Apunte procesal ii (1)

Procedimiento Ordinario de Mayor cuantía. (Arts 253- 433)

1) Requisitos. a) Que se trate de una contienda civil (entendiendo por tal, todo aquello que no es penal) b) Que esta contienda tenga una finalidad declarativa (declaración de un derecho) c) Que tenga una cuantía (el valor de lo disputado) determinada (de mayor cuantía; aquellas causas en que se litigue algo que valga más de 500 UTM) (aquellas causas que tengan una cuantía indeterminada de entenderán de mayor cuantía) d) Para que estemos frente a este tipo de procedimiento no debe existir un procedimiento especial con el que pueda resolverse.

2) Características. a) Es un procedimiento común, es decir, regula la generalidad de las controversias.b) Es un procedimiento supletorio (en virtud del Art 3 del CPC) lo que significa que tiene lugar a falta de una norma especial. c) Es un procedimiento íntegramente escrito. d) Tiene una doble resolución, ya que existe la posibilidad de que lo resuelto sea revisado mediante el recurso de apelación.

3) Etapas del Procedimiento Ordinario.

I) Etapa de Discusión. El objetivo de esta etapa es dar a conocer al tribunal cuales son las pretensiones de las partes (cual es el derecho que se solicita declarar o reconocer)

*Esta etapa comienza con la demanda (aunque algunos autores sostienen que comienza incluso con las medidas prejudiciales)

II) Conciliación. (Art 262) Esta fue introducida por una reforma, hoy en día esta etapa se encuentra fuera de la etapa de discusión. Su finalidad es acercar a las partes a un acuerdo con la activa participación del tribunal.

III) Prueba. Es una etapa eventual ya que puede existir juicio sin que sea necesario recibir la causa de prueba. Cuando existe el objetivo de esta es la acreditación através de medios legales de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio.

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Esta comienza con la resolución que recibe la causa de prueba y termina con el vencimiento del plazo para observar la prueba.

IV) Decisión. Su objetivo es resolver el fondo de lo discutido. ¿Cómo? Através de la resolución judicial (sentencia definitiva) y es de resorte exclusivo del tribunal (no participan las partes)

Etapas del Procedimiento ordinario en particular.

1) Etapa de Discusión. Esta comienza con el acto procesal que corresponde a la demanda.

a) DEMANDA (Art 253 CPC) Es el acto procesal a través del cual el actor solicita con las solemnidades legales la intervención jurisdiccional del estado por medio del tribunal correspondiente, planteando una pretensión en contra del demandado destinada a que se declare o reconozca la existencia del derecho que expresa tener y que le ha sido desconocido o la constatación de una situación jurídica que parece incierta.

I) Requisitos de la demanda.Para que la demanda produzca efectos debe contener ciertos requisitos y estar revestida de las formalidades que contempla la ley. Como escrito que es, debe reunir los requisitos de todo escrito (Arts 30 y 31) y además los requisitos propios enumerados en el Art 254 del CPC.

Requisitos de todo escrito. 1) La demanda puede presentarse en papel proceso o en papel en blanco, no deben escribirse en más de

30 líneas y deben respetarse los márgenes. 2) Se encabezara con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata.3) Junto con el escrito de demanda deberán acompañarse en papel simple tantas copias cuantas sean las

partes a quienes debe notificarse la providencia que en el recaiga. 4) Deberá ir patrocinada por un abogado habilitado en el ejercicio de la profesión y además, deberá

designarse apoderado habilitado para que represente al actor en el juicio en los casos que proceda.

a) Requisitos de la demanda. La existencia de una presuma, que incluya:

1) El tipo de procedimiento que corresponda al juicio. 2) La materia del pleito. 3) Nombre completo del o de los demandantes con el numero de Rut.4) Nombre completo del abogado patrocinante con su número de Rut. 5) Nombre completo del o de los apoderados con el numero de Rut.6) Nombre completo del o de los demandados con el numero de Rut (si es que se conoce)

Sanciones aplicables al incumplimiento de los requisitos. - Si no tiene presuma la demanda no procederá. - Si faltare la suma el tribunal ordenara que se complete y el juez no la va a proveer. - Si no hay patrocinio se tendrá por no escrito. - Si no hay copias se tendrá por no presentada.

b) Requisitos especiales de la demanda. (Art 254) 1) La designación del tribunal ante quien se entabla, o sea, debe indicarse la jerarquía del tribunal que

corresponda. (Ej. “S. J. L.” “I. C” “Excma. Corte”)

2) El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen y la naturaleza de esta representación. La designación del nombre tiene importancia para que el demandado sepa quien lo demanda y pueda oponer las excepciones y defensas que procedan y también para efectos de cosa juzgada. El domicilio por su parte, tiene relevancia para efectos de notificación.

3) El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado, es decir la individualización completa de este. El nombre aquí es indispensable para saber contra quien se dirige la demanda, para determinar su

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capacidad y para efectos de cosa juzgada. El domicilio real del demandado por su parte, tiene importancia para efectos de la notificación y además para determinar la competencia relativa del tribunal.

* Si estos tres requisitos anteriores no son cumplidos, el Art 256 del CPC autoriza al juez para no dar curso a la demanda.

4) La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. La relevancia de indicarse con claridad los hechos no solo afecta a la marcha regular del juicio, la admisión de prueba y la referencia que a ellos debe hacerse en la sentencia sino también para determinar la acción que se ejercita. Y los fundamentos legales tienen por objeto facilitar al juez la calificación jurídica de la acción.

5) La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. (Esta suele expresarse como “Por tanto…”)

II) Efectos de la presentación de la demanda. 1) Queda abierta la instancia y el juez está obligado a conocer las peticiones del actor e instruir el

proceso. 2) Coloca al juez en la necesidad de conocer de la demanda pudiendo de oficio no dar curso a ella

cuando no contenga las indicaciones ordenadas por la ley.3) Se entiende que el demandante (actor) prorroga tácitamente la competencia, en los casos que esta

prorroga proceda y queda fijada la competencia del tribunal respecto del demandante.4) Fija la extensión del juicio, determinando las defensas del demandado (que no pueden referirse sino

a ella) y limita los poderes del juez, que en la sentencia solo podrá referirse a lo expuesto en la demanda.

5) El demandante no puede interponer nueva demanda en contra del demandado por la que persiga el mismo objeto pedido con la misma causa de pedir. Pues con la presentación y notificación de la primera demanda nace el estado de litispendencia.

III) Facultades que tiene el demandante en relación a la demanda que presenta. Hay que distinguir en que momento lo solicita el demandante:

1) Desde la presentación hasta la notificación: el demandante puede hacer con ella lo que estime conveniente.

2) Ya notificada hasta antes de que se conteste: podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o restricciones que estime convenientes, pero para efectos de su notificación se considerará como una nueva demanda y solo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el plazo para contestar la demanda primitiva.

3) Ya contestada la demanda: el actor o demandante no puede modificarla en forma alguna y solo podrá desistirse de ella en los términos que contempla el titulo XV del libro I del CPC. Sin perjuicio de las facultades que se le confieren al actor para modificar la demanda en el escrito de replica con la limitación de que no podrán modificarse las acciones o excepciones que sean objeto principal del pleito.

A) Retiro de la demanda.Es el acto material por medio del cual el demandante saca su demanda del tribunal sin necesidad de que presentar un escrito. Para que exista retiro se requiere que la demanda no este notificada y no produce perjuicio alguno para el demandante. Antes de notificada la demanda el demandante puede hacer lo que quiera con ella incluso retirarla y en tal caso se considerará como no presentada.

B) Modificación de la demanda. Alteración de su contenido ya sea en relación a los derechos o a las peticiones que puede hacer el demandante con la limitación de que no puede cambiarse el sujeto pasivo (el demandado) pueden agregarse otros pero no ignorarlo. Una vez notificada la demanda el demandante puede también modificarla completamente, pero para efectos de su notificación se entenderá como una nueva demanda Y el plazo comienza a correr desde la última notificación.

Ya contestada la demanda puede modificarse mediante la replica y la duplica (Art 342) y solo en aquellas acciones que no sean principales.

C) El desistimiento. (Art 148- 151 CPC) (Renuncia al derecho)

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Es el acto unilateral del demandante mediante el cual esta expresando su idea de no ejercer el derecho contenido en la demanda. Cuando se habla de esto, se quiere decir que el demandante no seguirá con el procedimiento.

- Este produce la extinción del derecho que se ejercía, con efectos de cosa juzgada.- Este solo existirá cuando ya se ha notificado la demanda.- Esta tratado en el código de procedimiento civil como un incidente especial. - Procede en cualquier estado del juicio. - Puede ser objeto de oposición, ya que el demandado puede tener interés en que el juicio siga

adelante.

IV) Actuación del Tribunal.El tribunal tiene que examinar formalmente la demanda y de este examen puede resultar:

1) Que esta cumpla con todos los requisitos que establece la ley: En este caso el juez admite la tramitación de la demanda y dicta un decreto (resolución de providencia o proveído) que confiere traslado.

Requisitos de esta resolución: que tiene por objeto dar curso progresivo a los autos, debe contener:a) La fecha y lugar exactos.b) La enunciación del tramite “A lo principal por interpuesta la demanda, traslado o simplemente traslado”c) El numero de ingreso que se le asigna a la causa y la cuantía del juicio. d) La firma del juez y del secretario.

2) Que el juez no admita la tramitación de la demanda: Lo que puede argumentarse en razón de que la demanda incumpla con los requisitos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del Art 254 del CPC (referentes a la designación del tribunal y a la individualización de las partes). O que respecto de aquella demanda no se tenga patrocinio. O cuando el tribunal es absolutamente incompetente.

3) Que la demanda tenga reparos, El juez puede otorgar un plazo para que estos se rectifiquen:

Estos reparos pueden constituirse en base a un error o mala constitución del poder, en cuyo caso el juez concederá tres días de plazo para su rectificación y sino se repara se tendrá por no presentada para todos los efectos legales. O el tribunal podría solicitar que se haga coincidir la suma con el desarrollo del escrito.

V) Emplazamiento. Existen múltiples definiciones: 1) Notificación legal al demandado que se realiza dentro del plazo legal.2) Es una notificación a la cual se le agrega la orden de que el demandado comparezca al tribunal a causa de que hay una demanda interpuesta en su contra o de que se ha deducido un recurso legal. 3) Es la comunicación que se le hace al demandado de la existencia de la demanda.

Notificación de la demanda . a) Una vez presentada la demanda y proveída la demanda, debe notificarse y como generalmente va a ser

la primera gestión recaída en el juicio, debe notificarse personalmente, es decir, debe entregarse al

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demandado una copia íntegra de la presentación y de la resolución recaída en ella (Art 40 inc 1°) Al actor o demandante se le notificara por el estado diario (Art 40 inc 2°)

b) Pero no basta con que la demanda sea notificada, sino que esta debe notificarse en la forma legal, sino es así no puede producirse la relación procesal entre demandante – demandado y tribunal; y si el juicio sigue tramitándose todo lo actuado será nulo por faltar un presupuesto esencial en la relación procesal, el cual lo constituye el emplazamiento.

Emplazamiento en primera instancia: Es la notificación legal de la demanda y del plazo legal que tiene el demandado para defenderse.

Emplazamiento en segunda instancia: Notificación valida de la resolución que concede el recurso y el plazo para comparecer frente a la corte (la regla general es que sea de cinco días para tomar parte) (Art 200 y 201 del CPC)

Características del emplazamiento.1) Es un plazo fatal establecido en la ley, es fatal porque el derecho se extingue con el.2) Es improrrogable, lo que significa que no puede ampliarse. 3) Es un plazo de días hábiles (como todos los del CPC)4) Es un plazo común, es decir se cuenta para todos a partir de la última notificación.

Función del emplazamiento. La función es darle bilateralidad al juicio, dar la posibilidad al demandado de conocer la pretensión del demandante y defenderse de esa pretensión. Es un tramite esencial, no puede faltar en un proceso, sino hay emplazamiento no hay juicio (porque no hay contienda entre las partes) Y si falta se puede alegar la nulidad procesal en virtud del Art 795 N°1 el que considera el emplazamiento como un tramite esencial.

También a través del incidente especial de nulidad del Art 80. O bien mediante el recurso de casación en la forma (Art 768 N°9) el que sanciona la omisión de un tramite esencial, incluso el tribunal podrá declarar la nulidad de oficio según lo señala el Art 84 del CPC.

Efectos del Emplazamiento valido.

a) Efectos Procesales. 1) Desde que hay emplazamiento hay existencia legal del proceso.2) Notificada la demanda al demandado y transcurrido el plazo del emplazamiento queda formada la

relación procesal, la que consiste en el vinculo jurídico que une a las partes entre si y a ellas con el tribunal. Y cuyo efecto principal es obligar al tribunal a dictar su pronunciamiento y a las partes a pasar por lo que el resuelva en definitiva.

3) Precluye o se extingue la facultad del demandante de retirar la demanda.4) Para algunos se produce la radicación, pero en realidad no hay radicación. 5) La notificación de la demanda crea para el demandado la obligación de comparecer ante el juez y

defenderse, pero el demandado también adoptar alguna de las actitudes correspondientes. 6) Surgen los cargas procesales para las partes. (Carga de actividad) para el demandante la de hacer avanzar el procedimiento y para el demandado la de evacuar los tramites que correspondan.

b) Efectos Civiles. 1) Se constituye legalmente en mora al deudor. 2) Se interrumpe la prescripción (tanto adquisitiva como extintiva) y la prescripción extintiva de corto plazo

se transforma en prescripción extintiva de largo plazo. 3) Los derechos se transforman en litigiosos (Art 1911 CC) 4) En el pago por consignación de carácter no contencioso, si hay emplazamiento la calificación de

suficiencia del pago deberá hacerse en el tribunal correspondiente.

Tipos de Emplazamiento. -> De acuerdo al cómputo del plazo. Si el juicio comienza con medida prejudicial la demanda podrá notificarse por estado diario pero la regla general es que la notificación sea personalmente. Si el procedimiento inicia con demanda, esta será personal y para el

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actor se notificara por estado diario. El plazo del termino emplazamiento y la diferencia entre uno y otro radica en el lugar donde fue notificada la demanda.

1) Si la demanda es notificada en la misma comuna donde funciona el tribunal el termino de emplazamiento es de 15 días para contestar (días hábiles) (Art 258)

2) Si la demanda se notifica fuera de la comuna donde funciona el tribunal pero dentro de se territorio jurisdiccional el plazo será de 18 días. (Ej. La demanda se sigue en el juzgado de Temuco pero se notifica en padre las casas o freire)

3) Si la demanda se notifica fuera del territorio jurisdiccional del tribunal (Ej. Se notifica en Santiago, o Arica) el plazo será de 18 días y además se le agregaran los días que señale la tabla de emplazamiento (Art 259 CPC) Y en estos casos la notificación debe practicarse por medio de exhorto o carta rogatoria.

4)La tabla de emplazamiento. Es una tabla que se publica en los tribunales, establecida por la corte suprema cada cinco años que señala el plazo considerando la distancia del lugar y la posibilidad de comunicación.

Si hay litis consorcio pasiva (es decir varios demandados) y no todos viven en el mismo lugar, cada uno tendrá el plazo que le corresponda con la limitación de que el plazo comenzara a correr desde la última notificación (Art 260)

VI) Actitudes del demandado en relación a la demanda. Ya notificado legalmente el demandado del escrito de demanda, puede adoptar tres actitudes diferentes: Aceptar lisa y llanamente la demanda, o no contradecir en forma substancial y pertinente los hechos que le sirven de fundamento; No hacer nada, esto es, asumiendo una actitud de completa pasividad e indiferencia; y, por último, que será el caso de más ordinaria ocurrencia, defenderse.Ahora bien, cada una de estas diversas actitudes del demandado frente a la demanda que se ha interpuesto en su contra, tiene una decisiva influencia en el curso posterior que debe seguir el juicio.

1) Rebeldía (Inactividad del demandado) - “Negación de los hechos” Es la persona que no comparece al proceso.

Casarino señala que la rebeldía se produce en una situación en la cual el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley le ha señalado para estos efectos -quince días, o dieciocho días, o dieciocho días más el aumento correspondiente en virtud de la tabla de emplazamiento- y el demandante desea que los autos sigan su curso progresivo, para lo cual simplemente evacua su trámite de réplica.

Este silencio del demandado produce en doctrina la llamada contestación ficta de la demanda, la cual, en el hecho, se traduce en su negación; por cuanto en derecho procesal quien calla nada reconoce ni otorga, a menos que exista una disposición legal expresa que consagre una sanción semejante.Declarada la rebeldía de la contestación a la demanda de oficio o a petición de parte, el tribunal proveerá traslado al demandante para replicar; evacuada la réplica se dará, en seguida, traslado al demandado para

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duplicar; y luego, evacuada la duplica el tribunal examinará los autos para ver si debe recibir o no la causa a prueba, y ésta seguirá así su curso normal.

En suma, en materia civil la ley presume que la rebeldía es señal de que el demandado esta negando la demanda y de esa forma el juicio seguirá con los tramites que correspondan. Cuando no se contesta la demanda el demandante deberá evacuar la demanda y replicará para seguir adelante con el juicio.

Esta inactividad en primera instancia no tiene más alcance que provocar de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley la preclusión de todas las facultades que no se ejercen dentro de los plazos fatales o lo que es lo mismo, no tiene otro alcance que dar por evacuado ficticiamente el trámite de que se trata, a objeto de que los autos puedan continuar en su curso progresivo. En cambio en segunda instancia tiene un alcance mayor, ya que no se toma en cuenta al apelado, es decir, al litigante rebelde no se le toma más en consideración; y si, posteriormente, desea comparecer, tendrá que hacerlo por medio de procurador del número o de abogado habilitado.

Cabe recordar que en derecho quien calla no otorga, sino que sencillamente nada dice, por lo que el actor o demandante deberá probar los hechos en los que se basa su pretensión igualmente.

El rebelde en cualquier momento se puede presentar al juicio, pero cuando lo haga no podrá pretender echar pie atrás a lo obrado, salvo en el caso del Art 80 y puede comparecer de todas las formas en que la ley lo permite. En segunda instancia también podría hacerlo, pero solo por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Art 80. “Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona, ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no sean exactas en su parte substancial. Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio”

Art. 40 “En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita. Esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 5. (Estado diario)”

Art 44. “Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditará que ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe. Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenará que la notificación se haga entregando las copias a que se refiere el artículo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican. En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia”

2) Allanamiento. Es el acto mediante el cual el demandado compareciendo al juicio, reconoce como efectivos los hechos invocados por el actor en su demanda o no contradice en forma substancial y pertinente los hechos que le sirven de fundamento. La consecuencia de esto es que se omite una parte del juicio, que es el término probatorio.

Art. 313. Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica. Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.

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Casarino señala que aceptar la demanda implica reconocer la exactitud de los hechos y de los fundamentos de derecho en que se apoya. Dada la excepcional gravedad que este acto procesal tiene para el demandado, la ley exige que si la aceptación de la demanda se efectúa por medio de mandatario éste debe estar premunido de facultad especial (Art. 7o, inc. 2°, C.P.C.). Puede también que el demandado reconozca los hechos y desconozca, en cambio, los fundamentos de derecho en que se apoya la demanda. En este caso se trata de una situación, como se ve, diversa de la anterior en que hay pleno acatamiento del demandado frente a los hechos y al derecho invocados por el demandante. En el fondo, en este segundo caso, el demandado reconoce los hechos, pero les niega las consecuencias jurídicas que les asigna el actor.

Sin embargo, en ambos casos, sea que estemos en presencia de un allanamiento total de la demanda, o de la falta de contradicción en materia substancial y pertinente en cuanto a los hechos, la suerte que sigue la tramitación del juicio es la misma, o sea, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva una vez evacuado el traslado de la réplica.

3) El demandado se defiende. Esto es lo que en la práctica comúnmente ocurre. El demandado puede defenderse oponiendo excepciones dilatorias antes de contestar la demanda. O simplemente contestándola. En la contestación de la demanda opone excepciones perentorias, alegaciones o defensas e incluso puede reconvenir.

A) Excepciones Dilatorias. La excepción es lo contrario a la acción, puede decirse que es toda defensa que el demandado alega para paralizar o extinguir los efectos de la demanda. El termino “excepción” trae consigo un doble contenido, uno substancial que comprende toda defensa que el demandado opone a las pretensiones jurídicas del actor; Y otro adjetivo o procesal propiamente tal, que no afecta al derecho del actor en si mismo, sino que tiene por objeto corregir vicios del procedimiento. En virtud de lo dicho la primera acepción comprende a las excepciones perentorias, que se oponen en el escrito de contestación a la demanda y que se hallan reglamentadas en los códigos de fondo (C.Civil, C. Comercial, etc.) Y la última acepción comprende a las excepciones dilatorias, las que están reglamentadas en el código de procedimiento civil.

Puede definirse entonces, el concepto de excepciones dilatorias como “ aquellas que tienen por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida” (Art 303 N°6 del CPC)

Mediante ellas, el demandado se abstiene de contestar la demanda, no entra al fondo de la cuestión, sino que solicita previamente que se corrijan los vicios de que a su juicio adolece el procedimiento. Es por ello que la corte suprema ha dicho que las excepciones dilatorias como su nombre lo denota, retrasan la entrada misma al pleito, mientras no se subsane el defecto, pero no enerva el derecho del actor. Además cabe señalar que estas se tramitaran como incidentes.

Excepciones Dilatorias en particular. Dichas excepciones están enumeradas en el Art 303 del código de procedimiento civil. Y cabe decir que su enumeración no es taxativa, ya que el N°6 reconoce explícitamente que hay otras, al decir que “en general” pueden oponerse las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida.

Art. 303. Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda; 2a. La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre; 3a. La litis-pendencia; 4a. La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda; 5a. El beneficio de excusión; y 6a. En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida.

1) Incompetencia del Tribunal. (Art 303 N°1) Cabe señalar que la incompetencia del tribunal puede ser de dos clases: absoluta y relativa. Y que las cuestiones de competencia pueden promoverse por declinatoria y por inhibitoria. (A las que se refieren concretamente los Art 102 y 111 del CPC)

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Art. 102. La inhibitoria se intentará ante el tribunal a quien se crea competente, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo del negocio para que se inhiba y le remita los autos.Si el recurrente pretende acreditar con documentos su derecho, deberá acompañarlos a la solicitud de inhibitoria, o pedir en ella los testimonios correspondientes.

Art. 111. La declinatoria se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un negocio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole se abstenga de dicho conocimiento. Su tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes.

La que se opone normalmente es la excepción por vía declinatoria, en razón de un asunto practico, porque así se termina el juicio hasta que el demandante vuelva a interponer la demanda.

Volviendo a lo anteriormente enunciado, resulta conveniente recordar que es absoluta la incompetencia de un tribunal para conocer de un asunto cuando, por razón de la cuantía, de la materia o del fuero de los litigantes corresponde su conocimiento a un tribunal de jerarquía diversa. Y es relativamente incompetente cuando, si bien el tribunal puede, en razón de la cuantía, de la materia o del fuero conocer de un asunto, éste debe llevarse a un tribunal con jurisdicción territorial diversa al suyo. Son cuatro los factores que hay que considerar para determinar la competencia de un tribunal.

a) La cuantía. b) La materia.c) El fuero.d) El territorio. Y este determina el tribunal dentro de la jerarquía fijada por los anteriores.

Mediante la excepción dilatoria de incompetencia se puede reclamar tanto de la absoluta como de la relativa, la ley no distingue. Pero tratándose de la absoluta, el tribunal de oficio puede declararse absolutamente incompetente para conocer de un determinado asunto, ya sea por razón de la cuantía, de la materia o del fuero de los litigantes; ya que la ley exige al juez que examine la demanda y se niegue a dar curso a ella cuando se han infringido las reglas de la competencia absoluta. (Lo que se desprende del Art 84 inc 4° que le permite al juez tomar las providencias necesarias que tiendan a evitar la nulidad de los actos del procedimiento) En cambio, no podrá excusarse en un caso de incompetencia relativa (en razón del territorio) pues los preceptos del código orgánico de tribunales facultan a las partes para prorrogar la competencia al tribunal relativamente incompetente, esto es, para conferirle voluntariamente la competencia que naturalmente no tiene. (Art 181 y sgts del COT)

Las excepciones opuestas con el carácter de dilatorias, una vez rechazadas, no pueden renovarse por vía de defensa o servir de base a una nulidad procesal, por impedírselo la excepción de cosa juzgada.

2) La falta de capacidad del demandante o personería o representación legal del que comparece a su nombre. (Art 303 N° 2) Este precepto demuestra, a simple vista, que él contempla tres situaciones diversas: a) Falta de capacidad del demandante; b) Falta de personería del que comparece en su nombre.c) Y falta de representación legal del que comparece en su nombre.

Todas estas constituyen un requisito indispensable para accionar válidamente, o sea, para que la relación procesal nazca exenta de todo vicio y la sentencia que se pronuncie produzca los efectos que le son propios entre las partes litigantes. Y resulta relevante señalar que todas estas dicen relación exclusiva con el actor o demandante.

El problema de determinar si el demandante es o no capaz, si el mandatario del actor tiene o no facultad de actuar en su nombre, y si el representante legal del mismo es en verdad tal representante, debe ser resuelto a la luz de las disposiciones legales de fondo o substantivas por cuanto el Código de Procedimiento Civil no contiene normas al respecto.

Ejemplo de falta de capacidad del actor: deduce la demanda una persona menor de 18 años de edad; ejemplo de falta de personería (entendida como la facultad que tiene una persona de representar a otro en razón de que existe un contrato que le da esa facultad. Ejemplo: El mandato) del que comparece a nombre del actor: deduce

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Estos tres, determinan la jerarquía del tribunal.

la demanda a nombre de este último un mandatario o apoderado que no tiene facultades judiciales; y ejemplo de falta de representación legal del que comparece a nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este último, que es hijo menor de edad pero la tuición esta en manos de la madre y comparece el padre o viceversa.

A la luz de lo dicho cabe preguntarnos; Si el demandado es persona incapaz o se ha notificado la demanda a persona que no es su mandatario o representante legal, ¿qué actitud podría asumir? A su respecto debe considerarse que no puede oponerse la excepción dilatoria que estamos comentando, porque ella se refiere exclusivamente al actor; pero no habría inconveniente legal para corregir este procedimiento vicioso, mediante la excepción 6a del artículo 303 del CPC, fundada en la incapacidad del demandado o en la falta de personería o representación legal de la persona que se pretende que comparezca en su nombre, según el caso.

3) Litis-pendencia. (Art 303 N°3) Se dice que hay litispendencia cuando entre las mismas partes existe otro juicio diverso pero sobre la misma materia. Esta definición de la litispendencia demuestra que sus requisitos o elementos constitutivos son tres: a) La existencia de un juicio pendiente, sea ante el mismo tribunal o ante otro.b) Que dicho juicio sea seguido entre las mismas partes; (Identidad legal de las partes)c) y siempre que verse sobre la misma causa y objeto. (Identidad de la causa de pedir: la que esta constituida por las razones o motivos, hechos o fundamentos que inducen a reclamar un derecho- e Identidad de objeto: la que no se refiere al objeto material, sino al beneficio jurídico perseguido en el juicio)

Ahora bien, el juicio anterior podrá estar radicado ante el mismo tribunal que está conociendo del nuevo juicio en que se planteará la correspondiente excepción de litispendencia, o bien, ante tribunal diverso; y se entiende que existe tal juicio desde el momento en que el demandado ha sido notificado de la demanda, pues desde ese instante ha nacido la relación procesal.

Debe estarse siguiendo el anterior pleito entre las mismas partes, ósea, debe existir identidad legal entre las partes del primer pleito y del segundo, no importando el papel procesal que ellas desempeñan en uno y otro pleito. Se podrá así ser demandante en el primer juicio y demandado en el segundo o viceversa.Por último, ambos juicios deben versar sobre la misma materia, esto es, tanto la cosa pedida, como la causa de pedir, hechas valer en un pleito, deben ser idénticas a las reclamadas en el otro pleito.

El fundamento de esta excepción dilatoria es obvio: evitar que las partes litigantes pretendan subsanar los posibles errores cometidos en un juicio, renovando este mismo juicio mediante una nueva demanda. Por tal razón acogida la excepción dilatoria de litispendencia, produce el efecto de paralizar el nuevo pleito, intertanto se falle el primero por sentencia ejecutoriada; a objeto de que la parte favorecida con la excepción de cosa juzgada, que pueda emanar de esta sentencia, la oponga como excepción perentoria en el segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya tramitación ha debido reiniciarse a virtud de la terminación del primero.

4) Ineptitud de Libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda. (Art 303 N°4) Libelo es sinónimo de demanda y, desde el momento en que esta excepción dilatoria se funda en la falta de requisitos legales de aquélla, es que nace la necesidad de relacionar este precepto con el artículo 254 del CPC; el cual establece los requisitos de forma específicos que debe contener el escrito de demanda.

Al estudiar los requisitos comunes a toda demanda dijimos que ésta debe contener la designación del tribunal, la individualización de las partes, la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se basa y las peticiones que se someten al tribunal, también vimos que si a la demanda le faltaban las dos primeras - la designación del tribunal y la individualización de las partes- el juez puede desecharla de oficio. Pero puede ocurrir que a pesar de faltarle a la demanda esas menciones o de faltarle las demás que exige el Art 253 el juez de curso a la demanda. Son precisamente en estos casos en los que puede oponerse la excepción de ineptitud de libelo y para que esta proceda la demanda debe ser vaga, ininteligible (que no se pueda entender) o imprecisa.

Por consiguiente, el libelo es inepto cuando le falta alguno de los requisitos de forma específicos señalados por la ley como obligatorios del escrito de demanda. La jurisprudencia, precisando el concepto anterior, agrega que el libelo es inepto cuando la falta de algún requisito legal lo hace vago, ininteligible o susceptible de ser aplicado a diversos casos o situaciones.

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En suma de lo señalado anteriormente, puede decirse que la excepción de ineptitud de libelo es aquella por la cual el demandado alega que la demanda no cumple con algunos de los requisitos que establece la ley, o que la demanda es vaga, imprecisa o no se puede entender.

En general esta excepción tiene que ver más que nada con los numerales 4° y 5° del Art 254 del CPC. Los que dicen relación con: 4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y 5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

5) El Beneficio de Excusión. (Art 303 N°5) Se entiende por beneficio de excusión el derecho de que goza el fiador que ha sido demandado para exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda (Art. 2357 C.C.)

Como se comprende, esta excepción dilatoria se hará valer por el fiador en pleito que le siga el acreedor, y su finalidad u objetivo es paralizarlo, mientras el acreedor no agote los medios judiciales en contra del deudor principal, y en las hipotecas o prendas que éste hubiere prestado para caucionar la deuda misma.Si con estas nuevas acciones interpuestas por el acreedor, no obtiene el pago de su crédito, no habrá más camino que reiniciar el juicio que había seguido primitivamente en contra del fiador, el cual se hallaba paralizado, a virtud del beneficio de excusión hecho valer en forma de excepción dilatoria.

6) En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida. (Art 303 N°6) Cabe decir que es esta misma disposición la que le quita el carácter de taxativas a la enumeración del artículo precedente, dándonos de igual forma un concepto general de lo que debe entenderse por excepción dilatoria. Como ejemplo puede señalarse la situación en la cual se demanda a una persona que no era la correcta.

A.1) Excepciones Dilatorias que pueden oponerse en segunda instancia. Pueden oponerse en segunda instancia las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de litispendencia, en forma de incidente según lo consagra el artículo 305 inciso final.

A.2) Tramitación de las excepciones dilatorias.

“Art. 305. Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260. Si así no se hace, se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86. Las excepciones 1a. y 3a. del artículo 303 podrán oponerse en segunda instancia en forma de incidente.”

a) La manera de hacer valer las excepciones dilatorias es oponiéndolas todas en un mismo escrito, dentro del termino del emplazamiento pero antes de la contestación. El cual para estos efectos reviste el carácter de fatal y constituye la regla general.

Esta regla presenta dos excepciones: 1) Si las excepciones no se han opuesto todas en un mismo escrito y dentro del término de

emplazamiento ya indicado "se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86" En otros términos dispone que si las excepciones dilatorias no han sido opuestas como tales en la forma y oportunidad que la ley señala, pueden formularse con el mismo carácter de dilatorias al contestar la demanda o en el curso posterior del juicio, incluso, estando las partes citadas para oír sentencia. Sin embargo, habrá que estarse a lo prevenido en los artículos 85 y 86, o sea, que, en principio, estas dilatorias informales y extemporáneas tendrán que ser rechazadas, a menos que se funden en un vicio que anule el proceso, o en una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del mismo.

2) Las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de litispendencia “podrán oponerse en segunda instancia en forma de incidente" (Art. 305, inc. 2°, CPC.)

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b) Se tramitan en forma de incidente (Art 307 inc 1°) y de previo o especial tratamiento, ósea, suspenden el procedimiento principal.

c) Opuestas las excepciones dilatorias por el demandado, se confiere traslado de ellas por tres días al demandante para que responda, y vencido el plazo haya o no evacuado el trámite, resolverá el tribunal la cuestión si a su juicio no hay necesidad de prueba. Si ella es necesaria debe abrirse un término de ocho días para que dentro de él se rinda la prueba y transcurrido este se dicta resolución.

d) Las excepciones dilatorias opuestas conjuntamente deben fallarse todas a la vez, pero si entre ellas figura la de incompetencia del tribunal y esta se acoge se abstendrá de pronunciarse sobre las demás.

e) Art 308. Desechadas las excepciones dilatorias o sean subsanadas por el demandante los defectos de que adolezca la demanda, tendrá el demandado 10 para contestarla, cualquiera que sea el lugar donde le haya sido notificada.

f) Si se acogen las excepciones dilatorias hay que distinguir: 1) Si el defecto se puede subsanar (Art 303 N° 2, 4 y 6) el juicio puede seguir previa condición de

que el demandante subsane el defecto y no tendrá plazo para hacerlo, pero si este no lo hace después de seis meses se entenderá como un abandono de procedimiento (alegado por el demandado. Art 152 del CPC) Si es subsanado por el demandante en demandado tendrá diez días para contestar la demanda.

2) Si se acogen excepciones que no se pueden subsanar; en el caso específico de la incompetencia del tribunal el juicio terminara por lo menos ante ese tribunal. Y en los N° 3 y 5 del Art 303, en teoría el juicio podría revivir

g) La resolución que falla el incidente de excepción dilatoria será auto o sentencia interlocutoria, para la cual la ley establece que procederá el recurso de apelación solo en su efecto devolutivo.

Art.194. Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo: 2° De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.

B) Excepciones Mixtas o Perentorias. Por motivos de economía procesal, la ley permite que se les oponga como excepciones dilatorias y son aquellas que dicen relación con el fondo de la acción deducida y NO a la corrección del procedimiento, las cuales, por su importancia, pueden oponerse y tramitarse como dilatorias. (De ahí se desprende su nombre de mixtas)

Art. 304. Podrán también oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa juzgada y la de transacción; pero, si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva.

Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones perentorias como si fueran dilatorias, esto es, en un mismo escrito, dentro del término de emplazamiento, y confiriendo traslado por tres días al actor, el tribunal puede adoptar dos actitudes:

a) Fallarlas de inmediato, sin perjuicio de haber abierto un término probatorio dentro del incidente, si cree que es necesario recibirlo a prueba; o

b) Mandar contestar la demanda, reservándolas para ser falladas en sentencia definitiva.

¿Cuándo se adoptara una u otra actitud? Según si, a su juicio, estas excepciones son o no de lato conocimiento; y ser de lato conocimiento implica que la cuestión suscitada, por su complejidad, requiere de las garantías de la controversia y de las pruebas propias del procedimiento ordinario, y no del breve y sumario, como lo es el procedimiento incidental.

C) La contestación de la demanda. Se define la contestación de la demanda diciendo que es el escrito en que el demandado da respuesta a la demanda interpuesta en su contra por el actor, o bien, el escrito en que el demandado opone las excepciones o

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simples defensas que hace valer en contra del demandante destinadas a enervar o destruir las acciones que éste ha deducido.

Clasificación de la contestación de la demanda: I) Según si se ha evacuado o no, la contestación puede ser expresa o ficta.Es expresa: cuando el demandado presenta efectivamente el escrito respectivo, evacuando el trámite de que se trata. Es ficta: cuando el demandado no presenta este escrito en el término legal-fatal y el demandante o de oficio el tribunal le acusa de rebeldía respecto al trámite correspondiente a fin de obtener el progreso del juicio.

Esta distinción tiene importancia para los efectos de la recepción de la causa a prueba, pues la contestación de la demanda ficta implica negación total y absoluta de los hechos contenidos en la demanda;

Importancia de la contestación en general: 1) Con la contestación de la demanda queda integrada la relación procesal entre demandante,

demandado y el tribunal.

2) La demanda y la contestación a ella forman la cuestión controvertida, que en definitiva enmarcan los poderes del juez. De modo tal que este al decidir el pleito debe tener en consideración todas las acciones (pretensiones) contempladas en la demanda y todas las excepciones de la contestación. Si no lo hace el fallo es nulo por falta de decisión del asunto controvertido (la nulidad se hará efectiva mediante el recurso de casación en la forma) Debe, asimismo fallar nada más que esas acciones y excepciones, si no es así estará fallando a ultra petita “mas allá de lo pedido por las partes” que da lugar al mismo recurso.

Art. 768. El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: 4°. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.

3) Con la contestación de la demanda quedan también fijados los hechos sobre los cuales las partes deben rendir su prueba.

Art 318…“Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla.

4) El objetivo fundamental del escrito de contestación de la demanda es dar oportunidad al demandado para que se defienda de la demanda que ha esgrimido en su contra el actor, oponiendo excepciones perentorias, o sea, aquellas que miran al fondo de la acción deducida y sin que se refieran para nada a la corrección del procedimiento.

Estas excepciones perentorias, no están enumeradas ni menos señaladas en el CPC y son tantas cuantas pueda imaginar el demandado, desde el momento en que así como de todo derecho nace una acción para reclamarlo judicialmente, también frente a toda acción hay una excepción o defensa destinada a enervarla. Generalmente, son excepciones perentorias los diversos modos de extinguir las obligaciones, y siempre se encuentran contempladas en los códigos o leyes de fondo o sustantivas, modos de extinguir que deberán probarse por quien los alegue.

Forma y contenido de la contestación.a) La contestación al igual que la demanda debe reunir los requisitos generales de todo escrito y los

especiales indicados en el artículo 309 del CPC. Como generalmente será la primera actuación en juicio (a menos que se hayan opuesto previamente excepciones dilatorias) deberá ir patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y deberá también conferirse poder a persona hábil para comparecer en juicio.

b) La contestación de la demanda debe hacerse en el escrito que la ley señala y no en otro posterior y sus requisitos especiales están consagrados en el Art 309 del CPC.

Art. 309. La contestación a la demanda debe contener:1° La designación del tribunal ante quien se presente;2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

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3° Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan; y4° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

En relación al contenido de la contestación de la demanda, este se refiere a las simples alegaciones o defensas y a las excepciones que puede oponer el demandado a la acción del actor o demandante. Por lo cabe precisar o distinguir ambas dimensiones.

Nuestro Código de procedimiento civil utiliza indistintamente los términos "excepción", "alegación" o "defensa", Sin embargo, en doctrina, los términos "excepción" y "alegación o defensa" son distintos. En efecto, la excepción reconoce la existencia del derecho reclamado, y sólo pretende que ha caducado, por un hecho independiente de su existencia y constitución; sostiene, por consiguiente, la falta de acción, fundándose en situaciones de hecho que el juez ignora hasta esos momentos, o sea, ataca la vida misma del derecho reclamado; y, en último término, el peso de la prueba de la excepción recaerá solamente sobre el demandado. La alegación o defensa, en cambio, es la total negación del derecho reclamado, desconociéndolo en su nacimiento y fundado en los requisitos de derecho invocados por el actor y que el juez debe conocer; de modo que, contestando al demandado, mediante una alegación o defensa, nada tendrá que probar.

Ejemplo de una excepción: se demanda el pago de una determinada suma de dinero, y el demandado contesta que nada debe, porque la pagó.Ejemplo de una alegación o defensa: se demanda el pago de una determinada suma de dinero, y el demandado contesta que nada debe, porque jamás el actor le ha entregado suma alguna de dinero.

A modo de resumen de lo anteriormente señalado, podemos decir que entre la defensa y la excepción se pueden anotar las siguientes diferencias principales:

1) La defensa es la total negación del derecho reclamado; mientras que la excepción reconoce su existencia y solo pretende que ha caducado por un hecho independiente de su existencia y constitución.

2) La defensa ataca el derecho mismo, la excepción a la falta de acción.

3) La defensa se funda en los requisitos del derecho que alega el demandante, que debe ser conocido por el juez; La excepción se funda en una situación de hecho que el juez desconoce.

4) La defensa niega el derecho; la excepción niega solamente su vida.

5) Si el demandado invoca una defensa nada tiene que probar; si invoca una excepción el peso de la prueba recae sobre el. (Esta es la principal importancia practica de esta distinción de conceptos)

Plazo para presentar la contestación de la demanda: El plazo para contestar la demanda varía según sea el lugar en que haya sido notificado el demandado; esto es, quince días si es notificado en la comuna donde funciona el tribunal, dieciocho días si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal, y dieciocho días, más el aumento que corresponde al lugar en que se encuentre. Este aumento será determinado en conformidad a la tabla de emplazamiento.

En general el plazo para contestar la demanda varía de acuerdo a la actitud asumida por el demandado; si se limita a contestar la demanda, el plazo será de quince, dieciocho o dieciocho días más el aumento de la tabla del emplazamiento, según el lugar en que haya sido notificado; y si, a la inversa, dentro de este mismo plazo opone previamente excepciones dilatorias, el término para contestar la demanda será de diez días, una vez desechadas o subsanados por el actor los defectos de que adolecía aquélla. Oportunidad para oponer excepciones perentorias. Lo normal es que las excepciones perentorias se opongan en la contestación de la demanda; Sin embargo el legislador permite que determinadas excepciones perentorias, en razón de su especial naturaleza jurídica, puedan oponerse antes de contestar la demanda, y aun durante todo el curso del juicio, siempre que se aleguen por escrito antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o de la vista de la causa en segunda.

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Art. 310. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva.Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.

Por consiguiente son excepciones perentorias que pueden oponerse antes de contestar la demanda aquellas que pueden deducirse y tramitarse como las dilatorias, y son las siguientes: cosa juzgada y la de transacción; pero si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva (Art. 304 CPC.)En cambio, son excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado de la causa, las siguientes: prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito (Art 310 inc 1°)

Tramitación de las excepciones que pueden oponerse en cualquier estado del juicio. La tramitación que sufran será diversa según sea la oportunidad en que se hagan valer. Así, si se formulan en primera instancia antes de recibida la causa a prueba, quiere decir que se tramitarán como incidentes y la prueba se rendirá juntamente con la de la causa principal; y si se formulan en primera instancia, pero después de recibida la causa a prueba, también se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario. En ambos casos el fallo se reservará para definitiva.

En cambio, si se deducen en segunda instancia, también se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba si el tribunal lo estima necesario, y su fallo también se dejará para definitiva, pero con la particularidad de que es pronunciado en única instancia por el tribunal de alzada (Art. 310 incs. 2° y 3°)

Contestación ficta de la demanda. Si la parte demandada no contesta la demanda dentro del plazo que le fija ley (termino de emplazamiento) precluira o se extinguirá su derecho por el solo ministerio de la ley al vencimiento del plazo. En este caso el tribunal de oficio o a petición de parte procederá a declarar precluido el derecho del demandado de contestar la demanda y conferirá traslado al actor para replicar, sin necesidad de certificado previo.

Esta preclusión de la facultad de contestar la demanda producida por la inactividad o rebeldía del demandado no produce otro efecto que el dar por evacuado el trámite de la contestación a lo que en doctrina se le llama “contestación ficta de la demanda”

Aceptación de la demanda. 1) El demandado se allana a la demanda. El demandado puede no defenderse aceptando la demanda contraria, o sea, allanándose a ella. Recordemos que el allanamiento es el acto por el cual el demandado admite más que la exactitud de los hechos, la legitimidad de las pretensiones del actor. Nuestro código de procedimiento civil acepta esta institución en el Art 313.

Art. 313. Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante…el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.

El allanamiento a la demanda puede ser expreso o tácito, será expreso cuando el demandado reconoce categóricamente los hechos y el derecho invocado en la demanda; será tácito cuando el demandado, sin contestar la demanda, deposita la cosa o ejecuta el acto de que se reclama.

Cabe señalar que para allanarse a la demanda no se requiere de una capacidad especial, fuera de la necesaria para actuar en juicio; y tratándose de apoderado se necesita de poder especial para aceptar la demanda deducida. – Art 7 inc 2°. Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria…”

En cuento al objeto del allanamiento, solo puede referirse a los derechos privados, renunciables y por consiguiente, no será admisible el si se está renunciando a otra clase de derecho (Art 12 CC) Tampoco puede

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el demandado allanarse a demandas que digan relación con el estado civil de las personas, ni si la demanda se refiere a derechos ajenos o derechos que no existen.

2) El demandado no contradice los hechos.Puede también presentarse la situación en que el demandado reconozca los hechos y desconozca el derecho. (Es diferente al allanamiento, ya que en ese se reconocen los hechos y el derecho aplicable a aquellos hechos)

El reconocer los hechos constitutivos de la demanda no significa que la norma jurídica que invoca como fundamento de su pretensión sea la que corresponda aplicar o que tenga ella el alcance que el demandante o actor pretende. En este caso el demandado reconoce el hecho pero le atribuye una significación jurídica distinta. Y al igual que la situación anterior, este caso se encuentra contemplado en el Art 313- Si el demandado…. en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica. Tramitación de ambas situaciones. (Allanamiento y reconocimiento de los hechos)En los casos ya enunciados anteriormente, contestada la demanda de le da traslado para que replique, una vez evacuado este tramite y la duplica, el tribunal debe citar inmediatamente a las partes para oír sentencia definitiva (omitiéndose por tanto, los tramites de prueba o termino probatorio)

D) La Reconvención. En un principio dijimos, que el demandado podía defenderse de las pretensiones del actor oponiendo excepciones y defensas y que también podía reconvenir. Esto sucede cuando el demandado tiene a su vez una acción que ejercitar en contra del actor, derivada de la misma o de distinta relación jurídica. En estricto rigor se trata de acciones diferentes, donde el sujeto pasivo de una demanda de convierte en el sujeto activo de la otra.En términos generales puede decirse que la reconvención es una especie de contrademanda que el demandado interpone en contra del demandante.

Generalidades.1) Procede al contestar la demanda.2) Para todos los efectos legales es una demanda.

Art 314. Si el demandado reconviene al actor, deberá hacerlo en el escrito de contestación sujetándose a las disposiciones de los artículos 254 y 261; y se considerará, para este efecto, como demandada la parte contra quien se deduzca la reconvención.

3) Solo puede dirigirse en contra del actor o demandante.4) El tribunal que la conozca debe ser competente para conocer de la reconvención como de la demanda

principal.5) Tanto esta como la acción principal deben estar sujetas a la misma tramitación.6) La demanda reconvencional debe ser contestada en un plazo inferior a la demanda principal

(emplazamiento único de 6 días) y el demandado reconvencional tiene las mismas posibilidades de acción que el demandado principal.

a) Si el demandado reconvencional contesta el juicio continua normalmente.b) Si el demandado reconvencional opone excepción dilatoria, el demandante o actor

reconvencional tendrá un plazo para rectificar la demanda, si no lo cumple se tendrá por no presentada.

Condiciones para que proceda la reconvención. 1) Se requiere que la acción que se deduce en la reconvención corresponda a la competencia del juez que

interviene en la demanda principal.

Art.315. No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer de ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la prórroga de jurisdicción. Podrá también deducirse aun cuando por su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior.Para estimar la competencia, se considerará el monto de los valores reclamados por vía de reconvención separadamente de los que son materia de la demanda.

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2) Para que proceda la reconvención, se requiera que ella pueda sustanciarse por los mismos trámites de la demanda principal a fin de que ambas se ventilen en el mismo proceso, en este caso, que ambas se tramiten de acuerdo con las reglas del juicio ordinario. (esta no esta establecida en forma expresa en la ley, pero ella es obvia y ha sido plenamente aceptada por la jurisprudencia)

Requisitos de forma de la reconvención. Estos se encuentran consignados en el Art 314. Si el demandado reconviene al actor, deberá hacerlo en el escrito de contestación sujetándose a las disposiciones de los artículos 254 y 261; y se considerará, para este efecto, como demandada la parte contra quien se deduzca la reconvención.

De lo anterior se desprende que la reconvención debe formularse en el mismo escrito de la contestación (y puede formularse en lo principal o por un otrosí) además debe cumplir con los requisitos especiales de toda demanda (Art 254) y puede ser ampliada o rectificada en los términos del Art 261. Cabe señalar también, que el demandado al reconvenir, al igual que el actor al deducir la demanda, no se encuentra obligado a acompañar los documentos fundantes de ella.

¿Quien puede reconvenir? La facultad de reconvenir le corresponde a todo demandado que tenga capacidad para estar en juicio, se siguen a su respecto las mismas reglas que se han enunciado respecto al demandante. La reconvención no la puede formular el mandatario con poder simple para litigar, pues ese poder se entiende conferido solo para los tramites e incidencias del juicio y para todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, pero no para interponer demanda reconvencional, para lo cual se requiere de poder especial.

Es necesario hacer presente, que el actor no puede contestando la reconvención, reconvenir a su vez, porque la facultad de reconvenir la concede la ley solo al demandado y solo respecto o en contra del actor.

Tramitación y fallo. La ley consagra que la reconvención se tramita de la misma manera que la demanda o acción principal. Por consiguiente pueden oponerse contra ella, las excepciones dilatorias del Art 303, las que deben proponerse dentro del término de seis días y todas ellas en un mismo escrito.

Art 317. Inc 1° Contra la reconvención hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artículo 303, las cuales se propondrán dentro del término de seis días y en la forma expresada en el artículo 305.

Si no se oponen en ese plazo, pueden hacerse valer posteriormente solo por vía de alegaciones o defensas y en ese caso se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86. De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2° del articulo 317 “Acogida una excepción dilatoria (opuesta por el demandante respecto de la reconvención) el demandante reconvencional (demandado) deberá subsanar los defectos de que adolezca la reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido la excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley.

De esta forma se esta sancionando al demandado que ha introducido al proceso una demanda reconvencional defectuosa y que no sea diligente en subsanar los vicios que la afectan, impidiéndole que con semejante omisión se pueda obtener la paralización del procedimiento.

Por ultimo el Art 316 dispone: La reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 172.De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días.No se concederá, sin embargo, en la reconvención aumento extraordinario de término para rendir prueba fuera de la República cuando no deba concederse en la cuestión principal.

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En el juicio ordinario de mayor cuantía, el período de discusión no queda agotado con la presentación de los escritos de demanda y de contestación que, respectivamente, han evacuado demandante y demandado. Existe, con posterioridad, una nueva intervención de ambas partes litigantes, que recibe el nombre de escritos de réplica y duplica.

I) La Replica. Según el Art. 311 del CPC a la contestación, sea pura o simple o vaya acompañada de reconvención, se le provee “traslado” y esta resolución debe notificarse por el estado diario. Se define la réplica diciendo que es el escrito en que el demandante, junto con tratar de destruir las excepciones, alegaciones o defensas hechas valer por el demandado, reafirma la posición de sus acciones.

Plazo para replicar.El actor tiene el plazo fatal de seis días para replicar hacer las observaciones a la reconvención si la ha habido. Transcurrido ese plazo sin que replique, se entenderá precluido por el solo ministerio de la ley el derecho de replicar, y el tribunal de oficio o a petición de parte declarará extinguiendo el derecho y conferirá traslado al demandado para duplicar, sin necesidad de certificado previo.

Escrito de replica. En el escrito de replica el actor puede ampliar, adicionar o modificar las acciones que haya formulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito.

Art. 312. En los escritos de réplica y dúplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.

El tenor literal de la disposición legal antes citada permite afirmar que consagra una facultad en favor de las partes, y que si dicha facultad se ejerce, está sujeta a una doble limitación, la cual es que: la actividad de parte debe consistir únicamente en pretender ampliar, adicionar o modificar las acciones o las excepciones, según el caso, y esta actividad no puede afectar a las acciones o a las excepciones que sean objeto principal del pleito. En consecuencia, la aplicación de este precepto requiere, además, que en los escritos de demanda o de contestación se contengan acciones o excepciones principales y otras que no revistan este carácter, pudiendo ampliarse, adicionarse o modificarse únicamente estas últimas.Y ¿qué debe entenderse por acciones o excepciones que no sean objeto principal del pleito? A nuestro juicio, son aquellas que se han formulado con el carácter de subsidiarias a una principal, por ser incompatibles con ésta, o bien, como consecuenciales de una principal.

Ejemplo: en una demanda se hace valer la acción de cumplimiento de un contrato y, en subsidio, la de resolución del mismo. O si en una demanda se hace valer la acción de cobro de un mutuo y, consecuencialmente, la acción de cobro de intereses.

Resolución y Notificación. Posterior al escrito de replica se provee “traslado para duplicar” y esta resolución se notifica por el estado diario.

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II) La Duplica. Se define la duplica, diciendo que es el escrito en que el demandado, junto con reafirmar, una vez más, la posición de sus excepciones, alegaciones o defensas, trata de destruir las acciones deducidas por el actor.

El demandado tiene el plazo fatal de seis días para duplicar y para hacer valer en el mismo escrito la replica de la reconvención, formulando sus observaciones a la contestación de la reconvención que el demandante haya hecho, si la ha habido. En la duplica, podrá el demandado ampliar, adicionar o modificar las excepciones que haya formulado en la contestación, pero al igual que en la replica, con la limitación de que no puede alterar las que son objeto principal del pleito.

A su respecto la jurisprudencia ha estimado que en el escrito de duplica se pueden adicionar y ampliar las excepciones y defensas hechas valer en el escrito de contestación, pero no se pueden oponer excepciones que tiendan a enervar o a destruir la acción deducida, porque estas deben formularse antes de la contestación de la demanda o en la contestación misma. (Salvo la prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, que pueden oponerse en cualquier estado del juicio)

Termino del periodo de discusión -> Llamado a conciliación obligatorio o necesario.Con los cuatro escritos ya analizados –demanda, contestación, replica y duplica- se pone termino al primer periodo del juicio ordinario, el periodo de discusión. Esto es para el caso en que el escrito de contestación haya sido puro y simple; pero en el caso que haya habido demanda reconvencional (y aunque el CPC no lo dice) debe darse traslado al demandante para que evacué el tramite de la duplica de la reconvención.

Art. 316. La reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 172.De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días. No se concederá, sin embargo, en la reconvención aumento extraordinario de término para rendir prueba fuera de la República cuando no deba concederse en la cuestión principal. Mediante la ley N° 19.334 (publicada en el diario oficial del 7 de octubre de 1994) se introdujo a continuación del periodo de discusión y antes de la recepción de la causa a prueba, el trámite obligatorio o necesario del llamado a las partes a conciliación. En la actualidad dicho trámite enunciado es obligatorio o necesario en casi todos nuestros procedimientos civiles.

Al efecto, establece el Art. 262. En todo juicio civil, en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo.Para tales efectos, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite.El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de contestación de la demanda.

Generalidades. 1) Es un trámite obligatorio en aquellos procedimientos en que es legalmente admisible la transacción. 2) En relación a su oportunidad, cabe señalar que esta tendrá lugar una vez que se hayan agotados los

tramites de la discusión.3) Existe un caso en que esta etapa no es necesaria y este tiene lugar cuando se dan los supuestos del

Art 313.4) En general, los casos en que es admisible la conciliación son aquellos en que existen derechos

disponibles.5) Se resuelve como un tramite judicial, con citación a audiencia para un día no anterior al quinto y no

posterior al décimo quinto contado desde la fecha de la notificación de la resolución (la que se hará por cedula)

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6) A la audiencia las partes podrán comparecer por si o por apoderados, no obstante el juez podrá exigir la comparecencia personal.

7) En atención a la actitud que le corresponde al tribunal, el juez deberá proponer las bases de la conciliación.

8) El resultado de la conciliación y sus efectos; A) Si no hay acuerdo: Se sigue adelante con el juicio.B) Si hay conciliación total: el Acta hará de sentencia ejecutoriada y se termina el juicio

declarativo.C) Hay conciliación en parte y en otra no: En la parte que hubo acuerdo o conciliación el juicio

se termina y el acta valdrá como sentencia a su respecto; y en la parte que no hubo conciliación el juicio seguirá y pasara a la etapa de prueba.

Requisitos de Procedencia. Para que proceda este trámite obligatorio o necesario del llamado a conciliación en un juicio civil es menester que concurran los siguientes requisitos:

1) Que se trate de un juicio civil. En general, procede el trámite obligatorio del llamado a conciliación en todo juicio civil. Excepcionalmente, no procede el llamado a conciliación en los juicios o procedimientos especiales de que tratan los títulos I (Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar) II (Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer), III (derecho legal de retención), V (Citación de evicción) y XVI (juicios de hacienda) del libro III del código de procedimiento civil.

2) Que en el juicio civil sea legalmente admisible la transacción. En primer término cabe señalar que el concepto de transacción nos lo entrega el Art 2446 del CC, el que dispone “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”

En general, se ha dicho que son susceptibles de transacción todos los derechos o relaciones jurídicas sobre las cuales las partes tienen plena libertad de disposición.De lo anterior y en sentido contrario, puede concluirse que no se puede transigir sobre los bienes o derechos que por diversas razones la ley taxativamente los considera ineptos para tal efecto. Ni tampoco se puede transigir sobre los derechos indisponibles, o sea, aquellos derechos ligados a la persona del sujeto y sustraídos a su poder dispositivo; tales son:

a) Los derechos que por su naturaleza no pueden concebirse sino en relación a un solo determinado sujeto. (Ejemplos: derechos de la personalidad, de la familia, etc.)

b) Aquellos derechos que independientemente de su naturaleza son puestos al servicio de un determinado sujeto por una norma legal inderogable, de manera que sea prohibido al sujeto mismo disponer de ellos.

En relación a esto, el propio código civil en sus artículos 2449 al 2455 se encarga de establecer algunos casos en los cuales no es admisible la transacción.

3) Que no se trate de los casos en que no deba recibirse la causa a prueba en el procedimiento. Los casos mencionados en el Art 313 en que no es procedente el trámite obligatorio del llamado a conciliación para el juez son:

a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante.b) Si el demandado no contradice en materia substancial y pertinente lo hechos sobre los que versa el

juicio. c) Si las partes piden que se falle el pleito sin más tramite.


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El juez debe en un juicio ordinario civil en que concurran los tres requisitos anteriores, evacuados los trámites del periodo de discusión, citar a las partes a una audiencia de conciliación para un día no anterior al quinto ni posterior al décimo quinto (5-15) contado desde la fecha de notificación de la resolución.Dicha resolución que cita a las partes a la audiencia de conciliación debe ser notificada por cedula, puesto que ordena la comparecencia personal de las partes. (Art 48)

Art. 48. Las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a prueba la causa, o se ordene la comparencia personal de las partes, se notificarán por medio de cédulas que contengan la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Estas cédulas se entregarán por un ministro de fe en el domicilio del notificado, en la forma establecida en el inciso 2° del artículo 44. Se pondrá en los autos testimonio de la notificación con expresión del día y lugar, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega. El procedimiento que establece este artículo podrá emplearse, además, en todos los casos que el tribunal expresamente lo ordene.

Art. 264. A los comparendos de conciliación deberán concurrir las partes por si o por apoderados. No obstante, el juez podrá exigir la comparecencia personal, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados. En los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la audiencia se llevara a efecto aunque no asistan todas. La conciliación operará entre aquellas que la acuerden y continuara el juicio con las que no hubieren concurrido o no hubieren aceptado la conciliación.

En la audiencia el juez obrará como amigable componedor y tratara de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio (Art 263) Para tal efecto, el juez debe proponerles a las partes las bases del arreglo (Art 262 inc 1°) y las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa (Art 263)

Si las partes lo piden, la audiencia se suspenderá hasta por media hora para deliberar. Si el tribunal lo estima necesario, postergará la audiencia para dentro de tercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, y se dejará de ello constancia. A la nueva audiencia las partes concurrirán sin nueva notificación (Art 265)

De la conciliación total o parcial se levantara acta, que consignará solo las especificaciones del arreglo; la cual suscribirán el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. Art 268. Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el secretario certificará este hecho de inmediato, y entregará los autos al juez para que éste, examinándolos por si mismo, proceda en seguida a dar cumplimiento a lo señalado en el Art 318.

El fracaso del llamado del juez a la conciliación necesaria no obsta a que este pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria (Art 262 inc final) El llamado a conciliación es en este caso facultativo para el tribunal, el que puede efectuarlo en cualquier estado de la causa, luego de evacuado el tramite de contestación de la demanda. El llamado a conciliación en los casos que sea obligatorio de acuerdo a la ley, constituye un tramite o diligencia esencial en la primera o en la única instancia de los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales, cuya omisión genera la nulidad conforme a lo prescrito en los Art 768 N°9 y 795 N°2.

Art. 768. El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: 9a. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Art. 795. En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 2°. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley;

Terminados el periodo de la discusión y el trámite del llamado a conciliación obligatorio en los casos en que es procedente e acuerdo a la ley, generalmente a continuación le sigue la prueba.

II) Etapa de Prueba.

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Un derecho respecto del cual los hechos que lo configuran no pueden probarse, cuya existencia no puede demostrarse en juicio, no es tal derecho. Prácticamente puede decirse que el derecho que no puede probarse no es tal derecho. Es por esa razón que el legislador se ha preocupado de reglamentar minuciosamente la prueba.

Dentro de nuestra legislación tratan esta materia fundamentalmente dos cuerpos de leyes; El código civil y el código de procedimiento civil. El primero de ellos se refiere fundamentalmente a la parte substantiva de la prueba, da reglas de fondo relativas a ella; En tanto que el segundo se refiere a la parte adjetiva, a la parte formal o procesal de la misma, a la manera como ha de rendirse. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil contiene algunas reglas substanciales que complementan de cierto modo a las del Código Civil. Este cuerpo de leyes le dedica el título XXI del Libro IV, o sea, los artículos 1698 y siguientes, bajo el rubro "De la Prueba de las Obligaciones"; y el código de procedimiento civil, en cambio, la trata especialmente en los títulos IX, X y XI, del Libro II, o sea, en los artículos 318 y siguientes, bajo la denominación de “De la prueba en general” “Del termino probatorio” y “De los medios de prueba en particular”

A pesar de esta reglamentación, ninguno de los dos cuerpos legales, define lo que debe entenderse por prueba. En sentido general y lógico, probar es demostrar la verdad de una proposición; pero en el lenguaje jurídico, que es el que nos interesa en estos momentos, la palabra prueba tiene una significación más restringida: es la demostración, por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho que ha sido controvertido y que es fundamento del derecho que se pretende.

Este último concepto corresponde al de la prueba judicial, que es la única que pueden recibir los tribunales; y se traduce, en la práctica, en una labor de confrontación de parte del juez de la verdad de las aseveraciones de los litigantes en relación con los medios de prueba suministrados para acreditarla. Es por eso que también se define la prueba como un medio de controlar las proposiciones que los litigantes formulan en juicio.

En técnica procesal la palabra prueba tiene otras acepciones. Así, se usa a veces para designar los distintos medios o elementos del juicio ofrecidos por las partes o recogidos por el juez en el curso del proceso, hablándose, por consiguiente, de prueba testimonial, instrumental, confesión, etc. Otras veces se usa como acción de probar, hablándose entonces que al actor le corresponde probar sus acciones y al demandado sus excepciones.

Se puede definir prueba como la demostración de la verdad en juicio; o también como “la comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende” Probar es entonces, aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos. Y prueba judicial es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos.

Concepto de Prueba.Es el establecimiento a través de los medios que establece la ley de la efectividad de un hecho invocado como fundamento de la demanda o de la excepción deducida.

¿Como comienza la etapa probatoria?El Art. 318, consagra “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla. La etapa probatoria comienza con resolución judicial (interlocutoria de prueba) mal llamada “auto de prueba” Y el juez recibirá la causa a prueba cuando los hechos permitan sostener que son substanciales, pertinentes y controvertidos.

Elementos de la Prueba: A su respecto cabe plantearnos las siguientes interrogantes.1) ¿Qué se prueba? 2) ¿Quién debe probar?3) ¿Cómo o con que se prueba?

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1) Objeto de la prueba. “¿Qué se debe probar?”El objeto de la prueba son los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende. No hay derecho que no provenga de un hecho y precisamente de la veracidad de los hechos procede la veracidad de los derechos. Pero deben probarse únicamente los hechos controvertidos, la prueba de otros hechos que no tengan este carácter resulta inoficiosa para el resultado del proceso.

El objeto de la prueba, es una verdad procesal, porque es esa la que consta en el proceso y en razón de ello, todo aquello que no este en el proceso no existe. (Entendiéndose para estos efecto, la verdad procesal como aquella que emana de lo que esta en el expediente)

A su respecto, resulta necesario considerar lo prescrito en la siguiente disposición. Art. 254. La demanda debe contener: 4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; De la cual se desprende que la prueba debe recaer siempre sobre los hechos, y en consecuencia el derecho no se prueba, ya que este se encuentra prescrito en la propia ley y esta a su vez se presume conocida por todos.

Excepcionalmente, hay dos casos en que el derecho como objeto de prueba va a ser indispensable: 1) Cuando se invoca el derecho extranjero: en razón de que a los tribunales chilenos no se les puede

exigir que conozcan del derecho extranjero y por eso, la parte que lo invoca debe acreditarlo. La jurisprudencia ha establecido que la existencia de la ley extranjera y su verdadero sentido es un hecho de la causa que debe establecerse por los medios de prueba ordinarios.

2) Cuando se invoca la costumbre: La prueba también recaerá sobre derecho cuando, conforme a lo dispuesto en el Art 2 del CC, la costumbre constituye derecho en los en que la ley se remite a ella. Entonces será necesario acreditar los hechos que la informan, pero en definitiva se estará probando el derecho, porque el legislador le otorga valor de ley.

Hechos que no son necesarios probar.1) Los hechos presumidos por la ley. (presunciones de derecho; Ejemplo, Presunción de concepción)2) Los hechos que han sido presumidos en virtud de una presunción simplemente legal, estas admiten

prueba en contrario, pero en definitiva el que debe probar en este caso es quien no se ve favorecido con ella.

3) Los hechos no controvertidos o reconocidos (lo que se desprende de una interpretación a contrario sensu del Art 318.

4) Los hechos públicos y notorios, entendiéndose por tales, aquellos que son de conocimiento de la generalidad de las personas que habitan en un lugar y tiempo determinado. Esto se deduce del Art 89 del CPC (referente a los incidentes)

5) Los hechos imposibles.

Prueba de los hechos negativos.La prueba debe referirse a hechos afirmados por las partes, de donde resulta que la negativa de un hecho no requiere prueba, sino que basta alegarla. Sin embargo, en ciertos casos será necesario probar la negación de un hecho, acreditándose el hecho afirmativo contrario; ya que toda negación lleva implícitamente comprendida una afirmación y por la inversa, toda afirmación comprende consecuencialmente una negación en contrario.

2) Carga de la prueba. “¿Quién debe probar?” A su respecto, resulta necesario precisar dos situaciones diversas. Cuando se habla de “obligación de probar” en atención a su propia naturaleza, debe asociarse su incumplimiento a una sanción. Mientras que si se expresa que se tiene “la carga de probar” el principal efecto de no hacerlo, es que el no probar perjudicara exclusivamente a quien debió hacerlo.

Ahora bien, para responder a la interrogante de quien debe probar debemos comenzar señalando que históricamente existen diversas consideraciones:

1) Debe probar quien afirma un hecho. 2) Debe probar quien afirma un hecho que no es normal (se prueba la anormalidad)3) Debe probar quien puede hacerlo, o este en mejores condiciones de hacerlo.4) Debe probar quien alega la existencia de una obligación o la extinción de esta. Lo cual se encuentra

expresamente consagrado en el Art 1698 del CC.

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El determinar a quien le corresponde probar es un hecho de enorme interés, pues hay muchas situaciones en la vida de las relaciones jurídicas en que el éxito o el fracaso del resultado del proceso, va a depender de la prueba de un hecho. Interesa entonces, saber en cada caso concreto cual de los litigantes debe pobrar.

Regla general.La carga de probar recae sobre el que tiene interés de afirmar; por tanto quien propone la acción tiene la carga de probar los hechos constitutivos de ella y quien propone la excepción tiene la carga de probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas.

Se recoge entonces, el principio consagrado en el Art 1698 del CC según el cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta” Y de ello se desprende que debe probar la existencia de una obligación (o en general de un hecho) el que alega que esa obligación (o hecho) existe y debe probar su extinción el que alega que esa obligación (nacida de esos hechos) se extinguió.

Este principio guarda perfecta concordancia con la distinción existente en doctrina y en nuestra legislación entre defensas y excepciones, pues como vimos, la importancia de esta radica especialmente en cuanto al peso de la prueba, pues si el demandado invoca una defensa, nada tiene que probar; no así si opone una excepción, ya que la existencia de los vínculos jurídicos es algo excepcional y por tanto debe probarse.

Procedimiento. Según el Art 318. Evacuado el escrito de duplica o extinguida esa facultad por no haberse ejercido dentro del plazo fatal por el demandado; o si ha habido reconvención evacuada la duplica de ella, o extinguida esa facultad por no haberse ejercido dentro del plazo fatal por el demandante y luego del llamado a conciliación obligatorio o necesario en los casos en que ese tramite es procedente, el tribunal procede a examinar personalmente el proceso para establecer si existen o no hechos controvertidos y pertinentes.

Art. 318. Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla.

Se entienden por hechos substanciales controvertidos los pertinentes al pleito, los hechos relacionados con la litis y no otros, porque durante la secuela del juicio pueden discutirse muchas cosas impertinentes a el y que no son consideradas substanciales por el tribunal.

De este examen personal, el tribunal podrá adoptar dos actitudes: a) Si el tribunal estima que no hay hechos substanciales, pertinentes y controvertidos cita a las

partes a oír sentencia, luego de evacuado el tramite de la duplica y sin llamar a las partes a conciliación.


b) Si el juez estima que hay hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, dicta una resolución ordenando recibir la causa a prueba y fijando en la misma los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba. (fijando los denominados “puntos de prueba” Art 318) En esa resolución deberá señalar cuales son los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos y no podría considerarse cumplida aquella condición con la sola referencia a los hechos mencionados por las partes en determinados escritos presentados en el curso del juicio; Además esos puntos de prueba deben fijarse en conformidad a los hechos substanciales controvertidos en el juicio y que sean directamente pertinentes y necesarios al fallo que debe pronunciarse.

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La resolución que recibe la causa a prueba tiene la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria. En atención a que la palabra “permanentes” del consecuente articulo no se refiere estrictamente a establecer algo “para siempre” sino mientras duren las condiciones que le han servido de antecedente o fundamento. Art 158 inc 3° “Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.”

Esta resolución interlocutoria pertenece al segundo grado o clase (las que pueden conceptualizarse diciendo que son aquellas sentencias que resuelven sobre un trámite que debe servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva) y debe contener dos requisitos o menciones esenciales:

1) La orden de recibir la causa a prueba, que da lugar a la realización de un tramite esencial dentro del procedimiento, cuya omisión genera la nulidad conforme a lo prescrito en los Arts 768 N°9 y 795 N°3.

2) La fijación de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales ella deberá recaer (Art 318 inc 1°) (establecer los puntos de prueba) Es esta fijación la que señala la pertinencia de la prueba en el procedimiento.

Esta resolución se notifica a las partes por cedula, dado lo dispuesto en el Art.48.

Recursos que proceden contra la resolución interlocutoria de prueba. El juez es soberano al apreciar si debe o no recibir la causa a prueba y, en caso afirmativo, a señalar los hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales aquélla debe recaer. Sin embargo, en el cumplimiento de esta delicada labor, puede cometer errores que perjudiquen a las partes litigantes y, por consiguiente, la ley ha debido poner a disposición de ellas los recursos procesales necesarios para obtener su enmienda.

En efecto, el juez puede errar al ordenar que se reciba la causa a prueba, en razón de que la resolución que así lo manda no contenga todos los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, o los contenga mal expresados, o los contenga en exceso. Puede también errar al negarse a recibir la causa a prueba en circunstancias de que tal trámite era legalmente necesario; y, a la inversa, puede errar al ordenar recibir la causa a prueba, en circunstancias de que ese trámite era legalmente innecesario. Por consiguiente, los recursos a deducir serán diferentes, según sean también diversos los casos antes planteados:

I) La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales y pertinentes controvertidos es susceptible de dos clases de recursos; el recurso de reposición y el recurso de apelación.Estos recursos, por expresa disposición de la ley, pueden perseguir una triple finalidad; o sea, permiten pedir a la parte agraviada con la resolución que ha recibido la causa a prueba, que el tribunal modifique los hechos controvertidos fijados, elimine alguno o algunos de ellos, o bien, agregue otros.

En definitiva puede solicitarse en la reposición, lo siguiente: Que se modifiquen los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos fijados por el tribunal. Que se eliminen algunos hechos considerados substanciales, pertinentes y controvertidos por el juez. Que se agreguen hechos que no han sido considerados por el tribunal.

Art. 319. Las partes podrán pedir reposición, dentro de tercero día, de la resolución a que se refiere el artículo anterior. En consecuencia, podrán solicitar que se modifiquen los hechos controvertidos fijados, que se eliminen algunos o que se agreguen otros. El tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente. La apelación en contra de la resolución del artículo 318 sólo podrá interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposición pedida y para el caso de que ésta no sea acogida. La apelación se concederá sólo en el efecto devolutivo. Ambos recursos tienen, además, reglas particularísimas que los hacen diferenciarse de las normas generales que regulan los recursos de reposición y apelación. En efecto, ésta es una reposición especial, porque:

A) Tratándose de una sentencia interlocutoria, ella no debería ser impugnada mediante la reposición, que solo procede contra los autos y decretos; Sin embargo este es el caso en que la ley dice expresamente que procede en su contra la reposición.

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B) La ley ha restringido en este evento el plazo para pedir reposición; pues la regla general es que este recurso deba interponerse dentro del quinto día de notificada la resolución contra la cual se recurre, si no se hacen valer nuevos antecedentes (Art 181) Sin embargo en el caso de la sentencia interlocutoria que ordena recibir la causa a prueba, se debe pedir la reposición dentro de tercero día únicamente.

C) El tribunal puede resolver sobre esta reposición de plano o darle la tramitación de un incidente (Art.319 inc 2°) En circunstancias que la reposición debe ser siempre resuelta de plano, por lo menos, cuando no se invocan nuevos antecedentes (Art 181, inc. 2°)

Procede además, contra la interlocutoria de prueba, el recurso de apelación, pero también con algunas reglas especiales:

A) Sólo puede interponerse con el carácter de subsidiaria de la reposición pedida, para el caso de que se haya negado lo que se pedía mediante ella. A su respecto el Art.189 inciso 3° señala “ En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias”

B) Además esta debe ser interpuesta dentro de tercero día, en circunstancias que el plazo general para apelar es de cinco días (Art. 189).

C) Y se concede sólo en el efecto devolutivo (Art 319 inc.3°) Siendo que la regla general es que la apelación se conceda en ambos efectos (Art.195).

¿Qué puede ocurrir en virtud de la interposición de estos recursos? Principalmente, pueden darse dos situaciones distintas:

1) Si el tribunal accede a la reposición solicitada, ósea, acepta modificar los hechos controvertidos fijados, eliminar alguno o algunos de ellos, o bien, agregar otros. En tal caso, como se comprende, no necesita pronunciarse, además, sobre la apelación subsidiaria por resultar innecesario. Pero la otra parte litigante, que estaba conforme con la primitiva resolución que recibió la causa a prueba, puede apelar de la resolución que viene a modificarla, o sea, de la que acogió la reposición contraria, apelación que deberá serle concedida sólo en el efecto devolutivo (Art. 326, inc.1° parte final. “Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso 2° del artículo 313. Es apelable sólo en el efecto devolutivo la que acoge la reposición a que se refiere el artículo 319.”) Por consiguiente, los recursos de apelación que pueden deducir las partes litigantes, en contra de la resolución que recibe la causa a prueba o que la modifica, no suspenden la tramitación del juicio.

2) Si el tribunal no accede a la reposición solicitada, o sea, no acepta modificar los hechos controvertidos, eliminar algunos o agregar otros. En tal caso, deberá pronunciarse sobre la apelación subsidiaria, la que concederá sólo en el efecto devolutivo. El tribunal superior, por su parte, podrá confirmar o revocar la resolución apelada.

Si confirma, no hay inconveniente alguno. Pero si revoca, se presenta el inconveniente de que el término probatorio puede haber vencido en el

transcurso de estas diligencias, en circunstancias que se necesita rendir prueba de los hechos controvertidos fijados por el tribunal superior.La solución, en este caso, está en la concesión de un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal inferior y que no podrá exceder de ocho (Art 339, inc. 4° “Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el artículo 319.”)

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II) La resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba. Puede suceder que el tribunal estime que no hay hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, y como consecuencia de ello, omita el trámite de la recepción de la causa a prueba. ¿Qué recursos concede la ley a las partes para impugnar esta resolución? La respuesta nos la da el Art 326 inciso 1° el que señala: “Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso 2° del artículo 313. Es apelable sólo en el efecto devolutivo la que acoge la reposición a que se refiere el artículo 319.”

Explícitamente se niega lugar a este trámite, cuando el tribunal provee derechamente ante una solicitud en que se pide se dé lugar a la recepción de la causa a prueba un "no ha lugar"; e implícitamente, cuando en igual situación, se provee "cítase a las partes oír sentencia".

La regla anterior tiene una excepción, o sea, no es apelable la resolución que no da lugar al trámite de recepción de la causa a prueba cuando las mismas partes han pedido que se falle el pleito sin más trámite. En tal caso, el juez citará a las partes a oír sentencia sin recibir la causa a prueba. (Art. 313. Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.)

Al no existir regla especial, esta apelación deberá ser concedida solo en el efecto devolutivo. En atención a la regla general consagrada en el N°2 del Art 194 el que señala “Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo: 2° De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.”

III) La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales y pertinentes controvertidos, en circunstancias de que este trámite era legalmente improcedente. Aquí el agravio consiste en haber recibido a prueba la causa sin que ello hubiera sido necesario y el o los recursos debieran tender a dejar sin efecto esta resolución y a que se decrete, en cambio, la citación de las partes para oír sentencia.

En este caso se discute, si procede o no a su respecto el recurso de apelación, para algunos esta resolución seria inapelable en virtud a lo señalado en el Art 326 inciso 2° “Son inapelables la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio.”

Y para otros en cambio, esta resolución habilita a las partes para presentar prueba pero no las obliga y por tanto es apelable. (Art 187. Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.”)

Ampliación de la prueba.La interlocutoria de prueba puede ampliarse a hechos nuevos substanciales ocurridos durante el probatorio y que tengan relación con el asunto controvertido.Se pretende así ampliar los hechos substanciales y pertinentes controvertidos, señalados en la resolución que recibe la causa a prueba como objeto de ella, con nuevos hechos.Aluden a esta institución los artículos 321 y 322 del Código de Procedimiento Civil.

Art. 321. “…Es admisible la ampliación de la prueba cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila. Será también admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento.

Art. 322. Al responder de otra parte el traslado de la solicitud de ampliación, podrá también alegar hechos nuevos que reúnan las condiciones mencionadas en el artículo anterior, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se mencionan. El incidente de ampliación se tramitará en conformidad a las reglas generales, en ramo separado, y no suspenderá el término probatorio.

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Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo que el artículo 86 establece.

Esta ampliación de la prueba tiene lugar en dos casos determinados: cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila; o bien, cuando se trata de hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba y el que los aduce jura que sólo entonces han llegado a su conocimiento.

Tramitación de la ampliación de prueba. La solicitud de ampliación de la prueba se tramita en conformidad a las reglas generales de los incidentes, es decir, en cuaderno separado y sin suspender el término probatorio (Art. 322, inc. 2°) Y ante esta solicitud el tribunal dará traslado (3 días) Y la otra parte, al responder el traslado recaído en la solicitud de ampliación, puede también alegar hechos, siempre que estos reúnan las condiciones antes señaladas, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se mencionan. (Art 322 inc 1°)

En relación a lo anteriormente dicho el tribunal podrá adoptar alguna de estas dos posiciones: 1) Si rechaza la solicitud de ampliación, el hecho que la constituye no se podrá probar y el juicio seguirá

tal cual. 2) Si la admite; es decir; Si el tribunal estima procedente la ampliación de prueba, deberá conceder un

término especial de prueba que se regirá por las normas del Art 90, limitándose a 15 días el plazo total que establece en su inciso tercero.

Art. 90. Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas. Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos que figuren en dicha nómina. Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el término por el número de días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se recibió el incidente a prueba.

Las resoluciones que se pronuncien en los casos de este artículo son inapelables

En todo caso, este derecho de las partes litigantes para solicitar ampliación de la prueba se entiende con las limitaciones establecidas en el artículo 86 (Art 322, inc. 3°). En otras palabras, todos los incidentes por los que se pide la ampliación de la prueba y cuyas causas existan simultáneamente, deberán promoverse a la vez; pues, en caso contrario, si la parte los promueve después, serán rechazados de oficio por el tribunal, salvo que se trate de hechos esenciales para la marcha o fallo del juicio. O sea, la parte debe pedir la ampliación de la prueba inmediatamente que tenga conocimiento de los hechos nuevos y sobre todos los puntos que existan simultáneamente.

La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio es inapelable (Art. 326, inc. 2° Son inapelables la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio.”)

Requisitos para que se practique una diligencia probatoria. Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes. Art. 324. Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.

Y toda resolución que dispone la práctica de una diligencia probatoria es inapelable, lo que se consagra expresamente en el Art 326 inc 2° “Son inapelables la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio.”

3) Medios de Prueba. “¿Cómo o con que se prueba?” Ya hemos dicho que la prueba es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos. Porque como vimos anteriormente, la teoría de la prueba tiene por objeto los hechos, y no el derecho, ya que este no se prueba,

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sino que se interpreta; y que solo en eventos muy calificados deberá probarse. (Derecho extranjero y costumbre)

Cabe entonces preguntarnos ¿Cómo se prueba? O ¿con que se prueba? Y La respuesta a esta interrogante es absoluta, a través de los medios de prueba. Y se entiende por tales, el instrumento, cosa o circunstancia en los que el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes.

En relación al establecimiento de los medios de prueba, existen dos opciones: I) Libertad de prueba: En la cual el legislador no indica los medios de prueba o señala que las partes

pueden valerse de cualquier medio. II) Limitar la posibilidad de usar uno u otro medio: En esta el legislador indica expresamente

cuales son los medios de prueba de los que pueden valerse las partes.

En nuestro proceso civil, es la ley la que ha indicado con claridad, precisión y en forma taxativa los medios de prueba; evitando de esta forma, dejarlos entregados al arbitrio o capricho de los particulares.

Art 1698 CC; “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta. Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez”

Art. 341 CPC “Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos; Testigos; Confesión de parte; Inspección personal del tribunal; Informes de peritos; y Presunciones.”

La enumeración que hacen ambos artículos precedentes, es taxativa, o sea, que fuera de ellos no existen otros medios para probar la existencia de un hecho en juicio.

¿Qué valor tienen los medios de prueba?: En relación a esto, existen dos opciones.A) El legislador puede señalar expresamente el valor que tendrá la prueba (la que se denomina prueba

tasada) B) O puede que el legislador no asigne ningún valor al medio de prueba y sea el juez quien determine cual

tendrá más valor en el caso específico.

En Chile, el derecho procesal civil establece un valor a cada medio de prueba, salvo, algunas excepciones. (Ejemplo; Art 425 CPC “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica.”)

¿Cuál es la facultad del juez al momento de apreciar la prueba? I) Libertad plena; en esta, el juez puede darle cualquier valor a los medios de prueba, y no tiene la

obligación de dar las razones de porque asigna más valor a un medio por sobre otro. (Ej. El senado cuando conoce por acusación constitucional por notable abandono de labores)

II) Semi-libertad; En esta el juez tiene una libertad limitada por las reglas de la sana critica, reglas de la lógica, la máxima de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados y debe dar razones de porque le da tal valor a cierto medio de prueba. (Ej. Art 297 código procesal penal)

Art.297.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

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III) Prueba tasada o prueba legal: Aquí el juez tiene menos posibilidad de libertad, porque es el legislador y la propia ley la que señala los medios y el valor correspondiente de cada uno de ellos. (Ej. Art. 384.CPC “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes: 2a. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba de contrario;)

En nuestra legislación, la libertad plena esta descartada. La sana crítica se aplica en materia penal, laboral y en policía local por norma expresa. Y la prueba tasada es según algunos la que se aplica en el código de procedimiento civil ya que nuestro juez civil, tiene poco margen para apreciar la prueba, por ejemplo el Art. 425 señala que “los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica.”- El Art 426 le da la facultad al juez de considerar que “Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.”El Art 428 le otorga la facultad de que “Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean conforme con la verdad.” Y el Art 384 le confiere la facultad de considerar como no presentada la prueba “5° Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho”

Termino Probatorio.

I) Concepto:Es un lapso o espacio de tiempo que la ley señala a las partes para que rindan la prueba en el juicio y particularmente, para rendir la prueba testimonial.

El termino probatorio es fatal para los efectos de ofrecer y rendir la prueba testimonial, la cual sólo puede practicarse dentro de el.

Art. 340 inc 1° “Las diligencias de prueba de testigos sólo podrán practicarse dentro del término probatorio.”

En cambio, los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio en primera instancia hasta el vencimiento del término probatorio. Art. 348 inc 1° “Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia.”

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Concerniente a las demás pruebas, ellas sólo deberán solicitarse en su iniciación. Art.327 inc 1°.- Todo término probatorio es común para las partes y dentro de él deberán solicitar toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciación.

Coincidente con ello, el Art 385 inc 2° establece respecto de la absolución de posiciones o confesión provocada, que “Esta diligencia se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda.” Por otra parte, el Art 412 dispone que “El reconocimiento de peritos podrá decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término probatorio”

II) Características. 1) En cuento a su origen (en atención a quien regula su duración) es un término legal. Ya que lo establece

la ley. Art. 328. “Para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio tendrán las partes el término de veinte días. Podrá, sin embargo, reducirse este término por acuerdo unánime de las partes.” Sin embargo, también puede ser judicial, pues el juez esta facultado en ciertos casos para señalar un termino especial de prueba. E incluso, puede ser convencional, pues el Art. 328 faculta a las partes para que de común acuerdo restrinjan el término probatorio.

2) Es un término común, en cuanto al momento en que empieza a correr, dado lo dispuesto en el Art 327.- Todo término probatorio es común para las partes y dentro de él deberán solicitar toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciación. O sea, comienza a correr desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba si no se hubiere deducido reposición; o desde la notificación de la resolución que se pronuncia acerca de la última reposición si ella se hubiere deducido por las partes.

3) Es un termino fatal (que termina por el solo ministerio de la ley) para ofrecer y rendir la prueba testimonial, para acompañar los documentos y para solicitar la realización de las otras diligencias probatorias.

III) Clasificación. El código de procedimiento civil establece tres especies de término probatorio:

1) El término probatorio ordinario ; Constituye la regla general y esta establecido por el Art. 328 “Para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio tendrán las partes el término de veinte días. Podrá, sin embargo, reducirse este término por acuerdo unánime de las partes.”

Dura 20 días, salvo que las partes de común acuerdo convengan en reducirlo.

Y en el se puede rendir toda clase de prueba, tanto en el territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio como fuera de el y en cualquier parte fuera del territorio de la republica. (Art. 334. Se puede, durante el término ordinario, rendir prueba en cualquier parte de la república y fuera de ella.) Naturalmente, que en la mayoría de los casos va a resultar insuficiente el término ordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio y fuera de la republica y es por esa razón que la ley además ha establecido el término extraordinario.

1) Facultades posibles de las partes en relación a este término probatorio ordinario; Pueden reducir el plazo. (Art 328 inc 2° “Podrá, sin embargo, reducirse este término por

acuerdo unánime de las partes.”) Pueden renunciar al término probatorio. (Art. 313. Si el demandado acepta llanamente las

peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica. Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.)

Pueden suspenderlo o diferirlo. La regla general es que no se suspenda, pero por excepción podrá hacerse en virtud de lo dispuesto en el Art. 339. “El término de prueba no se suspenderá en caso alguno, salvo que las partes lo pidan.”

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2) ¿Cuándo comienza a contarse el plazo del termino probatorio ordinario?; Hay que distinguir entre; (Art 320 CPC)

I) Si hay reposición de la interlocutoria de prueba; En este caso hay que ver quien repone: Si es solo una parte; el computo comenzara desde la notificación de la resolución

de la reposición (que se notifica por estado diario) Si ambas partes reponen; el cómputo comenzara desde que se notifica la

resolución que resuelve la última reposición.

II) Si no hay reposición; el cómputo se iniciara desde la última notificación que se practica de la interlocutoria de prueba. (Porque es un plazo común)

2) El termino extraordinario de prueba ; Su fundamento, es que en muchas ocasiones, la prueba no se encuentra en el mismo territorio en el cual se sigue el juicio. Y este tiene por objeto rendir la prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce la causa. Y a su vez, este puede ser:

Para rendir prueba dentro del territorio de la republica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio.

Y para rendir prueba fuera del territorio de la republica.

1) En cuento a su admisibilidad. Este se aplica en la mayoría de los procedimientos, en el juicio ordinario de menor cuantía (Art 698 CPC) En los incidentes, donde no puede durar más de 30 días, en el procedimiento de sumario porque se aplica la misma regla que para los incidentes, en los juicios contra árbitros de derecho y en el juicio ejecutivo cuando lo pide el ejecutante.Para que este termino extraordinario de prueba tenga lugar, es necesario que la parte lo solicite y puede hacerlo hasta antes de que venza el termino ordinario de prueba, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse.

2) ¿Cómo se tramita esta solicitud?; Hay que distinguir si es;1. Dentro del territorio de la republica; Antes de que venza el termino probatorio ordinario, la

parte interesada lo solicitara y el tribunal por regla general la va a conceder con citación. (Art 336) lo que significa que no se materializará hasta 3 días después para permitir que la otra parte se oponga.

Si la otra parte no se opone, la concesión prosigue. Si la otra parte se opone (cuando hay justo motivo para temer que sea una maniobra

dilatoria) se genera un incidente.

Art. 336. El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República se otorgará con previa citación; el que deba producir efecto fuera del país se decretará con audiencia de la parte contraria. Los incidentes a que dé lugar la concesión de aumento extraordinario se tramitarán en pieza separada y no suspenderán el término probatorio. Con todo no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo.

2. Fuera del territorio de la republica; En este caso, la ley es más exigente, porque rendir prueba fuera del territorio implica tiempo y costos.

Art. 331. No se decretará el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República sino cuando concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se pretenda obtener; 2a. Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y 3a. Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre o residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones.

En cuento a su tramitación; es diferente, porque el juez dará traslado con audiencia a la parte solicitante y el tribunal conferirá traslado, y si la otra parte se opone se generará un incidente, si la otra parte nada dice o no se opone la concesión prosigue.

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Quien lo solicite deberá rendir caución, la que pretende darle seriedad a la solicitud. (que puede fluctuar entre uno a dos sueldos vitales)

Este aumento es solo para rendir la prueba que ya índico la parte en su solicitud.

3) ¿Cómo corre o se cuenta este aumento extraordinario?Art. 333. Todo aumento del término ordinario continuará corriendo después de éste sin interrupción y sólo durará para cada localidad el número de días fijado en la tabla respectiva.

Se cuentan entonces primero los 20 días del término ordinario y se le agregan luego los que corresponden según la tabla de emplazamiento, sin que haya interrupción entre ambos términos.

4) ¿Dónde puede rendirse la prueba durante el termino extraordinario? La respuesta nos la da el Art 335. Que señala “Vencido el término ordinario, sólo podrá rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término.”

5) Incidencias a que puede dar lugar la solicitud de aumento extraordinario del término probatorio. Ya vimos, que la solicitud de aumento extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la republica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en donde se sigue el juicio, se concede con citación. Si la otra parte se opone al aumento, dentro de la citación, se produce el incidente correspondiente, el que debe tramitarse en pieza separada, sin que se suspenda por ello el término probatorio. (Art 336 inc 2°) pero no se contaran en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo (Art 336 inc 3°) Y cuando se solicita aumento extraordinario pera rendir prueba fuera del territorio de la republica, siempre se producirá un incidente; por consiguiente, se producirá igual situación a la que nos referimos anteriormente.

¿Desde cuando comienza a correr el término extraordinario de prueba, si la parte que ha perdido el incidente apela de la resolución que lo concede, y la apelación es rechazada?En razón de que la resolución que falla el incidente es apelable en el solo efecto devolutivo, el término probatorio extraordinario comienza a correr desde que se notifica a las partes la resolución que falle el incidente acerca de la solicitud del aumento.

6) ¿Qué pasa si la parte no rindió la prueba o es una prueba impertinente?;La solución reviste un carácter más bien, procesal y nos la da el Art 338.

Art. 338. Siempre que se solicite aumento extraordinario para rendir prueba de la República, exigirá el tribunal, para dar curso a la solicitud, que se deposite en la cuenta corriente del tribunal una cantidad cuyo monto no podrá fijarse en menos de medio sueldo vital ni en más de dos sueldos vitales. Sin perjuicio de lo que dispone el artículo anterior, se mandará aplicar al Fisco la cantidad consignada si resulta establecida en el proceso, alguna de las circunstancias siguientes: 1a. Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida; 2a. Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331 no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos; y 3a. Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias.

Además de esta sanción, existe otra contemplada en el Art 337, aplicable a ambos términos extraordinarios.

Art. 337. La parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba dentro o fuera de la República, y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, será obligada a pagar a la otra parte los gastos que ésta haya hecho para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios. Esta condenación se impondrá en la sentencia definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido por motivos justificados.

3) El término probatorio especial o término probatorio especial de prueba; Este tiene por función rendir prueba cuando por algún impedimento no se pudo rendir en el término probatorio ordinario. (Ej. Terremoto impidió que las personas asistieran a rendir prueba en un lugar determinado- Art 339 inc 1°)

La regla general es que el término probatorio corra ininterrumpidamente y no se suspenda en caso alguno; salvo que todas las partes de común acuerdo lo soliciten al tribunal. Y como puede ocurrir que se produzcan accidentes que impidan rendir la prueba, la ley da la facultad al juez de conceder a la parte afectada un término especial de prueba, cuya duración la fija prudencialmente, dentro de cierto límite, pero siempre que la parte interesada reclame oportunamente del entorpecimiento.

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Partiendo del supuesto que el termino ordinario esta transcurriendo (correspondiente a 20 días) Puede darse la disyuntiva, de que se presente un entorpecimiento al rendir la prueba, para tal caso se concederá un termino especial de carácter supletorio, que durará el numero de días que dure el entorpecimiento.

Este plazo no dice relación con una prueba especifica, puede ser cualquiera, ya que lo que se habilita es un periodo especial, el que no es especifico y durara lo que dure el impedimento, pero si es una prueba especifica, es esa la que se deberá rendir.

Este procede no solo respecto al procedimiento ordinario, sino para todos los procedimientos.

Establecido en el Art. 339 y siguientes- “El término de prueba no se suspenderá en caso alguno, salvo que las partes lo pidan. Los incidentes que se formulen durante dicho término o que se relacionen con la prueba, se tramitarán en cuaderno separado. Si durante él ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera. No podrá usarse de este derecho si no se reclama del obstáculo que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes. Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el artículo 319. Para hacer uso de este derecho no se necesita la reclamación ordenada en el inciso anterior. La prueba ya producida y que no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada tendrá pleno valor.

1) Requisitos para solicitarlo. Debe existir y acreditarse el impedimento. (el que puede ser general o particular) Que no sea a consecuencia de la parte que lo solicita (o culpa) (Ej. Si no se llega a la testimonial por no

cargar bencina) En cuento a la solicitud, el plazo para solicitarla será desde que se presenta el impedimento hasta tres

días siguientes. La que originara un incidente que deberá tramitarse en cuaderno separado.

2) Caso Usual.a) Que no este presente el receptor para ser ministro de fe de la prueba testimonial, en este momento se alega el plazo para rendir la prueba y se solicita el término especial.b) O cuando un juez es recusado.

3) Caso del Art 339 inciso final; El que se refiere al recurso de reposición con apelación subsidiaria (Art 314- El que tiene por objeto eliminar o agregar un punto de prueba.) Si la corte (tribunal de alzada) ordena agregar un punto de prueba y como la apelación, se concede solo en el efecto devolutivo, puede suceder, a todo esto, que haya transcurrido el termino probatorio ordinario. La ley ha previsto esta situación y ha dispuesto que en este caso el juez deberá conceder un término especial de prueba por el numero de días que fije prudencialmente, pero que no puede exceder los 8 días.

Este termino especial tiene la particularidad de que no es necesario que la parte reclame el entorpecimiento.

Con respecto a la prueba ya producida y que no esta afectada por la resolución del tribunal de alzada, tiene pleno valor. (Art 339 inc final)

4) Caso de impedimento tratado por el Art 340 inciso 2°; Otro caso que puede presentarse y que está contemplado especialmente por el articulo 340 inciso 2° dice relación con la prueba testimonial que, como sabemos, debe rendirse dentro del termino probatorio, para cuyos efectos es un plazo fatal.Puede suceder que el examen de los testigos se haya iniciado en tiempo hábil, pero que el no haya podido concluirse por causas ajenas a la voluntad de la parte afectada.

Procede en este caso, solicitar un término especial de prueba a objeto de examinar a los testigos que no alcanzaron a serlo en el término probatorio ordinario.

El plazo especial debe ser breve y su duración queda entregada al criterio del tribunal que lo debe fijar por una sola vez.

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La petición, para estos efectos debe hacerse durante el probatorio o dentro de los tres días siguientes a su vencimiento.

5) Caso de impedimento tratado por el Art 340 inciso final; Esta disposición establece:“Siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba sea la inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba.”

En este caso el juez debe proceder de oficio para fijar nuevo día y hora para rendir la prueba.

6) Termino especial de prueba señalado en el Art 159 inciso 3°; Este articulo autoriza al tribunal para que, solo dentro del plazo para dictar sentencia disponga de oficio, como medidas para resolver, determinadas pruebas o ciertas diligencias.

Las medidas decretadas deben cumplirse en un plazo de 20 días contados desde la notificación por el estado diario de la resolución que las decreta. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite.

Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe.

Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite. La resolución que abre el término especial de prueba será apelable en el solo efecto devolutivo.

7) Termino especial de prueba señalado en los incisos 2° y 3° del Art 402;Art. 402. No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante.

8) Término especial de prueba señalado en el Art 376; La prueba de tacha de testigos, por regla general, se rinde dentro del término concedido para la cuestión principal. Sin embargo, según lo que dispone el Art 376, si este esta vencido o lo que resta es insuficiente, el tribunal debe conceder un termino especial para el solo efecto de rendir la prueba de tachas, termino que no puede exceder de 10 días, pero al cual puede agregársele el aumento extraordinario que concede el Art 329 (tabla de emplazamiento) en los casos a que el se refiere. Art 376. Cuando el tribunal lo estime necesario para resolver el juicio, recibirá las tachas a prueba, la cual se rendirá dentro del término concedido para la cuestión principal. Pero si éste está vencido o lo que de él reste no sea suficiente, se ampliará para el solo efecto de rendir la prueba de tachas hasta completar diez días, pudiendo además solicitarse el aumento extraordinario que concede el artículo 329 en los casos a que él se refiere.

Medios de Prueba.Como ya hemos dicho, se entiende por medio de prueba, el instrumento, cosa o circunstancia en los que el juez encuentra los motivos de su convicción. La ley ha indicado con claridad y precisión y en forma taxativa los medios de prueba; sin dejar estos al arbitrio o capricho de los particulares.

Medios de prueba que pueden ser objeto de apreciación por el tribunal. a) El Art 1698 inciso 2° del CC dispone “Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido e inspección personal del Juez”El código del procedimiento civil, por su parte, en el Art 341 estatuye “los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son; Instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de peritos y presunciones”

La enumeración que hacen los Arts 1698 CC y el 341 del CPC, es taxativa, o sea, que fuera de ellos no existen otros para probar la existencia de un hecho en juicio.

Sin embargo, la jurisprudencia, frente a situaciones especiales ha considerado otros, pero siempre

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encasillándolos dentro de los medios probatorios clásicos. Por regla general los medios de prueba emanan de las partes, aunque excepcionalmente el juez puede

proveer prueba aun cuando cita a las partes a por sentencia. (como medida para mejor resolver) La finalidad de los medios de prueba es formar convicción en el juez, respecto de los datos procesales.

(hechos substanciales, pertinentes y controvertidos)

Cabe señalar al respecto, la diferenciación entre medio de prueba y fuente de prueba; este ultimo corresponde a un concepto metajuridico, que nos lleva fuera del proceso. Que consisten en la actividad o hecho que ocurre en la realidad que existe independientemente a la existencia de un proceso y que después son desplegados en el procedimiento a través de los medios de prueba. En general pueden referirse a una cosa, a una persona, a un hecho, etc.

a) Diferencias entre fuente de prueba y medios de prueba en particular.

1) En la prueba confesional. La fuente de la prueba es la persona que presta declaración (demandante o demandado) y el

conocimiento que tenga esta persona de los hechos sobre los que declara. El medio de prueba es la confesión propiamente tal, es decir lo que esa persona declara en el proceso.

El cual quedará registrado en un acta.

2) En la prueba instrumental. La fuente de la prueba es el documento mismo. El medio de prueba es la aportación de ese documento al proceso.

3) En la prueba testimonial. La fuente de la prueba es la persona del testigo y el conocimiento de los hechos que este tenga. El medio de prueba es la declaración que el testigo efectúa en el proceso.

4) En la prueba pericial. La fuente de la prueba es el instrumento o la cosa que el perito tiene que inspeccionar o analizar.

(objeto periciado) El medio de prueba es el informe que el perito emite y que se adjunta al proceso.

5) En la inspección personal del tribunal. La fuente de la prueba es el objeto visualizado e inspeccionado o el lugar o persona visitada. El medio de prueba es el reconocimiento que hace el tribunal respecto de ese objeto, persona o lugar.

b) Clasificación de los medios de prueba: Dentro de las más importantes clasificaciones de los medios de prueba, encontramos:

1) En atención al momento en que se origina el medio de prueba distinguimos: Medios preconstituidos: son aquellos que las partes crean en el momento de la celebración

de un negocio jurídico con el objeto de consignar sus modalidades en la eventual previsión de un litigio, como los instrumentos públicos y privados.

Medios circunstanciales: son los que nacen después de producido un hecho o durante del proceso, como la prueba testimonial.

2) Atendiendo al contacto o relación que tiene el juez con el medio de prueba se clasifican en: Medios directos : son aquellos que permiten al tribunal formarse su convicción por la

observación propia y directa del hecho, como la inspección personal del juez.

Medios indirectos : son aquellos que permiten al tribunal formarse su convicción no por la observación propia y directa, sino a través de otros hechos o terceros, como la testimonial.

3) Atendiendo al valor o eficacia que tiene el medio de prueba se distinguen: Medios que hacen plena prueba: aquellos que son absolutamente eficaces por si solos para

probar un hecho o que demuestran sin dejar duda la existencia de un hecho (como la prueba

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confesional prestada sobre hechos personales) A su vez, los medios que constituyen plena prueba pueden ser:

Simples: cuando por si solo constituye prueba suficiente. (Ej. la confesión) Compuestos: cuando la prueba resulta de la reunión de diversos medios.

Medios que hacen semiplena prueba; son aquellos que deben ser complementados con otros para formar convicción. Son estos principalmente los que sirven de base a presunciones judiciales, es decir por estos medios surge la posibilidad de probar la existencia del hecho a través de un razonamiento lógico.

4) Atendiendo a la relación del medio de prueba con el conflicto: Pertinentes: aquellos que dicen relación directa con los hechos controvertidos. Impertinentes: aquellos que dicen relación con otros hechos sobre los cuales no necesariamente

hay que rendir prueba.

5) En atención a los efectos que produce el medio de prueba en el tribunal (formar o no convicción) encontramos los:

Idóneos: aquellos que sirven para formar la convicción del juez, es decir, dan certeza de un hecho substancial, pertinente y controvertido.

Ineficaces: aquellos que no producen convicción en el juez sobre la certeza de un hecho substancial, pertinente y controvertido.

c) Reglas reguladoras de la prueba.El código civil ha procurado reglamentar la admisibilidad de los diversos medios probatorios (su procedencia) y su valor probatorio absoluto o relativo (su eficacia) Y el código de procedimiento civil por su parte, ha reglamentado especialmente la forma de producción de estos medios, en otras palabras, regular de que modo se produce la prueba ante los tribunales para que ella sea eficaz.

Todas estas reglas, que se encuentran en el derecho sustantivo (C.C) y el formal (CPC) constituyen las llamadas “reglas reguladoras de la prueba” que pueden conceptualizarse como el conjunto de normas que indican cuales son los medios de prueba, la manera como deben hacerse valer en juicio, el valor probatorio que poseen y la preferencia que debe dársele a cada medio cuando concurren varios conjuntamente. El conocimiento de estas reglas tiene importancia, pues si el juez no las observa en su fallo o falla mal el pleito atendiendo a estas, la sentencia puede ser anulada por medio del recurso de casación en la forma e incluso de fondo, esto último porque se ha infringido la ley.

d) Doctrinas en relación a la admisibilidad de los medios de prueba.1) Doctrina de la prueba legal o tasada: Esta se basa en la prueba legal o tasada, que es aquella a la

cual la ley le señala por anticipado al juez el grado de eficacia de determinados medios probatorios. En otras palabras según esta doctrina la ley consagra los medios que se podrán utilizar y la eficacia que a estos les corresponde.

2) Teoría de la Analogía o de la sana crítica: esta se basa en el principio de las reglas de la sana crítica, el que constituye una categoría o dimensión intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Principio que esta compuesto por las reglas del correcto entendimiento humano (lógica) y las reglas de la experiencia del juez. En virtud de esta teoría, se abre la posibilidad de que el juez pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de los casos.

3) Sistema de la libre convicción o Discrecional: la libre convicción es aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medio de información susceptible de ser fiscalizado por las partes. Con este se permite cualquier medio de prueba (prueba libre) que pueda formar convicción en el juez sin ser necesaria una regulación legal.

En nuestra legislación y en relación al código de procedimiento civil el sistema imperante es el de la prueba legal o tasada. Lo que puede fundamentarse no solo con las disposiciones anteriormente referidas (Art 1698 CC y 314 CPC) Sino que también puede argumentarse, señalando que en ciertas ocasiones el legislador obliga a utilizar un solo medio de prueba (Art. 1701.CC. “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra

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prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo”) O puede impedir algún medio de prueba – (Art. 1708 CC. “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.”) Y señala el valor probatorio de cada medio en particular, igualmente regula que pasa cuando hay medios de prueba que son contradictorios (apreciación comparativa de los medios de prueba) (Art. 428 CPC. “Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean conforme con la verdad.”)

Medios de Prueba en Particular.

1) Prueba Instrumental. Esta se encuentra regulada principalmente en el Código civil (Art 17, 1700 y siguientes) Y en el Código de procedimiento civil en sus artículos 342 al 355, complementada con los Arts 768 N°9 y 795 N°4 del CPC, Art 403 y siguientes del COT (referentes a las escrituras publicas y las funciones de los notarios) Y otras leyes como la ley de matrimonio civil.

Concepto: La prueba instrumental, como su nombre lo indica, es aquella que se produce por medio de instrumentos. Se le llama también prueba documental o literal. (Instrumento, a su vez, es sinónimo de documento)

1)¿Qué es un documento? Existen dos posiciones: Desde el punto de vista restrictivo (el cual acoge el CPC) Documento es una representación escrita

acerca de un hecho o de una manifestación de voluntad. Desde el punto de vista amplio documento es toda representación material destinada o idónea para

reproducir una manifestación del pensamiento. Por representación material debemos entender “que sea destinado al habla” y con este podemos entender una afirmación o una fotografía como documento.

Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de documento es una representación escrita. (restrictiva)

2) Características de la prueba instrumental: a) Es una prueba preconstituida, ya que existe desde antes que se genere el procedimiento. b) Es indirecta; porque da cuenta de un hecho a través de una exploración que no hace el juez. c) En cuento a su eficacia, si se cumplen los requisitos legales, por regla general produce plena prueba o

convicción. Sino se cumplen los requisitos no tiene valor alguno.

3) Clasificación de estos instrumentos: a) En cuento a los motivos de su otorgamiento o función que desempeñan:

Por vía de solemnidad; son aquellos que están destinados a observar una solemnidad o formalidad legal que proporciona eficacia al acto o contrato del que dejan constancia y que sirve también para acreditarlo, por lo cual se les llama instrumentos ad solemnitatem. (Ej. Cuando el acto es solemne y exige escrituración como manifestación de voluntad)

Por vía de prueba; aquellos que sirven para acreditar o probar un hecho y se les conoce con el nombre de instrumentos ad probationem; En tal sentido si no se cumple con la solemnidad el acto no existe.

b) En relación con el acto o contrato ( a la acción o pretensión) se dividen: Documentos Fundantes; son aquellos que dicen relación directa con el acto y fundan la

pretensión. (Ej. Testamento, contrato)

Documentos por vía de prueba; aquellos que no tienen relación directa con el acto pero dan cuenta de ciertos hechos para fundarlo. (Ej. Una boleta, una publicación de compraventa en el diario oficial, etc.)

c) En atención a su autenticidad o naturaleza jurídica se distinguen: Instrumento publico; es el autorizado con las solemnidades legales por el competente

funcionario. (Art. 1699 inc 1° CC)

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Instrumento privado; es aquel que deja constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna.

Esta distinción o clasificación reviste de especial importancia en atención al diverso mérito o valor probatorio que presenta una y otra clase de documentos y en cuento a la forma en que deben ser acompañados al proceso.

Instrumento Público. Art 1699 CC “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.”

1) Requisitos del Instrumento público. a) Que sea autorizado por un funcionario público.b) Tiene que otorgarse con las solemnidades que exige la ley, las que varían de acuerdo al documento

que sea. c) El funcionario debe ser competente y se entiende que lo es cuando en el inciden las circunstancias

siguientes: Que este autorizado por la ley para el efecto. Que se actúe dentro del marco de las facultades que la ley le otorga. Que actúe dentro de su territorio jurisdiccional.

A su respecto, la jurisprudencia, además agrega como documentos públicos: Las copias autorizadas por el secretario municipal. Los certificados que emanan del conservador de bienes raíces. Las escrituras públicas. Las partidas o certificados que emanan del registro civil. El expediente – este ultimo, aun es objeto de controversia.-

2) Clasificación del Instrumento publico. Del propio Art 1699 del CC “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.” Se desprende que los instrumentos públicos pueden clasificarse en dos categorías:

Instrumentos públicos propiamente tales. Escrituras públicas.

Las Escrituras Públicas.a) Concepto: El Art 403 del COT define en forma más precisa la escritura pública, que en consideración al concepto que consigna el código civil, diciendo: “Escritura publica es el instrumento publico o autentico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro publico”

En virtud de esta definición puede señalarse que la escritura pública es una especie de instrumento público, y este ultimo el género.

b) Requisitos. Del concepto anteriormente señalado, se desprenden igualmente que la escritura publica para ser tal, necesita de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que sea autorizada por un notario competente (dentro de su territorio jurisdiccional)2) Que sea otorgado con las solemnidades legales. 3) Y que sea incorporado a un protocolo o registro público.

En relación a lo anterior el Art 426 del COT se ha encargado de especificar las condiciones, aunque en forma negativa que debe llenar una escritura pública (lo que significa que estas no se consideraran escrituras publicas):

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No se considerará publica o autentica la escritura : Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente

suspendido o inhabilitado en forma legal. Que no este incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al notario autorizante o

al de quien esté subrogando legalmente. En la que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito

en la forma prescrita en el Art. 408. Que no este escrita en idioma castellano. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya

usado tinta fija o de pasta indeleble. Y que no se firme dentro de los 60 días siguientes de su fecha de anotación en el

repertorio.

Dado lo dicho, cabe mencionar que escritura pública no es lo mismo que documento protocolizado. La protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario a pedido de quien lo solicita (Art 415 COT) Ya que las piezas protocolizadas no forman parte integrante del protocolo sino que van anexas, agregadas a el. La protocolización tiene relevancia para los siguientes efectos:

Porque un instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, entre otros casos desde que se protocoliza (Art 419 COT)

El documento protocolizado queda guardado y protegido de toda substracción y adulteración, ya que solo podrá ser desglosado del protocolo en virtud de un decreto judicial (Art 418 COT)

Porque pueden obtenerse del documento protocolizado todas las copias autorizadas que se deseen. (Art 421 COT)

Y principalmente, porque según el Código orgánico de tribunales (Art 420) hay algunos documentos privados que una vez protocolizados pasan a tener la misma fuerza que un documento publico, los cuales son:

a)Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal. b)Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su

protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento.

c)Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por el notario, previo decreto del juez competente.

d)Las actas de oferta de pago.e)Y los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y traducciones efectuadas por

el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que hayan servido para otorgar escrituras en chile.

c) Aspectos procedimentales de los instrumentos públicos.

I) Iniciativa de la prueba. “¿Cómo se puede rendir? Tenemos dos opciones. a) A iniciativa de parte; la que constituye la regla general y esta puede ser:

Voluntaria. Forzada ; En esta la voluntad de acompañar el documento no proviene de la parte que lo

acompaña sino de la exigencia de la otra parte. Y esta también admite una subclasificación: Iniciativa de parte forzada de carácter prejudicial. Iniciativa de parte forzada dentro del juicio.

b) A Impulso del tribunal ; Es excepcional, y en virtud de esta, es el tribunal quien obliga a alguna de las partes a acompañar el documento y el momento en que lo puede hacer es la etapa de dictación de la sentencia, en razón de las medidas para mejor resolver (Art.159 N°1)

Ejemplo: si la demanda se basa en el matrimonio, pero ninguna de las partes incorpora el certificado de matrimonio, el juez podrá pedir la exhibición de este)

Situación de los instrumentos en manos de terceros o de la contraparte.La que puede presentarse a los litigantes en caso de que no tengan en su poder, instrumentos que van a servir de antecedentes al juicio por encontrarse ellos en poder de un tercero extraño al pleito o de la contraparte.

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La solución la encontraremos en el Art. 349 “Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales. Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la forma establecida por el artículo 274; y si es la parte misma, incurrirá además en el apercibimiento establecido por el artículo 277. Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe.”

La exhibición consiste en mostrar el instrumento para que se examine, sin que sea necesario dejarlo agregado a los autos. Y para solicitar la exhibición de un documento hay que establecer previamente la existencia del mismo. A su respecto la ley exige dos requisitos para que pueda autorizarse la exhibición:

Que los documentos cuya exhibición se solicita estén relacionados directamente con la cuestión o asunto controvertido.

Y que por su naturaleza no revistan el carácter de secretos o confidenciales.

La diligencia de exhibición deberá practicarse ante el tribunal que conoce la causa; sin embargo cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero ajeno al pleito, éste puede exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de el por un ministro de fe.

En cuento a la sanción frente a su incumplimiento; hay que distinguir: Si fue exigida la exhibición a un tercero ajeno al pleito y este se rehúsa sin justa causa, incurre en

sanciones consistentes en multas y arrestos. Si es la contraparte quien se rehúsa, incurre además de esas sanciones, en que se le tendrá por mala

fe e incurrirá en el apercibimiento del Art 277 el que consiste en que la parte que rehúsa la exhibición no podrá valerse de ese instrumento posteriormente, en apoyo de sus derechos o pretensiones.

II) Oportunidad legal para rendir esta prueba en el proceso: La prueba instrumental puede producirse en cualquier estado del juicio. Según lo dispuesto en el Art. 348. Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia.”

Lo que en otros términos significa que esta prueba puede ser acompañada: Antes del juicio como medida prejudicial. Al momento de presentar la demanda (demandante) o en la contestación (demandado) con la

relevancia de que, si se acompañan en este momento el plazo para impugnarlos es diferente. La regla general es que se acompañen en el término probatorio, hasta el vencimiento del probatorio en

primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia.

III) Como deben agregarse los instrumentos públicos al proceso. Los instrumentos públicos acompañados por las partes al proceso, cualquiera que sea su naturaleza, deben agregarse con citación de la contraparte. Dentro de ese plazo de citación que es de tres días fatales la parte en contra de quien se hace valer el documento puede formular las observaciones que crea convenientes en apoyo a sus derechos o pretensiones.

Si el instrumento no se acompaña con citación, y el juez en su proveído tampoco la da, no puede considerarse en la sentencia; pues si el juez lo considera, incurre en un vicio de casación en la forma y la sentencia que se dicte puede ser anulada (Art 768 N°9 en relación con el Art 795 N°5)

Documento otorgado en lengua extranjera.Art. 347. Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia. Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.”

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La ley permite que los documentos otorgados en lengua extranjera puedan acompañarse al proceso siempre que:

Quien acompañe el documento conjuntamente acompañe su traducción; en este caso dicho documento valdrá, salvo que la parte contraria exija en el término de 6 días que sea revisada por un perito. Solicitado el perito (el que lo designara el tribunal) las costas que emanen del peritaje serán de cargo de quien presente el documento (sin perjuicio de lo que se resuelva sobre las costas en sentencia definitiva.

Si el documento se acompaña al proceso en su idioma original; el tribunal mandará a traducirlo por el perito que designe, a costa del que lo presenta, sin perjuicio también de los que se resuelva en sentencia definitiva.

Documentos que han de tenerse por públicos en juicio.Art. 342. Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter:

1° Los documentos originales.Entiéndase por tales para estos efectos los que fueron suscritos por las partes o autorizado por el ministro de fe correspondiente.

Tratándose de escrituras públicas jamás habrá un documento original en juicio.

2° Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer. (Copias autorizadas de los documentos originales) Tratándose de escrituras publicas, en juicio tendremos una copia autorizada, la que tiene que estar autorizada por el mismo notario que presencio el otorgamiento de la escritura original.

¿Qué pasa cuando existen dudas sobre si la copia es falsa o no?La solución a esto, es que se procede al cotejo que consiste en la comparación entre la original y la copia. Si no hay original de cotejaran las letras y las firmas.

3° Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas.En estos la parte contraria tendrá 3 días para objetar, sino lo hace dentro de ese plazo, esta copia adquiere el carácter de instrumento público para los efectos del juicio.

4° Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria.Esto hay que vincularlo con el numeral anterior, si la copia ha sido objetada y producido el cotejo este determino que la copia y la original son idénticas. La objeción deberá rechazarse y el documento pasará a ser instrumento público para los efectos del juicio.

5° Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior.Esto se refiere a los documentos que el tribunal ordena agregar (Ej., traer una prueba desde otro tribunal) si es de oficio será como medida para mejor resolver. Estos tendrán carácter de instrumento público para efectos del juicio.

6°. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.Este último numeral del artículo precedente, se refiere principalmente a los documentos electrónicos (Los cuales son conceptualizados por la Ley.20 217 como “Toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos)Y estos pueden revestir dos caracteres:

Publico; para lo cual requieren de firma electrónica avanzada (firma que puede definirse como cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico que permite al receptor del documento identificar al menos formalmente al autor)

Privado: el que no requiere de solemnidad alguna. (Ej. Mail)

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Procedimiento; Art.348 bis. Presentado un documento electrónico, el Tribunal citará para el 6° día a todas as partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar con los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos medios. Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que los presente. En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda. Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a 423. En el caso de documentos electrónicos privados, para los efectos del artículo 346, N°3, se entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepción.”

Documentos públicos otorgados en país extranjero.Art. 345. Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobarán en Chile por alguno de los medios siguientes: 1° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores; 2° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y 3° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de RelacionesExteriores de la República.

De la disposición anteriormente señalada, resulta que los requisitos que deben concurrir para que tengan valor en chile los documentos otorgados en el extranjero son:

Que la forma de ellos se ajuste a le ley del país donde se otorgo. Que se acredite su autenticidad, vale decir, el hecho de haber sido otorgados realmente de la manera

en que los instrumentos se expresa.

¿Cómo se hace? 1) Por la legalización; la que consiste en acreditar la autenticidad del documento. Y da testimonio de dos elementos.

Del carácter de público del documento. Acreditación de las firmas presentes en el; lo que puede hacerse con certificados de ciertas

autoridades que se revisten de autoridad publica.

2) La traducción: La cual se hace por el intérprete oficial del ministerio de relaciones exteriores en chile. 3) La protocolización; la cual le dará el valor de instrumento publico (en atención a lo dispuesto en el Art 420 del COT)

¿Cómo se incorporan al juicio? El instrumento público se acompaña siempre con citación, sino es así, el tribunal no podrá considerar dicho instrumento como prueba en la sentencia, ya que se estaría produciendo un vicio de casación en la forma y por tal la sentencia será anulable en virtud del Art 768 N°9.

El valor probatorio de los Instrumentos públicos.

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Art. 1700.CC “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.”

Art. 17 CC. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.Art. 1706.CC “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.”

I) Valor entre las partes.El instrumento público hace plena fe en cuanto a:

Del hecho de haberse otorgado y no solo de ello, sino que “al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera en que tales instrumentos se exprese” (Art 17 CC)

La fecha del instrumento. Las declaraciones efectuadas en el. (ósea hace plena fe del hecho de haberse efectuado la

declaración y no de la veracidad de lo declarado)

En cuanto a la veracidad de lo declarado hay que distinguir: ¿Quién la hace?a) Declaración del funcionario:

Si este declara como ministro de fe; constituye plena prueba. Si versa sobre hechos percibidos por el ministro de fe: hará plena prueba. Si versa sobre hechos acreditados legalmente constituirá plena prueba. Si dice relación a hechos indicados por las partes NO hará plena prueba. Si son apreciaciones del ministro de fe tampoco tendrán valor pleno.

b) Declaración de las partes: Es necesario distinguir entre los tipos de declaración Las dispositivas; son aquellas que dicen relación directa con el objeto del contrato. (Ej. Precio y

pago en relación a la compraventa) y la ley presume que son verdaderas. Las enunciativas relacionas con las dispositivas; son aquellas que no dicen relación con el objeto

del acto, pero sirven o están relacionadas con el. (Ej. La forma de pago del precio) al igual que la anterior, se presume verdadera.

Las simplemente enunciativas; aquellas que son más bien de carácter histórico, pero que no tienen relación con el objeto del contrato.

Conforme lo anterior y en relación al Art 1700 del CC podemos señalar que el instrumento publico no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene; el no garantiza que estas sean sinceras; no atestigua que el acto no sea simulado. Sin embargo la ley presume que esas declaraciones son sinceras, porque lo normal es que los actos jurídicos que se otorguen sean reales y no simulados.

En consecuencia, quien sostenga que esas declaraciones dispositivas son simuladas, falsas o no reales deberá acreditarlo. Igualmente hará plena fe en cuento a las declaraciones enunciativas relacionas con las dispositivas. Y en cuanto a las declaraciones simplemente enunciativas, estas pueden servir de base para una presunción judicial.

II) Valor probatorio respecto de terceros. El instrumento publico hará plena fe del hecho de haberse otorgado, de la fecha y del haberse otorgado la declaración en el efectuada. Al igual que respecto a las partes.

En general, aquí el tema de la autenticidad dice relación con un doble carácter: a) Si los terceros pueden valerse de esas declaraciones en contra de los declarantes. b) Si las partes declarantes pueden hacer valer este instrumento en contra de un tercero.

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En general las declaraciones que se hacen en un instrumento público se presumen verdaderas respecto de terceros, lo que significa que si estos terceros invocan la declaración de las partes no tienen nada que probar. En cambio, lo que las partes hayan declarado en el instrumento público no puede oponerse como verdadero en contra de terceros. Esto ultimo en razón de que nadie puede constituir medio de prueba sus propias declaraciones.

III) Ventaja del instrumento publico en relación al instrumento privado. La principal ventaja del instrumento publico, la constituye la presunción de autenticidad (Art 17 CC) la cual se extiende a las siguientes circunstancias:

Que se ha otorgado por las personas que el instrumento consagra. Que fue autorizado por las personas señalas en el instrumento. Que las declaraciones que se consignan son las que las partes hicieron realmente.

No obstante, se ha dicho, y con razón, que los instrumentos públicos pierden su eficacia probatoria por medio de la impugnación. Entiéndese por tal el empleo de los procedimientos o medios que la ley señala para privar a un instrumento público de la fuerza probatoria que ella misma le ha asignado.Y las causales de impugnación de un instrumento público son:

Impugnación por vía de nulidad del instrumento. (nulidad del instrumento) Impugnación por falta de autenticidad. (falsedad del instrumento) Impugnación por falsedad ideológica o falsedad de las declaraciones contenidas en el. (insinceridad)

1) Impugnación por vía de nulidad del instrumento. Un instrumento público es nulo cuando falta en su otorgamiento alguno de los requisitos exigidos por el Art 1699 del CC para su validez, o sea, la autorización del funcionario competente o el cumplimiento de las solemnidades legales. Y s su respecto cabe decir que lo que se esta impugnando es el instrumento, no el contrato, por lo que no podemos hablar de nulidad relativa o absoluta.

Estos requisitos omitidos pueden decir relación con el funcionario que intervino en el otorgamiento del instrumento o con determinadas formalidades legales (Art. 1701, inc. 2° C.C.). El funcionario puede no haber sido tal, o puede haber actuado fuera de la esfera de sus atribuciones, tanto en razón de materia o de territorio. En ambos casos el instrumento público será nulo.

Pueden alegar la nulidad del instrumento público tanto las partes que intervienen en su otorgamiento como los terceros; pudiendo valerse para acreditar la nulidad de cualquier medio probatorio, pues aquí se trata de probar un hecho de, carácter material sin que intervengan las limitaciones legales en orden a la prueba de los actos jurídicos.

Debemos, en todo caso, dejar establecido que la nulidad del instrumento público no siempre significa la nulidad del acto o contrato que en él se contiene. Una cosa es enteramente independiente de la otra; a menos que el instrumento público, cuya nulidad se ha pedido y declarado, sea solemnidad ad solemnitatem del acto o contrato del que da fe.

2) Impugnación por falta de autenticidad. La falsedad del instrumento público es sinónimo de falta de autenticidad del mismo; y un instrumento público no es auténtico cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresan. (Art 17 CC) En razón de esta causal, se alega que el instrumento publico fue falsificado (falsedad material)

A su respecto cualquiera de las circunstancias consagradas en el Art 429 del CPC se relaciona a esta causal de impugnación. Art. 429. “Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes. Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.

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La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica.”

Es necesario precisar que no es lo mismo instrumento nulo que instrumento falsificado o no autentico, ya que como hemos dicho, un instrumento es nulo cuando no se han observado en su otorgamiento los requisitos o solemnidades que determina la ley para su validez; y es falsificado cuando no es otorgado por el funcionario o las personas que en el se indican o cuando se han alterado las declaraciones que el contiene.

Ahora bien, pueden impugnar el instrumento público por falta de autenticidad tanto las partes como los terceros; y para acreditar su fundamento podrán valerse de todos los medios probatorios, sin limitación alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y no la existencia o modificación de actos jurídicos.

Confirma lo anterior el Art. 355 del CPC al disponer: "En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios probatorios tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude.En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento el tribunal se sujetará a las reglas generales establecidas en el presente título, y con especialidad a las consignadas en el Párrafo 8°".

En otras palabras, cada medio probatorio destinado a demostrar la falta de autenticidad del instrumento público tendrá el valor que la ley asigna a cada uno de ellos en particular; y, en caso de contradicción, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán el que crean más conforme con la verdad (Art. 428 CPC.).Pero si la impugnación versa sobre una escritura pública, y su falta de autenticidad se desea probar por medio de prueba testimonial, se atenderá a lo dispuesto en el Art 429 ya antes señalado.

3) Impugnación por falsedad ideológica o falsedad de las declaraciones contenidas en el.Esta situación es enteramente diversa de las anteriores. Aquí el instrumento es válido, o sea, ha sido otorgado ante funcionario competente y con observancia de las formalidades legales; es, además, auténtico, o sea, ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresan; pero, en cambio, las partes han faltado a la verdad en lo que se respecta a las declaraciones que en ese instrumento se consignan.

Ejemplo: en una escritura pública Juan declara haber recibido de Pedro la suma de mil pesos a título de mutuo, y ese hecho, en verdad, no es efectivo.

Cabe, ahora, preguntarnos: ¿puede impugnarse un instrumento público por falta de verdad de las declaraciones en él contenidas?Respecto de los terceros, la interrogante no presenta dificultad y su respuesta debe ser evidentemente afirmativa. E incluso estos terceros podrán valerse de todos los medios probatorios que la ley franquea para acreditar la inexactitud o falta de verdad de un hecho, incluso de la prueba testimonial.

Pero ¿pueden hacerlo los propios contratantes? En su momento, este planteamiento fue objeto de controversia. Pero actualmente la jurisprudencia; se ha inclinado, por la tesis de que igualmente las partes pueden hacerlo, pues la ley no prohíbe que una prueba plena (como es la emanada de un instrumento público) pueda ser destruida por otra plena prueba, por lo que, a pesar de que se tratan de las declaraciones dispositivas que contiene el instrumento y estas hacen plena prueba en contra de las partes puede destruirse esa plena prueba mediante otra plena prueba y en definitiva será el juez quien apreciara en forma soberana esas dos plenas pruebas.

Formas de impugnar un instrumento privado. (Vías para impugnarlo)En general, son principalmente dos formas:

I) Impugnación por vía principal ; se reclama por esta vía cuando la petición de impugnación se hace valer por medio de una acción, ya sea demanda o reconvención o por medio de una excepción.

Aquí no se esta en el proceso, sino que el juicio entero versa sobre la nulidad o impugnación del instrumento.

Las principales causales de impugnación que se promueven por vía principal son la nulidad y la falta de veracidad en las declaraciones del instrumento.

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La resolución en que se falle este asunto será una sentencia definitiva, que tendrá los efectos cosa juzgada pero solo respecto de las partes litigantes.

II) Impugnación por vía incidental; se procede por esta vía cuando acompañado en parte de prueba dentro de un juicio, la contraparte en el término de citación le resta mérito probatorio al instrumento, fundada en alguna de las causales ya enunciadas. En consecuencia, se habrá suscitado un incidente dentro del pleito el cual se tramitará de acuerdo a

las reglas generales. (de ahí su denominación) La resolución que recaiga sobre ese incidente será una sentencia interlocutoria, que producirá los

efectos de cosa juzgada solo respecto de las partes litigantes. En general la causal que se promueve por esta vía es la falta de autenticidad del instrumento

público.

Instrumentos Privados.I) Concepto: Instrumento privado es todo escrito que da constancia de un hecho y que ha sido otorgado sin formalidad o solemnidad alguna.

¿Necesita ser firmado?; Existen dos teorías al respecto. a) Tiene que ser firmado; aquellos que sostienen este planteamiento se basan en la hipótesis de conversión del instrumento publico a privado del inciso 2° del Art 1701 del CC “…Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.” Del cual puede llegar a concluirse que el instrumento privado requiere necesariamente de la firma.

b) No tiene que ser firmado; en contraposición a la anterior, esta tesis señala que el Art 1701 del CC se refiere solo a una hipótesis de conversión pero no lo exige en términos absolutos. Además argumenta su postura a la luz de que el mismo CC establece algunos instrumentos privados que no requieren firma. Art 1704 CC “Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.”

II) Agregación en juicio. Para efectos de la agregación en juicio, solo son instrumentos privados y únicamente valen como prueba instrumental, los documentos firmados por la parte en contra de quien se hacen valer; excepcionalmente si no están suscritos pero siempre que hayan sido escritos por la parte contra quien se presentan.

a) En cuanto a su oportunidad; se sigue igualmente la regla general de los instrumentos. Según lo dispuesto en el Art. 348. Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia.”

III) Reconocimiento de los instrumentos privados. A diferencia de los instrumentos públicos, los privados, por el hecho de ser tales, no gozan de una presunción de autenticidad, porque en estos no concurre la participación de un funcionario publico que este dotado como ministro de fe.

Esto cobra relevancia, en cuanto a la carga de la prueba; porque al no tener consigo una presunción, quien incorpore el documento privado deberá probarlo en caso de que este sea objetado (cambiando el peso de la prueba)

El documento privado únicamente tendrá valor en juicio (o se le tendrá por autentico) cuando haya sido reconocido o mandado a tener por reconocido. ¿Cuándo los instrumentos privados se tienen por reconocidos? Cuando ha sido reconocido en los términos que consagra el Art 346 del CPC, los que pueden ser:

Expreso. (N°1 Y N°2 del Art 346) Tácito (N°3 del Art 346) Judicial (N°4 del Art 346)

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1) Reconocimiento expreso: es el que tiene lugar cuando la parte en contra de quien se hace valer el instrumento o la persona a cuyo nombre aparece otorgado declara expresamente su validez, ya sea en el mismo juicio, en otro distinto o en un instrumento publico.

Art 346 N°1 “Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer;”

Este numeral constituye un reconocimiento expreso dentro del juicio y se prueba sin problemas.

Art 346 N °2 “Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso” Este numeral en cambio, constituye un reconocimiento expreso en otro juicio distinto y se prueba

acompañándolo en otro expediente al traerlo a la vista.

2) Reconocimiento tácito; este se produce cuando, puesto en conocimiento de la parte contraria un instrumento privado, ésta no alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días siguientes a su presentación.

Art 346 N°3 “Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo;

La falsedad puede consistir en la falsificación misma del documento o en la (creando completamente un documento privado que no existe) o en la falsedad material del mismo (existiendo el documento se altera su contenido)

Para estos efectos es necesario que a la parte contraria se le aperciba expresamente con el reconocimiento tácito. (lo que dice relación con la redacción del escrito, en el cual debe solicitarse que se tenga por acompañado el instrumento y se tenga por reconocido si no fuere objetado)

Si la objeción al documento por falso o falto de integridad se produce fuera del plazo de 6 días debe tenerse por reconocido tácitamente el instrumento.

El apercibimiento de tenerse por reconocido versa solo contra las personas que aparezcan o reputen haber subscrito o extendido el documento.

3) Reconocimiento judicial; es aquel que emana de una resolución judicial (sentencia interlocutoria) que manda a tener por autentico o reconocido un instrumento privado que se ha impugnado por falsedad o falta de integridad (que no esta completo) por la parte en contra de la cual se presenta.

Art 346 N° 4 “Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial. Este reconocimiento judicial se produce entonces cuando la parte a quien va a afectar el

instrumento lo impugna dentro del sexto día por falso o falto de integridad, lo que producirá en consecuencia un incidente y si la sentencia que resuelve dicho incidente niega la objeción, lo que tendremos por resultado será el reconocimiento judicial del instrumento.

¿Como se acompaña el instrumento privado? (como se incorpora legalmente al proceso) Hay que distinguir entre:

Si el instrumento privado emana de la parte en contra de la cual se hace valer, sea porque lo haya firmado, sea porque lo haya escrito, debe ser acompañado con citación y bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido si no se alega su falsedad o falta de integridad dentro del plazo de seis días.

Si emana de un tercero; no tiene valor alguno. Eventualmente la manera de reconocer esos instrumentos es acompañándolos con citación y hacer concurrir al tercero como testigo para que los reconozca. En suma, el documento entonces viene siendo una declaración anticipada del testigo.

IV) Valor probatorio del instrumento privado. Por regla general el instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido vale como instrumento publico entre las partes.

Cabe señalar que como anteriormente hemos dicho, para que el instrumento privado tenga valor es necesario que este se tenga por reconocido o mandado a tener por reconocido. Si el instrumento privado no ha sido reconocido no tiene ningún valor probatorio, ni aun respecto a las partes. Para poder establecer el valor probatorio del instrumento privado necesariamente debemos distinguir entre:

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a) Si emana de las partes . Por expresa aplicación del Art. 1702. El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos.

En atención a lo anterior, el instrumento privado reconocido expresa, tacita o judicialmente tiene respecto de las partes que lo otorgan o de los que se reputan haberlo otorgado y de sus sucesores el mismo valor probatorio de un instrumento publico.

Se aplicara el mismo valor (plena prueba) en cuanto a la fecha si es que la tuvieren. Y al hecho de haberse efectuado las declaraciones que en el se contienen

b) Si emanan de un tercero. (Ej. El certificado medico) En general estos documentos no tienen valor probatorio alguno, y la única forma en que podrían llegar a tenerlo, es que esos terceros que lo subscribieron comparezcan como testigos y lo ratifiquen. En ese caso el valor probatorio será el correspondiente a la declaración de testigo ya que el documento solo no vale nada.

La fecha del instrumento privado. Esta reviste una gran importancia, en relación a los siguientes efectos:

Desde ella, se cuenta el origen de la obligación. En materia de prescripción. En cuento a la caducidad.

Igualmente hay que distinguir: a) Entre las partes tiene la fecha que en el instrumento privado se indica cuando ha sido

reconocido. b) Respecto de terceros: (Art 1703 CC “La fecha de un instrumento privado no se

cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.

Todo esto con el objeto de adquiera fecha cierta.

¿Qué pasa cuando se objeta el instrumento privado?Hemos visto que, cuando los instrumentos privados son puestos en conocimiento de la parte contraria en juicio, ésta puede alegar su falsedad o falta de integridad. En tal caso, se habrá planteado un incidente sobre autenticidad o suplantaciones hechas en el referido instrumento, que el tribunal deberá resolver a la luz de las pruebas que sobre estos particulares se rindan.

Al efecto, en el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los artículos 350 al 354 del Código de Procedimiento Civil, como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude; y en la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento, el tribunal se sujetará a las reglas generales establecidas en el título XI y, en especial, a las consignadas en el párrafo 8o del referido Código (Art.355 CPC.)

La palabra cotejo tiene dos acepciones: Una especialmente utilizada para referirse a la confrontación de los instrumentos públicos con sus originales, la cual se denomina “cotejo de documentos” y otra que se refiere a la prueba caligráfica que tiene lugar cuando se impugna la autenticidad de un instrumento privado o la de uno publico que carece de matriz, esta ultima es que se conoce como “cotejo de letras”

Cotejo de letras; puede definirse, como aquella diligencia judicial destinada a comprobar si la letra del documento privado que se pone en duda es la misma que la estampada en un documento indubitado (ósea de un instrumento del cual no hay la menor duda de que es autentico)

Procedimiento.

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Pedido el cotejo de letras por una parte, se procede a nombrar peritos en la forma ordinaria y desempeñaran sus cargos en la forma que al efecto establece el CPC con el arreglo de que el solicitante deberá indicar los instrumentos indubitados (de los que no hay duda alguna de su autenticidad) con los cuales ha de hacerse el cotejo. (Art 351)

A su respecto la ley considera como instrumentos indubitados para el cotejo: Art 352 CPC. Los instrumentos que las partes acepten como tales de común acuerdo. Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados Y los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida expresamente enjuicio, en

instrumento público o enjuicio diverso.

Art 353,- posteriormente el tribunal hará por si mismo la comprobación después de oír a los peritos revisores y no tendrá que sujetarse al dictamen de estos. – por consecuencia, puede decirse que el informe que evacuen los peritos es un mero dato ilustrativo para el tribunal, porque finalmente es el quien hará la comprobación definitiva.

Cabe decir que el cotejo de letras no constituye por si solo prueba suficiente, pero podrá servir de base para una presunción judicial (Art 354)

También es relevante destacar que el juez puede aceptar cualquier medio de prueba para resolver el incidente sobre autenticación.

Las contraescrituras.Art. 1707.CC “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

De estas, se desprende la acción de simulación (la que no tiene consagración expresa) la cual, le da la posibilidad a las partes de alterar el contenido de una escritura publica. (Ej. Compraventa entre padre – hijo)

En sentido restringido; es aquella que es otorgada coetáneamente con la escritura cuyo contenido se altera.

En sentido amplio; se entiende por contraescritura, cualquier instrumento en que las partes alteran el contenido esencial o accidental de un acto o contrato previamente celebrado.

El valor de la contraescritura. En términos generales, el valor debe verse en relación a las partes y a los terceros. Así como también debe atenderse al tipo de contraescritura que se presenta.

a) Contraescritura privada; son contraescrituras privadas y secretas que alteran una escritura publica. En general, las privadas no afectan a los terceros. Pero respecto a las partes si guardan valor entre ellas.

b) Contraescritura publica; es aquella que cumple con todas las solemnidades de una escritura pública. Al igual que en el tipo anterior, estas si tienen valor entre las partes. Y respecto de terceros pueden valer siempre que:

I) Se tome nota de ella al margen de la escritura matriz. II) La contraescritura conste en la copia de la escritura, en virtud de cual haya obrado este

tercero. Estas no producen efectos de prueba respecto los terceros, pero estos si podrá valerse de las

declaraciones que en ella se consignen.

Prueba testimonial.El testimonio en juicio puede emanar de las partes o de los terceros. En el primer caso ese testimonio constituye la prueba confesional o confesión de parte y en el segundo, cuando emana de terceros, estamos en presencia de la prueba testimonial o prueba de testigos.

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I) Concepto ; “La prueba testimonial se refiere a la prueba de testigos. Consiste en la declaración que hacen personas extrañas al juicio, las cuales reúnen las condiciones exigidas por la ley, y que deponen en la forma que ella establece acerca de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos por las partes.”

II) Características. Este medio probatorio es circunstancial, porque, generalmente, el testigo ha presenciado el hecho incidentalmente; y se trata además, de un medio probatorio indirecto, porque permite al tribunal formarse su convicción, no por la observación propia y directa del hecho, sino a través de relatos de terceros que son los testigos. III) Procedencia de la prueba testimonial.La ley substantiva se encarga de determinar los casos en que es admisible la prueba testimonial; en cambio, la ley procesal es la llamada a determinar la forma o manera como debe rendirse esta prueba.

En principio, la prueba testimonial es admisible para probar cualquier hecho, sea de orden físico o moral, sea de aquellos que producen o no consecuencias de orden jurídico. Pero hay una limitación fundamental a dicho principio, consagrada en los siguientes términos: "No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito" (Art. 1708 C.C.).

Ahora bien, son obligaciones que han debido consignarse por escrito; 1° Las obligaciones que están implícitamente contempladas en el Art 1701 del CC, vale decir, las que emanan de actos o contratos solemnes, pues la omisión de las solemnidades no puede suplirse por prueba de ninguna especie; y el acto es nulo de nulidad absoluta.

2° las que emanan de actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (Art. 1709, inc. 1° C.C.) Cabe señalar, que esta disposición se refiere únicamente a los actos y contratos; pero los hechos que dan nacimiento a obligaciones de más de dos unidades tributarias mensuales que no sean actos y contratos, pueden ser probados por testigos. Además esta disposición excluye solo la prueba testimonial, no así los demás medios de prueba.

3° Deben constar por escrito, por ultimo, las modificaciones o alteraciones de cualquier naturaleza que se hagan a un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias , aun cuando se refiera a una cosa cuyo precio sea menor. (Art 1709 inc 2° del CC) Las reglas indicadas anteriormente, tienen sin embargo importantes excepciones señaladas en el Art 1711 del CC.

IV) Los testigos. Ni el código de procedimiento civil, ni el código civil, ni ley alguna dentro de nuestra legislación, definen que se entiende por testigo. Pero en términos generales puede señalarse que los testigos son personas ajenas al juicio que declaran acerca de la verdad o falsedad de los hechos discutidos en el pleito.

A) Clasificación de los testigos; Los testigos admiten diversas clasificaciones.

1) Según la forma como se han impuesto de los hechos, se clasifican en; Testigos presenciales; son aquellos que han estado presentes en el momento de realizarse el hecho

y que han percibido por sus propios sentidos los hechos acerca de los cuales depone. Testigos de oídas; son aquellos que relatan hechos sin haberlos percibido por sus propios sentidos y

que sólo conocen por el dicho de otras personas. (Art 383 inciso 1° CPC) Testigos instrumentales; son aquellos que han concurrido o estado presentes en el momento de

otorgarse un instrumento publico o privado del que deja constancia.

2) Según las circunstancias que rodean al hecho objeto de la prueba, se clasifican en: Testigos contestes; son aquellos que están de acuerdo en el hecho y aun en las circunstancias que

lo rodean. Testigos singulares; son aquellos que están de acuerdo acerca del hecho fundamental sobre el que

deponen, pero difieren en cuanto a los detalles de este.

B) Condiciones que deben reunir los testigos.

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1) Los testigos deben tener la habilidad necesaria para desempeñar dicho papel procesal. Esto se desprende del Art 356 el que señala que es hábil para testificar en juicio toda persona a

quien la ley no declare inhábil. Sobre este punto cabe señalar que “habilidad” en concepto del legislador es sinónimo de

capacidad. Por consiguiente y a la luz de lo dispuesto la regla general en esta materia, la constituye la capacidad de las personas para ser testigos y la excepción su inhabilidad.

Estas inhabilidades de los testigos (llamadas también incapacidades) establecidas por la ley son de dos clases: a) Absolutas : aquellas que impiden que una persona que se encuentra en determinadas circunstancias o

condiciones pueda declarar en cualquier juicio. Ejemplo de inhabilidad absoluta: el que se halla en interdicción por causa de demencia. En general estas dicen relación con las personas que no tienen capacidad para declarar o

percibir hechos.

Estas inhabilidades absolutas son enumeradas taxativamente en el Art 357 del CPC.Art 357. No son hábiles para declarar como testigos: 1° Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse las declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente; 2° Los que se hallen en interdicción por causa de demencia; 3° Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa; 4° Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos; 5° Los sordos o sordo-mudos que no puedan darse a entender claramente;6° Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente; 7° Los vagos sin ocupación u oficio conocido; 8° Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito; y 9° Los que hagan profesión de testificar en juicio.

Los últimos cuatro numerales del articulo anteriormente enunciado, dicen relación con personas que no son dignas de fe (no se les puede creer)

Y Todas ellas son absolutas por que no pueden declarar en ningún juicio

b) Relativas; Aquellas que impiden que una persona que se encuentra en determinadas circunstancias o condiciones pueda declarar en un o en unos juicios determinados.

Ejemplo de inhabilidad relativa: tener íntima amistad con la persona que lo presenta como testigo. Estas en cambio, dicen relación con la falta de imparcialidad del testigo, en razón de las especiales circunstancias o vínculos que lo unen a la parte que lo presenta como tal.

Estas inhabilidades relativas son enumeradas taxativamente en el Art 358 del CPC. Art. 358. Son también inhábiles para declarar: 1° El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos; 2° Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración; 3° Los pupilos por sus guardadores y viceversa; 4° Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente. Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa; 5° Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio; 6° Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto; y 7° Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias.

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Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrán aplicarse dichas tachas.

Diferencias entre ambas inhabilidades. Las inhabilidades absolutas, impiden a la persona declarar en todo juicio. Las inhabilidades relativas impiden a la persona declarar en un o en unos juicios determinados. En cuento al momento de resolver la inhabilidad: en general se resuelven en la sentencia definitiva; lo

que solamente opera respecto a las inhabilidades relativas, ya que tratándose de la inhabilidad absoluta, si el juez puede constatarla se resolverá inmediatamente y esta persona no podrá declarar.

La inhabilidad relativa puede ser purgada o renunciada; ya que para hacerse efectiva la inhabilidad debe hacerse antes de que se preste declaración, posteriormente no puede hacerse, ya que al declarar la persona en la que incurre la inhabilidad se entiende renunciada tácitamente por la contraparte.

La purga. Esta se produce cuando ambas partes han designado a la misma persona como testigo.

A su respecto, si existiendo inhabilidad la parte la hace valer, no podrá pretender valerse de ese mismo testigo posteriormente. Ya que para estos efectos se considerará inhabilitado para ambas partes o para ninguna.

C) Obligaciones que tiene el testigo. (Art 359 CPC) Los testigos tienen la obligación de:

Comparecer o concurrir al tribunal. Declarar en el proceso. Decir la verdad.

1) La obligación de concurrir a declarar implica para el testigo el deber de asistir en persona a la audiencia que el tribunal señale con este objeto.

2) La obligación de declarar implica el deber que pesa sobre todo testigo de responder a las preguntas que se le hagan en la audiencia de prueba respectiva y previa observancia de las formalidades legales. Si el testigo ignora el hecho acerca del cual se le interroga, bastará con que exprese esta circunstancia, y se entenderá que ha cumplido con la obligación antes señalada.

3) La obligación de decir la verdad; no se halla consagrada en un texto legal expreso dentro de la ley procesal civil; pero es elemental, y ella se deduce del principio de la buena fe que debe imperar en toda actuación judicial.

La ley establece (Art 359 inc 1°) Que toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar y a concurrir o comparecer a la audiencia que el tribunal señale con este objeto.” Pero puede suceder que el testigo no concurra o concurriendo se niegue a declarar. La ley también se ha puesto en este caso y ha establecido en el Art 380 Siempre que lo pida alguna de las partes, mandará el tribunal que se cite a las personas designadas como testigos en la forma establecida por el artículo 56, (por medio de receptor, quien notificara a los testigos personalmente o por cedula) indicándose en la citación el juicio en que debe prestarse la declaración y el día y hora de la comparecencia. El testigo que legalmente citado no comparezca podrá ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la citación, a menos que compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir. Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser mantenido en arresto hasta que preste su declaración. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde.

En congruencia con lo anterior, cabe señalar que la obligación de concurrir a la audiencia señalada por el tribunal sólo la tienen los testigos que residan en el territorio jurisdiccional en donde funciona el tribunal (Art 371 CPC)

La obligación del testigo, no es solo comparecer ante el juez y declarar (responder a las preguntas) sino que también tiene por obligación el decir la verdad. Los testigos que en juicio civil no dicen la verdad cometen un delito especifico, “el de falso testimonio en causa civil” penado por el Art 209 del CP.

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No solo los testigos tienen obligaciones y pueden incurrir en responsabilidades, las partes también las tienen: Así, si una de las partes exige la comparecencia de un testigo a sabiendas de que es inútil su declaración, el tribunal puede imponerle una multa de un décimo a medio sueldo vital (Art 359 inc 2°) Además es indudable que el testigo tendrá derecho a una indemnización por el tiempo que ha debido desatender sus ocupaciones habituales para concurrir al tribunal. (Art 381 CPC)

Derechos de los testigos Art 381 “Tiene el testigo derecho para reclamar de la persona que lo presenta, el abono de los gastos que le imponga la comparecencia. Se entenderá renunciado este derecho si no se ejerce en el plazo de veinte días, contados desde la fecha en que se presta la declaración. En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin forma de juicio y sin ulterior recurso.

Excepciones a estas obligaciones.1) La excepción a la obligación de comparecer: Toda persona esta obligada a concurrir a la audiencia que el tribunal señale para prestar las declaraciones que procedan, pero excepcionalmente hay ciertas personas que no están obligadas a hacerlo y son todas aquellas consagradas en el Art 361 del CPC. 2) La excepción a la obligación de declarar: La regla general es que toda persona esta obligada a prestar declaraciones en juicio como testigo. Sin embargo, esta regla no es absoluta pues tiene ciertas excepciones.

Art. 360. No serán obligados a declarar: 1° Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio;

2° Las personas expresadas en los números 1° (el cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad) 2° (los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos) y 3°(los pupilos por sus guardadores y éstos por ellos) del artículo 358; y

3° Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas.

V ) Iniciativa en la prueba testimonial. Lo normal y corriente es que las partes litigantes sean las que produzcan esta prueba, en la oportunidad y forma que la ley procesal establece. Y si la piden las partes podrá ejercerse dentro del juicio e incluso como medida prejudicial.

Pero también, cabe señalar que el tribunal tiene cierta iniciativa en materia de prueba de testigos. En efecto, puesto el proceso en estado de sentencia, puede ordenarla de oficio, como medida para mejor resolver, pero dando de ello conocimiento a las partes y con la limitación, de que si, ordenada la prueba testimonial como medida para mejor resolver, esta deberá ordenar la comparecencia de testigos que ya hayan declarado en el juicio, con el solo objeto de que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios (Art 159, N° 5 CPC).

Nótese, entonces, que el tribunal, al decretar esta medida para mejor resolver, no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos, ni tampoco que los testigos presentados por las partes depongan sobre hechos nuevos. Lo único que puede hacer es ordenar que concurran los testigos que ya declararon a iniciativa de las partes, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.

VI) Oportunidad para rendirla.Sobre este punto se hace necesario distinguir según se trate de rendir prueba testimonial en primera o en segunda instancia.

En primera instancia, esta clase de prueba se rinde dentro del término probatorio (Art 340, inc. 1° CPC). Como dicha disposición legal no distingue, se está refiriendo a toda clase de término probatorio, esto es, ordinario, extraordinario y especial.

Los plazos que señala el Código de Procedimiento Civil son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. Consecuente con lo anterior, si esta clase de prueba se rinde fuera de esos términos será nula y de ningún valor.

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En segunda instancia, en cambio, la testimonial sólo será admisible cuando no se haya podido rendir en la primera instancia y acerca de hechos que no figuren en la prueba rendida y que sean estrictamente necesarios a concepto del tribunal para la acertada resolución del juicio (Art 207 CPC). Como en la alzada no existe en verdad un término probatorio, reuniéndose los requisitos antes indicados, el tribunal decretará prueba testimonial, señalando un término probatorio especial, siempre que, aplicando los principios generales, la causa no se encuentre en estado de sentencia, o sea, antes de la notificación del decreto autos en relación (Art 433 CPC).

VII) Forma de producir la prueba testimonial. En primer lugar cualquier persona que quiera valerse de ella, tiene la obligación de presentar dentro de los 5 primeros días (hábiles) del probatorio, una lista de testigos de los cuales se va a valer y una minuta de puntos de prueba (Art 320)

Para determinar como debe contarse el plazo correspondiente en que se deben presentar ambas diligencias ya enunciadas, es necesario distinguir:

1) Si no se hubiere deducido reposición; dentro de los 5 primeros días siguientes desde la notificación (por cedula) de la resolución que recibe la causa a prueba.

2) Si se hubiere deducido reposición; dentro de los 5 primeros días siguientes desde la notificación (por el estado diario) de la resolución que se pronuncia acerca de la ultima reposición.

Aquí la ley permite agregar testigos sobre el nuevo punto de prueba agregado en virtud de la reposición.

Cabe señalar que si una parte presenta su lista de testigos y luego la contraparte pide reposición, no es necesario ratificar la lista posteriormente.

La nómina de testigos. Como su nombre lo indica, es una lista que tiene por finalidad individualizar a los testigos (con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio, debiendo contener la indicación del domicilio y los datos necesarios, que a criterio del tribunal, sirvan para establecer la identificación del testigo)

En la lista puede incluirse el numero que se desee de testigos, pero solo serán efectivamente admitidos los que la ley limita - Art 372 inc 1° “Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse.”

Si no se presenta la nómina de testigos, la sanción no puede ser otra que la de verse privado del derecho a rendir prueba testimonial, pues sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha nómina (Art 372, inc 2° “Sólo se examinarán testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final del artículo 320. Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina de que trata el inciso anterior.”)

Igual sanción se aplicara si la lista se presenta fuera de plazo.

¿Qué sucede si en la lista existen errores en la individualización de los testigos?En tal caso, necesariamente tendremos que distinguir entre:

Si el error es grave, es decir influye en la determinación de la persona (como errar en los apellidos) el testigo no podrá prestar declaración.

Si el error es menor , es decir no influye directamente en la determinación de la persona (como si se errare en el numero de la casa) el testigo podrá declarar.

Minuta de puntos de prueba. La minuta de puntos de prueba consiste en un conjunto de preguntas, debidamente enumeradas y especificadas, las cuales deben redactarse en forma tal, que constituyan un desarrollo de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos señalados por el tribunal. Su finalidad es facilitar el examen posterior de los testigos, a cuyo tenor deben ser interrogados.

¿Qué sucede si se omite la presentación de la minuta de puntos de prueba?; hay dos posiciones al respecto.

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La primera y de opinión minoritaria; plantea que si la minuta no se acompaña no se puede tomar la prueba testimonial.

La mayoritaria por su parte, plantea que la omisión de la presentación de la minuta de puntos de prueba implica la renuncia de la parte litigante a una facilidad que le otorga la ley, establecida en su propio beneficio; y que, por consiguiente, en tal caso, sus testigos van a ser interrogados al tenor de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos señalados por el tribunal en la resolución que recibió a prueba la causa. (los puntos de prueba)

¿Cómo declara el testigo?; Existen tres formas.1) Declaración libre; la que opera en la práctica pidiéndole al testigo que exprese lo que sabe.

2) Que sea interrogada por las partes o por el juez; en esta, la declaración del testigo es completamente dirigida, ya sea por el juez, o por las partes. En teoría, el orden en que debería interrogarse es:

1° El juez. 2° La parte que lo presenta. 3° La contraparte.

3) Ecléctica o Mixta; en atención a esta, el testigo declara libremente una parte y después responde las preguntas de las partes.

Tipos de preguntas que se le hacen al testigo.

1) Directo; es el que hace la parte que presenta el testigo. Las preguntan suelen ser abiertas y especificas y en ningún caso son indirectas o inducen a una respuesta que no se considera objetiva. Cuando se producen problemas con la calidad de la pregunta, hay una objeción, la que se

soluciona como incidente.

2) Contra interrogatorio ; Es la que hace la contraparte y aquí si se advierten preguntas subjetivas, ya que el abogado puede deducir una conclusión en base a lo que el testigo ya confirmo en su testificación abierta. Ej.; ¿No es cierto que conoce tal cosa por que tal persona se lo dijo?

Cuantos testigos pueden declarar. Como ya enunciamos someramente con anterioridad, en la lista de testigos pueden incluirse todos los testigos que se desee sin limitación alguna.Pero ello no significa que todos los testigos consignados en la lista puedan efectivamente declarar. Ya que para estos efectos el Art 372 es bastante claro;“Serán admitidos a declarar solamente hasta seis, por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarseSólo se examinarán testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final del artículo 320. Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina de que trata el inciso anterior.”

En el procedimiento civil, no se contempla la posibilidad de limitar la lista de testigos, a diferencia de otros procedimientos, como lo son el penal o el laboral, en los cuales el juez podrá limitar el numero de testigos en razón de que otro ya allá argumentado ese punto de prueba.

Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial.En principio, la lista de testigos se presenta ante el tribunal que esta conociendo la causa, pero ¿Dónde declaran los testigos? Lo normal es que la prueba testimonial o la declaración se rinda ante el mismo tribunal que conoce la causa. Pero hablándose de testigos que tengan domicilio fuera del territorio jurisdiccional, la ley permite que testifiquen en el tribunal que corresponde a su territorio a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados. (Caso de competencia delegada por medio de exhorto)

Art. 371. Si han de declarar testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, se practicará su examen por el tribunal que corresponda, a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados.

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El examen se practicará en la forma que establecen los artículos anteriores, pudiendo las partes hacerse representar por encargados, en conformidad al artículo 73.

Para estos efectos el exhorto debe contener; los antecedentes completos de la causa que le permitan al otro tribunal tener conocimiento suficiente para poder resolver cualquier incidente que se pueda presentar en razón de esa testificación.

En que momento se rinde declaración. A los testigos debe informárseles el día y el lugar en que deberán rendirla. La ley exige que el tribunal fije las audiencias en que el testigo deberá declarar. (generalmente el

tribunal las fijara en la resolución de interlocutoria de prueba)

Art. 369. El tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los que se encuentren en el departamento. Procurará también, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia.

En cuanto al tribunal exhortado, o sea, en caso de residir los testigos en un territorio jurisdiccional diferente a aquel en que se sigue el juicio, señalará estas audiencias de prueba al ordenar el cumplimiento de dicho exhorto, o bien a solicitud posterior del encargado respectivo.

En cuento al orden en que los testigos rinden su declaración, normalmente los primeros en declarar son los de la parte demandante y posteriormente los de la parte demandada. En el caso que no alcanzaren a declarar ese día, se habilitara un término especial de prueba. En la práctica, normalmente se dividen días para prestar la prueba.

Las tachas. La forma en que se promueve la inhabilidad del testigo es através de un incidente especial, denominado “tacha”. El que se deduce por regla general desde el momento en que se toma conocimiento de la inhabilidad del testigo hasta antes de su declaración. Eventualmente si se develara un testigo que no estaba incluido en la lista, el podría ser tachado hasta tres días después de haber prestado declaración.

¿Cómo se tramita este incidente? Lo normal es que se promueva en la misma audiencia en que se toma la testimonial y se promueve mediante preguntas indagatorias que buscan relación con estas inhabilidades del Art 358 del CPC. Se deduce la tacha, la que tiene que indicar específicamente cual es la inhabilidad que se esta haciendo valer y la norma. Posteriormente se da traslado en forma verbal en la misma audiencia y evacuado el traslado existen dos posibilidades;

Que sea necesario abrir un término probatorio para justificar la tacha: de ser así, esta podrá probarse por testigos y el testigo aportado para probar la tacha también puede ser tachado (Art. 378) Sin embargo, la tacha del testigo de la tacha no puede ser justificada con testigos.

Art. 378. No se admitirá prueba de testigos para inhabilitar a los que hayan declarado sobre las tachas deducidas. Lo cual no obsta para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir término especial, y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan en el proceso.

O que no sea necesario este término probatorio: En este caso el juez dejara la resolución de la tacha para la resolución definitiva e igualmente se procede a tomar declaración del testigo.

No obstante lo anterior, la ley permite que el juez acoja una tacha de testigo cuando de manera manifiesta le afecta una inhabilidad absoluta. (Art 357)

Valor probatorio de la prueba testimonial.

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El valor probatorio de la prueba testimonial es el mérito que la ley le asigna en relación a los hechos controvertidos del pleito y que han constituido su objeto.Para determinar el valor probatorio de una declaración testimonial será necesario distinguir si se está frente a testigos de oídas o presenciales.

Es necesario entonces, recordar que; Testigo de oídas es aquel que relata los hechos sin haberlos presenciado y sólo por el dicho de

otras personas. Y testigo presencial, en cambio, es aquel que ha percibido por sus propios sentidos los hechos

acerca de los cuales depone.

a) Testigos de oídas. En relación a lo dicho, hay que atender a lo dispuesto en el Art. 383. Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial. Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

El artículo precedente distingue entonces, dos situaciones posibles: 1) El testigo escucha de un tercero los hechos; en cuyo caso, su declaración se estimara

únicamente como base de una presunción judicial. 2) El testigo escucha de alguna de las partes ; en tal situación la ley permite que su testimonio

obtenga valor siempre y cuando de esa forma de esclarezca o explique el hecho de que se trata. Si es así seguirá las reglas del Art. 384.

En consecuencia, tratándose del testigo de oídas es necesario que relate haber escuchado un hecho controvertido en la causa; y que exprese, además, concretamente, cuál es la persona que le ha servido de fuente de información, a objeto de que el tribunal, a su vez, quede en condiciones adecuadas de poder valorar su testimonio.

b) Testigos presenciales. A diferencia de los anteriores, los testimonios presenciales emanan de testigos que relatan los hechos por haberlos percibido por sus propios sentidos; y, por tal razón resulta fácil deducir que su fuerza probatoria ha de ser también mayor que la de aquéllos.

Sobre el particular existen reglas fundamentales, consagradas en el Art 384(*) Art. 384. Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes: 1a. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426;

La situación de un solo testigo puede eventualmente ser plena prueba si dicho testigo reúne la calidad de verídico e imparcial, en cuyo caso su testimonio valdrá como base de presunción judicial, la cual a su vez tendrá valor de plena prueba según lo dispuesto en el Art. 426 Inc. 2° “Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”

2a. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en el proceso (de carácter “plena prueba”)

Testigos contestes son aquellos que están de acuerdo con el hecho y en sus circunstancias esenciales; sin tacha, son aquellos a los cuales no les afectan las causales de inhabilidad consagradas en los artículos 357 y 358; legalmente examinados, esto es, previo juramento y que den razón de sus dichos, lo que significa que hayan expresado la causa por la que afirman los hechos aseverados. Reuniéndose todos estos requisitos en las declaraciones testimoniales de que se trata, podrán constituir plena prueba, a menos que esta prueba aparezca desvirtuada por otra en contrario.

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3a. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas de proceso.

4a. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número.

5a. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho.

6a. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

Prueba Confesional.

I) Concepto; La prueba confesional es la que se produce a virtud de confesión de parte. Se entiende por tal aquel medio probatorio consistente en el reconocimiento expreso o tácito que una de las partes hace de la verdad de un hecho sustancial, pertinente y controvertido, susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.

La prueba confesional es un medio de prueba circunstancial, judicial o extrajudicial, espontáneo o provocado que puede llegar a constituir plena prueba.

II) Características; 1) Es un medio probatorio circunstancial, del que pueden valerse las partes por regla general

dentro del juicio, pero excepcionalmente también reviste el carácter de medida prejudicial.2) Es un medio probatorio de que se valen las partes de propia iniciativa, tanto demandante,

como demandado. El primero con el objeto de acreditar los fundamentos de su acción y el segundo con el fin de probar los fundamentos de su excepción. Pero también puede provocar este medio probatorio el juez, de oficio, exigiendo confesión judicial a cualquiera de las partes sobre un hecho que considere de influencia en el proceso y que no hayan sido probados e incluso como medida para mejor resolver.

3) Es un reconocimiento o declaración de voluntad, el cual jurídicamente reviste el carácter de unilateral, pues no necesita de la aceptación de la parte contraria. Y en cuento a su forma puede ser expreso o tácito según sean las condiciones en las que se ha efectuado.

4) Por ultimo, es un reconocimiento o declaración de voluntad que produce consecuencias jurídicas en contra del confesante. Este medio de prueba jamás le favorecerá a el sino a la parte que pidió o se vale de la confesión. Es indivisible ya que la confesión, por regla general no puede dividirse en perjuicio del confesante e irrevocable porque la confesión, también por regla general una vez prestada es inamovible.

III) Requisitos para que exista confesión. La declaración unilateral de la parte debe estar exenta de vicios. La confesión debe recaer sobre hechos precisos y determinados. Debe recaer sobre hechos desfavorables para quien la emite. Tiene que existir animus confidendi; es decir que la confesión hecha entendiendo que

se esta reconociendo un hecho que le perjudica.

IV) Requisitos de validez de la confesión. Los elementos necesarios para que este medio probatorio produzca los efectos legales que le son propios, son los siguientes:

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a) Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio mismo; Desde el momento en que la confesión de parte es un medio probatorio, debe versar, naturalmente, sobre hechos; pues el derecho sabemos que, por regla general, no requiere de prueba.

Estos hechos deben pertenecer al juicio mismo; y bien se puede agregar aun más que estos deben corresponder a los hechos sustanciales y pertinentes que dentro de él proceso han sido debatidos, y, todavía más, deben ser controvertidos, pues si así no fueren carecería de todo objeto esta clase de prueba. Los hechos objeto de la confesión, en principio, deben ser personales del confesante; pero nuestro derecho permite que la confesión recaiga también sobre hechos no personales. En todo caso, estos hechos deben serle perjudiciales al confesante.

b) Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse.c) Que no exista disposición legal que prohíba este medio probatorio o le asigne un efecto diverso

al deseado;

La confesión de parte, por regla general, es admisible para probar toda clase de hechos, salvo los casos legalmente exceptuados. Así se desprende de lo que prescribe el artículo 1713 del Código Civil, al señalar el mérito probatorio de la confesión que alguno hiciere en juicio, exceptuando los casos que las leyes indiquen, y de la frase con que se encabeza el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil: "Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento...". Estos casos de inadmisibilidad de la confesión están contemplados en las leyes, a veces por vía de prohibición, y a veces asignándole un efecto diverso de aquel que, en conformidad a las reglas generales, le corresponde.

d) Que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicio; Esto significa que la parte al prestar confesión debe hacerlo libre de toda coacción física, con pleno conocimiento de los hechos, y sin maquinaciones de la parte contraria destinadas a arrancar una confesión en forma fraudulenta.

V) Clasificación de la confesión. a) Según el lugar en que se presta, la confesión se clasifica en judicial y extrajudicial.

Confesión judicial es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se la invoca. Confesión extrajudicial, en cambio, es aquella que se presta en juicio diverso, o bien, fuera de juicio.

b) Según su origen, la confesión se clasifica en espontánea y provocada.

Confesión espontánea o voluntaria, como también se le llama, es aquella que se presta sin requerimiento de juez ni de petición contraria.

Confesión provocada, en cambio, es aquella que se presta, previo requerimiento de juez, a petición de parte interesada, y dentro del mecanismo llamado absolución de posiciones.

c) Según el modo de manifestarse, la confesión se clasifica en expresa y tácita .

Confesión expresa es aquella que presta el confesante en términos explícitos y formales, de modo que no haya duda en orden a su voluntad e intención.

Confesión tácita, en cambio, llamada también "ficto confessio", es aquella que tiene lugar, en los casos expresamente señalados en la ley, a título de sanción para el litigante rebelde a prestar confesión expresa.

d) Según la forma de prestarse, la confesión se clasifica en verbal y escrita.

Confesión verbal es aquella que se hace de viva voz y en presencia de testigos. Confesión escrita, en cambio, es aquella que consta de un documento, sea público o privado.

e) Según su contenido, la confesión se clasifica en simple, calificada y compleja.

Confesión simple, llamada también pura o pura y simple, es aquella en que se reconoce el hecho discutido sin agregarle ni modificarle cosa alguna. Es decir, se responde la pregunta en términos puros y simples.

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Confesión calificada es aquella en que el confesante, fuera de confesar el hecho discutido, le agrega algo que viene a modificar su naturaleza jurídica.

Confesión compleja es aquella en que el confesante, junto con reconocer el hecho discutido, le agrega otro u otros hechos distintos del confesado, que vienen a destruir en todo o en parte los efectos del primero.

f) Según los efectos, la confesión se clasifica en divisible e indivisible.

Confesión divisible es aquella en que pueden separarse los hechos confesados, tomando los que perjudican al confesante y desechando aquellos que lo favorecen.

Confesión indivisible, en cambio, es aquella que debe aceptarse en su totalidad, tanto en los aspectos favorables cuanto en los desfavorables para el confesante.

g) Según la iniciativa para obtener su producción, la confesión se clasifica en a petición de parte y de oficio o como medida para mejor resolver.

La confesión a iniciativa de parte es aquella que se produce por actuación de cualquiera de los litigantes.

La confesión de oficio, o como medida para mejor resolver, en cambio, como el nombre lo indica, es aquella que se decreta por el tribunal una vez puesto el proceso en estado de sentencia.

h) Según su finalidad la confesión se clasifica en medida prejudicial, medio probatorio y gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

La confesión medida prejudicial es aquella destinada a preparar la entrada al juicio y que puede pedir el futuro demandante del futuro demandado acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes; como igualmente aquélla destinada a procurarnos un medio de prueba que puede desaparecer, y que puede pedir tanto el futuro demandante como el futuro demandado, si hay motivo fundado para temer que el contendor se ausente en breve término del país, y para que absuelva posiciones sobre hechos calificados de conducentes por el tribunal.

La confesión medio probatorio; es aquella que se suministra en juicio para acreditar algún hecho controvertido perteneciente al mismo.

La confesión gestión preparatoria de la vía ejecutiva, como el nombre lo indica, en cambio, es aquella que tiene como misión procurarnos un título ejecutivo con el cual se pueda accionar posteriormente y por esta vía.

1) Confesión Judicial.

La confesión judicial es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se la invoca.Puede prestarse en el juicio voluntaria o espontáneamente, o bien, de manera provocada. Será prestada voluntariamente por la parte, cuando en cualquiera de sus escritos o comparecencias verbales, la parte reconozca un hecho de los controvertidos en el juicio que produzca consecuencias jurídicas en su contra.

La confesión espontánea puede darse en la contestación de la demanda, en la replica y en la duplica. Su efecto práctico se traduce en que sobre ese punto no se va a recibir prueba. (por resultar innecesario)

Ahora bien, la confesión judicial provocada se obtiene mediante el mecanismo o procedimiento llamado "absolución de posiciones"; y, según sea la actitud que adopte la parte que debe prestar la confesión, ésta puede llegar a ser expresa o tácita. En todo caso será escrita, y en atención a su contenido podrá ser simple, calificada, o compleja, lo que permitirá también deducir si se está en presencia de una confesión divisible o indivisible, en relación a sus efectos o mérito probatorio.

La confesión provocada puede ser requerida por la contraparte o bien, por el tribunal. Y en cuanto a la actividad de las partes esta podrá rendirse como medida prejudicial, cuando sea necesaria para entrar o preparar el juicio. O bien dentro del juicio mismo, en el correspondiente termino probatorio.

Divisibilidad de la confesión.

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Como ya se ha enunciado anteriormente, para determinar si la confesión resulta divisible o indivisible es necesario distinguir en atención a su contenido entre las siguientes;

a) Si la confesión es pura y simple; generalmente será indivisible. b) Si es calificada igualmente será indivisible. c) Si la confesión es compleja puede establecerse que en un principio esta resulta indivisible, pero es

necesario distinguir: Si la confesión compleja es de primer grado (inconexa) es decir, se agregan hechos

desligados al hecho reconocido que alteran sus efectos, resulta entonces divisible. (Ej. Es cierto que le debo 1000 pero yo le preste 1000)

Si la confesión compleja es de segundo grado (conexa) es decir, se agregan hechos ligados al hecho reconocido pero que en definitiva la parte solicitante podrá probar como falsos, resulta entonces indivisible. (Ej. Es efectivo que recibí $1000 pero los pague)

Revocabilidad de la confesión. Como ya se ha enunciado anteriormente, la confesión es un acto jurídico unilateral y que se rige por las reglas comunes en cuento a que este debe ser exento de vicios. Ahora bien, en cuento a la revocabilidad de la confesión, cabe señalar que esta es irrevocable. Salvo que el confesante haya justificado y alegado haber incurrido en un error de hecho. Lo que generará un incidente.

La revocación, en términos generales consiste en dejar sin efecto unilateralmente la confesión. En rigor se estaría alegando que el acto nació viciado por lo que se estaría frente a una causal de nulidad.

Un ejemplo de error de hecho seria; “ si se dice que es efectivo que se debe, reconociendo una deuda, pero entre demandante y demandado existen otras deudas que pueden confundirse, en términos tales que se este aceptando una deuda por la cual no se demanda”

Tribunal competente. (Arts. 388, 389 y 397 CPC) Se trata de determinar qué tribunal es el indicado por la ley para intervenir válidamente en el procedimiento que motiva en el juicio la diligencia conocida con la expresión de"absolución de posiciones". A este respecto, es necesario distinguir según si el litigante citado a prestar confesión reside o no en el lugar en que se sigue el juicio; y aun más, en este último caso, si la residencia la tiene en la República o en el extranjero.

a) Si el litigante que debe prestar confesión reside en el lugar en que se sigue el juicio; será tribunal competente para intervenir en esta diligencia de acuerdo a las reglas generales, el mismo tribunal que conozca la causa.

Confirman esta conclusión lo dispuesto en el Art 388 al expresar que "si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandará citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar confesión..."; En el artículo 389, al disponer que cuando haya de prestar confesión alguna de las personas exceptuadas de la obligación de comparecer "el juez se trasladará a casa de ella con el objeto de recibir la declaración..."; y en el artículo 397, al ordenar perentoriamente que "la comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio...”

b) Si el litigante que debe prestar confesión reside fuera del lugar en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio de la República: será tribunal competente para intervenir en la diligencia respectiva el de la residencia del confesante.

Así se desprende de lo preceptuado en el artículo 388, al expresar que "si el litigante se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, será tomada su declaración por el tribunal competente..."; en el artículo 389, al disponer que "si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida en este artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargará éste la diligencia al juez competente de la residencia actual del litigante..."; y en el artículo 397, al ordenar que si la parte no se encuentra en el lugar del juicio, la comparecencia se verificará "ante el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida...".

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c) Si el litigante que debe prestar confesión ha salido del territorio de la República; La comparecencia se verificará ante el respectivo agente diplomático o consular chileno. En atención a lo dispuesto en la parte final del Inc. 2° del Art 397.

Art. 397. El procurador es obligado a hacer comparecer a su mandante para absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe y bajo el apercibimiento indicado en el artículo 394. La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio; en el caso contrario, ante el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida o ante el respectivo agente diplomático o consular chileno, si ha salido del territorio de la República.

Es necesario hacer presente, que en estos dos últimos casos, ya sea que la confesión se preste ante el tribunal del territorio jurisdiccional del confesante o bien, ante agente diplomático, la confesión conserva su calidad de judicial, a pesar de que no se preste ante el juez que conoce del juicio ya que en ambas situaciones se estará actuando por vía de jurisdicción delegada.

Oportunidad para pedir la confesión. (¿Desde y hasta cuando se puede pedir?) En principio puede señalarse, que la prueba confesional deberá rendirse una vez recibida la causa a prueba. Sin embargo la ley permite que la confesión sea exigida desde la contestación de la demanda y hasta el vencimiento del término probatorio.

Art. 385. Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea, la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al artículo 159. (Como medida para mejor resolver) Esta diligencia se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda. Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes hasta por dos veces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más. En virtud de lo dispuesto en el articulo precedente, puede señalarse entonces, que la confesión podrá solicitarse en cualquier estado del juicio (desde la contestación de la demanda) En primera instancia hasta el vencimiento del termino probatorio y hasta antes de la vista de la causa en segunda.

Iniciativa en la prueba confesional. Dado lo dispuesto en el artículo 385 “…sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al artículo 159” Puede concluirse que la iniciativa de la confesión en juicio corresponde a las partes o al tribunal.

Art. 159.- Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431, podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas: 2a. La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados; Personas que deben prestar confesión. En cuento a la persona que se llama a confesar el articulo 385 señala “Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea, la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio…”

Conjuntamente el Art. 1713 del CC dispone “la confesión que alguno hiciere enjuicio por sí, por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella...". De ambas disposiciones enunciadas puede concluirse que la regla general es que sea solo las partes o e su defecto el procurador de estas, podrán ser requeridos a confesar.

Forma de proceder. (¿Cómo se materializa la confesión?) El litigante que desea que su contraparte preste confesión judicial, presentará solicitud escrita, pidiendo al tribunal que decrete este medio probatorio. El tribunal accederá a la práctica de la respectiva diligencia, con citación. Mandando citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar la declaración, y expresará, además, si comete al secretario o a otro ministro de fe dicha diligencia. (Esta resolución es de aquellas que

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deben notificarse por cédula , por cuanto ordena la comparecencia personal de la parte que debe prestar confesión)

Junto con la solicitud respectiva, la parte que exige la confesión deberá acompañar una nómina de los hechos acerca de los cuales pretende que se interrogue al confesante. Esta nómina, en la práctica, recibe el nombre de "pliego de posiciones" La que se acompañará en sobre cerrado y se mantendrá en reserva mientras la confesión no sea prestada.

Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán expresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre en términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad. (Art. 386 CPC)

Ejemplo de hecho expresado en forma asertiva: “Diga cómo es efectivo que recibió de parte del demandante la suma de $100.000 a título de mutuo.” (de modo tal que se de induce en cierta medida a la respuesta asertiva)

Ejemplo de hecho expresado en forma interrogativa: “Exprese si pagó o no la deuda que le cobra el demandante.” (la respuesta es abierta; Si o No)

La parte citada a confesar, por su parte puede adoptar las siguientes actitudes;

a) Puede comparecer y confesar. b) Puede no comparecer (Art 393); en cuyo caso la ley permite que se le cite nuevamente bajo

apercibimiento del Art. 394.

Art. 394. Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso, a petición de parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración. Si no están categóricamente afirmados los hechos, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste.

c) Puede comparecer y no responder o dar respuestas evasivas; en tal situación la ley dispone que de le tendrá por confeso de todos los hechos que se tengan contemplados en el pliego de posiciones en forma asertiva.

Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca al segundo llamado o de que compareciendo dé respuestas evasivas, no produce por sí sola y de pleno derecho la confesión tácita de los hechos expresados en forma asertiva.

Será necesario, en consecuencia, petición de parte en orden a que se declare que el litigante rebelde ha incurrido en la sanción respectiva y resolución ejecutoriada del tribunal que así lo establezca. Desde este último momento, se habrá producido la confesión tácita del litigante con todos los efectos legales propios e iguales al de la confesión expresa.

2) Confesión extrajudicial.Como ya se enuncio al tratar las diversas clasificaciones de la confesión; la confesión extrajudicial es aquella que se presta en juicio diverso (ante tribunal incompetente) o bien, fuera del juicio. Este tipo de confesión a su vez, puede ser verbal o escrita. Entendiendo por confesión extrajudicial verbal aquella que se presta a viva voz y en presencia de testigos. Y por confesión extrajudicial escrita aquella que se presta por medio de un documento, sea este público o privado.

Considerando que la confesión extrajudicial no se presta dentro del juicio en que se invoca como medio probatorio, nace entonces la necesidad de acreditarla y por tanto si esta reviste el carácter de verbal, será necesario llamar a declarar a los testigos ante quienes se presto. Y si, por el contrario, reviste el carácter de escrita resultará entonces indispensable acompañar el documento publico o privado en que ella consta. Por otra parte si la confesión extrajudicial ha sido prestada en juicio diverso (en rigor dentro de un juicio pero ante tribunal incompetente) bastará con solicitar que se tenga a la vista el proceso en el cual consta, o bien, pedir copia autorizada de lo pertinente y agregarla en parte de prueba dentro del juicio en el que se la invoca.

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3) Valor probatorio de la confesión.Para determinar el valor probatorio de la confesión, es decir, su fuerza y eficacia demostrativa de los hechos que han sido controvertidos en el juicio es necesario distinguir;

I) Valor probatorio de la confesión extrajudicial.

Art. 398. La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos. La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.

De lo dispuesto en el artículo precedente pueden distinguirse las siguientes situaciones; 1) Si la confesión extrajudicial es puramente verbal: sólo se tomará en cuenta en los casos

en que sería admisible la prueba de testigos. (Por lo que si el objeto de la confesión es una obligación de aquellas que en atención al monto debió constar por escrito, esta no procederá.)

2) Si la confesión extrajudicial no se prestó a presencia de la parte que la invoca, ni ante juez incompetente, aun cuando ejerza jurisdicción, ni en otro juicio diverso, es sólo base de una presunción judicial. Por lo que esta confesión extrajudicial, aisladamente considerada, carece de mérito probatorio; y para que tenga algún valor tendrá que ir unida a otros hechos o circunstancias que, de acuerdo a la ley, constituyan también base de presunción judicial, para que así, mediante la suma de estas bases, se logre llegar a establecer una presunción judicial. (todo esto, bajo la idea de que una presunción judicial podrá constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal reúna caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. Art. 426 Inc. 2° CPC)

3) Si la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parte que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerza jurisdicción, o en otro juicio diverso; se estimará como presunción grave para acreditar los hechos confesados. Y si además de ser grave esta presunción es precisa, puede constituir plena prueba. (Art. 426)

4) Si la confesión se ha prestado en juicio diverso, pero seguido entre las mismas partes que actualmente litigan; podrá dársele el mérito de plena prueba, siempre que hayan motivos poderosos para estimarlo así.

Síntesis;

II) Valor probatorio de la confesión judicial. Regulan este punto el artículo 399 del CPC y el 1713 del CC.

Art. 1713. La confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el articulo 1701, inciso 1° y los demás que las leyes exceptúen.

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No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido resultado de un error de hecho.

Art. 399. Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión. De lo expuesto puede desprenderse que la confesión judicial puede recaer sobre hechos personales de la parte que presta confesión, o bien sobre hechos no personales de la misma. Y que además, la confesión puede haber sido prestada en juicio por sí o por medio de apoderado especial, o representante legal. Con eso presente podemos distinguir;

1) Si la confesión recae sobre hechos personales, ya sea prestada por sí o por apoderado especial o representante legal; producirá plena prueba, es decir constituirá prueba completa del hecho sobre el cual recae. Refuerza lo anterior, lo dispuesto en el Art. 402 del CPC. El que dispone que contra la confesión de hechos personales no se admitirá prueba en contrario. Y si en el hecho esta prueba en contrario llega a producirse, el tribunal tendrá que asignarle mayor merito a la confesión.

Art. 402. No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante.

2) Si la confesión recae sobre hechos no personales del confesante; igualmente producirá plena prueba. Pero a diferencia de la confesión que recae sobre hechos personales, esta confesión que versa sobre hechos no personales del confesante admite prueba en contrario.

Es decir, puede ser destruida por otros medios probatorios (lo que de desprende de una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el Art 402 inciso 1°)

3) En cuanto a la confesión presunta. (sanción impuesta al confesante rebelde por el Art 394) como ya se dijo anteriormente, producirá los mismos efectos que una confesión expresa.

Síntesis;

Prueba Pericial.

I) Concepto; La prueba pericial es aquella que se produce en virtud de la agregación a los autos de lo que se llama informe de peritos o, simplemente, peritaje. En consecuencia, el informe de peritos consiste en la presentación al juicio de un dictamen u opinión sobre hechos controvertidos en él, para cuya adecuada apreciación se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. Y la persona que efectúa este dictamen recibe el nombre de perito.

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La prueba pericial se justifica como medio probatorio, ya que el juez no siempre está en condiciones de apreciar un hecho, por muy vasta que sea su cultura general, para lo cual se necesitan especiales conocimientos técnicos, que escapan a su versación jurídica. Este conocimiento o apreciación se lo proporciona un tercero, como es el perito, en términos tales que sean comprensibles y al alcance de cualquier persona.

II) Concepto de Perito; Es un tercero (ajeno al juicio) que posee conocimientos técnicos de determinada ciencia o arte, sobre la cual versa un hecho sustancial, pertinente y controvertido. O sobre alguna circunstancia necesaria para resolver el juicio y cuya opinión se solicita en el proceso.

III) Funciones de los peritos.1) Informar sobre principios generales que digan relación con la ciencia o arte que maneja. 2) Puede comprobar hechos para los cuales se necesitan conocimientos específicos y técnicos. 3) Debe extraer conclusiones de los hechos que observa en base a su experiencia y ciencia.

IV) Diferencias entre Perito y Testigo. Si bien el perito es un tercero ajeno al juicio al igual que el testigo, entre ambos existen variadas diferencias, entre las que podemos señalar;

Puede ser testigo cualquier persona, salvo aquellas que la ley declara inhábiles. Puede ser perito, en cambio, solo aquella persona que posea especiales conocimientos técnicos relacionados con el hecho que se discute.

El testigo toma conocimiento de los hechos con anterioridad a la iniciación del juicio, mientras que el perito aprecia estos hechos y emite su opinión autorizada cuando el juicio ya ha iniciado.

El testigo, antes de prestar declaración jura decir la verdad. El perito en cambio, al aceptar el cargo, jura desempeñarlo con fidelidad.

La función de ambos es distinta; la del testigo es informar de hechos ya ocurridos que dicen relación con el acto o contrato que esta enjuiciado. En cambio el perito emite un informe que se traduce en una opinión esencialmente técnica.

V) Características de la prueba pericial como medio probatorio. a) Es un medio circunstancial; ya que no se encuentra preconstituido. b) En cuanto a la forma en como el juez lo aprecia; es una prueba mediata.c) Su procedencia puede ser tanto obligatoria como facultativa. d) En relación a su iniciativa, esta puede ser de las partes o del juez.

VI) Procedencia de la prueba pericial. (O del informe pericial) Como se ha enunciado someramente con anterioridad, el informe pericial puede proceder en forma facultativa o bien, en forma obligatoria.

a) Procedencia obligatoria (Arts 409 y 410); En esta es la ley la que exige al juez que ordene la realización del peritaje. Si esto no se cumple, el procedimiento será anulable a través del recurso de casación en la forma, fundado en la omisión de algún tramite esencial (Art. 768 N°9 )

Art. 409. Se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.

Art. 410. Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida.

Ejemplos de procedencia obligatoria; El Art. 347 “los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán a traducir por el perito que el

tribunal designe…” El Art. 350 referente al cotejo de letras, el cual debe efectuarse por perito. En relación al procedimiento ejecutivo (Art.438) el proceso de avaluación debe efectuarse por perito que

designe el tribunal.

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b) Procedencia facultativa (Art. 411); En esta la ley no exige el peritaje bajo sanción de nulidad, pero resulta interesante contar con la opinión de un especialista para la resolución del juicio. Por lo que finalmente, quedara a arbitrio del juez decretarlo o no. De hacerlo este peritaje puede recaer;

Art. 411. Podrá también oírse el informe de peritos: 1° Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y 2° Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera. (En este ultimo, el perito podrá dar el texto de la ley o informar sobre su existencia, más no podrá interpretar su sentido o alcance)

Cabe señalar, que si el peritaje de procedencia facultativa es omitido la sentencia que se dicte, en principio, será válida, a menos que la omisión de la práctica de este medio probatorio haya producido indefensión a la parte que la solicitó, en cuyo caso se podrá anular la sentencia, interponiendo el recurso de casación en la forma fundado en esta última causal.

VII) Iniciativa de la prueba pericial. En torno a este punto el informe pericial puede ser decretado;

a) De oficio por el tribunal; como medio probatorio propiamente tal o bien como medida para mejor resolver. Cabe aquí hacer presente, que si esta medida la decreta un tribunal de primera instancia, será apelable solo en el efecto devolutivo (Art. 159 inciso final)

b) O a petición de parte; la que a su vez puede ser como medio probatorio o bien como medida prejudicial tendiente a preparar la entrada al juicio, la que podrá ser solicitada tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

VIII) Oportunidad para decretar la prueba pericial.

Artículo 412.- El reconocimiento de peritos podrá decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término probatorio. Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el procedimiento.

No obstante lo anterior, cabe recordar que las partes podrán solicitarla como medida prejudicial (aun fuera del juicio) Ya que, una vez iniciado el juicio, las partes solo podrán solicitarla dentro del termino probatorio.

En cuanto a la oportunidad para decretarla, el juez puede hacerlo como medio probatorio en cualquier estado del juicio, lo que debe entenderse como; desde la notificación de la demanda hasta el vencimiento del término probatorio. Si lo decreta con posterioridad a este vencimiento, lo estará haciendo como medida para mejor resolver.

IX) Requisitos para ser perito.

1) Tener capacidad (habilidad) suficiente para declarar como testigo en el juicio. Lo que significa que la persona del perito debe estar exento de las inhabilidades para declarar como testigos consagradas en los Arts 357 y 358 del CPC.

2) Tener conocimiento de alguna ciencia o arte. Lo que normalmente requiere un titulo profesional cuando se trata de conocimientos que integran una profesión conocida.

3) No basta con tener este titulo especial, sino que además debe integrar una lista de peritos (la cual realiza la corte de apelaciones respectiva y que se renueva cada dos años) de los cuales pueden ser designados por el tribunal. Igualmente las partes podrán designar a otra persona que no este en dicha lista.

4) Debe estar exento de causas legales que puedan justificar la inhabilidad del perito por implicancia o recusación análogas a las que pueden afectar a los jueces.

X) Designación del perito. (Art. 414 y sgts)

Art. 414. Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citará a las partes a una audiencia, que tendrá lugar con sólo las que asistan y en la cual se fijará primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por

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el tribunal, el número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener y el punto o puntos materia del informe. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hará el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte. La apelación que se deduzca en los casos del inciso 1° de este artículo no impedirá que se proceda a la designación de los peritos de conformidad al inciso 2°. Sólo después de hecha esta designación, se llevará adelante el recurso.

Cualquiera sea la clase de informe pericial, ya sea de procedencia obligatoria o facultativa. O bien de iniciativa oficiosa o de parte. El tribunal deberá junto con decretarlo, citar a las partes a una audiencia para tal efecto (la que se notificara por cedula) Dicha resolución contendrá naturalmente el día y hora en que dicha audiencia se llevara a cabo, y esta se efectuara con la parte presente en caso de rebeldía de alguna de las partes. Esta audiencia tiene fines específicos, entre los cuales encontramos;

La designación del perito. Establecer el número de peritos que deben nombrarse. La calidad o requisitos de conocimiento que se le va a exigir al perito. Y fijar los hechos o puntos sobre los cuales se debe emitir el informe.

Situaciones que pueden darse en la audiencia; La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de las partes frente a los múltiples objetivos de aquella audiencia.

a) Si el acuerdo no se produce , en definitiva resuelve el tribunal y en tal caso será el juez quien designe al perito, con la limitación de que no podrá nombrar a ninguna de las dos primeras personas que haya presentado cada parte.

b) Si ninguna de las partes concurre a la audiencia (Art 415)

Art. 415. Se presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la audiencia de que trata el artículo anterior; y en tal caso habrá lugar a lo dispuesto en el 2° inciso del mismo artículo. (Con la misma limitación)

En este caso, eventualmente pueden producirse apelaciones, las que no impedirán que se proceda con la designación de los peritos.

En cuento a la designación realizada por el tribunal; esta se pondrá en conocimiento de las partes con citación, y estas tendrán tres días para oponerse al perito nombrado, vencido el plazo de tres días se entenderá que han aceptado su nombramiento.

Art. 416. Cuando el nombramiento se haga por el tribunal, lo hará de entre los peritos de la especialidad requerida que figuren en las listas a que se refiere el artículo siguiente y la designación se pondrá en conocimiento de las partes para que dentro de tercero día deduzcan oposición si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado el nombramiento.

c) Si las partes han logrado acuerdo; debe notificarse al perito, el que deberá aceptar y jurar (generalmente en el mismo acto) o bien negarse, si nada dice se entiende que igualmente lo acepta.

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A su respecto el juramento es un requisito esencial, si el peritaje se hace sin el, será nulo. Este juramento consiste en desempeñar el cargo fielmente y en el menos tiempo posible.

A continuación se presentara el perito al tribunal para fijar una fecha determinada para llevar a cabo el reconocimiento del objeto a periciar. Lo que será puesto en conocimiento de las partes por estado diario.

Las partes podrán asistir el día del reconocimiento, de igual forma podrán formular las observaciones que estimen pertinentes (incluso pueden asistir acompañados con otro perito)

Después de haberse efectuado el reconocimiento, el perito emitirá su informe. Si se trata de peritaje obligatorio; el juez le fijara un plazo determinado para evacuar el informe bajo sanción de multa. Si es peritaje facultativo el juez podrá prescindir de el. Y si se trata de una medida para mejor resolver el plazo será de 20 días.

El informe es escrito y debe consignarse en el, el objeto de la pericia, el método científico que se empleo y las conclusiones obtenidas. Y en caso de ser varios los peritos, estos podrán emitir sus informes conjunta o separadamente. (Art 423)

Ya emitido el informe, este se agrega al juicio con citación. Lo que significa que las partes tendrán tres días para impugnarlo, lo cual al hacerse podrá referirse a aspectos formales del informe pero no al fondo o al valor probatorio de este.

Los gastos y honorarios periciales. (Art 411) Los gastos que origina la diligencia misma, y los honorarios que correspondan al perito por su labor desarrollada, en el caso de que esta medida haya sido decretada por el tribunal se subentiende que son soportados por mitades y todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre el pago de las costas.

Pero si la medida se ha decretado a solicitud de parte, la regla general es que los gastos y honorarios sean de cargo de la parte que la ha solicitado. En cuento a la parte que no lo pide, esta deberá pedir al tribunal que fije en una resolución una consignación de un monto prudencial para responder a los gastos. Con la finalidad de darle seriedad a la diligencia. Lo que se le notificara por cedula a la parte que solicito el peritaje, para que esta deposite el monto hasta en 10 días. Sino lo hace la parte que no ha requerido el peritaje podrá solicitarle al tribunal que deje sin efecto esta diligencia.

Valor probatorio de la prueba pericial.

Art. 425. Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica.

Entendemos por reglas de la sana crítica el conjunto de normas lógicas y de sentido común que el juez debe emplear para valorizar o ponderar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo no jurídico, que sirve al juez en posición de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetivo, para emitir una apreciación acerca del dictamen que le ha presentado un científico o técnico.En suma; puede señalarse que el valor probatorio del peritaje o informe pericial no se encuentra regulado expresamente en la ley, por lo que su efectividad quedará entregada al arbitrio del juez, el que deberá apreciarlo bajo las máximas de la lógica y la experiencia.

Inspección Personal del Tribunal.

Concepto; Es un medio probatorio que consiste en el examen que hace el juez por si mismo, de los hechos o circunstancias materiales que constituyen un hecho pertinente, sustancial y controvertido, con el objeto de adquirir la convicción acerca de su verdad o inexactitud.

Características;

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Es el único medio de prueba directo que contempla el CPC, ya que este permite al tribunal formarse convicción del hecho sobre el cual recae de manera personal e inmediata, y no a través de terceras personas, como pueden ser los testigos o los peritos.

Es circunstancial; porque tiene su origen durante el proceso. En relación a su valor probatorio; tendrá valor de plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos

materiales resultantes de la propia observación del tribunal. (Art. 408)

Clasificaciones; 1) De acuerdo a la manera en como se practica;

Judicial; Aquella que se practica previo decreto del juez con conocimiento de las partes.

Extrajudicial; es aquella que se practica en forma privada (antes del juicio) sin resolución judicial y que carece de todo valor probatorio.

2) En cuento a su iniciativa; Legal; en la cual es la propia ley la que impone o exige la inspección personal.

A petición de parte; las partes pueden solicitarla en dos grandes momentos. Como medida prejudicial probatoria cuando haya peligro o daño inminente o se trate de hechos que pueden fácilmente desaparecer (Art.281) O bien, durante el curso del juicio; en tal caso la ley no señala en que momento debe pedirse la inspección personal, pero por aplicación de las normas generales se debe entender que es durante el probatorio. Cabe señalar además, que en segunda instancia no hay inspección personal (Art 207)

A iniciativa del tribunal; este puede decretarla en cualquier momento durante el juicio en que lo estime necesario (Art. 403) También como medida para mejor resolver cuando se este en etapa de sentencia. (Art. 159 N°3)

Procedencia. En términos generales, la procedencia de este medio probatorio esta a criterio del juez, salvo en aquellos casos en que es obligatorio decretarlo. De no revestir el carácter de obligatorio, el juez lo decretara solo cuando lo estime que es pertinente. (y podrá ser a petición de parte o bien, de oficio)

Requisitos de procedencia; Que se trate por medio de la inspección personal de probar hechos o circunstancias materiales

controvertidos en el pleito. Que el tribunal estime necesaria la inspección personal solicitada. Que el tribunal así lo decrete.(por resolución judicial) Que la parte que haya solicitado la inspección, antes de procederse a ella, deberá consignar una suma

que el tribunal estime necesaria para costear los gastos que se causen.

Procedimiento. (¿Cómo se lleva a cabo esta diligencia probatoria?) Al ser decretada por el tribunal, este deberá fijar un día y hora para su realización (lo que en la practica, normalmente es en la tarde) La importancia de esto, dice relación con la posibilidad que tienen las partes a concurrir para que puedan hacer valer sus derechos. Esta notificación debe hacerse por regla general por estado diario o por cedula.

Esta diligencia tiene costos, los que deben ser soportados por quien la solicita. Así, el juez estimara el costo de traslado y la parte solicitante deberá consignarla. A esta diligencia concurre el juez y el secretario, también puede acompañarse con peritos.

De todos los aspectos materiales que el juez observa, debe dejar constancia, lo que queda consagrado en un acta. Como ya se dijo es posible que las partes asistan y aun más, pueden incluso hacer observaciones al juez, y de estas también se debe dejar constancia en el acta. Finalmente, cuando esta se materializa es suscrita por todas las personas que asistieron, junto a la debida autorización del secretario.

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Valor probatorio de la prueba pericial.

La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación. (Art. 408) Por consiguiente, para que este medio probatorio produzca plena prueba se requiere la concurrencia de tres requisitos:

1) Que se trate de circunstancias o hechos materiales.2) Que estos hechos o circunstancias materiales hayan sido observadas por el propio tribunal. 3) Y que estos hechos o circunstancias materiales estén consagrados en el acta.

En tal sentido puede sostenerse que lo que no esta en el acta no existe para el proceso. Y en cuando al juez, este no puede hacer reflexiones en ella, si parte del acta las contiene estas no constituyen parte de la inspección personal. Lo mismo se aplica para las observaciones que las partes hayan hecho durante la diligencia y que consten en el acta.

Prueba por Presunciones.

Concepto; Es un medio probatorio que utiliza un razonamiento en virtud del cual a partir de un hecho, circunstancia o antecedente conocido y probado se llega a dar por acreditado un hecho desconocido a través de un proceso lógico.

Se trata de un medio de prueba circunstancial, indirecto y que produce plena o semiplena prueba, según sea el caso. A la luz de lo anteriormente dicho puede concluirse que este medio de prueba consta de ciertos elementos que lo integran, los cuales son;

El hecho, circunstancia o antecedente conocido y probado; los cuales reciben el nombre de indicios o bases, en atención a que sobre ellos se construye la o las presunciones.

La operación o razonamiento lógico del juez o del legislador según sea el caso que partiendo de la base o indicio anterior llega al establecimiento de un hecho desconocido y controvertido que se trata de probar.

Y por ultimo, el hecho desconocido y controvertido mismo. El cual una vez operada la presunción, deja su calidad de tal para convertirse en un hecho acreditado.

Distinción entre presunción e indicio. La cuestión de delimitar que se entiende por indicio o base ha dado nacimiento a diversos planteamientos;

Una primera teoría postula que ambos, tanto presunción como indicio son iguales, con la salvedad de que una es dirigida al ámbito penal (indicio) mientras que la otra se refiere al aspecto civil. (Presunción)

Una segunda teoría mantiene que indicio en realidad, es algo un poco menor a una presunción, en términos tales que podría considerársele una “presunción incompleta”

Finalmente, la teoría mayormente aceptada; entiende que indicio es la base de una presunción. Es el hecho, circunstancia o antecedente en el cual se funda la presunción.

En materia civil no hay tratamiento de indicios, pero se habla de base de presunción judicial. Si nosotros estimamos que indicio es la base de la presunción, entonces si podríamos hablar de ello e incluirlo en el ámbito civil.

Clasificación de las presunciones. En relación a este punto debemos considerar lo dispuesto en los artículos siguientes:

Art.1712. Las presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el artículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes.

Art 47 CC. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

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Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Según lo anterior puede concluirse que las presunciones se distinguen en; 1) Presunción Judicial; es aquella en que el juez es el que, de ciertos antecedentes o circunstancias

conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso. En virtud de esta clase de presunciones; el Art. 1712 del CC prescribe que las presunciones que

deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes. Lo que necesariamente debe relacionarse con lo dispuesto en el Art 426 del CPC.

Art. 426. Las presunciones como medios probatorios, se regirán por las disposiciones del artículo 1712 del Código Civil. Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.

En resumen, mientras el Código Civil exige que las presunciones judiciales; deben ser graves, precisas y concordantes, de cuyo último requisito se infiere además que deben ser varias, para el Código de Procedimiento Civil una sola presunción bastará, siempre que tenga gravedad y precisión suficiente para formar convencimiento en el juez.

Por grave debe entenderse que el hecho conocido y probado del cual se infiere el hecho desconocido inducirá hasta este último sin esfuerzo y en forma casi obligada; Al agregar además, que estas deben ser precisas, quiere decir que las presunciones no deben ser vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias; Por ultimo dispone que estas presunciones deben ser concordantes, lo que significa que debe haber armonía entre ellas, o lo que es igual, que estas no sean capaces de destruirse unas a otras.

2) Presunción Legal; es aquella en que la ley es la que, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido. Por consiguiente, los elementos constitutivos de esta clase de presunción corren de cargo exclusivo del legislador, quien se encarga de precisar los antecedentes o circunstancias conocidas que servirán de base para la presunción, e igualmente, de señalar la conclusión o hecho presumido.

Estas a su vez admiten una subclasificación;

a) Presunciones de Derecho; las que consisten en una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho, contra la cual no se admite prueba en contrario. (Ej. Presunción de concepción)

En cuento a sus efectos este tipo de presunción, más que un medio probatorio, son disposiciones tendientes a liberar a las partes del peso de la prueba de hechos que, por su propia naturaleza, escapan al sentido humano y son difíciles de acreditar.

b) Presunciones Simplemente Legales; consisten en una proposición normativa de carácter legal acerca de la verdad de un hecho contra la cual procede prueba en contrario. (Ej. Art 700 del CC “El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo…”)

El efecto práctico de la presunción simplemente legal es alterar el peso de la carga de la prueba. De modo tal, que el favorecido con la presunción no debe probar el razonamiento, pero deberá acreditar sin embargo, el hecho, circunstancia o antecedente base (ya que estos hechos bases no se presumen) Esto se aplica incluso para las presunciones de derecho.

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Apreciación comparativa de los medios de prueba.¿Qué pasa cuando hay prueba contradictoria?

Frente a la situación en que exista prueba contradictoria es el juez quien tiene la facultad de preferir la prueba que más conforme le parezca con la verdad. Sin embargo esta facultad no es absoluta, ya que si en tal situación existe ley que resuelva el conflicto habrá que atenerse a ella.

Art. 428. Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean conforme con la verdad.

Resulta necesario entonces agregar, que esta norma es aplicable solo a los casos en que dos pruebas de igual calidad de enfrenten.

Tramites posteriores a la prueba.Se termina el probatorio con el vencimiento del plazo y cuando esto sucede existe un plazo de 10 días denominado “Periodo de observaciones a la prueba” (en los procedimientos modernos este periodo se denomina alegato de clausura)

Art. 430. Vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera.

En términos generales, se trata de presentaciones que se caracterizan por ser escritas; voluntarias, o sea, no esenciales para la marcha o ritualidad del juicio, pudiendo las partes renunciar tácitamente a ellas; no contradictorias, por cuanto se presentan en una misma oportunidad y que están destinadas a formular observaciones respecto de las pruebas que se hubieren allegado al proceso.

Es así que en tales escritos, cada parte sostendrá que mediante las pruebas que ha suministrado al tribunal ha cumplido con el cargo de su prueba; es decir, que ha logrado demostrar los fundamentos de hecho de su pretensión, haciendo la correspondiente ponderación de cada medio probatorio en particular. Y conjuntamente a esta labor cada parte buscara además, exponer las falencias de la prueba contraria.

Vencido el plazo que constituye el periodo para observar la prueba, se citará a las partes a oír sentencia. Lo normal es que esta se dicte a petición de parte, a pesar de que la ley tiene la idea de que el tribunal la dicte de oficio. El juez tendrá un plazo legal de 60 días, que a su respecto no es fatal para dictar sentencia, y en el caso de no cumplir con este plazo, el juez podrá ser sancionado disciplinariamente por la Corte de Apelaciones respectiva. (Art. 162 Inc. 4°)

Artículo 432.- Vencido el plazo a que se refiere el artículo 430, se hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará para oír sentencia. En contra de esta resolución sólo podrá interponerse recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse dentro de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable.

Art. 433. Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 83, 84, 159 y 290. Los plazos establecidos en los artículos 342 N° 3, 346 N° 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.

Esta citación reviste el carácter de trámite esencial. Por tanto su omisión es fundante del recurso de casación en la forma. (Art. 768 N°9)

Desde este momento en adelante cesan los alegatos de las partes. Su notificación se efectuara por estado diario. Y desde esta citación, nace el plazo para que el juez dicte sentencia.

¿Cuándo se va a dictar sentencia?

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Normalmente esta se dictara después del vencimiento del periodo para observar la prueba, dentro del plazo de 60 días hábiles (de no ser así, el juez será amonestado por la Corte de apelaciones respectiva) Y excepcionalmente se dictara después de evacuado el traslado de la replica, según lo dispone el Art. 313 del CPC.


Para determinar que recursos proceden en contra de esta resolución que cita a las partes a oír sentencia es necesario distinguir;

La regla general es que sea susceptible del recurso de reposición, el que deberá deducirse dentro de tercero día y fundarse en error de hecho. La resolución que resuelva la reposición será inapelable. (Art. 432 Inc. final)

Si se trata de los casos prescritos en el Art. 313; será susceptible de apelación (concedida solo en el efecto devolutivo) ya que se estaría negando expresa o tácitamente la recepción de la causa a prueba cuando esta proceda.

Como se ha enunciado anteriormente, el Art 433 señala que citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún tipo. Sin embargo este precepto también presenta ciertas excepciones (en su inciso 2°) En virtud de las cuales, a pesar de haberse citado a las partes para oír sentencia se admitirán las siguientes peticiones;

1)Posibilidad de alegar la nulidad de todo lo obrado (Arts 83 y 84); La que deberá fundarse en vicios que anulen todo el proceso o en la falta de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio. El juez también, dentro de esta etapa puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso y tomar las medidas que considere necesarias para evitar la nulidad de los actos del procedimiento.

Esta posibilidad de formular un incidente de nulidad de todo lo obrado se encuentra limitada, al establecerse que esta solo podrá alegarse dentro de los 5 días siguientes contados desde que se tomo conocimiento del vicio.

2)Posibilidad de solicitar medidas precautorias (Art. 290); Esta excepción tiene su fundamento en que muchas veces la medida precautoria será la única forma de asegurar el resultado de la acción.

3)El tribunal puede decretar medidas para mejor resolver (Art 159); es precisamente dentro de esta etapa del proceso, cuando el juez puede hacer uso de las medidas para mejor resolver, ya que el referido Art 159 expresa que los tribunales solo dentro del plazo para dictar sentencia podrán dictar de oficio estas medidas que les faculta la ya referida disposición.

4)Además de los casos ya señalados, existen otras diligencias que las partes pueden hacer; Como por ejemplo, impugnar documentos, solicitar la deducción de algún incidente como los siguientes;

Desistimiento. Acumulación de autos. Conciliación. Privilegio de pobreza, etc.

Medidas para mejor resolver.

Concepto; Son aquellas diligencias probatorias establecidas en la ley que puede decretar de oficio el tribunal, luego de dictada la resolución que cita a las partes a oír sentencia, con el fin de acreditar o esclarecer algún hecho dudoso que se configure en el conflicto y que sea necesario para la adecuada y justa resolución de este.

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En cuento a quien le corresponde exclusivamente la iniciativa de decretar estas medidas es el tribunal (siendo una de los casos en que recibe mayor aplicación el principio inquisitivo dentro del procedimiento civil) Las partes no tienen facultad alguna para compeler al tribunal a ordenar la realización de una o más medidas para mejor resolver, lo que se fundamenta, en que el periodo de prueba para las partes se encuentra establecido en una etapa anterior del procedimiento y por tanto, luego de citadas a oír sentencia ha precluido su derecho para formular peticiones que tiendan a generar prueba dentro del proceso.

La admisibilidad de estas medidas para mejor resolver. Existen diversos criterios en torno a la admisibilidad de las medidas para mejor resolver, entre los cuales distinguimos;

Un primer planteamiento, es aquel que esta abiertamente en contra de las medidas para mejor resolver. En términos tales, que se les ha considerado incluso inconstitucionales (Hugo Boto) Argumentándose que el principio que rige el procedimiento dispositivo civil ha sido alterado por estas. (considerándoselas incluso, atentatorias al debido proceso)

Un segundo criterio, se inclina más bien por la admisibilidad en sentido amplio, argumentándose que los jueces deben prevalecer el interés general de justicia.

Finalmente, un criterio mixto sostiene que las medidas para mejor resolver son admisibles, pero con las limitaciones de no subsidiar al negligente, no revivir plazos, ni considerar prueba nula o extemporánea.

Oportunidad para decretarlas. La oportunidad para que el tribunal decrete las medidas para mejor resolver es solo dentro del plazo para dictar sentencia, esto es, dentro del plazo de 60 días después de citadas las partes a oír sentencia.

Este plazo reviste el carácter de legal, más no el carácter de fatal, lo que posibilita que estas medidas sean decretadas aun luego de transcurrido ese termino. Con la finalidad de evitar tal situación el Art 159 dispone que las medidas para mejor resolver que se dicten fuera de ese plazo; se tendrán por no decretadas.

Ahora bien, en cuento al plazo para su cumplimiento, las medidas para mejor resolver decretadas por el tribunal deben cumplirse dentro de un plazo de 20 días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que las decrete. Si la medida no se lleva a cabo dentro de dicho término se aplicara la sanción impuesta en el Art. 159 inciso 2° el que señala “Vencido este plazo las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite”

Notificación de la resolución que las decreta. La resolución que se dicte por el tribunal ordenando medidas para mejor resolver deberá ser notificada por el estado diario a las partes. (Art 159 Inc. 3°) Y en caso de ser necesario que un tercero comparezca a la realización de alguna de las medidas decretadas no se ha establecido norma especial alguna, por lo que a los terceros deberá notificárseles por cedula en conformidad a las normas generales.

Recursos que proceden contra la resolución que las decrete. En términos generales, las resoluciones que decreten las medidas para mejor resolver son inapelables. Excepcionalmente procederá el recurso de apelación (solo en su efecto devolutivo) en contra de la resolución que dicte el tribunal disponiendo que se lleve a cabo el informe de peritos como medida para mejor resolver.

Medidas para mejor resolver en particular. Las medidas para mejor resolver que puede decretar el tribunal se encuentran expresa y taxativamente enumeradas en el Art. 159 del CPC.

Artículo 159.- Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431, podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas: 1a. La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes;

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Al no distinguir la ley se entiende que puede tratarse de un documento público o privado y que se encuentren en poder de las partes o terceros. (normalmente se incorpora un documento que ha sido extemporáneo)

2a. La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados;

Para que el tribunal decrete la confesión judicial como medida para mejor resolver se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos;

1) Que esta recaiga sobre hechos de importancia para la resolución del conflicto. (lo que será apreciado prudencialmente por el tribunal)

2) Que recaiga sobre hechos que no se encuentren probados en el procedimiento.

3a. La inspección personal del objeto de la cuestión;4a. El informe de peritos;5a. La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios;

La medida para mejor resolver es muy limitada respecto a la prueba testimonial puesto que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de testigos que no hubieran declarado con anterioridad. Aun más al limitar el objeto de esta a la aclaración de sus dichos obscuros o contradictorios.

6a. La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3° del artículo 37. En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente original, éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes.

Estos autos pueden ser del mismo tribunal o bien de uno distinto. Esta medida se cumplirá por oficio, o por copia y sino, con el original por un plazo máximo de 8 días si

se trata de autos pendientes.

La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y se aplicará el artículo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas decretadas deberán cumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de la notificación de la resolución que las decrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite.

Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del artículo 90. Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite. Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el término especial de prueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo.

A las medidas señaladas anteriormente, debe agregarse;

7a. Hipótesis del Art. 431 inciso 1° “El tribunal puede decretar como medida para mejor resolver , la remisión de alguna prueba rendida fuera del tribunal y que no hubiere sigo agregada al proceso, o la realización de una prueba pendiente, siempre que la estime necesaria para la acertada resolución de la causa.

Termino del juicio ordinario en primera instancia.

El modo normal de terminar el juicio ordinario en primera instancia y en general de toda relación procesal, es la sentencia definitiva.

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Art. 158. Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Sin embargo, existen otros medios anormales de poner término al juicio ordinario (equivalentes jurisdiccionales) los cuales son; la conciliación, el avenimiento, el desistimiento de la demanda, el abandono del procedimiento, la transacción y el contrato de compromiso o arbitraje. Aun en estos casos la sentencia definitiva es igualmente necesaria, aunque ella solo se limitara a declarar esa circunstancia, pues en caso contrario no podría fundarse validamente en ella la excepción de cosa juzgada.

La Sentencia. El fin de todo proceso lo constituye la sentencia del juez, con ella se resuelve el conflicto mediante la declaración del tribunal que admite o rechaza las pretensiones del actor o del demandado.

Como ya se ha enunciado, la sentencia definitiva es aquella resolución que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. (Art 158) de ello se desprende entonces, que existen dos condiciones que esta sentencia debe reunir;

1° Que la resolución que el tribunal dicte ponga fin a la instancia. 2° Que ella resuelva la cuestión o asunto controvertido; en torno a este punto cabe señalar que se entiende que una resolución resuelve un asunto cuando ella se pronuncia sobre todas las acciones y excepciones interpuestas por las partes en tiempo y forma. (Art. 170 N°6)

Formalidades de la sentencia definitiva. La ley es la que determina las formalidades que debe reunir la sentencia definitiva y ellas se refieren tanto a los requisitos de toda resolución judicial como a los requisitos especiales, propios de este tipo de sentencia.

En cuento a los requisitos generales de toda resolución judicial, la sentencia definitiva debe contener; 1) La expresión en letras del lugar y fecha en que se expide. (Art.169)2) La firma del juez o jueces que la dictan o intervienen en el acuerdo.3) Y la autorización de secretario (Art 61 inciso final)

Ahora bien, los requisitos especiales de la sentencia definitiva se encuentran contemplados en el Art. 170 del CPC. Y generalmente, las sentencias definitivas de primera instancia constan de tres partes;

a)Una parte expositiva; en la cual el juez hace un resumen de la demanda, contestación, replica y duplica y de los demás tramites del proceso hasta la citación de las partes a oír sentencia. La omisión de esta parte acarrea la nulidad de la sentencia, la cual se hace efectiva por medio del recurso de casación en la forma (Art. 768 N°5)

Esta parte a su vez, debe contener; (Art. 170) 1° La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio; 2° La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus

fundamentos; 3° Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado.

b) Parte considerativa; en la cual el juez aplica el derecho, operación que comprende la reconstrucción de los hechos, la determinación de la norma aplicable o en su defecto los principios de equidad en los que se funda el fallo y el examen de los requisitos de procedencia de la acción.

Esta parte a su vez debe contener; (Art. 170) 4° Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; 5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los

cuales se pronuncia el fallo;

c) Parte resolutoria y dispositiva; es en la cual el juez pronuncia el fallo y es precisamente esta, la que produce los efectos de cosa juzgada. Y esta debe contener; (Art. 170)

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6° La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

Formas anormales de poner termino al juicio ordinario. A continuación nos detendremos de forma bastante somera en las formas anormales de darle término al juicio ordinario y en general a todo proceso, las cuales son;

1)La conciliación (Arts 262- 268) Actualmente el llamado a conciliación por el juez puede ser un tramite obligatorio (Art. 262 Inc.

1°) O bien, facultativo (Art 262 Inc. 2°) Esta procederá en todo juicio civil en que sea legalmente admisible la transacción, una vez

evacuado el trámite de la contestación de la demanda, y el juez podrá en cualquier estado del juicio llamar a las partes a conciliación y proponerles las bases del arreglo.

Esta no procede excepcionalmente, en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, en el juicio especial sobre derecho legal de retención, en los juicios de hacienda, etc.

2)El Avenimiento; es el acuerdo de las partes para poner termino a un juicio pendiente, en el cual no tiene una intervención activa el tribunal, limitándose éstas a presentarlo para el conocimiento del órgano jurisdiccional.

3)El desistimiento de la demanda; este consiste en el retiro de la demanda que hace el actor después de notificado, o sea, después que se ha creada la relación procesal. Cabe entonces recordar, que si la demanda es retirada antes de que sea notificada no constituye desistimiento, sino sencillamente retiro de la demanda, el cual no produce otro efecto más que tenerse por no presentada.

En cuento a sus efectos, es importante señalar que el principal de ellos, es que produce efectos de cosa juzgada respecto de las acciones que fueron hechas valer en la demanda. (para que este efecto se produzca, es necesario que exista resolución- ejecutoriada- que acepte el desistimiento)

En relación a su tramitación; el desistimiento debe tramitarse como incidente (Art. 148)

4)El abandono del procedimiento; El procedimiento se extingue por el solo transcurso del tiempo cuando los litigantes no instan a su prosecución dentro de los plazos señalados por la ley.(Art 152 “El procedimiento se entenderá abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la ultima resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”)

El abandono requiere de la concurrencia de tres condiciones; Un procedimiento pendiente, Inactividad procesal y el trascurso del tiempo.

En cuento a sus efectos ; Lo que se pierde con el abandono no es la acción, sino el procedimiento, es decir, las actuaciones del proceso.

Procedencia; por regla general, el abandono procede en todos los juicios. Excepcionalmente no se puede alegar el abandono en los juicios de quiebra, en los de división o liquidación de herencias, etc. (Art. 157)

Forma de hacer valer; puede hacerse valer solo por el demandado, ya sea por vía de acción o de excepción.

5)La transacción; es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, haciéndose concesiones reciprocas.

Al ser un contrato, resulta lógico que la transacción debe reunir todos los requisitos comunes a todo contrato. Pero además de estos, debe reunir dos elementos que le son propios; 1° la existencia o perspectiva de un litigio y 2° que las partes se hagan concesiones reciprocas.

En cuento a sus efectos; de acuerdo al Art 2460 del CC, la transacción produce los mismos efectos de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. Pero con la importante limitación, de que tales efectos de producen solo respecto y entre los contratantes. (Art 2461 CC)

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6)El contrato de compromiso o arbitraje; este compromiso es un contrato por el cual las partes substraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros del conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y los someten al fallo de ciertos árbitros que designan.

El compromiso, siendo un contrato debe cumplir con los requisitos de existencia y validez de todo contrato; 1° consentimiento no viciado, 2° capacidad de las partes, 3° objeto licito, 4° causa licita y 5° las solemnidades correspondientes. (al ser un contrato solemne, debe constar por escrito)

Uno de los efectos más relevantes de este compromiso; es que si el asunto que se compromete es materia de un pleito ya iniciado ante jueces o juez ordinario, éste debe paralizarse en el estado en que se encuentro al tiempo del compromiso. Todo acto de prosecución del juicio ante ese tribunal adolece de nulidad procesal. Ya que con el compromiso, termina el juicio.

Juicio ordinario de menor cuantía.

El juicio ordinario de menor cuantía se encuentra reglamentado en el libro III del titulo XIV, párrafo 1° del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 698 al 702. Este procedimiento ordinario de menor cuantía se aplica a los juicios en que el monto o valor de la cosa litigiosa es superior a diez unidades tributarias mensuales, pero que no excede a quinientas unidades tributarias mensuales y que no tengan señalado en la ley un procedimiento especial.

En consecuencia; la aplicación de este procedimiento exige la concurrencia de dos requisitos copulativos; a) Que la cuantía sea superior a diez UTM pero que no exceda a quinientas UTM.b) Que la acción, por su naturaleza no tenga señalado en la ley un procedimiento especial.

Características de este procedimiento; 1) Es un juicio declarativo, es decir, destinado a obtener el reconocimiento de un derecho.

2) Es un juicio ordinario o común, esto es, de aplicación general a toda clase de acciones, sin más limitaciones que las propias de su cuantía. Y por tanto, también es supletorio, ya que se aplicara a falta de procedimiento especial.

3) Es un juicio extraordinario o especial desde el punto de vista de su estructura, pues se diferencia en este aspecto del juicio ordinario de mayor cuantía.

4) En cuento a su tramitación, se ajusta a las normas del juicio ordinario, pero con ciertas modificaciones, que consisten generalmente en la supresión de determinados escritos y en la reducción de ciertos plazos.

Tramitación del juicio ordinario de menor cuantía. Como ya hemos enunciado someramente con anterioridad, este juicio de menor cuantía se somete al procedimiento ordinario de mayor cuantía pero con ciertas diferencias. Las cuales son;

Art.698. Los juicios de más de diez unidades tributarias mensuales y que no pasen de quinientas unidades tributarias mensuales, y que no tengan señalado en la ley un procedimiento especial, se someterán al procedimiento ordinario de que trata el Libro II con las modificaciones siguientes: 1a. Se omitirán los escritos de réplica y dúplica. Si se deduce reconvención, se dará traslado de ella al demandante por seis días, y con lo que éste exponga o en su rebeldía, se recibirá la causa a prueba; 2a. El término para contestar la demanda será de ocho días, que se aumentará de conformidad a la tabla de emplazamiento. Este aumento no podrá exceder de veinte días, y no regirá para estos juicios la disposición del inciso 2° del artículo 258. (Referido al aumento del término de emplazamiento en tres días más si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal) En el caso del artículo 308, el plazo para contestar la demanda será de seis días; 3a.Se citará a la audiencia de conciliación para un día no anterior al tercero ni posterior al décimo contado desde la fecha de notificación de la resolución. . 4a El término de

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prueba será de quince días y podrá aumentarse, extraordinariamente, de conformidad a lo dispuesto en el número anterior; (no podrá exceder de 20 días) 5a. El término a que se refiere el artículo 430 (observaciones a la prueba)será de seis días; 6a. La sentencia se dictará dentro de los quince días siguientes al de la última notificación de la resolución que cita a las partes para oírla; y 7a. Deducida apelación contra resoluciones que no se refieran a la competencia o a la inhabilidad del tribunal, ni recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal. En los casos de excepción a que se refiere el inciso anterior de este número, como también en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias, el recurso se concederá al tiempo de su interposición.

Incidentes.

Concepto de incidente; En términos generales, es toda cuestión accesoria al juicio que requiere de un pronunciamiento especial por parte del tribunal con o sin audiencia de las partes.

Art. 82. Toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de esteTítulo, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial.

No obstante lo dispuesto en el articulo ya enunciado, cabe señalar que puede agregarse a este concepto de incidente la expresión “con o sin audiencia” ya que si nos quedamos únicamente con lo dispuesto en el Art 82 resultaría posible concluir que no puede resolverse nada sin antes emitir traslado, lo que finalmente terminaría siendo contradictorio pues la ley permite que estos incidentes sean también resueltos de plano.

Requisitos o elementos para estar frente a un incidente.

1) Tiene que haber un juicio; y a su respecto el Art. 1603 del CC dispone “Se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda”

2) La cuestión promovida tiene que ser distinta del asunto principal.

3) No obstante lo anterior, es necesario que exista cierta relación entre la cuestión accesoria y el asunto principal. (accesoriedad) (lo que es confirmado por el Art. 84 el cual autoriza al juez para rechazar de plano todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio)

4) Deben ser fallados mediante un pronunciamiento especial por parte del tribunal; lo cual se materializara en virtud de una resolución, que puede ser a su vez; un auto o una sentencia interlocutoria. Esto significa que tan pronto la controversia accesoria quede en estado de ser fallada, el juez deberá dictar la respectiva resolución, sin esperar la resolución de la cuestión principal.

Sin embargo, existen ciertas excepciones en que la ley señala un momento distinto en que se deben fallar. (Ej. Art 379 inc.2° referente a la tacha de testigos) Y aun más, hay casos en que el legislador no ha especificado si se resolverán en sentencia definitiva, ni tampoco señala el momento en que se deben resolver. Por tanto estos podrían resolverse en sentencia definitiva o por resolución independiente, lo que finalmente quedara a criterio del tribunal.

Características del incidente. Es accesorio. Tiene una regulación general y especial. Son conocidos y resueltos por el tribunal que conoce de la causa principal. La resolución que pone término al incidente tiene naturaleza de auto o de sentencia interlocutoria según

sean los efectos de esta resolución; Si esta establece derechos permanentes será interlocutoria. Si

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por otro lado la resolución no establece derechos permanentes será un auto. (la resolución que pone termino al incidente tendrá siempre una de estas dos naturalezas, aun cuando forme parte de una sentencia definitiva)

Clasificación de los incidentes. 1) Según su tramitación;

a) Incidentes ordinarios; Son aquellos que no tienen una tramitación especial y se rigen por las reglas del titulo IX del Libro I del CPC. (Art 82- 91)

b) Incidentes especiales; Son aquellos que tienen una tramitación determinada, en forma distinta en los títulos X y siguientes del libro I. A los cuales en lo no regulado por los títulos especiales se les aplica las reglas generales del titulo IX. Estos son:

Acumulación de autos. Cuestiones de competencia. Implicancias y recusaciones. Privilegio de pobreza. Las costas. Desistimiento de la demanda. Abandono del procedimiento.

2) Según su relación con la cuestión principal se distinguen; a) Incidentes conexos; Son aquellos que tienen relación con la cuestión principal y que

se tramitan y fallan conforme a las reglas generales.

b) Incidentes inconexos; Son aquellos que no tienen relación alguna con la cuestión principal y por tanto deben ser rechazados de plano. (Art. 84 inc.1°)

3) Según el momento en que se originan; (esta tiene especial importancia en cuento a la oportunidad en que se debe deducir el incidente)

a) Incidentes previos; Aquellos que se originan por un hecho anterior o coexistente con el inicio del juicio y que deben promoverse antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.

b) Incidentes coetáneos; son aquellos que se originan durante el transcurso del proceso y que deben promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.

4) Según sea sobre lo que versan; Esta clasificación se origina en el Art. 84 que distingue los incidentes que anulan el proceso y los que se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.

a) Incidentes que se relacionan con el fondo del asunto (con las pretensiones y excepciones deducidas)

b) Incidentes que versan sobre el procedimiento.

5) Según el efecto que producen en la tramitación del asunto principal; (Art.87)

a) Incidentes de previo y especial pronunciamiento; Son aquellos que una vez interpuestos y durante su tramitación, suspenden la del asunto principal. Y que se tramitan en la misma pieza de autos. (de modo tal que el proceso del asunto principal no avanza hasta que se resuelva el incidente) Ej. Excepciones dilatorias.

b) Incidentes que no son de previo y especial pronunciamiento; Son aquellos que no suspenden la tramitación del asunto principal y que se tramitan en cuaderno separado. (Ej. Una impugnación de documentos)

Para determinar que incidentes se tienen que tramitar como de previo y especial pronunciamiento y cuales no, es necesario distinguir;

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Si el legislador ha establecido la naturaleza del incidente; habrán casos en que expresamente los señalará; como por Ej. el Art 112 que trata los incidentes relativos a la competencia. O bien las excepciones dilatorias, (ambos son de previo y especial pronunciamiento)

O bien el legislador expresamente ha dicho que no suspenden el proceso; ejemplos de ello son; la nulidad de todo lo obrado (Art. 81) y el privilegio de pobreza (Art. 131)

Si el legislador no ha dicho nada; será el tribunal el que deberá decidir si suspenderá o no el procedimiento.

La doctrina ha dicho que son de previo y especial pronunciamiento los relativos a la nulidad de las actuaciones que se refieren a trámites periciales, ya que por economía procesal resulta aconsejable suspender el procedimiento.

6) Según la forma en que se resuelvan; a) Con previa citación; son aquellos que para resolverlos, el juez da traslado y

eventualmente recibirá el incidente a prueba si es necesario. b) De plano; son aquellos que el juez puede resolver de oficio.

¿Qué incidentes se deben resolver de plano? Los incidente extemporáneos; son aquellos que en atención al momento en que se originan (ya

sean previos o coetáneos) no han sido promovidos en la oportunidad fijada por la ley. A modo de sanción la ley ha establecido que estos deben ser rechazados de plano. (Arts. 84 y 85) Los cueles son;

Incidentes inconexos. (aquellos que no tienen relación alguna con la cuestión principal) Incidentes previos que no han sido promovidos antes de hacer cualquier gestión

principal. Incidentes coetáneos que no han sido promovidos en tanto llega al conocimiento de la

parte respectiva. Cuando es necesario consignar previamente para deducir un incidente (Art. 88);

esto se refiere al caso en que la parte que ha promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio. En el cual, el juez deberá fijar una caución para que la parte pueda deducir otro incidente. Por tanto, si la parte lo deduce sin pagar la caución se rechazará de plano. (con el fin de dar protección a la buena fe)

Peticiones cuyo fallo se funden en hechos de pública notoriedad (Art 89): el juez podrá resolver (aceptar o rechazar) de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso o sean de publica notoriedad.

7)Según si la condena obligará a costas o no se distinguen; a)Incidentes dilatorios; que en términos generales son aquellos que retrazan el proceso. Si

el incidentes revise este carácter y la parte que lo ha promovido, lo pierde, necesariamente tendrá que ser condenado en costas. (Art 147) (regularmente son los de previo y especial pronunciamiento)

b)Incidentes que no revisten tal carácter; son aquellos que no producen retrazo en la entrada del juicio, ni tampoco impiden la prosecución del proceso.

Tramitación de los incidentes ordinarios. (Arts 82 y sgts)

I) Tribunal competente.El artículo 111 del COT establece que “el tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan”. De esta manera, fijada con arreglo a la ley la competencia de un tribunal para conocer de un juicio, queda igualmente fijada su competencia para conocer de todas las incidencias que se promuevan.

Esta regla, es de orden público, lo que significa que las partes no pueden modificarla o renunciar a ella. Sin embargo, esta regla admite una excepción legal, que permite que ciertas materias puedan tramitarse como incidentes de un juicio o promoverse separadamente en un nuevo pleito a petición de parte. Tal es el caso del artículo 697 del CPC., que prescribe que el cobro de honorarios por servicios profesionales prestados en un

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juicio, pueden hacerse efectivo con arreglo al procedimiento sumario o bien, como un incidente del juicio en que se causaron.

II)Forma en que deben promoverse. Para determinar la forma en que los incidentes deben promoverse es necesario distinguir;

a)Por vía directa; la que puede ser; 1) Mediante demanda incidental ; la cual debe tener una suma, la designación del tribunal,

identificación del abogado y tener una argumentación de hecho y de derecho en que base su petición. (igualmente, se le aplicara lo dispuesto en el Art. 31 en cuanto a que, deberá acompañar tantas copias como partes haya que notificar)

2) Mediante una solicitud que debe ser decretada con audiencia. (Ej. El caso en que se solicite un termino extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la republica)

3) Mediante una solicitud el legislador ordena tramitar como incidente .

b) Por vía indirecta; la que se realiza a través de la oposición a una solicitud proveída con citación. (en estos, normalmente no se quiere generar el incidente pero a consecuencia de la acción se genera igualmente) un ejemplo de este seria el caso en que se impugne un instrumento publico por falta de autenticidad.

Para determinar hasta cuando pueden promoverse; hay que distinguir si es; En primera instancia; Hasta antes que se cite a las partes a oír sentencia. (Art.433)

Excepciones; Incidente de nulidad por un vicio que afecte la regularidad del proceso (Art 83 y 84) o Incidente de nulidad por falta de emplazamiento (Art.80)

En segunda instancia; la regla general es que sea hasta antes de la vista de la causa.

III) Oportunidad para promoverlos. Para determinar la oportunidad en que los incidentes deben promoverse, es necesario atender al momento en que estos se originan;

a) Si se trata de incidentes previos; es decir, de aquellos que se originan por un hecho anterior o coexistente con el inicio del juicio deben promoverse antes de realizar cualquier gestión principal en el pleito. Si se promueve después será rechazado de plano por el tribunal. (Art. 84 inc. 2°)

b) Si se trata de incidentes coetáneos; es decir, de aquellos que se originan durante el transcurso del juicio. La regla general es que se deben deducir o promover tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte. (Art 85)

c) Si concurren varios incidentes simultáneamente; deben promoverse todos a la vez. De lo contrario se tendrán por extemporáneos y se les rechazara de plano. (Art. 86)

d) Si se trata del incidente de nulidad procesal (Art 83); el cual tiene por objeto corregir el procedimiento, normalmente volver atrás o dejar sin efecto alguna actuación procesal. La ley establece que deberá promoverse en un plazo de 5 días contados desde que aparezca o se acredite que quien debía reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio. De no ser así, se entenderá que la parte ha convalidado el vicio si se trata de aquellos que se pueden subsanar.

A su respecto cabe hacer presente, que la declaración de nulidad de este incidente, no se traduce en la nulidad de todo lo obrado, puesto que el tribunal debe establecer precisamente cuales actos quedan nulos.

e) Si se trata del incidente de nulidad de todo lo obrado en rebeldía por motivo de fuerza mayor (Art 79); en virtud del cual alguna de las partes podrá pedir la nulidad de lo que se haya obrado en el juicio en su rebeldía ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor. Deberá promoverse dentro de un plazo de 3 días contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse vale ante el tribunal que conoce del asunto.

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f) Si se trata del incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento (Art 80); El cual parte del supuesto que la demanda nunca ha sido notificada. Su oportunidad para promoverlo será dentro de un plazo de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.

Restricción a la promoción de incidentes dilatorios. Con el objeto de dar protección a la buena fe procesal, existen ciertas restricciones en cuanto a la promoción de incidentes dilatorios. Para ello la ley se ha encargado de establecer;

La oportunidad y forma específica en que se deben hacer valer los incidentes. La condena obligatoria en costas al que pierde un incidente dilatorio (Art. 147) La obligación de consignar un monto determinado para quien ha promovido y perdido dos o más

incidentes anteriormente. En cuyo caso, el juez al fallar el segundo incidente rechazándolo, fijara esta obligación, la que deberá tenerse presente cada vez que se quiera deducir un incidente posteriormente. En caso de no cumplirse con esta obligación, el incidente será rechazado de plano.

En relación a esta obligación, es necesario hacer presente que si existe privilegio de pobreza y el juez llega a constatar que la parte ha promovido el incidente de mala fe será posible sancionar al abogado o al procurador.

Etapas de la tramitación de un incidente .

1) Etapa de Discusión; esta etapa inicia con la solicitud, frente a la cual el juez tendrá las siguientes posibilidades;

a) Rechazar de plano el incidente; ya sea porque es extemporáneo o bien, por que ante la obligación de consignar previamente, esta no se ha efectuado.

b) Acoger de plano el incidente; si este se funda en hechos que constan en el proceso o sean de pública notoriedad. (Art 89)

c) Someter el incidente a tramitación; caso en el cual el juez por falta de antecedentes no puede resolver inmediatamente y dispone la resolución de dar traslado a la parte contraria, para que esta oponga lo que tenga que decir. Este traslado es de 3 días sin posibilidad de ampliación. Y haya o no contestado la parte contraria resolverá el tribunal la cuestión si a su juicio no hay necesidad de prueba.

Frente a este traslado el demandado puede adoptar las siguientes actitudes; Allanarse. Puede contestar; oponiéndose. O bien, puede quedar rebelde.

Después de evacuado el traslado del incidente, el juez deberá examinar si existen hechos que requieran prueba. Si a su juicio estima que no los hay, resolverá inmediatamente. Por el contrario, si estima que es necesario probar, el juez recibirá la causa a prueba y conjuntamente fijara los puntos sobre los cuales ella deberá recaer. Esta resolución (que se notifica por estado diario) deberá indicar que la causa se recibe a prueba, fijar los puntos sobre los que ella recae y eventualmente podrá señalar los días establecidos para tal efecto. En cuento a los recursos que proceden en contra de esta resolución (que recibe la causa a prueba) y en virtud de lo dispuesto en el Art. 90 inc, final se ha estimado generalmente que solo procede el recurso de reposición. (Es inapelable)

2) Etapa de Prueba; desde el momento en que la resolución que recibe a prueba el incidente es notificada a todas las partes interesadas, mediante su inclusión en el estado diario, comienza la segunda etapa de la tramitación de los incidentes, la correspondiente a la prueba.El término probatorio se define ordinariamente como el lapso determinado por la ley para hacer valer los medios probatorios que las partes estimen necesarias y pertinentes para acreditar y justificar sus pretensiones en un incidente, término que tiene el carácter de fatal para todas ellas.

Características del término probatorio;a).- Por regla general es un término fatal;b).- Es un término común, pues comienza a correr conjuntamente para todas las partes, desde que se notifica por el estado diario, la resolución que recibe el incidente a prueba.

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No obstante lo anterior, si alguna de las partes o ambas deducen reposición en contra de la resolución que recibe el incidente a prueba, el respectivo término empieza a correr una vez notificada por el estado diario la resolución que se pronuncia sobre el último recurso.c).- Es un término legal, establecido por el artículo 90 del CPC.

Clasificación del término probatorio de los incidentes (Art 90);El término probatorio en los incidentes puede ser de tres tipos: ordinario, extraordinario y especial. Los dos primeros están expresamente señalados en el artículo 90 y el último, previsto para el juicio ordinario, aplicable en virtud de los Arts 3 y 339 del CPC.

Término ordinario; si el juez estima que es necesaria la prueba, se abrirá un término de 8 días para que esta se rinda.

Término extraordinario; Si han de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el

juicio, podrá el tribunal por motivos fundados, ampliar una sola vez el término de prueba por el número de días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso el plazo total de 30 días, contados desde que se recibió el incidente a prueba. (En rigor, dentro de los 30 días son incluidos los 8 días del termino ordinario, por lo que el aumento seria de 22 días como máximo)

Termino especial; Si bien este término no se encuentra establecido en el Título IX del Libro I, nada obsta, al igual que en el procedimiento ordinario y conforme lo dispuesto en el artículo 3°, a que si en el término probatorio incidental ocurren entorpecimientos, que hagan imposible a las partes interesadas rendir algunas probanzas, puedan éstas solicitar y otorgárseles un término especial, por el número de días que haya durado el entorpecimiento.

Art. 90. Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días (ordinario) para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas. Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos que figuren en dicha nómina. Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el término por el número de días que estime necesarios, (extraordinario) no excediendo en ningún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se recibió el incidente a prueba. Las resoluciones que se pronuncien en los casos de este artículo son inapelables.

3) Etapa de resolución . Fallo de los incidentes; El Art. 91 dispone “Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aún cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día, la cuestión que haya dado origen al incidente.”

Del artículo anterior pueden desprenderse sustanciales diferencias entre el procedimiento incidental y el procedimiento ordinario, las cuales son;

En los incidentes no hay periodo de observaciones a la prueba. Tampoco hay citación a las partes para oír sentencia. Por lo que el plazo para fallar el incidente

comenzará a correr inmediatamente con una duración máxima de tres días.

Lo anterior, no impide que el juez haga uso de las medidas que para mejor resolver que le autoriza a utilizar el Art 159, ya que estas constituyen actuaciones comunes a todo procedimiento. Sin embargo estas medidas deberán necesariamente decretarse dentro del plazo de tres días.

Naturaleza jurídica de la resolución. En cuento a la naturaleza jurídica de esta resolución que pone fin al incidente existen dos diversos planteamientos en atención a los derechos que establece para las partes;

Que reviste el carácter de sentencia interlocutoria. O bien, que reviste el carácter de auto.

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Hacer esta distinción, cobra vital importancia en cuanto a los recursos que contra esta resolución proceden. Ya que si se considera que su naturaleza corresponde a un auto solo procedería el recurso de reposición. Mientras que si se entiende que esta resolución atiende al carácter de sentencia interlocutoria procedería igualmente, el recurso de apelación, el que se concederá solo en su efecto devolutivo.

Costas en los incidentes. En torno a este punto, corresponde aplicar a los incidentes las mismas normas del juicio en que inciden, conforme lo prescriben los artículos 144 y 147 del CPC, los cuales distinguen en atención al carácter del incidente.

Art. 144. La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código.

Art. 147. Cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en las costas. De lo anterior se desprende entonces; que para determinar la condena en costas necesariamente deberá atenderse al carácter del incidente, en consecuencia;

Si el incidente promovido reviste el carácter de dilatorio y la parte que lo ha deducido no ha obtenido sentencia favorable, necesariamente será condenada en costas.

Mientras que si el incidente promovido no reviste tal carácter , la condena en costas quedará a criterio del tribunal.

Incidentes en segunda instancia. En segunda instancia también pueden promoverse cuestiones accesorias, y el legislador se ha preocupado de reglamentarlas en los artículos 220 y 210 del CPC.

Art. 220. Las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la apelación, se fallarán de plano por el tribunal, o se tramitarán como incidentes. En este último caso, podrá también el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relación los autos para resolver.

Art. 210. Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en segunda instancia, se dictarán sólo por el tribunal de alzada y no serán apelables.

De lo dispuesto en los artículos anteriores puede concluirse entonces que; En cuento a su tramitación; Las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la apelación

pueden tramitarse de dos formas, de plano o bien, como incidentes. Y en este ultimo caso podrá conocer de ellas;

1) En cuenta (a través de la cual, el relator informa al tribunal) 2) O bien, En relación; y reservar su conocimiento para resolver las cuestiones accesorias

conjuntamente con la cuestión principal.

Finalmente, la ley ha establecido que las resoluciones que se dicten respecto a los incidentes en segunda instancia, son inapelables.

Incidentes especiales en particular.

I) Incidente de Nulidad procesal. Concepto; La nulidad procesal es una sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos del proceso por el incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez.

Características; 1) La nulidad procesal es autónoma; tanto en su naturaleza, como en sus consecuencias y en su

configuración jurídica.

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2) Se puede hacerle valer por diversos medios, ya sean directos o indirectos; y la elección de este dependerá de la naturaleza del acto viciado, de la trascendencia de la irregularidad y/o la oportunidad en que se genere la nulidad. Estos medios son;

a) Medios directos; aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar. Revisten tal carácter la declaración de nulidad de oficio por el tribunal (Art.84); la

casación en la forma de oficio por el tribunal (Art.776); la casación en el fondo de oficio (Art.785); el incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el recurso de casación en la forma; el recurso de casación en el fondo y el recurso de revisión.

b) Medios indirectos ; aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden que ella sea declarada.

Revisten este carácter el recurso de reposición; el recurso de apelación; el recurso de queja.

3) La nulidad procesal no admite clasificaciones; esto se refiere a que la nulidad procesal no se distingue entre absoluta o relativa. Sin embargo, la doctrina ha distinguido entre la nulidad y la anulabilidad.

a) La nulidad; es aquella que puede ser declarada de oficio a petición de parte por haberse infringido normas que emanen del interés público, es decir, se refieren a la relación procesal o que tengan por finalidad el orden público.

Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta, implicancia, nulidad incidental del (Art.84), y la casación de oficio.

b) La anulabilidad; es aquella que puede ser declarada por el juez sólo a petición de parte por haberse infringido normas que miren al orden privado.

Son casos de anulabilidad las excepciones dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es así se ha señalado por cuanto el juez no está en su intervención en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la existencia de un debido proceso.

4) La nulidad procesal no requiere una causal específica para operar; esto significa que para proceder, la nulidad procesal no requiere que una ley la establezca para cada vicio en particular en el que se incurra durante la tramitación del procedimiento.

No obstante lo anterior y para efectos de la nulidad procesal, nuestro derecho contempla causales genéricas y causales especificas;

a) Las causales especificas; son las contempladas en los 8 primeros números del Art.768.; las nulidades específicas señaladas en los Arts.79 y 80 a propósito del litigante rebelde y la fuerza mayor; y las contempladas en el artículo 810 respecto del llamado recurso de revisión.

A esta situación se refiere el inciso 1º del artículo 83 del Código, el que al regular el incidente de nulidad procesal nos señala que " la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"

Art. 768. El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: 1a. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley; 2a. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente; 3a. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciadas por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;

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4a. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley; 5a. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170; 6a. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio; 7a. En contener decisiones contradictorias; 8a. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida;

Art. 79. Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor. Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio. Art. 80. Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte substancial. Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.

b) Las causales genéricas; son aquellas relativas a vicios que anulen el proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio (Art 84); la contemplada en el N°6 del artículo 303 que posibilita la deducción de como excepción dilatoria todas aquellas que tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida ; la contemplada en el Nº 9 del Art.768 respecto del recurso de casación en la forma, acotada en cuanto a los tramites esenciales por los artículos 795 y 800 y la causal de casación en el fondo en materia civil.

A esta situación se refiere el inciso 1º del artículo 83 del Código al señalarnos que la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad"

5) La nulidad procesal requiere ser alegada; Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes; y en casos excepcionales puede ser declarada de oficio por el tribunal.

Para alegar la nulidad procesal por la vía de la promoción de un incidente se requiere:a) Ser parte en el proceso en que se incurrió en el vicio.

b) La parte que alega la nulidad debe haber experimentado un perjuicio con el vicio que motiva la promoción del incidente.(Art 83 inc. 1°)

c) La parte que promueve el incidente de nulidad procesal no debe haber sido causante del vicio que lo lleva a promoverlo o haber consentido en él (Art 83 inc. 2°)

Art. 83. La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad. La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.

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6) La nulidad procesal requiere para que opere de la dictación de una resolución judicial que la declare; lo que se traduce en que el acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la nulidad procesal que lo afecta.

Tratándose del incidente de nulidad procesal, el Art. 83 establece expresamente en su inciso 1º que " la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte" y en su inciso 3º que " la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo obrado".

7) La nulidad se aplica solo a los actos jurídicos procesales realizados dentro del proceso.

8) La nulidad procesal genera la ineficacia específica del acto viciado; Por regla general, la nulidad de un acto procesal sólo afecta a éste y no al resto de los actos realizados en el proceso. Excepcionalmente, esta afectará también a los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir una dependencia directa entre todos ellos.

Esto se contempla expresamente en la actualidad en el Art.83 inc. final, al establecer que " la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".

9) La nulidad procesal puede sanearse; En nuestra legislación se han contemplado diversas causas o maneras de sanear la nulidad, entre las cuales distinguimos;

Mediante resolución que la deniegue. Por la preclusión de la facultad establecida por la ley para hacerla valer. (sino es

impetrada dentro de 5 días desde que la parte que pudo alegarla tuvo conocimiento del vicio que la sustenta)

Puede purgarse cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su materialización. Sanearse por la convalidación expresa o tácita del acto nulo.

10) La nulidad procesal debe ser declarada solo en el caso que el vicio que la genera hubiere causado perjuicio; si no existe perjuicio en razón del vicio que le dio origen se ha entendido que la nulidad de opera.

Esto se contempla expresamente en el Art. 83 al establecer " la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo son la declaración de nulidad".

II) Incidente de la acumulación de autos. Concepto; es un incidente especial, que tiene por objeto obtener que el tribunal ordene la agrupación material de dos o mas procesos pendientes, entre los cuales existe una relación de continencia o conexión, para que ellos se tramiten y se fallen conjuntamente evitándose la existencia de sentencias contradictorias.

Fundamentos de este incidente; a) Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias,b) Evitar que se multipliquen inútilmente los juicios que se tramitan en forma separada en caso de existir

una relación de conexión entre ellos, materializándose con ello el principio de la economía procesal.c) Evitar que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios, dándose aplicación al principio de la

economía.

Requisitos de fondo para que se decrete este incidente.

Art. 92. La acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tramiten separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa. Habrá, por tanto, lugar a ella: 1° Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos; 2° Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean distintas; y

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3° En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepción de cosa juzgada en otro.

Del inciso primero del artículo anterior, es posible concluir que el requisito de fondo para la procedencia de este incidente es justamente, el concepto de mantención de la continencia o unidad de la causa.

Como principio unánimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia se ha aceptado que la continencia o unidad de la causa se destruye cuando diversos juicios tienen en común, por lo menos, dos de estos tres elementos: a) las partes; b) el objeto de la acción; y c) la causa de pedir de la acción.

También se entiende que falta la continencia o unidad de la causa cuando las acciones entabladas en los diversos juicios emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos. En todos estos casos en que se ha roto la continencia o unidad de la causa, procede la acumulación de autos.

Requisitos de forma para que proceda la acumulación de autos. El artículo 95 del CPC establece que “para que pueda tener lugar ha acumulación, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento y que ha substanciación de todos ellos se encuentre en instancias análogas”.

Conforme a esa norma legal, son dos los requisitos de forma para que se decrete la acumulación de autos:a) Que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento; yb) Que la substanciación de todos los juicios se encuentre en instancias análogas.

Oportunidad para promover el incidente de acumulación de autos. (Art. 98)Para determinar la oportunidad en que debe promoverse este incidente, es necesario distinguir en atención a la naturaleza del juicio, de modo que;

a) Tratándose de juicios declarativos; la acumulación de autos se podrá pedir en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de término. En otras palabras, la acumulación de autos se puede solicitar desde la notificación de la demanda hasta antes de la dictación de la sentencia de término en la respectiva instancia.

Para estos efectos, se ha entendido generalmente que cuando la ley emplea la expresión

sentencia de término se refiere evidentemente a la que pone fin a la última instancia del pleito. Ya sea la de única instancia cuando no procede el recurso de apelación; Sea la de primera instancia cuando oportunamente no se hubiere apelado por la

parte contraria; Y finalmente, la de segunda instancia, cuando se ha deducido apelación.

b) Si se trata de juicios ejecutivos: la acumulación se puede pedir antes del pago de la obligación.

Tribunal ante el cual debe promoverse este incidente. (Art. 96)Para determinar ante que tribunal deberá promoverse el incidente de acumulación de autos, necesariamente se deberá atender a la jerarquía de estos. En términos tales;

a) Si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se acumulará al más antiguo.

b) Si los juicios están pendientes ante tribunales de distinta jerarquía, la acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.

Procedimiento para decretar el incidente de acumulación de autos.

Art. 99. Pedida la acumulación, se concederá un plazo de tres días a la otra parte para que exponga lo conveniente sobre ella. Pasado este término, haya o no respuesta, el tribunal resolverá, haciendo traer

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previamente a la vista todos los procesos cuya acumulación se solicite, si todos están pendientes ante él. En caso contrario, podrá pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales. Art. 100. De las resoluciones que nieguen la acumulación o den lugar a ella sólo se concederá apelación en el efecto devolutivo.

Efectos que produce la acumulación de autos. En cuento a los efectos que este incidente especial produce, es necesario distinguir;

a) Si la resolución da lugar a la acumulación de autos; esta resolución suspenderá el curso de los juicios que estén más avanzados, hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado (Art. 97) Si los procesos acumulados se encuentran siendo conocidos por distintos tribunales se produce una excepción a la regla de la radicación, dado que todos ellos deberán ser conocidos y fallados por un solo tribunal. Llegados todos los procesos a un mismo estado, se siguen tramitando conjuntamente y se fallarán por una misma sentencia.

En tal caso la resolución que decreta la acumulación de autos produce sus efectos desde que se notifica a las partes, sin necesidad de que se espere que se encuentre firme o ejecutoriada.

b) Si la resolución rechaza la acumulación de autos; todos los procesos continuarán tramitándose en forma separada ante el tribunal que corresponda conocer de ellos y se fallarán en forma separada dentro de cada uno de dichos procesos.

III) Incidente de las cuestiones de competencia. Concepto; Son conflictos que plantean las partes, en virtud de los cuales se pretende obtener la declaración de incompetencia de un tribunal respecto de la cuestión que esta conociendo.

En torno a este punto, es necesario entonces recordar que las cuestiones de competencia pueden promoverse por dos formas; (Art. 101)

Por vía declinatoria. (Art. 111) Por vía inhibitoria. (Art 102)

A) Por vía declinatoria. Concepto; Es la reclamación que se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un negocio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole se abstenga de dicho conocimiento. (Art. 111)

Oportunidad para alegarla. Para establecer la oportunidad en que esta debe promoverse es necesario determinar si la infracción atenta contra las normas de competencia absoluta o bien, a las normas de competencia relativa.

Si se refiere a la competencia absoluta; no existe plazo para promover el incidente de declinatoria de competencia. Por lo que podrá promoverse en cualquier momento hasta antes de que se dicte sentencia.

Si se refiere a la competencia relativa; el incidente de declinatoria de competencia deberá promoverse antes de hacer cualquier gestión en el pleito, puesto que en caso contrario prorrogaría tácitamente la competencia. (Esta suele promoverse a través de una excepción dilatoria)

Tramitación de la solicitud por vía declinatoria de competencia. El Art. 111 inciso final establece que la tramitación de la declinatoria se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes.

Cabe hacer presente que dicho incidente reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, puesto que conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 112 “mientras se halle pendiente el incidente de competencia, se suspenderá el curso de la causa principal; pero el tribunal que esté conociendo de ella podrá librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes.”

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Sin embargo, la regla de suspensión no es absoluta, dado que el tribunal que esté conociendo de ella está facultado para librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes, habiéndose estimado que revisten tal naturaleza las medidas precautorias.El principal efecto de la resolución que acoge la declinatoria es que todo lo actuado ante el juez incompetente es nulo. En estas circunstancias, será necesario reiniciar todo el procedimiento ante el juez competente.

En cuento a la apelación de la resolución que desecha la declinatoria de competencia cabe precisar que está se concederá sólo en el efecto devolutivo. (Art 112. inc 2°)

B) Por vía inhibitoria.Concepto; La inhibitoria de competencia es la reclamación que se intenta ante el tribunal a quien se crea competente, pero que no está conociendo del asunto, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo del negocio para que se declare incompetente, absteniéndose de continuar conociendo de él y le remita los autos, acompañando a la solicitud los documentos que acrediten los fundamentos de su petición o solicitando que se reciban los testimonios correspondientes.

Art. 102. La inhibitoria se intentará ante el tribunal a quien se crea competente, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo del negocio para que se inhiba y le remita los autos. Si el recurrente pretende acreditar con documentos su derecho, deberá acompañarlos a la solicitud de inhibitoria, o pedir en ella los testimonios correspondientes.

De la definición anterior se desprende que en la inhibitoria de competencia pueden llegar a intervenir dos tribunales:

1) El tribunal que no esta conociendo del asunto y a quien se cree competente, ante el cual se presenta la solicitud de inhibitoria. (Tribunal requirente)

2) El tribunal que está conociendo del asunto y a quien se estima incompetente, a quien se le remite el requerimiento para que se inhiba de seguir conociendo de él. (Tribunal requerido)

Tramitación de la inhibitoria de competencia. Como se dijo anteriormente, en la inhibitoria de competencia intervienen dos tribunales, por lo que para determinar la tramitación de este incidente, es necesario distinguir ante que tribunal se realiza;

a)Si es ante tribunal requirente; Es decir, ante aquel que se cree competente pero que no esta conociendo del asunto, para que este se dirija al tribunal que esta conociendo del asunto pero que se cree incompetente para que este se inhiba de ese conocimiento y le remita los autos. La solicitud deberá ir acompañada de los documentos que acrediten la incompetencia o solicitar que se ordene recibir los testimonios correspondientes. Con estos antecedentes el tribunal deberá pronunciarse de plano respecto de la solicitud en forma unilateral, pudiendo acogerla o rechazarla.

1)Si se acoge la solicitud , es decir el tribunal estima que el es competente, remitirá un exhorto al tribunal que originalmente estaba conociendo de la causa, requiriéndole que se inhiba de seguir conociendo y le remita los autos. En este exhorto deben insertarse la solicitud de la inhibitoria presentada por la parte demandada en esos autos y los demás documentos que el tribunal estime necesarios para fundar su competencia. (Art. 104)

Esta resolución que accede a la solicitud de inhibitoria es inapelable. (ya que el Art 107 contempla expresamente los casos en que procede el recurso de apelación en esta cuestión de competencia.

2)Si el tribunal no accede a esta solicitud; se terminará la tramitación de la solicitud de inhibitoria sin necesidad de que se remita comunicación alguna al tribunal que está conociendo del negocio.

Contra esta resolución que niega lugar a la inhibitoria procede el recurso de apelación (Art. 107)

b)Si es ante tribunal requerido; Una vez que el tribunal que está conociendo del asunto, pero que se estima incompetente ha recibido el exhorto en el que se contiene la comunicación del tribunal requirente para que se abstenga de seguir conociendo de él, deberá dictar traslado para que la parte

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demandante exponga lo que a sus derechos corresponda. Con el traslado evacuado o en rebeldía del demandante el tribunal deberá resolver;

Si el tribunal estima que efectivamente es incompetente; remitirá el expediente al tribunal requirente una vez ejecutoriada la resolución. Por el contrario, si el tribunal estima que el es competente; se generará una contienda de competencia, la que deberá ser resuelta por el tribunal que sea superior común de los que están en conflicto si es que lo hay. Si ambos tribunales fueren de distinta jerarquía, será competente para resolver la contienda el superior de aquel que tenga jerarquía más alta. Por otro lado, si ambos tribunales dependieren de diversos superiores, iguales en jerarquía, resolverá la contienda el que sea superior del tribunal que hubiere conocido en primer lugar del asunto. (Art. 190 COT)

IV) Incidentes de las implicancias y recusaciones.

Art. 194 COT. Los jueces pueden perder su competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación declaradas, en caso necesario, en virtud de las causas legales.

Concepto; Las implicancias o recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en la ley, que inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar en un determinado asunto, por considerarse que existe un interés presente que le hace perder la imparcialidad requerida en la función que desempeña.

Causales; 1) Son causas de Implicancia; (Art 195 COT)

1° Ser el juez parte en el pleito o tener en él interés personal, salvo lo dispuesto en el número 18 del artículo siguiente; 2° Ser el juez consorte o pariente consanguíneo legítimo en cualquiera de los grados de la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, o ser padre o hijo natural o adoptivo de alguna de las partes o de sus representantes legales;3° Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna sucesión, o síndico de alguna quiebra, o administrador de algún establecimiento, o representante de alguna persona jurídica que figure como parte en el juicio;4° Ser el juez ascendiente o descendiente legítimo, padre o hijo natural o adoptivo del abogado de alguna de las partes;

5° Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como mediador. 6° Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales o adoptivos, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes;7° Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales o adoptivos, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez debe fallar;8° Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, y9° Ser el juez, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales o adoptivos, heredero instituido en testamento por alguna de las partes.Lo dicho en este artículo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1324 y en los incisos, tercero y cuarto del artículo 1325 del Código Civil.Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, además, las siguientes: 1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor; 2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el mismo procedimiento.

2) Son causas de Recusación. (Art 196 COT) 1° Ser el juez pariente consanguíneo simplemente ilegítimo en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, o consanguíneo legítimo en la línea colateral desde el tercero hasta el cuarto

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grado inclusive, o afín hasta el segundo grado también inclusive, de alguna de las partes o de sus representantes legales;2° Ser el juez ascendiente o descendiente ilegítimo, hermano o cuñado legítimo o natural del abogado de alguna de las partes;3° Tener el juez superior alguno de los parentescos designados en el inciso precedente o en el número 4° del artículo 195, con el juez inferior que hubiere pronunciado la sentencia que se trata de confirmar o revocar;4° Ser alguna de las partes sirviente, paniaguado o dependiente asalariado del juez, o viceversa;5° Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o serlo su consorte o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado.Sin embargo, no tendrá aplicación la causal del presente número si una de las partes fuere alguna de las instituciones de previsión fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social, la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, o uno de los Servicios de Vivienda y Urbanización, a menos que estas instituciones u organismos ejerciten actualmente cualquier acción judicial contra el juez o contra alguna otra de las personas señaladas o viceversa.6° Tener alguno de los ascendientes o descendientes simplemente ilegítimos del juez o los parientes colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente que deba fallar como juez alguna de las partes;7° Tener alguno de los ascendientes o descendientes simplemente ilegítimos del juez o los parientes colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez deba fallar;8° Tener pendientes alguna de las partes pleito civil o criminal con el juez, con su consorte, o con alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado.Cuando el pleito haya sido promovido por alguna de las partes, deberá haberlo sido antes de la instancia en que se intenta la recusación;9° Haber el juez declarado como testigo en la cuestión actualmente sometida a su conocimiento;10. Haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre la cuestión pendiente, siempre que lo hubiere hecho con conocimiento de ella;11. Ser alguno de los ascendientes o descendientes ilegítimos del juez o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado, instituido heredero en testamento por alguna de las partes;12. Ser alguna de las partes heredero instituido en testamento por el juez;13. Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las partes, serlo su consorte o alguno de los ascendientes o descendientes del mismo juez, o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado;14. Haber el juez recibido de alguna de las partes un beneficio de importancia, que haga presumir empeñada su gratitud;15. Tener el juez con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos de estrecha familiaridad;16. Tener el juez con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que no se halla revestido de la debida imparcialidad;17. Haber el juez recibido, después de comenzado el pleito, dádivas o servicios de alguna de las partes, cualquiera que sea su valor o importancia, y18. Ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de que el juez sea accionista. No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, no constituirá causal de recusación la circunstancia de que una de las partes fuere una sociedad anónima abierta.Lo prevenido en el inciso anterior no regirá cuando concurra la causal señalada en el N° 8 de este artículo.Tampoco regirá cuando el juez, por si solo o en conjunto con algunas de las personas indicadas en el numerando octavo, fuere dueño de más del diez por ciento del capital social. En estos dos casos existirá causal de recusación.

Motivos; 1) Parentesco.

Implicancias (Art.195 N° 2, 4, 6,7 y 9) Recusación (Art 196 N° 1,2,5,6,7,8,11 y 13)

2) Interés. Implicancias (Art.195 N° 1,3,5,6,7 y 9) Recusación (Art 196 N° 5,12,14,17 y 18)

3) Amistad.

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Recusación (Art 196 N°5 ) 4) Enemistad.

Recusación (Art 196 N°16) 5) Emisión de juicio o anticipo del juicio sobre la cuestión pendiente.

Implicancias (Art.195 N°8) Recusación (Art 196 N° 10)

6) En materia penal. Implicancias (Art.195 parte final)

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Paralelo entre Implicancia y Recusación.

Recusación de los abogados integrantes.

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1º.- No se requiere expresar causa respecto de uno de los abogados integrantes de la lista de la Corte suprema y Corte de Apelaciones, no pudiéndose ejercer este derecho sino que respecto de dos miembros, aunque sea mayor el número de partes litigantes.2.- Es causal de recusación especial respecto de los abogados integrantes la circunstancia de patrocinar negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el tribunal.3.- Deben formularse antes del inicio de la audiencia.4.- Para recusar a un abogado integrante de la Corte suprema debe pagarse un impuesto especial Art. 198 COT.

Obligación de jueces y auxiliares de justicia a quienes afecta la inhabilidad; Para determinar la obligación que tiene el funcionario afectada de una inhabilidad, es necesario distinguir;

Si es una causal de implicancia; quien este afectado por ella deberá declararse de oficio inhabilitado. Si es una causal de recusación; quien este afectado por ella deberá dar conocimiento a las partes

sobre esa situación y se conferirán 5 días de traslado para que las partes soliciten la recusación.

Tribunal competente para conocer de las implicancias y recusaciones. Las reglas que rigen en la materia son las siguientes:

1) De la implicancia de jueces que sirven en tribunales unipersonales, conocerán ellos mismos. (Art. 202 COT)

2) De la implicancia de jueces que sirven en tribunales colegiados conocerá el tribunal mismo con exclusión del miembro o miembros de cuya implicancia se trata” (Art. 203 COT).

3) De la recusación de un juez de letras, conocerá la Corte de Apelaciones. (Art. 204 inc1° COT.).

4) De la recusación de uno o más miembros de una Corte de Apelaciones conocerá la Corte Suprema. (Art. 204 inc2° COT.).

5) De la recusación de uno o más miembros de la Corte Suprema conocerá la Corte de Apelaciones de Santiago. (Art. 204 inc3° COT.).

6) De la inhabilitación (implicancia o recusación) de un juez de tribunal oral conoce el tribunal de juicio oral (Art. 76 CPP)

7) De la recusación de un juez árbitro conocerá el juez ordinario del lugar en que se sigue el juicio (Art. 204 inc 4° COT.).

8) De las implicancias y recusaciones de los auxiliares de la administración de justicia se reclamará ante el tribunal que conozca del negocio en que aquellos deban intervenir, y se admitirán sin más trámite cuando no necesiten fundarse en causa legal. (Art. 491. COT.)

Quien puede solicitar la inhabilidad. Art. 200. La implicancia de los jueces puede y debe ser declarada de oficio o a petición de parte. La recusación sólo podrá entablarse por la parte a quien, según la presunción de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez.

De lo dispuesto en el artículo anterior, podemos distinguir; a) En caso que los jueces, auxiliares o peritos no hayan cumplido con su obligación de declararse de oficio

inhabilitados en los casos previstos por la ley o en los casos en que no tengan esa obligación, las partes deben hacer valer la implicancia o recusación ante el tribunal competente.

b) Tratándose de la recusación se encuentra legitimada para reclamar de ella solamente la parte a quien, según la presunción de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez.

c) En los casos en que todas las partes litigantes pudieren alegar una misma causa de recusación contra el juez, será éste recusable por cualquiera de ellas.

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En torno a la solicitud de implicancia y recusación cabe señalar que esta debe cumplir con ciertos requisitos; Debe señalarse la causa legal en que se apoya, a menos que no necesite fundarse en causa

legal. (como en el caso de la inhabilidad de los receptores y de los funcionarios llamados a subrogarlos.)

Deben indicarse los hechos en que se funda la causal. Deben acompañarse u ofrecerse presentar las pruebas necesarias; Debe solicitarse que se declare la inhabilidad del juez o funcionario auxiliar respectivo. Y eventualmente, deberá acompañarse a la solicitud una boleta de consignación en la cuenta

corriente del tribunal para responder a la multa que debe imponerse al litigante cuando se desecha la implicancia o recusación (Art 122 CPC).

Oportunidad para promover el incidente de implicancia o recusación.

Art. 114. La declaración de implicancia o de recusación cuando haya de fundarse en causa legal, deberá pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte. Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No justificándose esta última circunstancia, será desechada la solicitud, a menos que se trate de una implicancia. En este caso, podrá el tribunal imponer a la parte que maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo vital.

Tramitación de la solicitud. Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarla para determinar si ella cumple con los siguientes requisitos:

Si se ha alegado la causal ante el tribunal competente para conocer de ella; Si se ha alegado una causal de implicancia o recusación establecida en la ley; Si se especifican los hechos que constituyen la causal alegada Si los hechos invocados configuran la causal legal Si se ha acompañado boleta de consignación (cuando esta es requerida- Art 122)

Si la solicitud no cumple con los requisitos anteriores deberá ser rechazada de plano.En cambio, si cumple con los requisitos legales debe el tribunal admitir a tramitación la solicitud de implicancia o recusación. Caso en el cual, el tribunal tendrá las siguientes opciones; (Art. 119)

1) Si los hechos en que se funda la causal constan al tribunal o resultan de los antecedentes acompañados o que el mismo tribunal mande agregar, debe declarar, sin más trámite, la implicancia o recusación.

2) Si no consta al tribunal o no aparece de manifiesto la causal alegada, el tribunal deberá tramitar la solicitud como incidente, formando cuaderno separado para su tramitación.

3) Si la implicancia o la recusación no necesitan fundarse en causa legal, deben admitirse sin más trámite (Art 117)

Una vez declarada la inhabilidad por el tribunal se pondrá dicha declaración en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusación se haya pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no se resuelva el incidente (Art. 120)

Recursos.Por regla general, las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia y recusación son inapelables. Excepcionalmente, serán apelables las siguientes;

La sentencia que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia deducida ante él; la sentencia que acepta la recusación amistosa y la sentencia en que el tribunal se declara inhabilitado de oficio por alguna causal de recusación.

De las apelaciones deducidas en los casos de excepción señalados debe conocer el tribunal a quien corresponde o correspondería la segunda instancia del negocio en que la implicancia o recusación inciden. (Art 205 inc. 2° COT).

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Abandono de la implicancia y recusación. Paralizado el incidente de implicancia o de recusación por más de diez días, sin que la parte que lo haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo declarará de oficio abandonado con citación del recusante.(Art. 123 CPC)

Renovación. Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del recusante (Art. 128)

V) Incidente del privilegio de pobreza. (Arts. 591, 594, 600 COT y 129 sgts CPC)Concepto; El privilegio de pobreza es el beneficio que se concede por ley o por autorización judicial a ciertas personas, concediéndoles el derecho a litigar representadas gratuitamente por los abogados encargados de defender a quienes carecen de recursos para proveerse por si solos de ella, como asimismo a ser servidos gratuitamente por funcionarios auxiliares de la administración de justicia.

Clasificación. La regla general es que no se puede gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una norma legal o una sentencia judicial que lo declare (Art. 591 COT). De acuerdo con ello y en atención al origen del privilegio de pobreza distinguimos;

1) Privilegio de pobreza legal; es aquel que es concedido por el solo ministerio de la ley a las personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas por el legislador. (Art 600 COT)

2) Privilegio de pobreza judicial; es aquel que se concede a través de una resolución judicial, luego de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, dentro del incidente especial que se contempla para tal efecto.

Este puede solicitarse en el mismo proceso (lo que significa que el juez que esta conociendo del asunto conocerá igualmente de este incidente) y en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación

Tribunal competente para conocer del privilegio de pobreza judicial. El privilegio de pobreza judicial debe siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto. Puede tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia.

Oportunidad para solicitar el privilegio de pobreza judicial. En términos generales, el privilegio de pobreza podrá solicitarse en cualquier estado del juicio y aún antes de su iniciación.

Art. 130. El privilegio de pobreza podrá solicitarse en cualquier estado del juicio y aún antes de su iniciación, y deberá siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto. Podrá tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia.

Tramitación de la solicitud de privilegio de pobreza judicial. (Arts 131 y 132)

Art. 131. El privilegio de pobreza se tramitará en cuaderno separado y se expresarán al solicitarlo los motivos en que se funde. El tribunal ordenará que se rinda información para acreditarlos, con solo la citación de la parte contra quien litigue o haya de litigar el que solicita el privilegio.

Conforme a lo anterior, el escrito en que se solicita el privilegio de pobreza debe cumplir con los siguientes requisitos;

Debe exponer los motivos en que se funda. Y debe ofrecer la información para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento.

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Una vez presentada la solicitud de privilegio de pobreza, el tribunal deberá ordenar que se rinda la información ofrecida con el objeto de acreditar los fundamentos del privilegio de pobreza, con citación de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse y todos aquellos auxiliares que podrán verse afectados por el privilegio. Ordenará, además, que se forme cuaderno separado.

Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la concesión del privilegio, debe rendirse la información y debe resolverse con el mérito de ella y de los demás antecedentes acompañados que el tribunal mande agregar.Por el contrario, si hay oposición, debe tramitarse el incidente en conformidad a las reglas generales. Y en cuanto a la apelación de la sentencia que acepte el privilegio de pobreza, esta se concederá sólo en el efecto devolutivo (Art 132)

También cabe hacer presente que el privilegio de pobreza podrá dejarse sin efecto después de otorgado, siempre que se justifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo. Asimismo, podrá también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de circunstancias que autoricen esta concesión (Art.136)

VI) Incidente del desistimiento de la demanda. (Arts. 148 a 151) Concepto; El desistimiento de la demanda es el acto jurídico procesal unilateral del demandante, que puede efectuarse luego de la notificación de la demanda y en cualquier estado del juicio, en virtud del cual manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensión deducida en la demanda y no continuar con la tramitación del procedimiento, para los efectos de que el tribunal la acoja mediante la dictación de una resolución, previa tramitación del respectivo incidente.

A este incidente se refiere el inciso segundo del artículo siguiente;

Art. 148. Antes de notificada una demanda al demandado, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se considerará como no presentada. Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los incidentes.

El principal efecto que produce la resolución del tribunal que acepta el desistimiento de la demanda formulado por el actor es la extinción de la pretensión que se ha hecho valer por el actor, y consecuencialmente se produce el término del procedimiento al dejar de existir un conflicto que deba ser fallado dentro de él.

Oportunidad para que proceda. El desistimiento de la demanda puede efectuarse después de notificada la demanda y en cualquier estado del juicio, hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia que se hubiere pronunciado en el procedimiento.

Sujeto del desistimiento. El desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal que puede ser ejercido exclusivamente por aquel que hubiere hecho valer la pretensión en el proceso (es decir, el demandante), dado que importa una renuncia que se formula respecto de ella.De allí que el titular exclusivo para ejercer el desistimiento de la demanda es el demandante conforme se establece expresamente por el artículo 148 del CPC.

Tramitación del incidente de desistimiento de la demanda. El escrito del demandante en el cual se formula el desistimiento de la demanda debe ser tramitado de acuerdo con las reglas generales que se contemplan respecto de los incidentes ordinarios, debiendo por ello conferirse traslado al demandado.

El demandado, frente al desistimiento formulado por el demandante, puede adoptar las siguientes actitudes:a) Guardar silencio; caso en el cual, transcurrido el plazo fatal de tres días que tiene el demandado para ese efecto, el tribunal deberá pronunciarse respecto del desistimiento de la demanda de acuerdo a las reglas generales.

b) Oponerse al desistimiento de la demanda, solicitando que el desistimiento de la demanda no sea aceptado o que se acepte parcialmente. En este caso, dispone el artículo 149 del CPC., que “si se hace

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oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor.”

Naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca del desistimiento. Para determinar la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca del desistimiento de la demanda, debemos distinguir entre aquella que acepta el desistimiento y la resolución que lo que lo rechaza.

1) La resolución que acepta el desistimiento de la demanda es una sentencia interlocutoria de primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, los que en este caso están representados por la extinción o pérdida de la pretensión hecha valer en el proceso.

Al tratarse de una sentencia interlocutoria podemos concluir que según lo dispuesto en el Art 194 N° 2 del CPC procederá en su contra el recurso de apelación.

2) La resolución que no da lugar al desistimiento de la demanda; se ha estimado que tiene la naturaleza jurídica de un auto, ya que resuelve un incidente sin establecer derechos permanentes. Ya que rechazado el desistimiento de la demanda, puede volver a formularse éste con posterioridad por parte del demandante, ya que los autos no producen cosa juzgada.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que para formular un nuevo desistimiento, este último deberá fundarse sobre bases o condiciones diferentes al desistimiento anteriormente desechado.

Sostener que esta resolución reviste el carácter de auto, significa igualmente, aceptar que contra esta solo procede el recurso de reposición con apelación subsidiaria, si se dan los supuestos previstos en el Art. 188 del CPC.

VII) Incidente del Abandono de Procedimiento. (Arts. 152- 157)Generalidades;

Es uno de los incidentes de carácter especial de mayor aplicación. Constituye además, una forma anormal de poner termino al procedimiento.

Concepto; Es un incidente especial en virtud del cual, se declara por el tribunal como sanción el termino de un procedimiento ya iniciado, a petición del demandado, cuando todas las partes que figuran en el han cesado en su prosecución (están inactivas) por un determinado lapso de tiempo contado desde la ultima resolución recaída en una gestión útil para dar curso progresivo a los autos.

Art. 152.- El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, (por regla general) contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos.

Requisitos del abandono del procedimiento. Los requisitos que deben concurrir para que se declare el abandono del procedimiento son;

1) Inactividad de las partes.2) Transcurso del plazo establecido en la ley.3) Solicitud del demandado. 4) Ausencia (o inexistencia) de renuncia del abandono por parte del demandado.

1) La inactividad de las partes. El Art 152 del CPC dispone que; “El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la ultima resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”

De lo anterior entonces; es posible concluir que la inactividad que puede ser sancionada en el procedimiento debe verificarse en atención a todas las partes que figuran en el proceso, entendiéndose por tales hasta los terceros admitidos a litigar en la causa. Aun más, esta inactivad no se refiere a cualquier tipo de gestión, sino que aquellas gestiones que son útiles para dar curso progresivo a los autos.

¿Que se entiende por gestión útil para dar curso progresivo a los autos?

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Se entiende normalmente por ella, cualquiera que haga avanzar el procedimiento de una etapa a otra con el objetivo de obtener una sentencia. Ejemplo de gestión útil; la solicitud para presentar audiencia de conciliación.

2) Transcurso del plazo establecido en la ley. La inactividad en el procedimiento debe haberse prolongado por el término de seis meses , plazo que se cuenta desde la ultima resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. (Esta es la regla general en cuento al procedimiento ordinario de mayor cuantía)

Sobre lo dicho anteriormente cabe efectuar los siguientes alcances: A la expresión "resolución" que emplea la disposición debe dársele el sentido más amplio y genérico,

comprensivo de toda clase de resoluciones judiciales.

El plazo de seis meses para declarar el abandono se cuenta desde la última resolución recaída sobre gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Conforme a lo anterior nace entonces la disyuntiva ¿desde su dictación o desde que esta última resolución ha sido notificada? Para resolver a esta cuestión existen dos posiciones;

a) Algunos señalan que basta la notificación de la misma resolución para dar curso progresivo a los autos, basándose en que las resoluciones judiciales solo producen efecto una vez que han sido notificadas (Art 38) por lo que en consecuencia, sostienen que el plazo de 6 meses se contará desde la notificación de esta última resolución.

b) Otra teoría, en cambio, postula que el plazo se cuenta desde la fecha de esta última resolución y no desde la notificación. Argumentando su planteamiento en el Art 152 más la parte final del Art 38 la que dispone “Salvo los casos expresamente exceptuados por la ley” En la practica predomina este segundo planteamiento.

En relación al computo del plazo, al ser este un termino establecido en meses no importa si son días hábiles o no, ya que se cuentan desde el numero del día al mismo numero de día del mes siguiente (se cuentan integralmente) Por tanto, este plazo corre igualmente durante en feriado judicial ya que el COT establece que se suspenden los plazos de días no de meses.

Por ultimo, cabe mencionar que este término ordinario de 6 meses para declarar el abandono se reduce bastante, para su declaración en otros procedimientos. En términos tales que en el procedimiento de minima cuantía el plazo para declarar el abandono es de tres meses (Art 709) En las implicancias y recusaciones el plazo para declarar el abandono del incidente es de 10 días (Art 123) Y en el procedimiento ejecutivo el plazo es de 3-6 años. Es más existen otros procedimientos que ni siquiera contemplan plazo. (Ej.; solicitud de partición, liquidación de la sociedad o casos de arbitraje forzoso)

3) La solicitud del demandado. El abandono del procedimiento siempre debe solicitarse, por tanto nunca va a operar como una sanción de oficio, ya que esta debe necesariamente ser promovida por las partes. (Excepcionalmente lo hará de oficio, en las implicancias y recusaciones).

Ahora bien, en cuento al sujeto legitimado para solicitar el abandono del procedimiento el Art 153 dispone “El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa”

Esto en razón de que la ley entiende que quien tiene la carga de velar por la prosecución del procedimiento, es el demandante, ya que es este quien debe velar por su propia pretensión y por hacer avanzar el juicio de una etapa a otra con el fin de obtener una sentencia. (Lo que debe relacionarse con el principio dispositivo del procedimiento; lo que se traduce en que el tribunal actuará previa petición de parte)

Establecido entonces que es el demandado quien debe solicitar la declaración del abandono del procedimiento, cabe preguntarnos ¿Qué sucede respecto a la demanda reconvencional? En donde hay un demandante que es a la vez demandado reconvencional y un demandado que es a su vez demandante reconvencional. Frente a

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esta situación un planteamiento mayoritario sostiene que el demandante reconvencional sigue siendo demandado principal y por tanto puede pedir la declaración del abandono del procedimiento y al ser el procedimiento único se pierde el juicio tanto para el demandante principal como para el en su acción reconvencional.

Oportunidad para solicitar la declaración del abandono del procedimiento. El Art 153 dispone expresamente que “El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa”

De lo anterior es posible concluir que; Si hay medidas prejudiciales no procederá el abandono ya que no existe juicio propiamente tal. (Esto debe relacionarse con el Art 1603 CC inciso final “se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda”)

Para determinar cuando se está en presencia de una sentencia ejecutoriada debe atenderse a los dispuesto en el Art 174 “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites” 4) Ausencia de renuncia del abandono por parte del demandado. Concurriendo los requisitos que hacen procedente la declaración del abandono, el demandado debe alegar el abandono inmediatamente de reiniciado el procedimiento, ya sea por la vía de acción o de excepción.

Si reiniciado el procedimiento luego de transcurridos seis meses desde la última resolución recaída una gestión útil, el demandado no alega el abandono, se entiende que se ha producido una renuncia por parte del demandado a su derecho de alegar el abandono. (Art 155)

En consecuencia, podemos entender que el derecho del demandado para solicitar que se declare el abandono precluye si realiza cualquiera actuación, reiniciado el procedimiento, que no fuere la de solicitar la declaración de abandono.

Tribunal competente para declarar el abandono del procedimiento.Corresponde conocer del abandono del procedimiento al tribunal de única, primera o segunda instancia ante el cual se hubieren configurado los requisitos que hacen procedente dicha declaración.

Tramitación del incidente de abandono del procedimiento. De conformidad a lo dispuesto en el Art. 154. Podrá alegarse el abandono por vía de acción o de excepción, y se tramitará como incidente.”

1) Se alega el abandono del procedimiento por vía de acción; cuando configurados los requisitos que hacen procedente el abandono, el demandado hace una presentación solicitando al tribunal que formule la declaración de éste.

2) Se alega el abandono del procedimiento por vía de excepción; cuando configurados los requisitos que hacen procedente el abandono, es el demandante quien renueva el procedimiento, realizando cualquiera gestión u oponiendo alguna acción y el demandado opone como excepción la circunstancia de que el procedimiento ha sido abandonado.

Cualquiera sea la forma en que se alegue el abandono del procedimiento, se tramitará como incidente. Lo que en consecuencia significa que del escrito en el cual se alegue por el demandado el abandono del procedimiento debe conferírsele traslado al demandante. Este incidente además, reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se suspende el curso del procedimiento mientras no se resuelva.

Ahora bien, para determinar la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca de la solicitud de abandono del procedimiento, debemos distinguir entre la resolución que lo declara y aquella que lo rechaza.

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a) La resolución que declara el abandono del procedimiento; es una sentencia interlocutoria de primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, los que en este caso, están representados por la pérdida de lo actuado en el procedimiento y la imposibilidad de continuar con la tramitación de éste, pero dejando a salvo las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en el procedimiento abandonado.

Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el Nº 2 del Art 194.

b) La resolución que rechaza la solicitud de abandono del procedimiento; se ha estimado que tiene la naturaleza jurídica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo derechos permanentes.

En contra de esa resolución solo procederá el recurso de reposición, con apelación subsidiaria si se dan los supuestos previstos en el Art 188.

Efectos del abandono del procedimiento.

1)Efectos procesales; El abandono del procedimiento produce el efecto de terminar con el procedimiento abandonado y la perdida del procedimiento y todas las consecuencias que este haya generado.

Sobre la materia dispone el artículo 156 “no se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes, pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos.”

Al disponer que no se extinguirán las acciones o excepciones de las partes (es decir, no produce cosa juzgada) se les esta autorizando para que puedan hacerlas valer en un nuevo juicio posterior. Sin embargo no podrán valerse en ese nuevo juicio de las actuaciones que en este procedimiento abandonado se hayan generado.

2) Efectos civiles; el abandono del procedimiento tiene relevancia en cuando a efectos civiles, en materia de prescripción, más precisamente, en torno a la interrupción civil de esta institución. Ya que bajo esta circunstancia la interrupción civil no producirá sus efectos propios.

En consecuencia, declarado el abandono del procedimiento se entiende que no se ha producido la interrupción civil de la prescripción, dado que el efecto que se genera con la notificación válida de la demanda en el procedimiento se pierde al aplicarse dicha sanción procesal.

Abandono del procedimiento en el procedimiento ejecutivo. (Art.153)El procedimiento ejecutivo no tiene por objeto declarar el derecho sino que ejecutarlo, es decir cobrar su cumplimiento. Art. 153.- El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa. En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá, además, solicitar el abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472. (Caso en que no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de sentencia ejecutoriada) En estos casos, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados desde la fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso. En el evento que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. En estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas.

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1) El abandono del procedimiento en el cuaderno ejecutivo.En caso que se hubieren opuesto excepciones por el ejecutado en el cuaderno ejecutivo, el abandono del procedimiento se rige por las reglas generales, y este podrá ser declarado cuando todas las partes que figuren en él hubieren cesado en su prosecución durante seis meses contados desde la última gestión útil. (Conforme a lo previsto en el Art 152 del CPC)-

Pero si el ejecutado no ha opuesto excepciones, se aplicará la hipótesis del cuaderno de apremio, en cuyo caso el plazo será de 3 años contados desde la ultima gestión útil hecha en el cuaderno de apremio destinada a dar cumplimiento forzado a la obligación.

2) El abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio; el ejecutado puede solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, luego de haberse dictado sentencia definitiva ejecutoriada que rechace las excepciones del ejecutado. O si éste no hubiere opuesto excepciones, en cuyo caso el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de sentencia ejecutoriada.

En este caso, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados desde la fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, o bien, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso.

En cuanto a la oportunidad hasta la cual se puede solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, debemos entender que ello es posible sólo hasta que se hubieren adjudicados los bienes embargados, momento en el cual se debe entender terminado el procedimiento de apremio.

Esta diferencia; entre la oposición y la no oposición de excepciones se produce porque se entiende que en el primer caso, se esta en presencia de un proceso declarativo, ya que no hay claridad en el derecho y por ello el plazo es de 6 meses. En cambio ante la situación en que no se opongan excepciones, se entiende que no hay discusión, sino que se debe pagar si o si, puesto que el demandado no tiene nada más que oponer.

Ahora bien, en el caso que existan tercerías en el juicio ejecutivo, cabe preguntarnos si ¿procede el abandono del procedimiento en aquellas tercerías? La respuesta es afirmativa, ya que estas tercerías son un procedimiento independiente al juicio ejecutivo por lo tanto, se les aplicará a ellas la regla general del Art. 152 “El procedimiento se entenderá abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante 6 meses contados desde la fecha de la ultima resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”

Finalmente, puede señalarse que para observar la procedencia del abandono del procedimiento en casos controvertidos dependerá del carácter que se le infiera al proceso. (Ej. Caso en que pasen los 6 meses en la instancia del Art.318 (al recibir la causa a prueba) o al dictar sentencia)

Paralelo;

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Procedimiento Sumario.Libro III Titulo XI.

I)Concepto; El juicio sumario es un procedimiento breve y concentrado que ha de considerarse extraordinario pero que tiene aplicación general o especial según sea la pretensión que se hace valer, el que es resuelto mediante una sentencia que puede revestir, según sea la pretensión en la cual recae el carácter de, meramente declarativa, constitutiva o de condena.

En otros términos, es un procedimiento especial impuesto por el legislador para los casos en que la acción deducida requiera por su naturaleza tramitación rápida, para que sea eficaz y para sustanciar además aquellas cuestiones expresamente prescritas por la ley. (*)

Esta definición se extrae del Art. 680 del CPC el que al expresar “procedimiento especial” tiene como único argumento la ubicación de este procedimiento en el código. Pero en realidad este procedimiento sumario puede ser; especial o general, en este caso tendrá el carácter de general (inc 1°), puesto que cuando se dan o ejercen las acciones expresamente señalas por el legislador será de carácter especial.(inc 2°)

II) Características; 1) La ley señala que es un procedimiento rápido, por lo que se reduce en sus trámites a una

demanda con su notificación, una audiencia de discusión y conciliación obligatoria, una fase probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la citación para oír sentencia y sentencia misma.

2) Es breve; por la menor extensión de sus plazos.

3) Es concentrado; por que la etapa de conciliación y discusión se agotan en una sola audiencia (entiendo por concentración el que en una sola actuación se hacen varias diligencias)

En términos tales que en la audiencia del procedimiento sumario el demandado deberá hacer valer toda clase de defensas, sin importar cuál sea su naturaleza (Art. 690), y todos los

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incidentes y cuestiones accesorias que se funden en circunstancias ocurridas con anterioridad. Tratándose del trámite de la conciliación obligatoria, éste debe verificarse también en la audiencia de contestación de la demanda, una vez que se haya evacuado ese trámite, conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 262 del CPC.

Este carácter de concentrado tiene también aplicación en el sentido de que en la sentencia definitiva se resuelven todas las cuestiones suscitadas, salvo que se haya hecho valer la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, en cuyo caso, debe haber un inmediato pronunciamiento.

4) Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º del CPC., según el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos la ley establece".

5) En este procedimiento se consagra legalmente el principio de la oralidad; en razón de que este juicio sumario cumpla con su objetivo de rapidez y concentración el legislador ha establecido que la demanda se desarrollará oralmente. Sin embargo este planteamiento no es exclusivo, ya que el Art. 682 dispone que “el procedimiento sumario será verbal, pero las partes podrán , si quieren presentar minutas escritas en que establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen”

6) Su aplicación puede ser (Art 680) ; general (inc 1°) o bien especial (inc 2°)

7) En el procedimiento sumario procede el cambio o substitución de procedimiento a juicio ordinario, cuando es de aplicación general (Art 680 inc 1°) y nunca cuando es de aplicación especial.

Lo que se traduce en que el legislador faculta a cualquiera de las partes para solicitar el cambio de procedimiento, de sumario a ordinario y viceversa.

Art. 681. En los casos del inciso 1° del artículo anterior, iniciado el procedimiento sumario podrá decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello.Por la inversa, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.La solicitud en que se pida la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como incidente.

En cuanto a la oportunidad para promover este incidente; existen dos planteamientos. Uno de ellos, plantea que si nada ha dicho el legislador, debe entenderse que este

incidente puede promoverse en cualquier estado del juicio y una vez que concurran los motivos fundados que argumenten la solicitud de sustitución.

Otra posición, mas bien restringida sostiene que la sustitución de sumario a ordinario deberá solicitarse en la audiencia de discusión; y que el cambio de procedimiento de ordinario a sumario tendrá su oportunidad cuando apareciere la necesidad que argumenta tal sustitución. (*)

Este incidente tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que debe ser tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva como es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario.En cuanto a la resolución que accede a la sustitución del procedimiento, esta sólo produce efectos para futuro, no afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con las normas del procedimiento sustituido.

8) Durante el procedimiento sumario puede accederse provisionalmente a la demanda.

Art. 684. En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda.

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En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición dentro del término de cinco días, contados desde su notificación, y una vez formulada, se citará a nueva audiencia, procediéndose como se dispone en el artículo anterior, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la condición jurídica de las partes.

De lo anterior puede concluirse entonces; que el demandante puede pedir en la audiencia que se acceda provisionalmente a lo pedido en la demanda siempre que concurran estos dos requisitos copulativos;

Que la audiencia se desarrolle en rebeldía de la parte demandada. Y que se invoquen fundamentos plausibles.

9) En este procedimiento, la regla general es que los incidentes deben promoverse y tramitarse en la misma audiencia de discusión conjuntamente con la cuestión principal y sin paralizar el curso de esta.

Art. 690. Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla.

10) La finalidad del procedimiento sumario puede ser declarativa, constitutiva o de condena,

según sea la pretensión hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciará la sentencia.

La sentencia es declarativa cuando se limita a establecer o reconocer derechos o situaciones jurídicas pre-existentes. La sentencia será constitutiva cuando establece un estado jurídico nuevo. La sentencia será de condena cuando lleva en si misma una prestación que normalmente es de dar, hacer o no hacer.

11) En el juicio sumario procede, como regla general, que se conceda la apelación en el sólo efecto devolutivo y no en ambos efectos, respecto de las resoluciones que se dictan dentro de él.

Art. 691. La sentencia definitiva y la resolución que dé lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2° del artículo 681 (sustitución) serán apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados. Las demás resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la demanda, sólo serán apelables en el efecto devolutivo. La tramitación del recurso se ajustará en todo caso a las reglas establecidas para los incidentes.

De lo dispuesto por el artículo anterior, se desprende entonces la consagración de esta regla general. La cual presenta dos excepciones;

La resolución que dispone el cambio de juicio ordinario a sumario. La sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que intente el recurso.

Ámbito de aplicación del procedimiento sumario.

a) Aplicación general ; (Art. 680 inc 1°) Se puede sostener que el juicio sumario constituye un procedimiento extraordinario de aplicación general, cada vez que concurren los requisitos siguientes;

1) Que no haya otra regla diferente; es decir, que el legislador no haya establecido un procedimiento especial.

2) Que la acción deducida por su naturaleza requiera una tramitación rápida para que sea eficaz.

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3) Que el demandante haya pedido expresamente la aplicación de este procedimiento. (Si no lo hace, el juez aplicara el procedimiento ordinario)

Ejemplos de este tipo de aplicación son; la acción de precario Art 2195 CC- entendida como la tenencia de una cosa por la mera tolerancia o ignorancia del dueño- cuando se requiere recuperar la cosa (no confundir con comodato)

Cabe señalar que en este procedimiento son admisibles igualmente las medidas prejudiciales ya que estas son generales a todo procedimiento.

b) Casos especiales de aplicación: Además, el procedimiento sumario tiene una aplicación especial, esto es, éste debe ser aplicado por mandato expreso y específico del legislador en los asuntos que se determinan particularmente por el legislador, los cuales están enumerados en el inc. 2º del Art. 680.

De acuerdo con ese precepto entonces, el juicio sumario deberá aplicarse, además en los siguientes casos:

1°. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga;

Ejemplos; Caso de la jactancia o arrendamiento de cosas muebles. 2°. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar.3°. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697;(referido a los honorarios originados por servicios judiciales)

4°. A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus representados; En caso que no haya competencia tribunal de familia se tramitarán con sumario. 6°. A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario; 7°. A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas, a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del CC. (Estas duran tres años como ejecutivas y dos años como ordinarias luego, durante ese periodo pueden conocerse con el procedimiento sumario. 8°. A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696; y 9°. A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil para hacer cegar un pozo.10. A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Procesal Penal y siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

Tramitación del Procedimiento Sumario. El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art. 253 en relación con el Art. 3 del CPC)

Por regla general la tramitación del procedimiento sumario comienza con la demanda, la cual deberá contener; los requisitos de todo escrito (Art. 30 y sgts) los requisitos comunes a toda demanda (Art.254) las reglas de comparecencia en juicio (Ley 18.120)

En la demanda además se debe incluir la solicitud de aplicación, ya que este procedimiento debe solicitarse en cuanto a su aplicación general (de lo contrario el juez remitirá al procedimiento ordinario)

Art. 683. Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, ampliándose este plazo, si el demandado no está en el lugar del juicio, con el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en el artículo 259 (tabla de emplazamiento) A esta audiencia concurrirá el defensor público, cuando deba intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo juzgue necesario. Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a prueba o se citará a las partes para oír sentencia.

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Una vez presentada la demanda, el tribunal analizara si corresponde o no la aplicación de este procedimiento, de lo que puede resultar; Si el tribunal estima que no corresponde la aplicación de este procedimiento; conferirá traslado igual que si se

tratase de un procedimiento ordinario de mayor cuantía.

Por el contrario, si el tribunal estima que corresponde su aplicación; dictará una resolución que citará a las partes a una audiencia de contestación fijada para el 5° día hábil contado desde de la ultima notificación de la demanda.

Esta audiencia tiene por objeto la contestación de la demanda (la que recordemos, puede ser igualmente escrita, a través de una minuta que se incorpora a la audiencia)Y frente a esta instancia el demandado podrá adoptar cualquiera de las siguientes actitudes;

1)Comparecer y; a) Allanarse; Aceptando la demanda o no contradecirla sustancialmente b) Defenderse ; oponiendo excepciones las que deberán oponerse todas conjuntamente y resolverse en la sentencia definitiva.c) Promover un incidente.

Es necesario hacer presente que en este procedimiento no cabe la reconvención, ya que el juicio sumario no contempla ni replica, ni duplica.

Una vez producida la defensa del demandado, el tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento de la conciliación obligatoria (la que puede ser toral o parcial) y no produciéndose ella totalmente, pondrá término a la audiencia; quedando por verificar si recibe la causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia, según si existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos.

2) Si el demandado no comparece; a la audiencia señalada, el tribunal deberá tener por evacuada la contestación de la demanda y por efectuado el llamado a conciliación obligatoria en rebeldía del demandado. Posteriormente, el tribunal examinará los autos para los efectos de determinar si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en virtud de los cuales sea procedente dictar la resolución que reciba la causa a prueba.

No obstante lo anterior, debemos recordar que si el demandado no comparece, el demandante podrá pedir que se acceda provisionalmente a la demanda. A la cual, el demandado tendrá 5 días para oponerse o apelar.

a) Si en efecto el demandado se opone; el tribunal citará a una nueva audiencia para el 5° día hábil después de la notificación, que solo tendrá por objeto aclarar este punto.

Esta segunda audiencia es exclusivamente de discusión y el demandado deberá fundamentar el por qué, a su juicio, no procedía acceder provisionalmente a la demanda. Con la restricción de que no podrá defenderse respecto del fondo del juicio, porque el derecho para hacerlo ha precluído al no haber concurrido a la primera audiencia.

b) Art. 685. No deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de derecho.

Termino probatorio y Interlocutoria de prueba.Como ya hemos enunciado anteriormente, terminada la etapa de discusión, el tribunal deberá verificar si existen o no hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que requieran prueba.

Los habrá si el demandado ha opuesto excepciones o promovido incidentes que requieran acreditación de los hechos.

Por otra parte, si el demandado no comparece, aun en su rebeldía habrán hechos que probar, pues se entiende que niega todo.

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En torno a este punto el Art 686 señala que la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma, establecidas para los incidentes.

Del tenor de la disposición anterior; debe entenderse que se refiere solo a la forma de prestar la prueba, y no en cuento a los efectos de su notificación. Por lo que la interlocutoria de prueba se notificará por cedula y las normas de los incidentes se remitirán solo en cuento a la forma y al plazo para rendirla.

En virtud de lo dicho entonces; cabe recordar los siguientes aspectos; El término probatorio de los incidentes es de ocho días, el que se cuenta desde la última notificación de

la resolución que recibe la causa a prueba. El plazo o término probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atención a lo dispuesto en el

Art.90.

Recursos. En materia de recursos procedentes contra esta resolución que recibe la causa a prueba y de conformidad a lo dispuesto en el Art 686; “la prueba se rendirá en el plazo y en la forma, establecidas para los incidentes. Pueden distinguirse dos posiciones;

a) Un primer planteamiento sostiene que esta resolución que recibe la causa a prueba no es susceptible de reposición; en razón de que el Art 323 referente a la resolución que recibe el incidente a prueba no se remite en ningún caso al Art 319 en donde se trata precisamente el recurso de reposición.

b) Otro planteamiento en cambio, sostiene que esta resolución es susceptible del recurso de reposición con apelación en subsidio dentro del plazo de tres días contados desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. Argumentándose en que ante el silencio del legislador al respecto (es decir, ante la no existencia de norma expresa dentro del titulo de los incidentes que lo disponga) debe atenderse a lo dispuesto en las reglas generales. (Art.319) (*)

Cabe entonces preguntarnos ¿Qué sucede si existe reposición, con la lista de testigos a la que se refiere el Art 90 inciso 2°?

Art. 90- Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas. Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos que figuren en dicha nómina.

Si entendemos que no procede el recurso de reposición; el que se presente o no esta lista, no nos generará problema alguno y en caso de presentarse el plazo será de dos días.

Por el contrario, si entendemos que si procede el recurso de reposición; el plazo para presentar lista de testigos será de 5 días contados desde la notificación de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición. (Art 320)

Ahora bien, en cuento a la duración del término probatorio debe tenerse presente las reglas de los incidentes, lo que se traduce en que el plazo del término probatorio ordinario será de 8 días con aplicación de todas las clases de probatorio que admiten los incidentes.

Una vez agotado el término probatorio el tribunal deberá citar a las partes a oír sentencia, ya que en este procedimiento no hay periodo de observaciones a la prueba. Art. 687.- Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia.

Art 688.- Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a más tardar, dentro de segundo día. La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes para oír sentencia.

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Finalmente, debemos señalar que en el juicio sumario el tribunal de segunda instancia posee un mayor grado de competencia para la dictación de la sentencia definitiva que en el juicio ordinario.

Art. 692. En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas, en el fallo apelado.

Juicio de Arrendamiento de Bienes Raíces urbanos. Libro III Titulo VI + (Leyes 18.101 y 19.866)

I) Ámbito de Aplicación. El artículo 1° de la Ley 18.101 nos señala cual es el ámbito de aplicación de este procedimiento.

Art.1. “El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones especiales de esta ley y en lo no previsto en ella, por el CC.

La misma norma se aplicara a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda una hectárea.

En seguida, la disposición siguiente nos señala a que bienes raíces no será aplicable;

Art.2. Esta ley no será aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos; 1° Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén

destinados a ese tipo de explotación;2° Inmuebles fiscales;3° Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos o

discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; 4° Hoteles, residenciales y establecimientos similares en las relaciones derivadas del hospedaje y;5° Estacionamientos de automóviles y vehículos.

No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los N° 3 y 5 se establecerán con el mismo procedimiento que se aplica a los predios urbanos (no se les aplicaran las normas orgánicas, sino solo el procedimiento)

Normas orgánicas relacionadas con el arrendamiento de bienes raíces urbanos.

1) Reglas en relación a la competencia; es necesario distinguir.

a)Respecto a la Competencia Absoluta. Materia; se establece que son los jueces de letras los competentes para conocer de este

procedimiento, conforme a las reglas del COT. En caso de que no exista juez de letras en la comuna, podrá conocer del asunto el juez de policía local.

Dispone además, que tratándose de juicios de hacienda (aquellos en los que el demandante o demandado es el fisco) conocerá un juez de letras de asiento de corte.

Cuantía; estará determinada por el valor de la renta adeudada. No procederá el fuero; ya que este procedimiento es de aquellos contemplados por el legislador

que se tramitan breve y sumariamente.

b) Respecto a la Competencia relativa; será competente el tribunal al que se le haya prorrogado la competencia, sea expresa o tácitamente. A falta de prorroga habrá que distinguir según el tipo de acción.

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Si la acción es inmueble; será competente para conocer del juicio el juez del lugar en que deba cumplirse la obligación, el del lugar donde se contrajo la obligación o el del lugar donde este ubicado el inmueble a elección del demandante (Art 135 COT)

Si se pretende el mueble y el inmueble; será competente el juez del en lugar en que estuviese el inmueble.(Art 137 COT) (Ej. Si se reclamase la terminación del contrato por no pago de rentas; en donde se persigue la entrega del inmueble y el pago de las rentas)

Acciones que existen y que se tramitan en la ley 18.101

1)Acción de Desahucio; es aquella que tiene por objeto poner termino al contrato unilateralmente sin expresión de causa. (Art. 588 CPC)

El desahucio debe ser notificado judicialmente. En el arrendamiento esta facultad le corresponde al arrendador, con la limitación de que debe dar

aviso al arrendatario con anterioridad. Esta acción se aplica generalmente en los contratos de plazo indefinido o en aquellos que se

pactan mes a mes.

2)Acción de Restitución; es aquella que persigue obtener la devolución de la propiedad arrendada, ya sea por extinción del plazo o sea por perdida del derecho.

3)Acción de Terminación; principalmente se refiere a aquella que tiene por objeto poner termino al contrato por una acción imputable a alguna de las partes. El ejemplo más frecuente en la practica es la terminación por no pago de rentas (Art 1967 CC)

4)Acción de indemnización de perjuicios; es aquella que tiene su fuente en el contrato de arrendamiento. Por ejemplo; cuando el arrendatario debe pagar los arreglos que normalmente deberían ser de cargo del arrendador. (compensación de perjuicios)

5)Otras Acciones; El Art 6° de la ley 18.101 dispone “Otras que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos” Es precisamente de este numeral el que niega la taxitividad de las acciones posibles. (Ej. reembolso de gastos)

Normas de carácter procesal de las acciones establecidas por la ley 18.101.

1)Procedimiento de Desahucio; En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de duración indefinida, el desahucio no requiere fundarse en causal alguna, y puede ser dado por el arrendador sólo por alguna de estas formas:

Judicialmente o Mediante notificación personal efectuada por un Notario.

En estos casos, el arrendatario tendrá un plazo de dos meses contados desde su notificación para dejar la propiedad si el contrato ha durado un año o menos. Por otra parte, si el contrato ha durado más de un año el plazo será de dos meses más un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Sin embargo dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses. Cabe agregar además, que durante ese plazo de dos meses o más, las partes deberán seguir cumpliendo sus obligaciones propias.

No obstante lo anterior, el arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo anterior y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución. (Art.3 Ley 18.101).

2) Procedimiento de Restitución; Esta pretende la restitución de la propiedad y tiene cabida cuando el arrendamiento termina por la expiración del plazo fijado para su duración, o bien, por la extinción del derecho del arrendador. En cuyo caso el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por

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servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble. Esta restitución debe ser siempre notificada judicialmente.

En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda.

En este caso el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe (Art.4 Ley 18.101).

En los contratos con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte (Art. 5 Ley 18.101).

3) Procedimiento de la terminación del contrato por no pago de la renta . La institución jurídica de terminación del contrato de arrendamiento se encuentra regulada en el Art. 1977 del CC, el cual exige que el deudor debe estar constituido en mora de un periodo completo por lo menos (un mes) que se hayan hecho dos reconvenciones de pago (mediando a lo menos 4 días entre una y otra) y que el demandado no pague o no asegure el pago dentro de 30 días.

Conforme a lo prescrito en el artículo 10 de la Ley 18.101, cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda.

Esta constituye una verdadera forma de enervar la acción y a su respecto no hay plazo alguno; se ha entendido que desde el tercer día después de la resolución se procede a la devolución.

4) Procedimiento de la indemnización de perjuicios. Esta acción tiene por objeto resarcir los daños patrimoniales que el arrendador o el arrendatario hayan sufrido y que tengan por causa el contrato de arrendamiento. (Ej. Si la propiedad no cumple con las condiciones propuestas en el contrato el arrendatario podrá recurrir a esta causal)

Normas procedimentales de la Ley 18.101El juicio de arrendamiento especial regulado por la ley 18.101 se rige por las reglas siguientes (Art 8°);

a)El Procedimiento será oral y podrán las partes comparecer personalmente en primera instancia si la renta es inferior a 4 UTM al tiempo de interponer la demanda.

Art 8. Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas siguientes; 1° El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen”

10° Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales.

De lo expuesto anteriormente, puede concluirse entonces; que el procedimiento en teoría es verbal, ya que igualmente autoriza a las partes a presentar minutas escritas. Por otra parte, esta ley con el fin de dar un acceso a la justicia más amplio permite que la parte pueda demandar sin rendir mayor argumentación legal (bastan los hechos invocados y las pretensiones) e incluso permite que en primera instancia la comparencia de las partes sea personal, siempre y cuando la renta sea inferior a 4 utm, cuyo valor deberá estarse al vigente al momento de deducirse la demanda.

b) En cuanto a los requisitos de la demanda.

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Art 8. N°3; En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la parte demandante. Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte y la nomina, con la individualización de los que el actor proponga hacer declarar, se presentará en el escrito de demanda. La nomina con los testigos del demandado se presentará hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia.

De lo anterior se concluye entonces, que la demanda debe contener; Todos los requisitos comunes a toda demanda. Debe indicar los medios de prueba de los que el demandante se va a hacer valer. Y si tiene testigos, inmediatamente deberá presentar la lista de ellos con su correspondiente

individualización.

Sobre este último punto es necesario señalar que si es el demandado el que quiere valerse de la prueba de testigos, deberá presentar la lista de estos, hasta antes de las 12:00 del día anterior al de la audiencia.

c) Providencia que debe recaer sobre la demanda. Art 8 N°1 parte final; Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la ultima notificación”

La providencia de la demanda dirá “vengan las partes a la audiencia de contestación, conciliación y prueba al 5° día después de la ultima notificación.

d) Notificación de la demanda. Art 8 N°2 “La notificación de la demanda se efectuara conforme a la norma del inciso primero del articulo 553 del CPC. Para los efectos de lo dispuesto en el articulo 44 del mismo Código, se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado”

De lo anterior se extrae entonces, que la notificación de la demanda será normalmente por vía personal y en su defecto en la forma sustitutiva establecida en el Art 44, referente al cual bastará la certificación del ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos días distintos para que el tribunal en virtud de lo dispuesto en el Art 553 el cual no exige que el demandado este en el lugar del juicio, sino que bastará con certificar que es la residencia; podrá presumir de pleno derecho como domicilio la dirección de la propiedad arrendada.

e) Desarrollo de la Audiencia.

Art 8 N°4 “La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista, se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuara con la contestación verbal del demandado. Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación.

N°5 “En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor; debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. De la reconvención se dará traslado a la parte demandante, la que podrá contestar de inmediato o reservar dicha gestión para la audiencia a que se refiere el inciso final del número 6 del presente artículo. En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal.

N°6 inc final “Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá a ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.

De lo expuesto con anterioridad puede concluirse entonces que; I) La audiencia comienza con la relación verbal de la demanda hecha por el juez.

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II) Luego se procede a la contestación oral o escrita de la demanda. Y es esta la oportunidad en la que el demandado podrá deducir reconvención, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión.

Tramitación de la reconvención; la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal.

Y de esta se dará traslado a la parte demandante, la que podrá1)Contestar de inmediato la reconvención.

2)O bien, reservar dicha gestión para una nueva audiencia que puede solicitar el demandante a realizarse dentro de los 5 días siguientes a la contestación de la demanda; con el objeto de proceder a la contestación de la reconvención y a la recepción de la prueba que se ofrezca.

Si de hecho, esta se solicita; se entenderán las partes citadas de pleno derecho y se procederá a ella en conformidad a las reglas establecidas en el Art 8. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.

III) Después de evacuada la contestación y procedida la reconvención cuando esta tuviese lugar , el tribunal procederá obligatoriamente al llamado a conciliación (la que recordemos puede ser total, parcial o no existir)

IV) Recepción de la causa a prueba; En caso de no existir conciliación, el juez posteriormente deberá examinar si existen hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes que requieran prueba. De lo que puede resultar;

a)Si estima que no hay hechos sustanciales controvertidos y pertinentes; citará inmediatamente a las partes a oír sentencia.

Art 8 N°6 inc 2° “Si el tribunal estimare que no existen puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia”

b)Si por el contrario el juez estima, que existen hechos sustánciales, controvertidos y pertinentes; dictara la resolución que recibirá la causa a prueba.

Art 8 N°6 inc 1°. “En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación.

Contra esta resolución, podrá deducirse el recurso de reposición; y si de hecho se interpone, este deberá resolverse inmediatamente.

Art 15. El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar los medios de probatorios que estime pertinentes.

V) Luego de dictada esta resolución se procederá a recibir la prueba; la que deberá rendirse en primer lugar por el demandante y en segundo, por el demandado.

Art 8 N°7 “La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana critica. La prueba testimonial no se podrá rendir ante tribunal diverso de aquel que conoce de la causa. Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia.

De lo dispuesto, podemos concluir entonces que si se utiliza la prueba testimonial, esta no podrá rendirse sino en el tribunal que conoce de la causa. Además, debemos tener presente lo dispuesto en N°3 del presente articulo, el cual dispone “Solo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte y la nomina con la individualización de los que el actor se proponga hacer declarar, se presentará en el escrito de demanda. La nomina

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con los testigos del demandado, hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia”

VI) En relación a los incidentes la ley dispone; Art.8 N°10 “Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de esta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes o sólo sobre estos cuando sean previos o incompatibles con aquella”

VII) Sentencia definitiva; concluida la recepción de la prueba, el tribunal tendrá 10 días para dictar sentencia. La cual debe contener; (Art 170 CPC)

1° La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;2° La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos;3° Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado; 4° Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y6° La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

VIII) Recursos que proceden. El recurso de Casación; por falta de un tramite esencial (Art 768 N°9)

El recurso de Apelación. Art 8 N°9 “Solo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones (interlocutorias) que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.

Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.

En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada a solicitud de parte pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado”

IX) Efectos que produce la sentencia definitiva; a)Produce cosa juzgada formal; respecto de la acción de desahucio o restitución.

Art 16. “Si se declarare sin lugar el desahucio o restitución, el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurrido seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda”

b) En cuanto al cumplimiento de la sentencia; produce causa ejecutoriada, lo que significa que a pesar de existir recursos procedentes se puede exigir su cumplimiento igualmente.

En relación al cumplimiento de la sentencia debe atenderse a lo dispuesto; Art 13 “El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios a que se refiere este titulo se regirá por las reglas generales. Sin embargo, cuando ellas ordenaren la entrega de un inmueble, se aplicará lo prescrito en el artículo 595 del CPC.

En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa decretado el lanzamiento podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta días”

De lo dispuesto anteriormente, puede concluirse entonces; Que el cumplimiento de estas resoluciones se sujetará a las reglas generales. Sin

embargo cuando las resoluciones ordenaren la entrega de un inmueble se aplicara lo prescrito en el Art 595 del CPC. Lo que significa que si ratificado el desahucio, llega el

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día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado el inmueble, este será lanzado (desalojado por medio de la fuerza publica) a su costa. Dicha acción podrá no obstante ser suspendida en razón de motivos calificados y graves por no más de 30 días.

X) El cumplimiento de la sentencia respecto terceros; Situación de los subarrendatarios.

Para efectos del contrato de arrendamiento, el subarrendatario es un tercero ya que este no interfiere en el contrato principal. No obstante lo dicho, la ley ha establecido que igualmente el juicio le afectara, cuando a este tercero se le haya notificado la demanda, o bien, haya comparecido al juicio.

Art.11 “Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse apersonado a la causa.

Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe en el acto de notificación personal (por cedula) de la demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.

Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado y, en caso afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenara notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa.”

A lo anterior, cabe agregar que si el demandado niega la existencia del subarrendatario, en circunstancias de que este si existe, tendrá una sanción de multa que puede ir de una a sesenta unidades de fomento.

Aspectos Sustantivos de la Ley 18.101.

1)Los derechos del arrendatario son irrenunciables.Art.19 “Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios”

2) Presunción de rentas a favor del arrendatario cuando el contrato de arrendamiento no consta por escrito.

Art.20 “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. (Presunción simplemente legal; por lo que admite prueba en contrario)

3) Todas las normas que esta ley contempla entre arrendador y arrendatario son extensivas a subarrendador y subarrendatario.

Art 20. “Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicará en su caso a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente”

4) Existe un sistema de pago por consignación; el cual procede en los casos en que no se sepa a quien pagar o en aquel en que el arrendador no quiera recibir el pago. Este pago por consignación es una gestión no contenciosa que deberá hacerse en la tesorería regional.

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Sin embargo, esta consignación no significa que la renta esté totalmente pagada, ya que esta es solo una forma de acreditación del pago y si el arrendador no esta conforme, puede demandar igualmente, ya que la recepción de este pago no importa la perdida de su derecho. (Art.23 Ley 18.101)

5) Posibilidad de solicitar directamente el auxilio de la fuerza publica para garantizar el derecho legal de retención del arrendador. (Art 23 bis)Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.

El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, el que podrá extenderse si el arrendador le exhibe copia autorizada de la resolución del tribunal competente, que faculte dicha retención.

6) Sanción de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que conoce del juicio de arrendamiento.Art. 24 “Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:

1° El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del artículo 11, incurriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;

2° El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del arrendamiento y a consecuencias de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble y

3° El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorización para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento.

Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán a Rentas Generales de la Nación”

Respecto a estas sanciones, puede agregarse la situación del arrendador que se niegue a entregar comprobante del pago de la renta.

7) Posibilidad de enervar la acción del arrendador; la cual consiste en que el subarrendatario podrá enervar la acción pagando la deuda del arrendatario con el deudor, pago que podrá efectuarse hasta antes de que se dicte sentencia en primera instancia.

Juicio de Hacienda.Libro III Titulo XVIArts. 748 – 752 del CPC.DFL N° 1

Concepto; El juicio de hacienda es aquel en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.

De lo anterior se desprende entonces; que son dos los requisitos que deben concurrir copulativamente para determinar que estamos frente al juicio de hacienda, los cuales son;

1)Que exista interés fiscal y;2)Que el juicio sea de conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.

En cuanto a la existencia de interés fiscal; se ha entendido que este requisito concurre en todos aquellos casos en que el Fisco desempeña el papel de demandante o demandado dentro de un juicio. Y es el Consejo de Defensa del Estado el que tiene por objeto defender y velar por los intereses del Fisco.

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El Consejo de Defensa del Estado; es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, que se encuentra bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República y que es independiente de los diversos Ministerios, a quien le corresponde principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado, siendo su primera misión la de asumir la defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos contenciosos de cualquier naturaleza.

El Consejo de Defensa del Estado tiene un Presidente (que es designado por el Presidente de la República de entre sus Consejeros, y que dura tres años en su cargo, pudiendo renovarse su nombramiento) al que le corresponde precisamente, la representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los tribunales, cualquiera sea su naturaleza.Este consejo tiene un representante en cada comuna asiento de Corte denominado “Abogado procurador fiscal” El cual asume la representación judicial del Fisco dentro de sus respectivos territorios con las mismas atribuciones que el presidente del consejo.

Tribunal Competente. Para determinar el tribunal al que le corresponderá la competencia para conocer de los asuntos en que el Fisco tenga interés es necesario distinguir;

a) Si el Fisco es el demandado; será competente para conocer del asunto, el juez de letras de la comuna asiento de Corte respectiva.

b) Si el Fisco es el demandante; tendrá la posibilidad de escoger entre que conozca el juez de letras de la comuna asiento de Corte, o bien, el juez que sea competente conforme a las reglas generales. (Ej. El tribunal competente en atención al domicilio del demandado)

Tramitación del Procedimiento de Hacienda.

Art. 748. Los juicios en que tenga interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se substanciarán siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.

Estos procedimientos se sustanciaran siempre por escrito con acuerdo a los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía. Normalmente se entiende por fuero ordinario o común; un factor de competencia absoluta. Sin embargo en este caso no dice relación con ella, ya que se refiere a que se siguen las reglas comunes establecidas en atención a la naturaleza de la acción deducida, con la salvedad de las siguientes modificaciones;

1) Su tramitación será solo por escrito ; lo que nos lleva a concluir que en caso de que en atención a la naturaleza de la acción resulte aplicable el procedimiento sumario, no se podrán hacer defensas orales.

2) En los juicios de menos de 500 UTM se omitirán los tramites de replica y duplica . (Lo que es igual en el procedimiento de menor cuantía)

3) * La ley contemplaba que debía oírse al ministerio público antes de la prueba y de la sentencia definitiva, en ambas instancias. (Art 750 hoy derogado) Hoy en día, esto carece de aplicación.

4) En cuanto a la notificación; se podrá habilitar como ministro de fe a funcionarios que trabajen para el consejo de defensa del estado, bajo las mismas normas que los receptores judiciales.

5) En relación al mandato judicial; El patrocinio y poder que confiera el Presidente y los abogados procuradores fiscales, no requerirá la concurrencia personal de los mismos, bastando para la correspondiente autorización, la exhibición de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a quien se confiere.

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6) Respecto a la absolución de posiciones ; El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los apoderados que puedan haberse designado, no tendrán la facultad de absolver posiciones en representación del Fisco, del estado o de las instituciones a quienes representen judicialmente, salvo que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios.

7) El juicio de hacienda aun contempla el tramite “La Consulta” ; El que en términos generales, consiste en una revisión de legalidad a la sentencia que efectúa la Corte de Apelaciones, que opera cuando la sentencia es desfavorable para los intereses del Fisco y no es apelada. (Art 751)

Este tramite de consulta se ve en cuenta y lo que se revisa la Corte es si esta expedida conforme a derecho, si la corte considera que la sentencia ha sido expedida en conformidad a derecho; la aprueba. Por otra parte si la Corte estima que la sentencia ha sido expedida en calidad tal que no es conforme a derecho (vicio de legalidad), ordenara retener el conocimiento y en la misma resolución fijara los hechos sobre los que hay duda de legalidad y mandará a traer los autos en relación (viéndose en previa vista de la causa) en la que únicamente se verán los puntos por los cuales se retuvo el conocimiento. (Se procederá entonces, como recurso de apelación)

Dado lo anterior; cabe preguntarnos ¿Cuándo se entiende que la sentencia es desfavorable para los intereses del Fisco? Art 751 CPC.1. Cuando no acoge totalmente la demanda del Fisco;2. Cuando no acoge totalmente la reconvención del Fisco;3. Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra el Fisco; y4. Cuando no rechaza totalmente la reconvención deducida contra el Fisco.

8) En cuento al cumplimiento de las sentencias condenatorias dictadas contra el Fisco. ¿Cómo se cumple una sentencia que condena al Fisco a pagar una determinada prestación? La ley se pronuncia al respecto en el Art 752.

Para proceder al cumplimiento de esta sentencia, es necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos;

1) Que la sentencia este firme y ejecutoriada y certificado ese hecho. 2) Luego, que se solicite al tribunal que remita un oficio al órgano correspondiente o al

ministerio respectivo.

Esta sentencia debe cumplirse dentro de un plazo de 60 días siguientes a la fecha de recepción del oficio al ministerio respectivo para que este ordene el pago. (Mediante decreto, que dispondrá igualmente, el pago de los reajustes e intereses que haya determinado la sentencia)

La fecha de recepción de este oficio se acreditara mediante certificado del ministro de fe que lo hubiese entregado, o si hubiese sido enviado por carta certificada, trascurridos tres días desde su recepción por el correo.

¿Qué sucede si no se paga la prestación pecuniaria impuesta por la sentencia que condene al Fisco? En caso que la sentencia no haya ordenado el pago de reajustes e intereses y el pago no se efectuare dentro de los 60 días contados desde la fecha de recepción del oficio del tribunal, esa cantidad se reajustará en conformidad a la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al pago efectivo.

9) En relación a la transacción; para que esta efectivamente se produzca, el Fisco deberá tener ¾ partes de acuerdo de los miembros del directorio del consejo de defensa del estado. Y con mayoría absoluta, si se pretende aceptar el pago en cuotas.

Procedimiento Ejecutivo.

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Cumplimiento de las resoluciones judiciales.Como ya sabemos, el ejercicio de la función jurisdiccional contempla tres etapas o momentos;

1) La etapa de conocimiento.2) La etapa de resolución y;3) La etapa de ejecución.

Es precisamente, dentro de la etapa de ejecución donde se estudia el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero es necesario recordar, que esta última etapa correspondiente a la ejecución; reviste un carácter eventual, puesto que no es necesario ejercer la acción de cosa juzgada respecto de las sentencias meramente declarativas y de las constitutivas, dado que éstas por su sola dictación operan sus efectos sin necesidad de una ejecución forzada; y en el caso de las de condena no siempre será necesario requerir su cumplimiento compulsivo, puesto que el demandado puede cumplir voluntariamente la prestación contenida en el fallo del tribunal, sin necesidad de iniciar en ese caso un nuevo procedimiento ejecutivo para cumplir lo resuelto.

A la luz de lo expuesto entonces; podemos señalar cuales son los requisitos que deben concurrir para disponer el cumplimiento de una resolución;

1) Que la sentencia disponga una prestación; que la sentencia condenatoria disponga una obligación que sea exigible (que no este sujeta a alguna modalidad) y que la acción para exigir su cumplimiento no este prescrita.

2) Que la sentencia se encuentre ejecutoriada o que cause ejecutoria. Art. 174. Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.

3) Que se solicite por quien corresponda; Si la parte no solicita la ejecución, esta no procederá de oficio y la parte a la que le corresponde solicitarla, es a aquella que obtuvo el favor del juicio (sentencia favorable)

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Tribunal Competente para conocer del cumplimiento. (Arts 113 y 114 COT)

La regla general es que el cumplimiento se puede solicitar ante el tribunal que dictó la sentencia en única o primera instancia. Art 113 inc 1° “La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en única instancia”

Pero igualmente, se puede solicitar ante el tribunal que sea competente conforme a las reglas generales.

Art 114 “Siempre que la ejecución de una sentencia definitiva hiciere necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá este deducirse ante el tribunal que menciona el inciso primero del articulo precedente o ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito.

Quien obtuvo el favor del juicio podrá optar entre estas dos opciones. La diferencia entre ambas dice relación con el plazo en que se pide el cumplimiento y el procedimiento que se sigue para obtenerlo.

Procedimientos para obtener el cumplimiento.

1)Procedimiento incidental; (Arts 231 a 241 del CPC) 2)Cumplimiento de resoluciones que se dicten por tribunales extranjeros; (Arts 242 y sigts) 3)Procedimiento de carácter supletorio y general de formas compulsivas para exigir el

cumplimiento; (El que se aplica cuando los procedimientos anteriores no proceden) (Arts 328) 4)Procedimiento ejecutivo de cumplimiento de obligaciones de dar, hacer y no hacer; (Libro III

CPC)5)Procedimientos específicos de cumplimiento en el CPC; Arts 595,752)6)Procedimientos ejecutivos especiales en otras leyes; (Ej., en materia laboral, ley 14.908)

Ejecución de las Resoluciones Judiciales dictadas por Tribunales ChilenosLa fase de ejecución de una sentencia pronunciada por un tribunal chileno, cuando tiene lugar, se materializa a través del siguiente procedimiento:

Procedimiento de Cumplimiento incidental.Párrafo 1° del Titulo XIX del Libro I Arts. 231 al 241 del CPC.

I) Naturaleza jurídica de este procedimiento.Nuestra doctrina se divide en la calificación de la naturaleza jurídica de este procedimiento; algunos consideran que se trata de un juicio ejecutivo especial, mientras que otros piensan que es un incidente.

Argumentos para considerarlo un juicio ejecutivo especial; Es un juicio; porque existe o puede existir una controversia, ya que el ejecutado puede oponerse a la solicitud de cumplimiento. Es un procedimiento ejecutivo, porque tiende al cumplimiento forzado de una obligación o de una prestación que impone o emana de una sentencia ejecutoriada o que causa ejecutoria. Y es un juicio ejecutivo especial, puesto que se aparta sensiblemente del juicio ejecutivo del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Otra parte de la doctrina lo califica de un procedimiento incidental, por la relativa rapidez que presenta en su tramitación. Sin embargo, no podemos hablar de incidente, ya que éste, por esencia, es una cuestión accesoria a una principal, y esta cuestión principal es, precisamente, la ejecución de la resolución. No obstante lo anterior, hoy en día carece de total importancia diferir entre un planteamiento y otro.

II) Tribunal competente.

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Será competente para conocer de la solicitud de cumplimiento, el tribunal que dictó la sentencia en primera o única instancia.

El procedimiento de ejecución o cumplimiento incidental se inicia cuando la parte presenta una solicitud escrita, ante el tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia, requiriendo el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, dentro de un año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se haya hecho exigible. El plazo de un año se contará en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.

III) Requisitos para solicitar el cumplimiento. Que exista sentencia definitiva o interlocutoria; las que dan acción de cosa juzgada.

Que estas sentencias se encuentren firmes o causen ejecutoria

Que la obligación sea actualmente exigible (sin estar sujeta a alguna modalidad)

Que la solicitud del interesado, sea deducida dentro del plazo de un año, contado desde que la ejecución se hizo exigible (lo que no se refiere a que la sentencia este ejecutoriada Ej.; si se ordena el pago para 6 meses, este plazo de un año se contará desde que han transcurrido los 6 meses y no antes)

En relación a esto, existe una regla especial para las prestaciones periódicas (aquellas que imponen el pago en forma regular o mensual) en virtud de la cual, el plazo de un año se contará desde que se hace exigible cada prestación o se cobra la ultima.

IV) Menciones de la solicitud. ¿Cómo se solicita el cumplimiento? ; “Solicita el cumplimiento de la sentencia, con citación” La resolución que recaiga sobre ella dirá; “Como se pide, con citación” La notificación; se hará por cedula al apoderado de la parte ejecutada. Además debe enviarse carta

certificada al apoderado y otra a la parte ejecutada al domicilio que se le haya asignado en la demanda. La omisión de esta carta, no invalida la notificación; ya que estas cumplen una función de publicidad y no de notificación. Por otra parte, si el cumplimiento se pide contra un tercero este debe ser notificado personalmente.

V) Oposición del ejecutado. El plazo de oposición del ejecutado es restringido, ya que esta debe oponerse dentro del plazo de citación (3 días) El cual será de 10 días si el cumplimiento se pide contra un tercero. (Plazo que comenzará a correr desde la notificación)

Requisitos de la oposición; 1) Solo pueden oponerse las excepciones expresamente previstas por la ley.(Art. 234)

2) Todas ellas deben fundarse en antecedentes escritos, salvo las de perdida de la cosa debida y la de imposibilidad absoluta para la ejecución de la obra debida.

3) Todas deben basarse en antecedentes acaecidos (producidos) después de la sentencia que se trata de cumplir.

4) Todas deben aparecer revestidas de fundamentos plausibles, salvo las de pérdida de la cosa debida y la de imposibilidad de ejecución de la obra debida.

VI) Excepciones que se pueden oponer; (Art.234) Pago de la deuda (prestación de lo que se debe) Remisión (perdón de la deuda)

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Concesión de espera o prórroga de plazos (facultad del acrededor de dar más tiempo al deudor para cumplir cuando no hay plazo pendiente) (prorroga es aquella en que se extiende el plazo primitivo acordado para el pago)

Novación (sustitución de una obligación por otra, en virtud de la cual, se extingue la primera obligación) Compensación (extinción de la obligación, cuando el acreedor y deudor lo son recíprocamente) Transacción (Acuerdo por el cual se pone termino al juicio pendiente) Haber perdido la sentencia el carácter de ejecutoria Pérdida de la cosa debida (la cual extingue la obligación, si la cosa es de especie o cuerpo cierto, ya

que si es de genero la obligación subsiste en razón de que el genero no perece) Imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra debida (la cual dice relación con las

obligaciones de hacer) Falta de oportunidad en ejecución (la cual dice relación con que la sentencia es exigible o no) No empecerle la sentencia: esta excepción sólo la puede oponer el tercero, en virtud de la cual, alega

que la sentencia no le es oponible.

VII) Tramitación de estas excepciones. Frente a estas excepciones opuestas el juez tiene dos posibilidades;

a) Que el juez entienda que no se cumplen con los requisitos; caso en el cual el juez las rechazará de plano y se procederá entonces con el procedimiento de apremio.

b) O bien, que el juez entienda que se cumplen con los requisitos ; en cuyo caso acogerá a tramitación las excepciones y conferirá traslado a la otra parte.

Con este traslado el ejecutante tendrá tres días para contestar.

Se aplicaran las normas de los incidentes; lo que significa que el juez podrá fallar de plano si no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.

En caso de que los haya pero estos hechos consten en el proceso o sean de pública notoriedad, aun cuando se haya que recibir prueba; podrá el juez fallar de inmediato.

El término probatorio tendrá una duración de 8 días. Y el plazo para dictar resolución será inmediatamente o dentro de 3° día.

Si la resolución rechaza la excepción opuesta por el ejecutado, o si este no las opone; procede entonces el procedimiento de apremio del Art 235 del CPC.

VIII) Procedimiento de Apremio del Art.235

Art. 235. Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia solicitado conforme al artículo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se procederá a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes: 1a. Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a afecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;

2a. Si la especie o cuerpo cierto mueble debido no es habido, se procederá a tasarlo por peritos y se observarán en seguida las reglas que siguen;

3a. Si la sentencia manda pagar una suma de dinero, debe distinguirse; a) Si existen medidas precautorias; y esta recae sobre dinero, se pagará con los fondos retenidos, hecha

la liquidación del crédito y las costas. Si esta medida no recae sobre dinero se dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando la acción.

b) Si no existen medidas precautorias; se procederá al embargo y enajenación de los bienes de la parte vencida, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena.

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4a. Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado; se procederá de igual forma que en el número anterior; pero si es necesario, se practicará previamente su avaluación por un perito.

5a. Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la subscripción de un instrumento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicará lo prescrito en el número 3° de este artículo cuando sea necesario embargar y realizar bienes.

6a. Si la sentencia ordena la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y, se ha establecido reserva conforme al inciso final del Art 173 para discutir la especie y monto de los frutos o perjuicios en la etapa de cumplimiento, el actor deberá formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitará como incidente y, de existir oposición al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se tramitarán conjuntamente y se resolverán en una misma y única sentencia. En todo lo que no esté previsto en este artículo se aplicarán las reglas que se establecen en el juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplirá hasta hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el artículo 774 y en otras disposiciones especiales.

Regla especial en las prestaciones mutuas. Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más, podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigna al efecto, en un Banco, Caja de Ahorros u otros establecimientos análogos. Este capital se restituirá al deudor tan pronto como cese la obligación. Esta petición se tramitará en forma incidental. (Art. 236.)

Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado.El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo. (Art.240)

En cuanto a las reclamaciones que puede efectuar el obligado a restituir un bien raíz o mueble por las prestaciones a que está obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio, estas se tramitarán en forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo casos de excepción (Art.239)

Respecto a las Apelaciones.Estas se concederán en el solo efecto devolutivo. Si es juicio de hacienda se debe colocar de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo.

Art. 241. Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo dispuesto en los artículos precedentes de este Título, se concederán sólo en el efecto devolutivo. Tratándose de juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarán de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo.

Cumplimiento respecto de terceros. Se trata de personas que, sin ser parte en el juicio declarativo anterior, tienen interés actual en sus resultados, afectándoles, consiguientemente, la cosa juzgada del fallo.

En general, las mismas normas vistas anteriormente se aplican al cumplimiento respecto de terceros, salvo tres reglas especiales:

1 ° La resolución que ordena el cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide, se notifica personalmente.

2° El tercero en contra de quien se pida al cumplimiento del fallo podrá deducir, además de la excepción indicada en el inciso 1° del Art 324 (la excepción de no empecerle la sentencia)

3° Su oposición debe ser formulada dentro del término fatal de diez días hábiles, contados desde la notificación.

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Ejecución de Resoluciones dictadas por Tribunales Extranjeros.

Las sentencias, como emanación del ejercicio de la función jurisdiccional, poseen validez y eficacia limitadas al territorio del Estado en que se pronuncian.

Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, están concordes en el hecho de que los fallos y sentencias extranjeras pueden ejecutarse y reconocerse en Estados distintos a aquellos de donde provienen; por razones prácticas evidentes: ya que con tal de eludir sus efectos, cualquiera de los interesados escaparía al resultado adverso de una sentencia saliendo del territorio del Estado en donde se produjo la decisión.A fin de evitar fraudes ostensibles es que se acepta unánimemente la posibilidad de reconocer y ejecutar resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

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Es necesario tener presente que no toda sentencia puede ser ejecutada, sino que solo las sentencias condenatorias o las sentencias declarativas y constitutivas con elementos condenatorios. Con eso dicho, corresponde entonces agregar que la ejecución de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros se materializa por medio del Exequátur

I) Concepto de Exequátur; Es el acto jurídico procesal, emanado de la Corte Suprema por el cual se autoriza a cumplir una sentencia ejecutoriada pronunciada en el extranjero.

II) Tribunal Competente; Es tribunal competente para conocer del asunto, la Corte Suprema en sala.

III) Reglas del Cumplimiento.

1) Si existe tratado internacional que regule la materia se estará a este.

Art. 242. Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados.

2) Si no existen tratados que regulen la materia; dependerá de los criterios de Derecho Internacional que se adopten. Que pueden ser;

a) Principio de la Reciprocidad; el cual, en términos sencillos consiste en “Si tu les das valor, yo les doy valor” y este a su vez; se encuentra consagrado en nuestro código en términos negativos y postigos.

En términos positivos (Reciprocidad positiva) dispone;

Art. 243. Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile.

En términos negativos (Reciprocidad negativa) dispone; Art. 244. Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los

fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile.

b) Regularidad Internacional; Este sistema consiste en que la Corte Suprema, a falta de las dos reglas anteriores, analice, examine y estudie el fallo extranjero a la luz de ciertos principios básicos.El examen que el tribunal realiza no mira al fondo del asunto debatido entre partes o al interés del solicitante, sino que a meros aspectos formales o de fondo generales, de acuerdo a la materia.

Art. 245. En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes: 1a. Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio; 2a. Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional; 3a. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa. 4a. Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.

IV) Procedimiento para la tramitación del Exequátur.

1) En Procedimientos Contenciosos.

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a) Debe presentarse una solicitud ante la Corte Suprema, acompañando copia legalizada del fallo que se trata de ejecutar. Esta solicitud deberá cumplir con los requisitos comunes a todo escrito y con las reglas de comparecencia (18. 120)

b) La resolución de la Corte conferirá traslado a la parte contra la cual se ejecuta el fallo, la cual por ser la primera actuación procesal deberá notificarse personalmente o en su defecto por alguna de las formas sustitutivas.( y el termino de emplazamiento será igual al de las demandas)

c) Luego, con contestación o en rebeldía de la parte contra quien se pide la ejecución, y con previa audiencia del ministerio publico, el tribunal declarará si debe darse o no cumplimiento al fallo.

d) Si el tribunal lo estima necesario, se podrá abrir un término de prueba de la forma y con el plazo que se aplica para los incidentes; de 8 días. Transcurrido ese término el tribunal deberá fallar.

2) En Procedimientos no contenciosos. En principio se siguen las mismas reglas que para los negocios contenciosos, con la salvedad que aquí no se confiere traslado a la parte contra la cual se quiere ejecutar la resolución, ya que en estos casos no existe.

Además, para estos casos se debe oír al ministerio publico y si se estima conveniente se podrá abrir un termino probatorio de la forma y con los plazos que se aplican para los incidentes (8 días) Posterior a este, el tribunal deberá fallar.

3) En Procedimientos de Sentencias Arbitrales. Al igual que en el caso anterior, se seguirán las mismas reglas; pero además se requiere de un elemento adicional, el cual corresponde al “visto bueno” u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo (y de esta forma constatar su autenticidad y demostrar su fuerza ejecutiva)

Art. 246. Las reglas de los artículos precedentes son aplicables a las resoluciones expedidas por jueces árbitros. En este caso se hará constar su autenticidad y eficacia por el visto-bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo.

V) Efectos de la concesión del Exequátur.Partiendo del supuesto de que con el exequátur se persigue la homologación de una sentencia de condena o simplemente declarativa o constitutiva con efectos de condena; se tiene que la concesión del exequátur tiene por principal efecto hacer que tal resolución pueda invocarse como título o fundamento de una ejecución posterior.

Con el reconocimiento de una resolución extranjera ésta sirve para generar la excepción de cosa juzgada, impidiendo que en Chile se pueda renovar un juicio donde concurra la triple identidad.

VI) Ejecución del Fallo. Art. 251. Mandada cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile.

El procedimiento a seguir será el que señale el tratado internacional que regule la materia o en su defecto se hará de acuerdo a las reglas generales de la legislación Chilena (juicio ejecutivo) Por lo que se entenderá entonces que existe demanda ejecutiva. (Art 114 COT)

Juicio Ejecutivo.Libro III Titulo I y II Arts. 434 al 544 del CPC.I) Ideas Generales. Este procedimiento ejecutivo para el cumplimiento de una sentencia recibe aplicación cuando el ejecutante no utiliza el denominado " procedimiento incidental de ejecución", porque no quiere o porque ha transcurrido el año dentro del cual habría debido iniciarlo.

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Es competente para conocer del juicio ejecutivo, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito, el tribunal que dictó la resolución en primera o única instancia o el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos en la ley según lo prescrito en el artículo 114 del COT.

II) Regulación. Libro III titulo I y II Leyes especiales. En lo no previsto se aplica supletoriamente el juicio ordinario.

III) Concepto; Al igual que el procedimiento incidental de ejecución este es procedimiento de apremio que tiene por objeto el cumplimiento forzado de una obligación ya declarada que no fue exigida o cumplida en su tiempo.

Para estar en presencia de este juicio ejecutivo, deben cumplirse todas estas exigencias; Existencia de un titulo ejecutivo. Que la obligación sea liquida o liquidable. Que la obligación sea actualmente exigible. Que la acción no este prescrita.

a) Titulo ejecutivo; es un instrumento escrito, de fuente exclusivamente legal que da cuenta de una obligación indubitada. Este puede ser;

Perfecto; cuando se basta por si solo para la ejecución. Imperfecto; aquel que requiere ser completado para su ejecución. (mediante una gestión

preparatoria para la vía ejecutiva)

b) Obligación Liquida; esto significa que la obligación este precisamente cuantificada, y será liquida no solo cuando corresponda a dinero sino que también será liquida si;(Art 438)

Recae sobre especie o cuerpo cierto debido y esta este en poder del deudor. Será liquida cuando recaiga sobre el valor de la especie debida que no esta en poder del

deudor, haciéndose su avaluación por un perito. Si recae sobre una cantidad de dinero o de un género determinado cuya avaluación

pueda hacerse por un perito. Y también cuando es liquidable; lo que significa que se puede determinar mediante

simples operaciones aritméticas con solo los datos que entrega el propio titulo ejecutivo.

c) Obligación Actualmente Exigible; esto significa, que pueda pedirse su cumplimiento inmediatamente, que no este sujeta a una condición o plazo pendiente (que no haya momento en que el pago sea diferido)

d) Que la acción ejecutiva no este prescrita; Por regla general estas acciones prescriben en tres años desde que la deuda u obligación se hizo exigible, pero hay acciones que prescriben en un plazo inferior. (Ej. pagare o cheque; los que prescriben en un año desde el protesto)

Esto último tiene especial importancia, ya que la ley contempla la posibilidad de que el juez pueda negar de oficio la ejecución cuando el titulo tenga más de tres años desde que se hizo exigible.

IV) Características del juicio ejecutivo.

1)El procedimiento ejecutivo es si mismo, es un procedimiento de carácter especial en atención al procedimiento ordinario, pero a su vez es de carácter general, porque se aplica a cualquier cobro compulsivo de una obligación.

2)En general, el procedimiento de apremio es el que tiene el carácter de general.

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3)No tiene como único objetivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales, si bien su objetivo es obtener el cumplimiento forzado de una obligación indubitada este no solo persigue el cumplimiento de una resolución judicial, sino que hay una infinidad de formas de tener por declarada una obligación a cumplir.

4)Es de carácter compulsivo; y por tanto en este procedimiento se manifiesta de plano el imperio de la jurisdicción, ya que se puede obligar o utilizar la fuerza para conseguir el cumplimiento de la obligación (carácter que se aprecia específicamente en el cuaderno de apremio)

5)El fundamento de este procedimiento, no es la declaración del derecho, lo que se persigue únicamente es el cumplimiento de la obligación.

6)Este procedimiento limita los medios de defensa el ejecutado ya que en general, este no puede disponer cualquier defensa, sino que las excepciones del Art 464 y solo dentro de un periodo determinado. (el cual es menor al del POM)

7)Por regla general el procedimiento es de ejecución individual respecto de la obligación que se esta tratando de cumplir, pero igualmente puede existir litis consorcio pasiva; es decir pluralidad de ejecutados.

8)En este procedimiento la inactividad del ejecutante, esto es; el no oponer excepciones tiene una consecuencia muy distinta en comparación al juicio ordinario; ya que mientras en ese se entendía que el demandado negaba los hechos; En el juicio ejecutivo si el ejecutado no opone excepciones bastará el mandamiento de ejecución y embargo para proseguir con el cumplimiento forzado, en virtud de que la obligación ya está declarada en el titulo ejecutivo.

V) Clasificación de Juicio Ejecutivo.

1) De acuerdo a la naturaleza de la obligación que se pretende cumplir; se distingue; a) Juicio ejecutivo de obligaciones de dar; en donde lo que se persigue es la transferencia de un

determinado bien y se entiende también por ella la de entregar (Art. 1548 CC) b) Juicio ejecutivo de obligaciones de hacer; en las que se pretende la prestación de una actividad

por parte del ejecutado.c) Juicio ejecutivo de obligaciones de no hacer; en las que se pretende una abstención o una

inactividad por parte del ejecutado.

2)En atención a su regulación; se clasifica en; a) Procedimiento ejecutivo de aplicación general; el que se aplica a cualquier obligación

prescindiendo de su fuente o naturaleza. b) Procedimiento ejecutivo de aplicación especial; aquel que se utiliza en atención al carácter o

naturaleza de la obligación.

3)Según la cuantía; a) Procedimiento ejecutivo de mayor cuantía; aquel cuya cuantía es mayor a 10 UTM.b) Procedimiento ejecutivo de menor cuantía; aquel cuya cuantía es menor a 10 UTM.

Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de Dar. En primer término y como vistazo general se puede afirmar que el procedimiento ejecutivo por obligación de

dar se tramita en dos cuadernos; el ejecutivo y el de apremio.

¿Cómo se organiza el expediente? A lo menos dos cuadernos; Principal y de Apremio.Y eventualmente pueden generarse otros; el de tercerías y el de incidentes.

En el cuaderno ejecutivo o principal se contemplan todos los trámites tendientes a la obtención de la resolución del conflicto, consistente en la oposición de las excepciones. Es decir, en este cuaderno se comprenderán;

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la demanda ejecutiva, la resolución correspondiente y el traslado, la oposición de las excepciones, la respuesta a las excepciones, la resolución que recibe a prueba la causa, todos los trámites y actuaciones relativos a la rendición de ella, las observaciones a la prueba rendida, la citación para oír sentencia, las medidas para mejor resolver y la sentencia definitiva.

Cabe destacar que en el juicio ejecutivo no es procedente el trámite de la conciliación conforme a lo previsto en el artículo 242 del CPC.

En el cuaderno de apremio se contienen todos los trámites destinados a obtener el cumplimiento forzado de la obligación mediante la afección de bienes del ejecutado.

Como ya anunciamos anteriormente, en el procedimiento ejecutivo pueden existir también, otros dos cuadernos, los cuales son:

El de las tercerías en los cuales interfiere un tercero, el que sin embargo no puede alegar cualquier cosa, ya que estas tercerías solo pueden tener por objeto;

Tercería de posesión; en la que el tercero alega ser poseedor del bien embargado. Tercería de dominio; en la que el tercero alega ser dueño del bien embargado. Tercería de prelación; en la que el tercero alega tener un derecho de pago preferente. Tercería de pago; en la que el tercero alega que se le considere para el pago a prorrata de su crédito.

El de los incidentes que se originan por las cuestiones accesorias que no sean de previo y especial pronunciamiento promovidas por las partes durante el curso del procedimiento. (Ej. Incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, incidente de nulidad del remate)

Requisitos de procedencia o presupuestos copulativos del juicio ejecutivo. Para que exista un juicio ejecutivo o, mejor dicho, para que pueda iniciarse un procedimiento ejecutivo, es necesario que se reúnan una serie de requisitos o presupuestos, los que se reducen a cuatro:

1) La existencia de un titulo ejecutivo donde se contenga la obligación que se pretende cumplir. 2) Que la obligación sea liquida o liquidable. 3) Que la obligación sea actualmente exigible. 4) Acción no prescrita.

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1° Requisito de procedencia; Titulo Ejecutivo.Es el documento que da cuenta de un derecho y una obligación indubitada, al cual la ley le otorga la suficiencia necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación que allí aparece.

I) Aspectos generales; Estos solo pueden ser creados por ley; las partes podrán crear una obligación pero no pueden crear un

titulo ejecutivo. Los títulos siempre son solemnes, es decir, todos deben constar por escrito. La obligación que en ellos se consigna puede ser de dar, hacer o no hacer, además de ser actualmente

exigible y con acción no prescrita.

II) Características del titulo ejecutivo. a) Deben ser establecidos por la ley; sólo tienen el carácter de título ejecutivo los instrumentos a los

cuales la ley reconoce como tal, no pudiendo ser ellos generados por vía convencional.

Corresponde sólo al legislador dar el carácter de título ejecutivo a los instrumentos, los cuales se encuentran contemplados dentro del CPC en su artículo 434. Por otra parte, en el número 7º del mismo artículo reconoce la exclusiva facultad del legislador para contemplar los títulos ejecutivos al establecer que " tiene mérito ejecutivo cualquier otro título al que las leyes den fuerza ejecutiva"

b) Son autónomos; lo que significa que se bastan a si mismos debiendo comprenderse en ellos; la obligación que se pretende cumplir y tienen el germen o fuerza necesaria para el procedimiento ejecutivo porque estos establecen la obligación, la liquidez de ella y la vigencia de la acción.

No obstante lo dicho, existen igualmente algunos títulos que no revisten este carácter de autónomos, por necesitar de otros, lo que ocurrirá cuando el título conste materialmente en dos o más instrumentos, siempre y cuando todos los instrumentos tengan el carácter de títulos ejecutivos considerados individualmente.

c) El titulo ejecutivo es perfecto; por lo que deben reunir todos los requisitos que establece la ley para ser titulo ejecutivo. (los cuales son; que su formalidad material se encuentre contemplada en el Art 434, que contenga los elementos propios de la acción ejecutiva – como lo son; que obligación sea liquida, actualmente exigible y acción no prescrita- y que además todos estos requisitos concurran al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y efectuarse el requerimiento de pago.

III) Clasificación del titulo ejecutivo.

1) En cuento a si permiten o no iniciar de inmediato la ejecución distinguimos:

a) Títulos perfectos ; son aquellos creados por la ley que se bastas a si mismos y que posibilitan iniciar inmediatamente la ejecución sin recurrir a ninguna otra diligencia previa. (Ej. La copia autorizada de una sentencia firme o ejecutoriada)

b) Títulos imperfectos; son aquellos establecidos por la ley respecto de los cuales se exige la realización previa de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para completar los requisitos de un titulo preexistente o para originarlo mediante ella, con el fin de poder iniciar la ejecución.

2) En cuanto a su origen; a) Títulos ejecutivos judiciales; son aquellos que se generan dentro de un proceso para los

efectos de poner término a éste, estableciendo una obligación en beneficio de una de las partes.

Revisten este carácter; Art. 434. El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuanto para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:

1° Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria o que causen ejecutoria;

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3° Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente, y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación;

5° Confesión judicial; (creada a instancia de resolución judicial)

b) Títulos ejecutivos convencionales; son aquellos en que las partes establecen fuera del proceso en un documento indubitado para el legislador, la existencia de una obligación en beneficio de una de las partes.

Revisten este carácter; (Art 434) la copia de escritura pública; la letra de cambio o pagaré protestado notarialmente por falta de pago en forma personal, sin que se haya opuesto fecha de falsedad a la firma en el acto del protesto; la letra de cambio, pagaré o el cheque en que se haya autorizado la firma ante Notario de los obligados al pago.

c) Títulos ejecutivos administrativos; son aquellos que tienen s u origen en entes administrativos mediante una resolución o gestión al que la ley les da valor de ejecución.

3) En cuanto al número de voluntades que concurren a su generación.a) Títulos ejecutivos unilaterales; son aquellos que requieren la concurrencia de la voluntad

de un sólo sujeto para que se generen. Revisten este carácter; la sentencia, la letra de cambio, el pagaré, el

cheque y la confesión judicial.

b) Títulos ejecutivos bilaterales; son aquellos que requieren la concurrencia de las voluntades de dos o más partes para que se generen.

Revisten este carácter; el acta de avenimiento, el acta de conciliación y la obligación que nace de un contrato que consta en una copia de escritura pública.

4) Según la forma en que se encuentran establecidos; a) Títulos ejecutivos ordinarios o comunes; son aquellos que se encuentran establecidos en

el Art 434 del CPC.

b) Títulos ejecutivos especiales; aquellos que se encuentran reglamentados en otras leyes. Así lo faculta el N°7 del Art 434 “Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva”

5) En cuanto al número de títulos que concurren a determinar la existencia de la obligación;a) Los títulos autónomos o autosuficientes; son aquellos en que la existencia de la

obligación liquida y actualmente exigible consta en un solo título.

b) Los títulos complementarios; son aquellos en la existencia de la obligación se determina mediante la concurrencia de dos o más títulos ejecutivos.

Títulos Ejecutivos Perfectos.

Art. 434. El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuanto para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:

1° Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria o que cause ejecutoria;

A su respecto, cabe entonces recordar que entendemos por sentencia firme;

Art. 174. Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande

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cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.

De lo dispuesto anteriormente, podemos concluir en términos muy generales, que una sentencia firme es aquella que es inamovible. Ahora bien, por sentencia definitiva debemos entender “la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio” (Art 158). Pero para ser de este carácter debe ser además una sentencia de condena; es decir, debe obligar a hacer o no hacer o dar algo, por lo que se excluyen entonces aquellas sentencias declarativas (las que se limitan a reconocer un derecho)

Esto último, no produce problema alguno cuando el Art 434 señala “sentencia definitiva o interlocutoria” ya que esta disposición se refiere a la interlocutoria de primer grado; es decir, a aquella que establece derechos permanentes para las partes. Suele agregarse dentro de este tipo de titulo ejecutivo; las sentencias que causan ejecutoria, la cual se entiende incorporada dentro del numeral 7° del articulo procedente.

Esta sentencia puede emanar de un tribunal ordinario, especial o arbitral ya que la ley no se limita específicamente a un tribunal. Lo que debe tenerse presente, sin embargo es que si la sentencia emana de un tribunal arbitral las posibilidades de cumplimiento son dos; solicitar el cumplimiento ante el tribunal ordinario que corresponda, o bien, solicitarlo ante el mismo tribunal en que se siguió la causa. A su respecto, cabe agregar que si el cumplimiento requiere medidas de fuerza, el tribunal arbitral no podrá disponer de ellas, ya que la fuerza publica solo puede ordenarla un tribunal ordinario.

Art 434. N° 2 Copia autorizada de escritura pública

En la actualidad, lo que el notario debe entregar a los otorgantes de una escritura pública es una copia autorizada de la misma. La matriz, o sea, el documento original, se archiva en el registro notarial y no sale del oficio del Notario ni del Archivero Judicial.

La disposición se refiere a una “copia” porque en general la escritura publica es una sola (la matriz) pero aquí se requiere además que esta copia sea autorizada, lo que significa, que esta debe estar subscrita por el mismo notario que autorizó el documento original. O es su defecto por el archivero judicial, bajo cuya custodia se encuentra la matriz.

Para que esta copia autorizada tenga merito ejecutivo, necesariamente debe contener una obligación que cumplir (ya sea de dar, hacer o no hacer) con todos los requisitos correspondientes; es decir; obligación liquida, actualmente exigible y con acción no prescrita.

Art 434. 3° Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente, y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.

En relación a este numeral; es necesario recordar que el avenimiento es un equivalente jurisdiccional, el que consiste en una convención procesal (acuerdo) generada a instancia de parte, dentro del procedimiento, cuya finalidad es la de poner término, total o parcialmente, al conflicto que lo ha originado. Esta convención necesariamente debe constar por escrito, de ahí entonces se desprende el origen de “el acta de avenimiento”

Para que este equivalente jurisdiccional tenga el carácter de título ejecutivo es menester que se cumplan dos requisitos copulativos:

I) Que el acta que da cuenta del avenimiento esté pasada ante tribunal competente; que significa que el tribunal haya tomado conocimiento del acta de avenimiento y le haya prestado su aprobación.

¿Qué tiene que hacer el juez con esa acta de avenimiento? Para algunos basta con que “la tenga presente” para crear en el acta el merito ejecutivo, ya que

solo basta con que sea “pasada”

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Otros sostienen que eso no basta, sino que el tribunal debe intervenir aprobando las cláusulas de ese avenimiento. El fundamento de esto, estaría en que el juez debe controlar la legalidad del acuerdo, lo que se realizaría mediante esa aprobación. (es este ultimo planteamiento el que rige en la practica)

II) Que el acta se encuentre autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. La regla general es que el ministro de fe que autoriza el acta de avenimiento sea el secretario del tribunal o en su defecto el notario. O bien, será autorizada por dos testigos de actuación en el caso en que el avenimiento haya sido ante tribunal arbitrador.

Art 434. N°4 Los Títulos de crédito.

En teoría el instrumento privado no es un titulo perfecto; pero existen algunos casos en que puede llegar a tener merito ejecutivo como titulo perfecto, estos son;

I) Cuando la letra de cambio o pagare que haya sido protestada personalmente por falta de pago, por un notario siempre que el aceptante de la letra o subscriptor del pagare no haya opuesto tacha de falsedad de su firma al momento de protestarse el documento. En síntesis; si se reúnen los siguientes requisitos el documento se vuelve perfecto en cuanto al merito ejecutivo;

Que se trate de una letra de cambio o pagaré. Que haya sido protestada personalmente Protesto hecho por un notario Que la razón del protesto sea la falta de pago Que el obligado no haya tachado de falsedad su firma al momento del protesto.

La ley 18.092 permite que quien proteste también sea el banco o la institución financiera, pero cabe agregar que ello no significa que el protesto sea personal por lo que esa situación no generará un titulo ejecutivo perfecto.

II) Constituye también titulo ejecutivo perfecto la letra de cambio, pagaré o cheque cuando la firma del obligado al pago ha sido autorizada por notario o en su defecto por el oficial del registro civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.

Normalmente pasa, que estos no se firman ante un notario, pero las instituciones al tener una copia de la cedula de identidad, podría autorizarlos ante un notario, convirtiendo de esa forma el titulo en perfecto respecto a su merito ejecutivo. (Ej. Casos de las grandes tiendas)

5º Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva (Art. 434, Nº 7)Algunos de estos títulos ejecutivos establecidos en la ley y que no se encuentran contemplados expresamente en el artículo 434 son:

La sentencia que causa ejecutoria; El contrato de prenda agraria, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido autorizada por un notario o un oficial del Registro Civil (Art. 5º inc. 3º de la Ley Nº 4097 sobre prenda agraria); Las listas o nóminas de los deudores que se encuentren en mora del cumplimiento de obligaciones o sanciones tributarias, en su caso (Art.169, inc.1º del DL. Nº 830 sobre Código tributario).

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Títulos Ejecutivos Imperfectos.

Los títulos ejecutivos imperfectos son aquellos que requieren de una gestión previa de carácter judicial contencioso, para así completar o lograr su merito ejecutivo. Estas gestiones denominadas “gestiones preparatorias de la vía ejecutiva” tienen por objeto crear el titulo o bien completar un titulo ya existente para que este adquiera fuerza ejecutoria.

A su respecto cabe señalar que existen ciertos títulos perfectos que pueden llegar a constituir un titulo imperfecto, en la medida en que establezcan una obligación de dar una cosa de especio o cuerpo cierto y esta, no este en poder del deudor. En cuyo caso la obligación se trasformará en dar una cantidad de dinero para lo que será necesario el proceso de avaluación. Estos títulos son;

La sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria La copia autorizada de escritura publica Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizado por un ministro de fe o por dos

testigos de actuación.

Gestiones preparatorias a la vía ejecutiva. Como ya lo hemos enunciado, estas son gestiones previas de carácter judicial contencioso que tienen por objeto crear un titulo ejecutivo o bien completar un titulo ya existente para que este adquiera fuerza ejecutoria.

Estas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son fundamentalmente, las siguientes;

1) Reconocimiento de firma o confesión de deuda. La cual dice relación con el Art. 434 del CPC el que prescribe "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar sus cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:4º Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. . . "5 º Confesión judicial. . . "

La diferencia existente entre la gestión de reconocimiento de firma y la confesión de deuda radica en que en la primera existe un germen de título ejecutivo que va a ser complementado con la gestión preparatoria, mientras que en la última no existe nada previo. El título ejecutivo en la confesión judicial va a nacer íntegramente cuando se confiese la deuda expresa o tácitamente.

El artículo 434, Nº 4 posibilita ejercer la gestión preparatoria de reconocimiento de firma sólo respecto de los instrumentos privados que se encuentran firmados. En caso de que no haya firma, la vía ejecutiva deberá prepararse a través de la confesión de deuda. Ambas gestiones preparatorias pueden llevarse a cabo, conjunta o separadamente.

Tramitación de esta gestión. El futuro ejecutante deberá presentar un escrito ante el tribunal competente, solicitando que se

cite al futuro ejecutado a una audiencia para que este reconozca la firma puesta en un

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instrumento privado que se acompaña. O bien para que confiese la deuda bajo los apercibimientos contemplados en el Art 434 N°4 y Art 435 del CPC.

El escrito de solicitud se provee por el tribunal fijando una audiencia para que el futuro ejecutado concurra a reconocer la firma o a confesar la deuda, bajo el apercibimiento legal.

El plazo que se contempla en la resolución que fija la audiencia es de carácter judicial, susceptible, por tanto, de ser prorrogado (Art 67 CPC) Y en cuanto a la fecha, esta no implica fatalidad ya que lo importante es que en el día fijado el deudor (citado) comparezca, no en relación a la hora establecida, ya que cumple un papel de sola referencia.

La gestión preparatoria tiene por objeto único y exclusivo el reconocimiento de firma o la confesión de la deuda, para los efectos de preparar la vía ejecutiva. En consecuencia, en esa gestión el deudor no puede hacer objeciones de fondo ni oponer excepciones, sino que debe limitarse a reconocer o desconocer la deuda o la firma.

Estas gestiones son personales, pero ello no implica que el deudor (citado) no pueda dar mandato a otra persona para que reconozca o confiese la deuda a su nombre, ya que ambas pueden realizarse por medio de mandatario.

Esta gestión debe notificarse personalmente y las alternativas del deudor ante esta notificación son;

a) Si Comparece y reconoce firma o confiesa deuda; en este caso se tiene automáticamente por preparada la vía ejecutiva (sin necesidad de que el tribunal dicte resolución alguna) y el título en el cual constará el reconocimiento de la firma o la confesión de la deuda será el acta que se levante de esa diligencia efectuada ante el juez, más el instrumento privado en el caso del reconocimiento de firma.

Cabe destacar que si el citado comparece y reconoce la firma pero niega la deuda; se tendrá por configurado el titulo igualmente (Art.436)

b) Si Comparece y niega la firma o la deuda; en este caso la gestión preparatoria fracasará y el futuro ejecutante no tendrá titulo ejecutivo. Por lo tanto si quiere cobrar deberá seguir un juicio ordinario para obtener un titulo y lograr la ejecución por vía ordinaria.

c) Si Comparece pero da respuestas evasivas; el citado da respuestas evasivas cuando no niega o reconoce derechamente la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder en forma categórica las preguntas que se le dirigen. (Ej. Si responde “no lo recuerdo”)

Frente a tal situación el ejecutante podrá presentar un escrito solicitando al tribunal que tenga por reconocida la firma o por confesa la deuda por haberse incurrido en el apercibimiento del Art. 435 inc final “Y, si el citado no comparece o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda”

En este caso la vía ejecutiva se va a encontrar preparada cuando la resolución del tribunal que accede a la solicitud de dar por confeso o por reconocida la firma al citado que da respuestas evasivas, se encuentre ejecutoriada.

d) Si el citado no comparece; en caso de que la no comparecencia del deudor que se haya debido a caso fortuito o fuerza mayor, se encuentra éste facultado para solicitar la nulidad de todo lo obrado dentro del plazo de tres días contados desde que hubiera cesado el impedimento. (Art. 79)

Pero si la no comparecencia no responde a un motivo de caso fortuito o fuerza mayor; el futuro ejecutante (acrededor) podrá presentar un escrito solicitando al tribunal que tenga por reconocida la firma o confesada la deuda por haber operado el

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apercibimiento del Art 435. Para tales efectos, se tendrá por preparada la vía ejecutiva cuando la resolución del tribunal que accede a la solicitud se encuentre ejecutoriada.

Paralelo entre Confesión como medio de prueba y como gestión preparatoria.

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2) Confrontación de títulos y cupones. La cual dice relación con el Art. 434 del CPC el que prescribe "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar sus cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:6º Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Se utiliza para cobrar los títulos al portador o nominativos, emitidos por instituciones legalmente autorizadas para ello.La gestión preparatoria consiste en confrontar el título con el libro-talonario de donde se ha sacado. Si se trata de un cupón debe confrontarse el cupón con el título y éste con el libro talonario.Actualmente esta gestión carece de relevancia, ya que hoy en día no es muy utilizada.

3) Notificación judicial del protesto de letras de cambio, pagaré y cheques. Es la gestión judicial que tiene por objeto perfeccionar o dar valor ejecutivo a un documento de carácter mercantil (cheque, pagaré, etc.) en la medida que estos no sean títulos ejecutivos perfectos. (Casos del Art 434 N°4)

La idea de esta gestión es poner en conocimiento al futuro ejecutado (deudor) de la existencia de este documento con la finalidad de que este, si es procedente tache de falsedad su firma, o bien certifique la autenticidad de esta.

Tramitación de esta gestión. El ejecutante debe presentar un escrito al tribunal correspondiente (acompañando el

documento) solicitando que se notifique judicialmente el protesto a los obligados al pago de la letra de cambio, del pagaré o cheque, bajo apercibimiento de tenerse por preparada la vía ejecutiva en caso que ellos no opongan tacha de falsedad a su firma dentro del plazo de tercero día.

La providencia será “notifíquese” la cual será notificada en la forma regular (personalmente si es letra o pagaré- si es cheque su notificación en diversa) y el demandado (futuro ejecutado) tendría tres días para oponer tacha de falsedad.

Este plazo reviste el carácter de legal, por lo que no puede prorrogarse.

Posibles alternativas del demandado frente a la notificación;

a) Si dentro de los tres días nada dice ; el ejecutante presentará un segundo escrito al tribunal solicitando que se certifique por el secretario la efectividad de que el deudor no ha opuesto tacha de falsedad. Con el solo merito de dicha certificación y sin necesidad de que se dicte resolución alguna se tendrá por configurado el titulo ejecutivo.

b) Si tacha de falsa su firma; el legislador le ha señalado dos oportunidades o momentos al deudor para tachar su firma.

I) En el acto mismo de la notificación; en el cual, podrá tacharse verbalmente y el receptor deberá dejar constancia de este hecho en el expediente.

II) O bien, el ejecutado puede comparecer de la forma legal dentro del plazo de tres días fatales contados desde que se le notifica; en tal caso la ley permite dar traslado al solicitante (ejecutante) y acreditar mediante un peritaje designado por el tribunal si la firma pertenece o no al ejecutado.

Del peritaje puede resultar; Si se determina que la firma es falsa; habrá fracasado la gestión preparatoria y por

consiguiente no habrá titulo ejecutivo.

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Si se determina que la firma es verdadera; el tribunal deberá declarar este hecho y se entenderá configurado el titulo ejecutivo desde que la resolución que declara el tribunal se encuentre ejecutoriada.

Si evacuado el peritaje se concluye que la firma le pertenece al ejecutado, en términos tales que el ha opuesto tacha de falsedad se configurará un delito que se sanciona como estafa (ley 18.092)

Por otra parte, si se acredita que el titulo es falso y la firma es verdadera igualmente se configurará un delito de estafa.

El cheque tiene un tratamiento distinto. En primer lugar, en cuento al protesto las causales son mucho más diversas que las de la letra o pagaré; principalmente son tres las causales por las cuales puede ser protestado un cheque;

Por falta de fondos. Por cuenta cerrada Por orden de no pago.

En virtud de las tres causales anteriores; puede llegar también a existir un procedimiento penal (por el delito de giro doloso de cheques) previa gestión preparatoria de notificación del protesto.

Desde el momento en que el cheque es protestado por el banco, se generan dos pretensiones para su posterior cobro por parte del titular;

I) Pretensión Civil; la cual va a perseguir el cobro del cheque como titulo ejecutivo en un juicio de carácter civil para obtener el cumplimiento de la obligación, si la firma está autorizada ante notario o en su defecto, previa gestión preparatoria de notificación del protesto.

II) Pretensión penal; esta otra pretensión que emana del protesto del cheque es de carácter penal y en razón de que el legislador busca dar efectiva protección al portador o titular del documento se ha establecido un tipo penal especial, denominado giro doloso de cheques. (en resumen; esta pretensión persigue obtener el pago para proteger así al titular o portador y al mismo tiempo sancionar al girador)

Protestado un cheque, para que se configure el delito de giro doloso de cheque, es necesario que ese protesto sea notificado a su librador. Si después de transcurridos tres días desde la notificación, el girador no deposita en la cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para cubrir el pago del cheque, sus intereses y costas, el tenedor del documento tiene derecho a entablar la acción-pretensión criminal correspondiente.

Algunos aspectos generales en cuanto al protesto del cheque; En ambas vías (pretensiones) se necesita recurrir a la gestión de notificación judicial del

protesto.

El tribunal competente para conocer de la gestión de notificación del protesto es el del domicilio que el librador tiene registrado en el banco.

La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el artículo 44, inciso 2º del CPC. En este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1º de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen.

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La acción que emana de un cheque prescribe en un año contado desde la fecha del protesto cualquiera sea el tipo de acción que emane de el. (ya sea la acción penal contra el girador del cheque o la acción ejecutiva contra los obligados al pago.

Alternativas del notificado frente a la gestión preparatoria; Si no dice nada; el secretario del tribunal certificará que no opuso excepciones, ni se

efectúo la consignación dentro de tres días. Una vez efectuado esto, se configuran los presupuestos de la acción penal.

Si tacha de falsedad la firma; se producirá un incidente en el que se buscará acreditar la falsedad de la firma.

Si no tacha la firma de falsedad; se tendrá por configurado el titulo ejecutivo.

4) Gestión de Avaluación.Esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva procede fundamentalmente en dos casos; Cuando lo que se demanda es una especie o cuerpo cierto, debida que no se encuentra en poder del deudor (en cuyo caso la obligación se transformará en dar el valor de la cosa) o bien, cuando lo que se demanda es una cantidad de un género determinado.

Art. 438. La ejecución puede recaer:2° Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal; y3° Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior.

Tramitación de la gestión preparatoria de avaluación. El ejecutante debe presentar un escrito (con los requisitos comunes a todos ellos) ante el tribunal

competente acompañando el título y solicitando que se designe un perito para efectuar la avaluación y proceder a la liquidación, teniendo por preparada la vía ejecutiva.

El tribunal designará de inmediato al perito, sin que intervenga la voluntad de las partes y este una vez notificado procederá a realizar la avaluación a partir de los datos que el propio titulo le administre. De este proceso el perito deberá determinar una cierta cantidad que obedezca al valor de la cosa.

Esta avaluación emitida por el perito deberá notificarse con citación a las partes; lo que se traduce en que el plazo para objetarla será de tres días.

Además, dicha avaluación no reviste el carácter de definitiva según se desprende de lo dispuesto en el Art. 440 “La avaluación que, en conformidad al artículo 438, se haga para determinar el monto de la ejecución, se entenderá sin perjuicio del derecho de las partes para pedir que se aumente o disminuya.” De lo anterior se desprende entonces, que las partes podrán adoptar cualquiera de las siguientes actitudes;

a) Puede ser objetada por el ejecutante o por el ejecutado; en cuyo caso se generará un incidente y por tanto deberán aplicarse todas las normas correspondientes a ellos. Para estos efectos se tendrá por preparada la vía ejecutiva cuando la resolución que resuelva el asunto por parte del tribunal se encuentre ejecutoriada.

En cuento a la oportunidad para objetar la avaluación es necesario distinguir; El ejecutante; puede objetarla dentro de los tres días contados desde que se le ha

notificado la avaluación, o bien apelar a la resolución que ha aceptado la avaluación (cuando se ha promovido vía incidente)

Si el ejecutante no objeta la avaluación en ninguna de estas oportunidades, la avaluación contenida en dicho informe de perito quedará firme a su respecto y con ella deberá deducir la demanda ejecutiva.

El ejecutado puede objetarla dentro de los tres días siguientes, contados desde la notificación de la avaluación, (en cuyo de producirá un incidente) o bien objetarla con

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posterioridad, dentro del juicio ejecutivo através de la excepción de “exceso de avalúo” (Art 464 N°8)

b) Si no se objeta por ninguna de las partes; la avaluación quedará firme respecto al ejecutante, por lo que con ella podrá deducir la demanda ejecutiva y solicitar que se despache mandamiento de ejecución y embargo. Para el ejecutado en cambio, esta no quedará firme ya que podrá objetarla con posterioridad dentro del juicio ejecutivo como excepción (exceso de avalúo)

5) Gestión de Notificación del titulo ejecutivo a los herederos del deudor. Esta gestión a diferencia de las anteriores, no tiene por objeto crear el titulo ejecutivo, ya que este existe con anterioridad. Lo que se pretende a través de esta, es la sola notificación del titulo a los respectivos herederos.

Art. 1377 CC “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acrededores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”

De lo anterior se desprende entonces, que esta gestión procede cuando el deudor fallece y su obligación no es personalísima, por lo que se transfiere dicha obligación a sus herederos. En términos tales que para que el acrededor pueda iniciar la ejecución deberá previamente dar conocimiento a los herederos sobre la existencia de este titulo y estos tendrán un plazo de 8 días para comparecer ante el tribunal.

Además esta gestión en atención a las circunstancias puede utilizarse tanto como gestión previa a la ejecución o bien dentro del juicio ejecutivo mismo, dependiendo del momento en que se produzca el fallecimiento del deudor:

Si el deudor fallece antes del juicio; el ejecutante deberá solicitar que se notifique el titulo ejecutivo a los herederos y esperar un término de 8 días desde esta notificación para dar inicio a la ejecución. Esta notificación deberá ser personal y con todos los requisitos de cualquier gestión.

Si el deudor fallece dentro del juicio; en cuyo caso será necesario hacer una previa distinción;

1)Si el ejecutado obraba personalmente en el juicio; se aplicara lo dispuesto en el Art 5 del CPC, en virtud del cual el ejecutante para poder continuar con la ejecución, tendrá que notificar el juicio a los herederos, quienes tendrán un plazo igual al del emplazamiento para comparecer.

Art.5.Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259”

2)Si el ejecutado actuaba por medio de apoderado; esta situación no se encuentra comprendida dentro del Art 5 por lo se aplica lo dispuesto en el Art 1377 del CC. En virtud del cual el ejecutante deberá notificar el titulo ejecutivo a los herederos del ejecutado y esperar un término de 8 días para seguir adelante con el juicio.

Esta notificación a los herederos que se solicita el ejecutante cuando ya existe juicio, deberá hacerse por medio de un escrito acompañado del certificado de defunción y la posesión efectiva.

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Además, cabe señalar que cuando el juicio ya esta iniciado, esta notificación no significa que los herederos tengan un nuevo plazo para defenderse, ya que la notificación constituye una mera forma de informarles sobre la existencia del juicio, no un nuevo termino para que estos opongan excepciones si esa etapa del juicio ya transcurrió.

6) Notificación judicial de la factura. (Ley.19.983)Esta ley estableció el carácter ejecutivo de la copia de la factura. Estas normalmente tenían 3 copias, pero hoy en día tienen 4 copias, una de ellas para efectos de sucesión y para meritos ejecutivos.

En relación a la factura, se entiende que lo normal es que al entregar una copia de esta, se pague inmediatamente su valor, pero en la práctica esto no es así, y el no pago oportuno de la factura generara la posibilidad de utilizarla como titulo ejecutivo.

En la factura debe dejarse constancia de la forma de pago y del plazo dentro del cual se pagará el saldo insoluto. Al efecto la ley dispone que la obligación del pago contenida en la factura debe ser, cumplida en cualquiera de los siguientes momentos;

A la recepción de la factura A un día fijado y determinado A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo

establecerse vencimientos parciales y sucesivos.

Para efectos de esta ley se tendrá por irrevocablemente aceptada la deuda contenida en la factura, si no se reclama en contra de su contenido mediante alguno de los siguientes procedimientos; (Art 3° ley 19.983)

a) Devolviendo la factura; para efectos de prueba se requiere que esta devolución se haga por escrito por lo menos ante de los 8 días contados desde la entrega o antes del cobro.

b) Reclamando en contra de su contenido; dentro de los 8 días corridos siguientes a su recepción o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podrá exceder de 30 días corridos. En este caso el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por medio de carta certificada o por otro medio fehaciente, conjuntamente a la devolución de la factura. Para estos efectos el reclamo se entenderá practicado desde la fecha de envío de la comunicación.

El reclamo de la factura hecho en la forma y en los plazos antes señalados reviste gran importancia, puesto que en tal caso no podrá iniciarse la gestión preparatoria de la vía ejecutiva para el cobro de la factura, sino que deberá ejercerse la acción declarativa que corresponda.

Requisitos para que la copia de la factura tenga merito ejecutivo. De conformidad a lo previsto en el artículo 5° de la Ley 19.983, la copia de la factura tendrá merito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos:

I) Que la factura no haya sido reclamada; en ninguna de las formas previstas anteriormente. (Art 3°)

II) Que el pago de la factura sea actualmente exigible y la acción para su cobro no este prescrita; el pago será actualmente exigible cuando no este sujeto a ninguna modalidad (ya sea condición, plazo o modo) Por lo que no será exigible el pago si no ha expirado el plazo señalado en la factura para su cobro. En cuanto a la prescripción, la ley establece que el plazo de prescripción de la acción ejecutiva para el cobro del pago consignado en la factura es de un año contado desde el vencimiento del

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plazo en que debió pagarse. Si el pago estuviese establecido con pagos periódicos el plazo de prescripción correrá respecto de cada vencimiento.

III) Que en la copia de la factura conste el recibo de la prestación con indicación del recinto y fecha de entrega de esta, además del nombre completo, Rut y domicilio del comprador o beneficiario del servicio, y además la identificación de la persona que recibe la factura y la firma de este ultimo.

Cumplidos los tres requisitos precedentes, la factura aun no constituye titulo ejecutivo perfecto, sino que es necesario además que se realice la gestión preparatoria de la notificación judicial de la factura, la cual se solicita a través de un escrito acompañado de la factura y todos los requisitos anteriormente nombrados.La ley establece que el notificado dentro del plazo de 3 días contados desde la notificación puede alegar;

a) La falsificación material de la factura o guía de despacho o del recibo de la prestación.

b) O la falta de entrega de la mercadería o prestación del servicio.

Transcurrido el plazo de tres días sin que se alegue la falsedad material de la factura o la falta de entrega de mercadería o prestación del servicio, se tendrá por preparada la vía ejecutiva.

Por otra parte, si se opone alguna alegación mediante la cual se impugna el pago de la factura cuyo cobro ejecutivo se pretende (la cual solo puede fundarse en las dos razones antes señaladas), dicha impugnación se tramitará como incidente y contra la resolución que lo resuelva procederá el recurso de apelación en su solo efecto devolutivo.

De esta resolución que pone fin al incidente puede resultar; Si se acoge la impugnación; se tendrá por fracasada la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Si se rechaza la impugnación; se tendrá por preparada la vía ejecutiva y podrá posteriormente

deducirse demanda ejecutiva.

Respecto a esto último existe una sanción adicional al que maliciosamente impugne de falsedad y sea vencido totalmente en el incidente respectivo; ya que si es acreditada la veracidad de la factura, la ley permite que el ejecutante en su demanda ejecutiva pretenda no solo la deuda sino que además y a titulo de indemnización de perjuicios, se podrá pedir un monto igual al adeudado más los intereses máximos convencionales correspondientes.

2° Requisito de procedencia; Obligación Liquida o Liquidable.

La obligación será liquida; cuando su cuantía este expresamente contemplada en el titulo ejecutivo o cuando esta obligación pueda ser liquidable, lo que significa que pueda determinarse con simples cálculos aritméticos en base a los antecedentes que el propio titulo ejecutivo proporciona.

A su respecto cabe recordar que la obligación liquidable requiere necesariamente de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva; de Avaluación para perfeccionarse y transformarse a obligación liquida.

Con todo lo anterior, la obligación será liquida cuando la ejecución recaiga; Art. 438. La ejecución puede recaer: 1° Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor; 2° Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal; y 3° Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior.Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.

Otro tipo de obligación liquidable son aquellas expresadas en moneda extranjera (Ley 18.010) las cuales a su vez pueden ser de dos tipos;

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Obligaciones que se pagan en moneda extranjera; aquellas que se pagan con la moneda extranjera acordada íntegramente.

Obligación expresada en moneda extranjera; en estas se paga el equivalente en moneda nacional. Para estos efectos normalmente el acrededor acompaña junto al titulo un certificado de un banco de la plaza que acredite el valor actual de la moneda extranjera (en precio al vendedor) y el tribunal ordenará la ejecución atendiendo al valor dispuesto en dicho certificado.

3° Requisito de procedencia; Obligación actualmente exigible.

Art. 437. Para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea actualmente exigible.

El que la obligación sea actualmente exigible se refiere a que su cumplimiento no depende de un plazo, condición o modo suspensivo. En otros términos es aquella obligación pura y simple que no esta sujeta a modalidad alguna.

En torno al momento en que este carácter de exigibilidad debe estar presente en la obligación, no hay acuerdo en la jurisprudencia pero existen principalmente dos planteamientos;

1) Algunos han establecido que la exigibilidad de la obligación se refiere al instante en que el tribunal analiza la concurrencia de los requisitos para dictar la resolución “despachase”, la cual da lugar al mandamiento de ejecución y embargo.

Al efecto, dispone el Art. 441. El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio.

En conformidad a lo anterior, esta tesis razona sobre la base que el Art 441 del CPC obliga el juez a revisar el titulo, por lo que además deber examinar si la obligación es o no actualmente exigible. En otras palabras esta tesis plantea que el juez debe examinar todos los presupuestos procesales y solo si cumplen con todos ellos, el juez podrá despachar el mandamiento de ejecución.

2) Otros sin embargo, plantean que se requiere que la obligación sea exigible al tiempo de entablarse la demanda ejecutiva sin necesidad de notificación.

Esta tesis se basa en que el Art 441 no faculta al juez para denegar la ejecución en el caso que la deuda no sea exigible actualmente, sino solo cuando el titulo presenta problemas. Además argumenta que las únicas hipótesis de rechazo de oficio de la demanda o ejecución están en los Arts 442 “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible” Art 256 y en el caso en que no haya patrocinio conforme a lo dispuesto en la ley 18.120. Y agrega a su posición, la existencia de la excepción del Art 464 N°7 la cual procede en virtud de “La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho titulo tenga fuerza ejecutiva” La que el ejecutado podrá oponer al contestar la demanda ejecutiva.

4° Requisito de procedencia; Acción ejecutiva no prescrita.

A la luz de este requisito es necesario tener presente el Art 2492 del CC el cual dispone que “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto un lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”

De la disposición anterior se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva o bien extintiva. Esta última es a la cual nos referiremos en torno a este requisito de procedencia.

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En relación a cuando prescribe la acción para exigir el cumplimiento de una obligación, la regla general nos la da el Art 2515 del CC el cual señala que las acciones para exigir la ejecución de una obligación (acciones ejecutivas) prescriben en un plazo de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible. Vencidos estos tres años la acción subsiste dos años más con el carácter de ordinaria, la cual deberá procederse a través de un juicio sumario. Finalmente, luego de esos dos años la obligación se transformará en obligación natural.

De acuerdo con las reglas generales del Código Civil, la prescripción, para que sea declarada, debe ser alegada por quien quiera aprovecharse de ella, si no es así se entiende que se renuncia a esta.

Ahora bien, la prescripción de la acción ejecutiva, dentro del Juicio Ejecutivo, se encuentra reglamentada en el artículo 442 del CPC.Art. 442. El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.

No obstante lo anterior, frente a toda regla general siempre encontraremos casos excepcionales o especiales, y en torno a este requisito cabe mencionar que igualmente encontraremos acciones especiales cuyo plazo de prescripción es distinto. Las cuales son;

1) La acción ejecutiva en contra de los obligados al pago de una letra de cambio o de un pagaré, tiene un plazo de prescripción de un año, contado desde el día del vencimiento del documento. (Art 98 y 107 Ley 19.092)

2) La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal, prescriben en el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto. En el caso de que el cheque haya sido protestado más de una vez se entenderá igualmente que prescribe en un año desde el primer protesto.

En relación al cheque cabe preguntarnos ¿Qué pasa si desde el protesto ha pasado más de un año, puede el juez denegar la ejecución de oficio? Tratándose de una acción ejecutiva especial, se ha entendido que no se puede declarar de oficio la prescripción, porque la facultad oficiosa del juez es de carácter excepcional y además el Art 442 se refiere a una prescripción de tres años pero no se refiere expresamente a los casos especiales. Por otra parte ninguna ley permite que el juez niegue de oficio el cobro, así es que si el titulo tiene más de un año el juez tendrá que despachar la ejecución y será de cargo del ejecutado oponer la excepción del Art 464 N°7.

Finalmente y para determinar cuando se produce la interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva, es necesario atender al carácter de dicha institución.

Se entiende que hay interrupción natural de la prescripción; cuando el deudor o ejecutado reconoce la obligación.

Por otra parte, se entiende que hay interrupción civil de la prescripción; mediante el requerimiento judicial el que se ha entendido como sinónimo de notificación legal de la demanda ejecutiva, por lo que la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpirá con la notificación legal de la demanda.

Sin embargo, tratándose de la prescripción de la acción ejecutiva para exigir el pago de una letra de cambio o pagaré; ella se produce no solo por la notificación legal de la demanda ejecutiva (requerimiento de pago) sino que además se interrumpe por;

a) Por la notificación de toda gestión judicial necesaria o conducente a la presentación de dicha demanda o para preparar la ejecución.

b) Por la notificación de la solicitud de que se declare el extravío de la letra de cambio o pagaré.

Tramitación del Juicio Ejecutivo.

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Hemos indicado que el juicio ejecutivo se desenvuelve a través de dos cuadernos o ramos. Uno es el cuaderno ejecutivo, que contiene la gestión preparatoria, en su caso, la demanda ejecutiva, las excepciones que el ejecutado opone, la contestación del ejecutante, la prueba rendida y la sentencia.

El segundo cuaderno es el cuaderno de apremio, que se inicia con la interlocutoria "mandamiento de ejecución y embargo", y contiene todos los actos necesarios para embargar los bienes del deudor, la administración y posterior realización de los mismos. Este cuaderno de apremio se tramita paralelamente con el ejecutivo más se suspende su prosecución cuando se oponen excepciones, luego de haberse verificado el embargo, y podrá reiniciarse para la liquidación de los bienes embargados luego de dictada una sentencia condenatoria de remate en el cuaderno ejecutivo.

Tramitación del Cuaderno Ejecutivo. El juicio ejecutivo puede comenzar por la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva en caso de contarse con un título ejecutivo perfecto o por una gestión preparatoria de la vía ejecutiva en caso de no contarse con un título ejecutivo o contarse con un titulo ejecutivo imperfecto.

Si el juicio ejecutivo comienza por demanda, se rige, como tal, por las normas de la competencia relativa, incluyendo la distribución de causas. En cambio, si el procedimiento se inicia por gestión preparatoria de la vía ejecutiva, por expresa disposición de la ley, la demanda no va a distribución de causas sino que se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la gestión preparatoria (Art. 178 COT)

La situación del ejecutado es diversa dentro del procedimiento, así:Durante las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva el futuro demandado sólo puede intervenir cuando la ley así lo establece. Como consecuencia de esta intervención limitada, el ejecutado podría prorrogar la competencia. Sin embargo, la ley establece expresamente que el demandado, al intervenir en las gestiones preparatorias, no prórroga la competencia por su comparecencia, pudiendo siempre oponer la excepción de incompetencia del tribunal.

Al efecto, el artículo 465, inc. 2º establece que " no obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva”

Demanda Ejecutiva; como ya hemos enunciado, el juicio ejecutivo puede iniciar por gestión preparatoria a la vía ejecutiva o por demanda ejecutiva propiamente tal. En caso de iniciar por este último medio, la demanda debe contener;

1)Los requisitos comunes a todo escrito;a) debe presentarse en papel competente;b) por conducto del secretario del tribunal correspondiente y encabezada con una suma que indique su contenido, yc) acompañada, en papel simple, de tantas copias cuantas sean las partes a quienes haya de ser notificada.

2) Los requisitos comunes a toda demanda; (Art 254 CPC)a) la designación del tribunal ante quien se entable;b) el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;

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c) el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;d) exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, ye) la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

La petición concreta de la demanda (petitoria) consistirá en que el tribunal despache mandamiento de ejecución y el tribunal accederá o no a ello con el mérito de la demanda y el título, estándole vedado dictar resoluciones tendientes a la agregación de antecedentes que no hayan sido aportados por el actor.

3) Los requisitos que habilitan para demandar en juicio ejecutivo; a) Titulo ejecutivo. b) Obligación liquida o liquidable.c) Obligación actualmente exigible.c) Acción ejecutiva no prescrita.

4) Además, la demanda debe cumplir con las normas de comparencia de la ley 18.120; esto es, debe contar con el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, y designar a un mandatario judicial.

5) Junto a la demanda debe además acompañarse el titulo ejecutivo.

El tribunal ante la demanda examinara el titulo ejecutivo y de este examen pueden resultar dos opciones; I) Que el tribunal deniegue la ejecución y no despache el mandamiento.II) O bien que despache el mandamiento de ejecución y embargo.

Art. 441. El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio.

Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción. Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado. De la expresión anterior “sin audiencia ni notificación del demandado” se concluye entonces, que el ejecutado no puede hacer nada ante este examen, pero ¿puede apelar a la sentencia interlocutoria de segundo grado que recoja o rechace el mandamiento? Para dar una respuesta existen dos teorías;

1) Un primer planteamiento sostiene que el ejecutado no puede apelar esta resolución porque la ley señala que no es oído y no puede embarazar la ejecución. Por lo que si se pudiera apelar estaría precisamente embarazando la ejecución. El segundo argumento de esta teoría esta en el inciso final del Art 441, ya que este solo hace apelable la resolución que rechaza despachar el mandamiento.

2) Una segunda posición sostiene que si es apelable ya que esta resolución es una sentencia interlocutoria, por lo que se debe aplicar la regla general del recurso de apelación (Art 187 “Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso”) por tanto este recurso seria procedente.

Señalan además, que el inciso final del Art 441 se refiere solo a la resolución que niega el mandamiento, lo que no significa que esta resolución sea inapelable, porque para que así fuese, la ley lo señalaría expresamente. Finalmente plantean que la apelación no embaraza el procedimiento porque esta se concede solo en el efecto devolutivo. (*)

I) Casos en que el tribunal puede negar la ejecución;

a) Cuando el titulo tenga más de tres años.

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b) Cuando la demanda no reúna los siguientes requisitos del Art 254; La designación del tribunal ante quien se entabla. El nombre, domicilio y profesión u oficio del ejecutante y de las personas que lo

representen; y la naturaleza de la representación. El nombre, domicilio y profesión u oficio del ejecutado.

c) Cuando no se tiene patrocinio o no se constituyo validamente el poder dentro del plazo de tres días.

d) Si el titulo no reúne los requisitos para que tenga fuerza ejecutiva. (este ultimo es discutible, ya que se entiende que es el ejecutado quien debe alegar esta causal por medio de la excepción correspondiente)

II) Si el tribunal despacha el mandamiento de ejecución y embargo. Este mandamiento de ejecución consiste en una auto-orden que se dispone como “Despáchese” Resolución que va al cuaderno ejecutivo, la cual cumplirá el propio tribunal mediante el mandamiento de ejecución y embargo, el cual se tramita en el cuaderno de apremio.

Características de este mandamiento;

Es una resolución judicial y por tanto debe reunir todos los requisitos comunes a toda resolución. (Art 169 CPC)

Tiene su origen en la resolución de “despáchese” la que va en el cuaderno principal (o ejecutivo) por lo que si esta resolución no existe el mandamiento tampoco lo hará.

Tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de segundo grado, es decir es aquella que resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Incluso, cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final del juicio.

Al efecto el Art 472 establece “Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio”

Menciones del mandamiento de ejecución y embargo.El mandamiento de ejecución y embargo, pese a ser una sentencia interlocutoria, debe cumplir con una serie de requisitos y puede contener otros tantos. En consecuencia, este mandamiento debe contener ciertas menciones de carácter esencial y puede contener otras menciones de la naturaleza.

Menciones de carácter esencial.Las menciones esenciales se señalan en el Art. 443 CPC, al disponer que el mandamiento de ejecución y embargo debe contener:

Art. 443. El mandamiento de ejecución contendrá: 1° La orden de requerir de pago al deudor.

2º La orden de embargar bienes suficientes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si éste no paga en el acto del requerimiento

3º La designación de un depositario provisional; este depositario es el administrador de los bienes embargados, es quien responde legalmente por su conservación, incluso penalmente (ya que existe el delito de depositario alzado) En la practica, quien desempeña este rol normalmente es el propio deudor.

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No obstante lo anterior, el ejecutante podrá pedir que no se designe depositario, petición que solo tendrá efecto hasta el momento del embargo ya que por definición no hay embargo sin depositario. De acuerdo con ello es posible omitir la designación del depositario atendiendo a que ello se puede verificar con posterioridad en el proceso. Es por esto último, que el carácter de esta mención como esencial es discutida.

Menciones de la naturaleza. Las menciones de la naturaleza son aquellas que pueden estar que si no es así son suplidas por la ley y son tratadas igualmente en el Art. 443 del CPC al disponer que el mandamiento de ejecución y embargo puede contener:

1º La designación de los bienes sobre los cuales puede recaer el embargo y que hace el propio ejecutante en su demanda. Sin embargo es necesario hacer presente que este señalamiento de los bienes se transformará en un señalamiento que el mandamiento debe contener si se persigue la ejecución sobre un cuerpo cierto que está en poder del deudor.2º La solicitud de auxilio de la fuerza pública; la cual sólo puede intervenir cuando la parte ejecutante lo pide, no pudiendo el tribunal, de oficio, ordenar tal intervención.

Art. 443. El mandamiento de ejecución contendrá: 1° La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele personalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo. Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53. La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo; 2° La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto; y 3° La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado. El acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario. No podrá recaer esta designación en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado. Si la ejecución recae sobre cuerpo cierto, o si el acreedor en la demanda ha señalado, para que se haga el embargo, bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá también la designación de ellos. Siempre que en concepto del tribunal haya fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido, podrá solicitar, a petición de parte, el auxilio de la fuerza pública para proceder a su ejecución.

El Requerimiento de pago. Es una actuación judicial (un acto de intimación o comunicación) mediante la cual el ministro de fe (el receptor) le solicita al deudor que pague (notificación del mandamiento de ejecución y embargo, la cual va al cuaderno de apremio) En cuanto a la forma en que el requerimiento de pago debe notificarse; es necesario distinguir.

a) Si la demanda ejecutiva ha sido la primera gestión en juicio; en tal caso la notificación tanto de la demanda, como de la resolución que recaiga sobre esta (el mandamiento) se hará personalmente, pero respecto del requerimiento de pago es necesario distinguir;

I) Si el deudor es habido; el requerimiento de pago debe hacérsele personalmente. (Art 443 Nº1)

En esta materia debemos recordar que el artículo 41 dispone en su inciso primero que " en los juicios ejecutivos, no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse

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notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el Nº1 del artículo 443”.

De acuerdo con ello, en el juicio ejecutivo sólo puede efectuarse la notificación de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso público, pero no es posible practicar al deudor en ese lugar el requerimiento de pago, debiendo en tal caso el receptor procederle a entregar una citación para el día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo.

II) Si el deudor no es habido ; se aplicara el Art 44 para notificar solamente la demanda ejecutiva y conjuntamente se dejará una “cedula de espera” que consiste en una citación a la oficina del receptor expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. Si el deudor concurre se tendrá por notificado del requerimiento de pago desde ese momento. Si el deudor no concurre a esta citación se tendrá por notificado del requerimiento igualmente desde ese momento.

El determinar desde que momento se entenderá el deudor notificado del requerimiento de pago tiene importancia para el efecto de oponer excepciones, ya que el plazo para oponerlas se contará desde la notificación del requerimiento de pago.

El lugar en donde se notifique el requerimiento de pago; también tendrá relevancia en cuanto al plazo de oponer excepciones, ya que este difiere según si el requerimiento se practica en el la comuna asiento del tribunal que conoce la causa, o si se practica fuera o dentro del territorio jurisdiccional.

Cabe señalar además, que la demanda ejecutiva puede ser notificada tácitamente (Art 55) sin embargo, el requerimiento de pago no podrá notificarse tácitamente ya que más que una simple notificación, es una actuación judicial.

b) Si la demanda ejecutiva no constituye la primera actuación en el juicio, sino que este se ha iniciado por gestión preparatoria de la vía ejecutiva; en tal caso la notificación de la demanda ejecutiva y del requerimiento de pago se va a efectuar por cédula si el deudor ha designado domicilio durante el trámite de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

Por otra parte, si el deudor no ha fijado domicilio durante el trámite de la gestión preparatoria, la notificación de la demanda ejecutiva y del requerimiento de pago, al igual que todas las resoluciones se le notificarán por el estado diario.

Actitudes del ejecutado frente al requerimiento de pago. Frente al requerimiento de pago, válidamente efectuado, el deudor puede optar por adoptar una de las siguientes actitudes:

1) Pagar en el acto en que se le practica el requerimiento de pago (ya sea personalmente, o utilizando el procedimiento de la cedula de espera) En este caso, el juicio ejecutivo va a terminar por haberse solucionado el total del capital, los intereses y las costas. Es necesario tener presente que el deudor puede pagar antes de que se le practique el requerimiento o, en el caso de la cédula de espera, antes de concurrir al oficio del ministro de fe. En ambos casos, el juicio ejecutivo llegará a su término cuando el ejecutado pague el capital, los intereses del crédito y las costas en que el ejecutante haya incurrido.

2) No pagar frente al requerimiento de pago; en cuyo caso se procederá a practicar el embargo de sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas; y a partir del requerimiento de pago, se contará el plazo para que el ejecutado ejerza su posibilidad de defensa a través de la oposición de excepciones que taxativamente señala la ley en el Art 464 del CPC.

El Embargo.

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En términos muy generales el embargo es la afectación de ciertos bienes hecha con el objeto de garantizar el pago de una deuda. Y a su vez es una actuación que vuelve incomerciables los bienes sobre los que recae por adolecer de objeto ilícito según lo dispone el Art 1464 del CC.

Señala el Nº 2 del Art. 443 del CPC que el mandamiento de ejecución debe contener la orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si no paga en el acto del requerimiento.De ello se desprende que la vinculación entre el cuaderno de apremio y el requerimiento de pago es notoria. En efecto, el embargo ordenado en el mandamiento se hará efectivo cuando el deudor no pague el capital, intereses y costas al efectuarse el requerimiento.

En el cuaderno de apremio se va a llegar siempre y necesariamente al embargo, si el deudor no paga, cualquiera que sea la actitud que asuma dentro del cuaderno ejecutivo.En el caso que el ejecutado oponga excepciones, el cuaderno de apremio se va a suspender a partir del embargo, hasta que se dicte sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo. En cambio, si el ejecutado no se defiende, sigue adelante la tramitación del cuaderno de apremio, porque el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de sentencia definitiva.

Si existe embargo, deberá necesariamente designarse un depositario provisional inmediatamente. El que normalmente será el propio deudor, lo que no significa que el ejecutante pueda solicitar que el tribunal designe a otra persona, en cuyo caso deberá tratarse de una persona con solvencia y honorabilidad.

Defensa del ejecutado. Como ya hemos dicho anteriormente una de las actitudes que puede asumir el ejecutado frente al requerimiento de pago es la de defenderse de la ejecución. Sin embargo esta defensa tiene un carácter restrictivo, toda vez que su fundamento es un título ejecutivo, documento al que el legislador ha dotado de una presunción, simplemente legal, de veracidad, de autenticidad.

Lo cual se manifiesta en el hecho de que el ejecutado sólo puede oponer alguna de las excepciones que taxativamente se contemplan en el Art. 464 del CPC. Las cuales deben oponerse conjuntamente ya que el plazo para tal efecto reviste el carácter de fatal.

Actitud pasiva del Ejecutado. Si el ejecutado nada hace, el efecto de esta inactividad es distinto al de cualquier procedimiento declarativo, ya que si el ejecutado no hace nada y trascurre el plazo para oponer excepciones deberá aplicarse lo dispuesto en el Art 472 del CPC. Lo que se traduce en que en tal caso, el mandamiento de ejecución hará las veces de sentencia definitiva.

Art. 472. Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. Si el Ejecutado se defiende. : Oportunidad. La defensa del ejecutado se materializa a través de la oposición de excepciones y para tal efecto como ya hemos enunciado anteriormente existe un determinado plazo, el cual se contará desde la notificación del requerimiento de pago y la duración de dicho término dependerá del lugar en que el ejecutado haya sido requerido de pago;

I) Si el requerimiento de pago se practica dentro del territorio de la republica; Debemos distinguir entre;

1) Si se practica dentro del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce la causa; en cuyo caso será necesario subdistinguir entre;

a) Si se efectúa en la comuna de asiento del tribunal que conoce del juicio; el plazo para oponer excepciones será de 4 días contados desde el requerimiento de pago.

b) Si se efectúa dentro del territorio jurisdiccional pero fuera de la comuna que sirve de asiento del tribunal; El plazo para oponerlas será de 8 días contados desde el requerimiento de pago.

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Art. 459. Si el deudor es requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal, tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución. Este término se ampliará con cuatro días, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal.

2) Si se practica fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce la causa; el

legislador concede una alternativa al ejecutado, dado que el requerimiento se efectuará vía exhorto. Por lo que puede oponer las excepciones;

a) Ante el tribunal exhortado; el ejecutado tendrá 4 u 8 días dependiendo de si fue requerido dentro o fuera de la comuna que sirve de asiento del tribunal exhortado.

b) Ante tribunal exhortante ; caso en el cual el ejecutado deberá formular su oposición en el plazo fatal de 8 días, más el aumento del término de emplazamiento correspondiente en conformidad a lo dispuesto en el Art 259 del CPC.

Art. 460. Si el requerimiento se hace en territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República, la oposición podrá presentarse ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal. En el primer caso, los plazos serán los mismos que establece el artículo anterior. En el segundo, el ejecutado deberá formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artículo 259. El tribunal exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de derecho.

II) Si el requerimiento de pago se practica fuera del territorio de la republica;

Art. 461. Si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la República, el término para deducir oposición será el que corresponda según la tabla a que se refiere el artículo 259, como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda.

Requisitos formales de la oposición de excepciones. El escrito en que el ejecutado, hace valer las excepciones debe cumplir con tres requisitos básicos, los cuales

son; 1) El ejecutado debe oponer todas las excepciones en el mismo escrito, sean ellas dilatorias o perentorias.2) El escrito de oposición sólo va a poder contener aquellas excepciones que contempla el Art. 464 CPC.3) En el escrito deben expresarse "con claridad y precisión los hechos que sirven de fundamento a las

excepciones y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas.

Diferencias entre las excepciones del Juicio Ordinario y Las del Juicio Ejecutivo.

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Excepciones que pueden oponerse. (Art 464)

I) Excepciones Dilatorias; Señala el Art. 464 CPC que "la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:

a) La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda; esta excepción debe relacionarse con lo dispuesto en el Art 465 el que señala “no obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva" Lo que en otros términos significa que el ejecutado no prorrogó la competencia del tribunal al concurrir en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

Deducida esta excepción podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde que se haya opuesto o bien reservarla para la sentencia definitiva Al igual que en el juicio ordinario Si el tribunal acoge la excepción de incompetencia debe abstenerse de pronunciarse sobre las demás que se hubieren hecho valer.

b) La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre; esta excepción sólo se refiere a la falta de capacidad del demandante y no a la del demandado. En este caso, si se quiere alegar la falta de personería, capacidad o representación del demandado, debe encuadrarse dicha excepción en el N° 7 del Art. 464 CPC.

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c) La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención; La litis pendencia es una excepción consistente en que existe un juicio diverso al que se opone, entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual causa de pedir.

La única diferencia entre esta litis pendencia y la procedente en el juicio ordinario; es que para que sea procedente como excepción en el juicio ejecutivo, el juicio pendiente debe haber sido iniciado por el ejecutante ya sea como demandante principal o reconvencional. En términos tales que si el juicio pendiente ha sido iniciado por el ejecutado no será procedente esta excepción.

d) La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254; en relación a esta es importante señalar que si existen errores en la formulación de la demanda ejecutiva, estos deben ser subsanados por el ejecutante antes de que se efectúe la notificación del requerimiento de pago, ya que una vez producida tal notificación este no podrá subsanarse y dará lugar a esta excepción.

Es necesario hacer presente que esta ineptitud de libelo debe recaer en hechos relevantes para el juicio. Además, la jurisprudencia ha establecido que en caso de que proceda acoger la excepción de ineptitud del libelo el tribunal deberá abstenerse de pronunciarse acerca del resto de las excepciones opuestas en el proceso. Ya que para que exista juicio es necesaria una demanda válida.

e) Beneficio de excusión (dilatoria) o caducidad de la fineza (perentoria); En el juicio ordinario esta excepción reviste el carácter de dilatoria, mientras que en el juicio ejecutivo esta excepción se refiere a ambos aspectos.

La caducidad de la fianza significa que cesa la responsabilidad del fiador (Art 2381 CC) Mientras que el beneficio de excusión conserva las mismas características que en el juicio ordinario.

f) Falsedad del titulo; esta excepción se refiere a los casos en que el título no ha sido otorgado por las personas que en él aparecen o en la forma que en él se indica.

Esta falsedad, envuelve la noción de delito; “falsedad documental” Por lo que este numeral ha de ser concordado con lo que establece el Art. 167 CPC. "Cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella influencia notoria, podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta hasta la terminación del proceso criminal si en éste se ha deducido acusación o formulado requerimiento”

Esta suspensión podrá decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la circunstancia mencionada anteriormente.

II) Excepciones Perentorias; La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:

a) La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado; como ya hemos enunciado, el Art 464 es en principio taxativo, pero este numeral es el que en rigor, le quita el carácter de taxatividad.

Estos requisitos a los que se refiere este numeral, deben estar presentes al momento de presentar la demanda ejecutiva, al momento de despachar el embargo o ejecución o al momento de notificar el requerimiento de pago.

Además, esta falta de requisitos puede ser en relación a todas las personas o en relación a alguien determinado (ejecutado) lo que significa que no podrá oponerse el titulo respectivo a cualquier persona o bien respecto del ejecutado.

Ejemplos de esta excepción respecto al demandado (ejecutado);

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Si la sentencia que genera el titulo ejecutivo obliga a pagar la deuda y se trata de ejecutar al fiador que no intervino en aquel juicio.

Si se trata de una obligación condicional y la condición suspensiva no se ha cumplido.

b) El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2º y 3º del artículo 438;Avalúo es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que tiene lugar cuando se debe una especie o cuerpo cierto que no esta en poder del deudor o bien, cuando se debe una cantidad de un genero determinado.

Como ya hemos enunciado en alguna oportunidad, es el ejecutante el solicitará la designación de un perito para que se liquide la obligación. Y este perito mediante un informe asignara un valor determinado en base a los antecedentes que el propio titulo le aporte, el cual será notificado a las partes. Para tales efectos si el ejecutante nada dice, se tendrá por liquida la obligación a su respecto, mientras que el ejecutado (si cree que la cosa vale menos) tendrá dos opciones;

Reclamar el exceso de avalúo al momento del informe del perito. O bien, presentarla como una excepción en esta oportunidad para que la avaluación sea

efectuada nuevamente.

c) El pago; “Es la prestación de lo que se debe en atención al tipo de obligación que se tiene, la cual puede ser de dar, hacer o no hacer” Esta excepción debe oponerse principalmente en esta etapa, si no se alega deberá pagarse igual posteriormente.

Para oponerla no es necesario acompañar escrito alguno, no en cuanto a admisibilidad se refiere. Pero para efectos de prueba resulta recomendable, sin embargo excepcionalmente hay algunas actuaciones en que este pago deberá constar por escrito.Cabe señalar que respecto a esta excepción, el pago que puede alegarse no necesariamente debe ser total, basta con que sea parcial.

d) Remisión de la deuda; esta consiste en la condenación o perdón de la deuda que manifiesta el acrededor. En cuanto a la forma de verificar esta condenación basta con manifestar la intención de no cobrarla y dejar de ella una constancia por escrito.

e) Concesión de espera o prorroga de plazo; esta consiste en un tiempo que el acrededor le otorga al deudor para que este pueda pagar, que va más allá del plazo primitivamente acordado. Esta excepción se refiere principalmente a aquellas obligaciones a plazo.

En torno a como opera esta excepción; lo normal es que las deudas se cobren mediante organismos externos y puede que estos hayan iniciado la ejecución pero antes de la notificación de la demanda, ya se haya convenido un pago en cuotas, en términos tales que mientras se cumplen aquellas cuotas se notifica la demanda. En ese caso, se podrá oponer esta excepción acompañándola con el escrito en que se haya dejado constancia del convenio entre el deudor y el órgano acrededor.

En teoría no es obligación que la prorroga o convenio conste por escrito, pero para efectos de credibilidad se hace en la practica.

f) La Novacion; es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. (Art 1628 CC) En la novacion debe existir la intención de extinguir la obligación reemplazándola por otra nueva.

En cuanto a los cheques cabe señalar que el que no este pagado no producirá novacion

g) La Compensación; es un modo de extinguir las obligaciones, que opera cuando acrededor y deudor lo son recíprocamente y se extingue la obligación hasta por la de menor valor.

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Requisitos para que la compensación proceda; Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y

calidad. Que ambas deudas sean liquidas. Que ambas sean actualmente exigibles.

h) La nulidad de la obligación; la cual consiste en una sanción que lleva a la ineficacia del acto jurídico, en atención a algún vicio del acto.En esta concurren ambos tipos de nulidad, ya sea absoluta o relativa.

En la práctica existen diversas teorías respecto a la admisibilidad de esta excepción, en atención a que normalmente se considera que la nulidad requiere de un juicio de lato conocimiento y por tanto;

1) Algunos sostienen que esta no podrá oponerse en juicio ejecutivo en razón el carácter breve de este, por ello plantean que esta se deduce pero con reserva de acciones (para reservar así, la prueba de esta nulidad en un juicio ordinario posterior.

2) Otra posición es que en el juicio ejecutivo se permite alegar y tramitar la excepción de nulidad, en razón de que si la ley lo contempla debe poder alegarse sino la ley no lo incluiría dentro de las excepciones posibles.

i) Perdida de la cosa debida; (titulo XIX libro IV del CC) esta excepción procede cuando la obligación consiste en estregar una cosa determinada, es decir, especie o cuerpo cierto pero esta se pierde, perece o se destruye sin culpa del deudor.

j) La transacción; es un equivalente jurisdiccional por el cual se pone termino a un juicio pendiente y esta, una vez subscrita equivale a una sentencia de termino, por lo que produce cosa juzgada.

k) La prescripción de la deuda o solo de la acción ejecutiva; esta procede en aquella situación en que el titulo ejecutivo tenga más de tres años, en tal caso el juez deberá declararla de oficio. A su respecto cabe tener presente lo dicho sobre la interrupción civil, la cual se produce con la presentación de la demanda.

l) La cosa juzgada; la cual se basa en la tripe identidad, podrá oponerse esta excepción cuando ella se presente. Por la cual se alega el no volver a discutir una cuestión ya solucionada anteriormente.

Requisitos del escrito en que se oponen las excepciones. Debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito. Si es la primera actuación del demandado en el juicio, deben observarse las normas referentes al

patrocinio y poder. Deben oponerse todas las excepciones de las que se pretenda valer conjuntamente.

Art. 465. Todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas.

Las excepciones deben ser debidamente fundadas, es decir, se deben indicar los hechos que configuran cada excepción.

Art 465. Se deben indicar los medios de prueba con los que se acreditaran las excepciones, lo que se entenderá cumplido con una referencia de carácter general a los medios de prueba. Esto cobra importancia, porque sino se refieren los medios de prueba el juez tendrá por no opuesta la excepción al momento de declarar sobre la admisibilidad de las excepciones.

Luego de la oposición de las excepciones el tribunal dará traslado de estas al ejecutante para que este se haga cargo de estas (lo que resulta similar a la contestación de la demanda) El plazo del traslado del ejecutante para responder es de 4 días. Vencido este plazo háyase o no contestado el traslado, el tribunal deberá resolver sobre la admisibilidad de las excepciones.

Art. 466. Del escrito de oposición se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno.

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Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas. Si las estima inadmisibles, o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictará desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibirá a prueba la causa.

De este examen de admisibilidad puede resultar;

1) Que se declaren inadmisibles las excepciones; cuando no reúnan los requisitos del Art 465 o cuando el ejecutado alegue una excepción diferente a las contempladas en el Art 464. En tal situación el juez a continuación deberá fallar de inmediato, es decir, citará a las partes a oír sentencia. (aquí este tramite reviste el carácter de esencial)

2) Que el tribunal estime que son admisibles las excepciones opuestas; es decir reúnen los requisitos anteriormente señalados. En cuyo caso habrán dos posibilidades;

a) Si el juez entiende que las excepciones no requieren prueba; citará a las partes a oír sentencia y resolverá inmediatamente.

b) Por otra parte, si el juez estima que las excepciones requieren prueba; recibirá la causa a prueba, fijara los puntos sobre los que deberá recaer, y abrirá un termino de prueba para que esta se rinda dentro de el. (esta prueba debe recaer sobre los hechos que configuran la excepción)

Esta resolución que recibe la causa a prueba, tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria y debe decir relación con los hechos que el juez estima necesarios probar. En cuanto a la reposición de esta resolución se aplican las normas generales ya anteriormente estudiadas.

El plazo para dictar sentencia es de 10 días desde que se cita a las partes a oír sentencia (es decir, desde que el pleito quede concluso) (Art 470)

La resolución que recibe la causa a prueba, se notifica por cedula (Art 48) y formalmente esta se compone de dos partes; primero declarará admisible las excepciones y a continuación fijará los puntos sobre los que deberá recaer, y luego fijara las audiencias que se utilizaran para recibir la prueba testimonial (si es que resulta procedente)

Art. 468. Cuando haya de recibirse a prueba la causa, el término para rendirla será de diez días. Podrá ampliarse este término hasta diez días más, a petición del acreedor. La prórroga deberá solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá sin interrupción después de éste.Por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen.

De lo anterior se desprende que el término probatorio ordinario tendrá una duración de 10 días contados desde la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. El cual reviste el carácter de fatal respecto a la prueba testimonial. Este termino puede ampliarse hasta por 10 días más siempre que lo solicite el ejecutante, petición que debe hacerse antes de que venzan los 10 días del termino probatorio ordinario. ¿Por qué solo ante solicitud del ejecutante y no del ejecutado? Por que la ley presume que el ejecutante tiene la razón y el ejecutado solo pretende dilatar el proceso.

En relación a los términos probatorios extraordinarios; estos proceden igualmente dentro del juicio ejecutivo pero dependen exclusivamente del acuerdo entre las partes (por lo que ellas también podrán establecer el plazo de duración de este)

Respecto a los términos especiales, la ley no se pronuncia, por lo que se entiende que en virtud del principio de supletoriedad deben aplicarse las normas del juicio ordinario.

Vencido el probatorio se abre un término de observaciones a la prueba, según lo dispone el Art 469 del CPC “Vencido el término probatorio, quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de

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las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia”

La Sentencia Ejecutiva. La sentencia definitiva deberá pronunciarse dentro del término de diez días, contados desde que el pleito quede concluso" (Art. 470 CPC) Y esta debe fallar todas las excepciones que haya opuesto el ejecutado.

Según si la sentencia acoge o rechaza la demanda, es decir, según su resultado esta puede clasificarse en;

a) Sentencia absolutoria; es aquella que acoge alguna de las excepciones opuestas por el ejecutado, desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo.

b) Sentencia Mixta; es aquella que recoge algunas excepciones y rechaza otras.

c) Sentencia condenatoria; es aquella que acoge la demanda ejecutiva, desecha total o parcialmente todas las excepciones opuestas y ordena seguir adelante con la ejecución.

Importancia de la clasificación anterior; I) Cobra importancia en relación a las costas, ya que estas no se rigen por la norma general, en

este procedimiento ejecutivo si se rechazan las excepciones necesariamente deberá condenársele en costas al ejecutado. Por el contrario, si la sentencia rechaza la ejecución, el que será condenado en costas será el ejecutante aun cuando existan motivos plausibles que la argumenten. En el caso de las mixtas, la ley dispone que se deberá condenar en costas en forma proporcional.

Art. 471. Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado. Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante. Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.

¿Cómo se obtiene esta proporcionalidad? (ejemplos) Si se oponen 6 excepciones y se obtienen 3/3 las costas serán del 50% y 50% Si se oponen varias excepciones se atenderá al monto de lo solicitado por el ejecutante (Ej. si de pide 10 y se obtiene 1 se pagaran el 9% de las costas)

II) También tiene importancia en relación al recurso de apelación; ya que si la sentencia es condenatoria (pierde el ejecutado) la apelación se concederá solo en el efecto devolutivo. Mientras que si la sentencia es absolutoria (no da lugar a la ejecución; gana el ejecutado) la apelación tiene que concederse en ambos efectos, en razón de que no esta incluido en norma expresa (Art 194) por lo tanto sigue la regla general de los ambos efectos.

Ahora bien, la sentencia condenatoria admite a su vez una subclasificación dependiendo del bien que se embarga;

1) Sentencia de pago; Es aquella sentencia ejecutiva condenatoria que da lugar a la ejecución

cuando el embargo ha recaído en la especie o cuerpo cierto debida o en una suma determinada de dinero.(y ordena el pago al ejecutado)

2) Sentencia de remate; Es aquella sentencia ejecutiva condenatoria que se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre bienes distintos de la especie o cuerpo cierto debido o sobre bienes que no sean dinero. Por lo que para pagar la deuda deben rematarse los bienes embargados.

Esta distinción tiene importancia, porque para efectos de su cumplimiento hay reglas distintas; a) En lo que respecta a la determinación del momento desde el cual se puede cumplir la sentencia:

Si se trata de una sentencia de pago; será necesario que esta sentencia este ejecutoriada para exigir su cumplimiento (Art 174)

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Mientras que si se trata de una sentencia de remate, puede cumplirse desde que ella se encuentra notificada, pero no puede hacerse pago el ejecutante con el producto del remate mientras la resolución no se encuentre ejecutoriada (Art 481) Por consiguiente, notificada la sentencia de remate puede llevarse adelante el procedimiento de la realización de los bienes, pero, mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada, el ejecutante no puede hacerse pago con el producido.

Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivo. A su respecto cabe preguntarnos ¿la sentencia ejecutiva produce cosa juzgada en los mismos términos que en un juicio declarativo? Considerando que las alegaciones que se pueden oponer en el juicio ejecutivo son menores que en el juicio ordinario, lo cierto es que en ambos procedimientos la sentencia producirá cosa juzgada, con la salvedad que en el juicio ejecutivo en relación a la demanda, esta cosa juzgada presenta dos excepciones de interés; 1) La sentencia dictada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada respecto de cualquiera otro juicio

ejecutivo, lo que significa que acogida o rechazada que sea una excepción, no podrá volver a repetirse un nuevo procedimiento entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual causa. Sin embargo existe una excepción a esta regla denominada "renovación de la acción ejecutiva"

2) La sentencia dictada en un juicio ejecutivo, produce cosa juzgada con relación a un juicio ordinario, haciendo excepción a esta regla la "reserva de acciones y excepciones" que puede solicitar tanto el demandante como el ejecutado y ambos en una oportunidad común.

1) Renovación de la acción ejecutiva. Es una excepción a la cosa juzgada que puede ocurrir cuando pese a ser acogida una excepción, existe la posibilidad de volver a demandar ejecutivamente.

Esta circunstancia se encuentra expresamente consignada en el Art. 477 el cual dispone “La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.

Esta circunstancia reviste el carácter de excepcional ya que solo procede en aquellas situaciones explícitamente indicadas por el legislador, esto es, cuando la demanda ejecutiva es rechazada por haberse acogido las excepciones de:1.- Incompetencia del tribunal,2.- Incapacidad,3.- Ineptitud del libelo, o4.- Falta de oportunidad en la ejecución.

Esta excepción a la cosa juzgada otorga la posibilidad de que el ejecutante pueda intentar nuevamente una ejecución, antes fracasada, cuando ella lo fue a consecuencia del incumplimiento de determinados requisitos formales que no afectan en caso alguno, el fondo de la acción ejecutiva hecha valer, y que una vez subsanados permiten por medio de esta vía que el ejecutante pueda reiniciar el procedimiento, presentando nuevamente la demanda ejecutiva.

2) Reserva de acciones y excepciones.La sentencia dictada en juicio ejecutivo, en principio, produce excepción de cosa juzgada en un juicio ordinario posterior. Sin embargo esa situación no se producirá si el tribunal ha otorgado la reserva de las acciones o de las excepciones.

a) Reserva de Acciones; Esta reserva implica que al ejecutante se le permitirá deducir la acción en otro procedimiento posterior. La diferencia es que la acción que va a deducir posteriormente no será ejecutiva sino más bien ordinaria.

Para solicitar dicha reserva el ejecutante cuanta con dos oportunidades procesales;

I) La primera oportunidad procesal es; dentro del término de 4 días que tiene para contestar el traslado de las excepciones opuestas por el ejecutado.

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A esta reserva de acciones del ejecutante debe dársele lugar de plano por el tribunal.

A su respecto dispone el Art 467. El ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso 1° del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquélla.Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedarán ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas.Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario.

De lo anterior podemos concluir que esta reserva se materializa por medio de un desistimiento de la demanda, pero este desistimiento se diferencia al incidente del Art 150 del CPC ya que en este se ha reservado la acción para deducirla en un juicio posterior. Además el incidente de desistimiento se diferencia con este en que el primero puede promoverse en cualquier estado del juicio, mientras que este solo procede en virtud de la reserva de acciones, la cual debe solicitarse en el escrito de contestación a las excepciones opuestas.

Los principales efectos de esta circunstancia son: Con este desistimiento se pierde el derecho a deducir nuevamente una acción

ejecutiva. (ya que será ordinaria) Igualmente, queda de ipso facto sin valor el embargo y todas las resoluciones

posteriores. Además deja al ejecutante, como responsable de los perjuicios que se hayan

causado con la demanda ejecutiva.

II) La segunda oportunidad procesal; para solicitar la reserva de acciones está constituida por la oportunidad común a la que se refiere el inc 2° del Art. 478 del CPC. (común porque es aplicable tanto para la reserva de acciones como para la reserva de excepciones) En virtud del cual, la reserva de acciones puede solicitarse hasta antes que se dicte sentencia y el tribunal accederá a ella cuando hayan motivos calificados que la argumenten. Si de hecho esta reserva fuese concedida el ejecutante tendrá un plazo de 15 días para deducir nuevamente la demanda, bajo el apercibimiento de no ser oído después.

b) Reserva de excepciones; El ejecutado también goza de dos oportunidades procesales para hacer valer la reserva de excepciones.

I) La primera oportunidad procesal para solicitar la reserva de excepciones es cuando el ejecutado deduce oposición a la ejecución.

A su respecto dispone el Art. 473. Si, deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas.

La forma en que esta se materializa; El ejecutado dentro del plazo legal para oponer excepciones, las opone pero a continuación señala que no tiene los medios probatorios para acreditarla dentro de este procedimiento, entonces solicita al tribunal, que se le reserve su derecho a discutir la excepción en un juicio ordinario posterior.

El juez dará lugar a la reserva y fallará inmediatamente la causa ejecutiva, rechazando la excepción, pero en una parte de la sentencia constatará que se le reserva el derecho al ejecutado a discutir las excepciones en un juicio ordinario posterior. La particularidad de esto, es que junto con la reserva el juez opondrá al ejecutante la obligación de rendir fianza o caución para llevar a efecto la sentencia.

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Con todo esto, el ejecutado deberá deducir su demanda dentro del plazo de 15 días contados desde que se le notifico la sentencia ejecutiva definitiva, si no lo hace, se podrá ejecutar de inmediato la sentencia ejecutiva y quedará sin efecto la caución.

II) La segunda oportunidad procesal ; es la anteriormente señalada del Art 478 En virtud de la cual la reserva de excepciones puede solicitarse hasta antes que se dicte sentencia y el tribunal accederá a ella cuando hayan motivos calificados que la argumenten. Si de hecho esta reserva fuese concedida el ejecutado tendrá un plazo de 15 días para deducir su demanda, bajo el apercibimiento de que si no lo hace, se podrá ejecutar inmediatamente lo resuelto en la sentencia ejecutiva definitiva.

Los efectos principales de esta reserva de excepciones son;1º.- El ejecutado puede iniciar un juicio ordinario ejercitando como acción las mismas excepciones que haya opuesto en el juicio ejecutivo.

2º.- No se procederá a ejecutar la sentencia de pago o de remate dictada en el juicio si el ejecutante no rinde caución de resultas.

Régimen de Recursos que proceden contra la sentencia definitiva en el juicio ejecutivo.

1) Recurso de Apelación; este recurso procede en contra de la sentencia de primera instancia que se dicta en el juicio ejecutivo.A través de la interposición del recurso de apelación el tribunal de segunda instancia sólo tendrá competencia para conocer y pronunciarse acerca de las excepciones que se hubieren opuesto en primera instancia. Nunca podrá el ejecutado aprovechar la apelación para hacer valer excepciones no hechas valer en la oportunidad legal.

Para determinar los efectos de la interposición del recurso en la ejecución del fallo es necesario distinguir según si haya sido el ejecutado o el ejecutante quien lo ha hecho valer:

a) Si el recurso es intentado por el ejecutado; será necesario nuevamente distinguir ante que clase de sentencia ejecutiva se esta;

Si se recurre en contra de una sentencia de pago, se aplica el Art. 475 CPC. ; "Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo".Si se recurre en contra de una sentencia de remate" recibe aplicación el Art. 194, Nº 1 del CPC. Por lo que la apelación será concedida en el solo efecto devolutivo, lo cual no suspende el cumplimiento de la resolución recurrida

b) Si el recurso es intentado por el ejecutante; Si la sentencia ejecutiva causa agravio al ejecutante, puede éste recurrir de apelación, el que se concederá en el doble efecto, esto es, tanto en el devolutivo y en el suspensivo. Ello se desprende de la falta de norma expresa sobre el particular, recibiendo aplicación el Art. 195 del CPC.El cumplimiento de la sentencia, en esta situación, quedará suspendido y el embargo no se alzará mientras se encuentre pendiente la apelación.

2) Recurso de Queja; No procede el recurso de queja en contra de la sentencia definitiva que se pronuncie en el juicio ejecutivo, puesto que en contra de ella proceden recursos ordinarios y extraordinarios conforme a lo establecido en el artículo 545 del COT. ( Y para que este recurso sea procedente la resolución n debe ser susceptible de otro recurso)

3) Recurso de Casación; En cuento a la casación en la forma, esta procede en las hipótesis del Art 768. Mientras que contra del fallo de primera instancia del juicio ejecutivo no procede el recurso de casación en el fondo de acuerdo a lo prescrito en el artículo 767 del CPC.

4) Recurso de aclaración, rectificación y enmienda (Art 182 CPC); el cual tiene por finalidad corregir los errores que pueden suscitarse.

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Interpuesto que sea este recurso, el tribunal lo fallará de plano o después de oír a la parte recurrida; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según sea la naturaleza de la reclamación". (Art. 183 CPC) Tramitación del Cuaderno de Apremio.

En el cuaderno de apremio se van a contener todas las actuaciones y trámites que permitirán al ejecutante obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación en el patrimonio de su deudor.

Generalidades; Este se inicia con el mandamiento de ejecución y embargo, el cual es una orden para que el ejecutado

pague la cantidad que esta representada en el titulo ejecutivo. Con el “despáchese” el tribunal elabora el mandamiento de ejecución y embargo, por eso se sostiene

que tal resolución –“despáchese” – es una auto-orden para el tribunal. Es este cuaderno el que da el carácter de principal al juicio ejecutivo y en donde se lleva a cabo el

procedimiento compulsivo. En cuanto al abandono de procedimiento (Art 153 CPC) es distinto el plazo en cada cuaderno. La notificación del mandamiento de ejecución y embargo se denomina “requerimiento de pago” el cual

reviste importancia, ya que desde que este se efectúa comienza a contarse el plazo para oponer excepciones por parte del ejecutado.

Inicio; Este cuaderno se inicia con el mandamiento de ejecución y embargo y comenzará a tramitarse cuando el ejecutado no pague la deuda al momento de requerírsele de pago. En esa oportunidad, el receptor va a embargar bienes suficientes del deudor para asegurar el resultado del juicio.

La primera actuación que, en definitiva, se va a consignar en el cuaderno de apremio, luego de dictado el mandamiento de ejecución y embargo y de requerido de pago el deudor si no paga, será el embargo.

Por otra parte, si el ejecutado opone excepciones en el cuaderno ejecutivo se paraliza la tramitación del cuaderno de apremio a partir del embargo, y sólo podrán realizarse los tramites para la liquidación de los bienes embargados una vez que se hubiere dictado sentencia de remate en el cuaderno ejecutivo, que es una sentencia que causa ejecutoria.

El Embargo. En torno a la naturaleza jurídica del embargo existen diversos planteamientos; para algunos es una medida de apremio o fuerza porque supone una limitación a las facultades del ejecutado respecto de los bienes sobre los cuales recae. Para otros en cambio, es una medida cautelar que pretende asegurar el pago del dinero que representa el titulo ejecutivo.

Concepto; El embargo es un acto jurídico procesal que tiene por objeto asegurar el resultado de la pretensión deducida, afectando determinados bienes al cumplimiento de la sentencia que en el procedimiento ejecutivo se dicte.

Esta definición sin embargo, no es muy eficiente, ya que es demasiado similar a la definición de “medida cautelar”. No obstante, la diferencia entre ambas radica en que la medida cautelar se persigue asegurar una pretensión sobre la que todavía no existe certeza jurídica, es decir, existe un juicio declarativo pendiente. Mientras que en el embargo –dentro del procedimiento ejecutivo- no hay que declarar nada, porque ya existe certeza jurídica.

(*) Concepto Jurisprudencial; “El embargo es una institución procesal consistente en la aprehensión material o simbólica que por mandato de la justicia se hace de determinados bienes de un deudor y que se entregan a un depositario para que tome la tenencia de ellos, cesando desde ese momento la que antes ejercía el dueño o ejecutado, con el objeto preciso e inmediato de enajenarlos para aplicar su valor al pago de la deuda, con sus intereses y costas"

El embargo es necesariamente una actuación procesal que se perfecciona por "la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor". (Art 450 inc.1º CPC).

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Con todo, es menester tener presente que el embargo debe recaer sobre bienes que sean de propiedad del ejecutado o sobre los cuales éste aparezca como poseedor. En efecto, si así no fuera, el verdadero dueño o poseedor de los bienes embargados podría intentar las correspondientes tercerías.

Bienes Inembargables. El principio general, consignado por el artículo 2465 del CC es que el acreedor puede perseguir su crédito sobre todos los bienes del deudor, raíces o muebles, presentes o futuros, pero no sobre aquellos que la ley ha declarado inembargables.

El legislador sustantivo y el procesal han establecido la inembargabilidad de determinados bienes con el fin de no dejar al deudor en condiciones precarias de subsistencia o interrumpir el funcionamiento de servicios necesarios para la población.

Revisten tal carácter, los bienes taxativamente mencionados en el Art 445 del CPC Art. 445. No son embargables: 1° Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades. Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior; 2° Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo; 3° Las pensiones alimenticias forzosas; 4° Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas; 5° Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine; 6° Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza; 7° Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras; 8° El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del decreto ley N° 2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas. La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; 9° Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor; 10° Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección; 11° Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado; 12° Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor; 13°. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes; 14°. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; 15°. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; 16°. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;

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17°. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y 18°. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar. Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1° de este artículo o de alguna parte de ellas.

En caso de que los bienes mencionados fueran, no obstante, embargados al ejecutado queda la posibilidad de impetrar el respectivo incidente de exclusión del embargo (Art.519 inc. 2º) El plazo para interponer le exclusión de embargo es hasta antes que los bienes embargados se vendan, ya que luego de ello el ejecutado deja de ser dueño.

La inembargabilidad es un derecho que, por regla general, se establece en beneficio sólo del deudor, pudiendo éste renunciarla, sea expresa sea tácitamente (Art. 12 CC) .La renuncia será expresa cuando, en el contrato que consigna la obligación se ha excluido la inembargabilidad de uno o más bienes. Por otra parte, la renuncia será tácita cuando embargado un bien que, de acuerdo al Art. 445 CPC, no puede serlo, el deudor no opone el incidente de exclusión del embargo en tiempo y forma.

Existen, sin embargo, casos en que la inembargabilidad no es renunciable, puesto que aquella no sólo mira al interés particular del renunciante sino que también al de su familia o en el de la sociedad. (Ej. En el caso de los N°3, N°8, N°10 del Art. 445 CPC. O aquellos en que la inembargabilidad se establece en beneficio de la comunidad como son los N° 1 y N°7)

La Practica del Embargo. La diligencia del embargo se lleva a cabo por el ministro de fe receptor, dando cumplimiento a la orden del tribunal contenida en el mandamiento de ejecución y embargo, con el auxilio de la fuerza pública si llegare a ser necesario (Art. 443. Inc. final CPC)

Requisitos para que exista embargo; a) Que este notificado el mandamiento de ejecución y embargo, es decir debe haberse verificado

el requerimiento de pago. b) Se practicará solo cuando el deudor no ha pagado en el acto del requerimiento; ya que el

ministro de fe (receptor) tiene su orden condicionada al no pago del deudor. c) Si existe oposición al embargo, es posible proceder con el auxilio de la fuerza pública, para lo

cual se requerirá autorización judicial previa.

Orden en que debe verificarse el embargo de los bienes del ejecutado. Los bienes sobre los cuales va a recaer el embargo tienen establecido un orden dentro de nuestra legislación, tal es:

1º El embargo recaerá sobre el cuerpo cierto debido designado en el mandamiento (Art. 443, inc.3º) 2º En defecto de lo anterior, el embargo recaerá sobre los bienes que el ejecutante haya señalado en su

demanda ejecutiva o en el acto de practicarse la diligencia del embargo (Art. 443, inc.3º y 447 CPC).3º Si el ejecutante no señala bienes sobre los que habrá de practicarse el embargo, éste deberá recaer en

los bienes que indique el deudor si, en concepto del ministro de fe encargado de la diligencia, son suficientes o si, no siéndolo, tampoco hay otros conocidos: (Art. 448 CPC)

4º Si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente:

1º Dinero;2º Otros bienes muebles;3º Bienes raíces; y4º Salarios y pensiones en la medida que ellos sean embargables.

Forma en que se practica el embargo; El embargo es una actuación judicial y, como tal, debe cumplir con una serie de requisitos. Ellos son:

1) Debe realizarse en días y horas hábiles, pudiéndose, no obstante, solicitarse la habilitación de día y hora (Arts. 59 y 60 CPC )

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2) En cuanto al lugar en que debe practicarse el embargo se ha señalado que tratándose de bienes muebles las normas atinentes del CPC no autorizan, en modo alguno, la práctica del embargo en otro lugar que no sea aquel en que dichas especies se encuentran ubicadas y, precisamente, por esta razón es que todas las que se contienen en dicho Código sobre esta materia discurren sobre esta premisa: el embargo debe realizarse materialmente en el lugar en que se encuentran ubicadas.

3) Debe practicarse previa notificación del mandamiento de ejecución y embargo al ejecutado, esto es, debe realizarse en forma previa el requerimiento de pago. Sin embargo, es posible que antes del requerimiento de pago se solicite una medida prejudicial en el procedimiento ejecutivo, medida que puede tener el carácter de precautoria impidiendo, de esta forma al ejecutado, que pueda disponer de los bienes (Art. 279 en relación al Art. 3º CPC. ) .

4) De la diligencia debe levantarse un acta- donde se especifica todo lo actuado- suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurran al acto y que desee firmar.

Características de esta acta; Debe indicar el día, lugar y hora en que se practica el embargo.

Se detallan los bienes sobre los cuales recae el embargo.

Tiene que indicarse si se practica la diligencia con auxilio de la fuerza publica o no; si se hace con auxilio de ella debe indicarse el nombre de los funcionarios participantes.

Respecto a la individualización de los bienes, hay que distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles.

a) Si se trata de muebles debe señalarse la marca, el color y todas aquellas características físicas que permitan individualizarlo apropiadamente. Esto reviste importancia, ya que si no se individualiza correctamente, podría eventualmente cambiarse por otro bien mueble de igual valor.

b) Si se trata de inmuebles, se debe indicar el numero de inscripción, el registro donde se encuentra inscrito, incluyendo foja y año, más la individualización pertinente.

Se debe dejar constancia de que se notifica al depositario provisional de los bienes.

Debe dejarse constancia de cualquier alegación que haga un tercero respecto al derecho que pueda tener sobre los bienes (Ej. Posesión, dominio, etc.)

El acta, debe ser firmada obligatoriamente por el ministro de fe que practica la diligencia (receptor) el depositario, y por el acrededor y el deudor si es que concurren. Si el depositario no sabe escribir o si alguna de las partes se niega a firmar, se expresarán estas circunstancias (Art. 450, incs. 2º y 3º CPC).

Debe expresarse que los bienes se entregan en forma real o simbólica al depositario provisional. El que normalmente será el mismo deudor. Tal situación podría eventualmente dar origen al delito de depositario alzado, si es que el depositario se desprende de los bienes embargados.

5) El Ministro de Fe debe mandar carta certificada al ejecutado comunicándole el embargo, sin que su omisión afecte la validez de la actuación (Art. 450 incisos penúltimo y último)

6) Si el deudor, por cualquier motivo, se niega a que se practique el embargo, impidiendo el acceso del receptor al lugar en que se encuentran los bienes o la entrega de ellos al

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depositario, esta diligencia se va a llevar a efecto con el auxilio de la fuerza pública; solicitándose ello en un escrito posterior. La resolución, en caso de que sea procedente, será "ofíciese".

7) Como se dijo anteriormente, el embargo se perfecciona con la entrega al depositario provisional. Por tanto el depositario provisional deberá, por su parte, entregar esos bienes al depositario definitivo que las partes designen de común acuerdo o, a falta de éste, por el propio tribunal (Art.451, inc. 1º) Con todo, en la practica, los tribunales jamás designan depositarios definitivos y sólo designan como depositario provisional al deudor.

8) Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en especies de diversa naturaleza, podrá designarse a más de un depositario.

9) Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, joyas o especies preciosas o efectos públicos, el depósito de la cosa o cosas embargadas deberá hacerse en alguna oficina del Banco del Estado a la orden del tribunal respectivo (Art. 451 inc. final CPC. en relación con el Art. 507 COT.). El certificado que acredite e] depósito se agregará al expediente (Art. 451).

10) Si el deudor no concurre a la diligencia de embargo o si se niega a hacer la entrega al depositario, procederá a efectuarla el ministro de fe. (Art. 452 CPC )

11) Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el dueño.

Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola después de su enajenación" (Art. 454 CPC).

12) Una vez que se haya practicado el embargo, el receptor debe entregar "inmediatamente" el acta en la secretaría del tribunal, y el secretario pondrá testimonio del día en que la recibe (Art. 455 inc. 1º).

Obligaciones del ministro de fe (receptor) El receptor al practicar el embargo debe dejar constancia en el acta de cualquier alegación que se haga

respecto al derecho de posesión o mera tenencia del dueño del bien embargado. En cuanto al plazo que debe mediar entre el embargo y el retiro; deben pasar al menos diez días

hábiles, esto ultimo se relaciona a las tercerías porque constituye un tiempo que favorece a los terceros para que estos concurran al tribunal a alegar sus derechos, constituyendo un seudo emplazamiento, con el objeto de que estos comparezcan y se defiendan.

Efectos del Embargo.Para estudiar las consecuencias que la práctica del embargo genera es necesario distinguir entre; efectos en cuanto al dueño del bien (deudor – ejecutado) y en cuento el acrededor (ejecutante)

1)Efectos del embargo en cuanto al dueño.

a) Respecto a la administración de los bienes embargados; esta le corresponde al depositario, el que normalmente será el propio deudor, con el carácter de depositario provisional, pero también es posible que el ejecutante solicite que esta calidad recaiga sobre otra persona distinta al dueño, el que tendrá los bienes bajo su responsabilidad, por tanto si los bienes se deterioran debe responder por tal circunstancia.

b) Respecto a la disposición de los bienes; El embargo no priva al dueño del bien del derecho de propiedad que tiene sobre él, solo le limita en lo que respecta a la facultad de disposición. En efecto, el dueño puede usar y gozar de la cosa embargada, mas no puede disponer de ella toda vez que en su enajenación existe objeto ilícito.

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Ya que de acuerdo al Art. 1464 del CC hay objeto ilícito en la enajenación de "las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ella". Por tanto, es evidente que el deudor no puede disponer de estos bienes, sin embargo puede enajenarlos con autorización previa del juez o del acrededor, o si el bien ha sido reembargado.

Ahora bien, si estando en poder del ejecutado el bien embargado en calidad de depositario, dispone de él, o sea si se "alza", comete el delito de depositario alzado, penado en el Art. 444, inc final con la pena del Art. 471 del Código Penal.

Con todo, para que el bien embargado quede constituido como objeto ilícito al tenor del Art 1464 del CC hay que distinguir;

I) Si se trata de un bien mueble; basta con que se practique el embargo para que la especie se constituya como objeto ilícito.Y a falta de regla expresa, se aplica lo dispuesto en el inc. 2º del Art. 297 del CPC el cual dispone: "Cuando el embargo verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ello al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas".

II) Si se trata de un bien inmueble; para que quede constituido como objeto ilícito debe inscribirse el embargo en el registro del conservador de bienes raíces del lugar en que se encuentra situado el inmueble. Esta inscripción es para efectos de publicidad respecto de terceros, por tanto la validez de la diligencia no depende de ella.

En concordancia con lo anterior, el Art. 453 CPC señala que "si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas". Agrega el inciso segundo del Art. 455 que el acta o "diligencia" del embargo de bienes raíces también debe entregarse en la secretaría y esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la inscripción a la que se refiere el Art. 453 del CPC.

2)Efectos del embargo respecto del acrededor. Por regla general, dentro de nuestra legislación el embargo no constituye una causal de preferencia para el pago, puesto que no aparece mencionado dentro de los créditos preferentes o de los privilegios contemplados en el Título XLI. Libro IV del Código Civil. Tampoco es una causal que mejore los derechos de los acreedores preferentes.

Ya que para efectuar el pago con el producido del bien embargado se aplican las reglas sobre prelación de créditos del CC y no importa para nada la fecha del embargo practicado. Para el pago sólo se atiende a la naturaleza de la obligación sustancial y no a la fecha de la realización de la actuación procesal.

Hay que tener presente, no obstante, que existe una medida que otorgada como precautoria, establece preferencia para el pago. Esa es el denominado "derecho legal de retención", el que se asimila a la hipoteca o a la prenda para los efectos de solucionar las deudas. (Art. 546 CPC).

El Reembargo.El embargo que se efectúa sobre un bien determinado no impide que, con posterioridad, se traben (recaigan) otros embargos sobre el mismo. Ello, debido a que el embargo, si bien, produce el efecto de configurar el objeto ilícito del Art. 1464, N° 3 del CC, no saca del comercio humano el bien sobre el que recae, y por tanto otro acrededor puede pedir que se practique un embargo sobre la cosa.

Al efecto, la jurisprudencia ha declarado que “Es procedente el reembargo de un bien y su posterior realización en el procedimiento de ejecución que este preparado para ello. Decretado un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, otros acreedores pueden trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien y la realización de él es legalmente posible en cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a la etapa de

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venta, sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los artículos 527, 528 y 529 del CPC.Si uno de los muchos acreedores que un deudor tiene ha sido diligente y por su actuación se ha trabado embargo sobre uno o más bienes, los demás acreedores deben iniciar por su cuenta otros juicios en contra del ejecutado.

Posibilidades de pago a los acrededores. Para determinar la forma de obtener el pago de los créditos de los acrededores cuando hay varios embargos habrá que analizar si existe preferencia en algún acrededor o no, de lo que puede resultar;

Si hay varios acrededores y alguno de ellos que tenga preferencia tendrá que alegar dicha circunstancia a través de una tercería de prelación.

Si hay varios acrededores sin preferencia y más de un embargo, todos ellos pueden concurrir al pago en proporción a sus acreencias. Para lo cual tienen dos vías;

a) Una consiste en la comparecencia ante el juicio entablado por el acreedor diligente interponiendo la correspondiente tercería de pago o de prelación, según corresponda; o bien;

b) Solicitar al tribunal ante el cual se esta ventilando el juicio ejecutivo por él iniciado, que oficie al juez que ordenó el embargo para que se retenga el monto que le corresponde a tal acrededor. (Art. 528 CPC)

Instituciones Vinculadas al Embargo.En el embargo propiamente tal pueden darse las siguientes instituciones;

I) Exclusión del embargo; consiste en la facultad que tiene el ejecutado para solicitar que se alce o se deje sin efecto el embargo que hubiera recaído sobre bienes que, según la ley, tienen el carácter de inembargables "Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445" (Art.519, inc 2º CPC)

II) Ampliación del embargo; Consiste en la facultad que la ley confiere al ejecutante para solicitar que se incorporen al embargo verificado nuevos bienes porque los ya embargados resultan insuficientes para cubrir el capital, intereses y costas adeudados (Art. 456 CPC)

El Art. 456 contempla dos situaciones que hacen procedentes la ampliación:a) Los motivos para conceder la ampliación del embargo se entrega por la ley al criterio del tribunal:

“Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo de temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas" (inc 1º)

b) Los motivos para conceder la ampliación del embargo son calificados como suficientes por la propia

ley:"El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados"(inc. 2º).

III) Reducción del embargo; Consiste en la facultad concedida por la ley al ejecutado para solicitar que se alce el embargo de alguno de los bienes sobre los cuales aquél ha recaído, por ser excesivos para asegurar cumplidamente la obligación y las costas.

El embargo debe limitarse a los bienes necesarios y suficientes para obtener el cumplimiento de la obligación y no debe constituir un arma de presión en manos del ejecutante. El abuso del derecho se torna en ilicitud manifiesta.

El Art. 447 del CPC señala que "puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para

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responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada".

IV) Substitución del embargo; esta consiste en la facultad que tiene el ejecutado de efectuar el cambio de la cosa embargada por dinero. Sin embargo, esta facultad no esta concedida en términos amplios, ya que presenta algunas limitaciones;

a) La substitución solo puede hacerse por dinero. b) Solo procederá en la medida que el embargo no haya recaído sobre la especie o cuerpo cierto,

debida.

En la substitución el ejecutado pone dinero a disposición del tribunal sin renunciar a las excepciones ejercitadas ni con la intensión de pagar la obligación demandada, sino que con la única finalidad de cambiar el objeto embargado. Esto debe ser expresamente manifestado a momento de efectuar el reemplazo a fin de que lo que se deposita no sea imputado a la deuda. En la substitución del embargo, el juicio ejecutivo continúa adelante, existiendo sólo un cambio respecto de los bienes sobre los cuales recae el embargo

V) Cesación del embargo; consiste en que el ejecutado deposita dinero en la cuenta corriente del tribunal para pagar la obligación que se demanda, con el objeto de que se deje sin efecto el embargo que hubiese recaído sobre los bienes constitutivos de su patrimonio (Art. 490) poniéndose término al juicio ejecutivo.

Respecto al momento hasta el cual procede esta cesación, la jurisprudencia ha interpretado el Art 490 del CPC, señalando que la facultad de hacer cesar el embargo precluye en el momento en que se extiende el acta de remate, por lo tanto, esta cesación solo puede efectuarse hasta antes de que se verifique el remate, pagando los intereses y las costas.

Cumplimiento de la sentencia ejecutiva.Sabemos que el cuaderno de apremio siempre puede llegar hasta el embargo, paralizándose en este cuando se han opuesto excepciones en el cuaderno ejecutivo. Pero, si las excepciones no se han opuesto, el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia definitiva y se podrá continuar con los trámites necesarios para la realización de los bienes embargados.

Para el cumplimiento de la sentencia condenatoria es menester efectuar una distinción según si la sentencia es de pago o de remate.

1) Si se trata de una sentencia de pago; es decir, cuando la ejecución ha recaído en el dinero o especie o cuerpo cierto debido. Se cumple una vez que está ejecutoriada o, sin estarlo, se han caucionado las resultas del juicio, el ejecutante deberá solicitar que se proceda a la liquidación del crédito y a la tasación de las costas. (Art. 510 CPC)

"Practicada la liquidación a que se refiere el artículo precedente, se ordenará hacer pago al acreedor con el dinero embargado. . .Si la ejecución fuere en moneda extranjera, el tribunal pondrá a disposición del depositario los fondos embargados en moneda diferente a la adeudada sobre los cuales haya recaído el embargo y los provenientes de la realización de bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que, por intermedio de un Banco de la plaza, se conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta diligencia podrá también ser cometida al secretario". (Art. 511 CPC)

Ahora bien, "si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante". (Art. 512 CPC).

2) Si se trata de una sentencia de remate; ésta se dicta cuando el embargo ha recaído sobre bienes que no son dinero ni la especie o cuerpo cierto debida, y como consecuencia los bienes embargados deben realizase para dar cumplimiento a ella.

Esta se cumple una vez notificada la sentencia, pero si se ha interpuesto recurso de apelación deberá esperarse su resultado, a menos que cauciones las resultas. (Art 509)A pesar de que la apelación que se interponga contra esta sentencia se concede en el sólo efecto devolutivo y, en consecuencia, puede, de todos modos, procederse a la realización de los bienes, no

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puede, sin embargo hacerse pago al ejecutante con el producido mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada, conforme a lo establecido en el Art. 510 CPC.

La sentencia de remate causa ejecutoria para todos los efectos de que se realicen los bienes, pero todo lo que en su virtud se efectúe queda sujeto a la condición de que la resolución sea confirmada.

Por lo tanto en la sentencia de remate será necesario recurrir a un procedimiento que permita reducir a dinero los bienes embargados. El Código denomina a este procedimiento como "procedimiento de apremio" (Art. 458, inc. 1º CPC).

Procedimiento de Apremio.(Realización de Bienes)

Para los efectos de convertir en dinero los bienes embargados, o sea, para la realización de los mismos, el legislador los ha clasificado en cuatro categorías, las cuales son;

1) Bienes muebles sujetos a corrupción, susceptibles de próximo deterioro o de difícil o dispendiosa conservación; estos bienes son vendidos por el depositario, con autorización judicial y sin necesidad de que previamente se practique una tasación, y luego se consigna el producto.

2) Efectos de comercio realizables en el acto; estos se venden sin previa tasación por un corredor una vez notificada sentencia de remate. (Art 484 CPC)

3) Bienes muebles no comprendidos en las situaciones anteriores; los bienes muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, sin necesidad de tasación, una vez notificada la sentencia de remate. La venta se hará por el martillero designado por el tribunal que corresponda. (Art 482 CPC).

4) Los demás bienes no comprendidos anteriormente y los bienes raíces: se venden en remate público, previa tasación ante el tribunal (485 y sgts).

Bienes que requieren previa tasación. De acuerdo al Art. 485 CPC los bienes que requieran de previa tasación se van a vender en pública subasta, ante el tribunal que conoce de la ejecución o ante el tribunal dentro de cuyo territorio competencial están situados los bienes, cuando así se resuelve a solicitud de parte y por motivos fundados.

Los bienes que requieren de previa tasación para su realización son:a) Todos los bienes raíces, yb) Algunos bienes muebles que no quedan comprendidos en las situaciones señaladas precedentemente (Ej. Los derechos en sociedad de personas).

Remate de bienes raíces.El procedimiento establecido para la realización de éstos es solemne y complejo, con el cumplimiento de una serie de trámites. Las principales etapas que establece el CPC para la subasta pública de los inmuebles en el juicio ejecutivo son:

Tasación. Fijación de día y hora para la subasta. Bases del remate. Autorización para enajenar el bien raíz embargado. Publicación de avisos. Subasta del inmueble. Otorgamiento de escritura pública.

1) Tasación. (Arts 486 y 487 del CPC) La tasación del bien raíz será aquella que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos del pago de la contribución territorial, a menos que el ejecutado solicite que se practique nueva tasación por

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un perito nombrado conforme Art 414 del CPC. En cuyo caso, evacuado su informe se dará traslado a las partes por 3 días y si se impugna se producirá un incidente que resolverá el tribunal en forma inapelable.

En la práctica, se presenta un certificado emanado del Servicio de Impuestos Internos constatando el avalúo del inmueble, solicitándose al tribunal que se tenga por aprobado, con citación. En esta situación, el ejecutado tiene un plazo de tres días, como en todo documento público, para objetar el avalúo y requerir una nueva tasación del inmueble. Requerida la nueva tasación del inmueble, se deberá citar a las partes para dentro de segundo día, con el fin de que se designe perito tasador. En caso que la designación del perito la efectúe el tribunal, ésta no puede recaer en empleados o dependientes de ese tribunal.

El perito debe practicar todos los trámites necesarios para hacer la tasación y presentar el informe de ella al tribunal. Presentado el informe del perito, debe éste ser puesto en conocimiento de las partes, teniendo ellas un plazo de tres días para impugnarlo. De la impugnación que efectúe una de las partes se dará traslado por tres días a la contraparte.

Transcurrido este plazo de tres días, sea que se haya evacuado o no el traslado, el tribunal puede optar por los siguientes caminos:

a) aprobar la tasación.b) ordenar que se rectifique la tasación por el mismo perito que evacuó el informe, o por otro; oc) fijar el tribunal por sí mismo el justiprecio de los bienes.

Todas estas resoluciones son inapelables.

"Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba caer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos". (Art.487, inc. 2º).

2) Fijación de día y hora para el remate. (Art 488 CPC) Aprobada la tasación, se señalará día y hora para la subasta. Para realizar la subasta es previa la realización de los siguientes actos:

a) publicación de avisos, dándose cuenta del día y hora en que el remate se va a realizar y el lugar donde se efectuará. La publicación debe efectuarse en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal o de la capital de provincia o de la capital de región, si en aquella no lo haya , debiendo el primero de ellos publicarse a lo menos quince días antes del remate, sin descontar los días inhábiles (Art. 489, inc. 1º) ; asimismo, las publicaciones deben practicarse en la misma forma y plazos, en el lugar donde se encuentre el inmueble;

b) aprobación de las bases del remate.

c) acompañamiento de un certificado de gravámenes y prohibiciones respecto del inmueble.

En consecuencia, la fijación del día del remate debe hacerse en un plazo tal que se tenga tiempo para hacer todos estos trámites: lo que generalmente es un mes o un mes y medio después de aprobada la tasación.

3) Las Bases del remate. (Arts 488 y 491 del CPC) Una vez practicada tasación y aprobada se debe fijar día y hora para la subasta cuyas bases debe establecerse (488, 491). Las que deben referirse a:

Forma de pagarse el precio. Mínimo para iniciar posturas. Caución que deben rendir postores. Si el bien se remata como cuerpo cierto o en relación a su cabida; Fecha de entrega del bien subastado; Pago de impuestos y gastos; Cualquier otra estipulación que tienda a la mejor realización del bien subastado.

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La aprobación de las bases del remate, es decir, de las condiciones en que debe procederse a la venta del inmueble, debe efectuarse por las partes de común acuerdo.

Las propone el ejecutante presentando un escrito en el cual propone al tribunal las bases o condiciones en que haya de efectuarse el remate. El tribunal proveerá el escrito en que se presenten dichas bases "como se pide, con citación", indicando que se aprueban las bases del remate si el ejecutado no se opone a ellas dentro del plazo de tres días, contados desde la notificación de la resolución (Art. 491)

Si no existe acuerdo, las bases del remate deben ser determinadas por el tribunal, teniendo éste presente las siguientes limitaciones:

a) No puede fijar un precio en el cual se va a vender el inmueble inferior a los dos tercios de su tasación;

b) El precio que fije deberá pagarse de contado, a menos que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa; y

c) Las personas interesadas en participar en la subasta deberán otorgar una garantía de seriedad de la oferta, cuyo monto será equivalente a un 10% del valor en que los bienes van a ser subastados.

Situación del bien embargado.Si el bien a rematar está afecto a otros embargos, debe solicitarse en forma previa autorización al juez que está conociendo de aquella otra ejecución. De contrario se generará el problema de objeto ilícito al que se refiere el Art 1464 del CC.

4) La Purga de las hipotecas. ( Situación del bien hipotecado) La purga de las hipotecas consiste en la extinción de las hipotecas, que se produce cuando sobre el bien rematado hay varias hipotecas constituidas y, producto del remate se extinguen.

Requisitos para que se produzca la purga; (copulativos) a) Que el inmueble sea vendido en pública subasta ordenada por el juez;b) Que los acreedores hipotecarios haya sido citados personalmente; y c) Que haya transcurrido entre la citación de los acreedores hipotecarios y la subasta el término de

emplazamiento del juicio ordinario (Art. 3º)

Una vez efectuada la subasta se extinguen todas las hipotecas constituidas sobre el bien raíz. El Art. 2428 del CC establece que "la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido” Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.

Con todo, para que ésta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Situación especial del Art 492 CPC.La cual se produce cuando sobre un bien hay varias hipotecas y pretende ser sacado a remate por un acreedor de grado posterior. En este caso, debe citarse a los acreedores de grado preferente, en forma personal y ellos tiene la opción de:

a) Exigir el pago de sus créditos con el precio del remate (si nada dicen se entiende que optan por esta alternativa); o

b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados.

Efectos de la no citación a la subasta de algún acreedor hipotecario.

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El hecho de no citar a algún acrededor hipotecario no acarrea la nulidad del remate, sino que sólo importa, que su hipoteca no se extinguirá por la subasta.De modo tal, que su hipoteca subsiste con todos sus derechos, sin que vea mejorada su situación anterior, pues el adjudicatario se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios que vieron extinguidas sus hipotecas. (Art 1610 CC)

La subasta propiamente tal. Se lleva a efecto una vez practicada tasación, fijadas las bases y citados los acreedores

hipotecarios. El tribunal debe fijar su fecha y se publicará por avisos, a lo menos 4 veces en un diario, que el

tribunal fijará, de la comuna, provincia o región en su caso. El primer aviso debe efectuarse a lo menos 15 días antes del día fijado para la realización de la

subasta. Los avisos pueden publicarse en días inhábiles. Si el bien está en una comuna distinta deberá hacerse en ella igual publicación La subasta se realiza ante el juez y el secretario. Los bienes se adjudicarán al mejor postor. Una vez concluido se levanta un acta de remate y se deja testimonio en el cuaderno de apremio. Si el remate se refiere a bienes raíces o derechos inmuebles constituidos sobre ellos debe

extenderse un acta de remate en el registro del Secretario, la cual será firmada por el rematante, el Juez y el Secretario (Art 495) Esta acta tiene valor de escritura pública

Luego deberá extenderse la escritura pública, dentro de 3° día, donde se insertarán los antecedentes necesarios y se inscribirá.

¿Qué pasa si no se consigna el precio dentro de plazo? El remate queda sin efecto, y el subastador también puede desistirse. Se pierde la caución, de la que se deducen los gastos y el resto 50% se abona al crédito y 50% a

la CAPJ Por tanto deberá procederse a un nuevo remate o a la adjudicación del inmueble con cargo el

crédito.

Nulidad del remateComo el remate tiene una doble naturaleza jurídica, por una parte es una actuación procesal y por otra, un contrato de compraventa forzado, la nulidad puede provenir de; a) Vicios del procedimiento: en cuyo caso procederá la nulidad procesal; ya que la nulidad procesal de la subasta se producirá cuando el vicio que la origina sea de carácter procedimental, debiendo ser solicitada y ser declarada durante el curso del juicio ejecutivo.

La jurisprudencia nacional ha señalado que la nulidad por vicios procesales puede alegarse sólo hasta que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordena extender la escritura de subasta. Empero, otra jurisprudencia ha declarado que la nulidad procesal incluso puede solicitarse después de ejecutoriada la referida resolución.

b) Por omisión de requisitos de validez como contrato: en cuyo caso procede la acción de nulidad (nulidad substancial).Es la que se produce a consecuencia de un vicio vinculado al acto de la compraventa en la subasta. De esta nulidad sustancial se debe reclamar en un juicio ordinario posterior, en el cual lo que se demandará será la nulidad de una venta.

¿Qué pasa si no hay remate?

I) Si no se produce el primer remate, el acreedor puede:a) Pedir que se le adjudiquen los bienes embargados por los 2/3 de la tasación; ob) Que se reduzca el avalúo aprobado, el que podrá reducirse como máximo en una tercera

parte de la tasación. Aquí se saca nuevamente a remate, y los plazos de publicación se reducen a la mitad, salvo que hayan transcurrido más de 3 meses desde remate original.

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II) Si no se produce nuevamente remate por falta de interesados, el acreedor puede:a) Pedir que se le adjudiquen los bienes por los 2/3 del valor ya reducido;b) Que se ponga por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; oc) Que se le entregue el bien en prenda pretoria (2445 CC y 504 CPC)

Término del remate.Una vez realizados los bienes en virtud de la sentencia de remate, se aplican las reglas seguidas cuando la sentencia es de pago, o sea, el ejecutante va a pedir que se liquiden el crédito y las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia.

Practicada la liquidación, el tribunal ordenará hacer pago al acreedor con el dinero que resulte de la realización de los bienes comprendidos en la ejecución (Art. 511, inc. 1º CPC)

Las costas procedentes de la ejecución y las remuneraciones gozan de un pago preferente con el producido de la realización, incluso respecto del crédito que los ha originado (Arts. 513, inc. 2º y 516, inc. 2º)

Las Tercerías en el Juicio Ejecutivo.

En el Párrafo tercero del Título I del Libro III del CPC, el legislador ha regulado la situación de los terceros y su intervención en el juicio ejecutivo, normas de extraordinaria importancia práctica toda vez que, en algunos casos, tal intervención puede llegar a suspender el procedimiento de apremio.

Tercero es el sujeto de la relación procesal que si bien no es parte originaria del juicio, interviene en éste para proteger alguna pretensión o interés que puede llegar a afectar la sentencia que se dicte. Se ha dicho que los terceros son aquellos sujetos que, sin ser parte en el juicio, tienen un interés actual en sus resultados.De ello se desprende entonces, la definición de tercería como; intervención de una o más personas, que no son partes directas del juicio, por tener un interés actual en su resultado.

Clases de tercería que pueden darse en el juicio ejecutivo:a) Tercería de dominio;b) Tercería de posesión;c) Tercería de prelación;d) Tercería de pago.

En las dos primeras, se trata de un "tercero excluyente", que es aquel que sustenta pretensiones, posiciones o peticiones opuestas a las del demandante y del demandado, es decir, es aquel que hace valer su propio y exclusivo interés.

Requisitos de procedencia. Los requisitos que deben concurrir para poder hacer valer una tercería en el juicio ejecutivo son:

1) Que exista un juicio ejecutivo2) Que comparezca un tercero haciendo valer alguna de las tercerías que se contemplan en el

Art 518 del CPC.

Naturaleza Jurídica de las tercerías. Uno de los aspectos mas controvertidos en relación con las tercerías consiste en determinar si las tercerías constituyen un proceso de naturaleza independiente al juicio ejecutivo dentro del cual se promueven (se trataría de un juicio independiente del juicio ejecutivo) o si, solo constituyen un incidente dentro de él.

I) Según algunos, las tercerías no serían más que incidentes dentro del juicio ejecutivo, un asunto accesorio que requiere ser resuelto en forma previa para los efectos de poder concluir con la tramitación de un cuaderno de apremio dentro de un juicio ejecutivo. Estos se argumentan en la forma en que se regula la tramitación de las tercerías, especialmente en el Art 521 del CPC, el cual dispone “la tercería de dominio se seguirá en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los tramites del juicio ordinario, pero sin escrito de replica y duplica Las tercerías de posesión, de prelación y de pago se tramarán como incidente.”

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II) Para otros en cambio, las tercerías constituirían procesos independientes por tener diversas partes, objeto pedido y causa de pedir que el juicio ejecutivo dentro del cual se promueven, es decir, serian independientes a la cuestión principal. Las que deben ser tramitadas dentro de él por mandato del legislador y de acuerdo con el procedimiento que éste establece, como son el juicio ordinario sin escritos de replica y duplica para la de dominio, y de acuerdo con las normas de los incidentes para las restantes tercerías. El argumento de esta teoría se basa en una interpretación a contrario sensu del Art 521, en terminos tales que sostienen “que se tramiten así, no quiere decir que lo sean”

Hacer esta distinción tiene Importancia para los efectos de; a) La validez de mandato; El Art 7° del CPC establece las facultades ordinarias del mandatario, las

cuales le permiten actuar como si fuese el representado. Por tanto si se estima que las tercerías son incidentes, el abogado podrá intervenir en ellas sin necesidad de otro mandato. En cambio, si se estima que las tercerías son un juicio independiente, para que el abogado pueda actuar deberá otorgarse otro mandato.

b) Notificación de la tercería; la cual dice relación con la notificación de los terceros, si se estima que las tercerías son incidentes, se notificara por estado diario porque el procedimiento ya esta iniciado. Pero si se estima que las tercerías son juicios independientes, la notificación a los terceros deberá efectuarse personalmente o en alguna de las formas sustitutivas.

c) Reconvención; para los efectos de esta institución, cobra aun más relevancia, ya que la reconvención solo procede en los juicios, no en los incidentes. Por tanto solo podría reconvenirse, si se estima que las tercerías son juicios independientes.

d) Naturaleza jurídica de la resolución que la resuelve; Si se estima que las tercerías son incidentes, la resolución que las resuelva tendrá la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria de primer grado. Mientras que si se estima que las tercerías son juicios independientes, la resolución que las resuelva tendrá la naturaleza jurídica de sentencia definitiva.

e) Recursos procesales; para estos efectos la distinción no cobra importancia respecto a la procedencia de estos, sino que se distingue en cuanto a los efectos y los plazos. Ya que como anteriormente se dijo, si se estima que las tercerías son incidentes la resolución que recaiga sobre ellas tendrá la naturaleza de sentencia interlocutoria y por tanto, en cuanto al recurso de apelación, este solo procederá en su efecto devolutivo y el plazo para apelar será de 5 días.

Por otra parte, si se estima que las tercerías son juicios independientes, la resolución que recaiga sobre ellas tendrá la naturaleza jurídica de sentencia definitiva y por tanto, para efectos de la apelación, esta procederá en ambos efectos y el plazo para apelar será de 10 días.

Normalmente se entiende que la tercería de dominio es un juicio independiente y tratándose de las demás tercerías, se sostiene que son igualmente juicios independientes, pero esto último carece de relevancia, ya que se tramitan como incidente. El tema esta en que los incidentes están regulados en el Art 82, pero dicha regulación no es completa, ya que se refiere a su notificación, plazo y interlocutoria, pero nada dice respecto a la sentencia; por lo tanto, se entiende que esta seria igualmente definitiva para los efectos de su notificación y recursos que proceden contra ella, en todo lo anterior a ello, se atenderá a lo dispuesto para los incidentes, pero desde la sentencia definitiva se mirará como efecto independiente.

I) Tercería de dominio. Concepto: es la reclamación que hace un tercero, en un juicio ejecutivo, alegando dominio sobre los bienes embargados en poder del ejecutado, para que se alce el embargo y se reconozca su dominio.De lo anterior se desprende que;

El derecho que se invoca, el derecho de propiedad plena. Este tercero será demandante y la acción se dirige respecto del ejecutado y del ejecutante, es

por tanto un caso se litis consorcio pasiva necesaria.

El fundamento de esta tercería, radica en que el derecho de propiedad del tercero sobre el objeto embargado, no puede ser afectado por el derecho de prenda general del acreedor.

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Oportunidad para promoverla: la tercería de dominio puede promoverse desde que se haya hecho o trabado el embargo (aun cuando algunos plantean que se puede interponer en forma preventiva; pero se ha entendido que la afectación propia del dominio se produce con el embargo) hasta la entrega material de los bienes muebles rematados o la inscripción del inmueble en el registro de propiedad. (Hasta que se paga al rematante con el producto del bien).

Efectos de su interposición : para determinar los efectos de su interposición en el juicio ejecutivo es necesario distinguir; (Art 523)

En el cuaderno principal; no produce efecto alguno, ni suspende su tramitación. En el cuaderno de apremio; por regla general no suspende su tramitación, salvo que la tercería se

funde en un instrumento público otorgado con anterioridad a la demanda ejecutiva. El instrumento debe referirse a la especie embargada, ahora bien, si lo embargado es un bien mueble, no hay instrumento público, pero se acompañará el del inmueble para que se presuma que ellos son del deudor y así el juez determine la suspensión.

Tramitación de la tercería de dominio. La tercería de dominio al igual que todas las demás tercerías, debe interponerse ante el tribunal que conoce de la ejecución y se tramita en cuaderno separado, con el ejecutante y el ejecutado como sujetos pasivos, aplicándose a su respecto las normas del juicio ordinario, omitiéndose los escritos de réplica y dúplica (Art. 521 CPC).

La demanda de tercería de dominio debe cumplir con todos los requisitos que para tal escrito señala el Art. 254 CPC ya que el Art. 523 inc 1º señala que "no se dará curso a la tercería de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artículo 254”.

Al interponer la demanda, el tercerista debe presentar:a) Los documentos fundantes de la misma. Este documento puede tener el carácter de público o privado, debiendo ser capaz de acreditar el dominio. Si se trata de un instrumento público, que tiene un origen anterior al de la demanda ejecutiva, la demanda de tercería va a poder suspender el procedimiento de apremio.

b) Un escrito, solicitando al tribunal que, con el mérito del instrumento público acompañado en la demanda se suspenda la tramitación del cuaderno de apremio, ya que la tercería de dominio se tramita en cuaderno separado.

Lo normal es que se notifique al ejecutado y ejecutante en persona, y no solo a su abogado. Y en cuanto a la notificación de la sentencia, esta se practica por cedula, al igual que la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.

La sentencia definitiva deberá proceder a acoger la tercería de dominio si es que el tercerista acredita su carácter de dueño ya sea sobre la totalidad o parte del inmueble, debiendo alzarse el embargo sobre la totalidad o parte del bien que sea de propiedad del tercerista. En cuento a los efectos que produce esta sentencia, cabe señalar que produce cosa juzgada, por tanto no podrá reivindicarse posteriormente el bien, por existir triple identidad.

En materia de recursos; específicamente respecto a la apelación, hay que tener presente que existe una norma especial en lo que respecta a su concesión. Indica el inc. 3º del Art. 523 que "las resoluciones que se dicten son apelables y la apelación se concederá en el efecto devolutivo".

II) Tercería de Posesión. Concepto: es la intervención que hace un tercero, en un juicio ejecutivo, alegando posesión sobre los bienes embargados en poder del ejecutado, para que se alce el embargo y se reconozca su calidad de poseedor.

La jurisprudencia ha señalado que "la tercería de posesión es la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo, por la vía incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al

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momento del embargo de los bienes en que recayó la traba se encontraban en su poder debiendo presumirse su dominio".

El fundamento de esta tercería esta constituido por el Art 700 CC el que dispone que se presume dueño del bien a su poseedor, mientras otro no justifique serlo.

Esta presunción de dominio es simplemente legal, por lo que altera la carga de la prueba. En efecto, acreditada que sea la tenencia material de una cosa con ánimo de señor o dueño, o sea, la posesión, se reputará dueño al poseedor. Para destruir la presunción, el interesado deberá acreditar que no se presenta el hecho en que ella se funda. "Mientras no se declare judicialmente que el dueño de una cosa mueble no es su actual poseedor sino otra persona, aquél es ante la ley el verdadero dueño y no puede por consiguiente embargársele lo que es de su dominio, por deudas ajenas.

Oportunidad de interposición: la tercería de posesión puede interponerse desde que se traba (efectúa) el embargo hasta la enajenación de esos bienes.

Efectos de su interposición: En el cuaderno ejecutivo; no tiene influencia alguna; En el cuaderno de apremio; por regla general no lo suspende, salvo si se acompañan a la tercería

antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.

Tramitación de la tercería de Posesión; la tercería de posesión se tramita como incidente y producirá el efecto de suspender la tramitación del cuaderno de apremio si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. (Art. 522)

La primera resolución del incidente será "traslado y autos" Y una vez notificada que sea la resolución, que comprenderá la solicitud de exclusión de embargo y la suspensión del procedimiento compulsivo, el cuaderno de apremio no podrá proseguir en su tramitación mientras no se haya fallado la incidencia. Respecto a la notificación de dicha resolución, esta ha de efectuarse al mandatario (Art 7°)

En relación a la prueba; el hecho que deberá acreditarse por el tercerista se limita a la comprobación de los elementos que constituyen la posesión respecto del bien embargado. (Ej. Acompañando boletas y facturas). Tratándose de bienes inmuebles es menester para los efectos de acoger una tercería de posesión que el inmueble se encuentre inscrito a nombre del tercero y no del deudor.

La tramitación de esta tercería se somete en todo a la tramitación dispuesta para los incidentes, por tanto; Toda notificación se realizara por el estado diario. (no obstante lo dicho, actualmente los tribunales

han adoptado la tesis de notificar por cedula) El término probatorio será de 8 días. La lista de testigos debe presentarse dentro de segundo día contado desde la notificación que recibe

la causa a prueba.

III) Tercería de Prelación. Concepto: Es la reclamación que hace un tercero, en un juicio ejecutivo, que pretende tener derecho para ser pagado preferentemente con el producto del remate de los bienes embargados.

El fundamento de esta tercería es que se respeten las reglas de preferencia de los créditos establecidas en las leyes sustantivas (Art 2472 del CC) En terminos tales, que en la demanda de tercería de prelación lo que el tercerista invoca es un derecho, privilegio, prenda o hipoteca, para ser pagado preferentemente, conforme a las reglas de prelación de créditos del Código Civil.

De modo tal que el interés del tercero no es suspender el procedimiento ni entrabarlo, sino que la ejecución continúe, y una vez realizados los bienes y consignados los dineros obtenidos a la orden del tribunal, se suspenda la entrega al ejecutante del producto del remate, hasta que recaiga sentencia ejecutoriada o firme en la tercería.

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En rigor, lo que hay en esta tercería, son dos acciones: una ejecutiva contra el ejecutado y otra de prelación contra el ejecutante.

Oportunidad de interposición: esta tercería podrá interponerse desde la demanda ejecutiva hasta mientras no se haga pago al acreedor.

Los requisitos de procedencia de esta tercería son:a) Que la interponga un tercero;b) que se acompañe y haga valer un título ejecutivo en contra del ejecutado donde conste el crédito del tercerista; c) Que se alegue alguno de los motivos de preferencia establecidos.

Efectos de su interposición: Esta no tiene influencia en ninguno de los dos cuadernos (ni ejecutivo, ni de apremio), ya que estos siguen con sus trámites regulares, pero una vez realizados los bienes se consignarán los fondos hasta que recaiga sentencia firme en la tercería (Art 525). Por tanto lo que en rigor va a suspender será el pago al ejecutante.

Tramitación de la tercería de prelación. La tercería de prelación se tramita como incidente (por tanto se aplica todo lo dispuesto respecto de ellos) siendo de previo y especial pronunciamiento sólo en lo que respecta al pago o giro de los fondos. Al respecto dispone el Art. 525 que "si la tercería es de prelación, seguirá el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados. Verificado el remate, el tribunal mandará a consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería".

La demanda de tercería de prelación normalmente se notificará por el estado diario, o por cédula cuando el tribunal, en uso de sus facultades, mejore la calidad de la notificación, conforme lo dispone el Art. 48, inciso final del CPC.

IV) Tercería de Pago. Concepto: Es la reclamación que hace un tercero no preferente, en un juicio ejecutivo, para que se le reconozca su derecho a concurrir al pago, con el producto de los bienes embargados, a falta de otros bienes del deudor, y a prorrata de sus respectivos créditos.

Esta tiene como fundamento, la circunstancia de que el embargo trabado (efectuado) por un acreedor no le otorga ningún privilegio ni es motivo de preferencia para excluir a otros acreedores.

Oportunidad: esta tercería puede interponerse desde la traba del embargo hasta mientras no se haga pago al acreedor ejecutante.

Requisitos de procedencia; a) Ser tercero;b) Que el crédito del tercerista conste en un título ejecutivo;c) Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados;d) Que tercerista no tenga derecho preferente al pago.

En esta tercería también hay dos acciones: una ejecutiva en contra del deudor y otra de pago en contra del ejecutante para que se le reconozca su derecho a concurrir al pago.

Respecto a su interposición será opción del tercerista:a) Deducir su tercería de pago con tramitación incidental; ob) Iniciar una nueva ejecución ante tribunal competente y, en ella, pedir que se dirija un oficio al

tribunal que está conociendo de la primera ejecución para que retenga del producto de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente le corresponda (Art 528)

Efectos de su interposición: Esta no interfiere en la tramitación de ninguno de los dos cuadernos, con la salvedad de que no podrá hacerse pago al ejecutante con el producto del remate de los bienes mientras no recaiga sentencia firme en la tercería.

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Derechos que tiene el tercerista de pago:a) Solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado;b) Intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de tercero coadyuvante.

V) Tercería sobre otros derechos. Esta se refiere a otras situaciones que sin ser de las tercerías anteriormente enunciadas, han de sustanciarse de la forma que se establece para las tercerías, entre las cuales podemos enunciar;

a) El del comunero sobre la cosa embargada (tramitación como tercería de dominio)Art. 519. Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada.Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445.

b) El derecho del ejecutado a excluir del embargo algunos bienes. (tramitación como incidente)c) El del ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta (Arts 519 y 520 inc 1°)d) Las hipótesis del Art. 520 del CPC, referidas a los herederos del deudor.

Art. 520. Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes: 1°. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado; 2°. El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta; 3°. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del CC, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; y 4°. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los Arts 1261 a 1263 inclusive del CC. El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar.Síntesis del Juicio Ejecutivo de las oblaciones de dar.

Cuaderno Ejecutivo (Principal) El termino de emplazamiento; constituye el termino para oponerse a la ejecución, cuyo plazo se cuenta

desde que se ha requerido de pago al ejecutado, por tanto puede darse; a) Que tenga el mismo plazo.b) Que tenga más plazo.

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Ya que para el cómputo del plazo hay que atender al lugar donde fue requerido de pago el deudor, por lo que para determinar el plazo hay que distinguir;

1) Si el deudor fue requerido en la comuna del tribunal que conoce de la ejecución; el plazo será de 4 días hábiles.

2) Si fue requerido de pago fuera de la comuna del tribunal que conoce de la ejecución; el plazo será de 8 días.

3) Si es fuera del territorio jurisdiccional del tribunal; el plazo variara según el lugar donde se es requerido de pago y donde oponen excepciones.

Si se opone la excepción ante el tribunal exhortado; el plazo será de 4 días más el aumento correspondiente a la tabla de emplazamiento, o bien de 8 días, o de 8 días más la tabla de emplazamiento según corresponda al caso.

Oposición a la ejecución; oposición del ejecutado, el que puede adoptar alguna de las siguientes actitudes frente al requerimiento de pago; a) Pagar. b) No pagar; Esta ultima opción, implica que el ejecutado puede adoptar alguna de las siguientes

actitudes;

1) No hacer nada . (Art 472 CPC) en cuyo caso el mandamiento de ejecución y embargo hará de sentencia definitiva.

2) Defenderse oponiendo excepciones ; Solo pueden oponerse las excepciones del Art 464 y deben serlo con todos los requisitos legales.

Si se oponen, el tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de estas, y si estimase que son inadmisibles citará inmediatamente a las partes a oír sentencia. Por otra parte, si estimase que son admisibles dará traslado de ellas al ejecutante por 4 días, plazo que tendrá el ejecutante para pronunciarse sobre las excepciones opuestas.

Luego, el tribunal deberá examinar si existen o no hechos sustanciales y controvertidos que requieran prueba, de lo que puede resultar;

a) Si estima que no los hay; citará a las partes a oír sentencia, en un plazo de 10 días.

b) Si estima que los hay; recibirá la causa a prueba, cuya resolución se notificará por cedula.

Termino Probatorio; Una vez recibida la causa a prueba, deberá abrirse un termino probatorio para que esta se rinda, el que puede ser;

a)El término ordinario para rendir la prueba es de 10 días, el que puede aumentarse por 10 días más por solicitud del ejecutante.

b) Termino Extraordinario; solo lo habrá cuando las partes de común acuerdo lo soliciten y se extenderá por el plazo que ellas señalen.

c)Termino especial; el que se aplicara en conformidad a la regla general establecida respecto del juicio ordinario, por tanto, este término durará lo que dure el impedimento que le ha servido de fundamento.

Observaciones a la prueba; este periodo tendrá una duración de 6 días.

Sentencia; concluidos los trámites anteriores, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, para lo cual tendrá un plazo de 10 días.

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Recursos; en torno a los recursos que proceden contra la sentencia ejecutiva, es necesario hacer una distinción, en atención a la especie sobre la cual recae la ejecución;

a) Sentencia de pago; aquella en que la ejecución recae sobre dinero o la especie o cuerpo cierto, debida.

b) Sentencia de remate; aquella en que la ejecución recae sobre especie distinta, de manera que para efectuar el pago al ejecutante habrá que rematar la especie.

Cuaderno de Apremio. Este se tramita en forma paralela al cuaderno principal y se inicia con el mandamiento de ejecución y

embargo. La notificación de este mandamiento se denomina “requerimiento de pago” el que será efectuado por el

receptor, y frente al no pago del ejecutante procede el embargo. Si el ejecutado se resiste al embargo, el ejecutante solicitará el auxilio de la fuerza pública, la que debe

ser autorizada previamente por el tribunal.

El embargo; es el acto mediante el cual el receptor detallará los bienes que garantizan la deuda (el pago de la deuda). Si esta diligencia recae sobre bienes muebles, estos deben individualizarse detalladamente, marca, color, estado de conservación, etc. Por otra parte, si el embargo recae sobre bienes inmuebles, deberá detallarse el registro en el cual se encuentra inscrito, señalando foja y numero de registro.

Entre el embargo y el retiro material de los bienes, debe mediar un plazo de 10 días de espera, solo después de 10 días podrá solicitarse el retiro material de ellos junto a la petición de designación de depositario provisional. El tribunal notificará a este último y si este acepta el cargo, al producirse el retiro los bienes quedaran en poder de este.

Subasta; en torno a esta es necesario distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles;

a) Si se trata de bienes muebles; en general se venden sin tasación previa, esta venta se hace por el martillero o por un corredor de bolsa (si son títulos de crédito) y se produce el remate al martillo, es decir, se adjudica el bien quien ofrezca mayor precio. Posteriormente el martillero dará cuenta al tribunal de la subasta.

b) Si se trata de bienes inmuebles; lo primero que hay que hacer es tasarlos, para lo cual existen dos opciones;

1) Que se haga por el avalúo fiscal correspondiente al semestre específico, a petición del ejecutante. El tribunal dispondrá frente a esta solicitud, que se haga presente la tasación y dará tres días al ejecutado para oponerse a ella y objetarla. (esta tasación se notifica con citación)

2) O bien que la tasación sea efectuada por peritos, en tal caso el tribunal dispondrá una audiencia para los efectos de designar al perito, el cual efectuará la tasación y esta se notificará a las partes con citación.

Una vez tasado el inmueble; se propondrán las bases del remate, las que son propuestas por el ejecutante (con citación) y deben contener al menos los siguientes elementos; postura minima, forma de pago y caución de participación en la subasta. Estas deben ser aprobadas de común acuerdo y a falta de este el tribunal deberá fijarlas.

Fijadas las bases del remate, el tribunal deberá fijar a solicitud de las partes la fecha en que este deberá efectuarse. Establecida la fecha, deben efectuarse 4 publicaciones de ella, con un plazo de a lo menos 15 días entre la última publicación y la fecha propuesta para la realización del remate. La subasta se hace en presencia del juez y este podrá actuar incluso como vendedor. En la subasta solo pueden participar aquellas personas que hayan rendido caución de participación y finalmente es quien más ofrece por el bien inmueble, el que se lo adjudica.

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De todo lo obrado se levantara acta y esta tendrá el valor de escritura publica. Posteriormente deberá hacerse la escritura pública como modo de perfeccionar la venta, ya que con la inscripción de esta escritura se efectúa la tradición. (Art 686 CC)

Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de hacer.

Cuando nos encontramos frente a una obligación de hacer, el acreedor tiene derecho para obtener su cumplimiento de cualquiera de las tres formas o modalidades que le otorga el Art. 1553 del CC "Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato".

A través del juicio ejecutivo por obligación de hacer no se puede perseguir la indemnización de perjuicios, ya que para ello es menester que previamente se hubiera determinado la procedencia del pago y su monto por una sentencia dictada en juicio ordinario. Los otros dos derechos o facultades de que goza el acreedor de una obligación de hacer si se pueden ejercer a través de juicio ejecutivo, siempre y cuando consten en un título ejecutivo.

En cuanto al objetivo perseguido, la obligación de hacer puede consistir en:a). la suscripción de un contrato o en la constitución de una obligación, ob). la ejecución de una obra material.

Requisitos generales para iniciar este procedimiento.Para que pueda perseguirse el cumplimiento de una obligación de hacer en juicio ejecutivo, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Tiene que existir un titulo ejecutivo. (que son prácticamente los mismos que en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar) (Ej. Escritura publica)

b) Que exista una obligación determinada y actualmente exigible; al ser determinada se asimila a la obligación liquidable y actualmente exigible significa que no pende de un plazo o condición.

c) Que la acción ejecutiva no este prescrita.

Procedimiento Ejecutivo de la obligación de hacer consistente en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación.

En este caso, el procedimiento es idéntico al del juicio ejecutivo por obligación de dar, con la excepción de que lo que se persigue es la suscripción de un determinado documento por el deudo dentro del término que se fija y, en el caso de que el deudor no cumpla, que sea subscrito por el juez en representación del deudor.

Este procedimiento puede iniciar; mediante una gestión preparatoria (ej; reconocimiento de la firma) por una medida prejudicial o por medio de una demanda ejecutiva, a la cual deberá adjuntarse el titulo ejecutivo y cumplir con todos los requisitos legales.

En el petitorio se solicita que se despache mandamiento de ejecución obligando al ejecutado a realizar la prestación debida, bajo el apercibimiento de que proceda a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aquel, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.

Por tanto, lo primero que hará el juez será fijar un plazo para que el deudor cumpla la obligación bajo apercibimiento de proceder el juez a su nombre. Este plazo deberá ser fijado en el mandamiento de ejecución, el cual se notifica de forma similar al de pago, es decir, personalmente. El requerimiento que se practica al deudor consiste en apercibirlo para que suscriba el documento o constituya la obligación dentro del plazo que el juez fije.

Actitudes posibles del ejecutado.

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Frente a este requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de las siguientes actitudes:a) Cumplir lo que el mandamiento le exige .

b) No hacer nada ; el mandamiento de ejecución hará de sentencia y por tanto se llevará a cabo la ejecución.

c) Negarse al mandamiento; oponiendo excepciones, las que en general son las mismas del Art 464, y las que deberán oponerse en el mismo plazo de oposición establecido para el procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar. (4 días- 8 días o bien 8 días más la tabla de emplazamiento)

En caso de que el deudor oponga excepciones no va a poderse suscribir el documento o constituirse la obligación mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia dictada en el procedimiento ejecutivo.

En cuento a la oposición de las excepciones, se sigue el mismo procedimiento que el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar.

Si no se oponen, el mandamiento de ejecución hará de sentencia y el juez procederá ahora en representación del ejecutado (Ej. Suscribir un contrato)

Procedimiento Ejecutivo de la obligación de hacer consistente en la ejecución de una obra material.

En este procedimiento el ejecutante pretende obtener la confección de una obra material por parte del ejecutado. Y en cuanto a las formas de comenzar; se aplican las mismas del procedimiento anterior, es decir, puede comenzar por gestión preparatoria, por medida prejudicial o bien por demanda ejecutiva, la cual debe deducirse de igual forma que el procedimiento anterior, adjuntándose el titulo ejecutivo y con los requisitos legales correspondientes.

En este caso, el mandamiento ejecutivo contendrá:1) La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación, y2) El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo (Art 533 CPC).

Actitudes del ejecutado.Frente al requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de dos actitudes:

a) Ejecutar la obra. b) No hacer nada; el mandamiento de ejecución hará de sentencia al igual que en procedimiento

anterior. c) Negarse a hacer la obra; oponiendo las excepciones del Art 464 del CPC más la de “imposibilidad

absoluta de ejecutar la obra” que consiste en que al momento de ser requerido el ejecutado, este no podía ejecutar la obra por motivo ajeno a la culpa del ejecutado.

Actitudes del acrededor frente al incumplimiento del ejecutado.

a) Puede solicitar que se apremie al deudor para que él efectúe la obra, sea porque le satisface más o porque se trata de una obligación personalísima.

Señala el Art. 542 del CPC que "si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida, de conformidad a las disposiciones que preceden, podrá usar de los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que no haya el deudor consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación en el caso del artículo 541"

A los apremios se refiere el Art. 543, consistiendo éstos en la imposición por parte del tribunal de arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación. "Cesará el apremio si el deudor paga las multas y rinde además caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor" (Art. 543, inc. 2 CPC).

b) Puede solicitar que se le autorice para efectuar la obra a través de un tercero, con cargo al ejecutado, cuando éste deje transcurrir el término indicado en el Art. 533 Nº2 (Art. 536 CPC) En

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este caso, el ejecutante debe presentar debidamente, al tribunal un presupuesto de lo que importa la ejecución de las obligaciones que reclama. Este presupuesto debe ponerse en conocimiento del ejecutado – con citación- , quien, si nada expresa dentro del tercero día de notificado, se entenderá que acepta.

Por otra parte si el ejecutado dentro de tercero día deduce objeciones, "se hará el presupuesto por medio de peritos, procediéndose en la forma que establecen los artículos 486 y 487 para la estimación de los bienes en el caso del remate". (Art. 537 CPC). Posteriormente el juez es quien decide cuando tendrá que consignarse el dinero (resolución que es inapelable) y el ejecutado deberá consignarlo, si no lo hace se aplicaran los apremios de la obligación de dar; es decir; el embargo de bienes y ese producto (dinero) obtenido con el, será entregado al ejecutante en la medida que estos sean justificados, es decir, el ejecutante deberá rendir cuenta al final del procedimiento. Si la obra sale más costosa podrá solicitar nuevos dineros.

Procedimiento Ejecutivo de las obligaciones de no hacer.Este tipo de obligación implica una abstención, un no hacer (ej; no construir) y por tanto, este procedimiento solo se aplica cuando se ha infringido esta obligación (ej; se construye).En principio, se aplican a este procedimiento las reglas de la ejecución de las obligaciones de hacer, con algunas modificaciones.

Para que proceda el cumplimiento ejecutivo de una obligación de no hacer a través de este juicio se deben cumplir con dos grupos de requisitos;

1) Requisitos generales a todo procedimiento ejecutivo ; es menester que la obligación conste en un título ejecutivo, que no esté prescrita, que sea actualmente exigible y que se encuentre determinada.

2) Requisitos especiales (Art 531 CPC+ 1555 CC); a) Que la obra (contraria a la obligación) pueda destruirse.b) Que la destrucción sea necesaria para cumplir el objeto que se tuvo presente en el contrato. c) Que ese objeto no se pueda cumplir por otros medios que no sea la destrucción de la cosa.

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo". (Art 1555 incs 2 y 3 CC).Ejecutoriada la resolución que ordena destruir la obra, el ejecutante puede optar porque la destrucción la realice directamente el deudor, aplicándose a este respecto las normas de ejecución de obligaciones de hacer.

Si la cosa hecha no puede destruirse, el deudor tiene la obligación de indemnizar perjuicios al acreedor, lo que se perseguirá a través de un juicio ordinario y no de uno ejecutivo.

En cuento a las actitudes del ejecutado; en general son las mismas ya enunciadas, más la oposición de la excepción de que no se cumplen con los requisitos especiales. Jurisdicción Voluntaria.

Los actos judiciales no contenciosos. (Arts 817- 925)I) Concepto; Conforme al Art 817 del CPC “Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren de la intervención del juez y en que no se promueve contienda entre partes”

De acuerdo con lo señalado, los actos no contenciosos para revestir el carácter de tales requieren; a) Que no exista contienda entre las partes b) Que una ley en forma expresa encomiende su conocimiento a un juez.

II) Características; 1) Las resoluciones que resuelven estos actos, las cuales la ley también denomina sentencias

no producen sus efectos normales en relación al desasimiento ya que el tribunal que las dicta puede modificarlas posteriormente. En otros términos; no opera el desasimiento (efecto que producen las resoluciones judiciales por el cual una vez que esta se ha notificado a una de las partes, no puede ser modificada o alterada por el tribunal que la pronunció.)

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Esta modificación y el momento en que puede producirse, dependerá del tipo de la sentencia, de tal modo;

a) Las sentencias negativas; aquellas que no dan lugar a lo pedido son siempre modificables.Ej. Puede que se rechace una solicitud de posesión efectiva de herencia por no haberse acreditado el vínculo de parentesco que se invoca, pero que posteriormente acompañando los antecedentes necesarios se reitere la solicitud y que el juez la acoja.

b) Las sentencias positivas; aquellas que dan lugar a lo pedido pueden ser modificadas por el mismo tribunal que las dictó, siempre y cuando esa sentencia no haya producido sus efectos; es decir no se haya cumplido.

A su respecto el Art 821 del CPC señala expresamente que los tribunales podrán modificar o revocar las sentencias afirmativas variando las circunstancias, siempre que se encuentre pendiente su ejecución.

2) Los terceros interesados (legitimo contradictor) podrán siempre oponerse al acto en el mismo procedimiento voluntario, el que por tal circunstancia trasformara su carácter de voluntario a procedimiento contencioso. Ej. Si se concede la posesión efectiva de una herencia a un heredero determinado y durante la tramitación de esa gestión se apersona un tercero reclamando derechos de herencia, el asunto se transformará en contradictorio. En cambio si se ha concedido la posesión efectiva y esa sentencia ha producido sus efectos, el tercero tendrá que deducir por separado ante el tribunal competente, una demanda en juicio ordinario de petición de herencia.

3) En cuanto a su tramitación, los actos judiciales no contenciosos pueden quedar sometidos a una tramitación general que señala el CPC (titulo I del libro IV) o bien, a las especiales que la ley consagra respecto de alguno de ellos.

4) Respecto a la apreciación de la prueba; en los actos judiciales no contenciosos el juez aprecia la prueba en forma prudencial, bajo las normas de la sana crítica y no de acuerdo a las normas reguladoras de la prueba.

5) Como en estos actos no existen partes ya que no hay contienda, existe solo un interesado y por tanto rige el principio inquisitivo del procedimiento civil. Lo que se traduce en que es el tribunal quien debe llevar hacia adelante el procedimiento. Al efecto el Art 820 del CPC señala que los jueces de oficio dispondrán la practica de las diligencias informativas que estimen conducentes.

III) Naturaleza jurídica de los actos no contenciosos. En torno a determinar la naturaleza jurídica de estos actos existen dos planteamientos;

I) Suele señalarse a los actos no contenciosos como aquellos que corresponden al ejercicio de la “jurisdicción voluntaria” Sin embargo ello es erróneo por dos motivos;

Porque al no existir contienda no existirá ejercicio de “jurisdicción”, ya que este concepto supone la solución de una controversia y en estos actos no se juzgara controversia alguna.

Porque no concurre “voluntariamente” al tribunal deduciendo la gestión, sino que obligado a ello para efectos de cumplir con ciertos requisitos impuestos por ley.

II) Actualmente la jurisprudencia y la doctrina se encuentran acordes en el sentido de que los actos no contenciosos no constituyen ejercicio de jurisdicción, es decir, que no son actos jurisdiccionales, sino que, son actos de naturaleza administrativa cuyo conocimiento el legislador estimó prudente encomendar a organismos independientes e imparciales, entendiéndose que la intervención del Juez ofrece una garantía de fiscalización.

IV) Finalidades de estos actos no contenciosos.

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a) Proteger las incapacidades. Ej. la designación de tutores y curadores, autorizaciones para enajenar, inventarios solemnes, etc.

b) Declarar solemne ciertos actos o derechos. Ej. La posesión efectiva de la herencia.

c) Autentificar ciertos actos o situaciones jurídicas. Ej. El inventario solemne cuando se solicita para invocar el beneficio de inventario o de separación.

d) Probar ciertos hechos respecto de toda persona. (ya que si fuese respecto a una persona determinada se tramitara como un procedimiento contencioso) Ej. En muchos casos la ley exige para otorgar algún beneficio que se acredite la procedencia del mismo; cuando se carece de documentos al efecto, puede recurrir por ejemplo, a las informaciones para perpetua memoria, las que consisten en declaraciones de testigos recibidas por un tribunal con ciertas formalidades, pero sin que exista un proceso contradictorio.

e) Dar certeza a los derechos y evitar fraudes a terceros. Ej. En algunos casos el legislador busca evitar fraudes en contra de terceros mediante maniobras fraudulentas estableciendo, por ejemplo, la exigencia de confección de inventario solemne.

V) Tribunal Competente. Por regla general, el conocimiento de estos asuntos corresponde al juez del domicilio del interesado. Excepcionalmente se señala otros tribunales competentes, como la designación del curador ad-litem en que conoce el mismo juez que sustancia el proceso en el cual actuará el curador; la posesión efectiva que debe solicitarse ante el juez correspondiente al último domicilio del causante, y así debe verse para cada acto que tenga alguna regla especial.

Por otra parte, en estos asuntos no procede la prórroga de la competencia, ni el fuero personal ni la cuantía, conforme a lo que señalan los artículos 182, 133 inciso 2º y 115, respectivamente el primero y el último interpretados a contrario sensu.

Sin embargo en aquellos lugares en que exista más de un juez de letras con competencia en lo civil corresponderá el conocimiento del asunto al que esté de turno. Debe tenerse presente que en ciudades de asiento de Corte de Apelaciones, no obstante seguir vigente la norma que otorga competencia al juzgado de turno, debe procederse a la distribución que en este tipo de causas es dirigida. Además, cabe hacer presente que en estos actos la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez. VI) Procedimiento aplicable a los actos judiciales no contenciosos. En este punto resulta necesario distinguir;

a) Procedimiento General (Arts.818 a 828); aplicable a todos los actos no contenciosos en los cuales no se señala una tramitación especial, y en caso de tenerla, igualmente se aplicará este procedimiento supletoriamente y en defecto de este se aplicará el libro I del CPC y en su defecto el libro II.

En todo caso este procedimiento general tiene dos variantes, según si la ley exige o no proceder con conocimiento de causa. De modo tal que en esta categoría deben distinguirse dos alternativas que establece la ley:

1) Si no se exige conocimiento de causa (Art 824 inc 1°); En los negocios no contenciosos que no tengan señalada una tramitación especial, presentada la solicitud respectiva, el tribunal deberá resolver de plano a su respecto si la ley no le ordena expresamente obrar con conocimiento de causa.

2) Si se exige obrar con conocimiento de causa (Art 824 inc 2°); En tal caso regirá el principio inquisitivo del procedimiento civil, por lo que el juez podrá solicitar todas las pruebas que estime necesarias para formar su convencimiento.

De lo dicho se desprende; I) Si la ley exige este conocimiento y los antecedentes acompañados por el

interesado no los suministran, el juez antes de resolver mandará que previamente se

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rinda información sumaria acerca de los hechos que legitiman la petición y oirá después al ministerio público o al defensor público, según el caso, a quienes se les remitirá el expediente para su informe.

II) El interesado deberá rendir las pruebas pertinentes sin sujeción a las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales, sino que los hechos pueden ser acreditados a través de informaciones sumarias, es decir, a través de prueba de cualquier especie rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin señalamiento de término probatorio. Serán informaciones sumarias las declaraciones de testigos que se presenten ante un receptor, un informe pericial extrajudicial, etc.

III) En estos casos, el tribunal podrá además de oficio decretar las diligencias informativas que estime conducentes, de acuerdo con lo señalado en el Art 820.

Estas diligencias en realidad constituyen medidas para mejor resolver, las que se diferencian de aquellas que se disponen en juicios contradictorios en que, por un lado no se encuentran señaladas en forma taxativa en la ley y, por otro, en que pueden ser dispuestas en cualquier etapa de la gestión.

b) Procedimientos especiales regulados en el CPC; son aquellos tratados en los Títulos II al XV del citado cuerpo legal.

c) Procedimientos especiales regulados en otros cuerpos legales, tales como el Código Civil, Ley Nº 17.344 sobre Cambio de Nombres, Ley 18.290 sobre Tránsito, etc., debe estarse en su tramitación a las normas de las respectivas leyes.

VII) Apreciación de la prueba. Como ya se ha enunciado anteriormente, en estos asuntos los tribunales apreciarán la prueba prudencialmente; es decir, no requieren ceñirse a las leyes reguladoras de la prueba. Obviamente esta apreciación prudencial debe respetar las leyes de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, es decir, la apreciación prudencial deberá sujetarse a las normas de la sana crítica.

VIII) Forma de las sentencias. Conforme a lo dispuesto en el Art. 826: Las sentencias definitivas deben reunir los siguientes requisitos:

Individualización del solicitante con nombres, domicilio y profesión u oficio; Indicación de las peticiones formuladas; Razones que motivan la sentencia; La resolución misma de la petición. En los casos en que no se exige obrar con conocimiento de causa las sentencias no indicarán las

razones que motivan lo que se resuelve.

IX) Recursos que proceden. En contra de las sentencias podrán deducirse por el interesado recursos de apelación y casación; las apelaciones se tramitarán conforme a las normas señaladas para los incidentes.

Además puede interponerse el recurso de revocación o modificación, el que debe deducirse ante el mismo tribunal que dictó la sentencia y que será conocido por él mismo, no estando sujeta su interposición a plazo alguno. Este recurso sólo procede en contra de las resoluciones negativas y de las afirmativas cuya ejecución se encuentre pendiente; para que puedan ser acogidos es necesario que hayan variado las circunstancias conforme a las cuales se dictaron, ya sea por haberse aportado nuevas pruebas o antecedentes que no existían en la oportunidad anterior.

X) Oposición del legítimo contradictor. Puede suceder que algún acto no contencioso afecte los derechos de un tercero, por lo que la ley consagra la posibilidad de que éstos se opongan. Si la oposición se deduce durante la sustanciación será necesario distinguir los efectos que producirá si es ejercitada por quien tiene derecho o por quien no lo tiene.

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Si se opone por un tercero que tiene derecho, se tramitará en forma incidental y si es acogida el asunto se transformará en contencioso y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda, según la naturaleza del asunto. Ahora, si el tercero no tiene derecho, es decir, no es legítimo contradictor, la oposición será rechazada de plano.

Si el tercero a quien afecte el acto no contencioso sólo toma conocimiento del mismo una vez que se ha dictado sentencia definitiva, sólo podrá hacer valer sus derechos en un juicio contradictorio, en el cual deberá deducir la pretensión correspondiente y, si en ese proceso obtiene sentencia favorable, esa sentencia dejará sin efecto la dictada en el asunto no contencioso.

Dado lo anterior, se puede definir el legítimo contradictor como aquella persona distinta al solicitante que interviene en una gestión voluntaria por tener un derecho que puede verse afectado por dicha gestión.

En síntesis; aunque en principio no hay partes solo un interesado, eso no significa que no puede existir un tercero legitimo contradictor, el cual podrá oponerse a la gestión y en tal caso el plazo para oponerse es hasta que la resolución este pendiente (pendiente su ejecución) de no ser así, habrá que deducir la acción principal que corresponda.

Paralelo entre Actos Contenciosos y Actos no Contenciosos.

1) En materia contenciosa existe un conflicto de intereses por lo que se habla de partes; en cambio en materia no contenciosa no hay contienda entre partes, sino sólo una persona que se llama interesado.

2) En materia contenciosa el juez siempre tiene jurisdicción, ya que ella es inherente al cargo; en cambio, en los no contenciosos sólo podrá intervenir cuando una ley expresa le encomiende ese conocimiento.

3) En materia contenciosa, por norma general, rige el principio de la prueba legal, tanto en la forma de rendirla como en lo que se refiere a su valoración; en los asuntos no contenciosos, en cambio, el juez puede admitir toda clase de pruebas y sin necesidad de que sean rendidas de acuerdo con formalidades legales, siendo siempre apreciadas por el tribunal prudencialmente, es decir, conforme a su íntima convicción.

4) En los asuntos contenciosos las sentencias definitivas producen cosa juzgada, tanto acción como excepción; en los no contenciosos, en cambio no existe cosa juzgada ni desasimiento; en efecto, como vimos, aun cuando las sentencias se encuentren firmes y hayan producido sus efectos, ellas pueden ser revocadas en gestión contenciosa posterior iniciada por legítimo contradictor.

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Apunte procesal ii (1)

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