clave de análisis económico del Derecho. En la misma línea científica, LEHMANN, H., “Das Privileg der beschränkten Haftung und der Durchgriff im Gesellschafts-und Konzernrecht”, en ZGR, 1986, pgs. 364 y ss. Similares conclusiones alcanza IMMENGA, U., DIE personalistische Kapitalgesellschaft, Hamburg, 1970, pgs. 115 y ss. Y 417 y ss., aun cuando parte del razonamiento científico clásico o, si se prefiere, más apegado a bases jurídicas). De consulta obligada, PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización...”, pg. 1590. Su posición es mucho más matizada en el reciente trabajo “La infracapitalización. Una aproximación contractual...”, pg. 259, donde llega a afirmar que el desplazamiento del riesgo sobre los acreedores (“externalización”) es, en rigor un espejismo, sin excluir la pertinencia de perseguir algunos casos de infracapitalización, para proteger a determinados acreedores. (46) Puede verse ello en Manóvil, Rafael M., Responsabiliadad de los socios por insuficiencia de capital propio, en Homenaje a Raymundo Fernández, con cita de Raiser, p. 621. (47) Ver Decretos 1269/2002, 1293/2003 y 540/2005. (48) Francia es un ejemplo típico de estructuración de la sanción al problema de la infracapitalización desde la óptica concursal. En efecto; se establece dentro del régimen de responsabilidad de los administradores en los casos de cesión o liquidación judicial de empresas, una acción de complementación del activo en la medida de lo necesario para afrontar integralmente el pasivo —action en comblement du passif— según la cual, se intenta reparar el daño causado a los acreedores que no han podido ser satisfechos en sus acreencias por falta de activo suficiente. La acción se inicia a instancia de parte, y el reclamante debe probar (i) la existencia del daño —insuficiencia efectiva del activo para satisfacer su crédito—; (ii) negligencia o dolo de los administradores —lo que ellos definen como falta de gestión—; y (iii) nexo de causalidad entre esa falta de gestión y la insuficiencia de activo. La indemnización que fije el juez deberá ser justa y la misma no podrá exceder nunca la cifra de integración del activo necesaria para afrontar la diferencia; y puede ser —aún— menor. (49) El denominado “modelo italiano” no prescribe un régimen específico en la materia sino que, mediante una norma que limita el ámbito de la legitimación para actuar por parte de los administradores, impone la obligación de éstos de abstenerse de continuar o emprender actividad societaria cuando ha acaecido alguna de las causales disolutorias contempladas en el artículo 2448 del Código Civil —entre las cuales se incluyen la pérdida del capital social o la imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social, que alcanzaría la infracapitalización— bajo apercibimiento de asumir una responsabilidad ilimitada y solidaria por los emprendimientos que encaren. Siendo que las causales disolutorias de pérdida de capital social, y de imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social operan de pleno derecho como impedimento para que los administradores puedan encarar nuevas operaciones, por el sólo conocimiento de éstos del acaecimiento de la causal, ello deviene en una suerte de sanción indirecta por infracapitalización sustancial o material. (50) El artículo 725 del Código Suizo de las Obligaciones dispone que: i) si de acuerdo con el último balance anual la mitad del capital social y las reservas legales se han

perdido y ello no permite cubrir los créditos de los acreedores —pasivo—, el Directorio debe convocar inmediatamente a una Asamblea General de Accionistas para proponer medidas de reorganización. ii) Si hay razones para preocuparse por el excesivo endeudamiento de la sociedad, debe practicarse un balance especial —intermedio— el que debe ser presentado a los auditores para su revisión. iii) Si el resultado de ese balance especial muestra que los créditos que tienen los acreedores de la sociedad no están cubiertos por los activos o disponibilidades a valor corriente ni a valor de liquidación de los activos, el Directorio debe notificar inmediatamente al tribunal judicial esta circunstancia; salvo que acreedores de la sociedad por un monto equivalente a la insuficiencia de valor que surja del balance aceptaran subordinar sus créditos a los de todos los demás acreedores de la compañía. iv) Luego de la notificación, el tribunal comenzará los procedimientos de crisis (básicamente de liquidación coactiva o quiebra) aunque dicho procedimiento podría ser pospuesto a pedido de un acreedor o del Directorio, si existe alguna señal indicativa de que una reorganización tendrá lugar; en ese caso el tribunal tomará medidas para la protección de los activos sociales, pudiendo designar un nuevo administrador, remover a los existentes, disponer la designación de un controlador, o restringir las facultades del Directorio para disponer de bienes de la sociedad. Por su parte, el Directorio tiene como obligación y deber específico marcado por la ley “... Notificar al tribunal en caso de excesivo endeudamiento”. La falta de cumplimiento del Directorio a estas obligaciones hará incurrir en responsabilidad personal a los integrantes del órgano. (51) En los Estados Unidos el tema ser resuelve por la vía de la figura del disregard of the legal entity, o descorrimiento del velo societario. (52) Alemania, por su parte, construye un modelo basado en el principio de que la limitación de la responsabilidad de los socios se fundamenta en una dotación adecuada de capital social, y en que éste se preserve conforme a las normas de defensa del capital para poder hacer frente a las obligaciones de que resulten titulares los acreedores de la sociedad. Consecuentemente, si los socios no dotan a la sociedad de capital suficiente, estarían abusando del instituto del capital social, y el privilegio de la limitación de la responsabilidad de que disfrutan quedaría sin fundamento, y por lo tanto responderán ilimitadamente frente a los acreedores de la sociedad por las deudas de la misma, correspondiendo al juez decretar tal responsabilidad por la vía del levantamiento del velo societario (desestimación o inoponibilidad de la personalidad jurídica). Sin perjuicio de ello, también existen normas ordenadoras preventivas en cuanto a la conformación del capital social y su protección, en un conjunto de principios que se hallan -como han señalado quienes abordaron la investigación- (ver Manóvil, Rafael M., Responsabilidad de los socios por insuficiencia de capital propio, en Homenaje a Raymundo Fernández) tanto en el AktG (§ 7, 9, 27 36 54 56, 57, 62 63 66, 92, 150, 172), como en el GmbHG (§ 5, 7, 9 19, 20, 21 22, 23, 24, 25, 30, 31 32, 33 34, 58). En tal sentido, desde el punto de vista de la protección del capital social —como institución— es claro que normas societarias estrictas también colaboran a combatir riesgos y consolidar el sistema. Así, disponer que la integración de los aportes dinerarios sólo pueden efectuarse a través de medios legales de pago (AktG, 54-3); que no hay liberación sucesiva de integración de los aportes en caso de cesión (AktG 66-1); ni tampoco hay compensación posible para escapar a la obligación de integración (AktG 66-1; GmbH 19-2); y, finalmente, consagrar la teoría de los préstamos sustitutivos del capital propio para equiparar su tratamiento al de los aportes, como lo hacen las normas alemanas (Eigenkapitalersetzenden Kredite), muestra una clara concepción preventiva y

combativa respecto de los fenómenos de posible subcapitalización en sociedades comerciales. (53) España no posee normas específicas en la materia -al menos en lo que hace a la infracapitalización material- de donde los remedios quedan librados a la jurisprudencia a través de la utilización de la doctrina del levantamiento del velo societario y desestimación de la personalidad jurídica, o bien donde concurran las circunstancias, con la imposición de la responsabilidad extracontractual por los daños y perjuicios ocasionados por la subcapitalización (art. 1902 del C. Civil). Contrariamente, el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1993 -que no fue sancionado- consideró especialmente el tema, a través del instituto de la “postergación de créditos”; sin embargo la figura no tuvo recepción en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada del 23 de marzo de 1995, no obstante incluir un precepto que tiene incidencia particular en la problemática de la infracapitalización nominal de las sociedades unipersonales51, al establecer que en caso de contratación del socio único con la sociedad, si llegara a darse el caso de insolvencia provisional o definitiva del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos celebrados entre el socio único y la sociedad que no hayan sido transcriptos al libro-registro de la sociedad y no se hallen referenciados en la memoria anual. (54) PAZ-ARES, C., “La infracapitalización. Una aproximación contractual...”, cit. (55) PAZ-ARES, C., “La infracapitalización. Una aproximación contractual...”, pgs. 258 y 259. (56) PAZ-ARES, C., “La infracapitalización. Una aproximación contractual...”, pgs. 259 y 260. Tal postura, defendida en contra de la tradicional en la materia, parece aproximarse —en alguna medida y en cuanto a sus resultados— a ésta, al menos en lo referente a los acreedores ignorantes. Ello siempre que se considere eficiente el sistema de publicidad registral. En esta misma línea, y en el ámbito de la LSRL, BOLDO RODA, C., op. Cit., pg. 422, destaca que su art. 128.2 —sobre inoponibilidad a la masa de los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad no transcritos al libro-registro de la sociedad y no mencionados en la memoria anual, en el caso de insolvencia del socio o la sociedad— incide directamente en la problemática de la infracapitalización nominal, al hacer necesario notificar a los acreedores los riesgos especiales que pueden asumir. (57) Son interesantes, en el caso italiano, los datos ofrecidos por CABRAS, G., Le opposizioni dei creditori nel diritto delle societá, Milano, 1978, pgs. 141 y ss., donde se refleja la progresiva tendencia de las sociedades de aquel país a mantener sociedades infracapitalizadas, al contrario de lo que allí sucedía en el siglo pasado. Sobre el fenómeno de la infracapitalización en Italia, puede verse un examen detallado de la situación doctrinal en PORTALE, G., “Capitale sociale e societá per azione sottocapitalizzata”, en Riv. Soc., núm. 1 (enero-febrero), 1961, pgs. 3 y ss. (58) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, 30/6/1980, “Veca Constructora SRL v. Reg. Pub. De Com”, LL 1980-D-463. (59) CNCom, sala E, 24/8/87, autos, “Ceretti, Cesar, c/ Ditto SA y otro s/ordinario”.

(60) C.N.Com. Sala C, 26.08.86. (61) C.N.Com. Sala B, 30.10.97. (62) Art. 22, ley 17.801. ( (63) Arts. 38 y 51 de la ley 19.550. (64) Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santiago del Estero, 15/6/2005, “Salazar, Oscar Elder contra Forestal El Milagro sobre indemnización por antigüedad. El fallo fue comentado por Andrea Andino en la Revista Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar. ( (65) Un resumen de los argumentos del fallo en materia de infracapitalización puede expresarse de la siguiente manera: a) En las sociedades de responsabilidad limitada, el capital social es de fundamental importancia como garantía de los terceros, ya que este constituye la medida de la responsabilidad de los socios y su limitación. Es así que los socios garantizan ilimitada y solidariamente a los terceros la integración de los aportes y la efectividad y el valor asignado a ellos ( art. 150 de la ley 19550 ). b) La ley 19550 dispone de una serie de normas que tienden a preservar la intangibilidad del capital social, que es una cualidad de orden público de éste, fundamentalmente en defensa de los acreedores sociales. c) La suficiente capitalización de la sociedad al momento de su constitución y posteriormente, durante todo el desarrollo de su actividad empresaria, es la mejor manera de evitar la insolvencia de la misma, atento a que la sociedad cuenta con mecanismos para obtener la financiación interna. d)Cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios para ser aplicados al giro social y al cumplimiento de su objeto, puede afirmarse que existe una insuficiencia del capital. e) Nuestra ley de sociedades comerciales carece de una norma de carácter general que imponga la exigencia de la adecuación del valor del capital social a la naturaleza del objeto de la sociedad, de modo tal que éste asegure a los terceros la función de garantía que le asigna la ley. Por ello, resulta aún más importante enfatizar la cualidad de la intangibilidad del capital social en su función de garantía frente a terceros. f) El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales se funda en fines eminentemente prácticos, para satisfacer múltiples necesidades del mundo de los negocios, y a su vez, la limitación de responsabilidad de los socios – en sus diversas formas, de acuerdo al tipo societario - responde también a un interés del Estado en que se desarrollen ciertas actividades que se hubieran estancado si el individuo, por una mala inversión, , además de perder lo aportado, debiera también responder con la totalidad de su patrimonio. Ello sin duda representa una evidente ventaja a los entes societarios, que obliga aún mas a la concurrencia de las formalidades legales para su constitución y desarrollo, evitándose que esa ventaja permita vulnerar el orden público o afectar los derechos de terceros. g) El capital social, tal como lo describe la ley 19550, es estático y constituye una cláusula obligatoria del contrato constitutivo de sociedad que para su modificación requiere una reforma en la cláusula correspondiente, pretendiéndose evitar, de ese modo, que éste pueda sufrir cualquier modificación por la suerte de los negocios sociales, lo cual encuentra su razón en la eminente función de garantía que el capital social cumple. h) Si bien la “desaparición” del capital social no importa la desaparición de la sociedad, la que legalmente continúa existiendo, desde que si bien la pérdida del capital social ( art. 94 inciso 5º de la ley 19559 ) importa la disolución del ente, esto no supone la extinción inmediata de la sociedad, sino el inicio

de los trámites de liquidación y todas las diligencias consecuentes, hasta llegar a la baja de la inscripción registral. i) Si una sociedad de responsabilidad limitada, que ha sido constituida para funcionar por cien años, pero que cesara en sus actividades antes de los cinco años de su inscripción, y que, al presentarse en juicio, manifestó, sin interés de defensa alguna, que todos sus bienes han sido subastados – lo cual revela una generación de pasivos imposibles de ser afrontados con las disponibilidades propias del giro -, responde a la categoría de sociedad “infracapitalizada” y solo ha sido constituida como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, desde que esa infracapitalización importa una desviación que permite a los socios escudarse en el beneficio de la limitación de la responsabilidad para eludir su obligación de responder. j) Si tenemos en cuenta que se efectivizó una transferencia del fondo de comercio de su original propietario a favor de una sociedad constituida con miembros de su misma familia, que tuvo ésta una exigua duración y con un capital social que resultó sobrevaluado o insuficiente para hacer frente al negocio societario, no resulta absurdo presumir que se trató de una transferencia efectuada con el solo ánimo de licuar el pasivo de arrastre de la empresa original, para valerse de la limitación de responsabilidad del ente creado. k) No puede desconocerse que habiendo denunciado el propio administrador de la sociedad de responsabilidad limitada la pérdida del capital social ( como causal de disolución den ente ) y el cese de las actividades del mismo, y no habiendo éste adoptado las medidas necesarias para iniciar la liquidación ello importa su responsabilidad respecto de los terceros ( art. 99 de la ley 19550 ) por las consecuencias de tal omisión o por los actos ajenos a ella. l) Teniendo en cuenta las irregularidades que exhibe la sociedad de responsabilidad limitada que fuera demandada en juicio laboral, corresponde concluir que la misma ha sido constituida como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, por lo que en tal caso cobra plena vigencia los principios generales de derecho, haciendo responsable a los socios o controlantes por las obligaciones generadas a través de ellos, conforme lo dispone el artículo 54 in fine de la ley 19550 y cuanto mas resulta así, si con el accionar de la sociedad, se han frustrado el derecho de los trabajadores, amparados en normas de orden público, como consecuencia del cese de la actividad de la empresa, con un capital social “desaparecido” y sin que se lleven adelante los trámites de liquidación que determina la ley 19550, compareciendo a juicio su socio gerente con una actividad de total desinterés a cualquier tipo de defensa, revelando un sentimiento de impunidad inadmisible. (66) “Debido a que, por las obligaciones sociales, los socios limitan su responsabilidad al capital aportado, la ley es conminatoria de la efectiva integración de los aportes. Como garantía hacia terceros establece, así, la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios para los casos de falta de integración o sobrevaluación de los aportes.” “Así, se entiende ahora que la garantía solidaria e ilimitada de los socios según el párrafo 1°, lo es por la efectiva integración de los aportes (tanto en especie como dinerarios) y que los terceros pueden hacer valer esta garantía en caso de insolvencia o quiebra de la sociedad...” ZUNINO, JORGE OSVALDO, Régimen de Sociedades Comerciales Ley 19.550 T.O. 1984 según decreto 841/84 Revisado, ordenado y comentado, Editorial Astrea, 15 edición actualizada y ampliada, 2da. reimpresión 1998. Con idéntico criterio se pronuncian también los siguientes autores: MASCHERONI – MUGUILLO, Manual de Sociedades Civiles y Comerciales, Editorial Universidad, 1994, pág. 205; REYES, RAFAEL HUGO, La responsabilidad del socio en la dinámica actual, Editorial Ábaco 2000, pág. 43.

(67) RICHARD, EFRAIN HUGO – MUIÑO, ORLANDO MANUEL, Derecho Societario, Editorial Astrea 1997, pág. 363. (68) (1era. Instancia Comercial de Registro, firme, 30/06/80, Veca Constructora S.R.L. Rev. La Ley, 1980-D, 464.) Ley de Sociedades Comerciales Anotada con Jurisprudencia, Manuales de Jurisprudencia Le Ley, Editorial La Ley, 1984 , n°33, pág. 34; RICHARD, EFRAÍN HUGO – MUIÑO, ORLANDO MANUEL, op. cit. pág. 184; Ver asimismo el considerando 3 la Resolución I.G.J. Nº: 1416, 4 noviembre 2003, en el expediente “Gaitán, Barugel & Asociados S.R.L.”. (69) En el mismo sentido que el fallo, también en lo relativo a la infracapitalización, se pronuncia el Dr. RICARDO A. NISSEN, en su obra Curso de Dcho. Societario, Editorial Ad-Hoc 1998, pág. 370, obra que fuera citada en el decisorio.

(70) CNCom., Sala B, 6/6/2001, LL, 2001-F, 790. (71) SCJ Mendoza, 30/8/2004, LL Gran Cuyo 2005 (mayo) p. 426. (72) CSJN, “Palomeque, Aldo c/ Benemeth S.A. y otro, 30/4/2003. (73) Foglia, Ricardo, Comentario a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Palomeque” y “Tazzoli” referidos al la aplciaqción del tercer párrafo del art. 54 de la ley de sociedades al ámbito del derecho del trabajo, RDL, Número Extraordinario – Actualización doctrinaria y jurisprudencial, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 111. (74) Resol. IGJ N° 1416/03. (75) La resolución también menciona que “Predicar que la ley prevé la limitación o exclusión de responsabilidad de los socios en ciertos tipos sociales con la condición de que el recurso a estos tipos cumpla con el sentido y la finalidad de dotar a la compañía de un patrimonio propio de riesgo, realista y adecuado a la actividad social, que sirva de garantía efectiva al mundo económico y jurídico en el que se inserta y desenvuelve la sociedad, tiene sustento normativo explícito en el artículo 2 de la ley 19550 cuando habla del alcance fijado en esta ley, para otorgar la condición de sujeto de derecho a estas sociedades. Aunque lo que está en juego en el caso no es la condición de persona de la sociedad, jurisprudencia y doctrina anteriores a la introducción del tercer párrafo del artículo 54 por la reforma de 1983, se sustentaron en el artículo 2 para desestimar la personalidad societaria, en forma principal, precisamente para responsabilizar a los socios por los pasivos sociales. Si de las constancias del acto constitutivo de la sociedad de responsabilidad limitada que se pretende inscribir surge evidente que el valor del capital asignado por esta sociedad, de cinco mil pesos, integrado sólo en un 25% -resulta sumamente exiguo con relación al objeto social, que comprende actividades tan onerosas como, entre otras, la constructora, inmobiliaria o financiera, descriptas en su contrato social-, debe concluirse que se trata de una sociedad que padece de notoria infracapitalización funcional desde su inicio, lo cual constituye una actuación encuadrada dentro de la figura del abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil), con los nocivos efectos que ello provoca para el tráfico mercantil y los intereses de los terceros, quienes son las naturales víctimas de las sociedades que presentan un capital social insuficiente para poder desarrollar el objeto previsto en el contrato de sociedad. El capital social, que es requisito indispensable de todo contrato de sociedad (art. 11,

inciso 4) de la ley 19550) no sólo constituye un parámetro para medir la situación económica o financiera de una sociedad, ni una cifra apta exclusivamente para el cómputo del quórum y mayorías en las asambleas de accionistas o reuniones de socios. Tal manera de entender las cosas desconoce la función más importante que cumple el capital social en toda compañía, que es la función de servir de garantía a los acreedores de la sociedad para el cobro de sus créditos, lo cual constituye esencial diferencia entre el capital social y el patrimonio de la persona jurídica, en el sentido de que si bien la sociedad podrá hacer literalmente lo que quiera con su patrimonio, ello no sucede con el capital, pues los terceros sólo se encontrarán amparados por los principios concernientes al capital social, en especial, el de servir como cifra de retención, en el sentido de que si estos principios son efectivamente cumplidos por la sociedad y socios en la génesis y desenvolvimiento del ente societario, los terceros saben “ex ante” que siempre encontrarán en la caja social, por lo menos, el contravalor patrimonial de la cifra del capital". (76) Resol. I.G.J. Nº: 1075/04. (77) En el caso, demás, la Inspección General de Justicia objetó la “amplitud” e “imprecisión del objeto”, de modo de imposibilitar su confrontación con el capital aportado. En tal sentido el Inspector General señaló al respecto sobre el objeto social descripto en el contrato social: “a) “brindar servicios de consultoría y asesoramiento”: no se aclara de qué tipo se consultoría o de asesoramiento se trata y no puede saberse tampoco si las mismas se vinculan a actividades profesionales reglamentadas, respecto de las cuales los socios no reúnan las calidades legales requeridas para su ejercicio (vg. las incumbencias profesionales de médicos, abogados, ingenieros civiles, arquitectos, etc., etc.); b) “representación”: tampoco aclara a qué tipo de representación se refiere, ni vinculada a qué actividad; c) “comercialización”: tampoco aclara respecto de qué bienes o servicios se propone tal fin, no se específica si se tratara de productos industriales, agrícolas, químicos, hidrocarburos, energía eólica, telecomunicaciones, publicidad, en fin ... de todo o de nada; d) “inversión”: sólo podríamos considerar, atento las previsiones anteriores y posteriores, que la sociedad no se propone el de inversión como objeto único, de modo que sólo cabría concluir al respecto que podría invertir en cualquier cosa que se le ocurriese; e) “participación en sociedades nacionales y extranjeras”: esto sólo parece una especificación redundante del anterior, que de todos modos nada aclara sobre si se propone invertir en algún sector determinado de bienes o de servicios, la industria o el comercio o cualquier otro sector de la economía; f) “importación y exportación de bienes y servicios”: finalmente y para no verse privados de nada, los socios han decidido dedicarse a importar o exportar de todo y cualquier cosa, bajo el omnicomprensivo rubro bienes y servicios. Tales expresiones son evidentemente inapropiadas para describir el objeto social con la precisión y determinación requeridos por la ley [...] Baladí resulta, entonces, discutir si la suma de pesos un mil, de la cual sólo se han integrado doscientos cincuenta – que a esta altura se han consumido totalmente en el presente trámite - es razonable como para dotar a una nueva persona jurídica de tan amplias e indeterminadas miras, la que por otra parte pretende incorporarse al tráfico jurídico limitando la responsabilidad de sus integrantes a tan magros avíos". (78) Con acierto ha propugnado esta tesis Fernández de la Gándara, Tradición y reforma en el Nuevo Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada; en ¿Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?, Madrid 1992.

(79) Ver desarrollada la idea completa en Fernández de la Gándara, Tradición y reforma en el Nuevo Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada; en ¿Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?, Madrid 1992. (80) Ver nota n° 1.