CURSO DE DERECHO SUCESORIO Profesores: Juan Carlos Drr Z. Juan Carlos Drr B. Gonzalo Rencoret P. Primer semestre 2012

SUCESION POR CAUSA DE MUERTE (Primera Parte) 1. Introduccin.

Considerando las situaciones jurdicas (cada uno de los lados opuestos de una relacin jurdica) desde un punto de vista dinmico, recordemos que la adquisicin de un bien o de un derecho puede ser derivativa u originaria. La adquisicin derivativa supone la existencia de un titular precedente del bien o derecho de que se trata. Y esta adquisicin se producir toda vez que el precedente titular haya dispuesto de su derecho, haciendo tradicin de l a cualquier ttulo. La adquisicin originaria se produce, en cambio, por una relacin directa del adquirente con el objeto sin depender de la mediacin de otra persona, como sucede, por ejemplo, en la accesin y en la ocupacin. Entonces, cada vez que estemos frente a una adquisicin derivativa, estaremos en frente a un problema de sucesin en el sentido ms amplio, dado que el nuevo titular pasa a ocupar respecto del objeto transferido la situacin jurdica del precedente. Tenemos as, que en toda adquisicin derivativa (dejando de lado en este anlisis somero si tal adquisicin fue "traslaticia" o "constitutiva") un nuevo sujeto sub-entra o sub-ingresa en una relacin jurdica preexistente.

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No sucede lo mismo con la adquisicin originaria. As, quien adquiere por accesin una siembra, lo ha hecho en una vinculacin directa con el acto de sembrar sin la intervencin de un titular precedente. Por lo dicho, tambin, queda en evidencia el carcter originario del modo prescripcin, porque, si bien el derecho adquirido por tal modo perteneca antes a otro, es sobre la base de la posesin personal del nuevo que este adquiere por el transcurso del tiempo. As, el prescribiente no llega al dominio apoyndose en una relacin con el antiguo propietario, sino que sobre la base de su propia vinculacin posesoria con el objeto. Insistamos, en consecuencia, que hay sucesin, en trminos amplios, cada vez que nos encontremos con un modo derivativo de adquirir, ya que en todos estos casos hay un nuevo sujeto que ingresa a una relacin jurdica preexistente. La sucesin en el sentido amplio de que hablamos, puede ser a ttulo singular o a ttulo universal y puede serlo entre vivos o por causa de muerte. La sucesin a ttulo singular cuando se produce entre vivos por tradicin, ya ha sido estudiada. Ya saben, por otra parte, que la sucesin a ttulo universal entre vivos tambin es posible y esta se produce, por ejemplo, en la fusin de sociedades por absorcin o incorporacin. Corresponde que estudiemos la sucesin que se produce por causa de muerte. 2. Generalidades.

El Cdigo Civil, despus de tratar en los Libros I. y II. las personas y los bienes, respectivamente, reglamenta la Sucesin por Causa de Muerte. 3. Acepciones del trmino "sucesin" por causa de muerte.

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La palabra sucesin significa propiamente la transmisin del conjunto de derechos y obligaciones, esto es, del patrimonio de una persona difunta, por causa de muerte, a otras personas que son sus sucesores. El que trasmite, esto es el difunto, toma el nombre de causante, designndosele tambin con el nombre latino de "de cujus" que viene de la frmula latina "is de cujus successionis agitur" ("aquel de cuya sucesin se trata") trmino que tambin emplea, a veces el Cdigo. El que sucede en todo o una cuota del patrimonio del "de cujus" toma el nombre de heredero quien tambin es llamado "causahabiente". Y si lo sucede en un bien o bienes a ttulo singular, se llama "legatario". El trmino sucesin, sin embargo, tambin se le emplea en otras significaciones: As, a veces, desde un punto de vista objetivo, significa la masa de bienes o acervo, caudal hereditario o as hereditario: As, se habla de "una cuantiosa sucesin". Desde un punto de vista subjetivo tambin el trmino sucesin significa el conjunto de los herederos, hablndose de "la sucesin de fulano de tal". Pero propiamente podemos definir la sucesin por causa de muerte, segn al inicio lo hemos dicho, como: "Un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, sea el conjunto de sus derechos y obligaciones trasmisibles, una cuota de ese patrimonio, o especies o cuerpos ciertos determinados o el derecho a adquirir cosas indeterminadas de un gnero determinado". 4. Fuentes del derecho sucesorio chileno.

La primera tarea a la que se aboc don Andrs Bello, fue a redactar lo relativo al derecho sucesorio, tomando como fuente el derecho espaol que hasta entonces rega, modificndolo con inspiracin directa en las Siete Partidas, las fuentes romanas y, en menor medida, el derecho francs.

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De esta forma, Bello produjo una obra original que sirvi de base a la redaccin de otros cdigos civiles. 5. a) Breve anlisis del Fundamento e historia del Derecho Sucesorio. Fundamentos:

Toda persona tiene un patrimonio, esto es, un conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos; o, dicho ms precisamente, toda persona tiene la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Mientras la persona vive ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones. Cuando muere no se extinguen con su persona esos derechos y obligaciones. Si pensramos un momento lo que sucedera si la muerte del titular del derecho o de la obligacin los extinguiera, fcilmente apreciaramos el trastorno e inseguridad que afectara a la vida del derecho. Por ello se justifica plenamente la sucesin por causa de muerte en cuya virtud a la muerte de una persona, otra u otras lo suceden en el conjunto de derechos u obligaciones trasmisibles. En este sentido, la sucesin por causa de muerte viene a ser una verdadera subrogacin personal en cuya virtud los herederos de quien muere pasan a ocupar la posicin o situacin jurdica del "de cujus". De otro ngulo, hemos estudiado y sabemos que el derecho de dominio es perpetuo. Podra ser perpetuo si no existiere la institucin de la sucesin por causa de muerte? Es precisamente por sucesin por causa de muerte que el dominio se prolonga de su titular a sus herederos y es as como el dominio se La ley, al regular la sucesin por causa de muerte, ha tenido en cuenta lo anterior y el hecho que, sobre el patrimonio de una persona, convergen muchos derechos o intereses dignos de proteccin jurdica que se mantienen en estado de latencia mientras el titular vive. En efecto, tenemos el:4

i)

Inters del titular: Los intereses individuales del titular alcanzan tambin a la sucesin y, en tal virtud, la ley ha reconocido siempre la libertad del titular para testar en forma ms o menos amplia segn las legislaciones; Inters familiar: El patrimonio de toda persona es un patrimonio que interesa a su familia. Es en el seno de su familia que la persona trabaj, ahorr, invirti y en que forma se ha debido - en situaciones normales a la estabilidad y apoyo que da la familia! Por otra parte quin puede estar ms naturalmente llamado a suceder que la familia? La ley ha recogido este principio natural y ha reconocido el inters familiar por la va de establecer las "asignaciones forzosas", esto es, parte del conjunto de los bienes de una persona respecto de la cual no tiene libertad para dejar a otros que no sean los llamados por la ley a recibirlas; esto es, su familia. Si bien, antes de la reforma la normativa de la sucesin por causa de muerte beneficiaba a la familia legtima, esto es, la constituida sobre la base del matrimonio, despus de la reforma de la ley 19.585 esta consideracin se ha debilitado, como lo hemos visto al estudiar la filiacin.

ii)

iii)

Inters social: Tambin est comprometido el inters social en la sucesin tanto por la necesidad social de dar estabilidad a las relaciones jurdicas como, por otro lado, por el inters fiscal que significa que, a falta de herederos, hereda el Fisco y que toda herencia est afecta a un importante tributo fiscal. Historia:

b)

Es interesante tener en cuenta, aunque muy brevemente, como antecedente histrico, la tradicin romana, la musulmana y la germana, en esta materia. i) Tradicin romana: En el derecho primitivo, la sucesin, entendida como la transmisin de los bienes del difunto a sus herederos, estaba

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estrechamente vinculada con el concepto de familia y el culto religioso. El patrimonio del "pater familae" pasaba a sus herederos para sostener y mantener el culto a los antepasados, quienes se perpetuaban en la descendencia. Los espritus de los muertos eran nutridos por los vivos a travs del culto domstico y a esa finalidad estaban adscritos los bienes. As, morir sin testar o sin descendencia, era una verdadera maldicin. Este rasgo del derecho sucesorio romano es interesante como fuente de uno de los principios bsicos del derecho sucesorio incluso actual, y, en especial en Chile: el principio de la sucesin en la persona del difunto. En efecto, en nuestro sistema, se produce una verdadera subrogacin personal ya que los herederos del causante suceden a la persona del difunto, colocndose en su posicin jurdica de titularidad de los derechos y obligaciones transmisibles, como lo veremos ms adelante. De esta misma caracterstica romana de la sucesin proviene otro principio que, en cierta forma, se mantiene entre nosotros: El principio de la perpetuidad de la condicin de heredero, condicin de la cual el heredero no puede desprenderse: "Semel heres semper heres" decan los romanos. Estos principios del derecho romano antiguo fueron obviamente modificndose con el tiempo. As, en la poca del Imperio la idea de la sucesin como la transmisin de la potestad domstica fue abandonndose, dando cabida al concepto actual de transmisin del patrimonio del causante y, paulatinamente, la sucesin testada, nica en su inicio, fue dando cabida a la sucesin legal o intestada. ii) Tradicin musulmana: La tradicin musulmana, a diferencia de la romana, no tena carcter religioso no obstante estar regulada en el Corn.6

Para los musulmanes no se suceda a la persona del difunto sino que en sus bienes concretos, por lo que el heredero no responda de las deudas del causante sino hasta el valor de los bienes recibidos. iii) Tradicin germana: Para los germanos, no exista la propiedad individual sino la familiar. Los bienes recibidos de los antecesores eran en cierta forma inalienables y slo sucedan los familiares y jams un extrao desde que no exista la sucesin por testamento. Esta idea de la propiedad familiar y su conservacin en la familia pas de los germanos a los francos y fue preponderante en las regiones de derecho costumbrista en Francia. Este derecho costumbrista - distinto a la tradicin romana o civil de otras regiones de Francia - distingue entre bienes muebles y gananciales y bienes races, existiendo verdadera sucesin slo respecto de los primeros, rigiendo respecto de los inmuebles plenamente el principio de conservacin de ellos en la familia. 6. Formas de suceder o ttulos de la sucesin por causa de muerte.

Como lo expresa el art. 952 de nuestro Cdigo Civil, se sucede por testamento o se sucede por ley. En el primer caso hablamos de sucesin testamentaria o testamentara; en el segundo, de sucesin ab-intestato, legtima o legal. Y esto que parece tan simple, ha dado y sigue dando lugar a las mayores discusiones por la implicancia que trae. Todos los sistemas actuales consagran el mismo principio: Para suceder hay que estarse antes que nada a la voluntad del causante expresada en su testamento. A falta de testamento, suceden aqullos a quienes la ley declare sucesores. Pero, es el causante libre de disponer por testamento de sus bienes con plena libertad? La respuesta a esta pregunta es distinta en el derecho civil que en el derecho consuetudinario o "common law".7

En el derecho anglo-sajn, el causante dispone de sus bienes con la ms amplia libertad. La facultad de testar libremente no es sino una consecuencia del derecho de disposicin absoluta que tiene toda persona entre vivos. As, un padre puede dejar todos sus bienes a un extrao y nada recibirn sus familiares. En nuestro derecho, en cambio, de raigambre romana y no costumbrista, el testador puede disponer de sus bienes siempre y cuando al hacerlo, respete las asignaciones forzosas especialmente de sus legitimarios, esto es, familiares directos a quienes no puede desheredar sino por causales muy graves y explcitas que la ley consagra. Y entre estos mrgenes se debate la doctrina: entre la libertad absoluta y la libertad ms o menos restringida de testar. Lo que se discute, entonces, en doctrina es el alcance de la libertad de testar. Es decir, no se discute que debe haber libertad de testar, pero no hay acuerdo en cuanto a la extensin de esa libertad. Hay, as, dos posiciones doctrinarias y legislativas: a) Libertad absoluta: Que pretende que la persona es absolutamente libre de dejar sus bienes por testamento a quien desee. Slo a falta de testamento la ley presume la voluntad de dejar los bienes a su familia. Sucede as en el derecho anglosajn; Libertad restringida: Que es nuestro sistema, en cuya virtud la ley otorga a los parientes determinados derechos sin que pueda el testador modificar - salvo causas extraordinarias y excepcionalsimas - las asignaciones forzosas.

b)

Cul rgimen es mejor? Creo que la respuesta est vinculada con las posiciones ms o menos individualistas. Una posicin puramente individualista y privilegiadora de la libertad individual argumentar que el individuo, que en vida fue libre para disponer de sus bienes, no puede ser limitado en su facultad para disponer de ellos para despus de sus das. El derecho anglo sajn,8

especialmente en los Estados Unidos, se reconoce esta amplia libertad. El Estado de Louisiana, en cambio, con raigambre francesa, limita tal facultad sin perjuicio de desarrollarse en esta materia, en los tiempos actuales, seversimas discusiones sobre la materia. Un concepto ms solidario y que privilegia a la familia, en cambio, preferir la libertad restringida, como en nuestro sistema. Esta materia, sin embargo, admite desde el punto de vista terico, mucha discusin. Incluso, don Andrs Bello era partidario de la libertad de testar, lo que la Comisin Revisora cambi por el sistema actual. En Chile, como lo veremos ms adelante, no existe libertad absoluta para testar ya que la ley obliga a que una parte de los bienes del causante sean reservados para su familia a quien denomina legitimarios. Para determinar cul es el alcance de tal libertad es necesario hacer algunos distingos: Son legitimarios (art. 1.182), esto es, titulares de asignaciones forzosas: los hijos personalmente o representados por su descendencia; los ascendientes y el cnyuge. La norma actual modific, as, sustancialmente el concepto de legitimarios al suprimir toda diferencia entre los hijos y al incorporar al cnyuge entre los legitimarios. i) Existiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o ascendientes, el causante puede disponer por testamento en forma libre, slo de de sus bienes; No existiendo tales descendientes, cnyuge sobreviviente ni ascendientes, esto es, no existiendo legitimarios, puede disponer libremente de todos sus bienes.

ii)

7.

La sucesin contractual.

Desde que se puede suceder por testamento o por ley, no se puede suceder contractualmente. De ah, que el legislador repruebe, en trminos generales,9

los pactos de sucesin futura. Nuestro Cdigo civil, en su artculo 1.463, sanciona con nulidad absoluta, por objeto ilcito, estos pactos. Slo por excepcin el inciso 2 el art. 1.463, en relacin con el art. 1.204, acepta un caso de pacto sobre sucesin futura y es el que haya podido alcanzar al difunto con un descendiente, un ascendiente o el cnyuge, que a la sazn eran legitimarios, respecto de la cuarta de mejoras (art. 1.204). La prohibicin de pactos sobre sucesin futura viene de Roma y pas a Francia. Se da por fundamento la inmoralidad que constituye especular con la muerte de una persona. Sin embargo, la legislacin moderna ha moderado esta sancin y, as, el Cdigo Alemn distingue tres tipos de pacto sobre sucesin futura. Pactos de institucin: Por el que una persona se compromete a dejar como heredero a otra. Puede ser recproco; Pactos de renuncia: Por el que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles derechos hereditarios; Pactos de disposicin: Por los cuales una persona dispone de sus derechos en una sucesin futura. Slo estos ltimos son ilcitos. Lo mismo sucede en la mayora de los Estados de la Unin Americana. En una oportunidad, en Chile, una persona se oblig a designar a otra como partidor y remunerarlo en el testamento con el 50% de los bienes. La Corte Suprema declar que ste constitua pacto de sucesin futura y lo declar nulo (Revista, tomo LI, Secc. 1a., p. 17). 8. Principios generales del Derecho Sucesorio.

Los principios generales que infunden el Derecho Sucesorio, son:

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a) b) c) d) 9.

Principio de la continuacin del causante en sus herederos; Principio de la unidad de patrimonio; Principio de la igualdad; Principio de la proteccin de los parientes Principio de la continuacin del causante en sus herederos.

El derecho sucesorio chileno consagra en forma expresa este principio. En efecto, el art. 1.097 del Cdigo Civil, seala con toda precisin que el heredero representa la persona del causante y lo sucede en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. Es de hacer notar que slo el heredero y no el legatario es el que contina la personalidad del de cujus. Esta "representacin" que tiene el heredero del causante no puede entenderse como la representacin modalidad del acto jurdico, sino que en el sentido de que el heredero ocupa, respecto de los bienes, deudas y obligaciones, la posicin jurdica que respecto de ellos tena el causante. En otras palabras, el heredero subroga al causante en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. Este principio de la subrogacin del heredero en la posicin jurdica que tena el causante, tiene en nuestra legislacin, sin embargo, una muy importante limitacin absoluta: la posesin. Siguiendo el precedente romano, Bello mantuvo el principio, consagrando en el art. 717, que la posesin no se trasmite del causante al heredero sino que se inicia en el heredero una nueva posesin. Ello, por cuanto, en tal concepcin, la posesin es un hecho personal del poseedor. No sucede lo mismo con la posesin en el derecho alemn, donde la posesin se trasmite con los bienes, como tambin sucede en Francia. Muchas aplicaciones prcticas tiene este principio de la sucesin en la persona del difunto. Veamos algunas: (i) Como consecuencia de lo anterior, el heredero responde de todas las obligaciones del causante, sean hereditarias, esto es, contradas11

por el causante en vida, sean testamentarias(art. 1.097, inciso 2), esto es, impuestas en el testamento; y responder de ellas no solo "cum viribus", esto es, con los bienes que recibe, sino "ultra vires hereditatis", esto es, ms all de las fuerzas de la herencia, con sus propios bienes, (a menos que hubiere aceptado la herencia en beneficio de inventario). (ii) El heredero responde de los delitos y cuasidelitos del causante (desde el punto de vista civil, obviamente) principio consagrado en el art. 2.316 ("Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao y sus herederos") y, como contrapartida, es acreedor de las indemnizaciones por los daos causados al difunto. El heredero puede alegar la nulidad relativa que poda alegar el causante (art. 1.684) o la nulidad absoluta invocando no su inters propio sino el inters del causante. Incluso, parte de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que no puede el heredero alegar la nulidad absoluta si el causante no poda alegarla por haber sabido o debido saber el vicio que invalidaba el acto. Los ttulos que eran ejecutivos contra el causante lo sern contra el heredero. El sistema de sucesin en los bienes.

(iii)

(iv)

10.

El sistema de sucesin en la persona que rige en nuestro pas, no es el nico en el derecho comparado y la tendencia actual es ir abandonndolo para sustituirlo por el "sucesin en los bienes". En este sistema, el heredero sucede al causante en los bienes y no en su persona o posicin jurdica, de donde no responder de las deudas del causante sino que con el valor de los bienes de la herencia. Estima la doctrina actual preponderante, que la sucesin en la persona tuvo una justificacin en la Roma antigua pero que hoy resulta artificiosa e inconveniente. El Cdigo Civil alemn, brasileo y argentino, y los nuevos cdigos peruano y costarricense, en modificaciones actuales - estos ltimos - consagran el12

principio de la sucesin en los bienes. Es de anotar, tambin, que la Comisin de Estudios de la modificacin del Cdigo Civil francs, en los aos 50, rechaz la idea de modificar este sistema. 11. Principio de la unidad del patrimonio.

Este principio significa que las leyes que regulan el Derecho Sucesorio son las mismas para todos los bienes: activo y pasivo del causante. En otros trminos, no existen distintas clases de bienes sometidos a diferentes estatutos sino una sola. Este principio esta implcito en nuestro ordenamiento en el cual no sucede lo que en el derecho francs antiguo donde se distinguan entre bienes nobles y plebeyos; muebles e inmuebles, paternos y maternos. Este principio de la unidad tiene aplicacin tanto en cuanto a la unidad de bienes, como en cuanto a la unidad de legislacin aplicable. 12. Principio de la igualdad.

Significa que en la sucesin intestada (ya que la testada se rige por la voluntad expresada en el testamento) la herencia se reparte o divide entre los asignatarios igualitariamente. As, entre todos los hijos, o entre todos los nietos, o en general, respecto de todo conjunto de parientes iguales, la herencia se reparte por igual. As, como lo expresa el art. 982, en la sucesin intestada no se atiende ni al sexo ni a la primogenitora. Esta igualdad existe tambin respecto del pasivo, que se divide ipso iure entre todos los herederos a prorrata de sus cuotas y respecto de las especies heredadas. 13. Principio de la proteccin de la familia.

Cuando nuestro Cdigo adopt el sistema de libertad restringida para testar, pretendi consagrar un principio de proteccin a la familia legtima. Con las13

modificaciones al Cdigo Civil, especialmente las introducidas por la Ley N 19.585, no es ya la familia legtima la que se pretende proteger, sino, ms bien, los parientes. 14. La sucesin por causa de muerte como modo de adquirir.

Cuando en un principio analizamos el significado de "sucesin por causa de muerte" dijimos que era "un modo de adquirir el patrimonio de una persona difunta". Efectivamente la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir y que la ley incluye como tal en el art. 588. Como recordarn, los modos de adquirir son: La ocupacin, por la cual se adquieren cosas corporales muebles; La accesin, por la cual se adquieren cosas corporales muebles e inmuebles; La prescripcin, por la que se adquieren cosas corporales e incorporales muebles o inmuebles; La tradicin, por la que se adquieren cosas corporales o incorporales muebles o inmuebles, pero singulares. Pues bien, por la sucesin por causa de muerte, se adquiere bienes corporales, incorporales, muebles o inmuebles, singulares y tambin universalidades. Es, as, la sucesin, el ms amplio de los modos de adquirir. Si la sucesin por causa de muerte es el modo de adquirir cul es el ttulo antecedente de ese modo? El ttulo, como lo hemos dicho, ser el testamento o la ley. 15. Caractersticas de este modo de adquirir.

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a)

Derivativo: Los derechos que se adquieren por sucesin son los que el causante tena. La sucesin no mejora los derechos y quien sucede en ellos se coloca en la posicin jurdica del causante; esto es, se subroga en la persona del difunto que era titular. Reiteremos que esta sucesin no se produce, sin embargo, en la posesin. Por causa de muerte: Los modos de adquirir son los hechos o actos jurdicos a los cuales la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. En la sucesin es precisamente el hecho de la muerte de una persona lo que constituye el modo y por ello: El artculo 955 dice que la sucesin se abre al momento de su muerte; El artculo 956, inciso 2, expresa que la asignacin se "defiere" al heredero o legatario al momento de la muerte del causante. Esto es, es en ese momento que la asignacin se atribuye o concede al asignatario.

b)

c)

A ttulo gratuito: Esto es, no importa un esfuerzo econmico al asignatario, an cuando la sucesin puede ser gravosa para el heredero. A ttulo universal o singular: Es una particularidad de este modo de adquirir y por ello el artculo 951 expresa que se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular, explicando, despus, cuando el ttulo es de una u otra forma. Ser a ttulo universal, si se sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota de l; ser a ttulo singular, si sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos o en alguna cosa genrica.

d)

16.

La sucesin por causa de muerte como modo de extinguir.

Sin embargo, tambin la sucesin es un modo de extinguir derechos y obligaciones.

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En efecto, existen derechos reales que no son transmisibles, como el usufructo y uso y habitacin; y derechos personales que tambin se extinguen, como el derecho de alimentos o los derechos del comodatario. Tambin existen obligaciones que se extinguen, como las obligaciones personalsimas; como las obligaciones de hacer, que dependen de la habilidad del obligado (actos que suponen confianza, como en la sociedad y mandatos, etc.). 17. El Derecho real de herencia.

Generalidades: Si la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio Qu es lo que se adquiere por este modo de adquirir? Los herederos, esto es, los asignatarios a ttulo universal, adquieren el derecho real de herencia sobre la universalidad del patrimonio del causante. Adquieren adems, en conjunto todos los herederos, el derecho de dominio sobre cada uno de los bienes singularmente considerados. Los asignatarios a ttulo singular, o legatarios adquieren derechos distintos segn se trate de un legado de especie o cuerpo cierto o de gnero. En el primer caso, adquieren por sucesin por causa de muerte directamente del causante el derecho de dominio sobre el legado; en el segundo, no adquieren sino un derecho personal o de crdito para exigir de los herederos la entrega del legado, y, hecha la entrega, adquirirn el dominio por tradicin. 18. Concepto de Derecho real de herencia.

La voz "herencia" tiene una significacin objetiva y equivale al conjunto de los bienes del causante que a su muerte son trasmitidos a los herederos. La herencia, as, es una universalidad ya que comprende todos los derechos y obligaciones trasmisibles del causante. La doctrina y el derecho comparado as lo admiten pasivamente, salvo aquellos pocos que critican el concepto mismo de patrimonio.16

La universalidad de la herencia es una universalidad de derecho que, como sabemos, se diferencia de la universalidad de hecho, en que esta ltima no difiere del conjunto de los bienes que la componen, como por ejemplo, una biblioteca. Por el contrario, la universalidad de derecho es un continente distinto e indiferente de su contenido que es el conjunto de todos los derechos y obligaciones bienes activos y pasivos. En el derecho comparado, los herederos adquieren por sucesin por causa de muerte el dominio de todos los bienes que la integran. Pero queda en evidencia el carcter de universalidad de la herencia cuando se reconoce a los herederos la accin especial de peticin de herencia que no tiene por objeto los bienes singulares que integran la herencia sino la universalidad del patrimonio del causante. En Francia, esta accin de peticin de herencia es una creacin de la jurisprudencia - ya que el Cdigo Civil no lo contempla como una necesidad frente al hecho indiscutible de que, lo que el heredero adquiere, al colocarse en la situacin jurdica que tena el causante, es una universalidad. Tenemos entonces que la expresin herencia tiene, adems del significado objetivo de conjunto de los bienes o patrimonio del causante, un significado subjetivo que corresponde al derecho del heredero sobre esa universalidad. Nuestro Cdigo, sin embargo, fue original en esta materia en cuanto otorg a ese derecho del heredero sobre la universalidad de la herencia, el carcter de un derecho real autnomo, distinto del dominio. En efecto, el art. 577, enumera el derecho de herencia entre los derechos reales y el art. 1.264 otorga la accin real de peticin de herencia al heredero que no est en posesin de la herencia en contra de quien sea que la detente en calidad de heredero. Por esta misma razn, la accin reivindicatoria propia del dominio no puede intentarse respecto del derecho de herencia, conforme al art. 891. Si bien la creacin de este derecho real de herencia puede estimarse artificiosa o innecesaria desde el punto de vista de sus efectos, es indudable que le da

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una sustentacin lgica a la accin de peticin de herencia, accin que, si es real, debe corresponder a un derecho tambin real. De esta manera, conforme a nuestro Cdigo, el heredero adquiere por sucesin por causa de muerte el derecho real de herencia sobre la universalidad del patrimonio del causante, que no es un derecho real sobre las cosas singulares que componen o integran ese patrimonio. De all que la cesin del derecho real de herencia no puede estar referida a la cesin del derecho real de herencia sobre un bien determinado ya que sobre tal bien no existe derecho real de herencia. Sin embargo, el heredero adquiere tambin el derecho de dominio sobre el contenido de la universalidad como una consecuencia de ser heredero y colocarse en la situacin jurdica que, respecto de los bienes, tena el causante. Si el heredero es nico, no hay ninguna duda que tendr el derecho real de herencia sobre la universalidad del patrimonio y el derecho de dominio sobre cada bien singular. Si hay ms de un heredero, cada uno de ellos ser titular del derecho real de herencia que le corresponda (1/4, , etc.), pero tambin ser, en conjunto con todos los herederos, dueo de los bienes que lo integran. Ahora bien, este derecho de dominio lo tienen todos los herederos en conjunto y mientras no medie un acto de adjudicacin ninguno podr independientemente considerarse dueo de una parte de cada bien. As, un heredero del 50% de la herencia, no es dueo de un 50% del dominio sobre bienes determinados de la herencia, porque bien puede suceder que, hecha la particin y consecuente adjudicacin, no le corresponda nada en ese bien. No obstante que hay autores que lo niegan, es indudable que tal dominio lo tiene el conjunto de los herederos: En primer lugar, porque el conjunto de los herederos representan al causante en todos sus derechos y si ste tena el derecho de dominio, sus herederos, el conjunto, tendrn tambin ese derecho. En segundo trmino, porque en forma expresa el art. 1268 del Cdigo Civil otorga al heredero, al mismo tiempo de tener la accin de peticin de herencia, la accin reivindicatoria propia del dominio, respecto de "las cosas hereditarias reivindicables".

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19.

Caractersticas del derecho real de herencia.

En primer trmino, como lo hemos dicho, el derecho real de herencia recae sobre una universalidad de derecho; En segundo trmino, tiene una vida efmera toda vez que termina cuando desaparece la universalidad: Radicado el dominio de los herederos sobre las cosas singulares en la particin de la herencia, no habr derecho real de herencia sino tan solo dominio sobre esos bienes. Ello resulta de los arts. 1.344 y 718 del Cdigo Civil y de la aplicacin del principio declarativo de la particin en cuya virtud, producida la adjudicacin, se considera que el adjudicatario sucede directa e inmediatamente al causante en el dominio del bien como si nunca hubiera existido comunidad hereditaria. Esta materia se profundizar al estudiar el juicio de particin. 20. Modos de adquirir el derecho real de herencia.

El heredero adquiere al derecho real de herencia por el modo sucesin por causa de muerte; pero ello no significa que slo por ese medio se adquiere tal derecho. Tambin puede adquirirse por (1) Prescripcin y (2) Tradicin. 21. Adquisicin de la herencia por prescripcin

El derecho real de herencia, como todo derecho real, es susceptible de posesin (art. 715: "La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal"). En consecuencia, quien est en posesin de la herencia, an careciendo de ttulo justo, puede adquirir el derecho real (el dominio sobre el derecho real) por prescripcin. La prescripcin ser ordinaria o extraordinaria segn las reglas generales. La ordinaria es de 5 aos y tal prescripcin de 5 aos, conforme lo dispone el art. 1.269 en relacin con el art. 704, se aplica al del heredero putativo, esto es,19

del falso heredero, que hubiere obtenido la posesin efectiva de la herencia. La extraordinaria es de 10 aos, conforme a las mismas reglas generales. 22. La posesin de la herencia.

Como ya lo adelantamos, el principio general de la sucesin en la persona del causante tiene una importante excepcin en nuestro Cdigo, en la posesin de la herencia (del derecho real de herencia). En esta materia, nuestro Cdigo se apart de sus precedentes consagrando el principio de que la posesin es personal y no se transmite ni se transfiere y, conforme lo establece el art. 717, sea que se suceda a ttulo singular o universal, la posesin del sucesor principia en l. En materia posesoria de la herencia, es menester distinguir tres distintas posesiones: i) Posesin legal: Conforme lo establece el art. 722, la posesin de la herencia la adquiere el heredero originaria y no derivativamente, por el solo ministerio de la ley desde el momento del fallecimiento del causante que es la oportunidad en que la herencia es "deferida" esto es, atribuida al heredero. Agrega la norma que tal posesin la adquiere el heredero (el verdadero heredero) an cuando ste lo ignore. Esta es la posesin legal, por cuanto es la ley la que presume en el heredero los dos elementos de toda posesin: el corpus y el animus. Estos principios estn reiterados en el art. 688 cuando expresa que "al momento de deferirse la herencia - esto es, al momento del fallecimiento del causante, por regla general segn lo veremos - la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble", sin cumplir los requisitos que la disposicin establece, el primero de los cuales es haber obtenido, administrativa o judicialmente, la posesin efectiva.

20

ii)

Posesin efectiva: Es la que se reconoce al heredero aparente por resolucin administrativa o judicial. No es la resolucin administrativa o judicial la que confiere o atribuye la posesin efectiva sino la que reconoce tal posesin a quien aparece como heredero. La obtencin de la posesin efectiva tiene importancia para muchos efectos: 1) 2) Para conservar la historia de la propiedad raz, como aparece del art. 688; Para validar el pago hecho de buena fe al poseedor del crdito (art. 1.576). Si el pago lo recibe el heredero que ha obtenido la posesin efectiva, el pago ser vlido an cuando tal heredero resulte en definitiva que es un falso heredero. Para la aplicacin de la prescripcin de 5 aos y no de 10 aos para la adquisicin por este modo del derecho real de herencia (arts. 1.269 y 704). Desde el punto de vista del control del pago del impuesto a las herencias.

3)

4)

Tramitacin de la posesin efectiva. La tramitacin de la posesin efectiva, desde la dictacin de la nueva Ley N 19.903 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de Oct ubre de 2003 y que entr a regir el 20 de Marzo de 2004, es distinta segn se trate de sucesiones testadas o intestadas. A) Tramitacin de las posesiones efectivas testadas.

(i) Solicitud: Ante el juez del ltimo domicilio del causante. Si el ltimo domicilio estuvo en el extranjero, ante el juez del ltimo domicilio del causante en Chile y si no lo tuvo, ante el juez del domicilio del solicitante (arts. 148 C.O.T. y 27 de la Ley de Impuesto de Herencias, en el apndice del C.P.C.).

21

Se acompaan a esta solicitud: Testamento; Certificado de defuncin; Fundamentos del derecho del o de los peticionario (certificado de matrimonio, nacimiento, etc.). (ii) Quienes la solicitan: art. 881 C.P.C.: Cualquiera de los herederos o legatarios y se concede para todos y debe pedirse para todos. (iii) Inventario: Se acompaa el inventario simple pidiendo que se ordene su protocolizacin, o se practique inventario solemne. Esto ltimo es indispensable si se quiere aceptar la herencia con beneficio de inventario. (iv) Resolucin que concede la posesin efectiva: Aunque no es un "auto" sino sentencia interlocutoria, normalmente es mal llamado "auto de posesin efectiva". Se publica en extracto y se inscribe (arts. 688 y 691) junto con testamento e inscripciones especiales de herencia. (v) Oposicin: Quien sea legtimo contradictor puede oponerse y se transformar el asunto en contencioso, si es acogida a tramitacin. Quienes son legtimos contradictores: Ha dicho la Corte que aquel que demuestre derecho excluyente o al menos igual al de los solicitantes. (vi) Revocacin: En materia de cuestiones no contenciosas, las sentencias son revocables si han variado las circunstancias. Conforme al art. 821 del C.P.C., as sucede si la sentencia es denegatoria pero no si es afirmativa, salvo que se encuentre pendiente la ejecucin. En consecuencia, aplicado el principio a la posesin efectiva, si es negativa, puede revocarse en cualquier momento; si es afirmativa, slo si se encuentra pendiente su ejecucin.

22

As, se puede revocar antes de su inscripcin. sentido.

Hay fallos en tal

Si la posesin efectiva est inscrita, ser necesario iniciar un juicio aparte. Requisitos para que el asignatario pueda disponer de su asignacin: a) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia (art. 54, Ley de Impuesto de Herencia); b) Efectuar las inscripciones del art. 688, tratndose de inmuebles. B) Tramitacin de las posesiones efectivas intestadas.

Conforme a la Ley N 19.903, las posesiones efectivas de sucesiones intestadas abiertas en Chile se tramitan ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin y puede pedirla cualquier persona que invoque calidad de heredero, y ser otorgada por resolucin fundada del Director Regional a todos aqullos llamados por la ley a la herencia segn la informacin computarizada que lleva el Servicio. La solicitud puede pedirse ante cualquier Oficina del Servicio, acumulndose todas las solicitudes a la ms antigua. La posesin efectiva se solicita a travs de un formulario proporcionado por el Servicio, y en ese formulario deben sealarse los bienes que integran la herencia. La resolucin que concede la posesin efectiva se publica en extracto por el propio Servicio en un diario regional. Hecha la publicacin, el Director ordena directamente la inscripcin, la que previamente debe ser visada por el Servicio de Impuestos Internos para los efectos de la determinacin del impuesto de herencia.

23

La nueva ley cre el Registro Nacional de Posesiones Efectivas y Registro Nacional de Testamentos para permitir el funcionamiento del nuevo sistema. Sancin por falta de las inscripciones que ordena el Art. 688: De conformidad con el art. 696, "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn ni transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte .." Los "artculos anteriores" que prescriben inscripciones son: a) Art. 686: La inscripcin de los ttulos traslaticios del dominio sobre inmuebles y dems derechos reales que recaigan sobre ellos (excepto la herencia). b) Art. 688: Las inscripciones especiales relacionadas con la sucesin (posesin efectiva, testamento y especiales de herencia) a que se refiere el art. 688. Esta norma del art. 696 - dejando de lado el error tcnico en que incurre al decir que no se transferir la posesin, sabiendo nosotros que la posesin no se trasmite ni se transfiere - no tiene problemas de interpretacin tratndose de la inscripcin del dominio, hipoteca, usufructo, censo, uso y habitacin sobre inmuebles. En efecto, en estos casos la norma es coherente con todas aquellas otras que constituyen la teora de la posesin inscrita, especialmente el art. 724 que dice que, si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin, "nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio". Surgen los problemas, en cambio, cuando queremos analizar el art. 696 en relacin con las inscripciones a que se refiere el art. 688. Estas son las inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte, modo de adquirir distinto de la tradicin. En estos casos, entonces, las inscripciones que se exigen no son la forma de hacer tradicin de algn derecho ni se trata de inscripciones constitutivas de24

posesin. Recordemos que la posesin de la herencia se adquiere por el solo ministerio de la ley. Si se exigen, lo es slo para mantener la historia de la propiedad. Entonces, ha dado lugar a las ms dispares opiniones determinar cual es la sancin para el caso de no efectuarse las inscripciones del art. 688 y si, sin esas inscripciones, el heredero dispone de los bienes en favor de un tercero. Nuestra doctrina y jurisprudencia, a travs del tiempo, han dado distintas interpretaciones: 1. Nulidad absoluta: El art. 688, al decir que la falta de las inscripciones "no habilita de manera alguna al heredero para disponer de un inmueble", contendra una norma prohibitiva y la infraccin estara sancionada de nulidad absoluta conforme al art. 10. Esta doctrina sentada por los primeros fallos de la Corte Suprema, es evidentemente equivocada toda vez que la norma no es prohibitiva sino imperativa. Las normas prohibitivas contienen prohibiciones absolutas y en este caso lo que hace es poner requisitos para disponer de los bienes, requisitos que imperativamente deben cumplirse. 2. Nulidad de la tradicin: Abandonada la primera doctrina, ciertos fallos declararon que el ttulo por el cual el heredero dispona sin hacer previamente las inscripciones del art. 688 era vlido, pero la tradicin consecuente al tercero era nula, en razn de que lo que se prohiba era "disponer" y se dispone al hacer la tradicin. Por las mismas razones evidentemente equivocada. antes expresadas esta doctrina era

3. Mera tenencia: La ltima en las doctrinas seala, abandonando la tesis de la nulidad absoluta, que el tercero, no obstante se le haya hecho tradicin, sera slo un mero tenedor. Se basa para ello en el art. 696 que expresa que los ttulos que no se inscriban "no darn la posesin".25

Esta doctrina es la peor de todas. En efecto, si el heredero dispone del inmueble sin que se hubieran hecho las inscripciones del art. 688, y el tercero adquirente logra inscribir a su nombre el dominio, habr efectuado la inscripcin de su propio ttulo y no habr infringido el art. 696 y, conforme al art. 724, habr adquirido la posesin. 4. Don Manuel Somarriva - sin apoyo jurisprudencial - sostiene aunque reconoce que su conclusin es dbil - que la sancin sera la nulidad relativa, ya que, al ser inhbil el heredero para disponer, nos encontraramos con una incapacidad relativa que la ley sanciona con nulidad relativa si no se cumplen las formalidades habilitantes cuales seran, en este caso, las inscripciones. Esta teora carece de todo fundamento. En efecto, el heredero no es un incapaz relativo sino que perfectamente capaz a quien la ley no permite disponer por razones distintas que la capacidad. Ahora bien, la nulidad relativa afecta los actos cuando falta algn requisito establecido por la ley en razn de la calidad o estado de las partes. Es obvio que las inscripciones no las exige la ley en relacin con el estado o capacidad del heredero sino para conservar la historia de la propiedad raz. 5. Pero, en realidad, todas las doctrinas anteriores pecan de una falta de anlisis lgico jurdico: La ley dice que el heredero (art. 688) no estar habilitado para disponer, esto es, para transferir su derecho; en otras palabras, que no est habilitado para hacer tradicin del dominio del inmueble mientras no realicen las inscripciones. Conforme al art. 670, la tradicin es un modo de adquirir y que consiste en la entrega que el dueo hace a otro, habiendo por una parte facultad e intencin de transferir y, por la otra, capacidad o intencin de adquirir. Sabemos, por otra parte, que el efecto de la tradicin efectuada por quien no estaba facultado para transferir no es la nulidad de la tradicin26

(a menos que tal ausencia de facultades implique incapacidad) sino que el efecto es que no se transfiere el dominio, esto es, la tradicin es inapta. Pero el adquirente adquiere la posesin en tal caso aunque sea de mala fe, esto es sin la persuacin de haber adquirido la cosa de quien estaba facultado para enajenarla, como expresa el art. 706. Por esta razn, el art. 683 expresa la regla general que el adquirente de tradicin invlida adquiere el derecho de ganar el bien por prescripcin. Tenemos, entonces, que si el heredero no practica las inscripciones del art. 688 queda inhabilitado para hacer tradicin de un inmueble y si no obstante hace la tradicin, la sancin ser que, no obstante que el tercero inscriba su ttulo, no adquirir el dominio si no tan solo el carcter de poseedor irregular quedando habilitado para adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria de 10 aos. iii) Posesin material: Heredero adquiere la posesin material o real cuando se rene en l el corpus y el animus.

Generalmente el poseedor material ser el poseedor legal, pero puede ser el heredero falso quien sea el poseedor material y quedar habilitado para adquirir por prescripcin de 5 o 10 aos, segn se la haya concedido o no la posesin efectiva. 23. Adquisicin de la herencia por tradicin.

Existir cuando el heredero, una vez fallecido el causante traspasa a un tercero la totalidad de la herencia o una cuota de ella. El Cdigo la trata como "cesin del derecho de herencia" en los arts. 1.909 y 1.910. 24 a) b) Requisitos. Slo puede cederse desde que existe el derecho real, esto es, desde fallecido el causante; La existencia de un ttulo traslaticio (compraventa, etc.);27

c)

No se ceden bienes determinados sino la universalidad de la herencia o una cuota de ella, como lo confirma el art. 1.909.

Ahora bien, si en la herencia que se transfiere por tradicin al tercero hay inmuebles es necesario hacer inscripcin de la cesin en el Registro Conservatorio? Esta materia ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia. La opinin ampliamente mayoritaria de la doctrina (Leopoldo Urrutia, Somarriva, Meza Barros, Domnguez, Rozas, etc.) como la gran mayora de la jurisprudencia, sostienen que la inscripcin no es necesaria, en sntesis, por las siguientes razones: 1) Lo que el heredero cede es el derecho real de herencia que recae en una universalidad jurdica o de derecho la cual es distinta e indiferente de los bienes que la componen o integran. Este derecho real universal no es inmueble porque no se ejerce sobre los bienes que integran la universalidad por lo que no debe considerarse mueble ni inmueble sino sui-generis y regirse, en cuanto a la tradicin, por la regla general que es la de los muebles respecto de los cuales no existe inscripcin; Confirma esta conclusin la norma del art. 686 que se refiere al modo de efectuar la tradicin de todos los derechos reales inmuebles por la inscripcin, sin incluir en la norma el derecho real de herencia; Tambin confirmara esta conclusin el art. 1909 que expresa que el que cede un derecho de herencia no se hace responsable sino que de su calidad de heredero y no de los bienes que integran la herencia a menos que los especifique. El art. 1.344 sobre efecto retroactivo y declarativo de la particin.

2)

3)

4)

Don Jos Ramn Gutirrez, en cambio, llegaba a la conclusin de que la inscripcin era necesaria. Ultimamente ha salido en apoyo de la tesis del Sr.

28

Gutirrez, el profesor Gonzalo Figueroa quien critica la opinin mayoritaria. En Sntesis, sus argumentos son: 1) Para Andrs Bello la universalidad jurdica no era un continente desvinculado de su contenido sino que ambas cosas: Un continente distinto de su contenido pero estrechamente vinculado con l. As lo confirmaran, entre otros, los arts. 951 y 1.097. 2) Como consecuencia de lo anterior, el heredero adquiere no slo un derecho real de herencia cuotativo sino, tambin un derecho cuotativo de dominio sobre cada uno de los bienes;3 Si el heredero enajena su cuota en la herencia y en ella hay inmuebles, enajena tambin una cuota de dominio sobre inmueble que requiere inscripcin; Lo contrario se presta para burlar las limitaciones que la ley impone a los representantes en cuanto a la disposicin de inmuebles de sus representados. (Este ltimo argumento ha dejado de tener fundamento toda vez que, con la ltima modificacin del Cdigo, el padre o madre, para ceder el derecho de herencia del hijo, requieren obtener autorizacin judicial - art. 254).

3)

4)

En nuestra opinin, si bien la doctrina de Figueroa es muy slida y bastante mejor formulada que por don Jos Ramn Gutirrez, ella tendra plena aplicacin si Bello no hubiera introducido el concepto de derecho real de herencia. Si el derecho del heredero sobre la universalidad del patrimonio del causante no fuera sino un derecho de dominio, como en Francia, tendra toda la razn; pero, siendo un derecho real distinto del dominio que tiene por nico objeto una universalidad, no se puede sino concluir, que es un derecho sui-generis, imposible de calificar como mueble o inmueble, y, en este caso, no se le puede aplicar el rgimen excepcional que rige para la tradicin de los inmuebles.

29

Ahora bien, es indudable que el heredero, en conjunto con todos los dems herederos, si son varios, son tambin dueos de los bienes singulares que integran la universalidad pero no es un derecho cuotativo sino indivisible. Slo en la particin se producir la radicacin singular del dominio en cada heredero. Mientras no haya particin, el heredero del 1/3 es titular de 1/3 del derecho real de herencia, pero no es dueo de 1/3 de cada bien ya que su derecho de dominio proviene no de la comunicabilidad del continente herencia con su contenido, sino que de la circunstancia que todos los herederos en conjunto son los que representan al causante pero, por s solo, ninguno puede decir que lo representa en 1/3 o . Conclusin: El problema es de difcil solucin. Hay que tener en cuenta la opinin ampliamente mayoritaria, pero, tambin, los slidos argumentos de Figueroa. Desde el punto de vista prctico, es til, a lo menos, anotar las cesiones al margen de las inscripciones especiales de herencia. Efecto fundamental: El cesionario pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente respecto del activo de la herencia, no as del pasivo ya que tal cesin es inoponible a los acreedores, sin perjuicio de la delegacin imperfecta que se produce, segn lo veremos.. As, parte de la doctrina expresa con base en lo anterior que no es la calidad de heredero la que se traspasan sino el activo hereditario. Sin embargo nuestra jurisprudencia no lo entiende as: el cesionario pasa a ser heredero. Esto importa que: 1. 2. 3. 4. Puede pedir la posesin efectiva; Puede pedir la particin de bienes e intervenir en el juicio; Tiene accin de peticin de herencia y de reforma del testamento; Se ha resuelto por una jurisprudencia que est siendo abandonada que un heredero no puede alegar la nulidad absoluta si su causante estaba impedido de hacerlo por haber sabido o debido saber el vicio que la produca. Pues bien, tampoco podra hacerlo el cesionario del heredero si ste no poda hacerlo.30

5. 6.

Tiene, al igual que el heredero, derecho al acrecimiento (1.910). Responde de las deudas hereditarias y testamentarias. En esta materia debe tenerse en cuenta que siendo la cesin "res inter allios acta" respecto de los acreedores que "no han consentido en dar por libre al primitivo deudor" nos encontramos frente a una delegacin imperfecta que no produce novacin por lo que el acreedor podr dirigirse contra cedente o cesionario. (arts. 1.358, 1.359, 1.526 N 4). Indemnizaciones: Se deben recprocamente si el heredero se ha aprovechado de parte de la herencia o si el cedente ha hecho gastos necesarios o prudentes en razn de la herencia (art. 1.910). Responsabilidad del heredero: Slo de su calidad de heredero (art. 1.909). No debe confundirse la cesin de herencia con la cesin de la pretensin a una herencia: En esta no responde el heredero de su calidad ya que slo cedi una pretensin. Estas normas se aplican, mutatis mutandi, a la cesin de los legados: obviamente, siempre que se cede la asignacin misma en forma indeterminada y no el objeto sobre el cual recae la asignacin.

25.

LA TRANSMISIN SUCESORIAL

LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE supone tres factores indispensables para que se realice: Apertura de la sucesin y la delacin de la herencia; El caudal hereditario, o el acervo de los bienes; Los asignatarios y las asignaciones.

31

En otras palabras, requiere la muerte de una persona; el patrimonio dejado por esa persona; y los asignatarios, esto es, los llamados a suceder. Analizaremos cada uno de estos factores, empezando, por razones didcticas, por los asignatarios. 26. Los Asignatarios.

El art. 953, inciso 3, expresa que asignatario es la persona a quien se hace la asignacin y el inciso 1 define las asignaciones por causa de muerte como las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Por ltimo, el art. 951 nos ha dicho que se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo particular. De esa manera, habr asignatarios a ttulo universal o asignatarios a ttulo singular segn la asignacin sea a un ttulo u otro. Si la asignacin es a ttulo universal, el asignatario toma el nombre de heredero, conforme al art. 954 del Cdigo Civil y si es a ttulo singular, toma el nombre de legatario conforme a la misma norma. De lo expresado aparece que, los asignatarios pueden ser herederos o asignatarios a ttulo universal, o legatarios o asignatarios a ttulo singular. 27. Asignatarios a ttulo universal.

Art. 954, dice que "Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias y las asignaciones a ttulo singular, legados". El asignatario de herencia se llama heredero y el asignatario de legado, legatario. El trmino "heredero" viene del latn "hereos", que significa "estar pegado a otro". Respecto de los herederos o asignatarios a ttulo universal, el art. 1.097 dice que "...con cualesquiera palabras que se le llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testados para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles".32

En consecuencia, para que un asignatario sea heredero, el llamado a la asignacin tiene que ser a ttulo universal. Cundo el ttulo es universal? El art. 951, inciso 2, dice que el ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto". Ello importa que se es asignatario a ttulo universal o heredero, sea que se llame al heredero a toda la herencia, slo o en conjunto con otros, o a una cuota de ella. El heredero de cuota de una universalidad no por ello deja de ser heredero de universalidad porque esa cuota es de la totalidad de la herencia con activos y pasivos. En efecto, si el testamento dice, "Designo como mis herederos a Pedro, Juan y Diego", stos estn llamados a la totalidad de la herencia, a la universalidad de ella. De la misma manera, si el testamento dice "Designo como mis herederos en 1/3 de mis bienes a cada uno de Juan, Diego y Pedro", tambin estn llamados a la universalidad de la herencia y no es un llamado a ttulo singular. Los asignatarios a ttulo universal son herederos y: a) b) c) Adquieren el derecho de herencia; En conjunto con lo dems, adquieren el dominio de los bienes que la integran; Representan al causante en sus bienes, deudas y obligaciones transmisibles (art. 1.097).

No son transmisibles en el lado activo de la herencia, los derechos de usufructo, uso y habitacin y de alimentos. No son transmisibles, en el lado pasivo, las obligaciones de hacer que se fundan en la aptitud personal del obligado. Los herederos al "representar al causante", responden de las deudas del causante, sean hereditarias, esto es, de las obligaciones pasivas que correspondan al causante y o sean testamentarias, esto es, lo que el causante le ha impuesto en el testamento.33

Clasificacin: De lo que hemos dicho, aparece que hay dos tipos de asignatarios a ttulo universal o herederos: a) b) Heredero universal Heredero de cuota

Los primeros son los que suceden en el patrimonio sin expresin de cuota: Vgr.: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego. Los segundos, aqullos a quienes se fija cuota: Vgr.: Dejo a Pedro de mis bienes, a Juan de mis bienes y a Diego la mitad de mis bienes. Profundizaremos esta materia al estudiar ms adelante las asignaciones mismas. Advertencias: 1. Herederos universales pueden ser muchos. Ser heredero universal no significa que deba ser uno slo, ya que muchos pueden ser llamados universalmente: lo importante es que no se les fija cuota. No se debe confundir "asignatario a ttulo universal" con "heredero universal", porque el primero, el gnero, puede ser heredero universal o de cuota segn como se hace la asignacin. El segundo, la especie, en cambio, no es llamado a una cuota sino al total de la herencia por s solo o en conjunto con otros. Ser "heredero universal" no tiene relacin con que tengan ms o menos derechos, sino slo con la forma cmo se hace el llamamiento.

2.

3.

28.

Importancia de la distincin entre heredero universal y heredero de cuota.

Slo entre herederos universales opera el derecho a acrecer (arts. 1.147 y siguientes). Esto es, si falta un heredero universal porque, vgr., falleci34

antes que el causante, su cuota acrece a los dems herederos universales, ms no a los de cuotas. Es obvio que as sea, puesto que, en el caso del heredero de cuota, hay implcita una voluntad del testador de que ese heredero no reciba ms que, por ejemplo, 1/3 de la herencia. 29. Asignatario a ttulo singular.

Son aquellos a quienes se les asigna un bien o bienes determinados (arts. 954-951). No suceden al causante ni lo representan, sino que en uno o ms bienes determinados (art. 1.104). No adquieren derecho real de herencia sino que adquieren: a) Si el legado es de especie o cuerpo cierto, adquieren directamente el dominio del legado por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte; Si el legado es de gnero, esto es, uno o ms individuos indeterminados de un gnero determinado, adquieren un crdito contra los herederos a fin de que stos, que son responsables de las deudas testamentarias que son precisamente los legados, les hagan entrega del legado si es que se les asigna una cosa indeterminada de un gnero determinado, por ejemplo, 100 kg. de trigo de mis bodegas. El asignatario de gnero, as, se incorpora a la sucesin como acreedor y, una vez que el legado le sea entregado, adquirir el dominio no por sucesin por causa de muerte, sino por tradicin. El legatario, como no representa al causante, no tiene responsabilidad por las "deudas hereditarias", esto es, las que deja el causante, ni por las "deudas testamentarias" que son las que establece el testamento, con las siguientes excepciones: i) Si el heredero no responde de las deudas hereditarias, responder subsidiariamente el legatario por el valor de su legado Respecto de las deudas testamentarias pueden verse afectados por la accin de reforma del testamento, esto es,35

b)

ii)

la que tienen los titulares de asignaciones forzosas para hacer que se respeten. Y esto sucedera si el causante, al dejar legados, estuviere infringiendo el derecho de los legitimarios. El legatario no adquiere por "derecho de transmisin" que luego analizaremos (art. 957). 30. a) b) Clasificacin de los legados. De especie o cuerpo cierto De gnero

31. 1)

Importancia de la clasificacin. Como el legatario de especie se hace dueo por sucesin por causa de muerte, tiene accin reivindicatoria desde el fallecimiento del causante. El legatario de gnero no tiene accin real sino personal como acreedor.

2)

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el fallecimiento. El de gnero, slo desde la tradicin (art. 1.338).

32. Definicin:

APERTURA DE LA SUCESION

"Es el hecho que da nacimiento a los derechos que confiere el testamento o la ley". Conforme al inciso 1 del art. 955, la sucesin se abre al momento de la MUERTE del causante. Entonces, es la muerte del causante lo que origina la apertura de la sucesin, sea que esa muerte sea real o presunta (arts. 84 y 90, inciso final). Si se36

trata de la muerte presunta, la apertura se produce al dictarse el decreto de posesin provisoria - o definitiva, si no hubiese provisional - (art. 90). Slo a partir de la muerte tienen los asignatarios la facultad de hacer valer sus derechos testamentarios o legales. Esta regla es absoluta: no se puede ser heredero o legatario de persona viva. Debe probarse el momento exacto de la muerte y de ordinario la prueba ser el certificado de defuncin, sin perjuicio de las pruebas supletorias. Esta prueba, que de ordinario no tiene problema, suscita inters jurdico en el caso de los co-murientes (arts. 958-79). Supngase que mueren en un naufragio marido y mujer, sin hijos. Si el marido muere primero, hereda la mujer y, a sta, heredan sus familiares. Si al revs, muere primero la mujer, la hereda el marido y, a ste, lo heredan sus familiares. El Cdigo adopta una solucin distinta al derecho aplicable en Chile antes del Cdigo: Las Partidas establecan una serie de presunciones: As, en caso de naufragio, la mujer se presuma que habra muerto antes que el hombre porque "es flaca naturalmente". Cdigo Civil francs (artculo 720) establece que la presuncin se establecer por las circunstancias del hecho o, en su defecto, "par la force de l'age ou du sexe" y los siguientes artculos establecen distintas presunciones. Nuestro Cdigo innov y estableci la norma de los arts. 79 y 958. Conforme a la primera de estas normas, "Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no puede saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se proceder en todos los casos como si dichas personas hubieren perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras". El art. 958, por su parte, expresa que: "Si dos o ms

37

personal llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artculo 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de la otra".

33.

Importancia que tiene determinar el momento de la apertura de la sucesin. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al momento de fallecer el causante; La validez de las disposiciones testamentarias se determina por la legislacin vigente al momento de la muerte (arts. 18 y 19 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes); Los efectos de la aceptacin o repudiacin de la asignacin se retrotraen a la fecha de la muerte del causante (art. 1.239); No pueden celebrarse pactos sobre sucesin futura; s, desde el momento de la muerte; Nace la indivisin hereditaria que terminar por la particin. La adjudicacin ser declarativa y sus efectos retrotraern a la poca de la apertura.

1

2

3

4

5

En qu lugar se abre la sucesin del causante? Segn el art. 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, salvo las excepciones legales. No se abre en el lugar del fallecimiento del causante, sino en el lugar en que tuvo su ltimo domicilio. Qu importancia tiene determinar el lugar de la apertura? Tiene mucha importancia porque: (a) fija la competencia de los tribunales que habrn de conocer todo lo relativo a la sucesin (Art. 148 C.O.T.) y (b) fija la ley aplicable segn el inciso 2 del art. 955.

38

Cul es la ley aplicable? Norma general: Ley del domicilio del causante. Esta norma general constituye una excepcin al artculo 16 del Cdigo Civil que somete a la ley chilena los bienes situados en Chile ya que, si muere un chileno con bienes en Chile y domicilio en el exterior no rige la ley chilena como sera por aplicacin del art. 16, sino que, rige la sucesin la ley extranjera conforme al art. 955. Excepciones: 1. Del art. 15 N 2 se desprende que si muere un chileno con domicilio en el extranjero con bienes en Chile, no obstante regir la sucesin la ley extranjera, el cnyuge y parientes chilenos tendrn los derechos sucesorios que en Chile tienen conforme a la ley chilena. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: Conforme al art. 998, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o alimentos los mismos derechos que conforme a la ley chilena les correspondera. Muerte presunta: Se declara por el juez del ltimo domicilio en Chile. En consecuencia, se abre en Chile y se aplica la ley chilena. Cualquier extranjero que fallezca y deje bienes en Chile aunque no tenga herederos chilenos, debe tramitarse en Chile la posesin efectiva para efectos de impuesto a las herencias. De la delacin de la herencia.

2.

3.

4.

34.

Con la muerte del causante se abre la sucesin y tambin se produce la delacin de la asignacin, esto es, el actual llamamiento que hace la ley a aceptarla o repudiarla (art. 956, inc. 1). La delacin es un efecto de la apertura pero no es la apertura misma.

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La delacin es un llamado que hace la ley, una oferta que hace la ley para que el asignatario acepte o rechace la asignacin, como consecuencia de la apertura. Esto se explica porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. El heredero es investido por la ley, provisionalmente, como heredero. Si acepta, tal aceptacin se retrotrae a la apertura; si se pierde, se entiende que jams ha sido heredero (art. 1.239). Y por qu la ley hace ese llamado? Lo explica el inciso 2 del art. 956: Porque la asignacin se DEFIERE al asignatario al momento de la muerte, esto es, se le atribuye o concede la asignacin en ese momento, como regla general. Hay que tener en cuenta que no es lo mismo: Apertura de la sucesin = El hecho que da nacimiento a los derechos que la ley o el testamento otorgan. Delacin de la herencia = Es el llamado que hace la ley acepta o repudia. Que la asignacin se defiera = Esto es que, que se atribuye o concede la asignacin al heredero. Aunque estos tres fenmenos se produzcan en el mismo momento de la muerte. La delacin se produce a todos los herederos por igual, salvo el caso del asignatario condicional. Esto de que la delacin se produzca para todos los herederos y legatarios por igual, fue en cierta manera una innovacin de nuestro Cdigo sobre la legislacin espaola y francesa que siguen el criterio romano de diferencias entre herederos necesarios y los herederos voluntarios. Los primeros adquiran por la muerte de pleno derecho el dominio y la posesin de la herencia. Los segundos, eran libres de adquirir o no. Los herederos

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necesarios eran as investidos con la posesin del de cujus, sin solucin de continuidad. Nuestro Cdigo no admiti, primero, distincin entre los asignatarios y a todos, si bien les otorg la posesin legal por el solo hecho de deferrseles la herencia y desde la delacin, aunque el asignatario lo ignore (art. 722) y, en segundo trmino, la posesin no es la del causante con sus vicios y calidades, sino que es una nueva posesin que principia en el asignatario (art. 711). La asignacin se defiere al momento de la muerte si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente (art. 956, inciso 2). Digamos desde luego que esta excepcin podr tener efecto slo en el caso de la sucesin testada porque en la intestada todos los llamados heredan pura y simplemente. Digamos tambin que slo si la condicin es suspensiva tendr plena aplicacin la norma, salvo el caso excepcional de que se trate de una condicin suspensiva potestativa (inciso 3, art. 956) que dependa de la sola voluntad del asignatario (Dejo a Pedro mi casa si no viaja a Europa durante cinco aos). En este caso, prestada caucin por el heredero llamado condicionalmente, la condicin se "convierte" en condicin resolutoria y adquiere la asignacin. La norma, aunque no lo diga, no tiene efecto entonces si la condicin resolutoria por la naturaleza misma de las condiciones. En caso de una asignacin condicional bajo condicin suspensiva (salvo la excepcin anotada de la suspensiva potestativa), el asignatario, pendiente la condicin, no tendr otros derechos que los del fideicomisario (derecho a impetrar medidas conservativas). 35. Derecho de transmisin.

La delacin es el llamado que la ley hace al asignatario para aceptar o repudiar la asignacin.

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Tiene el asignatario, entonces, un derecho a aceptar o repudiar y este derecho tiene un contenido patrimonial. Si el asignatario muere despus de deferida a herencia y antes de su aceptacin o repudacin, habr, en consecuencia, incorporado en su patrimonio ese derecho a aceptar o repudiar, derecho que, en consecuencia, pasar en su caudal hereditario a sus propios herederos. Bien, este es el derecho de transmisin a que se refiere el artculo 957. 36. 1) Campo de aplicacin de este derecho. Se aplica tanto en la sucesin testada como intestada como aparece del hecho que la ley regula este derecho entre las disposiciones generales y, adems, por referirse la norma a los legados que no caben en la sucesin intestada. Se aplica tanto a los herederos como legatarios ya que as lo expresa el art. 957 y porque lo que se transmite es el derecho a aceptar o repudiar y tal aceptacin o repudacin puede tener por objeto una herencia o un legado. Esto es, el transmitiente o transmisor, esto es, el que transmite, puede ser heredero o legatario. El adquirente, en cambio, debe ser heredero del que transmita ese derecho porque slo stos representan al causante. No adquieren los legatarios del transmitiente: (art. 957): "transmite a sus herederos". Personas que intervienen. El primer causante, que falleci intestado o instituy una herencia o legado cuyo asignatario no alcanz a aceptar o repudiar; El transmisor o transmitiente, que es el heredero o legatario que muri despus que el primer causante sin antes aceptar o repudiar la herencia. El adquirente, que es el o los herederos del transmisor.42

2)

3)

37. 1)

2)

3)

38. 1)

Requisitos que debe reunir el transmisor. Que haya sido heredero abintestado o heredero testamentario o legatario del primer causante; Que el transmisor haya fallecido antes de aceptar o repudiar la herencia o legado. Si hubiere aceptado la herencia o legado no opera el derecho de transmisin sino que sus herederos heredan el caudal hereditario dentro del cual figurar la herencia aceptada. En cambio, nada recibirn si el transmisor hubiere repudiado; Que el derecho del transmisor en la herencia de su causante no haya prescrito (art. 957) (10 aos o 5 si ha habido posesin efectiva); Que el transmisor haya sido digno y capaz de heredar a su causante. Requisitos que debe reunir el adquirente o transmitido. Que sea heredero (asignatario a ttulo universal) del transmitiente. No tienen derecho los legatarios; Que acepte la herencia del transmitiente; pero podr repudiar la herencia o legado transmitido (art. 957). (En general, no se puede aceptar parcialmente una herencia o legado por ser indivisible, salvo caso del derecho de transmisin - art. 1.228);

2)

3)

4) 39. 1)

2)

3)

Debe ser capaz y digno de suceder al transmitiente.

Comentario: En realidad la regulacin del Derecho de Transmisin est dems, ya que por la sola aplicacin de los principios generales se habran obtenido los mismos efectos. 40. Sucesin indirecta.

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El caso del derecho de transmisin, es uno de los casos de sucesin indirecta, esto es, en que no se sucede directamente a una persona, sino a travs de otras. Otro caso es el del derecho de representacin que no puede confundirse con el derecho de transmisin. El derecho de representacin se estudiar en la sucesin intestada, pero digamos algo: La representacin se verifica en la sucesin intestada cuando los descendientes de una persona pre-muerta, la representan en la sucesin del causante: vgr.: Fallece un causante despus que uno de sus hijos que, a su vez, tena hijos. Por el derecho de representacin, los nietos representan a su padre en la sucesin de su abuelo. Lo hacen no porque en el patrimonio de su padre pre-muerto se haya encontrado el derecho a heredar, sino por una ficcin legal. As, una de las tantas diferencias entre el derecho de transmisin con el de representacin, est en que en el primero, el transmisor haya sobrevivido al causante; en cambio, en la representacin, el padre ha muerto antes del abuelo a quien por representacin heredan los nietos. 41. Masa de bienes o teora de los acervos.

Dijimos que otro de los elementos de la sucesin o factores indispensables para que se d, junto con la muerte que nos llev a estudiar la apertura y delacin, y los asignatarios, era la masa de bienes o acervo. Si bien en derecho puede concebirse una herencia sin bienes, en el hecho, para que alguna persona suceda a otra a ttulo universal o singular, es importante que exista una masa de bienes que pasen a ser objeto de las asignaciones. Para determinar, en consecuencia, cules son efectivamente los bienes o masa o acervo que se adquirirn por causa de muerte, es necesario hacer una liquidacin previa que es la que contienen los arts. 959, 1.341, 1.185 y 1.186. Y esta liquidacin es necesaria para determinar si es que el activo de la masa

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es superior o no al pasivo, esto es, para determinar, como decan los romanos, si haba una "haereditas lucrosa" o una "haereditas damnosa". Entramos, as, a estudiar la teora de los acervos. Acervo viene del latn "acervus" que Escriche, en su Diccionario, define como "el todo de la herencia indivisa". El artculo 959 hace sinnimos los trminos masa de bienes y acervo. El Cdigo, en los arts. 1.341, 959, 1.185 y 1.186, distingue cinco acervos, segn sea el momento en que stos se determinan: 1. 2. 3. 4. 5. 42. Acervo comn o bruto; Acervo ilquido; Acervo lquido; Primer acervo imaginario; Segundo acervo imaginario. Acervo comn o bruto.

Se caracteriza porque en l an estn confundidos los bienes propios del causante con bienes de terceros o pertenecientes al causante conjuntamente con terceros (art. 1.341 se refiere a l). El caso ms tpico y normal es el caso del causante que era casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, sociedad que a la muerte se disuelve confundindose los bienes que sern de la sucesin con los bienes que pertenecern al cnyuge sobreviviente. El artculo 1.341 da otros dos casos: Sociedades con terceros; Otras indivisiones

Es as necesario, antes que nada, separar de este acervo los bienes que pertenecen a terceros procedindose, vgr.: a la liquidacin previa de la sociedad conyugal.45

Volveremos sobre esto ms adelante cuando estudiemos la particin. 43. Acervo ilquido.

Separados los bienes que pertenecen a terceros o con terceros, nos encontraremos con el acervo ilquido (art. 959, inciso 1). (Esta norma tiene un error de redaccin cuando expresa que se deducen las bajas del acervo o masa ms los crditos hereditarios, en circunstancias que stos estn en la masa). Acervo ilquido es, entonces, el conjunto de los bienes del causante antes de efectuar las deducciones. Las bajas generales son "las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difundo o de la ley", como lo dice el art. 959, detallndolas. En esta materia, tiene aplicacin, tambin, la ley 16.271 sobre Impuesto a las herencias. a) Los gastos de sucesin y de particin de bienes: N1 del art. 959. Este artculo est ms explicitado por el artculo 4 de la Ley N 16.271 de Impuestos a las Herencias y Donaciones: "las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems anexas a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de particin, incluso los honorarios de albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes". b) Las deudas hereditarias. Aqullas que tena en vida al causante. Se refiere el N2 del art. 959 y el 3 de la Ley 16.271. Son sin duda el rubro ms importante de entre las bajas generales. Efecto propio de la naturaleza de la sucesin por causa de muerte y es lgico que, antes de repartirse los bienes, se paguen las deudas

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del causante, la parte pasiva de la herencia porque slo as se sabr cunto se va a repartir a los herederos. En cambio, no son bajas generales las deudas testamentarias o legados, ya que stos se pagan con cargo a la cuarta de libre disposicin. c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria (N 3, art. 959). En realidad no tiene ya aplicacin, porque hoy no hay impuesto que grave toda la masa, sino que cada asignacin. Por ello, la Ley 16.271 no lo contempla como baja general. d) Las asignaciones alimenticias forzosas Son las que por ley deba el causante en vida. Volveremos sobre stas cuando estudiemos las asignaciones forzosas. e) Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante. No est en el art. 959, s en el artculo 4 de la Ley de Impuesto a las Herencias. En realidad corresponde a una deuda hereditaria. Se permite aunque las haya pagado un heredero. En la medida que estas bajas correspondan tambin a bajas de la disolucin de la sociedad conyugal, slo constituirn bajas lo que proporcionalmente corresponda al cnyuge fallecido. A partir de la reforma de la Ley N 19.585, ya no es baja de la herencia la porcin conyugal en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes, como lo era en el rgimen anterior, desde que la porcin conyugal se suprimi. 44. Acervo lquido o partible.

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Es el acervo o masa que queda despus de efectuadas las bajas generales y que ser lo que corresponde repartir entre los asignatarios (Inciso final art. 959). 45. Primer acervo imaginario: (arts. 1.185, 1.186 y 1187.)

Los acervos imaginarios (1 y 2) se diferencian de los anteriores en que no necesariamente existirn en todas las sucesiones. Los ha creado la ley para proteger la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de donaciones hechas por el causante en vida. El primer acervo imaginario: Es el que se forma despus de haber acumulado imaginariamente al acervo lquido las donaciones hechas por el causante con cargo a legtima o mejoras. Un ejemplo: Fallece un causante que tena dos hijos (Pedro y Juan). Deja a su fallecimiento un acervo lquido de $ 100.000 pero en vida haba donado $ 20.000 a Pedro. Si no existiera este acervo imaginario, la herencia se dividira en $ 50.000 para cada uno. Sin embargo, al acumularse los $ 20.000, se repartirn $ 120.000 y tocarn $ 60.000 a cada uno, de los cuales Pedro ya recibi $ 20.000 y se imputan al pago de su legtima (art. 1.185). Ahondaremos el estudio de este acervo cuando tratemos de las legtimas y mejoras. 46. Segundo acervo imaginario: (art. 1.186).

Tiene la misma finalidad del primer acervo; pero ampara a los legitimarios no respecto de otros legitimarios, sino que respecto de terceros. Esto es, se acumulan al acervo las donaciones hechas a terceros para determinar el monto de la mitad legitimaria y cuarta de mejoras: As, este segundo acervo tiene dos efectos muy importantes: 1. Limita la parte de libre disposicin:48

Vgr.: Acervo: 100, pero el causante don en vida a un amigo 60. Se suman los 60 a los 100; se dividen los 160 por cuatro, lo que da que el causante slo pudo donar 40 y no 60. El exceso donado (20) se acumula al acervo para formar el segundo acervo imaginario (120) el que se divide en: 60: legitimaria 30: (Si hay descendientes, ascendientes o cnyuge) mejoras 30: Libre disposicin; pero como en el hecho slo quedan 100 reales, la cuarta de libre disposicin se reduce a 10. 2. Da origen a la rescisin de las donaciones: (accin de inoficiosa donacin). Puede suceder que la donacin sea excesiva y que hecha la operacin segn el caso anterior, lo que reste ni siquiera alcance para completar la legitimaria o la cuarta de mejoras. En este caso nace la accin rescisoria de donaciones excesivas. Ejemplo: Acervo lquido 100 Donaciones a terceros 300 400 : 4 = 100 libre disposicin Exceso donado - 200 + 100 = 300 = 2 acervo imaginario 150 legitimaria y 75 de mejoras, que no se alcanzan a pagar porque faltan 125. Se revoca la donacin a terceros para que ingresen a la masa partible los 125 que faltan para poder pagar la legitimaria y la de mejora.

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47.

APTITUD Y MERITO PARA SUCEDER INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

El asignatario, para suceder por ley o por testamento, debe ser: 1) 2) Capaz de suceder Digno de suceder

Ambas calidades debe reunirlas el asignatario al momento de la apertura de la sucesin, esto es, al momento de la muerte del causante. 48. De la capacidad para suceder.

La capacidad para suceder no dice relacin con la capacidad de ejercicio que conocemos, sino con la "aptitud para suceder a otra persona", o, dicho de otra forma, las condiciones requeridas para llegar a suceder sea ttulo universal o a ttulo singular. La regla general la consagra el art. 961: Ser capaz de suceder toda persona a quien la ley no declare incapaz. De esta regla general se desprenden algunos principios tambin generales: a) La capacidad es la norma y la incapacidad la excepcin de donde se desprende, a su vez, que las reglas relativas a la incapacidad se deben interpretar restrictivamente; Aquel que invoque la incapacidad debe probarla; Incapacidades.

b) 49.

La ley consagra 5 incapacidades en sus arts. 962 al 965 y art. 1.061: i) ii) iii) iv) No tener existencia al momento de abrirse la sucesin; La falta de personalidad jurdica: Haber sido condenado por crimen de daado ayuntamiento; La del eclesistico confesor;50

v)

La del Notario y testigos del testamento.

50.

No tener existencia.

La consagra el art. 962, inciso 1. Ahora bien, esta incapacidad de no existir al tiempo de la apertura, tiene excepciones consagradas en la misma norma: Primero: Las asignaciones hechas al que est por nacer. Sabemos que el que est por nacer tiene existencia natural pero no legal, ya que la persona (no el ser humano) existe, conforme al art. 74 del Cdigo Civil, desde que est completamente separado de su madre y ha sobrevivido un instante siquiera. Y conforme al art. 77, slo si el nacimiento constituye un principio de existencia entrar el recin nacido al goce de sus derechos. Entonces, puede ser asignatario quien an no tiene existencia legal pero s, natural. Segundo: El propio inciso 1 del art. 962 consagra una segunda excepcin: el que hereda por derecho de transmisin. Sin embargo, en estricto rigor tal no es una excepcin ya que el que sucede por transmisin sucede al transmitiente y no al primer causante; Tercero: El asignatario condicional bajo condicin suspensiva, caso en el cual, conforme al mismo art. 962, no bastar que tenga existencia legal o natural al tiempo de la apertura, sino "tambin" deber existir al tiempo de cumplirse la condicin. Esta solucin dada en materia sucesoria es distinta a la adoptada en materia de obligaciones entre vivos. En efecto, el acreedor bajo condicin suspensiva trasmite a sus herederos su derecho condicional (art. 1.492).

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Cuarto: Asignaciones hechas a personas que no existen pero que se espera que existan, siempre y cuando lleguen a existir dentro de los 10 aos desde la apertura. Estas asignaciones, sin embargo, deben reunir la caracterstica de ser a personas determinadas (art. 1.056). As, valdr la asignacin "a los hijos que nazcan de mi hermano" pero no, en cambio "al primero que nazca para el ao nuevo". Si la asignacin es a varias personas que se espera que existan hay que esperar los 10 aos para entregarles la asignacin? No, en ese caso es aplicable la solucin que el art. 746 da para el caso del fideicomiso, ya que nos encontramos efectivamente ante un caso de fideicomiso. En efecto, entretanto llega a existir el asignatario, heredan los herederos que existan, quienes sern propietarios fiduciarios ya que tendrn la asignacin sujeta a la condicin resolutoria de que llegue a existir el fideicomisario. Quinto: Asignaciones hechas a personas en premio de servicios aunque no existan a la poca de la apertura (inciso final art. 962). "Dejo $1.000.000 al que descubra el remedio contra el cncer". Tambin esa persona debe existir en el plazo de 10 aos. 51. Quienes carecen de personalidad jurdica: (art. 963).

Art. 963, con excepcin en inciso 2. Caso de fundaciones que se crean por testamento. Esta norma permiti en Chile la Fundacin Santa Mara, que fund la Universidad Tcnica. La ausencia de una norma as en el derecho francs, origin serias discusiones cuando por testamento se constituy el premio "Goncourt" a la mejor novela. Las personas jurdicas extranjeras pueden suceder? Hay que distinguir las de derecho pblico y de derecho privado.52

Hay acuerdo en que pueden suceder las de derecho pblico extranjero. Vgr. Municipalidad extranjera Junta de Adelanto de Sevilla La Iglesia } }Hay fallos }

No hay acuerdo respecto de las de derecho privado en virtud de lo dispuesto por los artculos 546 - 14 y 16 en los que algunos se basan para sostener que no pueden suceder. Sin embargo, es mayoritaria la opinin de que s pueden ser asignatarios en virtud de (a) lo excepcional del art. 963; (b) que el art. 546 no puede aplicarse a quienes no desarrollan actividades en Chile, (c) que los arts. 14 y 16 no se aplican ya que esas personas jurdicas no son "habitantes" en Chile y no es problema de bienes sino de capacidad. 52. Condenados por crimen de daado ayuntamiento: (art. 964).

No dice la ley de que se trata; pero como antes haba hijos de daado ayuntamiento que eran los adulterinos, incestuosos y sacrlegos, se interpreta como los condenados por sentencia firme por el delito de adulterio o incesto con el causante a menos que, en el primer caso, hubieren contrado matrimonio vlido. No hay delito vinculado con los anteriormente llamados hijos sacrlegos. 53. Confesor: (art. 965).

El confesor, en las situaciones previstas en la ley, no puede heredar por testamento, por lo que puede heredar ab-intestato. Por testamento no pueden heredar en las siguientes circunstancias: Testamento otorgado durante la ltima enfermedad; Confesor durante esa ltima enfermedad;

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O confesor habitual durante los dos aos anteriores al testamento. 54. Notario: (art. 1.061).

En las circunstancias previstas en la norma, no pueden heredar el Notario, testigos y sus parientes, an cuando la norma testamentaria se disfrace de reconocimiento de deuda, como expresa el art. 1.062. Si hay principio de prueba por escrito, no se aplica el art. 1.062 (art. 1.133). 55. Efectos de la asignacin a un incapaz.

Nulidad absoluta (art. 966). No afecta a todo el testamento. El incapaz no adquiere herencia ni legado por sucesin por causa de muerte desde que carece de aptitud para la vocacin hereditaria. Es, entonces, considerado como un extrao que slo podra adquirir por prescripcin. As lo expresa el art. 967. La doctrina considera que la prescripcin es la de 10 aos. En caso de asignacin a un incapaz, tal asignacin ser nula de nulidad absoluta, como aparece del art. 966. En esta materia, evidentemente de orden pblico, el Cdigo se encarga de explicitar la imposibilidad de hacer llegar a un incapaz la asignacin por la va indirecta (arts. 966 - 1314). Difiere la doctrina en cuanto a s se requiere o no declaracin judicial. Claro Solar y Somarriva, entre otros, sostienen que opera de pleno derecho. Rozas, entre otros, que precisar la declaracin de nulidad. Estimo que ambos tienen razn: Si por testamento se hace la asignacin al incapaz, habr que demandar de nulidad. Si en la sucesin intestada entre los llamados a la asignacin legal hay un incapaz, los herederos capaces podrn intentar accin de peticin de herencia sin necesidad de solicitar nulidad, ya que el llamamiento que hace la ley es

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solamente a los capaces de suceder. Esto es, al asignatario ab-intestato incapaz ni siquiera se le defiere la asignacin. 56. Indignidades para suceder.

Def. "Falta de mritos de una persona para suceder". La incapacidad es un problema de "aptitud"; la indignidad, de "mrito". En virtud del art. 961, las causales de indignidad deben ser expresadas en la ley y sta seala 11 causales de indignidad. 1- 5: Indignidades del art. 968: Son cinco y las ms importantes. 1 y 2: Requieren de sentencia judicial condenatoria. 6 7 8 Indignidad del 969 Indignidad del 970 Indignidad del 971 repetidas y complementadas en los arts. 1.277 530. Indignidad del 972 Tambin art. 1.300 el albacea removido por actuacin dolosa y Art. 1.329 el partidor prevaricador

9 10 11

Hay otras tres situaciones en el Cdigo que podran asimilarse a indignidades. Art. 114, el que se casa sin el consentimiento; Art. 127, segundas nupcias; Art. 994, el cnyuge que da motivo a la separacin judicial por su culpa. 57. Caractersticas de las indignidades.

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Miran al inters particular del causante: En consecuencia: 1 2 Pueden perdonarse, como se desprende del a