Apuntes de Filosofia Del Derecho

D OOD X A

CUADERNOS DE FILOSOFA DEL DERECHO

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Andrs Garca Inda

Cinco apuntes sobre derecho y postmodernidad

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Portada

Crditos

Cinco apuntes sobre derecho y postmodernidad . . . . 51. Multiplicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112. Flexibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143. Levedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174. Rapidez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205. Paradoja. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

Notas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

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Cinco apuntes sobre derecho y postmodernidad (nota 1)

Andrs Garca IndaUniversidad de Zaragoza

A Luis Aranguren, Sebas Mora e Imanol Zubero, que interpretan los signos de este tiempo postmo-

derno, para transformarlo.

En las pginas que siguen, querramos esbozar, muy brevemente, algunos de los rasgos, las tensiones y las perplejidades que caracterizan el llamado derecho de la postmodernidad (nota 2) y al que se enfrenta el jurista, el futuro profesional del derecho que sale de la Universidad. Y ello, como solemos insistir, no ya (o no tanto) porque la en-seanza del derecho deba simplemente acomodarse a ese discurso seguramente del mismo modo que en ocasiones el discurso jurdico real no encajar con el derecho que se pue-da ensear en las Universidades, sino al menos como forma

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de saber a qu juego se enfrenta el modelo que se ensea (nota 3). Y de entrada, habra que aludir en primer lugar al re-conocimiento paradjico del valor que se atribuye al derecho en la sociedad actual: la tensin que subyace en el retorno y crisis a la vez de lo jurdico, entre una desmedida fe en el derecho y un generalizado descreimiento (desencanto y desencantamiento) respecto a las posibilidades del discurso jurdico (nota 4).

Por un lado, nos encontramos con una revalorizacin del de-recho a la hora de comprender y justificar el poder (nota 5). Una vez despojado de todos sus atributos sagrados, el dere-cho vuelve a ser reconocido como a) un factor fundamental en la explicacin de la vida social, y b) un elemento inevita-ble en su transformacin. Por ejemplo, dice alguien ajeno al mundo jurdico:

Cuando uno era un joven idealista y miraba con asom-bro y orgullo la Revolucin de los Claveles, pensaba no slo que haba que cambiar el mundo, sino tambin que, para hacerlo, bastaba con la voluntad de eliminar lo viejo, con la mera fuerza de las ideas a flor de piel. Pa-sado el tiempo y curadas todas las gripes izquierdistas, pero, afortunadamente, sin matar el virus utpico que las provocaba, uno se arrepiente de no haber aprendido

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algo sobre dos de las cuestiones que ms, me parece, podan servir para que los ideales tomen cuerpo en la realidad social. Me refiero al Derecho y a la Economa.

Hemos despreciado el Derecho porque nos pareca que las leyes, los reglamentos y los tribunales eran corss para la espontaneidad de la vida; los abogados, males necesarios que viven de las desgracias ajenas (pleitos tengas) y para qu hablar de los notarios... En fin, que hemos ignorado cmo slo aquello que se plasma en la letra, pequea o grande, tiene posibilidades de ser argumentado, que los grandes enunciados no son ope-rativos si no se concretan por escrito en el BOE, que un convenio colectivo no sirve de nada si no est bien formulado. (nota 6)

Esa reconciliacin con el mundo jurdico no implica que haya que hacer del Derecho, nuevamente, el sagrado totem, el dios posible de una sociedad secularizada, ni que sea garanta de cambio o transformacin. De hecho, en muchos casos, en ese retorno el discurso jurdico ha acabado por convertirse en la ancilla de la nueva teologa del milenio: la Economa. Y en otros, no est exenta de matices (nota 7). Pero lo paradjico es que ese retorno o esa matizada reconciliacin coexiste con lo que algunos entienden es

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una crisis de la capacidad regulativa del derecho (por la com-plejidad de las sociedades contemporneas) o, cuando me-nos una crisis de la razn jurdica, una prdida de confianza en esa artificial reason que es la razn jurdica moderna, que erigi el singular y extraordinario paradigma terico que es el Estado de derecho (nota 8). O tal vez, cabra plantear la hiptesis, ese retorno y esa crisis se producen y alimentan mutuamente. Es la paradoja del amor/odio del censor, que Andr-Jean Arnaud plasma en la marginacin y el retorno de la figura del juez a un mismo tiempo (nota 9) (y que so-ciolgicamente podramos relacionar con la persistente des-confianza en la Administracin de Justicia, de los jueces y del derecho en general, con la reivindicacin de su papel, y el protagonismo que llegan a cobrar en ocasiones). Es decir, se trata de una doble crisis de lo jurdico, arrastrada a lo largo de toda la segunda mitad del siglo XX: institucional, por un lado, dada la progresiva falta de eficacia del derecho y la aparicin de zonas tanto de a-legalidad como de i-legalidad; y de legitimidad, por otro, por la prdida de capacidad simblica del discurso jurdico para representarse lase: para ser reconocido como el medio idneo y justo de organizacin social (nota 10).

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Ferrajoli distingue esquemticamente tres aspectos de esa crisis de lo jurdico (nota 11). En primer lugar, dice, se trata de una crisis de la legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a las reglas por los titulares de los poderes pbli-cos, y que se trasluce en ejemplos como la ineficacia del control y la ilegalidad del poder, la corrupcin, el desplaza-miento del Estado a sedes extra-legales, etc. En segundo lugar, la inadecuacin estructural de las formas del Estado de derecho a las funciones del Welfare State, agravada por la acentuacin de su carcter selectivo y desigual de la crisis del Estado social, lo que se manifiesta en la inflacin legis-lativa provocada por la presin de los intereses sectoriales y corporativos, la prdida de generalidad y abstraccin de la leyes, la creciente produccin de leyes-acto, el proceso de descodificacin y el desarrollo de una legislacin fragmenta-ria, incluso en materia penal, habitualmente bajo el signo de la emergencia y la excepcin. Y en tercer lugar la crisis del Estado nacional, y que se manifiesta en el cambio de los lu-gares de la soberana, en la alteracin del sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalis-mo. (nota 12)

Es particularmente importante, en nuestro tiempo, la reflexin que pueda hacerse sobre esa crisis de la capacidad regulati-

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va del Derecho en relacin con las cuestiones relativas a los problemas identitarios, que ocupan un lugar cada vez ms determinante en los conflictos de nuestro tiempo. Para algu-nos, precisamente, la incapacidad del Derecho para crear un rgimen de convivencia viene dada por su inadecuacin para proporcionar o para devolver a las colectividades el sentido de permanecer unidas. (nota 13)

A poco que profundicemos, podremos darnos cuenta de que todas esas manifestaciones de la crisis tienen que ver con la globalizacin y el proceso de difuminacin de las fronteras reales y simblicas que mantenan las dicotomas pro-pias del proyecto de la modernidad: Estado/sociedad civil, pblico/privado, formal/informal, jurdico/ajurdico... (nota 14) Esa difuminacin, segn algunos, obliga a la necesidad de nuevas formas de aproximacin a la realidad, nuevos equi-librios mentales, un nuevo sentido comn, tambin en el caso de los juristas, que permita afrontar los retos, las ten-siones distinguir la decadencia de la resistencia, por utilizar los trminos del subttulo del libro de J. Ballesteros; o la emancipacin de la dominacin, tal como lo plantea B. De Sousa santos propias del derecho de la postmoder-nidad. Esas tensiones, adems, se convierten a su vez en objetivos, y vienen a constituir algunos de los criterios tiles

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para la definicin cuando menos del talante posible en la for-macin del jurista. Algunas de ellas podran ser las siguien-tes: la multiplicidad, la flexibilidad, la levedad, la rapidez y la paradoja. (nota 15)

1. Multiplicidad

El objeto denominado Derecho dice Arnaud se multipli-ca, y no slo por la aparicin de nuevos campos de estudio y de prctica, o de nuevas formas de relacin, sino por la extensin de la regulacin social por la produccin de normas (jurdicas) no gubernamentales (nota 16). Se habla as de multiplicidad de actores jurdicos y de niveles de poder, de multitud de miniracionalidades en el seno de una raciona-lidad global incontrolable, o de una pluralidad de campos sociojurdicos (nota 17). En la edad de la descodificacin (nota 18), la imagen del cdigo como referente de un Derecho Uno, nico e indivisible se ve as desbordada por la existen-cia no slo de un Derecho plural, sino tambin de una plura-lidad de derechos. El Derecho como metarrelato se disuelve en una pluralidad de pequeos relatos (decisiones, normas fragmentarias, experiencias jurdicas diversas, ordenamien-tos mltiples...), que apuntan a una nueva perspectiva, que entiende la vida cotidiana como un mundo de produccin de

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normas, y analiza el propio saber jurdico desde el punto de vista de lo cotidiano (nota 19).

La conciencia de pluralidad que de ello se deriva y que debe guiar la formacin del jurista no est exenta de tensiones, sino al contrario: esa conciencia y ese reconocimiento no supone la eliminacin de lo singular, de lo diferente, porque la multiplicidad no tiene nada que ver con la generalidad, con el suministro de generalidades. El seguimiento de la multiplicidad implica profundizacin en la singularidad (...): implica que, an tomando como objeto de docencia o de investigacin un concepto muy concreto, incluso algo nimio, uno ha de ser capaz de lograr que propicie el establecimiento de relaciones entre discursos jurdicos, niveles instituciona-les e, incluso, modelos de anlisis distintos. Hasta la mayor trivialidad jurdica debera poder convertirse en un elemento de anlisis potencialmente interminable (nota 20). La mul-tiplicidad es sinnimo as de la complejidad de una realidad jurdica plural e interdependiente; de un derecho que no se crea unidireccionalmente, que no slo fluye de arriba abajo, sino tambin de abajo arriba, con los problemas de control que eso conlleva (nota 21).

La percepcin de la pluralidad pone en cuestin la concien-cia de la unidad (e incluso de la especie). Acostumbrados al

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monismo del Cdigo, la multiplicidad del banco de datos sorprende y desconcierta al jurista, y ese desconcierto inicial llega a convertirse en perplejidad y escepticismo, la respuesta de cuando no se tienen respuestas (nota 22). Para algunos, ese estado de perplejidad constituye el sumum intelectual ante la crisis del pensamiento racional. Sin embargo, el reto estriba precisamente en lo contrario, en abordar esa realidad mltiple sin caer en la generalidad, en desarrollar una con-ciencia de pluralidad sin instalarse en la perplejidad, en abor-dar el anlisis de la diferencia y la singularidad sin apostar por el escepticismo. Se trata de superar aquellos escollos de los que no puede dar cuenta el pensamiento racional tradicional sin renunciar a l, y sin quedar hundidos en el camino de la duda eterna: en el pantano de la separacin entre el postodo y la prenada. La recuperacin de la memoria a travs de la historiografa, o el recurso a formas narrativas de aproxima-cin a la realidad, por ejemplo, pueden sin duda contribuir a ese esfuerzo (nota 23).

Uno de los grandes riesgos que acompaa ese proceso es que la multiplicidad del fenmeno jurdico contribuya a aumentar la dispersin, uno de los grandes enemigos en la actividad del jurista. La existencia de enormes cantidades de informacin as como de mltiples vas para acceder a

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esa informacin es quizs la manifestacin principal de ese riesgo, que en lo que respecta a la enseanza y la formacin de los profesionales del derecho, cobra especial importancia. Esa enseanza, que corre el peligro de orientarse nicamen-te a proporcionar grandes cantidades de informacin, debe precisamente dedicarse a intentar que el jurista desarrolle las capacidades necesarias para dominar esos caudales. No se trata slo de estar bien informado, sino de saber qu ha-cer con esa informacin; estar bien informado no es lo nico importante, tambin es necesario pensar. (nota 24)

2. FlexibilidadLa flexibilidad esto es: la posibilidad de cambiar las reglas sin destruir la organizacin es quizs la caracterstica ms sobresaliente de la red como paradigma de la tecnologa de la informacin; la red, dice M. Castells, es una estructura abierta y flexible, capaz de expandirse sin lmites (nota 25). Como hemos apuntado en otro lugar, adems de la exten-sin del derecho se produce su estiramiento (nota 26), convirtindolo en un discurso dctil, blando, flexible, por se-guir utilizando la afortunada expresin de Jean Carbonnier (nota 27). ste, Carbonnier, apuntaba a la necesidad de so-brepasar la rigidez del normativismo abstracto del legalismo y del conceptualismo. Sin embargo, como seala Antnio Hes-

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panha, hoy da la idea de derecho flexible tiene adems otra genealoga intelectual: Por un lado, la atencin a la identidad particular, a la individualidad y a la diferencia; por otro, el im-pacto que viene teniendo en la teora de las organizaciones la tendencia a sustituir la estructura burocrtica por una orga-nizacin ms flexible y maleable (nota 28). Como explica y sintetiza el historiador portugus:

Ora, o direito tradicional corresponde, quase ponto por ponto, s tecnologias organizacionais das sociedades de segunda vaga. produto de una organizao hiper-hierarquizada o estado. Exprime-se em coman-dos de natureza genrica e abstracta, sejam eles as normas legais ou as proposies dogmticas. Procura construir una verso das situaes purificada de todos os contedos emocionais, reduzida apenas aos seus elementos racionais. E, finalmente, desenvolve tcni-cas de resoluo de conflitos baseadas na interveno, neutra e distnate, de um terceiro que, na avaliao das situaes, procura manter-se emocionalmente no en-volvido.

Em contrapartida, um direito para o novo tipo de organi-zao teria que prescindir da generalidade e da abstra-co. Teria que ser produzido localmente, nas perife-

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rias que esto mais em contacto com as situaes a re-gular. Mas teria ainda que prescindir de caractersticas proventura mais profundas do nosso mundo jurdico, como o modelo da justia adjudicatria (i. e., garantida por um terceiro independente e neutro), fomentando formas de composio pactada. Na verdade, a justia neutra no considera uma parte muito importante das situaes, o plano da emoo e da afectividade. Com isto, perde muita informao que seria indispensvel para uma composio mais eficaz. (nota 29)

La demanda de flexibilizacin (nota 30) se traduce en un frecuente recurso a conceptos jurdicos indeterminados y es-tereotipos, la utilizacin de frmulas pretendida o no pretendi-damente ambiguas, la creacin de amplias zonas de discre-cionalidad tcnica, el aumento de los espacios de decisin no propiamente jurdicos dentro del derecho, la difuminacin de las fronteras entre mbitos jurdico y no jurdicos, etc.; todos ellos son algunos de los factores que han contribuido a esa transformacin (nota 31). Ms an, segn algunos la multiplicidad de lo jurdico hace insuficiente esa referencia a la flexibilidad: Es a un Derecho lquido, intersticial e infor-mal al que estamos confrontados ahora. Un Derecho que, sin cesar de ser l mismo, se presenta en ciertas ocasiones en el

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estado fluido que le permite colocarse en las situaciones ms diversas y ocupar as suavemente todo el espacio disponi-ble, soportando llegado el caso fuertes compresiones (nota 32).

Significa eso que desaparece de lo jurdico la idea de rigi-dez, del Derecho como regla de acero, que da seguridad? Arnaud habla de fragilidad, de levedad de lo jurdico, e inclu-so recurre al mito del taln de Aquiles para subrayar el carc-ter delicado, incierto, precario, de un Derecho frgil; Ost en cambio prefiere pensar en la imagen de un metal flexible, como el mercurio, una regla lquida que le permite amoldarse a las sinuosidades de la piedra (nota 33). En todo caso supo-ne que el valor de la seguridad que el Derecho proporciona la calculabilidad o previsibilidad propia del Derecho racional weberiano tambin se transforma. Y que el jurista y la for-macin del jurista deber proveerse de los medios tcnicos y retricos necesarios habilidades, aptitudes, conocimien-tos que le permitan trabajar con (o en) ese objeto jurdico flexible.

3. Levedad

Esa flexibilidad, segn unos, o blandura, segn otros, de lo jurdico, tiene que ver adems con la precariedad del

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consenso que le sirve de fundamentacin. El Derecho que, separado finalmente de la moral siendo a su vez esta dis-tancia la nica forma posible de enjuiciarlo moralmente bus-ca en su propia dinmica la fuente de su fundamentacin, realiza un esfuerzo parecido al del barn de Munchhausen, que consigui salir de apuros junto a su caballo tirndose a s mismo hacia arriba de su propia melena. Esa imagen ha servido a algunos para referirse las aporas del discurso tico en la actualidad (nota 34), y que afectan por lo tanto a la pro-pia teora de la justicia, cuya salida ante la crisis parece ser la de la irona (nota 35). Tal vez esa supuesta crisis de la certe-za sobre la idea de justicia encontr su formulacin simblica ms palpable el da en que la frmula presuntamente ms antigua y en todo caso la ms utilizada en la historia para referirse al problema de lo justo dar a cada cual lo que le corresponde fuera colocada como inscripcin en el portal del campo de concentracin nazi de Buchenwald.

Despojado as del peso de aquellas concepciones de lo justo que implicaban la realizacin de cualquier idea del bien (que puede ser cuestionada), el Derecho se concentra ahora en la consecucin de lo correcto, o se refugia en una microti-ca que impide pensar en problemas globales (nota 36). Sin embargo, como otros han puesto de relieve, la neutralidad

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que algunos predican del Estado y el Derecho no es sino el reverso de una determinada concepcin cultural y social, la debilidad axiolgicaexpresin tal vez de la hegemona de un pensamiento as considerado suele traducirse en ocasio-nes en mera fuerza, y el relativismo cultural en que parece fundamentarse la neutralidad acaba por servir a la univer-salidad fctica, consecuencia de la globalizacin (nota 37). El asunto afecta especialmente a la aproximacin que poda-mos hacer a los derechos humanos, precisamente como la plasmacin formal fundamental de la idea de justicia, y a su pretendida universalidad, ante el dilema de reconocer la exis-tencia de derechos universales con uniformizacin cultural o diversidad cultural sin derechos universales (nota 38). Algunos han tratado de ir ms all de ese posible debate, o de superarlo en aras de un cosmopolitismo fundamentado en la idea de incompletud (nota 39).

A este respecto, convendr distinguir por un lado, en la for-macin del jurista, que una fundamentacin relativa no impli-ca ausencia de fundamentacin, y en segundo lugar que la bsqueda permanente, en una carrera inalcanzable tras la justicia, es precisamente la expresin de un Derecho y una justicia que, en consonancia con la propia constitucin de lo

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humano, no puede definirse sino como carencial, incompleta, inestable, o si se quiere, leve. (nota 40)

4. RapidezLas transformaciones del discurso jurdico y la actividad de los juristas en la postmodernidad afectan tambin a la dimensin temporal de esa actividad, a la pluralidad de temporalidades de los sistemas jurdicos. En la actualidad, la hegemona en esa pluralidad de tiempos jurdicos toma la forma de la precariedad, lo aleatorio, cuando no lo ace-lerado, la temporalidad caracterstica de la reglamentacin. (nota 41) Como dice Boaventura de Sousa Santos, el siglo XX ha transformado el tiempo en falta de tiempo (nota 42). Es el tiempo atemporal de la sociedad red (nota 43): la experiencia de un Derecho nunca concluido y en permanen-te (casi inmediata) renovacin y en la que el jurista parece condenado a una labor sin fin como la de los condenados del Trtaro: Titn, Ssifo y Tntalo (nota 44), la desaparicin de la distancia temporal que conlleva la desaparicin de la distancia espacial en la toma de decisiones globales, la multiplicacin de los asuntos que abarca el fenmeno jurdico y la multiplicacin de las formas jurdicas a la hora de abordar esos asuntos, la inflacin legislativa, la transmutacin de la atemporalidad de la norma en contingencia, etc., todo ello

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parece abocar a un proceso de disolucin de la unidad de tiempo en la actividad del jurista.

La prisa (o su total oposicin: la parlisis) se convierte en la respuesta del jurista desconcertado o perplejo ante esa transformacin del tiempo jurdico. El jurista se ve enfrentado as a una prctica jurdica cuya percepcin temporal viene caracterizada por la urgencia y la permanente caducidad. A diferencia del derecho estable orientado al futuro el derecho que permanece, que queda, a diferencia del derecho len-to que viene del pasado, de formacin pausada y duradera, el derecho actual viene caracterizado por la mutabilidad, la rapidez, la caducidad que requiere un mundo en el que la urgencia es tambin lo caracterstico en la economa, la cien-cia, etc. (tal vez en consonancia con una cultura social en la que la lgica de la moda impone costumbres de usar y tirar, formas culturales pret--porter). (nota 45)

A diferencia del jurista-artesano, que con todo el tiempo del mundo, busca afanosamente hasta encontrar la solucin co-rrecta para su caso, el jurista actual lucha a contratiempo por atrapar una solucin. Y puesto que todo pasa rpidamente, se esfuerza en no perder el tren de un discurso y unas prcti-cas de cuya velocidad parece depender su xito profesional. Esa percepcin de lo temporal que caracteriza en general

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lo jurdico puede ser especialmente visible en el caso de la Universidad y los juristas-acadmicos, donde la carrera de fondo parece haber dejado paso a las pruebas de velocidad (o al salto de altura) (nota 46). Como si Ssifo, adems de verse obligado a esa interminable condena de recomenzar siempre su tarea de hacer rodar la piedra con esfuerzo, tuvie-ra que hacerlo paradjicamente a contrarreloj.

5. Paradoja

La multiplicidad, decamos, conlleva la desaparicin del pun-to de vista monista, del mito de la nica solucin, la disolucin de las dicotomas clsicas en que se fundaba el discurso tra-dicional. Adems, las formas rgidas, lineales, de lo jurdico, parecen dar paso a estrategias ms sinuosas. Si unimos eso a la importancia que en los ltimos aos han cobrado las teoras que perciben el fenmeno jurdico en trminos de cir-cularidad (nota 47), no nos extraaremos de esa perplejidad del jurista ante la constitucin paradjica de un discurso que, en principio, estaba planteado como estrictamente racional; si acaso dialctico.

Como dice Arnaud, si el Derecho es frgil, delicado, incierto, provisional, cambiante o inconstante, es a causa de sus para-dojas internas, las paradojas que lo definen como tal derecho:

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entre lo universal y lo particular, lo individual y lo colectivo, la igualdad y la diferencia, o tambin entre lo nacional y lo lo-cal, la regulacin y la desrregulacin, lo formal y lo material... (nota 48), tal vez fruto de esa paradoja primera que es la de una tcnica que pretende proteger la libertad limitndola; de modo que deshacer la paradoja es arriesgarse a deshacer el propio derecho. Para Arnaud, la paradoja de las paradojas tiene que ver con la para algunos incapacidad regulativa del derecho, su impotencia a la hora de abordar la complejidad: El Derecho, tal como nosotros lo conocemos y lo practica-mos, no est preparado para dirigir una sociedad moderna (nota 49). En todo caso, eso tambin supone la necesidad de introducir de algn modo en la formacin del jurista una aproximacin paradjica al fenmeno jurdico, al menos como un paso necesario para comprender un Derecho en el que la seguridad se da la mano con la incertidumbre. (nota 50)

* * *

De todos modos, conviene no dejarse seducir demasiado por los valores que apunta ese Derecho de la postmodernidad, que seguramente esconde cantos de sirena entre tanta poli-fona (nota 51). Y si aludimos a ellos a esos cinco al menos, que sin duda podran completarse o matizarse mucho ms, y no es este el momento (nota 52) es precisamente con esa

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intencin. En ese sentido, creo que habra que dejar claras dos ideas de suma importancia. En primer lugar, estos cinco no son los nicos valores que definen hoy da el Derecho y tal vez algunos dirn que no han sido bien escogidos. El Cdigo sigue vigente, podramos decir, y esa especie de l-quido glutinoso y futurista en que se ha convertido el discurso jurdico no ha llegado a todas partes (afortunadamente). Sin embargo, seguramente no nos equivocamos si decimos que esos valores (y algunos otros que los completan o desarro-llan) tienden a hacerse hegemnicos en la forma y desarrollo del Derecho en la actualidad. Entre otras cosas Pero Grullo obliga porque son valores que tienden hegemnicamente a definir nuestra cultura en general, incluida en ella el sistema jurdico.

En segundo lugar, e insisto, si hacemos referencia a estas ideas no es porque deban ser asumidas en el sentido de aceptadas como tales, sino en el sentido de hacerse car-go de ellas. Es decir, aunque sea para oponerles resistencia (nota 53). Pero sabiendo que slo se podr transformar la realidad si se desea a partir de la propia realidad, y de las posibilidades inditas de transformacin que esta ofrece. Ser mrito (y responsabilidad) de la enseanza del derecho y de la enseanza universitaria estimular y desarrollar un

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espritu crtico ante esa realidad, y reflexionar por tanto sobre los valores que deben orientar o impregnar la actividad jurdi-ca (de ah que no baste con una enseanza que se reduzca a mera informacin o formacin simplemente tcnica). Y para ello, entre otras cosas, convendr distinguir lo que de nove-dad o de ripio haya en muchas de las propuestas actuales, ya que esa inmediatez propia de nuestra cultura (y a la que antes nos referamos) puede llevarnos a olvidar la gnesis histrica de nuestros comportamientos y prcticas.

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1 Estas pginas fueron escritas durante el curso 1999-2000, como parte del Proyecto docente presentado en el primer ejercicio del con-curso-oposicin para la provisin de una plaza de profesor titular de filosofa del Derecho y Sociologa Jurdica en la Universidad de Zara-goza.

2 Cfr. A.-J. Arnaud y M J. Farias, Sistemas jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico, Madrid, Universidad Carlos III / BOE, 1996, pp. 218-226 y 270-328; A. M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, Mem Martins, Publicaoes Europa-Amrica, 1998 (2 edic.), pp. 246-264; B. De Sousa Santos, Towards a Post-modern Understanding of Law, in Legal Culture and everyday life, Oati Proceedings nm. 1, Oati, IISJ, 1989, pp. 113-123; as como el monogrfico de la Revista crtica de cincias sociais, 24 (1988); E. A. Russo, Teora General del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pp. 317-352. Vase otro abordaje diferente de la cuestin de la posmodernidad en J. Ballesteros, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989.

3 Por poner un ejemplo: que el modelo de legitimidad piramidal haya sido desbordado en la prctica por las transformaciones acontecidas en el campo jurdico empezando por todo lo que conlleva la inflacin normativa y la legislacin va reglamento, o siguiendo por el reconoci-miento del carcter creativo de la jurisprudencia no quiere decir que ese modelo deba dejarse de lado, ni que haya que aceptar simple-

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mente, y ensear como normal, el hecho de que en ocasiones, se acabe legislando a travs de los reglamentos. Sobre el modelo de legitimidad piramidal vid. F. Ost, Jpiter, Hrcules, Hermes: tres mo-delos de juez (trad de I. Lifante Vidal), Doxa 14 (1993), pp.

4 N. M Lpez Calera, Filosofa del Derecho, Granada, Comares, 1992, p. 14.

5 L. Ferry y A. Renaut, 68-86. Itinraires de lindividu, Paris, Gallimard, 1987, pp. 73-74; P. Bouretz, La force du droit, en La force du droit. Panorama des dbats contemporains, Paris, ditions Esprit, 1991, pp. 9-11; A. Garca Inda, La violencia de las formas jurdicas, Barcelona, Cedecs, 1998, pp. 232-233.

6 J. L. Snchez Noriega, Asignaturas pendientes, Noticias obreras 1128 (1994), p. 40 (592). Tambin P. Flores DArcais, Izquierda y legalidad, Jueces para la democracia 19/2 (1993), pp. 27-37 (esp. pp. 27-28), y ms recientemente en El individuo libertario, trad. de J. Jord, Barcelona, Seix Barral, 2001.

7 Por ejemplo, en lo que hace referencia a la sustitucin de la pol-tica por el derecho, sobre la que se debate a propsito de cuestiones como el papel de la jurisprudencia constitucional (vid. al respecto el nmero monogrfico de la revista Le dbat 64/1991), la revisin judi-cial de los derechos, la utilizacin del discurso jurdico con fines de poltica social, etc. y que alude a aquellos casos en los que el Dere-cho no slo marca los lmites o los mrgenes de la discusin poltica,

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sino que sustituye a sta. Si bien existen aspectos positivos de esa sustitucin (como la bsqueda de limitacin del poder) no esta exenta de riesgos (fragmentacin, confusin de esferas, neutralizacin del discurso poltico, etc.). Valga decir, en suma, que de ese proceso re-sulta una contaminacin mutua: no slo se formaliza o juridifica el discurso poltico; tambin se desformaliza o politiza el discurso jurdico.

8 L. Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. de P. Andrs Ibez y A. Greppi e introd. de P. Andrs Ibez, Madrid, Tro-tta, 1999, p. 18. Sobre el Estado de derecho, cfr. E. Daz, Estado de derecho y sociedad democrtica, Madrid, Cuadernos para el dilogo, 1979; R. de Ass, Una aproximacin a los modelos de Estado de dere-cho, Madrid, Dykinson, 1999. Con todo, si realmente es verdad que se ha devaluado o ausentado esa razn jurdica habr necesariamente que reinventarla: la cuestin es qu tipo de nuevo sentido comn jurdico (por utilizar palabras de B. de Sousa Santos) se requiere hoy da. O el equilibrio mental necesario, como dice Arnaud, para llegar a hacerlo: hay que resignarse a terminar constatando la ausencia de una razn jurdica que gobierne el derecho contemporneo; algo que explica en parte el desconcierto de los juristas contemporneos. En otros trminos, debemos reconocer, nosotros, juristas diferentes, que no hemos encontrado todava en el Derecho contemporneo una razn que no sea ni orden ni paz. A nosotros nos corresponde inven-

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tarla, A.-J. Arnaud, Los juristas frente a la sociedad (1975-1993) (trad. de I. Lifante y V. Roca), Doxa 15-16 (1994), p. 1012.

9 Cfr. A.-J. Arnaud, Los juristas frente a la sociedad (1975-1993), op. cit., p. 1002.

10 Vase, A. M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, op.cit., pp. 230-231.

11 Las transformaciones y crisis del mtodo jurdico no son sino el reverso de la crisis de los presupuestos bsicos sobre los que se le-vant el edificio del derecho y la teora liberal de la poca contempo-rnea, siglos XIX y XX: la democracia representativa y el principio de la legalidad (sometido a fuertes embates tanto en lo que respecta a la ley como fuente principal del derecho como a los procesos polticos de produccin de la ley), la idea de Estado-nacin y el positivismo. Vase sobre esos presupuestos: A. M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, op.cit., pp. 169-176.

12 L. Ferrajoli, Derechos y garantas, op. cit., pp. 15-17. Esa crisis es-tatal y de legalidad conduce a lecturas en trminos de anomia (vase R. Dahrendorf, Ley y orden, trad. de L. M Dez Picazo, Madrid, Civi-tas, 1994), o de entropa jurdica (J. L. Villar Palas y J. L. Villar Ezcu-rra, El derecho a la certidumbre jurdica y la incertidumbre de nuestro derecho, en Varios, La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al prof. Jess Gonzlez Prez (Tomo I), Madrid, Civitas, 1993, pp. 79-104). Y en relacin con la opacidad y la no comprensin

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del discurso jurdico, C. M Crcova, La opacidad del derecho, pre-sentacin de J. R. Capella, Madrid, Trotta, 1998. Sobre la crisis de la legalidad vase adems L. Prieto Sanchs, Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson / Instituto de Derechos Humanos Bartolom de Las Casas, 1998; y L. Hierro, Estado de derecho. Problemas actuales, Mxico, Fontamara, 1998, pp. 17-44.

13 Ph. Delmas, El brillante provenir de la guerra, trad. de Pierre Jaco-met, Santiago de Chile, Editorial Andrs Bello, 1996, pp. 22-23. Par-tiendo de la diferencia entre el orden (el sentimiento de estar juntos) y la organizacin (la convencin de intereses), Philippe Delmas seala cmo en el mbito internacional y en parte sus tesis son aplicables a otros mbitos ms reducidos el Derecho no sirve como instrumento para garantizar el orden, para potenciar y cuidar ese sentido de vida en comn. Tras esa idea subyace una manifestacin de la crisis del Derecho como instrumento de la poltica as como la reduccin de sta a mera tcnica de gestin organizativa.

14 Sobre la polarizacin dicotmica y la ausencia de mediaciones como las dos caractersticas del proyecto de la modernidad, cfr. B. de Sousa Santos, O Estado e o Direito na Transio Ps-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito, Revista Crtica de Cincias Sociais 30 (1990), pp. 13-16. Sobre la nueva funcin del Derecho en el proceso de globalizacin, cfr. B. de Sousa Santos, La globalizacin del derecho, Santaf de Bogot, Universidad nacional

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de Colombia / ILSA, 1998; tambin los respectivos monogrficos de las revistas Droit et Socit 35 (1997), coordinado por W. de Lemos Capeller, y Anales de la Ctedra Francisco Surez 32 (1995), sobre mundializacin econmica y crisis poltico jurdica; as como el volumen colectivo sobre Transformaciones del derecho en la mundia-lizacin, coordinado por J. R. Capella, Madrid, Escuela de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1999; ms reciente es el trabajo de J. E. Faria, El derecho ante la globalizacin econmica, Madrid, Trotta, 2001. En nuestra cultura jurdica, adems, muchas de las transformaciones que estn en el origen de esas crisis tienen que ver con los cambios introducidos por el proceso de unificacin y convergencia europea. A ese respecto, puede resultar sugerente el libro de A.-J. Arnaud, Pour une pense juridique europenne, Paris, PUF, 1991.

15 Nos ayudamos tambin, para este punto, de las propuestas cultu-rales de I. Calvino, Seis propuestas para el prximo milenio, trad. de A. Bernrdez, Madrid, Siruela, 1990.

16 A.-J. Arnaud, Los juristas frente a la sociedad (1975-1993), op. cit., p. 1004.

17 B. de Sousa Santos, La globalizacin del derecho, op. cit.; F. Ost, Jpiter, Hrcules, Hermes, op. cit., pp. 182-185. Las minirraciona-lidades no son necesariamente racionalidades mnimas. Cfr. B. De Sousa Santos, De la mano de Alicia. Lo social y lo poltico en la

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postmodernidad, trad. de C. Bernal y M. Garca Villegas, Santaf de Bogot, Siglo del Hombre Editores, 1998, p. 130.

18 Por utilizar la expresin que da ttulo al libro de N. Irti, La edad de la descodificacin, trad. e introd. de L. Rojo, presentacin de A. Luna Serrano, Barcelona, Bosch, 1984.

19 A. M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, op. cit., pp. 249-252. Y sobre el derecho de la vida cotidiana: A. Sarat & Th. R. Kearns, Law in everyday life, Ann Arbor, Univ. Michigan Press (The Amherst Series in Law, Jurisprudence and Social Thought), 1993.

20 A. Serrano, La rata en el laboratorio o la historia como observa-torio jurdico, Anuario de Historia del Derecho Espaol LXII (1992), pp. 711-712.

21 P. Casanovas, Las formas sociales del derecho contemporneo: el nuevo ius commune, Working Papers n 146, Barcelona, Institut de Cincies Politiques i Socials, 1998, pp. 19-24. Pompeu Casano-vas alude al cambio de la forma del derecho que se produce de una forma normativa a una forma comn participativa, a un modelo organizativo de derecho (p. 9).

22 El mayor signo de desconcierto puede ser el no saber dnde situar al propio desconcierto. A.-J. Arnaud, Los juristas frente a la sociedad (1975-1993), op. cit., p. 1010.

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23 Tomamos como ejemplo el abordaje que del choque cultural hace F. Fernndez Buey, La gran perturbacin. Discurso del indio metropolitano, Barcelona, Destino, 1995. Tambin, por ejemplo, el desarrollo de seminarios sobre Literatura y Derecho en el marco de los programas de Teora del Derecho tiene que ver con el intento de aproximar al jurista a unas realidades que, directamente o a travs de otros caminos, permanecen inaccesibles o incomprensibles para l. Como dice Martha Nussbaum, la imaginacin literaria (la fantasa) es un ingrediente esencial de la postura tica por cuanto nos aproxima a realidades distantes o inaccesibles. M. Nussbaum, Justicia poti-ca, trad. de C. Gardini, Barcelona, Editorial Andrs Bello, 1995. Esa posibilidad que ofrece la literatura de vivir otras vidas (al decir del escritor J. Jimnez Lozano) o de reconocerse en lo desconocido (como lo plantea el poeta A. Guinda) no consiste en reemplazar el razonamiento por las emociones, sino en incorporar la imaginacin al razonamiento.

24 Con un solo libro se puede formar un buen jurista, basta que el in-teresado lo lea con detenimiento y que tenga alguien cerca con quien quiera comentarlo; con los miles de libros y de leyes y de senten-cias que hoy nos rodean y nos agobian es, en cambio, imposible. A. Nieto y T.-R. Fernndez, El derecho y el revs. Dilogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, Barcelona, Ariel, 1998, p. 205. Es la dialctica entre la cantidad y la calidad de la informacin.

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25 M. Castells, La era de la informacin. Economa, sociedad y cul-tura. Vol. 1. La sociedad red, trad. de C. Martnez Gimeno, Madrid, Alianza, 1999, pp. 87-92 y 506-507. Sobre la rigidez y flexibilidad de los modelos jurdicos, vase V. Ferrari, Funciones del derecho, trad. de M J. An y J. De Lucas, Madrid, Debate, 1989, pp. 150-155.

26 A. Garca Inda y R. Susn Betrn, Polticas sociales y Derecho, en Varios, Derecho y sociedad, Valencia, Tirant lo blanch, 1998, p. 150.

27 J. Carbonnier, Derecho flexible. Para una sociologa no rigurosa del Derecho, trad. y prlogo de L. Dez-Picazo, Madrid, Tecnos, 1974. Otros, como G. Zagrebelsky, se refieren a El Derecho dctil (trad. de M. Gascn y eplogo de G. Peces-Barba, Madrid, Trotta, 1995). Esa ductilidad est en consonancia con la reivindicacin del protagonismo judicial, el recurso a los principios, etc. Vase al respecto L. Prieto Sanchs, Ley, principios, derechos, op. cit; Id., Sobre principios y nor-mas. Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, CEC, 1992.

28 A. M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, op. cit., pp. 253-254.

29 Ibdem, p. 255.

30 Vase al respecto, por ejemplo, L. Parejo Alfonso, Crisis y reno-vacin en el derecho pblico, Madrid, CEC, 1991, p. 48, que alude

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precisamente a las demandas de flexibilizacin de la programacin administrativa.

31 En derecho internacional, por ejemplo, se habla expresamente de derecho blando o fluido, de soft law, en el contexto de la proteccin del medio ambiente, los derechos humanos o el desarrollo econmico in-ternacional. Vase al respecto, por ejemplo, O. Elias y Ch. Lim, Ge-neral Principles of Law, Soft Law and the identification of interna-tional law, Netherlands Yearbook of International Law, XXVIII (1997), pp. 3-49, especialmente pp. 45-48 (y la bibliografa all citada). En lo que repecta a la cuestin de los conceptos jurdicos indeterminados, vase J. Almoguera Carreres, Conceptos jurdicos indeterminados y jurisprudencia constitucional en el Estado social, en E. Olivas (edtr.), Problemas de legitimacin en el Estado social, Madrid, Trotta, 1991, pp. 107-136.

32 F. Ost, Jpiter, Hrcules, Hermes, op. cit., p. 187.

33 Ibdem, p. 187; A.-J. Arnaud, Los juristas frente a la sociedad (1975-1993), op. cit., pp. 1000 y 1004.

34 H. Albert, Tratado sobre la razn crtica, Buenos Aires, de. Sur, 1973, p. 27. J. Corominas, Etica primera, Bilbao, DDB, 2000, p. 87.

35 R. Rorty, Contingencia, irona y solidaridad, trad. de A. Eduardo Sinnot y revisin de J. Vigil, Barcelona, Paids, 1991.

36 B. De Sousa Santos, De la mano de Alicia, op. cit., p. 106.

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37 Sobre los distintos tipos de relativismo, cfr. X. Etxeberra Mau-len, tica de la diferencia, Bilbao, Universidad de Deusto, 1997, cap. V.

38 Vid. X. Etxeberria Mauleon, El debate sobre la universalidad de los derechos humanos, en Varios, La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su cincuenta aniversario. Un estudio interdis-ciplinar, Bilbao, Universidad de Deusto, 1999, pp. 309-393. Tambin J. Gonzlez Amuchstegui, Son los derechos humanos universa-les?, y A.-E. Prez Luo, Sobre la universalidad de los derechos humanos, ambos en Anuario de Filosofa del Derecho XV (1998), pp. 49-78 y 94-110 respectivamente.

39 B. De Sousa Santos, La globalizacin del Derecho, op. cit., p. 198-201.

40 Es particularmente ilustrativo el trabajo de N. M Lpez Calera, Naturaleza dialctica de los derechos humanos, Anuario de Dere-chos Humanos 6 (1990), pp. 71-84.

41 Vid. M. van de Kerchove y F. Ost, El sistema jurdico entre orden y desorden, trad. de I. Hoyo Sierra, Madrid, Universidad Complutense, 1988, pp. 189-194, que distinguen entre las mltiples temporalidades de los sistemas jurdicos y la relacin entre la temporalidad jurdica y el nivel de organizacin de los sistemas. Por ejemplo, cabe distinguir entre el tiempo pasadista del juez, el tiempo futurista del legislador y el tiempo actual o presente de la Administracin. Sobre el tiempo

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jurdico, vase adems J. Ballesteros, Sobre el sentido del Derecho. Introduccin a la Filosofa jurdica, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 130-136; L. Carnelli, Tiempo y derecho, Buenos Aires, Valerio Abeledo editor, 1952, pp. 121-140.

42 B. De Sousa Santos, De la mano de Alicia, op. cit., p. 86.

43 La sociedad red se caracteriza por la ruptura de la ritmicidad, tanto biolgica como social, asociada con la nocin de un ciclo vital. M. Castells, La era de la informacin, op. cit., pp. 463-503 (y especial-mente pp. 498-503).

44 A.-J. Arnaud, Los juristas frente a la sociedad (1975-1993), op. cit., pp. 995-1000.

45 Qu ocurre si no, por ejemplo, con la transformacin de la nocin de la costumbre jurdica, con la aparicin de costumbres de rpida formacin propias de la lex mercatoria?

46 Sobre la prisa como caracterstica de la actividad de los juristas, cfr. A. Nieto y T.-R. Fernndez, El Derecho y el revs, op. cit., pp. 217-218.

47 La autorreferencialidad de Luhmann sera el ejemplo tpico. Sobre la circularidad y autorreferencialidad del discurso jurdico, cfr. J. I. Mar-tnez Garca, La imaginacin jurdica, Madrid, Debate, 1992.

48 A.-J. Arnaud, Los juristas frente a la sociedad (1975-1993), op. cit., pp. 1000-1004. Por ejemplo, vase una aproximacin a los de-

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rechos fundamentales en trminos de paradoja en R. de Ass Roig, Las paradojas de los derechos fundamentales como lmites al poder, Madrid, Debate, 1992.

49 A.-J. Arnaud, Los juristas frente a la sociedad (1975-1993), op. cit., p. 1003. Alguna vez lo estuvo?, podramos preguntarnos. Tal vez en una percepcin as de lo jurdico subyace una imagen del Derecho que no se contrasta con la realidad histrica, como si a lo largo del tiempo el Derecho (tradicional) hubiera realmente dirigido las socieda-des (tradicionales).

50 Sobre la paradoja entre seguridad e incertidumbre legal cfr. L. Friedman, Total Justice, New York, Russell Sage, 1985; se hace re-cientemente eco de la misma J. J. Toharia, Opinin pblica y Justicia, Madrid, CGPJ, 2001, pp. 25-26.

51 Como dice Castells, la flexibilidad puede ser una fuerza libera-dora, pero tambin una tendencia represiva si quienes reescriben las leyes son siempre los mismos poderes; y con palabras de Mulgan, las redes se han creado no slo para comunicar, sino tambin para ganar posicin, para sobrecomunicar. M. Castells, La era de la infor-macin, op. cit., p. 89.

52 Por ejemplo, tal vez podra aadirse la referencia a la virtualidad, forma de concebir en la actualidad la ficcin constitutiva de lo jurdico (agradezco la sugerencia a la profesora M Jos Gonzlez Ordovs).

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53 Para una poltica postmoderna de resistencia, vid. B. De Sousa Santos, De la mano de Alicia, op. cit., pp. 122 y sigs.

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