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APUNTE DERECHO COMERCIAL I

Profesor Luis Ubilla Grandi – Año 2011 Danilo Mora – Carla Canales – Hermes Jara

Introducción. La palabra comercio deriva del latín Cum merx = Con mercadería Mercadería = cosa mueble objeto del contrato de cambio básico. (Compraventa)

Mercari = comerciar Comerx urare = cuidar de las mercaderías

• Investigar historia de Mercurio (Hermes en la mitología romana), Dios del comercio

El Dº comercial es el Dº de las cosas muebles, (viene de los romanos) por lo tanto se dice que los inmuebles están fuera de la mercantilidad; el derecho de los inmuebles es el Dº Civil Nacimiento del Dº comercial

Nace en la 2º ola (Alvin Tofler), cuando el hombre deja de producir solo para el propio consumo, deja de ser prosumidor, esto está situado en la edad media, siglos X y XI; particularmente en Italia en los siglos X y XI, por otra parte ocurrió que los hombres empezaron a producir mas que para el propio consumo, entonces estas personas que pasaron a llamarse comerciantes mercaderes se juntaban en ferias o mercados a intercambiar sus productos, era un comercio ínter local, lo cual provocó que los mercaderes buscaran reglas para resolver sus conflictos, porque el Dº común civil no se adaptaba a las necesidades del comercio. Los mercaderes fueron regulando sus relaciones por costumbres y se organizaron en corporaciones de mercaderes que recopilaban las costumbres que se aplicaban en los mercados. Un pto importante a destacar es que las reglas mercantiles no nacen del derecho civil, porque este no se adapta, este derecho nace como un derecho de clase y su origen es consuetudinario. Recopilaciones importantes;

• Génova • Pisa 1151 • Milán 1216

Poco a poco, comienzan a surgir conflictos entre los comerciantes, por lo cual recurrían a cónsules (jueces comerciales) que fueron recogiendo en sus sentencias la costumbre. Los mercaderes se fueron organizando en Gremios y corporaciones que fueron recogiendo en sus estatutos la costumbre y fallos de los jueces. En los gobiernos unitarios más fuertes (Monarquías), se preocuparon de reunir estas normas comerciales y crean ordenanzas, por ej.

• Ordenanza de Bilbao 1737 • Ordenanza terrestre de Colbert 1673 (Jean-Baptiste Colbert, min. de Luis XIV)

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Estas son las bases que se utilizan por el legislador para la elaboración del Código de Comercio francés en 1807; y este ha servido de base para el resto de los países del mundo (incluido Chile)

• José Gabriel Ocampo (argentino), redactor del código de comercio chileno, toma como base el código de comercio francés y español

La globalización hoy es un hecho y objetivamente ha disminuido la pobreza, sin embargo esta hoy se mantiene a muy altos niveles. Según el Banco Mundial, el porcentaje que vive en extrema pobreza cayó de 40% a 21%, y la pobreza genérica pasó del 66% al 52%, todo esto entre 1981 y 2001, con posterioridad estos niveles siguen reduciéndose, como en Chile, que lleva años con una economía de libre mercado. Al 2007 era el segundo país en América Latina con menos indigencia. En escenarios que no son de economía de mercado, la situación es distinta, por ejemplo el 2004 el desempleo en Venezuela durante los 5 primeros años de gobierno de Chávez aumentó, de 13 a 19%, como también el precio del petróleo. La pobreza aumentó de 43 a 53% entre 1999 y 2001, según el Instituto Nacional de Estadísticas de la U Bolivariana. Así mismo la deuda externa pasó de 22 a 27 millones de dólares, con esto se demuestra la tendencia contraria a aquellos países globalizados. En Cuba, el 2002 se estableció que el salario mínimo promedio era 10 dólares. Este año un profesor ganaba 10 dólares, un Ingeniero 14 y un médico 27. Los mayores ingresos son las remesas que envían familiares a los cubanos. Vietnam, China, Polonia, entre otros, son países que han adoptado la economía de libre mercado, a pesar de su marcada tendencia política. Para que la economía prospere, se requiere de algo fundamental, la previsibilidad y la confianza continua en las reglas del juego, si esto no existe, las inversiones no llegan. En la previsibilidad el derecho juega un rol esencial, ya que no es un derecho inherente de la vida real, sino por el contrario, es la razón determinante del desarrollo económico (citado por Francesco Galgano). Solo cuando existe previsibilidad a la que ayuda el derecho, hay seguridad jurídica y así es posible progresar. El derecho es fundamental para el desarrollo de los negocios. El derecho debe existir, no solo como un sistema regulador de la previsibilidad, además, la previsibilidad, requiere libertad, una libertad que persiga eliminar la pobreza y desigualdad. BIBLIOGRAFÍA

• Código de comercio • Manual de don Ricardo Sandoval • Manual de Derecho Societario de don Julio Olavarría Águila • Manual de Derecho Comercial de don José Manuel Palma Rogers

El estudio del Derecho Comercial comprende:

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• Parte general • Contratos y ob. Mercantiles • Sociedades • Contrato de transporte y contrato de seguro • Títulos de crédito • Derecho concursal (materia de Comercial II)

En Chile hay una visión restringida del Dº comercial, en otros países su estudio comprende otras materias (propiedad industrial, intelectual, contratación comercial moderna, etc.) A contar del S.XIX, fundamentalmente el S.XX ha existido una desmembración de los códigos decimonónicos, por lo fue materias que antes estaban en el código hoy son reguladas por leyes especiales. Ej.: Ley 18046 de Sociedades anónimas, SRL ley 3912, la ley de quiebra, antes estaba en una ley especial, luego se volvió a incorporar al código. En el código de comercio nos encontramos con materias donde se aplican las mismas técnicas del Dº Civil, como en obligaciones y contratos por ej., pero como el derecho comercial regula un aspecto distinto que el derecho civil, aunque se apliquen las mismas normas, no siempre se llegan a las misas conclusiones, ej. En títulos de créditos prevalece la legitimación por la apariencia de la forma por sobre la realidad jurídica en materia civil. Como el Dº Comercial nace de la costumbre de los comerciantes, es de derecho privado. ¿El derecho comercial es frente al Dº Civil un Dº de excepción o especial? - Si fuera de excepción la interpretación de las normas mercantiles debiese se restrictiva, no cabe la interpretación por analogía - Si fuese especial, cabría la interpretación por analogía Profesor: La legislación mercantil es especial frente a la legislación civil, pues no nace de esta, por lo cual no puede negarse la interpretación analógica (art. CdeC y art 4 C.C) ¿El Derecho Comercial ha existido siempre? No, surge cuando empieza a masificarse el cambio, no existió siempre como conjunto sistemático de normas jurídicas que regule el comercio ¿significa esto que antes no existían normas de comercio? Si existían, ej.: - Ley de Rodas - Código de Hammurabi En una primera etapa histórica las normas mercantiles se confunden con el Derecho común, no constituye un conjunto sistemático de normas que regula la actividad mercantil El Dº Comercial nace como un derecho de concepción subjetiva, aplicada a los comerciantes, se establece que el criterio para aplicar la ley comercial es el sujeto = comerciante. Con la revolución francesa se impide la libertad de comercio, no hay más gremios ni corporaciones, no hay normas de clase que afecten la igualdad, todo debe regirse por el derecho común, no pasa mucho tiempo hasta que se dicta el código francés. Con el tiempo, los franceses se dieron cuenta que no podían aplicar el derecho común al comercio, las normas de Dº Civil eran muy rígidas,

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no se adaptaban a las necesidades del comercio, así surge el Código de Comercio francés de 1807; influyente tanto en Europa como en Latinoamérica, siendo la base de nuestro CdeC. Esta establece la aplicación de las normas mercantiles no cuando actúe un comerciante, sino cuando objetivamente se realice un “acto de comercio”, sea quien sea que efectúe el acto, esto se plasma en el art. 8 del CdeC chileno. ¿Qué es un acto de comercio? Esta definición no se encuentra en ningún código porque hasta el día de hoy no existe acuerdo sobre el tema. En un tiempo se estableció que lo que caracterizaba al acto de comercio era el afán de lucro, que es obtener una ganancia con la actividad que se realiza. En una economía de mercado se gana cuando el precio de venta es superior al de producción bien; en el mercado se puede ganar cuando los consumidores están dispuestos a pagar el precio que el productor le da a ese producto. Desde otro punto de vista, obtener lucro es un imperativo moral, pues en economía existe el principio de la escasez, que indica que con recursos escasos hay que atender necesidades ilimitadas, por lo tanto hay que utilizar eficientemente los recursos; esta eficiencia en el mercado se mide si el producto se vende o no. “hablar contra el lucro, es hablar contra la eficiencia” (señala el profesor) En los países socialistas existía un “temor” al lucro, no tenían como medir la eficiencia de las empresas; un economista soviético habló de “excedentes” Volviendo al tema, no se ha podido definir acto de comercio, entonces lo que se hizo fue una enumeración de actos de comercio en nuestra legislación. La encontramos en el art. 3 del CdeC, por lo cual aún se sigue la noción objetiva ¿Se justifica la existencia de un Dº Comercial distinto del Derecho Civil? Esto fue respondido en Suiza, diciendo que no tiene jurisdicción el libro V del C.C “de las obligaciones” en este y otros países no existe el CdeC, todo está en el C.C ¿Qué diferencia hay entre un acto civil y uno de comercio? Por ejemplo, entre una compra civil y una comercial. En la civil, una persona realiza relativamente pocas compras en un año; en cambio, un comerciante las realiza en serie o en masa. Lo que los distingue no es un aspecto sustantivo, cualitativo, sino un aspecto cuantitativo, lo que justifica una regulación diferente. ¿Qué actos enumera como actos de comercio? Los que realizan los comerciantes, por lo que se vuelve a la concepción subjetiva, los que están en las ordenanzas de Colbert. Por eso se dice que el derecho comercial es una categoría histórica. En el derecho civil, no se admite la prueba testimonial de actos que deben constar por escrito (más de 2 UTM), porque civilmente, al no ser los actos en masa, hay tiempo para escriturarlos, a diferencia de los actos comerciales, por lo mismo es que el art.128CdeC admite la prueba testimonial. Surge el principio de legitimación por la apariencia que dan las formas, por ej.: se contrata con una sociedad, creyendo que está constituida legalmente, cuando no es así, por lo que la ley protege la apariencia que dan las formas aunque, como en el ejemplo, la sociedad no se haya constituido legalmente, no hay tiempo para averiguar la “realidad jurídica”

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Para que una persona pueda realizar actos en serie o en masa debe tener una organización, la que se denomina empresa, por lo cual algunos establecieron que el Dº Comercial era el aplicable a empresas y empresarios, volviendo a la concepción subjetiva, criticando que no toda empresa es comercial, presentándose algunos problemas prácticos con el tema. Cuando se habla de empresa hablamos de una organización; en el derecho comercial propio, se habla de empresa cada vez que se utiliza un capital propio o ajeno mas trabajo remunerado. ¿Entonces la empresa es sujeto de derecho? En el Dº comercial lo es el titular de la empresa que puede ser una persona natural o jurídica, no hay que confundir al titular con el objeto, que es la empresa. Se dice que la tendencia es a la unificación del Dº Privado, hay que distinguir entre unificación sustancial, cuando existe un derecho unificado, sin perjuicio de que existan dos códigos y unificación formal , cuando existe un código único, comprensivo de la materia civil y comercial. Concepto económico de comercio: _______________Dinero______________________ | | | Trabajo |

COMERCIO

Bienes y servicios

| | |__________________________________________ | Dinero ¿Quiénes realizan comercio? Los que acercan los productos a los consumidores (intermediación) En sentido jurídico el concepto es más amplio, porque además de la actividad de intermediación, también comprende la producción. Pues los productores fueron quienes en un primer momento dieron lugar al comercio. Se excluyen la actividad agrícola, minera y pesquera, porque están en la tierra, ligados a un bien raíz. (Por enésima vez, esto es por razones históricas, no científicas) El concepto jurídico de comercio es distinto al que manejan los economistas, pues comprende la actividad productiva. Art. 3 Nº 20 CC Todas las empresas constructoras de inmuebles por adherencia ejecutan actos de comercio, a pesar de relacionarse con inmuebles. El concepto jurídico s más amplio por comprender actividad productiva, excluyendo minería, agricultura, pesca y servicios profesionales.

Unidad productora

básica (empresa)

Unidad

consumidora básica (familia)

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Derecho Comercial igual a Derecho Mercantil A pesar de esto, en ocasiones en ambos se trata diferentes temas, en nuestra legislación tenemos un concepto mucho mas restringido que el derecho mercantil. Denominación del Derecho comercial España: Derecho mercantil (se ve en un concepto mas amplio, en chile hay una concepción más restringida) Francia: Derecho de los negocios Georges Ripert (jurista francés): Es la parte del derecho privado relativa a las operaciones jurídicas realizadas por los comerciantes, sea entre ellos, o con sus clientes. Estas operaciones están referidas al comercio, y son llamadas por ello “actos de comercio”. Raúl Varela Varela (jurista chileno): Un conjunto sistemático de normas jurídicas que tienen por objeto gobernar el tráfico mercantil, regulando las relaciones que con ocasión de él, se producen entre los individuos.

• Al hablar de derecho comercial estamos en presencia de una de las dos grandes ramas del derecho privado.

• Hay derecho comercial desde que existe un conjunto sistemático de normas que regula la materia

• No nace del derecho civil (por trigésima vez), y es un derecho especial; admite la interpretación analógica (art 2 CdeC, art 4 C.C)

El Derecho Comercial tiene relación con otras ramas del derecho:

• Derecho Constitucional: La Constitución da normas de orden público básicas (Dº propiedad, Libertad de asociación)

• Derecho Civil: Obligaciones y contratos ej.; sociedad, compraventa, mutuo (regulado en ambos), arrendamiento (regulado en el C.C)

• Derecho tributario: Pago de tributos • Derecho Laboral: Contienda por el concepto de empresa, las relaciones con los trabajadores

antiguamente eran reguladas por el CdeC • Derecho internacional privado: por la internacionalización del comercio • Derecho penal: Es my fácil traspasar la línea entre la buena fe y el fraude • Derecho público: Hay organismos de derecho público internacionales, como la ONU, que

intervienen en materia comercial El derecho no puede mantenerse al margen de la economía, y esta carece de sentido sin una regulación legal pertinente

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- Variable controlables, el empresario puede controlarlas en mayor o menor medida.

- También hay variables incontrolables, como el derecho, por lo que la economía no puede mantenerse al margen del derecho.

Clasificación del comercio 1. Según el objeto a. de acuerdo a las operaciones que ejecuta; de compra y venta, de transporte, se seguro, etc. b. sobre materias que recae; alimentación, materiales construcción. 2. Según el lugar donde se efectúa a. comercio nacional b. comercio internacional 3. Según la vía que se utilice a) terrestre b) marítima c) aérea 4. Según la forma de venta (cualitativo) a) al por mayor (art 25) b) al por menor (art 30) (La importancia de esta clasificación es desde el punto de vista de la contabilidad) 5. Según criterio cuantitativo a) al menudeo (es una categoría de comerciante al por menor) b) gran comercio La doctrina y la jurisprudencia previenen no confundir comercio al por menor con comercio al menudeo; si bien el comerciante al menudeo lo es al por menor, ambas clasificaciones atienden a diferentes criterios (cualitativo-cuantitativo) *importancia distinción Ej.: Prescripción, al menudeo prescribe en 1 año (2522), no se aplica esta regla al comercio al por menor. * El mensaje del código de comercio hace sinónimos comercio al por menor y al menudeo (por lo menos lean el mensaje los flojos) * Hay un fallo de la Corte Suprema que distingue entre comercio al por menor y al menudeo, se encuentra en el repertorio del código de comercio, a continuación del art. 30

P Punto de venta

P Promoción

P Producto P

Precio

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CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL (Aspectos que lo diferencian del derecho civil)

1. Expansividad 2. Progresividad 3. Tendencia a la uniformidad 4. Poco formalismo 5. Autonomía y especialidad

1. Expansividad El derecho comercial tiende a expandirse. Instituciones que nacieron para ser aplicadas sólo a los comerciantes, se le aplican a los que no son comerciantes; como consecuencia de esto, el derecho comercial tiende a exponer sus caracteres en otras ramas jurídicas, particularmente en el derecho civil, pues este, con el devenir del tiempo, se ha ido comercializando. Así sucede por ej. Con la quiebra, que era netamente comercial, el seguro, letras de cambio y pagaré, antiguamente usados sólo por comerciantes, ahora cualquiera los puede usar. Por estos motivos se imprime cierto carácter; en el derecho comercial existen ciertos principios, como el principio de la apariencia que dan las formas. ej.: Cuando un persona cobra un cheque, cotejan la firma del cheque con la del titular de la cuenta, no es un cotejo total, la ley dice que el banco va a pagar el cheque y no será responsable si la firma no tiene a simple vista diferencia con la firma registrada. Aquí no se le exige al cajero que funcione sobre la base de la realidad jurídica, sino sobre la base de la apariencia que dan las formas, por el hecho de que el comercio funciona en masa, por lo que necesita mayor rapidez Esto no es así en el derecho civil, donde por ejemplo cuando se compra un inmueble, se hace un examen exhaustivo de títulos. Con el paso del tiempo, este principio de la apariencia se ha ido incorporando al derecho civil. 2. Progresividad El comercio se realiza en serie o en masa, y requiere regulación de esta actividad que va cambiando permanentemente por las prácticas, usos, costumbres de los comerciantes. Esto hace que el derecho comercial sea un derecho en constante evolución, mutaciones que van vinculadas a las relaciones comerciales que él regula y a los nuevos requerimientos que se les hace. 3. Tendencia a la uniformidad Desde que el derecho comercial empezó a existir como un conjunto sistemático de normas tuvo un sello internacional; hoy con la globalización de la economía este sello es mucho más fuerte y evidente. No es raro que contratos celebrados en un país produzcan efectos en otro, o que existan contratos celebrados por pluralidad de países.

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Uno de los principios fundamentales para el desarrollo económico es la previsibilidad, donde el derecho juega un rol esencial, pues les da a los operadores comerciales certidumbre en sus relaciones. No obstante esta certidumbre, pueden existir conflictos entre las partes; y estas necesitan certidumbre respecto a las soluciones que se le darán a sus conflictos, en lo cual el derecho juega un rol importante. Si los derechos de los distintos países que intervienen en el comercio internacional son diferentes, los conflictos tienden a agravarse y se atenta de esa forma de una manera seria a esa uniformidad. Es por eso que es muy importante que los derechos tiendan a la uniformidad, para así otorgar mayor previsibilidad. La uniformidad no significa necesariamente que las legislaciones sean iguales, sino al menos similares, de modo que las soluciones sean parecidas.

• Se celebró en Ginebra una conferencia en la cual se intentó uniformar la legislación sobre letra de cambio y pagaré (ley uniforme de Ginebra), cuyo texto no ha sido suscrito por todos los países, entre ellos Chile. Sin embargo, si comparamos la ley 18092 sobre letra de cambio y pagaré con este convenio, son prácticamente iguales.

Existen organismos públicos y privados que trabajan en pos de la uniformidad:

• Cámara internacional de comercio • OMC • UNCITRAL • UNIDROIT • OCDE

Todos estos organismos trabajan por la uniformidad del derecho comercial, lo que sin duda ayuda al comercio, y así al desarrollo de la economía de mercado. A) Cámara Internacional de Comercio (CCI) Es la principal organización comercial del mundo. No es una organización gubernamental. Se crea en 1919 y tiene su sede en París. Agrupa a miles de compañías del mundo de más de 130 países. ¿Cuál es el propósito de la CCI? Promover mecanismos internacionales abiertos de comercio e inversiones, así como la economía de mercado en todo el mundo La CCI recibió el carácter de consultor al más alto nivel, precisamente con el propósito de prestar su apoyo y cooperación en el desarrollo de los principios del comercio internacional para evitar conflictos. También ofrece medios de solución adecuados. En cada país existe una sede. (La CCI de Chile se constituyó en 1993, al amparo de la CNC) Desde sus orígenes, la CCI se dio la tarea de producir un documento que fuera de aceptación universal en materia de términos mercantiles. En su primer congreso en 1920, se encargó a un grupo de especialistas establecer esta materia, lo que se produjo en 1928, modificadas en 1936 y 1980, lo cual se conoce como “reglas internacionales para la interpretación de los contratos” “INCOTERMS” Es un conjunto de reglas de carácter facultativo, que determinen la interpretación de los diferentes términos utilizados en los contratos internacionales. Van dirigidos a los hombres de negocios

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que prefieren las reglas internacionales de carácter uniforme a la incertidumbre ocasionada por las múltiples interpretaciones dadas en los diferentes países. Ejemplo: FAS (Free along side): El vendedor se obliga a dejar un producto al borde de la nave que lo va a transportar FOB (Free on board): El vendedor se obliga a colocar el producto sobre la nave CIF (Cost, insurance & freight): Comprende el precio de la mercadería puesto en el punto de destino, lo cual incluye el costo, seguro y flete. El INCOTERMS contiene una serie de definiciones de términos, por lo que las partes se evitan discusiones en cuanto al contenido de las obligaciones de las partes. Adicionalmente, la CCI elaboró otro documento denominado “carta de crédito” o “acreditivo o crédito documentario”, para evitar que al comprar productos en el extranjero, lleguen diferentes. ¿Cómo funciona? Ej.: Un chileno va al banco a solicitar que abra una carta de crédito por U$ 100.000 para la compra de un Mercedes Benz en Alemania. El banco le comunica esto a un banco en Alemania, con las características del producto, se lo comunica a M. Benz. Así, la empresa automotriz tiene seguridad de que le pagarán y además un banco alemán, luego embarca el vehículo y la empresa naviera emite un acta de embarque con las características del vehículo, el cual se presenta al banco alemán para que efectúe el pago. El banco alemán debe verificar que el documento de embarque coincida con las características del producto establecido en la carta de crédito. Así se realizan los pagos correspondientes. Como esto se produce en todos los países del mundo fue necesario establecer una uniformidad, y así nació un documento denominado “usos y reglas uniformes relativos a créditos documentarios”, cuya última modificación fue en 1994, acuerdo nº500 de la cámara de comercio internacional. B) GATT “general agreement of tariffs and trade” (acuerdo general sobre comercio y tarifas aduaneras) Es un tratado multilateral e intergubernamental, que implica derechos y obligaciones recíprocos y cuya finalidad es liberalizar el comercio internacional, dándole una base estable. *Los 75 países integrantes del GATT se convirtieron en miembros fundadores de la OMC el 1 de enero de 1995. El GATT entró en rigor el 1 de enero de 1948 (ratificado por Chile el 15 de marzo de 1949). A este acuerdo pertenecen más de 90 países que representan más del 90% del comercio mundial. Ha sido objeto de sucesivas modificaciones en ruedas de negociaciones internacionales. La ronda de 1993 realizó el cambio a OMC, conocida también como la ronda de Uruguay. La OMC no solamente dicta normas, sino también es un tribunal de justicia, al cual puede recurrir un país cuando estima que otro ha violado en su perjuicio una norma de la OMC. C. UNCITRAL (CNUDMI) comisión de las naciones unidas para el desarrollo mercantil internacional Establecida en 1966, en la Asamblea General de las naciones unidas.

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En esta oportunidad, la asamblea general consideró que las diferencias entre las diversas organizaciones internacionales creaban un obstáculo para el comercio; por eso se creó esta organización cuya finalidad principal es desempeñar un papel activo en la reducción o eliminación de esos obstáculos, la Asamblea encomendó a la organización fomentar la armonía organización progresiva del derecho mercantil internacional. Se forma por 60 estados miembros, elegidos por la asamblea general. La elección se hace sobre territorios geográficos y sistemas jurídicos representativos del mundo. Los miembros son elegidos por 6 años y el mandato de la mitad de ellos expira cada 3 años. Chile actualmente forma parte y su mandato expira el 2013. La labor de esta comisión es muy amplia y básicamente trabaja por la uniformidad Ej.:

- En 1996 elaboran una Ley modelo sobre comercio electrónico - 2001; Ley modelo sobre firma electrónica - 1997; Ley modelo sobre insolvencia transfronteriza (vinculado con la quiebra; la

insolvencia de un país puede tener efecto en otro, declarar quiebra en un país afecta a las sucursales que tenga en otro país; diversos países se han opuesto a esta ley, entre ellos Alemania)

D) UNIDROIT (instituto internacional para la unifi cación del derecho privado) Organismo de carácter privado (en su funcionamiento), intergubernamental, independiente, con asiento en Roma. Creado en 1926, como organismo de la Sociedad de las Naciones; luego de la disolución de esta, mediante el estatuto orgánico del UNIDROIT en los 90 volvió. Son miembros los estados adherentes de los 5 continentes, representantes de diferentes sistemas jurídicos (Chile pertenece). Tiene varias lenguas oficiales. Como lo indica el estatuto orgánico, su objetivo es la elaboración de reglas uniformes de Dº privado. Al ser un organismo intergubernamental, la forma de unificación es a través de T.T.I.I, para que sus normas prevalezcan sobre las normas de derecho interno. Como estas normas son de lenta aplicación, trabaja también proponiendo leyes modelos a los Estados miembros, y también con la elaboración de principios generales a ser tenidos en cuenta por jueces, árbitros y las partes contratantes, según sean ellas libres de utilizarlas. E) OCDE (organización para la cooperación y el desarrollo económico) Chile ingresó a esta organización el año 2010. Fue fundada en 1961 y agrupa a más de 34 países que deben tener 2 compromisos:

- Con la democracia - Con la economía de mercado

Esto implica que necesariamente como está destinado a apoyar el desarrollo económico sostenible y contribuir al desarrollo del comercio mundial, esta organización es un foro que naturalmente tiene que considerar la eliminación a los obstáculos del comercio, dentro de lo cual juega un rol preponderante la uniformidad de la legislación. (Actualmente la OCDE ha recomendado flexibilizar las normas laborales por creer que fomentan el desempleo)

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De nada sirven los intentos de unificación de derecho si un determinado principio es interpretado de forma diferente que en otros países con la misma norma, pues no habría una verdadera unificación. Además de los organismos antes mencionados, los derechos de cada país son responsables en lo relativo a la interpretación y aplicación de la ley para el caso concreto. 4. Poco formalismo. En el siglo XI, cuando se masifica el intercambio, nace el derecho común, muy rígido, que no sirve para las necesidades del comercio, por lo que los comerciantes comienzan a establecer usos. El derecho comercial nace como un derecho flexible en contraposición al formalismo del derecho Civil. (En materia probatoria por ejemplo, art.127 – 129 CdeC) Todas las sociedades en el derecho chileno, particularmente las mercantes, son solemnes. La única Soc. Que en nuestro derecho no es solemne es la sociedad colectiva civil, regulada el C.C

La normativa que regula los títulos de crédito es bastante formalista; no es lo mismo firmar una letra de cambio al adverso o al reverso

¿Y en qué queda entonces el poco formalismo del derecho comercial? Lo que pasa es que estos formalismos están destinados a facilitar las relaciones comerciales, la

idea matriz es facilitar la realización de los negocios. Los organismos de hoy tienden a incentivar la contratación, no como antaño donde la estancaba.

Hoy el derecho civil también se ha ido desformalizando. 5. Autonomía y especialidad (criterio de comparación con el derecho civil) El derecho comercial es autónomo del derecho civil porque no ha nacido de este, sino de las costumbres de los comerciantes. Si bien utiliza técnicas de derecho civil, no siempre las soluciones que da son las mismas. Regula un sector concreto del ámbito privado, por lo cual concluimos que frente al derecho civil, el derecho comercial es un derecho especial. EL CÓDIGO DE COMERCIO Autor: José Gabriel Ocampo (ver biografía; hay una breve en el libro de don Julio Olavarría Águila) Fuentes legislativas y doctrinarias

• Código de comercio español 1825 • Código de comercio francés 1807 • Ordenanzas de Bilbao • Leyes especiales (Soc. en comandita, ley francesa de 1856) • Fuentes doctrinarias: (complementar con texto de Olavarría)

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Geografía del código El CdeC fue promulgado el 23 de Noviembre de 1865, y entró a regir el 1 de Enero de 1867. La codificación tiene por objeto facilitar el conocimiento de la ley, y darle más sentido a la presunción de conocimiento de esta, por lo que a comienzos del siglo XIX comienza la codificación. A fines del siglo XIX y durante el siglo XX, comienza un “descuartizamiento” de los códigos; es decir, se dictaron muchas leyes que regulan materias mercantiles y que ya no están en el código de comercio, a pesar de que antes sí lo estuvieron. Ej.: normativa sobre letra de cambio y pagaré, ley de sociedades anónimas. Este proceso tuvo una involución en dos materias:

• Quiebra: inicialmente estaba regulada en el libro IV del CdeC. la ley 4558 derogó el libro IV, el cual siguió fuera del código. La ley 20080 de 2005 reincorporó la normativa de quiebra al CdeC.

• Sociedad por acciones: es un nuevo tipo societario, el legislador incorporó esta normativa al CdeC

El código de comercio tiene la siguiente estructura:

• Título preliminar. (arts. 1 al 6) • Libro primero “De los comerciantes y de los agentes del comercio” (arts. 7 al 95) • Libro segundo “De los contratos y obligaciones mercantiles en general” (arts. 96 al 822) • Libro tercero “De la navegación y el comercio marítimos” (arts. 823 al 1250) *a partir

del siglo XI el comercio comienza de forma generalizada por vía marítima, por lo que muchas y muy importantes instituciones del derecho comercial nacen y se desarrollan a través del comercio marítimo.

• Libro cuarto “De las quiebras” (arts. 1 al 263) *la numeración es producto de la derogación y posterior reincorporación.

• Título final. (se refiere a la entrada en vigencia del código) Producto del “descuartizamiento” ocurrido durante el siglo XX, cuando hablamos de derecho mercantil, no nos referimos exclusivamente al código de comercio, sino también a otras leyes como:

• Ley 3918 sobre sociedades de responsabilidad limitada • Ley 18046 sobre sociedades anónimas • Ley 18045 de mercado de valores • Ley 18092 sobre letra de cambio y pagaré • D.F.L 707, Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques • Ley 19857 sobre empresa individual de responsabilidad limitada • D.F.L 3, Ley general de bancos

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Título preliminar ¿Cuáles son los objetivos de este título preliminar? Las normas jurídicas son princípiales, por lo tanto no son neutras, siguen un propósito. (El OPE por ejemplo)

• Determinar o precisar cuales son los actos de comercio, para determinar con ello el alcance de la mercantilidad

• Precisar cuales son las fuentes del derecho comercial Artículo 1 El título preliminar comienza con este artículo. La doctrina dice que es poco útil, que está de más, otros que es mejor derogarlo, pues dice que rige “ las obligaciones de los comerciantes”, lo cual es incompleto e inductivo a error, pues también rige las obligaciones de los no comerciantes que realicen actividades mercantiles. (En chile se sigue la concepción objetiva, que mira al acto en sí, no a la persona que lo ejecuta) Sin embargo, lo que ha hecho que no sea derogado es que el artículo prosigue: “las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales...” por lo que se ha dicho que aquí se encuentra consagrado el principio de la “accesoriedad jurídica” con la cual un acto jurídico que considerado aisladamente sería civil, pasa a ser mercantil si asegura el cumplimiento de una obligación mercantil.

También se aplica a las obligaciones de los comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles. Junto a la accesoriedad jurídica existe otro tipo; la accesoriedad económica; que significa que en la medida que un acto sea accesorio a una actividad económica pasa a ser parte de la actividad económica (art. 3 nº 1 inc 2º) Entonces, ¿es útil este artículo? Si, sólo en la parte de la accesoriedad, aunque esté mal redactado FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Se refiere a cómo se materializan las normas jurídicas, a donde vamos a encontrar normativa comercial. Se dividen en fuentes discutidas e indiscutidas. 1. Fuentes indiscutidas Son aquellas expresamente reconocidas en el ordenamiento jurídico

• Ley mercantil • Ley común • Costumbre mercantil • T.T.I.I (Ricardo Sandoval lo agrega; según Prof. Ubilla no es una fuente autónoma, debe ser

ratificado) 2. Fuentes discutidas

• Jurisprudencia • Condiciones generales de contratación

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1. FUENTES INDISCUTIDAS A) Ley mercantil Usamos la palabra en un sentido lato (amplio), referente a todas las normas que emanan del poder central, cualquiera sea su rango o categoría:

• Normas constitucionales (que integran el OPE y al cual todas las leyes mercantiles deben someterse)

• Código de Comercio • Leyes complementarias • Decretos • Simples órdenes ministeriales, dictadas en el uso de la potestad reglamentaria

¿Cuándo una ley es mercantil? Una ley es mercantil cuando reglamenta actos que el código califica como actos de comercio B) Ley común Constituida por el Código Civil y sus leyes complementarias.

Según el profesor Raúl Varela Varela, el derecho común no es fuente del derecho comercial porque no es forma de exteriorización del derecho mercantil, si no que es normativa legal de aplicación supletoria C) Costumbre mercantil Orden de prelación (arts. 2 y 4 CdeC)

1. Ley mercantil. 2. Ley civil (si hay vacío en ley mercantil) 3. Costumbre mercantil (si no está regulado en ley civil)

En relación con el derecho comparado, no parece lógico según el origen del derecho comercial, que la costumbre mercantil se aplique en último lugar; en otros países ocupa el 2º lugar. Sin embargo, hay algunos casos en que la ley se remite a la costumbre; en esos casos cambia el orden de prelación. Ej.: art 132 CdeC (cosas que se acostumbra comprar al gusto) Dentro de las leyes civiles y mercantiles hay leyes especiales y generales, dentro de cada grupo se aplica primero la norma especial. Cuando hay un vacío en una ley mercantil especial, no debemos irnos a la ley civil, si no que a la ley mercantil general, existe un derecho mercantil común, y ese está en el código de comercio

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2. FUENTES DISCUTIDAS A) Jurisprudencia “Doctrina que emana de los fallos de los tribunales superiores de justicia” Aún cuando se reconozca el valor persuasivo y ejemplar de la jurisprudencia, la doctrina mayoritaria niega su carácter de fuente del derecho porque de ella no surge una norma jurídica mercantil; simplemente se trata de una resolución que no vincula más allá del caso concreto (art. 3 inc 2º C.C). Opinión profesor: es cierto, pero aún así los fallos son un elemento de valor efectivo para el estudio del derecho y atención del caso particular. B) Condiciones generales de contratación El contrato es fuente de obligaciones, pero no es fuente del derecho objetivo; tiene fuerza vinculante para las partes (1545 C.C) Cuando las condiciones generales de contratación son parte del contrato, produce efecto sólo entre las partes. La contratación en serie o en masa, característica de la contratación comercial, se hace sobre la base de contrato tipo, normalmente contratos de adhesión. Los contratos tipo tienen cláusulas que están predispuestas, que son las mismas para todos los contratos de la misma naturaleza, y por eso se habla de “condiciones generales de contratación” El principal efecto de estas condiciones es que se va borrando el elemento personal de la relación contractual. Este elemento personal se sustituye por un elemento objetivo, que son estas condiciones generales de contratación; por lo que al ser de aplicación general, ¿son o no fuente? Según la doctrina estas no constituyen derecho objetivo, en términos generales no son fuente del derecho mercantil salvo que las condiciones formuladas sean impuestas por una autoridad pública. Ej.: superintendencia de bancos, sup. De valores y seguros. Costumbre mercantil “observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, acompañada por la intención que obedece a un imperativo jurídico” Se distingue entre la costumbre y el uso, el uso es sólo el elemento objetivo de la costumbre, falta el elemento subjetivo (opinio iuris). Así es en chile más no en el derecho comprado donde costumbre y uso son equivalentes.

¿Cuál es la importancia de esta diferencia? el uso se prueba con cualquier medio probatorio, la costumbre sol con los medios del derecho mercantil. Rodrigo Uría dice: “Los usos de comercio son normas de derecho objetivo, creada por la observancia repetida, constante y uniforme de los comerciantes en sus negocios”

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También señala: “Dentro del campo genérico de las normas consuetudinarias, los usos de comercio entran en la categoría especial de uso de los negocios o usos del trafico, nacidos en el seno mismo de la contratación mercantil, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de estos” Con esto queda claro que el uso mercantil no es un uso de hecho (repetición de actos u operaciones materiales del trafico) si no un uso esencialmente jurídico. Formación de la costumbre Al contrario de la ley, la costumbre no es una manifestación racional o reflexiva del derecho, sino una manifestación extra temporánea. Hace su aparición en el centro de la actividad comercial tras un largo periodo de evolución que comienza con la repetición en los contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión fuerza de repetirse se sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo generalmente una norma objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista un pacto en contrario. Originada de esta forma la costumbre mercantil, queda claro que descansa en al conciencia general de los comerciantes de una determinada plaza o territorio en que tenga vigencia. Con todo, la costumbre tiene que se legitima en el sentido que no debe ser contraria a la ley. Paralelo entre costumbre civil y mercantil.

1. En materia civil al costumbre rige solo cuando la ley se remite a ella En materia mercantil rige además en silencio de la ley.

2. En el código civil no hay ninguna norma que establezca los requisitos para que la costumbre constituya derecho En el código de comercio están en el artículo 4.

3. No hay en el código civil una norma que diga como debe probarse la costumbre civil, por lo que puede probarse por cualquiera de los medios de prueba legal. La costumbre mercantil solo puede probarse por los medios que indican los artículos 5 y 825 del CdeC.

Clasificación de la costumbre. I.-

- Costumbre según la ley - Costumbre fuera de la ley - Costumbre en silencio de la ley (es la de mayor valor. Art. 4)

II.-

- Costumbres mercantiles generales - Costumbres mercantiles particulares

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Es general cuando se aplica en todo tipo de comercio y, a lo menos, en todo el territorio de la república La costumbre particular se subclasifica en especiales y locales Especial cuando se refiere a una determinada clase de comercio ej.: comprar al gusto Local cuando se practica en una plaza determinada

*importancia: ver cual es la costumbre que razonablemente las partes pudieron tener en vista a la hora de celebrar el contrato. III.-

- Costumbre nacional - Costumbre internacional

IV.-

- Costumbre normativa: está destinada a suplir las lagunas de la ley - Costumbre interpretativa: cuando está destinada a interpretar las palabras o frases técnicas del

comercio y los actos y convenciones mercantiles. *importancia: en la doctrina nacional es casi unánime la opinión de que la costumbre interpretativa puede ser probada por todos los medios de prueba legales. En cambio, la normativa puede ser probada por los medios de prueba que indica el código de comercio (art. 5 y 825) Esta opinión en el derecho comparado no es pacífica, Rodrigo Uría por ejemplo, señala que tanto la normativa como interpretativa son normas de derecho objetivo, y que siendo ambas fuentes del derecho están sujetas, a la restricción probatoria. En nuestro derecho sólo sería fuente del derecho mercantil la costumbre normativa, no así la interpretativa. Medios de prueba de la costumbre

Si la costumbre en silencio de la ley tiene tanta importancia, ¿por qué el legislador restringió tanto los medios de prueba? Precisamente porque como tiene mayor fuerza en el derecho comercial, se requiere de una absoluta certidumbre acerca de su prueba.

¿Qué es mas importante, una buena aplicación del derecho o la fijación de los hechos?

Lo más importante son los hechos “iura novit curia” La ley es fuente de Derecho, no necesita ser invocada; la costumbre mercantil también lo es, ¿requiere ser invocada? Si es fuente del derecho como la ley, la respuesta debería ser no. Al revisar el art. 5, pareciera que nos está diciendo que si les consta a los juzgados, no necesita ser probada. Sin embargo la doctrina mayoritaria dice que aunque el tribunal la conozca debe ser invocada, y también probada. Se fundamentan en el art. 160 del CPC que establece que “el juez debe fallar conforme al mérito del proceso” ¿Y por qué esta diferencia con la ley? Porque la costumbre está constituida por hechos, y los hechos deben ser probados.

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Raúl Varela Varela (doc. minoritaria) dice que lo que se prueban son los hechos; conocidos los hechos no se prueba la costumbre, y si el juez la conoce no es necesario invocarla ni probarla. *Esto tiene importancia para el recurso de casación en el fondo, pues si tuvieran la misma fuerza de la ley, una interpretación errónea podría llevar a la casación en el fondo ¿Quién debe probar? Se siguen las reglas generales 1968 C.C ¿Cuáles son los medios de prueba?

• Art. 5 (aplicación general) • Art. 825 (aplicación especial, sólo a la navegación y al comercio marítimo)

“Art. 5 : No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1º. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2º. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.” En el nº 1; puede ser cualquier sentencia, incluso arbitral. Esta sentencia debe tener un doble contenido:

1. aseverar la existencia de la costumbre 2. haber sido pronunciada conforme a ella

nº 2; deben ser 3 escrituras públicas que se refieran a la costumbre, deben ser anteriores a los hechos que motivan el juicio Art. 825: “En las materias reguladas por este Libro, la costumbre podrá ser probada, además de las formas que señala el artículo 5 de este Código, por informe de peritos, que el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica.” Este es un medio probatorio especial. ¿Hay algún orden de prelación? Respecto a los medios de prueba para el comercio terrestre NO. En cuanto al comercio marítimo, el informe de peritos prevalece sobre el art. 5 por ser especial (opinión profesor) La costumbre mercantil y el recurso de casación en el fondo La casación en el fondo procede cuando hay errada concepción de derecho. ¿Procede la casación en el fondo, si una vez acreditada, hay una errada interpretación de ella? El profesor Raúl Varela Varela dice que si. La corte suprema ha dicho que no, pues la costumbre se funda en hechos, y estos sólo pueden ser interpretados o conocidos por los jueces de fondo.

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Costumbre interpretativa Está en el art.6 del CdeC. En Chile se considera que no es fuente de derecho, por lo cual puede ser probada por cualquier medio de prueba. Su función es aclarar el significado de las palabras técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles (INCOTERMS) LOS ACTOS DE COMERCIO *bibliografía especial “el acto de comercio, crítica a la teoría tradicional” de Juan Esteban Puga Vial En nuestro país se sigue la concepción objetiva, por lo que cada vez que una persona ejecute un acto de comercio hay que ver la ley. (Art. 8) La mercantilizad queda excluida respecto de los actos de consumo, salvo el caso de la aplicación del principio de lo accesorio. Ej.: cuando un empresario de transportes compra neumáticos para su vehículo; es un acto de consumo, pero como está destinado a una actividad comercial el acto será considerado como acto de comercio. ¿Para qué sirve distinguir acto civil de uno de comercio?

1. Para distinguir la legislación aplicable; esto es particularmente importante en aquellos actos que tienen regulación en ambos códigos: compraventa.

2. Para efectos probatorios (art. 35 rompe el principio de que nadie puede crearse su propia

prueba)

3. La ejecución de actos de comercio es el elemento central para definir quienes son comerciantes (art.7 CdeC)

4. Para efectos de capacidad. (profesor discrepa, pues ninguna norma dice quien es capaz y quien

no en materia comercial, esas normas están en el código civil. Quizás podría considerarse norma especial, en relación con el menor adulto.

5. Para los efectos de la quiebra; Profe: antiguamente ejecutar actos de comercio ere esencial en

materia de quiebra. Hoy puede quebrar cualquier persona. La ley 4558 de 1929 ya era así, tenía importancia saber si se era o no comerciante, porque la ley era más rigurosa y los que eran comerciantes que con los que no lo son. Hoy puede quebrar cualquier persona, hoy la ley es más rigurosa no con el comerciante, sino con el denominado deudor calificado, que son aquellos que ejercen las actividades señaladas en el Art. 41, libro II. El deudor que ejerza actividades comerciales, industriales, minera o agrícola, se le impone la carga especial de pedir su propia quiebra, si no la pide se declarará la “quiebra culpable”, que es un delito estrictamente sancionado. Art. 43 Nº1, para que se pueda solicitar la quiebra por el no pago de una obligación mercantil, es necesario ser deudor calificado.

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Solo es sometido a calificación penal el deudor calificado, en cambio si quiebra otro deudor, su quiebra no es calificada penalmente. Hoy si bien es cierto que cualquier persona puede quebrar, la ley es más severa con los deudores calificados

1º Quiebra – Solo Comerciante 2º Quiebra cualquiera, Ley severa con COMERCIANTE 3º Quiebra cualquiera, Ley severa con COMERCIANTE CALIFICADO

Rol de la voluntad de las partes ¿Pueden las partes atribuir a un contrato el carácter de mercantil? La mercantilizad está determinada por la ley, por lo tanto las partes no tienen ninguna disponibilidad para calificar un acto de comercio si la ley no dice que lo es, ni tampoco quitar la calidad de comercial a un acto que lo es; ergo, la mercantilidad queda determinada por la ley, sin importar lo que digan las partes al respecto. Teoría de lo accesorio La accesoriedad puede extender o reducir la mercantilizad, por ejemplo:

1. Campesino que compra botellas para vender vino; este en si es un acto de comercio pues se esta comprando un producto para comercializarlo, pero como la actividad está ligada a otra principal la cual versa sobre un inmueble (ya vimos que los inmuebles están fuera de la mercantilizad), por lo tanto, no es calificado como acto de comercio.

2. Empresario de transportes que compra neumáticos para sus camiones; este sería un acto civil, (no hay producción ni intermediación) pero como la finalidad es para ejercer una actividad comercial, siguiendo el principio de la accesoriedad, este pasaría a ser acto de comercio.

Actos formales de comercio Hay una categoría de actos de comercio a los cuales no se les aplica la accesoriedad: los actos formales de comercio, que son aquellos que son siempre mercantiles, cualquiera que sea la causa, objeto, o personas que en ellas intervengan, ej.: letra de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden. (Art. 3nº10) Actos mixtos o de doble carácter Son aquellos actos que son civiles para una parte y mercantiles para otra, art.3 inc 1. ej.: compra de un cuaderno; para el alumno es civil, para el comerciante es mercantil. Estos actos plantean una problemática en cuanto a qué ley vamos a aplicar en caso de juicio. ¿Qué ley de fondo se aplica? ¿Qué ley probatoria se aplica?

• 1ra teoría (ley del demandado): en caso de conflicto hay que aplicar la ley del demandado. Crítica: La ley de fondo aplicable a una determinada controversia no puede quedar entregada a la voluntad de quien demanda primero

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• 2da teoría (ley comercial) : la ley aplicable debe ser una sola, siempre debe aplicarse la ley mercantil; porque si el acto es de comercio, aunque sea para una de las partes, es regulada por una ley comercial

• 3ra teoría (ley del obligado): hay que aplicar en la controversia la ley del obligado comerciante = ley comercial civil = ley civil

Situación especial respecto de los inmuebles, pues estos están fuera de la mercantilizad, no hay actos de comercio sobre inmuebles. (El 3 º20 se refiere a la actividad mercantil de la constructora, no de la inmobiliaria) Ej.: compro un inmueble, que era comercial, ¿de que tipo es el acto?

• Algunos dicen que civil, pues no hay actos de comercio sobre inmuebles • Otros (Julio Olavarría) dicen que es comercial por el principio de la accesoriedad

La regla es los inmuebles están fuera de la mercantilizad, sin embargo hay autores que estiman que hay excepciones. CLASIFICACION DE LOS ACTOS DE COMERCIO I. Vías a través de la que se ejecutan

• Terrestre arts. 1, 12 y 20 • Marítima arts. 13, 19

II. Criterio que utilizó el legislador para mercantilizar el acto. (Se utiliza tradicionalmente para estudiar el acto de comercio, no es rigurosamente exacta)

• Actos de comercio que para calificarlos como tales se atiende al elemento intención del que los ejecuta

• Actos de comercio que para calificarlos como tales se atiende al elemento empresa • Actos de comercio que son siempre mercantiles (actos formales de comercio)

III.

• Actos de comercio que son actos jurídicos propiamente tales (nº 1 – 4) • Actos de comercio que son actividades empresariales • Actos de comercio que son una operación.

Actos de comercio que son actos jurídicos: ver estudios de derecho civil

Actos de comercio que son actividades empresariales: Nos encontramos frente al elemento empresa. Aquí lo que la ley mercantiliza no es un acto determinado, sino una actividad económica organizada empresarialmente. Ej.: art. 3 nº9, se mercantiliza la actividad económica de “asegurar”. El seguro en si puede ser civil o comercial.

En nuestra tradición mercantilista, se considera que hay empresa cuando la actividad económica

es realizada con capital propio o ajeno y utilizando trabajo remunerado de terceros. Esta definición,

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extraída del art. 166 inc final, se ha utilizado desde antaño. De esta definición de empresario de transportes vemos que los elementos son copulativos. Actos de comercio que son una operación: El concepto operación no es un concepto jurídico, en el sentido que lo es la compra, la venta o el arrendamiento, es un concepto netamente comercial, comprensivo de un conjunto de actos jurídicos que sirven a una misma finalidad. No es asimilable a un acto jurídico porque cada uno de los actos jurídicos que están comprendidos en la operación se rige por su propia normativa; no hay una normativa que regule la operación en su conjunto. Se ha entendido en ocasiones que todos los actos se encuentran jurídicamente vinculados, por lo que la ineficacia de uno acarrea la de todos, pero esto no es así en nuestro derecho comercial. Ejemplo: (3 nº20), quiero construir una casa, licito, llegan empresas constructoras, elijo una, celebro el contrato de construcción de obra a suma alzada, donde el valor de la construcción es de $80 millones, para que el precio pueda ser más, las dos partes debemos estar de acuerdo. La empresa no puede decir unilateralmente que subieron los materiales u otros motivos. Siempre estos contratos parten con un anticipo para que la empresa pueda contratar o comprar materiales. En el caso, el anticipo es de $25 millones, por ser un contrato de construcción se celebra por escritura privada. ¿Cómo me garantiza la empresa que va a construir? se pide una boleta de garantía por los $25 millones. La empresa constructora debe entregar la “boleta de garantía”, va al banco, el titular de la empresa solicita la boleta de garantía, el ejecutivo debe responder en conformidad a la ley “emito la boleta, pero donde están los $25 millones, que deben depositarse”, ya que la boleta posteriormente se me entrega a mi, que ordene la construcción, la que puedo cobrar en cualquier momento, sin restricción alguna. La empresa dice que si tuviera el dinero no pediría la boleta, por lo que pide un préstamo. Junto con el contrato de construcción tenemos el contrato de mutuo de dinero. El ejecutivo presta el dinero, pero para garantizar solicita suscripción de pagaré (cto construcción – mutuo – pagaré) Solicita garantía ej., hipoteca (cto construcción – mutuo – pagaré – hipoteca) para emitir la boleta. Con todo esto el banco emite la boleta de garantía, la empresa tomo a favor mío una boleta de garantía por $25 millones. Tengo este documento, si la empresa no construye voy al banco y recupero el dinero, la ley dice que este monto es inembargable y el banco debe pagar aunque se oponga cualquiera. Finalmente esta operación está compuesta por:

• Contrato de construcción(cc) • Mutuo (cc – c de c) • Pagaré (ley 18092) • Hipoteca (cc) • Emisión de título de crédito • Boleta bancaria de garantía (ley general de bancos)

Cada uno de estos actos se rige por su propia normativa jurídica.

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ANÁLISIS DEL ART. 3 DEL CdeC (Consultar bibliografía de Juan Puga, Ricardo Sandoval y Julio Olavarría) I. Actos que atienden al elemento intención

Art.3 nº1. “La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.”

Todo lo que se diga respecto de la compra vale para la permuta. Para que estemos en presencia de compra mercantil es necesario:

1- Que se compre una cosa mueble: estos muebles pueden serlo también por anticipación, por ej.: un bosque, (inmueble por adherencia y mueble por anticipación) la compra de un bosque es una compra mercantil. A propósito de esto, la ley excluyó a los inmuebles.

Cuando hay referencia a una cosa mueble sin decir si es corporal o incorporal, se entiende que es corporal. La compra o permuta de una cosa incorporal no será acto de comercio, por eso se ha fallado que el art.3 nº1 no comprende la venta y permuta de bienes incorporales muebles como son las acciones.

2- Que la compra se haga con el ánimo de vender o permutar esa cosa: El elemento intencional es determinante, debe existir este ánimo al momento de la compra.

Muchas veces los hechos prueban o sirve para determinar esta intención. Por ejemplo comprar 100 sacos de harina, claramente no los quiero par mi propio consumo, quiero venderlos. La prueba de la concurrencia de este ánimo le corresponde a quien alegue que el acto es comercial y esto incluso aunque quien esté comprando sea un comerciante, porque no existe en nuestro derecho una presunción de mercantilidad por el hecho de que el acto esté siendo ejecutado por un comerciante. (Existió en el proyecto de Ocampo un art. que suponía mercantiles los actos realizados por un comerciante, lo cual no pasó al código) Naturalmente este elemento intencional habrá que analizarlo en cada caso en particular.

Alguna doctrina agrega que es un requisito también el ánimo de lucro, pero al leer el artículo en cuestión no se encuentra este requisito, lo que no significa que las personas no quieran obtener un beneficio, pero si no es así, el acto sigue siendo “acto comercial”

¿Cuándo una venta es mercantil? Sólo cuando está precedida de una compra o permuta mercantil. (Cuando se concretó el ánimo de vender)

Arrendamiento. Este arrendamiento, como debe ser precedido por una compra mercantil, debe tratarse de una cosa mueble. La ley lo está mercantilizando desde el punto de vista del arrendador, y para el arrendatario el acto será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio.

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Hay que destacar que la venta, permuta o arrendamiento puede ser de la misma forma u otra diferente (de la cosa mueble), ej. Compro genero y lo vendo como ropa, la ley no exige que la cosa comprada se venda de la misma forma.

Inciso segundo: Principio de accesoriedad, aquí es donde se plantea; si compro un establecimiento de comercio, si esta compra comprende un inmueble, ¿la operación es civil o comercial? La posición mayoritaria estima que será comercial.

Art.3 nº2. “La compra de un establecimiento de comercio”

Es una novedad del derecho chileno. Novedad que se diluye porque el establecimiento de comercio no está regulado en nuestro derecho.

Establecimiento de comercio: “conjunto de cosas corporales e incorporales que constituyen una universalidad de hecho, al servicio de un determinado giro mercantil”

Tampoco nos dice la ley que es la venta de un establecimiento de comercio. La doctrina mayoritaria estima que es también un acto de comercio por estar precedida de una compra mercantil. Como es una universalidad de hecho, cada una de las cosas que conforman esta universalidad tiene su régimen jurídico propio, por lo que al comprar se debe tener cuidado en detallar que está incluido en la compra. Hay un caso muy famoso cuya solución se atribuye a Alessandri; la compra de la “viña Zabala” en el norte; después de comprarla el nuevo dueño comenzó a vender el vino bajo la marca “Zabala”, a lo que el vendedor le comunicó que le había vendido el establecimiento, pero no la marca Zabala propiamente tal, por lo cual no pudo seguir vendiendo el vino bajo esa marca, pues el vendedor le cobraba un derecho a usar la marca mucho mas alto que el propio establecimiento. La solución que le habría dado Alessandri era ponerle “viña Tarapacá, ex-Zabala”

Al comprar un establecimiento, hay que tener cuidado si se compra la mercadería, por los impuestos que ello conlleva, también hay que verificar si lleva envuelta la “venta” o traspaso de los trabajadores. Hay que ver también, si el vendedor no es dueño, si el contrato permite subarrendar, etc. Hay que realizar un estudio bastante detenido, porque cada uno de los bienes que se adquieren van a estar sujetos a su normativa especial. “Due dilligence” significa hacer el estudio de todas estas variables, comprende todo lo antes indicado por estar en presencia de una universalidad de hecho, no de derecho.

Art. 3 nº3. “El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas”

Desde el punto de vista del arrendatario, para el subarrendatario, el subarrendamiento va a ser civil o comercial según la teoría de la accesoriedad. Debe tratarse del arrendamiento de una cosa mueble. ¿Qué pasa si el subarrendatario, a su vez subarrienda? Hay que atender a la teoría de lo accesorio.

El arrendamiento mercantil está regulado en el código civil en cuanto al contrato, pero en el código de comercio en cuanto a la prueba.

Art. 3 nº4 “La comisión o mandato comercial”

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Pareciera ser que comisión y mandato son lo mismo, pero no lo son. Si vemos los arts. 233, 234 y 235, concluyen que mandato comercial es el género y comisión es la especie. ¿A qué se refiere entonces el número 4, a todo mandato comercial o sólo a la comisión? La doctrina entiende que sólo se refiere a la comisión pues los demás mandatos están reglamentados en otra parte. (C.C)

¿Cuándo es mandato comercial y cuando es civil? Al estar regulado en el CdeC y el C.C, hay que ver por qué normas nos regimos.

Al tenor del 233 CdeC, el carácter mercantil se lo da el acto encomendado; si es un acto lícito de comercio, para el mandante es comercial.

Siempre se estima que los comisionistas son comerciantes por la regulación que les da el CdeC. Para quien contrata con el comisionista el acto va a ser civil o comercial según la teoría de lo accesorio.

II. Actos que atienden al elemento empresa.

Art. 3 nº5. “Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes”.

Esta enumeración es sólo enunciativa “y otros establecimientos semejantes” Pareciera ser una enumeración desordenada, según algunos no lo es, pues se está yendo de mayor a menor. (El elemento común es la compra de cosas muebles para posteriormente ser vendidas)

Art.3 nº6. “Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”

La ley no mercantiliza el contrato de transporte, lo que mercantiliza es la empresa de transporte. ¿Y qué pasa con el transporte por los lagos? Si vemos el art. 166 también comprende el transporte lacustre, por lo que sólo se trataría de una omisión, por lo que también corresponde a un acto de comercio

Art. 3 nº7. “Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.”

Se trata de empresas que tienen distintas actividades:

a) Empresas de depósitos de mercaderías.

¿Estarán dentro de este concepto las empresas de custodia de maletas? NO, porque lo que se deposita no es mercadería, pues no están destinadas a ser vendidas o permutadas.

Art. 2211 cc define el contrato de depósito. No es cualquier empresa de depósito la que la ley mercantiliza, sino es la empresa de depósito de mercadería.

El CdeC habla de “mercaderías” en comercio terrestre y “mercancías” en comercio marítimo, pero es lo mismo, ejemplo de esto:

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• Art. 135 “Mercaderías” como sinónimo de cosa mueble • Art. 141 “Mercaderías” objeto del contrato de compra • Art. 143 nº3 “Mercaderías” venta.

• Art. 144 inc 1 “cosas vendidas” Sinónimos • Art. 144 inc 3 “mercaderías”

Art. 160

Si no hay reclamo contra el contenido de la factura en 8 días, se tendré por irrevocablemente aceptada.

• Art. 864 “Mercancías” • Art. 976 “toda clase de bienes muebles, sin embargo, el inc 3 nos dice que los equipajes se rigen

por las disposiciones del contrato de pasaje.

Ley 18190 Sobre Almacenes Generales de Depósitos

Son almacenes cuyo giro es servir de depositario de mercaderías, para lo cual el almacenista con el depositante celebran un contrato de almacenaje, definido en la ley.

Este contrato se perfecciona cuando el almacenista emite dos documentos denominados “certificado de depósito” y “vale de prenda”, la emisión de estos documentos le da la importancia comercial.

Ejemplo: un agricultor produce 1000 sacos de trigo, cuando lo va a vender hay una baja en el precio tanto nacional como internacional, por lo cual decide no vender, se le aconseja llévalos a un almacén general de depósito, donde se custodiará. El almacenero emitirá estos dos documentos.

Utilidad práctica

El agricultor hace el depósito y necesita dinero, ya no tiene el trigo por que lo depositó.

Perfeccionamiento Contrato de Depósito por la entrega de las cosas Contrato de almacenaje por la emisión de los dos documentos

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El agricultor va a un banco para pedir un crédito, el banco dice que presta el dinero, pero con una garantía ¿cómo constituye prenda sobre el trigo?, entregando el “vale de prenda” al banco, se endosa el vale de prenda, el endoso en este caso perfecciona la prenda, no es titulo traslaticio de dominio.

El agricultor se queda con el “certificado de depósito”

Supongamos que el trigo vale $40 millones, el agricultor pide $20 millones, puede que un molinero le ofrezca comprar su trigo, puede pasar:

1. El agricultor dice que está en prensa, el molinero paga el crédito, libera el vale de prenda mediante el endoso del certificado de depósito y paga la diferencia al agricultor.

2. El agricultor endosa el certificado de depósito, si el molinero no sabe que el trigo esta prendado queda conforme, si sabe, conoce que si no se le entrega el “vale de prenda” está adquiriendo el trigo prendado.

Cuando se compra algo de un depósito hay que pedir ambos documentos.

Ver Ley 18190

• Art 1 Cto de almacenaje • Art. 3 Almacén general de depósito • Art. 5 “certificado de depósito” “vale de prenda” • Como se transfiere el dominio • Como se prenda

Para el almacén general, el acto será siempre mercantil, para el depositante, dependerá de la teoría de lo accesorio. En el ejemplo, el acto para el agricultor será civil, por que no hace comercio, al ser una actividad ligada a inmueble.

** En la única parte en que no opera la teoría de lo accesorio es en los actos formales de comercio, los que son mercantiles para cualquiera de las partes, cualquiera sea su causa**

b) Empresas de provisiones y suministros

• No es lo mismo que una empresa de depósito. • No es lo mismo una empresa de provisiones que una de suministro. • La ley no las define. • La doctrina es la que distingue.

Empresa de provisión: aquellas que tienen por objeto proveer cosas muebles a una persona natural o jurídica, mediante un precio alzado y fijado de antemano, que regirá por el tiempo de duración del contrato. Ejemplo, abastecedora de comida

“suma alzada”: precio fijo, su valor solo puede ser modificado por acuerdo de las partes.

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El contrato de aprovisionamiento va a ser siempre mercantil para la empresa de provisiones, para la otra parte dependerá de la teoría de lo accesorio.

Ejemplo

Almuerzos al ejército Civil

Almuerzos a Huachipato Mercantil

Empresa de suministro: tiene por giro la prestación de servicios, mediante una retribución fijada o pactada ejemplo, teléfono, electricidad.

El acto siempre será mercantil para la empresa de comercio y para el que contrata con ella dependerá de la teoría de lo accesorio

Contrato yo civil

Contrata gacel mercantil

c. Agencia de Negocios

No están definidas en la ley, al hablar de negocio nos referimos a un concepto amplio, por ejemplo una agencia de viajes, de empleo o de publicidad, agencia de prestación de servicios postales o de correspondencia

d. Martillos

El código debió haberse referido a los “martilleros”. La ley 18118 regula la actividad de los martilleros.

Los martilleros venden al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles. El art. 1 de la Ley 18118 define martillero.

Art. 3 nº8. “ Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa.”

La ley mercantiliza a las empresas de espectáculos públicos, o sea aquellas que tienen por objeto proporcionar entretención al público de diferentes maneras. (Empresas de circo, eventos, dedicadas a contratar conferencias, etc.)

Además de entretención, hay que agregar como objeto también la información y la cultura.

El art. 166, que define empresario de transportes, nos sirve para extraer los elemento del empresario.

Para la empresa de espectáculos el acto va a ser siempre mercantil, pero para los que contratan con ellos serán civiles o mercantiles según la teoría de lo accesorio.

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ART. 3 Nº9. “Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos.”

Acá también hay que agregar el transporte lacustre. Lo que mercantiliza la ley no es el contrato de seguro, el cual puede ser civil o mercantil, lo que mercantiliza es la empresa de seguro, la actividad de asegurar. Pero no es cualquier seguro, se trata del contrato de seguro terrestre a prima.

¿Y qué pasa con los seguros marítimos? El seguro marítimo está regulado en el nº 16 del art. 3.

¿Qué debemos entender por seguro a prima?

En el seguro a prima la compañía aseguradora se obliga a cubrir los riesgos de pérdida o deterioro de las cosas pertenecientes a una persona, o la vida de una persona, la que se obliga a pagar un precio llamado prima, por el riesgo cubierto.

Esta idea se contrapone a la de seguros mutuos; en virtud del cual varias personas se obligan recíprocamente a cubrirse determinados riesgos en un tiempo determinado en base a cuotas. En nuestro país se encuentran prohibidas por el art. 145 de la ley 18046 (las sociedades constituidas antes de esta ley pudieron continuar con sus actividades).

Aquí también se aplica la teoría de la accesoriedad.

Art. 3 nº20. “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.”

Este numeral fue agregado en el año 1977. Antes de que se agregara se discutía y la posición mayoritaria dice que si es acto de comercio. Aquí lo que se mercantiliza no es el inmueble ni el contrato de construcción, sino la empresa de construcción de bienes inmuebles por adherencia (el mismo art. pone ejemplos).

El concepto de inmueble por adherencia está dado por el cód. Civil.

Cómo la ley hace mercantil la empresa de construcción, debemos definir lo que es construcción. Construir: edificar, erigir una cosa adhiriéndola a un inmueble.

¿Es necesario construir todo el inmueble o también queda mercantilizada la construcción de una parte? La ley no distingue, por lo que hay que decir que son empresas constructoras de inmuebles por adherencia no sólo las que construyen el total, sino también una parte. Por esto también se dice que es empresa de construcción las empresas de excavación, instalación eléctrica, etc.

Lo otro que se plantea es si es necesario construir en terreno propio o es necesario hacerlo en terreno ajeno. Esto es tratado a propósito de la accesión en materia civil.

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Ya sea que se haga en terreno ajeno o propio, tiene una sola naturaleza; inmueble por adherencia.

¿Pero qué ocurre cuando se construye en terreno propio? Ej.: constructora que vende o arrienda las casas que construye en su terreno. Recordemos que la venta de inmuebles están fuera de la mercantilidad, por lo que concluimos que la actividad mercantil contenida en el art. 3 nº20 es la de inmuebles construidos en terreno ajeno.

III. Actos formales de comercio.

“Es aquel que es mercantil para todos los que intervengan, cualquiera sea su causa u objeto” En estos actos no rige la accesoriedad. En teoría, según esta clasificación serían actos formales de comercio los números 10 11 y 12. Pero en la práctica sólo sería acto formal de comercio el nº10 primera parte. En los demás la doctrina está conteste en que cabe la teoría de lo accesorio. ej.: si abro una cuenta bancaria (3nº 11), para mí es civil, el banco será siempre comercial; ahora si un comerciante abre una cuenta será comercial, pero por la teoría de la accesoriedad.

Art. 3 nº10. “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.”

¿Por qué la ley hace que siempre sean actos de comercio? Para facilitar la circulación de estos instrumentos. (Ver ley 18092, regula letra de cambio y pagaré)

La letra de cambio, pagaré y cheque se engloban dentro de “efectos de comercio”, los cuales son una categoría de títulos de crédito. Los títulos de crédito se clasifican en:

- Nominativos: se transfieren conforme a las reglas de la cesión de créditos nominativos. (libro IV, título II)

- A la orden: se transfiere mediante el endoso (firmarlo al dorso) - Al portador: se transfieren con la entrega.

Esta clasificación no es doctrinaria, emana de la ley, art 164. En este artículo sólo se está mercantilizando los documentos a la orden, ¿por qué? Según el profesor es porque accidentalmente omitieron la conjunción “y”, pues debería decir: “cheques y documentos a la orden” ¿Qué pasó entonces con los documentos al portador? Hay un fallo que dijo que como lo que se mercantiliza es el intercambio, si sería un acto de comercio, pues si se incluye al título a la orden, que es más sencillo de transferir que el nominativo, con mayor razón el documento al portador es un acto de comercio. No hay en la ley 18092 una definición de letra de cambio ni pagaré (arts. 1 y 102 respectivamente) en cambio en el art. 10 de la ley de cheques hay una definición de cheque. Actos que son siempre de comercio. En el art. 3 nº10 tiene una parte final: el contrato de cambio. Se encuentra definido en el art. 620

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del CdeC. Art. 620. El contrato de cambio es una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención. El contrato de cambio siempre supone una distancia loci; siempre la obligación que asume la parte de entregar un dinero es en un lugar distinto de donde se celebró la convención. Es de la esencia del contrato de cambio, hay un trayecto. (Contrato trayecticio) Distancia loci: distancia entre el lugar donde se celebra y el lugar donde se cumple el contrato. La idea de contrato trayecticio se opone a la de contrato manual.

Por eso es que en la antigüedad este contrato se hacía mediante una letra de cambio, lo que no obsta que actualmente también podría cumplirse con una letra de cambio. (Crédito documentario)

Aquí también rige la teoría de lo accesorio.

Art.3 nº11. “Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje”

Hay diversas clases de bancos, por ejemplo, Banco Central y Bancos comerciales. Bajo este respecto hay consenso en que nos estamos refiriendo a bancos comerciales.

La disciplina que estudia las operaciones de bancos se llama derecho bancario, la cual es una rama del derecho comercial, pero está tan especializada que se estudian en forma separada.

Fuentes del derecho bancario

• Ley general de bancos • Código de comercio • Acuerdos y circulares de la superintendencia de bancos e instituciones financieras • Normativa emanada del banco central, contenida en compendios

¿Qué es un banco comercial?

Están definidos en la ley general de bancos. Art. 40 “Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita.”

En la definición del art. 40 no se señala la operación más característica de los bancos, aquello que los diferencia de una institución financiera: sólo estos pueden celebrar contrato de cuenta corriente bancaria. Cabe señalar que señalar que los bancos pueden realizar “toda otra operación que la ley le permita” Se ha dicho que los bancos son instituciones semipúblicas, por el estricto régimen al que están sometidos por el estado. (Banco central fija tasa de encaje por ejemplo)

¿Dónde están contenidas estas operaciones? En el art. 69 de la ley general de bancos.

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Aquí también tiene cabida la teoría de lo accesorio, por lo cual no son en la práctica actos formales de comercio. (Un préstamo de consumo es civil desde la perspectiva de una persona civil por ejemplo)

También señala el nº 11 las operaciones de cambio.

De estas operaciones las que tienen gran interés son las operaciones internacionales. La ley orgánica constitucional del banco central define lo que es una operación de cambio internacional en su art. 39 inc 2 “Constituyen operaciones de cambio internacionales las compras y ventas de monda extranjera y, en general, los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación pagadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa”

Operaciones de corretaje

El art. 48 del CdeC define lo que es un corredor. “Los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos” De esa definición hay una parte que ya no tiene validez “públicos instituidos por ley”

Se suele pensar en corredores de propiedades, pero estos están descartados por tratarse de bienes inmuebles. Aquí también rige la teoría de lo accesorio.

Art.3 nº12. “las operaciones de bolsa”

Hay dos clases de bolsa

• De productos • De valores

Nos vamos a referir a las bolsas de valores; aquí lo que se transan son acciones.

Esta materia está regulada en la ley 18045 sobre mercado de valores. El art. 38 define bolsa de valores “ las bolsas de valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante los mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valor que proceden en conformidad a la ley”

ACTOS DE COMERCIO NO ENUMERADOS EN EL ART. 3

Nos estamos refiriendo a contratos tratados en el código de comercio, pero que no están enumerados en el art. 3

• Sociedades comerciales: Art. 2059 CC o sea, lo que no es comercial, es civil. Entonces para definirlas hay que atender al objeto, que si es acto de comercio, la sociedad será comercial.

Pero hay sociedades que son formalmente comerciales aunque tengan por objeto una función civil o por giro la realización de negocios de carácter civil como S.A.

Hay una organización jurídica que siempre será comercial, la EIRL.

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OJO la empresa es comercial, pero por ejemplo el abogado que se constituye en EIRL no por eso es comerciante, porque la prestación de asesoría legal es de carácter civil, lo que la ley dice es que la empresa va a ser comercial.

• Cuenta corriente mercantil • Préstamo mercantil • Fianza y prenda mercantil

¿Es la enumeración del art. 3 taxativa? Ha sido tema de debate, hoy relativamente zanjado. Analicemos las posturas.

• Hay quienes sostienen que es taxativa, por ende no existen más actos que los enumerados en el art.3, por lo tanto, no es posible hacer una interpretación analógica; se argumentan en que en el proyecto de Ocampo existía un art. que permitía la interpretación analógica, el cual fue eliminado.

• Otros dicen que la enumeración es meramente enunciativa, pues es cierto que existía un art. que permitía la interpretación analógica; pero no consta en actas por qué se elimino. Además, hay actos de comercio que reglamenta el CdeC que no están enumerados. - hay numerandos del art.3 que no dan posibilidad de interpretación taxativa. (nº5) - además por aplicación de la teoría de lo accesorio no sería taxativo.

¿Cuál de estas dos posiciones prevalece? Ninguna de las dos.

• Hay una postura ecléctica que dice que la enumeración es taxativa, pero sólo en cuanto a los criterios de mercantilidad; lo cual es bastante similar a decir que es enunciativa.

Presunción de mercantilidad respecto de los actos de los comerciantes

En primer lugar, esta presunción no existe; existe la presunción contraria: todo acto se presume civil, y quien sostenga que es mercantil debe probarlo. Y esto es así aún cuando el acto haya sido realizado por un comerciante.

ESTATUTO JURÍDICO DEL COMERCIANTE PERSONA NATURAL (Esto se estudia en contraposición al comerciante persona jurídica.)

En los hechos, un comerciante persona natural, para poder realizar los actos en serie o en masa, necesita una organización; y esa organización es la empresa. La empresa no es persona jurídica, es un objeto de derecho (no confundir comerciante con empresario)

En el art.7 se encuentra la definición de comerciante: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.”

¿Por qué el libro I comienza con la definición de comerciante si en Chile se sigue la concepción objetiva? Pues sencillamente porque no se pudo separar el concepto de las personas que desarrollan la actividad como profesión. A esta definición, la doctrina agrega otro requisito:

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- Que sea a nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena

Ej.: gerente de banco: no actúa a nombre propio comisionista: si actúa a nombre propio mandatario: si actúa a nombre propio.

Art. 7 nos entrega los requisitos para ser comerciante:

1. Capacidad para contratar (capacidad de ejercicio)

Normativa indicada en el cc, no en el c de c. así, quien no tenga capacidad de ejercicio le faltará este requisito inicial y no podrá ser categorizado como comerciarte. La existencia de un comercio sin comerciante, cuando quien lo haga no tenga capacidad de ejercicio por los requisitos que indica la ley. Ejemplo: el padre comerciante que fallece dejando hijos impúberes y en ese caso el guardador cumplirá con los requisitos pero ejercerá a nombre ajeno y no a nombre propio y no hará del comercio su profesión habitual. Art. 10 Art. 19. “Los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz; pero confieren a éste derecho para demandar a su elección la nulidad o cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe”. Personas a quienes por las leyes esté prohibido el comercio ¿Existe en Chile gente que teniendo la capacidad para contratar tiene prohibido el ejercicio del comercio? CPE: cualquier ley que pretenda establecer una limitación para la libertad de comercio es inconstitucional. No existen personas a las que esté prohibido el comercio. Por lo tanto el Art. 19 no hay a quien aplicarlo

2. “Hacer del comercio”

Una persona natural que tiene capacidad de ejercicio y que ejecuta actos de comercio ¿Cómo sabemos esto? Por la enumeración del Art. 3, esto es una cuestión de carácter objetivo. Si se ve que una persona compre algo con el ánimo de venderla, está ejecutando acto de comercio PERO NO DEBE SER UNA EJECUCIÓN ACCIDENTAL

3. Haga del comercio su profesión habitual

Habitualidad y profesión. Se ha dicho que hay redundancia por que quien es profesional en una determinada actividad es por que ejecuta habitualmente actos de la misma o similar naturaleza. Por ejemplo: una persona piensa que un jugador de futbol es profesional cuando se dedica a eso y le pagan por jugar, no cuando juega una pichanga los domingos.

• Uno puede ejecutar actos de la misma naturaleza pero puede que no quiere que se haga del comercio su profesión habitual.

• Hay casos en que por ejemplo se ejerce el comercio por un tiempo, por seguir con el negocio del padre fallecido.

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• Tampoco es necesario que se realicen actos numerosos, hay veces en que el acto es uno solo. • En ninguna parte la ley exige que la actividad de comerciante de ejerza en forma exclusiva y

tampoco que se ejerza en forma habitual.

4. Los actos deben ser ejecutados a nombre propio, aunque actúe por cuenta ajena.

(mandante-mandatario). Puede haber solamente representación como en el caso de las sociedades ya que acá se hace en virtud de un contrato de sociedad y no de mandato. Acá se tiene la representación sin haber mandato. Los comisionistas pueden actuar a nombre propio, pero por cuenta ajena. La persona requiere actuar a nombre propio. ¿Un gerente de banco es comerciante? NO, por que cuando firma lo hace a nombre del banco, no a nombre propio. ¿Las sociedades son comerciantes? Si hay sociedades comerciales, por lo tanto hay personas jurídicas comerciantes. Existen dos criterios para determinar su mercantilidad:

• Art. 1059 cc. Atiende al objeto para saber cuál es el objeto o giro de la sociedad. • Criterio formal. En chile la S.A es siempre comercial, es siempre mercantil, aun cuando tenga

por objeto la realización de negocios de carácter civil.

En las sociedades por acciones hay una situación especial, porque no son sociedades mercantiles por la forma, pero sin embargo siempre van a ser mercantiles. ¿Los socios de una sociedad son comerciantes? Referencia a las Soc. De personas y Soc. Individual de responsabilidad limitada. Hay una S.R.L formada por 3 socios, compran cosas muebles por el objeto. La sociedad es comercial ¿Y los socios? ART. 2053 CC dice “la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” Por lo tanto, es claro que por ese hecho, de ser socios, no son comerciantes. GABRIEL PALMA: esto no es cierto en la sociedad colectiva comercial, por que acá los socios responden solidariamente Profesor: opina que Gabriel está confundido, cuando la ley dice que los socios de una sociedad colectiva responden solidariamente está hablando de responsabilidad, no de profesión. Hay actos no enumerados en el Art. 3, Sociedades Comerciales ¿Qué carácter tiene el contrato de sociedad? ¿Es un contrato de ejecución instantánea? NO, es un contrato de tracto sucesivo. Por lo tanto, si s celebra un contrato de sociedad mercantil, ejecuta un contrato de tracto sucesivo… entonces, ¿porque no soy comerciante? La doctrina nacional no ha profundizado en el tema.

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IMPORTANTE: para las mujeres, porque si es socia con su marido en régimen de sociedad conyugal. Art. 1759 CC. El marido (jefe) es quien administra la sociedad conyugal y sus bienes. Así las mujeres pueden celebrar el contrato, pero no pueden efectuar aporte, porque sus bienes los administra el marido, además si aporta bienes propios, las utilidades no son de ella, las administra el marido. Artesanos y artistas Artesanos (RAE): Hombre que hace por su cuenta objetos de uso doméstico, imprimiendoles un sello personal, a diferencia de un objeto fabril. Parece decir que trabaja solo, lo que nos permite distinguir del empresario (trabajo remunerado de 3ros), pero no del comerciante. De tal manera que si compra cosas para venderlas de la misma u otra forma sería comerciante. Ahora si además utiliza trabajo remunerado de terceros, será un empresario comercial. La definición que se da en el diccionario de derecho comercial de Saúl Argeri, expresa que lo que diferencia al artesano del artista sería que el artesano comercia sus productos que fabrica en serie; en cambio el artista elabora obras o piezas únicas, donde el componente creativo prevalece sobre el materia. Es por eso que tradicionalmente el artesano es un comerciante, en cambio el artista no lo es. El tratamiento que se da al artesano en el derecho comparado es variable, considerándosele en algunas partes comerciante y en otras no. En chile, claramente por el art. 3nº1 si lo es. ¿Para que nos sirve saber estamos frente a un comerciante? 1. Para los efectos de la capacidad.*Profe: reglas CC (capacidad de ejercicios) 2. El C de C le impone al comerciante ciertas obligaciones 3. Para los efectos de la quiebra. Quien ejerce actos de comercio es uno de los deudores calificados, respecto de los cuales la ley es más severa 4. Respecto de la materia probatoria. Por las reglas especiales del C de C y especialmente por el Art. 35 C de C que rompe el principio de que nadie puede crearse su propia prueba, este artículo se ocupa cuando estamos en presencia de un comerciante

Como termina la profesión de comerciante 1. Muerte (persona natural) 2. Cuando cambien su actualidad a un giro no comercial (persona natural persona jurídica) la profesión de comerciante no termina con la disolución de la sociedad, termina una vez que haya terminado la liquidación de la sociedad.

*Importante: Ejemplo: Abogado con una librería, hasta ayer ejerce el comercio, hoy es sólo abogado ¿qué pasa con lo efecto de los actos realizados como comerciante? El cambio de giro no significa que terminen los efectos de los actos comerciales que se han realizado

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En materia concursal, cuando termina la precisión de convierte por muerte del deudor, esto es trascendente para determinar la naturaleza de la actividad para declarar su quiebra 43 nº 1 libro IV hay que estarse a la actividad que ejerce al momento de conectarse la obligación Art. 50 establece que la sucesión del deudor puede ser declarada en quiebra a petición de los herederos siempre.

COMERCIOS RESERVADOS Y COMERCIOS PROHIBIDOS Principio CPE� Libertad de comercio

Excepcionalmente existen comercios reservados y comercios prohibidos Comercios Reservados Aquellas actividades mercantiles que solo pueden ser desarrollados por ciertas personas Ejemplo:

• Actividad bancaria (S.A especiales con los requisitos de la Ley General de Bancos • Compañías de seguro a prima (S.A nacional que tengan por objeto el desarrollo de ese giro y

actividades primarias o complementarias Art. 4 DFL 251)

• Administradora de fondos de personas (S.A especiales Ley 12046 – DL 3500 y otros requisitos) Para reservar el comercio se atiende principalmente al interés público comprometido, se requiere por tanto que estas actividades no sean desarrolladas sino por ciertas personas; se limita la libertad de comercio. Comercios Prohibidos Todo comercio contrario a la moral, orden público o seguridad nacional. Esta prohibiciones debe estar en la ley NO nos referimos a prohibiciones de carácter contractual. Las prohibiciones de carácter contractual, que surgen de necesidades del comercio, no caben dentro de este género, ni no que para atender a su validez o nulidad hay que estarse a la redacción de la propia cláusula. Ejemplo:

1. Quiero comprar la “Joyería Rometsch” , le pido al abogado que establezca una prohibición a los que está vendiendo de instalarse en Conce para que no sean competencia. 2. El gerente de una sociedad o un trabajador, cuando por sus funciones tiene acceso al conocimiento de ciertos secretos del empresario como el gerente de coca cola tenga la prohibición de trabajar en empresas análogas; o en materia gastronómica.

Validez de estas prohibiciones -Si se establece una prohibición de carácter general, tanto en el tiempo como en espacio, es NULA, de nulidad absoluta (1462 – 1682) por contravenir el derecho público Chileno.

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-Si no tiene limitaciones en el tiempo y/o en el espacio absolutas, la doctrina entiende que es válida. Hay ciertas normas en el C de C y en algunas leyes especiales que establecen ciertas prohibiciones particulares o limitaciones (temporalmente). C de C -Art. 331 Ejemplo: Una persona gerente de una sociedad que se dedica a la compraventa de automóviles, le está prohibido tener una compraventa de automóviles en su barrio o en otro lugar diferente, la prohibición también alcanza a los dependientes, el principal, mandante expresamente puede librar de esta prohibición al trabajador. En materia laborar puede, al menos que se le prohíba expresamente. En el 1º ejemplo no lo puede despedir, pero si demanda por manifestación del 331 inc. 1. Art. 404: prohibiciones a que están afectos los socios de una sociedad de personas Nº 4 Prohibición de ejercer el comercio “Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opera la sociedad”. Ejemplo: Compraventa de automóviles “Y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquier especie”. ¿Cuán limitado debe estar el objeto de una sociedad mercantil? Doctrina Mayoritaria: ninguna por 404 nº 4 Otros: señale en forma especifica. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES Obligaciones de todo comerciante 1. Inscribir ciertos documentos en el registro de comercio 2. Llevar libros de comercio (dentro de los que destacan por su importancia los libros de contabilidad). 3. (Algunos lo agregan) Pagar la patente de comerciante *Profe: NO la incluye porque entiende que cuando hablamos de obligaciones de los comerciante, son las que corresponden a cuanto a tal, no como sujeto afecto al impuesto por que la patente es una obligación tributaria, es un gravamen municipal mas que una obligación comercial. ¿En beneficio de quien están establecidas estas obligaciones? 1. Inscribir ciertos actos: establecida en interés de terceros, de quienes contratan con el comerciante. 2. Llevar libros… de contabilidad: establecida en interés de terceros, por ejemplo el Estado, para determinar tributos, trabajadores para determinar gratificación, terceros para dar o no crédito.

Pero no solo le interesa a terceros, también al propio comerciante por que obtiene información relevante como saber si está ganando o perdiendo dinero.

1º OBLIGACIÓN: Inscribir ciertos documentos en el registro de comercio.

Registro de comercio: es un registro publico establecido por la ley para que en él se registren o anoten todos los documentos que indica la ley y que conforme a esta se deben inscribir o anotar porque contiene información que interesa a terceros (Art. 20 c de c, cada cabecera de comuna)

En la práctica el registro es llevado por el conservado de bienes raíces de cada comuna.

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El art. 21 del CdeC establece que las reglas y formalidades relativas a la organización se determinaran en un reglamento especial. En ciertas materias se le aplica el reglamento del registro conservatorio de bienes raíces ( arts. 2-40 reglamento conservador) ¿Qué documentos hay que inscribir? Los señalados en el art. 22 ¿Cómo se practican todas las inscripciones? En extracto y por orden de numero y fecha Esc. Sociedad (estracto) Otros documentos (copia todo) Art.22 En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos: Nº1. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer;

Para que el marido tenga esta obligación debe ser comerciante, casado con separación de bienes

y que el acto establezca alguna obligación del marido a favor de la mujer. Nº2 De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes; Documento de carácter judicial en las que se impone al marido alguna obligación en favor de la mujer divorciada o separada de bienes. Nº3. De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la potestad del padre, madre o guardador; Aquí la intención es parecida, pero no igual, se impone la obligación al padre, madre o guardador que sea comerciante, con el objeto de dar información a terceros sobre estos bienes. Nº4. De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación; Se trata de dos inscripciones:

A) inscripción de los estatutos de la sociedad: Incompleta. No sólo se inscriben los extractos de las sociedades nombradas, sino que también se inscriben los estatutos de las SIRL y sociedades por acciones; las cuales no figuran por no existir a la fecha de promulgación o entrada en vigencia del código.

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No sólo se inscribe el extracto de la escritura de sociedad, sino también el extracto de las modificaciones.

B) Inscripción de la escritura en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación:

diferencia entre árbitro y liquidador; el árbitro resuelve conflictos, el liquidador opera terminada la sociedad.

Esta inscripción no es solemnidad. Nº5. De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios. En el art. 234 señala que hay 3 clases de mandatos comerciales La definición de factor y dependiente están en el art. 237. Plazo para inscribir estos documentos

• Plazo para inscribir una sociedad: En general es de 60 días contados desde la fecha de la escritura de constitución o modificación (días corridos). Excepcionalmente, hay una sociedad en que el plazo es de 1 mes, contados de la misma forma; la sociedad por acciones. También hay una sociedad en que el plazo no se cuenta desde la fecha de constitución o modificación; la sociedad especial, esta se cuenta desde la emisión de un certificado emitido por la superintendencia de valores y seguros.

• Otros documentos: Dentro del plazo que señala el art.23 Cdec, 15 días corridos, contados

desde el día del otorgamiento del documento sujeto a inscripción o desde la fecha en que el marido, padre, madre o guardador principie a ejercer el comercio.

Ej: hoy se celebra un pacto de separación total de bienes, que establece responsabilidad del marido respecto de la mujer, ¿tiene que inscribirse dentro de 15 a partir de hoy? Depende si el marido ejerce o no el comercio:

- si ejerce, 15 días desde hoy - no ejerce, 15 días desde que comience a ejercer el comercio

Sanción por no inscribir

• Extracto sociedades: Nulidad absoluta de la sociedad • Otros documentos: según el art.24 no producirán efecto alguno entre mandante y mandatario,

pero los actos celebrados por el mandante surtirán pleno efecto respecto de terceros.

Sanción eventual: 219nº 11, libro IV, si se declara la quiebra, se presume culpable.

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2º OBLIGACIÓN: Llevar libros de comercio ¿Qué es la contabilidad? Es una técnica auxiliar de la administración de empresas, cuyo objeto es satisfacer necesidades de información y control a un costo mínimo, ayudando así a que las empresas tengan utilidades. Función: registrar los hechos económicos y financieros de la empresa. Objetivo: proporcionar información. Toda empresa necesita ser administrada. ¿Qué es administrar? Es tomar decisiones. Para que uno pueda tomar una decisión adecuada, inteligente, necesita información; pero una vez que adquirio los productos y vendió, es necesario que sepa cuanto gastó, cuanto vendió, etc. El proporcionar información es muy relevante, por lo que es indispensable que los hechos económicos y financieros sean registrados. El contador registra, crea asientos contables y cada registro debe tener un soporte, un antecedente. Por lo tanto, la contabilidad interesa necesariamente al comerciante persona natural y jurídica. El sistema de contabilidad que existe en la actualidad es el sistema de partida doble (Fray Luca Pacioli, franciscano). En los balances existen cuentas básicas, que son los activos – pasivos. Activo es todo lo que la empresa tiene. Pasivo, todo lo que la empresa le debe a terceros. Por una cuestión de orden técnico, aún cuando quien lleve la contabilidad sea una persona natural, él es frente a la contabilidad un tercero. Todo hecho económico se registra tanto en el activo como en el pasivo ej: Una sociedad formada por dos socios, necesita de capital formado por los aportes de los socios. El contador lo registra en la cuenta de capital, la sociedad le debe el capital a los socios que no lo pueden cobrar hasta que la sociedad termine. La cuenta de capital es siempre una cuenta de pasivo. Tengo estos 10 millones, los coloco en la cuenta, en el activo. Si al hacer el balance no hay igualdad, significa que algo anda mal. Por su importancia, el derecho no puede mas que reconocer su existencia y regularla. El ordenamiento jurídico regula la contabilidad en diversas ramas, principalmente derecho tributario y derecho comercial, en este último la regulación está en el CdeC, por la obligación que estamos estudiando. Al estudiar la contabilidad, sólo nos referimos a las normas del CdeC. La contabilidad debe proporcionar información. Muchos autores lo han determinado para establecer las características de la información:

• Oportuna, para tomar la decisión a tiempo • Completa, para tener todos los elementos de la información • Simple, de lo contrario el registro no va a poder ser capaz de procesar la información

En toda actividad económica, cuando se quiere tener un negocio, se requiere planificar; que es lo primero para toda actividad económica, luego hay que organizar lo planificado. Planificar, organizar, dirigir, produce resultados. Para saber si corresponden al plan, necesitamos controlar las variables, necesitamos informar por que en cada uno de estos procesos

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tomamos decisiones. Esa información la proporcionará en la actividad economica en general, la contabilidad. ¿Cómo se entrega esa información? 1° Libro diario En él se registran día a día los hechos económicos que van ocurriendo. Ejemplo:

1. Empresario persona natural aporta a su empresa $10.000.000 en efectivo, que se dejan en caja. (la contabilidad se hace desde la perspectiva de quien tiene la responsabilidad, para quien tiene derecho a la información)

2. El empresario decide comprar $2.000.000 en quesos y harina, esto entra a la bodega 3. Empresario compra valores (acciones de CAP) en 1.000.000 4. Empresario compra mobiliario por $500.000 5. El empresario vende las acciones de CAP porque no aumentarán su valor 6. Se compra $2.000.000 en mercadería, pero ahora a crédito

Entonces tenemos:

1. Caja___(debe a)_____Capital = $10.000.000 2. Bodega ___________ Caja = $2.000.000 3. Valores ___________ Caja = $1.000.000 4. Mobiliario _________ Caja = $500.000 5. Caja ______________ Valores = $1.000.000 6. Bodega ___________ Proveedores = 2.000.000

Esta información es completa, oportuna, pero no tan simple como para saber cuanto tenemos en cada uno de las cuentas como saldo.

• El deudor de la información debe responder qué se hizo con el dinero • El acreedor de la información debe estar alerta de qué se hizo con el dinero

2° Libro mayor Permite saber qué pasa con cada cuenta. La contabilidad se lleva por cuentas para determinar fácil y expeditamente los saldos. Ej: la caja debe rendir cuentas al capital por 10.000.000

• Que una cuenta tenga saldo deudor significa que debe tener el valor que en ella se indica • Si hay una cuenta caja con saldo deudor muy elevado, pueden existir retiros no autorizados

CUENTA CAJA CUENTA CAPITAL

DEBE HABER $10.000.000 $1.000.000 __________ $11.000.000

$2.000.000 $1.000.000 $500.000___ $.3.500.000

DEBE HABER $10.000.000

$10.000.000

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CUENTA MOBILIARIO CUENTA VALORES

CUENTA PROVEEDORES CUENTA BODEGA

3° Libro de balances Es la determinación contable de lo que ocurre en una empresa en un momento determinado. Debitos Créditos Saldo deudor Saldo acreedor Capital $10.000.000* $10.000.000 Caja $11.000.000 $3.500.000 $7.500.000 Mobiliario $500.000 $500.000 Valores $1.000.000 $1.000.000 Bodega $4.000.000 $4.000.000 Proveedores $2.000.000 $2.000.000 TOTAL** $16.500.000 $16.500.000 $12.000.000 $12.000.000 *la cuenta capital es de pasivo, porque se les debe a los socios (de una sociedad) que han aportado el capital **los totales deben cuadrar entre sí

• Activo es todo lo que la empresa tiene, igual a la suma de los saldos deudores • Pasivo es todo lo que la empresa debe, igual a la suma de los saldos acreedores

Los socios no pueden retirar en cualquier momento el capital, sino cuando la sociedad se liquide. En el balance no sólo hay cuentas de capital (activo-pasivo), también se deben registrar las cuentas de resultado (perdidas y ganancias). Los resultados pueden ser operacionales, si se desarrollan a propósito del giro de la empresa, ej: ganancia o pérdida de la venta de pizza; o no operacionales, aquellos no vinculados al giro de la empresa, ej, si las acciones del ejemplo anterior compradas en 1 millón se hubieran vendido en 2 millones, entonces tendríamos ganancias no operacionales de 1 millón.

DEBE HABER $500.000 $500.000

DEBE HABER $1.000.000 $1.000.000

$1.000.000 $1.000.000

DEBE HABER $2.000.000

$2.000.000 DEBE HABER $2.000.000 $2.000.000 $4.000.000

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Importancia: los resultados no operacionales son transitorios. También existen cuentas de orden, que no son ni de capital ni de resultado, pero contienen información sobre posibles responsabilidades por incumplimiento de ella o de terceros, ej: una sociedad demandada de indemnización de perjuicios, lo cual puede comprometer el patrimonio de la empresa. El art. 27 CdeC define el libro diario, donde dice que se expresaran “detalladamente”.. esto no es cierto, pues el art. 28 dice que se puede omitir en el libro diario el asiento detallado, tanto de las cantidades que entraren, como de las compras, ventas y remesas de mercaderías que el comerciante hiciere. “Libros de caja y de facturas”: Están contemplados en el art. 28. Son libros facultativos o auxiliares. El código se refiere a estos como auxiliares en el art. 40 a propósito de materia probatoria. El código no define Libro mayor ni Balance. Balance: Estado contable que exterioriza la situación patrimonial de una empresa en un momento determinado. Pueden hacerse tantos balances se quieran, sin embargo, obligatoriamente debe hacerse 1 balance anual, así lo exigen las normas tributarias. Patrimonio neto Activo – Pasivo en el ejemplo: 0 Capital propio Activo – Pasivo exigible en el ejemplo: $10.000.000 Requisitos de los libros de contabilidad

1. Deben ser llevados en lengua castellana (art. 26 CdeC) 2. En general, los libros deben ser llevados en moneda nacional (art. 18 CT) 3. Deben tener una regularidad formal, no deben tener los vicios del Art. 31 CdeC

“Art. 31. Se prohíbe a los comerciantes: 1 Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; 2 Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos; 3 Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos; 4 Borrar los asientos o parte de ellos; 5 Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.”

Este requisito es para que los libros puedan ser usados en materia probatoria. Antes de timbrar los libros se debe:

• Estar inscrito en el rol único tributario • Haber realizado iniciación de actividades

Hoy la contabilidad se lleva por medios informáticos

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Aspectos jurídicos

- Secreto de contabilidad

La información contenida en los libros de contabilidad, sólo puede ser conocida en principio por el comerciante dueño de la empresa o por las personas que este habilite.

Este principio tiene base constitucional, desde 2 perspectivas: 1- De la inviolabilidad de los documentos privados 2- Del derecho de propiedad; porque los libros, en aspecto corporal, son de dominio del

comerciante la información también Art. 41. Se prohíbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si están o no arreglados a las prescripciones de este Código. Un tribunal no puede de oficio obligar a un comerciante a decir si tiene o no libros de contabilidad Excepciones

1- Cuando le está permitido al tribunal decretar la exploración general de todos los libros y todas las partidas (art 42)

2- Donde el tribunal puede ordenar la exhibición parcial, que se limite a los documentos que tengan una relación necesaria con la cuestión controvertida (art 43)

Este principio se relaciona con el principio del secreto o reserva bancaria y con el principio del seguro de la cuenta corriente bancaria. Art. 42. (Casos)

1. Sucesión universal (herederos) 2. Comunidad de bienes (conflicto entre socios) 3. Liquidación de sociedades legales (En Chile: soc. conyugal, soc. legal minera) 4. Liquidación de sociedades convencionales. (aunque algunos pretenden que aunque por ejemplo

la sociedad anónima no sea convencional, lo cierto es que el concepto de sociedad comercial cubre todos los tipos de sociedad) Liquidación: conjunto de operaciones que tienen por objeto:

1. terminar los negocios pendientes 2. vender activos 3. pagar pasivos 4. repartir remanentes si los hubiere

- Cuando se restituye el pasivo, a los socios se les devuelve el capital - Cuando se devuelve el remanente, se reparten las ganancias

El capital es un pasivo no exigible y subordinado, no se puede exigir antes que la sociedad esté en liquidación y previo pago de las acreencias sociales. El dinero prestado no es capital por lo tanto no tiene las características de no exigible y subordinado, por lo tanto para el empresario es mas factible prestarle dinero a la sociedad y no incorporarlo como capital. Así, las sociedades infracapitalizadas nacen como una sociedad potencialmente insolvente frente a terceros. Todas las sociedades deben liquidarse y ahí se deben exhibir los libros a los socios.

5. La quiebra: Estado excepcional en el orden jurídico en que se encuentra una persona natural o juridica que está incapacitada de dar cumplimiento (insolvencia) igualitario de sus obligaciones. Debe ser declarada judicialmente.

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Pueden revisar los libros el síndico, los acreedores, los socios, el juez, entre otros. También hay casos en los que se puede exigir exhibición penal, tributaria.

Exhibición parcial Es cuando se limita a los asientos que tengan necesariamente relación con la cuestión controvertida. Quien pretenda que se exhiban los libros, sean propios o de terceros, tiene que indicar las partidas de los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión controvertida. El art. 43 regula la exhibición parcial ¿Quién tiene derecho a pedir al tribunal la exhibición? Las partes ¿Puede el tribunal decretarlo de oficio? Si Para que proceda la exhibición es necesario que exista una resolución judicial que así lo ordene ¿Dónde se lleva a cabo la exhibición? En el lugar donde los libros se llevan, es decir, en el domicilio del comerciante. ¿Quién debe realizar la diligencia? El juez, el cual no puede encomendar al secretario, y mucho menos a un perito, no hay que confundir esta prueba con la pericial ¿Ante quien? Ante el dueño o la persona que este comisione ¿Qué es lo que debe exhibirse? Los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión controvertida. ¿Qué mas debe hacer el tribunal? En forma previa, el tribunal además debe verificar o inspeccionar los libros para establecer si estos han sido llevados con la regularidad requerida, es decir, que no tengan los vicios del art. 31. (Sólo cuando los libros que se exhiben son de la propia parte que ha pedido la exhibición)

• Los libros de contabilidad son documentos privados. • Tengan o no la regularidad requerida, hacen fe contra el comerciante • Nada impide que se solicite, y que el tribunal así lo decrete, de que los libros se exhiban en el

oficio del tribunal Reconocimiento y compulsas (art. 43 inc 2°) Se puede complementar, pidiendo que de las compulsas exista un informe pericial. Esta prueba es importante porque hay que relacionarla con el art. 35 CdeC. “Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.”

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La doctrina ha entendido como que establece los requisitos para que los propios libros de los comerciantes hagan prueba a su favor; porque no tendría sentido establecer que hacen prueba en su contra, porque al ser documento privado siempre hace prueba en su contra. Esta norma es una importantísima excepción al principio de que nadie puede crearse su propia prueba. Aunque la ley se refiere a “libros de comercio”, la doctrina la entiende aplicable a los libros de contabilidad, porque en la práctica no existe el libro copiador de cartas. ¿Por qué el legislador mercantil estableció esta excepción? ¿Está con ella otorgando un beneficio excesivo a los comerciantes? Analizándolo bien no es un beneficio, sino el reconocimiento legal que la contabilidad es una tecnica auxiliar de la administración de empresas que tiene por objetivo o función registrar los hechos económicos y financieros de la empresa, para proporcionar información. Requisitos:

1. Causa entre comerciantes: Si es entre un comerciante y un no comerciante, este artículo no puede tener aplicación porque de lo contrario se altera la igualdad de las partes, porque la obligación de llevar libros de comercio sólo afecta a los comerciantes.

2. La causa sea mercantil: Una causa es mercantil, cuando la legislación de fondo aplicable a la

controversia es la mercantil, o sea, cuando estamos en presencia de un acto de comercio.

3. Los libros hayan sido llevados en conformidad al art 31: ¿Qué pasa si el contador se equivoco? Art. 32 “Los errores y omisiones que se cometieren al formar un asiento se salvarán en otro nuevo en la fecha en que se notare la falta.” Por lo tanto se hace un nuevo asiento.

Valor probatorio. Documentalmente hablando son documentos privados y se rigen por lo que dice el CC. Art.1704 CC. “Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.” Hacen plena prueba en contra de quien los suscribe y de quien sea su dueño. Se confirma por el art. 38 CdeC. La novedad del CdeC es que en algunos casos también hace prueba a favor. Resultado de la prueba de los libros de contabilidad:

1) Las dos partes presentan los libros y son coherentes: Plena prueba 2) Las dos partes presentan sus libros, y estos arrojan información distinta: la solucion está en el

art. 36 CdeC “Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido.” Se anulan los libros si son llevados correctamente, en caso contrario se aplica el art. 34 CdeC.

“Los libros que adolezcan de los vicios enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no se rindiere prueba en contrario.”

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3) Una parte muestra sus libros y pide la exhibición de los libros de su contraparte, pero esta los oculta: Art.33 “El comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario.” Queda sometido a lo que digan los libros de su contraparte, pues implica una actitud dudosa del que los oculta, por lo que no cabe utilizar esta norma si los libros se perdieron. El art. 37 no tiene aplicación porque habla del juramento deferido.

En relación a la fe de los libros, esta es indivisible, de manera que si se acepta lo favorable, debe aceptarse también lo desfavorable (art. 39) Prueba de los libros en contra de los comerciantes que los presentaron Art. 1704. CC “Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.” Art. 38. CdeC “Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.” Si no los lleva con la regularidad debida, no puede valerse de esto para que no hagan fe en su contra, porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Libros auxiliares o facultativos Además de los obligatorios, los comerciantes pueden llevar libros auxiliares que complementen la información de los libros obligatorios. Si bien la ley dispone que estos libros sean facultativos, en la práctica no existen comerciantes que no lleven libros auxiliares (de banco, de cuentas por cobrar, de cuentas por pagar, etc) ¿Qué pasa con el valor probatorio de estos libros? Art. 40 “Los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los que exige el artículo 25; pero si el dueño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, harán prueba aquellos libros con tal que hayan sido llevados en regla.” Hacen prueba cuando se presentan junto con los obligatorios; sin los obligatorios, cuando estos se pierden sin culpa del comerciante. Algunos se preguntan si los libros de comercio pueden servir de base para una presunción. Si, siempre que estén acompañados de otra prueba. Persona que debe llevar los libros de contabilidad El código de comercio no exige que sea el comerciante, puede ser el contador Art. 347. Los asientos que los dependientes encargados de la contabilidad hagan en los libros de sus comitentes, perjudican a éstos como si ellos mismos los hubieran verificado. El comerciante no se puede excusar por errores de sus dependientes en los libros. ¿Hasta cuando deben ser conservados? Art. 44. Los comerciantes deberán conservar los libros de su giro hasta que termine de todo punto la liquidación de sus negocios.

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La misma obligación pesa sobre sus herederos. No obstante esto, es bastante usual que los comerciantes no conserven los libros mas allá de los plazos de prescripción de las acciones, sean civil o tributarias (6 años, Art.200 CdeC) Libros de correspondencia (Art. 5 n°4) No es libro de contabilidad. En la actualidad nadie lleva este libro en los términos del CdeC. La idea de este libro es copiar todas las cartas que envíe. La ley dice que se llevan archivos de correspondencia despachada y recibida, incluso en algunas empresas se digitaliza. Sanción cuando no se lleve este libro de correspondencia despachada: ninguna. “Art. 219 n°10: La quiebra se presume culpable en los siguientes casos: 10.- Si no se conservare las cartas que se le hubieren dirigido con relación a sus negocios;” Se establece como presunción de quiebra culpable el que el comerciante no conserve las cartas que se le hubieren dirigido en relación a sus negocios. Este artículo habla de la correspondencia recibida, a diferencia del art. 25 que habla de la despachada, por lo tanto esta sanción no tiene que ver con la obligación del art. 25. ¿Estas obligaciones del comerciante persona natural, se imponen también al comerciante persona jurídica? Si, no son iguales los documentos que tiene que inscribir por ejemplo; capitulaciones matrimoniales, pero si el extracto de su escritura, poderes, designación de gerente de liquidaciones, n° 4 y5 art. 22 principalmente. En cuanto a la obligación de llevar libros de comercio hay que tener presente el art. 403 que en su primera parte es aplicable a todas las sociedades. “Art. 403. Los administradores están obligados a llevar los libros que debe tener todo comerciante conforme a las prescripciones de este Código, y a exhibirlos a cualquiera de los socios que lo requiera.” La segunda parte de este artículo es aplicable a todas las sociedades menos a las anónimas y por legislación supletoria a las sociedades por acciones “en cualquier momento” Los accionistas sólo pueden revisar los libros en el domicilio social dentro de los 15 días anteriores a la fecha señalada para la junta de accionistas. Art. 54 inc 1, ley 18046 “La memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes de los auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas, quedarán a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración de la sociedad, durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la junta de accionistas. Los accionistas sólo podrán examinar dichos documentos en el término señalado.” Sólo en el término señalado. Esto es diferente en el derecho de información de las sociedades de personas en general y S.A o SpA; sin embargo, esto se ve compensado por dos situaciones:

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• En las sociedades de personas, cuando un socio que no es administrador solicita exhibición de libros de comercio, es usual que se le niegue o se le pongan condiciones bastante complicadas (fácticas)

• En las S.A esta falta de posibilidad de revisar los libros se ve compensada porque la ley permite en las S.A cerradas y establece obligatoriamente en las S.A abiertas el establecimiento de un organo de fiscalización que informa a los accionistas sobre el estado de las cuentas sociales (legal)

COMERCIANTE PERSONA JURIDICA Generalidades No hay duda que si contaramos en nuestro país a los comerciantes persona natural y los compararamos con los comerciantes persona jurídica, nos encontramos con que el numero es mucho mayor en los primeros. Sin embargo, la importancia económica del comercio llevado a cabo por personas juridicas es de una mayor importancia que el ejercido por personas naturales. Un elemento muy importante a ser considerado cuando se quiere iniciar una actividad mercantil es el tema de la responsabilidad. Este elemento lleva a muchas personas a organizarse en el ejercicio de su comercio como personas juridicas con responsabilidad limitada, de manera que en la ruptura comercial no comprometan las personas naturales todo su patrimonio, La aventura comercial es siempre riesgosa, de ahí la importancia de lo anterior. *No todas las personas jurídicas otorgan el beneficio de la responsabilidad limitada Así, la sociedad colectiva comercial, si bien constituye una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados, no implica el que los socios no deban responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas en nombre y en el interés de la sociedad. Así está claramente dicho en el Art. 370. “Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.” Este es un elemento de la esencia de la sociedad colectiva comercial. *Esta es precisamente la razón por la cual hay tan pocas soc. colectivas en Chile. Cuando se habla de responsabilidad limitada no estamos diciendo que sea la persona juridica la que tenga responsabilidad limitada. Todas responden con todo su patrimonio por lo tanto no tienen responsabilidad limitada, la responsabilidad limitada es de sus integrantes, hasta el monto de sus aportes, en terminos generales (SRL, S.A, SpA, EIRL..) La limitación de la responsabilidad es muchas veces una ilusión. Hoy desarrollar una actividad económica sin recurrir al financiamiento externo es casi imposible, esencialmente otorgado por bancos, financieras o proveedores. Es fundamental, sin ese crédito los comerciantes no podrían tener un comercio activo. ¿Qué pasa cuando este comerciante por ejemplo, va a un banco? Le dan el crédito, pero hacen que firme como codeudor solidario de la EIRL. Desde ese momento, queda respondiendo con todo su patrimonio. ¿Quiénes son los que no tienen mucho patrimonio? Otras miniPYMES, porque no tienen asesoría legal pues normalmente no piden créditos. Tampoco les piden codeudores.

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Es posible muchas veces que la responsabilidad se extienda a quienes no son socios y también a los propios socios en caso de conductas ilícitas. (ejemplo) La desición de que dos o mas personas naturales formen una persona juridica no es solo por juntar mas capital, sino también por el tema de la responsabilidad. En la sociedad colectiva civil no hay responsabilidad solidaria, sí ilimitada. Personas juridicas que se pueden constituir en chile por una o más personas.

1. EIRL (ley 19257) 2. Soc. colectiva comercial (CdeC) 3. Soc. en comandita (CdeC)

- simple - por acciones

4. Soc. responsabilidad Ltda. (Ley 3918, tiene 5 art y es la más numerosa) *¿Cómo es posible que una sociedad de la mayor importancia económica tenga una regulación tan breve? Art. 4 inc 2 ley “En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas, y les serán también aplicables las disposiciones del artículo 2,104 del Código Civil y de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio.” Entonces se les aplica:

- ley especial - estatutos - CC y CdeC regulan las sociedades colectivas, ¿Cuál aplicar?

1ra posición (minoritaria): Siempre habrá que aplicar supletoriamente las reglas del CdeC y no las del CC porque la sociedad de responsabilidad limitada es solemne, y la sociedad colectiva comercial también; en cambio la sociedad colectiva civil es consensual 2da posición (mayoritaria): Como la ley dice “sociedad colectiva”, la legislación supletoria será la civil o la comercial según sea la naturaleza comercial o civil de la sociedad en primer lugar, luego las del código siguiente.

La diferencia no es menor, por ej;

- Soc. colectiva comercial: Contratos puede celebrarlo un menor adulto con autorización judicial (349)

- Soc. colectiva civil: relativa y absolutamente incapaces pueden celebrarlos debidamente autorizados o representados

5. Sociedad por acciones (CdeC)

Permite la unipersonalidad originaria; esto es, puede ser constituida y funcionar contando con una sola persona. Se ha estimado siempre que el derecho societario está constituido por una gran cantidad de normas ajenas a las disponibilidad de las partes. Se habla que existe un orden publico societario. Así, mientras mas normas existen que regulen un determinado tipo societario que tengan carácter no disponible, menos vigencia tiene la autonomía de la voluntad. Ej: S.A. (2 órganos)

- Órgano de administración: siempre directorio.

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*S.A cerrada: no menos de 3 directores *S.A abierta: no menos de 5 *S.A obligadas a hacer comité: no menos de 7 - Órgano En las S.A está prohibido la adquisición de acciones por parte de la propia sociedad porque estaría disminuyendo su responsabilidad. *En materia de juntas de accionistas también funciona así La sociedad por acciones (art. 424 – 446) está regulada de forma limitada art 424 inc 2 “La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas.” La autonomía de la voluntad tiene gran amplitud, por lo tanto por esta amplitud se puede redactar una sociedad por acciones idéntica a una sociedad en comandita por acciones. Normas aplicables: 424 – 446 CdeC; las que den las partes; la de las S.A cerradas. *El problema con la sociedad por acciones es que tributa como una S.A y esto hace que se prefiera la S.R.L 6. Sociedad Anónima

Según si hacen o no oferta pública de sus acciones pueden ser - Cerradas - Abiertas De acuerdo a como se forma o prueban: - Ordinarias - Especiales El legislador incurre en una confusión al decir cerradas, abiertas o especiales. Las confunde porque hay 2 clasificaciones. La S.A especial puede ser inexistente La S.A ordinaria nunca puede ser inexistente Este criterio el legislador lo cambió y mezcló Una persona quiere hacer comercio, pero no como persona natural. Opciones: - EIRL - Sociedad por acciones En estos casos, puede hacerlo solo y no compromete su patrimonio. En todos los demás casos la unipersonalidad es causal de disolución Si quiere hacerlo con mas personas: - Soc. colectiva comercial = no hay limitación de responsabilidad - Soc. en comandita - Soc. Responsabilidad Ltda - Soc. por acciones = se puede también con 2 o más personas - Soc. Anónima

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Desde el punto de vista de la magnitud económica del negocio existen micro, pequeñas, medianas y grandes empresas. Existe una normativa especial sobre micro, pequeñas y medianas empresas de menor tamaño, y en general, se puede decir que para un micro y pequeño empresario la sociedad que mas le acomoda es una SRL y la EIRL aunque esta última no es sociedad. A los medianos empresarios: - EIRL - SRL - S.A Cerrada - S. por Acc. A los grandes empresarios: - S.A abierta (generalmente) - S.A cerrada (algunos casos) Art. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados. Inc. 1: acto constitutivo Inc 2: sujeto emergente del acto constitutivo de la persona jurídica Es importante hacer esta distinción, pues al hablar de sociedad puede ser:

- del acto constitutivo - del sujeto emergente (por este mismo motivo se acepta la expresión sociedad no obstante se

haya constituido por una sola persona) Ley 19857 EIRL Artículo 2º La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas. Normativa aplicable entonces:

- Ley 19857 - CdeC

Pero sucede que al leer el art 18 cambia la respuesta Artículo 18. En lo demás, se aplicarán a la empresa individual de responsabilidad limitada, las disposiciones legales y tributarias, aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, incluyendo las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad, establecidas en la ley Nº 19.499. La EIRL no solo es una persona distinta del titular, sino además tiene una regulación supletoria, se aplican las reglas de la sociedad comercial de responsabilidad limitada y supletoriamente el CdeC. Es por este motivo que podemos incluir a la EIRL dentro de las sociedades. Derecho societario: el derecho que estudia estas sociedades

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Normativamente les conviene a las empresas: Micro: SRL, EIRL Pequeña: SRL, EIRL Mediana: SRL, S.A cerrada, Soc. por acc. Gran: S.A abierta, S.A cerrada En Chile hay normas especiales en algunas materias, para lo que la ley denomina empresas de menor tamaño, ley 20416, publicada el 03/02/2010. Esta ley define micro, pequeña y mediana empresa (por exclusión la gran empresa). Se definen sobre la base de sus ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro. Art. 2 . Son microempresas aquellas empresas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en el último año calendario; pequeñas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y no exceden de25.000 unidades de fomento en el último año calendario, y medianas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las 100.000 unidades de fomento en el último año calendario *cuando la ley habla de los ingresos por cuenta, es descontado del IVA En esta ley hay diferencias normativas que tienden en general a facilitar el desenvolvimiento de las empresas de menor tamaño. (art. 1) Al lado de esta categoría de empresas hay otras, que son las empresas familiares, a las cuales la ley también les concede beneficios; no se les exige localización de acuerdo al plan regulador comunal a objeto de la concesión de la patente y permite desarrollar el giro en el hogar. En esta ley hay normativa que tiene por objeto facilitar su funcionamiento:

- se permite el establecimiento de acuerdos de producción limpia - también hay normativa especial, relativa a la insolvencia que se le aplica a las pequeñas o

microempresas (no a las medianas); si una micro o pequeña empresa cae en insolvencia hay que remitirse a esta ley, no al libro cuarto del CdeC

- hay también reglas especiales a propósito de las patentes, para aquellas empresas cuyo capital efectivo no exeda 5.000 UF

- en materia de derecho laboral, hay un criterio diferente para calificar a la micro, pequeña, mediana y gran empresa; se atiende al número de trabajadores: *micro: hasta 9 *pequeña: 10- 49 *mediana: 50- 199 *gran: 200 o más

- también en el derecho laboral a propósito de las inspecciones, hay multas según el tipo de empresa a que nos refiramos

- también hay ciertas reglas especiales de fiscalización para las micro y pequeñas empresas (506 bis y 506 ter CdeC) incluso se faculta al director del trabajo para pedir una reconsideración administrativa, donde incluso puede dejarse sin efecto el pago de la multa

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No estamos hablando de sociedades, sino de empresas, el titular de una empresa puede ser una persona natural o jurídica. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

I. • Sociedades a título universal: Aquellas que incluyen todos los bienes presentes y futuros

(ganancia) de esta. • Sociedades a título singular: Todas las demás (desde colocar parte de los bienes o parte de

las utilidades Art. 2056. Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos. En nuestro derecho el Art. 2056 CC prohíbe las sociedades a título universal, sea de bienes o ganancia, excepto entre cónyuges (soc. conyugal)

II. En cuanto a la responsabilidad

• Sociedades en que los socios responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones legalmente contraídas a nombre de la sociedad. Ej: Soc. colectiva comercial. Art. 370. Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas.

En la sociedad en comandita, sea simple o por acciones, el gasto (NOSE QUE DICE) responde igual que un socio colectivo, solidaria e ilimitadamente.

Hay otras sociedades en que los socios responden en forma ilimitada, por lo general al monto de su aporte prometido o entregado.

Caso típico Soc. Resp. Ltda: Pedro y Juan constituyen un SRL por 10 millones aportados en forma igual; entonces, cuando se dice que la responsabilidad de los socios queda limitada, lo que hay que analizar es lo que se obligó o pagó (en este caso cada uno pierde los 10 millones, no significa que tengan que pagar 5 millones más)

• Sociedades en las que se responde de acuerdo al monto del aporte prometido o entregado

o S.A

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o SxAcc o Soc. en comandita =====� para el caso del socio comanditario = gestores

=>responden como socio colectivo Simple Por acciones

• SRL En todas estas sociedades los socios responden a lo menos por el monto de su aporte. (en la SRL los socios están facultados para decir que responden por mas) Profesor: nunca ha visto una SRL en que los socios se comprometen a responder mas allá del capital (esto no significa que los socios sean irresponsables, especialmente los administradores, por actos dolosos o culpables)

III. Atendiendo al giro u objeto y por la forma 1. Sociedades comerciales por su giro Art. 2059. La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.

• Comerciales: las que tienen por giro u objeto la realización de actos que la ley denomina actos de comercio

• Civiles: todas las demás *No hay que atender a los actos que ejecuta, sino a los actos que en los estatutos se dice que van a ejecutar, aunque en realidad no los ejecute No corresponde decir “la que ejecuta actos de comercio” La ley no exige que el giro comercial sea único, de manera que si hay una sociedad que tiene varios objetos (que se denominan “de objeto múltiple”) no es necesario para que sea comercial que todos ellos sean comerciales, basta con que uno lo sea, aunque sea el menos importante y aún cuando no haya realizado ninguno de esos actos. Cuando hay objeto múltiple y estos son civiles y comerciales la sociedad es de objeto mixto. Es perfectamente posible que habiéndose constituido una sociedad civil, los socios acuerdan que la sociedad quede sometida a las reglas de las sociedades comerciales. Si se construye una inmobiliaria (objeto civil) y los socios dicen que queda regida por las reglas del CdeC, ¿esa sociedad es civil o comercial? R: CIVIL, porque la voluntad de las partes no tiene incidencia en la mercantilidad. El Art. 2060 lo permite, pero por esto no se transforma la sociedad en comercial, ni tampoco debe regirse por las solemnidades. Significa que la sociedad en su funcionamiento y en cuanto las obligaciones y derechos de los socios y en cuanto a la liquidación queda sometida a las reglas del CdeC y no del CC.

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2. Sociedades comerciales por su forma En nuestro país esa sociedad es la S.A Al analizar el art. 425 vemos que lo que mercantiliza la sociedad es el objeto, cualquiera que este sea. Es curioso, porque pareciera que da exactamente lo mismo, sin embargo queda por responder la cuestion de si un giro que por su naturaleza es civil, al pasar a mercantilizarse en virtud de la ley, implica también que se mercantilizan los actos que la sociedad realice dentro del giro. Esto tiene particular importancia a propósito de la quiebra, pues si cae en quiebra sería un deudor calificado. Ej: si una sociedad por acciones tiene un giro inmobiliario, es civil, pero si se mercantiliza ¿significa que los actos realizados serán mercantiles? Si así lo fuere, significaría que si la sociedad cayera en quiebra sería deudor calificado, distinto así si el mismo giro inmobiliario fuera desarrollado por otro tipo societario. Sobre las EIRL, en el art 2 de la ley 19857, dice que la EIRL es siempre comercial, de manera que está mercantilizada por su forma, lo que no significa que si tiene un giro civil no esté realizando actos de carácter civil. Ej: Abogado que constituye EIRL, la empresa es comercial para los efectos de la ley, pero no ejecuta actos de comercio, de manera que si llega a quebrar, no va a quebrar como deudor calificado IV. Sociedades de personas y de capital Es una clasificación doctrinaria, no la vamos a encontrar en la ley.

• ¿Cuándo una sociedad es de personas? También denominadas sociedad de interés (intuito personae) Es cuando para su formación y funcionamiento los socios han tenido en vista las condiciones de la persona con la cual contratan. Ej: Pedro quiere contratar con Juan porque es un buen administrador y a la vez Juan prefiere a Pedro porque es un buen vendedor

• Sociedades de capital (intuito pecuniae o intuito rei) Son aquellas en que el elemento principal, que se tiene en vista para el otorgamiento del acto y contrato, y el funcionamiento de la sociedad es el capital

- En una sociedad de personas, como el elemento principal es la persona, los socios no pueden ceder sus derechos sin el consentimiento de él o los socios - En las sociedades de capital la regla es la inversa, por regla general se entra y se retira cuando quiere. - En general, las situaciones que afecten a un socio en la sociedad de personas pueden afectar a la sociedad ej: incapacidad sobreviniente, insolvencia de un socio, pérdida de confianza en un socio, etc. - En cambio, en las sociedades de capital como el elemento personal no tiene importancia, no le afectan

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- En las sociedades de personas la regla debiera ser que los socios respondieran por las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social; pero esto sólo ocurre en la sociedad colectiva comercial, que desde un punto de vista ortodoxo, la única que reviste todas las cualidades de estas sociedades - En la sociedad de capital, sólo va a responder hasta el monto del capital que aporte Soc. personas pura: Soc. Colectiva comercial Soc. capital pura: S.A Las demás deberíamos considerarlas como sociedades de carácter mixto, sin embargo desde el punto de vista estrictamente legal, debemos considerar como sociedad de personas la sociedad colectiva comercial, la soc. en comandita respecto de los socios gestores y la SRL. ¿Por que? Porque a todas estas sociedades se le aplican supletoriamente las reglas de la sociedad colectiva comercial. En la S.C.C los socios responden solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. Art.370. Como las sociedades se constituyen para limitar la responsabilidad, sociedades comerciales hay pocas y SRL muchas. Entonces, ¿Por qué se estudian las normas de las sociedades comerciales? Porque se aplican en forma supletoria. En Chile la SRL es una sociedad de personas; en la mayoría de los países la SRL no es una sociedad de personas, es una variante de soc. de capital o esto hay que tenerlo presente cuando se hable en otro país (Argentina, España) No dice la ley que a los socios comanditarios (los que aportan capital) se les apliquen supletoriamente las normas de la sociedad anónima; más bien se concluye que no le son aplicables algunas normas de la sociedad de personas, como las prohibiciones o ciertas causales de disolución. (que fallezca un socio por ej.) En cuanto a la sociedad por acciones, el 424 dice que se le aplican supletoriamente las reglas de las S.A Cerradas. V. Atendiendo a los caracteres de c/u de los tipos societarios

• Sociedad colectiva mercantil • Sociedad en comandita (simple o por acciones) • Sociedad de responsabilidad limitada • Sociedad por acciones • Sociedad anónima (abierta o cerrada) (ordinaria o especial)

Básicamente la diferencia entre sociedad comercial simple y por acciones, es que si bien ambas son administradas por el socio gestor (que puede ser persona natural o jurídica), en la sociedad en comandita por acciones el capital se encuentra dividido en acciones (los comanditarios son accionistas) Soc. anónima: desde un punto de vista estrictamente legal se clasifican en abiertas y cerradas.

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Este criterio se funda principalmente, aunque no exclusivamente en el hecho de que la sociedad haga o no oferta pública de sus acciones. Las S.A Abiertas son bastante pocas (Ver IPSA) No obstante que ambas se regulan en la misma ley 18046, hay una gran cantidad de diferencias en el tratamiento legal.( n° de directores, dividendos mínimos obtenidos, órgano de fiscalización, etc) Toda la normativa es mucho mas rigurosa con las S.A Abiertas que las cerradas, porque recurren al ahorro del público. S.A ordinarias y especiales El criterio aquí debe concentrarse en la forma en como la sociedad se forma, existe y prueba. La S.A ordinaria se forma, existe y prueba en conformidad a las normas del título I de la ley La sanción al incumplimiento de los requisitos de forma es o la nulidad de pleno derecho o la nulidad absoluta; nunca la inexistencia. (Aunque se parezca bastante a la nulidad de pleno derecho) S.A especiales: son aquellas que se forman, existen y prueban conforme a las reglas del título XIII de la ley. El incumplimiento de las formas puede acarrear la inexistencia o la nulidad absoluta. El art.2 dice que pueden ser de 3 clases, con lo cual confunde el criterio de clasificación. Lo normal es que las S.A sean comunes, cuando son especiales lo dice la ley. Diferencia: la ley califica una sociedad como especial en atención a la importancia de su giro, por ser de interés público (administración de fondos mutuos, por ejemplo) art. 129 ley 18046. *Elementos comunes a todos estos tipos societarios: - nombre - administración - responsabilidad - fiscalización 1. NOMBRE A) Sociedad colectiva comercial Razón o firma social. Art. 365. La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía. B) Sociedad en comandita Siempre una razón social, con la particularidad que no puede estar incluido el nombre de un socio comanditario (simple y por acciones) Art. 476. La sociedad en comandita es regida bajo una razón social, que debe comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o más de los gestores si fueren muchos. El nombre de un socio comanditario no puede ser incluido en la razón social.

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Las palabras y compañía agregadas al nombre de un socio gestor, no implican la inclusión del nombre del comanditario en la razón social, ni imponen a éste responsabilidades diversas de las que tiene en su carácter de tal. Art. 491. Las reglas establecidas en el párrafo anterior son aplicables a la comandita por acciones en cuanto no estén en contradicción con las disposiciones del presente. C) Sociedad de responsabilidad limitada Razón social, con la particularidad del Art. 4 inc 1° ley 3918; opcionalmente puede tener como nombre la referencia a uno o más de los socios o al giro u objeto social, y siempre debe terminar conla palabra “limitada” o su abreviación “Ltda.” Sino los socios son solidariamente responsables de las obligaciones sociales Art. 4. La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la Sociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra "limitada", sin lo cual todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales. D) Sociedad anónima Art. 8 Ley 18046: El nombre de la sociedad deberá incluir las palabras "Sociedad Anónima" o la abreviatura "S.A.". Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante al de otra ya existente, esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario. El nombre debe ser uno solo y terminar como “sociedad anónima” o “S.A”. Que deba ser uno solo no es novedad, es igual en todos los tipos societarios, porque es un atributo de la personalidad. El inciso segundo es aplicable a todas las sociedades. Ej: “Pedro Pérez S.A” Legalmente está bien porque es un sociedad de capital y como se pueden ceder libremente los derechos, incluir el nombre de una persona natural en la sociedad técnicamente merece un reparo, pues podría utilizarse el nombre de una persona que no fuese accionista o socio. E) Sociedad por acciones El nombre debe ser uno, terminar en “SpA” y no ser idéntico o semejante a una sociedad preexistente. Art. 425 inc 2° N° 1: El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias: 1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión "SpA"; Art. 432. Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante a otra ya existente, ésta tendrá derecho a demandar la modificación del nombre de aquélla mediante juicio sumario. F) Empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL) Art. 4. ley 19857 letra B): En la escritura, el constituyente expresará a lo menos: b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el

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objeto o el giro de la empresa y deberá concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L."; Sólo puede tener como titular una persona natural. Normalmente en nuestro país tenemos 2 nombres y 2 apellidos porque los apellidos españoles son escasos. En la EIRL en la práctica, se usa el primer nombre y el apellido paterno. Luego la ley dice “debiendo tener un nombre de fantasía” el cual es el equivalente al seudónimo, que no es lo mismo que marca comercial, porque esta supone una inscripción en el registro de comercio para su uso exclusivo. Ese “pudiendo” tener un nombre de fantasía que significa: ¿ambos o puede reemplazarse por este último? Ej: “Pedro Pérez transportes el rápido.” No significa que puedan ir ambos, si no que la idea de una opción: o el nombre y apellido o el nombre de fantasía. Esto que gramaticalmente no se acepta, pues como no es claro, las personas no utilizan la opción. “Sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa” Ej: Pedro Pérez transportes EIRL. ¿Cuántas actividades económicas? Si analizamos la letra B) del artículo dice “las actividades”; pero en la letra D) dice “la actividad” Actualmente prevalece la letra D) “la actividad” (principal), según el profesor es una tontería que sea una. 2. ADMINISTRACIÓN ¿Qué es la administración?

Tomar decisiones. La persona que administra es quien esta habilitada para tomar las decisiones

en una sociedad.

A) Sociedad colectiva comercial Art. 384. El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan. ¿Quién administra y con qué facultades? Estatuto Social. Puede haber persona que administre y sea representante de la sociedad. Pero sin embargo hay que analizar sus facultades. Al estudiar los títulos para realizar negocios hay que estudiar quien tiene administración, representación y uso de la razón social y además las facultades para realizar el Cto. de que se trata. En lo previsto por los estatutos 385 y ss. Como normas supletorias. En una Soc. puede que se diga quien administra, pero si sus facultades (por las normas supletorias) Art. 385 C. de C. ¿Quién Administra? Si no se indicado quien administra, administra todos y c/u de los socios, por si o por sus mandatarios, sean Socios o extraños (autorizada por todos los socios por Art. 404 nº 3 inc final CdeC.) Art. 386 CdeC. Reafirma que no son todos conjuntamente, si no que todos y c/u. Art. 385 CdeC. 2º parte. ¿Los socios pueden alegar la facultad de administrar?

De la lectura del artículo si, a sus socios o a extraños. Pero Art. 404 nº 3 dice que no se puede delegar.

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Solución 404 nº 4 inc. 1 “A menos que en ellos consientan todos los socios “ ¿Con que facultades? Las que mencione en el pacto social Art. 394 CdeC. El delegado (administrador) tiene únicamente las facultades que designe el titulo ¿Qué pasa si un administrador actúa sin facultades, se obliga o no la sociedad? Reglas fundamentales En materia de Sociedades de Personas, facultad que no se expresa, no se tiene. No hay que someter los intereses del cliente a interpretaciones. ¿Que hacer al redactar una escritura social para cumplir con estos principios? En la Sociedad de personas se hace una larguísima enumeración de facultades Lo normal es que exista una cláusula de administración y una larga enumeración de facultades. Expresiones amplias ej. “podrá realizar todas las gestiones” no sirven, por que se deben mencionar expresamente, para no violentar estas 2 reglas fundamentales. LEASING: Si En el estatuto dice que el administrador tiene facultad para arrendar, comprar y vender, aunque no diga expresamente se interpreta que también puede celebrar el Cto. de leasing. (no hay que rigidizar tanto las norma) Si nada se expresa, hay que recurrir a la normativa legal supletoria (que es bastante insuficiente) Art. 387 y 397 CdeC. ART. 387 CdeC. Cada administrador puede realizar los actos o contratos comprendidos en el giro ordinario (indicado en el pacto social) de la sociedad. La sociedad por regla gral. es un Cto., siempre contenido en lo que se denomina ESCRITURA SOCIAL, que normalmente es una Escritura Pública. El tema de la Administración es de carácter permanente, por tanto lo vamos a encontrar en el estatuto social. Norma que establece el GIRO � PERMANENTE�ESTATUTO GIRO ORDINARIO Giro establecido para la sociedad en el Estatuto Social (Giro u Objeto).

ESCRITURA SOCIAL (Continente)

Clausulas permanentes (ESTATUTOS) Contiene Contiene

(Contenido)

Clausulas Transitorias (vida corta, no forman parte del Estatuto Social. Ej.:norma director provisorio)

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GIRO EXTRAORDINARIO Cualquier otra actividad que pueda realizar la Sociedad que no esté comprendida en el Estatuto Social. Ej.: Va el administrador a pedir un préstamo, estando facultado para esto por los estatutos. Y Se le da.

- Nunca él que contrata con la sociedad sabrá si utilizará el dinero para el giro o no.

Ej.: Llegan 2 señores de una sociedad integrada por 3 socios, el otro era el administrador, quien pedía dinero al banco para la Soc. con giro ordinario de Computación. Este administra el dinero lo pasaba a una cuenta personal para realizar negocios propios.

- Los otros Socios podrán decir que esos préstamos están fuera del giro ordinario por lo son inoponibles a la Soc.

Para evitar esto, en las cláusulas dice más o menos…administrare principalmente con todas las facultades… Podrá realizar los siguientes actos… Actuando dentro o fuera del giro. (Así los 3º quedan cubiertos) ¿Por qué el Art. 387 CdeC. es insuficiente? Por que nunca se va a saber si el administrador actúa dentro del giro. Art. 397 CdeC. Aunque no se expresé en el estatuto ¿el administrador el administrador puede vender los inmuebles sociales? Los inmuebles están fuera de la mercantilidad. No puede estar comprendido dentro del giro ordinario de la sociedad la venta de un inmueble. Aparentemente hay una serie de facultades que la ley da a los administradores, pero los 3º no podrán saber los montos concretos utilizados para realizar estas facultades�siempre sujeto a interpretación, lo que hace ineficiente. *siempre es de suma conveniencia que la cláusula de administración, tanto en relación con los administradores como de sus facultades, conste en los estatutos. Si se nombra a los administradores, pero no sus facultades rige el Art. 402 “Si al hacer el nombramiento de administrador los socios no hubieren determinado la extensión de los poderes que le confieren, el delegado será considerado como simple mandatario, y no tendrá otras facultades que las necesarias para los actos y contratos enunciados en el artículo 387.” Lo más común es que en la en la Escritura figure el nombre del o los Adm. Como sus facultades. “Delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración social.” (Art. 392 CdeC.) FACULTADES LEGALES Facultades de un administrador social, sea o no delgado (estatutario o por norma supletoria).

I) Art. 393 CdeC. Usar de la Razón Social (cada vez que se contrate con 3º, para saber que se está actuando a nombre de la Soc.). Art. 2094 CC. En caso de duda se entenderá que contrata a su nombre privado.

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El que usa la Razón Social está indicando que está representando a la Soc. ADMINISTRACIÓN Relaciones Internas. REPRESENTACIÓN Representación Social – con 3º anteponiéndole Razón Social.

II) Art. 398 CdeC. “Los administradores tienen la representación legal de la sociedad en juicio, sea que ella obre como demandante o como demandada.”

Art. 395 CdeC. Para los administradores delegados.

Si el estatuto nombra a él o los administradores, los demás Socios quedan inhibidos de actuar. Esto lo confirma el Art. 400 CdeC. “…con tal que lo verifique sin fraude…” Si así quiere la mayoría de los Socios podrán nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la Soc. Si el Estatuto NO nombra. Hay Adm. Delegado y los socios SI tienen el Dº de opresión a los actos realizados por estos. NATURALEZA JURÍDICA DEL ADMINISTRADOR. ¿Es o no mandatario de la Soc? Hay que distinguir (Art. 2071 y ss. CC.) Adm. Estatutario (1 o más Socios) Adm. Delegado ¿Qué pasa si una Persona es designada como Adm. De una Soc. En un acto de modificación de la misma? A los efectos de la naturaleza o condición jurídica habrá de considerarse un Adm. Estatutario. PROFE: Es discutible que se le pueda considerar tal a los efectos de los Art. 2072 y 2073 CC. La diferencia entre el Administrador estatuario y delegado hay que entenderla en cuanto a los efectos que se producen por la renuncia o renovación de dichos Administradores. Si es Administrador Estatutario, sus facultades de Adm. Forman parte de las condiciones esenciales de la Soc., a menos que se exprese otra cosa en el mismo acto. Renuncia : Art. 2072 inc. 1º CC. NO puede renunciar sin una causa prevista en el acto constitutivo o unánimemente aceptada por los consocios.

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Art. 2073 CC. Si aun así lo hace, la renuncia pone fin a la sociedad. Causal de terminación de la Soc. Ej.: Soc. con 3 Socios, confieren Poder Especial a “X”, y este renuncia. Como no es Adm. Estatutario no pasa nada. Remoción: ¿a un Adm. Estatutario lo podemos remover? Actúa con fraude nombra coadministrador. Art. 2072 inc. 2 CC. “Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa”.

• Causa Grave: Aquella que lo haga indigno de confianza o incapaz de administrador útilmente.

• Confianza: esperanza cierta de acerca de la conducta de una persona.

• Incapaz de Adm. Útilmente no dice relación con el hecho que la Soc. tenga ganancia o pérdida. Hay que analizar el sector del giro donde la Soc. se desempeña.

Ej.: Una Soc. tuvo perdida x 1 y todas las otras de mismo giro x 100, es claro que se Administra útilmente. El tema no solo es de capacidad en sentido Jurídico sino tb de actitudes para Administrar eficientemente. ¿Qué pasa si igual sin causa se renuncia? Disolución de la Sociedad. En caso de justa Renuncia o justa Remoción la Sociedad podría continuar (Art. 2073 CC.) Podría también considerarse Administrador estatutario aquel designado Adm. En una modificación de la Sociedad. Es discutible, pero aun cuando se aceptara. PROFE: no tendría importancia para los Art. 2072 y 2073 CC. Pero si tiene importancia para los efectos de la condición jurídica de Administrador. ¿El Administrador estatutario es o no mandatario de la Sociedad? Para hablar de mandato es necesario un Cto. De mandato, aquí hay un Cto. De Sociedad. Si el Socio que Administra lo hace en virtud de facultades estatutarias, lo hace en virtud del Cto. De Sociedad. NO es un mandatario. Administrador Estatutario NO es mandatario de la Sociedad, sus facultades las deriva del Cto. De Sociedad.

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Administrador no Estatutario (Art. 2074 CC.) Es simplemente un mandatario, La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario. (Si son 2, la mayoría son 2. No se podría sacar nunca, hay que decir que podría ser revocado por cualquiera de los Socios)

Obligación especial de los Administradores: (Art. 403 CdeC.) Todos los Administradores están obligados a llevar los libros que debe tener todo comerciante.

Regla para los Socios No Administradores: Tienen la obligación de exhibir los libros a cualquier socio que lo requiera. Por este Dº de los Soc. No Administradores, estos ejerce su Dº de información. Administrador designado no en la Escritura, sino en una modificación. Profesor: No se aplican las normas de Adm. Estatutario Por el hecho que los socios responden solidaria e ilimitadamente casi no existen Sociedades Colectivas Comerciales. Estas normas también se aplican a la SRL Comercial por lo establecido en la ley 32918. Art. 4 inc. 2º Ley 3918. Establece la aplicación supletoria de las normas de la Soc. Colectiva para las SRL. B) Sociedad en comandita

Tuvieron mucha vigencia cuando las S.A. estaban sujetas a una gran Burocracia Estatal. a partir del ´80 las S.A. se liberalizaron con la Ley 18.046. Al surgir con fuerza la Sociedad Anónima, especialmente Cerrada, opacó a las Sociedades En Comanditas. Solo las S.A. Especiales quedaron sujetas a fuerte regulación Estatal para su constitución. Por esto hay muy pocas.

En otros países ha resucitado y están teniendo vigor como sucede en Francia. En nuestro país no han recuperado su vitalidad. Existen 2 Categorías de Socios,

1. Socios que aportan el Capital. SOCIOS COMANDITARIOS que no tienen y no pueden tener injerencia en la Adm.

2. SOCIOS GESTORES. Son los que gestionan o administran en forma Exclusiva.

Soc. Colectiva Civil: Única Consensual, todas las demás son Solemnes.-

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SOCIO COMANDITARIO: No interviene en la Adm. y responde hasta el monto de su aporte. Para él la Soc. es de capital y no se le aplican las prohibiciones del Art. 404 CdeC. Que solo afectan a los Socios de una Soc. de Personas. SOCIO GESTOR (1 O MÁS): Para él la Soc. En Comandita es una Soc. de Personas, y él es, a los ojos de la Ley, un Socio Colectivo, de modo que si es una Soc. En Comandita Comercial va a responder solidaria e ilimitadamente. A este Socio se le aplican las prohibiciones del Art. 404 CdeC. Característica de este tipo de Socio: Salvo fraude u otra situación análoga no puede ser removido. Para removerlo hay que hacer una modificación Social, a ella debe reunir el consentimiento de este. ¿Quién Administra? el Gestor. ¿Quién es el Gestor? Estatuto Social.

El art. 470 define este tipo societario al decir “Sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular”. “Llámanse los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores”. en Comandita Simple

Art. 471 CdeC. en Comandita por Acciones ¿Qué normas se aplican?

Soc. en Comanditas SIMPLES

Soc. en Comanditas POR ACCIONES

• S.E.S. • S.C.C.

• S.E.P.A. • S.E.S. • S.C.C.

La diferencia entre las simples y por acciones, es que en las segundas, el capital se divide en acciones C) Sociedad de responsabilidad limitada En las SRL, facultad que no se expresa no se tiene. Se aplican supletoriamente las normas de la sociedad colectiva comercial

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D) Sociedad anónima En materia de personas jurídicas hay dos teorías.

1. las personas jurídicas son sujetos de derecho, pero no son sujetos de voluntad, de manera que para que puedan actuar en el mundo jurídico, deben hacerlo por medio de sus representantes. Teoría de la Representación. Esa es la doctrina que imperaba a la época de redacción del Código de Comercio. Como costaba diferenciar mandato de representación, a veces el Código los confunde. Por esto algunos autores dicen que supletoriamente en materia de Adm. Se aplican las reglas del mandato.

2. Las Personas Jurídicas no solo son sujetos de Dº, sino que también son sujetos de voluntad, y actúan en el mundo del derecho a través de sus órganos, entendiendo por órgano a una o más personas que actuando de la manera que determina la ley constituyen la voluntad de la Persona Jº y la representan ante 3º. Teoría del Órgano. Lo importante de esta última teoría es que el órgano para que pueda expresar la voluntad social, tiene que cumplir con las reglas que le indica la ley, no solo para la constitución del órgano, sino que para la expresión de voluntad del órgano, de manera que si no se cumplen esas reglas, el órgano no ha funcionado. Ej.: La Ley dice que las S.A son administradas por un directorio (órgano) y en las S.A cerrada debe estar integrado por un mínimo de 3 directores y estos funcionan por regla general en sala legalmente constituida � deben ser citados, indicarse la materia de la reunión y acuerdos tomados por mayoría. �Si no se cumple, no representa la voluntad Social. Si el órgano no ha funcionado de la forma prescrita por la ley, en realidad no ha funcionado y no ha expresado la voluntad de la persona jurídica. Esta doctrina se acoge en plenitud en las Sociedades Anónimas y en la Sociedad por Acciones.

Ej.: • hay una Soc. entre “X” e “Y”

• Se acordó que representa X • Cuando “X” actúa no lo hace como Pº natural, sino en representación de la Soc.

•

• Si no cumple con las disposiciones legales, no representa la voluntad Social, va a obrar a nombre propio.

SALVO que en la escritura se haya autorizado al administrador actuar fuera del giro, deberá hacerlo dentro de este, o de lo contrario, se tendrán como actos del representante Persona Natural, no como representante de la Sociedad. �Se acostumbra poner esto por la dificultad de establecer cuando un acto es del Giro o no.

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¿Quién administra una Soc. Anónima? Un órgano, denominado DIRECTORIO. Art. 1 y 31 de la Ley 18.046.

• Art.1 “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”. “La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”.

• Art. 31 inc. 1º “La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por

la junta de accionistas…” Nº mínimo de directores (Art. 31 inc. 2,3 y 4)

S.A. CERRADA

S.A. ABIERTA

3

5

Si debiere designar al menos un director independiente y constituir el comité a que se refiere el artículo 50 bis, el mínimo de directores será de siete (7)

En la vida práctica, las sociedades anónimas cerradas son las más numerosas, frente a las abiertas.

E) Sociedad por acciones

La sociedad por acciones es de reciente creación. Ley 20.190 del año 2007.

(Puede constituirse por una persona y después ingresan más)

El Derecho Societario se entiende que la mayoría de sus normas son de Orden Público, en el sentido de que no están sujetas a la disponibilidad de las partes. Por ejemplo, no se puede pactar en el

Cuando se va a contratar con una S.R.L, hay que estudiar los títulos de la sociedad, hay que ver quién administra, y una vez individualizado hay que analizar que facultades tiene, y si la facultad de contratar no está, no se puede celebrar el acto o contrato, y si la tiene, el acto debe realizarse dentro del giro ordinario, salvo que en la escritura social se haya autorizado que actúe fuera del giro.

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Estatuto Social de una S.C.C., que los socios van a responder solo hasta el monto de sus aportes; No se puede pactar en la S.R.L. que sus acciones se dispongan libremente porque rigen las normas de la S.C.C. y por lo mismo para transmitir derechos se requiere el consentimiento de los Consocios. Orden Público Societario: De ese conjunto de normas de orden público, hay una gran cantidad en todos los tipos societarios, por lo que la autonomía de la voluntad está supeditada a tal normativa. El art. 137 de la ley 18.046 dice “Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales que les fuere contraria”, disposición de aplicación general, según el profe.

En los Tipos Societarios que hay pocas normas, hay gran despliegue para la Autonomía de la Voluntad, como en la Sociedad por Acciones, donde entra a jugar la creatividad del jurista. Ésta tiene apenas 23 artículos que la regulan en el Código de Comercio (Art. 424-446 CdeC).

Hay que tener presente el inc. 2º del art. 424. “La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas.” ¿Hay normas en la ley sobre la administración de la Soc. por Acciones? NO. ¿Cómo se administra? Estatuto. ¿Si nada dice? Se aplican las normas de las S.A. Cerrada. � Directorio de al menos 3 Directores. A raíz de que rige plenamente la autonomía de la voluntad, no son muchas las sociedades por acciones constituidas en Chile. F) Empresa individual de responsabilidad limitada Empresa de una sola persona, su titular, el que la constituye y naturalmente quien la administra.

Art. 9 inc. 2º de la ley 19.857. “El titular, o su mandatario debidamente facultado, podrá designar un gerente general, que tendrá todas las facultades del administrador excepto las que excluya expresamente, mediante escritura pública que se inscribirá en el registro de comercio del domicilio de la empresa y se anotará al margen de la inscripción estatutaria. Lo dispuesto en este inciso no obsta a la facultad del titular de conferir mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa, por escritura pública que se inscribirá y anotará en la forma señalada en este inciso.” Profesor: ¿Se aplica el principio “facultad que no se expresa, es facultad que no se tiene”? NO porque no tiene sentido. No se puede prohibir a uno mismo. Por lo que aquí al igual que en las S.A., no es necesario hacer la gran enumeración de facultades porque acá es una sola Persona y en la S.A. Art. 40 (Ley 18.046) El directorio puede hacer todo, menos lo que sea de competencia de la junta de accionistas.

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3. RESPONSABILIDAD Cuando una persona forma una Persona Jurídica piensa:

• Crear una Pº Distinta. • Limitar la Responsabilidad.

A) Sociedad colectiva comercial Solidaria e Ilimitadamente. Los Socios responden en virtud del Art. 370 CdeC. “Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social”. Inc. 2º “En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas”.

� Soc. Colectiva Civil Los Socios responden ilimitadamente, pero cada uno por su cuota. Los Socios pueden Pactar solidaridad.

B) Sociedad en comandita Socios Gestores ART. 370 CdeC., responden en los términos del Socio Colectivo. Por esto antiguamente nadie quería ser gestor porque respondían con todo su patrimonio y solidariamente. Por esto se le ocurrió a un abogado que fuera gestor una S.R.L. Profesor: Cuando se habla de responsabilidad limitada no quiere decir que sea eterna, sino que responde con todo su patrimonio, por lo tanto siempre será limitada. Cuando es Ltda. Responde normalmente hasta el monto de su aporte. Los Socios de una Sociedad Colectiva no responden del cualquier Oº, solo las “legalmente” contraídas y bajo la Razón Social. �Cuando se habla de Oº legalmente contraída, fundamentalmente (no exclusivamente) nos referimos a las Oº dentro del Giro Ordinario, salvo que el Administrador este facultado para actos fuera del Giro y dentro de una obligación contraída dentro de sus facultades, por lo tanto, si falta alguno de estos elementos estamos en una situación donde la Solidaridad no va a operar.

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Socios Comanditarios responden hasta el monto de su respectivo aporte. Art. 480 CdeC. “Los comanditarios tienen la responsabilidad que impone y el derecho que otorga a los accionistas de las sociedades anónimas el artículo 456.” El Art. 456 hoy está derogado, pero en definitiva se refiere a que responden hasta el monto de su respectivo aporte. Art. 495 CdeC. Lo repite para las Sociedad en Comandita por Acciones. C) Sociedad de responsabilidad limitada No es que la Sociedad tenga responsabilidad limitada, sino que los Socios limitan su responsabilidad. Los Soc. responden hasta el monto de sus respectivos aportes o a la cantidad que a mas indiquen. . Esto está contenido en los arts. 1 y 2 de la ley 3.918. Art. 1. “Se autoriza el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidad limitada de los socios distintas de las sociedades anónimas o en comandita.”

En las Sociedades de personas, el punto está resuelto no a propósito de la administración,

sino a propósito de las normas sobre la Razón Social Art. 373 y 374 CdeC. Art. 373 CdeC. � Un Socio que no está autorizado (en cuanto a la facultad) utiliza la Razón Social, obliga a la Soc. solo en cuanto se hubiere convertido en provecho y hasta el monto del provecho. Art. 374 CdeC. IMPORTANTE � “La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia” La doctrina no ha dado mucha consideración a esta última norma. Se refiere al caso que un socio administrador actúe fuera del giro ordinario de la sociedad sin estar autorizado para ello.

“Obligación que no le convienen”. que no digan relación con el giro de la Soc. Si un Administrador contrata fuera del Giro Ordinario de la Sociedad, sin estar autorizado

para ello, la Sociedad podrá alegar la inoponibilidad de la obligación y con ello no va a estar obligada a cumplir, no nace la Responsabilidad Solidaria para los socios. Tener en consideración al Contratar:

1. Si el Administrador está actuando dentro del Giro Ordinario. Si se le ha facultado para actuar fuera del Giro.

2. Si para el Acto que se está realizando, el Adm. Tiene facultades. Por ej. Si está hipotecando o prendando un bien Social. Siempre la Oº debe contraerse bajo la Razón Social.

Si la clausula dice “amplias facultades y no es taxativa, “esto no deroga el Art. 394 CdeC. y además hay que entrar a interpretar, Porque “no hay que someter los intereses del cliente a interpretación”.

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Deja claro que la responsabilidad Ltda. es de los Socios no de la Sociedad. (Hay que agregar Soc. por Acciones) D) Sociedad Anónima

Sea Abierta o Cerrada, los Socios responden por el pago del importe de sus acciones. Art. 19 Ley 18.046 Y no están obligados a devolver a la caja Social las cantidades que hubieren percibido a titulo de beneficio.

Ej.: Caso La Polar. De acuerdo a la contabilidad todas las Soc., especialmente S.A., tienen que hacer previsiones

por las deudas que no pueden cobrar lo que constituye perdida para la Soc. Los pagare dicen que el subscriptor autoriza a suscribir reconsideraciones necesarias del crédito

� hay mandato para hacer estas reconsideraciones. Análisis Jurídico: ¿Es posible dar poder para resuscribir un pagaré? Profesor: es ilegal porque importa una renuncia anticipada a la prescripción. Además

hay contraposición de intereses. Con esto no castigaban, no cargaban a perdida, con lo que la Soc. tenía utilidades.

1. Distribuían utilidades que no correspondían, los ejecutivos recibían bonos. 2. Como los balances presentaban utilidades, el bono de la acción subía en la bolsa.

Los Directores dicen que los engañaron porque no tenían como dudar de los estados de resultado, entonces ¿Quiénes son responsables? � Los Ejecutivos, quienes dirán que no lo son. Fraude: Traición a la fe pública.

Toda S.A. abierta está sujeta a una serie de regulaciones por ej. El directorio tiene el derecho y la obligación de informarse. no es posible que un directorio diga que “no sabía” Art. 39 y 41 Ley 18.046. La S.I. de Valores y Seguros es el órgano de fiscalización, y además en toda S.A. Abierta el órgano de fiscalización es un órgano contable independiente. Profesor: Las regulaciones existen, están hoy en la ley, lo que fallo fue la fiscalización. Responsables: Directores Fiscalizador externo

Sociedades con Responsabilidad Limitada: S.R.L. – S.C.C. (para los Socios

comanditarios) S.A. (para sus Accionistas) S.XA. (para sus Accionistas)

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S.I. de V. y S. Si se quiere corregir, hay que mejorar los sistemas de fiscalización. S.I. de V. y S. no cumplió con todas sus Oº legales. La actividad financiera (tarjetas) de las empresas de retail es actividad financiera que no está regulada. Loa Bancos lo único que han querido es meter a las empresas del retail en el sist. Financiero por:

1. Estarían sujetos a control 2. Se va a sincerar el verdadero endeudamiento de las personas por no aparecer las deudas con

estas casas comerciales.

E) Sociedad por acciones

Normas de la S.A. Cerrada. Art. 19 Ley 18.046

Especialmente Art. 429 CdeC. “Los accionistas sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes en la sociedad”. F) Empresa individual de responsabilidad limitada La conclusión es la misma que en los casos anteriores, es decir solo responde el Empresario Individual, del pago efectivo de su aporte. Que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al Acto Constitutivo o su modificación posterior. (Art. 8 inc. 2º de la ley 19.857).

No hay que entusiasmarse demasiado con la responsabilidad limitada porque los bancos y las empresas que tienen una asesoría jurídica organizada, para otorgar créditos a los comerciantes, estén constituidos como estén, exigen normalmente la solidaridad entre los Socios. Esta responsabilidad Ltda., por esto, mucha veces es una ilusión.

Quiebra Fanaloza: S.A. Abierta por antigua legislación. 4 Directores militares y 1 civil. Este último único encontrado y detenido. Hasta una semana antes de que todo estallara. Todo estaba bien en la auditoria. Con la Ley 12.046 se quiso que las Soc. fueran pocas, para que la fiscalización se hiciera bien.

Solo hay un tipo Societario donde responde solidaria e ilimitadamente por todas

las obligaciones contraídas legalmente en el giro. SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL � Oº SIMPLEMENTE CONJUNTA

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El tema de la responsabilidad excede lo que hemos señalado, porque puede surgir responsabilidad para los administradores y para los socios, ya sea de orden contractual (violación del contrato) o extracontractual (actuación ilícita). Por ej: un administrador que actúa fuera del Cto. Y causa daño la Soc. A los socios tendrá que indemnizar. Un administrador que actúa fuera de la ley tendrá que indemnizar a los 3º que contratan con la Soc. si causan perjuicios, así mismo los Socios. Donde con mayor rigurosidad está regulado el tema de la responsabilidad, es en la Sociedad Anónima.

4. FISCALIZACIÓN Habíamos adelantado antes, que en general, administrar es tomar decisiones acerca de la

organización, planificación, dirección y control. Cualquier negocio, cualquier emprendimiento, requiere siempre de una planificación, y para ver el cumplimiento de esta, se requiere fiscalización.

Es por esto que la legislación estableces reglas de fiscalización para quienes están encargados

de la administración. Por eso, cuando se habla de la fiscalización, se habla de la fiscalización del órgano de la administración. A) Sociedad colectiva comercial Solo tiene la fiscalización de sus propios socios. Ellos constituyen el órgano de fiscalización, que no es especializado. ¿Cómo la ejercen? Art. 403 CdeC. “Los administradores están obligados a llevar los libros que debe tener todo comerciante conforme a las prescripciones de este Código, y a exhibirlos a cualquiera de los socios que lo requiera” Entonces, un socio controla solicitado al administrador la exhibición de los libros de contabilidad.

En la práctica, muchas veces cuando un Soc. no Adm. pide al administrador exhiba los libros, se encuentra con trabas o simplemente la negativa, lo que genera un juicio entre los socios, normalmente arbitral. B) Sociedad en comandita S. en C. Simple � Se le aplica el Art. 403 CdeC. Que es la misma que para la S.C.C. S. en C. por Acciones � Se aplica el Art. 403 CdeC., pero además, en estas Sociedades, existe un órgano de fiscalización que es denominado “Junta de Vigilancia”.

Este Órgano está integrado por a lo menos tres accionistas y la ley le confiere la facultad de examinar si la sociedad ha sido legalmente constituida, inspeccionar los libros y las demás facultades indicadas en el Art. 499 CdeC.

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Además Puede convocar a la Asamblea General y provocar la disolución de la Sociedad, Art. 500 CdeC. Hay ciertas sociedades en comandita que si tienen 500 o más accionistas o al menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o que a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley, si eso ha ocurrido por más de 90 días, se transforman en sociedades anónimas abiertas. C) Sociedad de responsabilidad limitada En Chile regulada como Soc. de Personas Y no de Capital como en extranjero. Se le aplica el Art. 403 CdeC. Socio controla solicitado al administrador la exhibición de los libros de contabilidad.

No hay fiscalización externa de la administración. D) Sociedad anónima

Caso La polar: Verdaderos afectados, no los que no pagaron, si no los que si pagaron reprogramando sus deudas. Así cobraban el interés máximo convencional. También los que compraron acciones, por que pagaron un precio que no era Real. Profesor: la persona que invierte sabe que puede ganar o perder. Además, No existía un grupo controlador, sino muchos accionistas, y también AFP que compraron bonos, así afecta a todos pero el efecto es menor.

Distinguir: ORDINARIAS ABIERTAS (Transan sus Acciones en la Bolsa) ESPECIALES S.A. CERRADAS (No transan sus Acciones en la Bolsa) *Distinción entre S.A. Abiertas y Cerradas no es exacta.

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SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS ¿Cómo se fiscalizan? Art. 51 Ley 18.046 Es perfectamente posible que NO tengan órgano de fiscalización, lo que no significa que no van a ser fiscalizadas, quien va a fiscalizar son los accionistas, el plazo u oportunidad es el del Art. 54 LSA “La memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes de los auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas, quedarán a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración de la sociedad, durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la junta de accionistas”. En este caso, la fiscalización se parece mucho a las sociedades de personas, pero acotada en el tiempo. Art. 403 CdeC. � Siempre; (Aquí 15 días antes.) Por esto, como está limitada la posibilidad que tienen los accionistas de fiscalizar, es de toda conveniencia que existan órganos de fiscalización. La limitación a los Socios no solo es temporal, sino que, además por el carácter técnico de los libros. No está absolutamente claro que el Accionista pueda hacerse acompañar por un profesional. Pero se podría solucionar con un mandato a un auditor. (en otros Dº es un tema regulado) Si nada se dice en los Estatutos, en relación a que se excluya la existencia de un órgano de administración, las S.A. Cerradas pueden ser fiscalizadas:

• 2 inspectores de cuenta titulares y 2 suplentes, o por • Auditores externos independientes.

¿Qué es más conveniente? 1º Criterio. PROFESIONAL.

• Para ser Inspector de Cuenta no hay exigencias de carácter profesional. Art. 43 del Reglamento de la Ley de sociedades anónimas. “Los inspectores de cuentas

deberán ser personas naturales mayores de edad, libres administradores de sus bienes y que no hayan sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva. Lo anterior es sin perjuicio de los requisitos adicionales que puedan establecer los estatutos sociales” (memoria).

• Para ser Auditor Externo Independiente sí hay exigencias de tipo profesional. Arts. 48 y 49 del

reglamento de la LSA (“…contadores auditores, los ingenieros comerciales y, en general, cualquier otra persona que de conformidad a la ley esté facultada para emitir informes de auditoría de estados contables financieros y que acrediten ejercicio profesional de a lo menos 3 años” “…contadores con a lo menos 5 años de ejercicio profesional”.) Y no solo hay exigencias de tipo profesional, sino que exigencias que aseguren la transparencia de la fiscalización.

¿Pueden ser Personas Jurídicas las que cumplan la función de Auditor Externo?

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SI, en los términos del art. 49 del Reglamento de la LSA. “Tratándose de sociedades de auditoría externa, los administradores de la sociedad, sus socios principales, las personas a quienes la sociedad encomiende la dirección de una determinada auditoría y los que firmen los informes correspondientes, deberán reunir los requisitos y estar sujetos a las obligaciones que se exigen en el presente reglamento para los auditores externos. En las sociedades de auditoría externa el capital de la sociedad deberá pertenecer a lo menos en un 50% a los socios principales o a personas facultadas para desempeñar funciones de auditoría externa conforme al artículo precedente. Se entenderá por socios principales a aquellos que individualmente sean dueños de a lo menos el 10% de los derechos sociales.” En cuanto a la Transparencia Art. 51 Reglamento de la LSA. Los Auditores deben ser independientes de las Sociedades auditadas. Criterios para determinar la independencia:

1. Participación de los auditores en la Soc. auditada. Inc. 1º art. 51 “Los auditores externos deben ser independientes de las sociedades auditadas, no pudiendo, en consecuencia, poseer directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas más del 3% de su capital suscrito”

2. Vinculado al factor ingreso de la sociedad auditora inc. 2° Art. 51 “Los ingresos mensuales de los auditores externos que provengan de un mismo cliente, sea directamente o a través de personas naturales o jurídicas, no podrán exceder al 15% de su ingreso mensual total.”

2° Criterio. COSTO Es mejor un auditor independiente, pero este va a cobrar muy caro. El inspector de cuentas, en definitiva, será un socio, lo que no es muy bueno porque va a fiscalizar el mismo. 3° Criterio. MAYOR O MENOR DISPONIBILIDAD DE LOS ANTECEDENTES

• El lugar donde debe hacerse la fiscalización es el domicilio Social. Art. 47 Inc. 2° R.LSA. “La revisión de la documentación social deberá realizarse en las oficinas de la sociedad, en cualquier tiempo, pero de manera de no afectar la gestión social, sin que pueda limitarse o condicionarse este derecho”

• Inspectores de Cuentas. Art. 47 R.LSA � en el domicilio Social.

• Auditores Externos. Art. 54 R.LSA � No están limitados.

4° Criterio. EXTENSIÓN DE LAS FACULTADES FISCALIZADORAS. 1. Art. 51. 2° parte LSA. “Los inspectores de cuentas podrán, además, vigilar las operaciones

sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios.”

Art. 51 2 parte los inspectores de cuenta pueden vigilar las operaciones sociales. ¿Auditores independientes? No

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Si la S.A. posee filiales, tiene más facultades los auditores externos � 54 Regl. ¿Qué conviene más? Respuesta no es absoluta, hay que ver cada caso en particular. La fiscalización de los accionistas tiene tres criterios: temporal, de lugar y técnico. SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS Tienen una fiscalización de la Administración externa por un órgano Público: Superintendencia de Valores y Seguros. (SVS) (Corregir abreviación más arriba) DL. 3538 Ley Orgánica SVS. Si la Sociedad Anónima es Especial, va a tener la fiscalización de la respectiva superintendencia.

Ej. Los Bancos � sujetos a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. AFP � Superintendencia de AFP

Además, las S.A. Abiertas están sujetas a fiscalización de sus accionistas de conformidad al Art. 54 LSA. ya analizado, con las correspondientes limitaciones en tiempo, lugar y aspectos técnicos. Art. 52 LSA. Empresa de Auditoría Externa Independiente. “La junta ordinaria de accionistas de las sociedades anónimas abiertas deberá designar anualmente una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la ley N° 18.045 con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros de la sociedad, y con la obligación de informar por escrito a la próxima junta ordinaria de accionistas sobre el cumplimiento de su mandato” (Inc. 1°). Se aplica todo lo dicho anteriormente con prevenciones:

1. Solo fiscalizan personas jurídicas en caso de las S.A. Abiertas, por instrucción de la superintendencia.

2. Las Empresas Auditoras tienen que estar inscritas en el registro de auditores que lleva la SVS.

Art. 56 n° 2 R.LSA. “A los auditores externos les corresponde: 2) Utilizar técnicas y

procedimientos de auditoría que garanticen que el examen que se realice de la contabilidad y estados financieros sea confiable y adecuado y proporcione elementos de juicio válidos y suficientes que sustenten el contenido del dictamen” � no hicieron esto en caso La Polar. Además de la falta de fiscalización de la SVS.

Además es una obligación en todas las S.A. (tiene más importancia en las Abiertas) Art. 39 Inc. 2° LSA. “…Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho debe ser ejercido de manera de no afectar la gestión social…”

(La Polar no cumplió. No puede decir que no sabía). Art. 41 responde de culpa leve en el ejercicio de sus funciones Art. 133 LSA. “La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la

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indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan.

Por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción.

Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta disposición.” � Si no cumple con su obligación de informarse causando daño a otro responde el Directorio.

Además, en las S.A. Abiertas puede establecerse en forma permanente o transitoria, en los estatutos, la existencia de inspectores de cuenta Todo está estructurado para:

• SVS no pueda decir no Sabia. • Directores no puedan decir que no sabían. • Auditores externos Independientes debían cumplir sus funciones, podrían, ya que le ley lo

autoriza. Asistir a la junta. • Accionistas también tienen D° a fiscalizar, aunque su responsabilidad este atenuada por las

limitaciones de esta fiscalización. LEY 18.046 S.A. ABIERTAS Y CERRADAS. La S.A. Abierta al revés de la S.A. Cerrada, es una Sociedad que obtiene sus recursos del público y, más aún, tranzan sus acciones en el Mercado de Valores. S.A. � 500 o más Acciones o accionistas? 10% de su capital � mínimo de 100 o más acciones o accionistas???? Sin perjuicio de los que por sí o otras personas tengan más de este mas (art.2) Profesor: Art. 2 LSA. Confunde conceptos. “confunde peras con manzanas” Hay 2 clasificaciones de S.A.

1. Atendiendo a si la Soc. hace o no oferta pública de sus Acciones: a) Abiertas (“Son Sociedades Abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por

obligación legal sus acciones en el Registro de Valores”)

b) Cerradas (concepto residual, “Son Sociedades anónimas cerradas las que no califican como abiertas o especiales”)

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2. Atendiendo a la manera como la Soc. se forma, existe y prueba: a) Ordinarias (aquellas que se forman existen y prueban de conformidad a las normas del

título I de la ley 18.046 en que básicamente existe amplia libertad de constitución, en el sentido de que no se requiere de autorización de ente estatal o gubernamental alguno que le conceda la personalidad jurídica o que autorice su existencia).

b) Especiales (son las que se forman, existen y prueban en conformidad a las normas del título XIII que requieren para existir, tener Personalidad Jurídica, una resolución de ente estatal o público, como lo es la Superintendencia de Valores y Seguros).

La propia ley en el artículo 129 dispone que las sociedades anónimas especiales se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias de las sociedades anónimas abiertas. Si se quiere constituir una S.A. Especial. La Soc. que estoy constituyendo, es una S.A. Especial? Y ¿Cómo se que la S.A. es Especial? Para que una S.A. sea Especial, la Ley tiene que calificarla así, básicamente es el Art. 126 de la LSA. Donde se señalan cuales son la mayoría de S.A. Especiales. No están por ej. Los Bancos, ni las AFP, que son S.A. Especiales. Las que no están expresamente mencionadas en la Ley son las S.A. Ordinarias. ¿Para qué necesitamos saber si es Ordinaria o Especial? Para saber su forma de constitución, como se forma, existe y prueba. S.A. Ordinaria tienen diferente forma de constitución a S.A. Especial. XXXX Además de haberse constituido como especiales, se les aplican a las Soc. especiales las normas de la S.A. Abierta Hay gran cantidad de normas distintas que se podrá pensar que la S.A. Cerrada es un tipo societario distinto de la S.A. Abierta No existe solo un tipo de Sociedad porque Legislador entiende que los diversos tipos de emprendimientos o empresas (en el sentido de actividad), requieren de una forma de organización estructural y funcionalmente diferente según el tipo de emprendimiento. Hay tipos Societarios absolutamente vigentes y otros en la “Prehistoria Jurídica”, aunque rijan actualmente:

Vigentes

Prehistoria Jurídica

S.R.L. S.A. SXA E.I.R.L.

S.C.C. S.e.C.

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Uno puede decir que los tipos societarios, se pueden distinguir porque son estructural y funcionalmente distintos.

Tradicionalmente, y así aparece en los libros chilenos sobre esta materia, se dice: “La Sociedad Anónima tiene dos subtipos, S.A. Abierta y S.A. Cerrada”. Pero si uno analiza, se va a encontrar con que las diferencias entre una S.A. Abierta y Cerrada son tan grandes que se puede decir que estructural y funcionalmente son distintas. Para todo emprendimiento se requieren recursos económicos por Ej. $ 10 millones que aportamos yo y mi socio $ 5 m. c/u, puede iniciarse con recursos propios o pedirlos prestados, lo que no significa necesariamente ir a un banco, pero es lo más fácil de pensar, pues son instituciones crediticias. Desde el comienzo, las S.A. Abiertas tiene por definición, colocar sus acciones en el mercado, por lo tanto la principal fuente de financiamiento de una S.A. Abierta, está en el recurso al ahorro público, que la gente compre en la bolsa de valores, acciones. Por definición entonces, recurre al ahorro del público y naturalmente hay un interés público comprometido y es por eso que en general la regulación de una S.A. Abierta es y tiende a ser cada vez más estricta. (Cuando hablamos de de regulación, también hablamos de fiscalización) La regulación de una S.A. Abierta va hacia una normativa más estricta, el Eº debe proteger el Banco Central y el interés público. Esto No va en contra de la economía de mercado porque la regulación debe tener como sentido hacer que el mercado funciones mas perfectamente. Cuando Adam Smith escribió “La Riqueza De Las Naciones” no criticó la existencia del Eº, lo que no quiere es que la regulación afecte al Eº. ¿Cuál es el sentido de las últimas reformas de las S.A. Abiertas? Una mayor regulación. Las sociedades anónimas especiales se regulan en función de otro parámetro, que es la importancia social y pública del giro. Ej.: AFP, son S.A. Abiertas, no por que hagan oferta pública de sus acciones, sino por el interés público del giro. Una AFP podrá tener 2 accionistas pero igual se regula por la S.A. Abiertas por su interés público. Sociedades anónimas cerradas, no pueden recurrir al ahorro público, no pueden hacer oferta pública de sus acciones, por lo tanto recurren a recursos privados en lo fundamental (o crédito) ¿Existe interés público comprometido? No, no por lo menos en el grado de las S.A. Abiertas. Por eso es que entre muchas diferencias, las S.A. Cerradas no son fiscalizadas por la SVS. Por esto en conformidad al art. 51 parte final LSA, establece que las S.A. Cerradas pueden eximir a la Soc. de que exista un órgano de fiscalización. Por esto es por ej. Que en las S.A. Cerradas, no existe un porcentaje mínimo que deba distribuirse como dividendo mínimo obligatorio en cambio en las S.A. Abiertas este porcentaje no puede ser inferior al 30 % de las utilidades liquidas del ejercicio. En las S.A. Abiertas se ha recurrido al ahorro público, la gente compra acciones para ganar dinero, pues tienen dos esperanzas: que la sociedad tenga utilidades y que el precio de la acción suba. Por lo que el legislador establece que el Socio Controlador debe distribuir siempre al menos 30 % de

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las utilidades liquidas, entonces el que compra acciones, va a saber que tendrá un porcentaje de utilidades. Caso “Dodge contra Ford”, aparece en el libro del Profe, “De las Sociedades y la E.I.R.L”, que sucedió en los EE.UU planteó no solo una cuestión jurídica, sino conceptual acerca de cuál es el interés de la Soc. y de los Socios. Ford, era accionista controlador y quería agrandar más aún a la sociedad. Dodge se negó argumentando que el interés de la sociedad es distribuir las utilidades, no solo que la empresa crezca, tiene que haber una relación equitativa. Ford responde que el interés de la empresa trasciende el interés de los socios, por lo que se distribuye lo que la mayoría decida. Ganó Dodge. Puede haber no buenas intenciones al querer hacer crecer a las empresas con las utilidades, pues es dinero más barato.(si yo soy Ford y tengo el 60% de la Soc., yo me beneficio utilizando este dinero más barato, que es del 40 % restante)

Caso Cantalligari??: Italia El interés Social tiene que ser fundamentalmente que el que invierte obtenga dinero Hoy se habla del “Interés Social de la Empresa”. A toda empresa debe exigírsele que cumpla con la normativa establecida, pero todas estas normas pueden ser normas de publicidad en beneficio de la mayoría. En muchas empresas existe “preocupación social”, que algunos podrían pensar que son principios de altruismo o del cristiano. El origen de esto que parece como algo puramente social no es así Históricamente. Empresarios norteamericanos se dieron cuenta que existe e toda empresa una presencia física y una síquica. Y si solo está la física no va a servir de nada, también se requiere la presencia síquica para mayor productividad y prevenir accidentes del trabajo (debido a angustias que puedan afectar a los trabajadores en sus vidas privadas. Por eso muchas empresas tienen asistentes sociales, sicólogos, etc.). Los empresarios dijeron que no podían permitir esto, no por bondad, sino porque eficiencia. Pensaron por ej. En sala cuna para que la mujer no tuviera que dejar a sus hijos en la casa y estar ausente síquicamente de su trabajo. ----------------------------------------------2º Semestre---------------------------------------------------- Las Sociedades Anónimas Abiertas y Cerradas son dos tipos societarios distintos. S.A. Abierta: tiene tendencia a una mayor rigidez, por que recurre al ahorro público. Además muchas de ellas cotizan en bolsa y, por lo tanto, en ellas hay siempre un interés publico comprometido, por eso existe un diseño estructural para su funcionalidad con mayor fiscalización:

i. SVS. ii. Superintendencia Especial. (para S.A. Especial)

Una empresa para crecer requiere de recursos. ¿Cómo obtenerlos?:

1. Banco: no intereses

2. Bonos: no intereses

3. Más Capital: significa disgregar la propiedad de la Soc.

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iii. Junta de Accionistas. iv. Auditores Independientes. v. Corredores de Bolsa / Clasificadora de Riesgos.

Además, existe un sistema de responsabilidad para Directores y Ejecutivos principio por daños solidariamente y hasta culpa leve. S.A. Cerrada: la tendencia es a una mayor flexibilidad, no cotizan en mercado de valores, no recurren al ahorro público, está mezclado el interés privado, por lo tanto no existe una necesidad de fiscalización tan rígida o tan estricta. La última modificación dijo que era facultativo la fiscalización por auditores independientes o inspectores de cuentas. EL PROBLEMA DE AGENCIA (AGENCY PROBLEM)

Este es un problema que se da principalmente en las sociedades anónimas abiertas que cotizan en bolsa y en nuestra opinión es un problema que sucede fundamentalmente en Europa y en Estados Unidos (probablemente también en Asia). En la gran sociedad anónima, el capital está absolutamente atomizado. Estos miles y miles de accionistas votan para elegir el directorio, de manera que hay cierta relación de independencia entre los electores y el directorio. Los directorios tienen una obligación de reunirse una vez al mes y de acuerdo a la normativa legal el directorio designa al gerente y le da sus facultades y el gerente elije a los grandes ejecutivos de la sociedad. El directorio es un órgano necesario, permanente y de funcionamiento discontinuo. Estos empleados muchas veces tienen la tentación de empezar a trabajar por sus propios intereses que por los intereses de la compañía, entonces se producen situaciones en que el gerente y sus ejecutivos principales trabajan para obtener bonos que van en contra de los intereses de la sociedad, como lo es falsificaciones de contabilidad, con el propósito de que las acciones tengan mayor valor en la bolsa. El problema consiste en que quienes están en el manejo de la sociedad no necesariamente trabajan por el beneficio de los accionistas. No hay que olvidar que todas las Soc. persiguen el fin de lucro para sus Socios. Lucro directo: Persona Jurídica Lucro Indirecto: Integrantes de P. Jurídica. DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD Y ASOCIACIÓN Asociación: es toda unión de personas voluntaria que de modo organizado y más o menos permanente ponen sus esfuerzos para conseguir un objetivo determinado. Existen Asociaciones políticas, deportivas, gremiales, artísticas, etc. La libertad de asociación tiene respaldo constitucional en el Art. 19 nº 15 de nuestra Constitución, en el Art. 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Art. 16 del Pacto San José de Costa Rica. Las Asociaciones tienen diferentes clasificaciones.

1. Con fines políticos: partidos políticos. 2. Perfeccionamiento moral y cultural: Asoc. de beneficencia, culturales, protección animales, etc.

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3. Promover el desarrollo y protección de actividades comunes en relación a la profesión, oficio o rama de producción o servicio: Asoc. gremiales.

4. Representar a los trabajadores en ejercicio de sus Derechos Laborales y seguridad social: Sindicatos.

5. Ayuda mutua en el trabajo: cooperativas- 6. Hay Asociaciones lucrativas que persiguen ganancia para sus asociados y otras P. Jurídica de Dº

privado que no persiguen fin de lucro para sus Asociados: Corporaciones y Fundaciones. Diferencia entre Sociedad y Comunidad. Art. 2305 del CC señala “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social”. Cuando los Socios efectúan un aporte, este pasa al dominio de la Sociedad, la persona emergente, los Socios no tienen ningún derecho sobre este. En la Sociedad no hay comunidad de bienes, por lko que NO es lo mismo Sociedad que Comunidad. Pareciera ser que cuando se dictó la legislación decimonónica, no existía la precisión que tuvo Bello en el art. 2053 CC. La comunidad en general es un estado pasivo que no es bien visto por el legislador, porque no es fuente de generación de riqueza y es por eso que a la comunidad se le puede poner fin en cualquier instante, salvo pacto de indivisión (Art 1.317 CC). La Sociedad es siempre un Cto, desde el punto de vista de acto constitutivo, aunque se pueda llegar a ser Socio por un acto voluntario no contractual: Ej.: Soc. entre “A” y “B”. “B” fallece y deja varios herederos, si aceptan la herencia, ellos ingresan a la Soc. como Socios por un acto voluntario. La aceptación de la herencia, no contractual. En cuanto a las normas: Sociedades: ley y también por Estatutos Sociales. Comunidad: salvo pacto de indivisión, siempre regulada por ley en cuanto a sus derechos. En cuanto a los Derechos que genera: Sociedad: los Socios persiguen el lucro, ganancia. Y los Socios no son dueños de los bienes sociales. En cuanto a la transferencia de los Derechos: Soc. de Personas: los Socios no pueden ceder sus Dº sin el consentimiento de sus consoscios. Soc. de Capital: puede ceder libremente sus Acciones, sin embargo es licito acordar un pacto de accionistas de intransferilidad.

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Comunero: no necesita del consentimiento de nadie. En cuanto a la Persona Jurídica: Sociedad de Personas: diferente a los Socios individualmente considerados. Comunidad: no. En cuanto a los bienes sobre que recae: Comunidad: puede ser a titulo universal. Art. 2056 CC. Prohíbe toda sociedad a titulo universal, sea de bienes o de ganancias. En cuanto a la influencia de la muerte: Soc. de Personas: la muerte es una causal de disolución. Comunidad: da lo mismo que uno de los comuneros fallezca. En cuanto a las causales de terminación: Sociedad: causales de disolución contempladas en la ley o agregadas en Estatutos. Comunidad: partición. ¿Disuelta la Sociedad hay comunidad entre los Socios? Nunca. La Sociedad es una especie de Asociación y no hay que confundir Sociedad con Comunidad. Concepto de Sociedad:

Art. 2053 CC. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. (Acto constitutivo)

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.” (Sujeto emergente del acto constitutivo)

A. Sociedad Como Acto Constitutivo. (Inc. 1º) Su naturaleza jurídica es la de un contrato, tal como lo dice la ley. Lo cual es verdad, pero no totalmente, porque en la actualidad existe una sociedad que puede tener como acto constitutivo la Declaración Unilateral de Voluntad del constituyente que es la Sociedad por Acciones. R. gral. � CTO. Exc. � Declaración Unilateral (SxA) ¿Éste contrato que constituye el acto constitutivo de la sociedad, cabe asimilarlo a la concepción clásica del contrato bilateral que contiene nuestro código civil. Art. 1438?

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Según esta concepción clásica, para estar en presencia de un contrato bilateral se debe estar en presencia de:

1. Dos partes. 2. Que entre estas partes existan intereses contrapuestos. 3. Que las partes se obliguen recíprocamente.

¿Concurren en la Soc. estos elementos?

1. Existencia de dos partes: Aún cuando el C.C dice que cada parte puede estar integrada por una o más personas. Este concepto está vinculado al centro jurídico de interés. En la C.V pueden ser muchos los compradores, pero su centro jurídico de interés va a ser el mismo, lo mismo ocurre con la parte vendedora.

Es cierto de que una sociedad se puede constituir entre dos personas, pero aún cuando se constituya entre dos personas, se trata de un contrato abierto a que lo integren más e incluso podemos decir que lo normal es que una sociedad nazca con más de dos socios.

Hay quienes sostienen que desde esta perspectiva la sociedad no es un contrato, sino que un acto jurídico unilateral porque hay solo una parte, porque todos los socios tienen un solo y mismo interés y este es que haya utilidades a repartir, no nos encontramos con dos círculos jurídicos de interés. Profe: es un contrato, pues no existe duda que entre los socios hay intereses distintos, por ejemplo, algunos querrán administrar, otros compartir administración, otros no tener nada que ver con la administración, etc.

La característica es que siempre estos intereses deben subordinarse al interés común, que es la que obtenga utilidades, que es más un deseo que una realidad. Lo razonable es que existiendo conflictos de interés, estos subordinen sus intereses al bien de la sociedad. Dicho de otra manera, existen sociedades con más de dos socios que representan círculos de interés distintos.

Podemos afirmar que el contrato de sociedad es muchas veces un Contrato Plurilateral (tiene más de dos partes, Art. 2053 “…dos o más partes…”), al cual se le aplica en lo que sea posible las reglas de los contratos bilaterales (ya que en nuestro País no está regulado).

2. Que existan intereses contrapuestos: Está dicho de que existen, pero deben estar sometidos al

interés común para que existan utilidades (esto es más un propósito que una realidad algunas veces).

3. Que las partes se obliguen recíprocamente: En la C.V por ejemplo, queda claro que es así. En la Soc. la principal obligación es la de enterar el aporte prometido, sea este de capital o de trabajo.

¿Para con quien existe esta obligación? Esta obligación existe jurídicamente con un tercero, el aporte se lo debe entregar a la sociedad, no al consocio.

Principal Derecho de los Socios: participar en las utilidades ¿Quién debe las utilidades a los Socios? La Sociedad. Aquí el Cto. de Soc. no se ajusta al concepto genérico del CC. Por eso han surgido muchas teorías para explicar la naturaleza jurídica del Cto. de Soc.

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La que tiene mayor acogida en la doctrina es la que concibe al contrato de sociedad como un Contrato Plurilateral de Organización. Plurilateral: ya dicho.

Organización: ya que es un Cto. que está destinado a constituir, regular o extinguir entre las partes una relación jurídica patrimonial por medio de la creación de una organización.

Podemos decir que al pactarse una Soc. hay patrimonio de especialización, porque busca el lucro. CARACTERES DEL CTO. DE SOCIEDAD. (“De las sociedades y la EIRL”, desde la pág. 22 a la 46.)

CTO.

CTO.

Bilateral

no

Ejecución Sucesiva

si

Oneroso

si

Típico

si

Conmutativo

no

Libre discusión o

adhesión

Depende. Si es S.A. y se quiere ingresar,

adhiere.

Nominado

Si

Principal

Si. Económicamente el Cto. de Sociedad

siempre es un medio instrumental para el desarrollo de una actividad a

la cual el Cto. adhiere.

Aleatorio

No

Intuito personae

Si. En Soc. de Personas, no de

Capital

La Soc. no es un Cto de cambio, las prestaciones no se deben entre las partes, sino al 3º emergente.

B. Sujeto Emergente (Inc. 2)

El Art. 2053 CC. forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En nuestra comunidad jurídica se sostiene que en materia de personalidad jurídica, nuestro Código sigue la Teoría de la Ficción. Coherente con esa Teoría de la Ficción, si una persona jurídica es de Ficción, es carente de voluntad, por lo que para actuar en el mundo del Derecho, requiere de

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representantes que al actuar en los términos que indica la Ley y los Estatutos, obligan a la sociedad, en virtud de la Teoría de la Representación.

En el Derecho Contemporáneo, incluso en Chile, no es la Teoría de la Representación la que rige en materia Societaria, sino que la Teoría Orgánica, según la cual, la Persona Jurídica no es solo Sujeto de Derecho, sino también un sujeto de voluntad, la que se manifiesta por medio de sus órganos. Así, la sociedad es Sujeto de Derecho que tiene voluntad propia que se expresa a través de sus órganos, de manera que cuando el Directorio de una Sociedad actúa, actúa la Sociedad. Esta Teoría Orgánica no tiene mucha vinculación con la Teoría de la Ficción. ¿Cuándo una Sociedad Adquiere Personalidad Jurídica? La Sociedad nace del Cto., surge la Persona Jurídica y van a tener una vida paralela. NO se puede habalr de nulidad de la Pº Jº porque está sometida a los requisitos que señala la Ley, por eso es que no hay que vincular el tema de la nulidad (Cto.) con el tema de la Persona Jurídica. En nuestro Derecho las Soc. adquieren Personalidad Jurídica aun cuando no se hayan cumplido todos los requisitos formales, es por eso que una Soc. puede ser nula, tener un vicio de nulidad o esta ser declarada, pero sin embargo va a seguir gozando de Personalidad Jurídica. Tanto es así que si la Soc. se pacto por un plazo, hasta ayer, la Soc. terminó, pero hoy tiene Personalidad Jurídica, y la va a tener hasta que termine su liquidación *nace con el Cto. pero no termina con la terminación del Cto* Prehistoria jurídica: SCC, SeC Se usan actualmente S.A, SRL, EIRL La SRL es la variante más utilizada por los emprendedores, la S.A también es utilizada, sobretodo su variante cerrada. La S.A abierta y particularmente su variante especial interesan a la gran empresa. En cuanto a la SxA, tiene la particularidad de que tiene muchas normas de libre disposición. La SxA es la que tiene el menor número de normas imperativas, por eso que esta y la S.A cerrada a futuro van a constituir un solo tipo societario, pues ambas son muy liberales. Ver último número rev. derecho udec artículo profesor Volviendo a la SRL: hay 2 grandes corrientes en el mundo:

• La SRL con base personalista: en que los socios tienen una sociedad limitada por su aporte y en lo demás se aplican las reglas de la SCC

• La SRL considerada como una sociedad de capital: en que la responsabilidad de los socios se

divide en cuotas que no son libremente transferibles

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En Chile la SRL es una sociedad con una base personalista, sin embargo este es ell criterio minoritario; en Argentina, España, Alemania, Francia, la SRL es una sociedad de capital. Esto es importante porque cuando se refieren a sociedades cerradas, también se están refiriendo a la SRL. Opinión profesor: También es cerrada porque no cualquiera puede llegar e ingresar, art. 404 n°3: “Se prohíbe a los socios en particular: 3° Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración. La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula” 1°. En virtud del principio de la libre transferibilidad podría transferir a cualquiera de los accionistas mas acciones, pero normalmente en las SA cerradas se establecen pactos de accionistas que obligan al que quiere vender a ofrecer en primer término estas acciones a los restantes accionistas. Este pacto es muy usual y se parece a las prohibiciones de enajenar del código civil. Estas prohibiciones no sirven de nada si no van acompañadas de una cláusula penal. Si un accionista enajena, no respetando esto, va a perder el valor de libro de las acciones. 2°. Hay una razón de orden práctico que hace que sean cerradas: salirse de una sociedad cerrada, si uno no es el accionista mayoritario controlador es casi imposible. Aún cuando no exista una cláusula de carta preferente, nadie va a querer comprar las acciones de un socio minoritario donde ya hay una administración mayoritaria. Hay salidas legales para el tema, pero la verdad es que si no se contemplan en las escrituras es difícil. En cuanto a la EIRL, supletoriamente se le aplican las normas del CdeC y de la SRL �SCC (ver libro) Se les denomina “sociedades unipersonales”, pero eso es caer en una contradicción en los términos. Se sustentan en el art. 2053 inc 2°. ¿Y por qué nos metemos en el tema de la P.J? ¿Cuándo se adquiere P.J?

- escritura pública - instrumento privado reducido a escritura pública - instrumento protocolizado

Cuando nos preguntamos si la sociedad es un contrato solemne o no (acto constitutivo), debemos concluir que en Chile todas (salvo la civil) son solemnes. Cuando hablamos de nulidad en el derecho societario hablamos del inc 1° del art. 2053 Cuando hablamos de la personalidad jurídica: inc 2° art. 2053 Requisitos Básicos acto constitutivo:

- Escritura publica cuyo extracto debe inscribirse en el registro de comercio respectivo (domicilio social)

- Publicación (algunas) dentro de 60 días fecha de escrituración - Instrumento privado protocolizado

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¿Qué pasa entonces si una sociedad no cumple con las formalidades? Nulidad absoluta ¿Tiene personalidad jurídica? Si, pues es un acto distinto el acto constitutivo del sujeto emergente. Cuando es declarada Nula, debe liquidarse como persona jurídica, pues ya la adquirió. No podemos hablar de sociedad si no hay persona jurídica, pero dicen relación con situaciones distintas. La sociedad es válida desde que se cumplen las formalidades legales; pero aún cuando no sea válida, si se ha otorgado por alguno de los 3 instrumentos mencionados tiene personalidad jurídica. (Falta un poco de materia, el principio de la clase del 18-10) La inexistencia en la ley 18046 puso fin a la discusión si era existencia o nulidad. Como la sociedad es nula de pleno derecho, no requiere declaración judicial por sentencia ejecutoriada, no necesita que se alegue, y si se hace el tribunal se limita a constatar. Con la nulidad de pleno derecho el acto o contrato no se incorpora a la sociedad, hay sólo una comunidad. Es una sanción bien parecida a la inexistencia. Es muy usual que contadores, incursionando en el campo del derecho redacten sociedades por instrumento privado y la autoricen ante notario en vez de protocolizarlo, y no la publiquen ni la inscriban. EXTINCION DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA La sociedad nace cuando se constituye por escritura pública o se protocoliza. Aquí estamos hablando no de la extinción del contrato, sino del sujeto emergente. (inc. 2 art. 2053) La pregunta es ¿Termina la sociedad cuando termina el contrato? Ej: Una sociedad vencía el 17 Oct de 2011. Hoy, 18, ya está disuelta, pero conserva su personalidad jurídica para efectos de su liquidación hasta que termine de todo punto esta. Por terminada que sea la sociedad, no nace una comunidad (entonces si quiere demandar, demanda al representante; si quiere pedir la quiebra, no se la pide a cada socio, pues no es una comunidad, sino a la persona jurídica. ¿Qué norma establece que no obstante terminada una sociedad subsiste su personalidad jurídica para efectos de su liquidación? En la soc de personas no hay. En la S.A: art. 109 Ley 18.046, “ La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente.

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En este caso, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras "en liquidación". Esta norma se entiende de aplicación general. *no van de la mana la terminación del contrato de sociedad con la extinción de la personalidad jurídica Cuando se habla de terminación del contrato de sociedad se entiende como sinónimo de disolución. En el derecho comparado se hace una distinción, una cosa es la disolución de la sociedad y otra su terminación. Pero agregan que una sociedad termina no cuando se ha disuelto, sino cuando termina su liquidación. Ya hemos dicho que la liquidación es un conjunto de actuaciones que tienen por objeto:

- Terminar los negocios pendientes: ninguna novedad, es obvio - Vender activos: ¿Quién vende? La persona jurídica, pues no se ha extinguido.

- Pagar pasivos: Pagar deudas. El capital es un pasivo aportado por los socios no exigible y

subordinado. Entonces cuando se pagan las deudas se paga el capital. - Repartir remanentes: Se reparten las utilidades de acuerdo al estatuto.

¿Quién administra? �ver estatutos � si nada dicen � liquidador Estas reglas se aplican también a las sociedades declaradas nulas, pues se liquidan como una válida. Art. 110 inc 2.: “Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por una comisión liquidadora elegida por la junta de accionistas en la forma dispuesta por el artículo 66, la cual fijará su remuneración. De igual manera se procederá para la liquidación de las sociedades declaradas nulas.” Ahora si comparamos el Art. 110 n° 2 inc 3° con el Art. 103 n°2 vemos que hay una contradicción. Art. 103. La sociedad anónima se disuelve: 2) Por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de 10 días, todas las acciones en manos de una sola persona; Art. 110. Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por una comisión liquidadora elegida por la junta de accionistas en la forma dispuesta por el artículo 66, la cual fijará su remuneración. De igual manera se procederá para la liquidación de las sociedades declaradas nulas. Si la sociedad se disolviere por reunirse las acciones en manos de una sola persona, no será necesaria la liquidación. Lo que pasa es que se confunde la condición de accionista único con la de sucesor legal de la sociedad. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA El efecto detrás de la personalidad jurídica es otorgarle un beneficio a los socios, de que los actos que realice la P.J se imputen a la sociedad y no a los socios.

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Bello, en vez de seguir el código francés creó una innovación, la idea es conceder a este ente los mismos atributos que una persona. Si uno entiende que esto es un beneficio, entenderá la teoría de la personalidad jurídica. Teoría de la representación: Esta teoría en el derecho moderno se encuentra abandonada. Se dice que la sociedad tiene plena capacidad para obrar a través de sus órganos. ¿Dónde se aplica todo eso en la S.A? En el órgano deliberante: Junta de accionistas. Ej: cuando elige un directorio, se entiende que actúa la sociedad y no se entiende que hubo mandato alguno ni representación. Si entendemos que la personalidad jurídica es un beneficio que se le otorga a los socios, se entiende que es para que la sociedad realice un acto lícito, de manera que si se usa con un propósito distinto al del legislador, existe un del tercero a levantar el velo de la persona jurídica, desentrañarla, su desestimación. Cuando se habla de desestimación, estamos hablando de una cuestión que no tiene que ver con la nulidad. REQUISITOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD - Capacidad - Causa lícita - Objeto lícito Inc 1 contrato. - Consent entre vivos (acto constitutivo) iguales a todos Los ctos Req fondo - Eslip aporte Art. 2053 especiales - part. En los resultados (clasf no pacífica) - Afectio societatis Inc 2 (sujeto emergente) Externas

Req forma Internas o de Contenido Si no se cumple con los requisitos de fondo se cae en nulidad absoluta por vicio de fondo. Si se trata de un requisito de forma, Nulidad absoluta por vicio formal. Importancia: Nulidad en el fondo: se dice que debe regularse por normas civiles Nulidad en la forma: tratamiento especial en la ley 19.499 Art. 1 (saneamiento) Esto no quiere decir que los vicios de fondo no sean saneables, pero lo son de acuerdo a las normas del C.C (transcurso del tiempo) En cambio la nulidad formal se sanea de 2 formas; el transcurso del tiempo y un procedimiento extrajudicial llamado saneamiento. Hay un caso de un vicio de forma en que la sanción no es la nulidad absoluta por vicio formal, sino la nulidad de pleno derecho.

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El tema de la nulidad por vicios formales en el derecho societario es distinta al derecho civil. En el derecho civil opera un efecto retroactivo; en el derecho societario no opera con efecto retroactivo, el único efecto es que debe liquidarse, pero como la ley establece que se liquida como una válida, el efecto práctico es ninguno. Requisitos de fondo. 1. Consentimiento. (ver libro) 2. Capacidad: Capacidad para contratar (cap ejercicio). En cuanto a las sociedades de personas rige el Art. 349. El 349 respeto a la mujer casada está derogado tácitamente de acuerdo a la nueva ley de matrimonio civil; tienen plena capacidad. Hay algunos que dicen que no está derogado, pues está hablando de “la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes” El Art. 349, ¿se aplica o no a las S.A? Hay que volver a las fuentes:

- ley comercial - ley común Si el vacío está en una ley especial, hay que recurrir a la ley común: CdeC art 96.

*ESTUDIAR LIBRO PROFESOR PAG 46 A 87 (aquí parece que falta materia en la clase del 20) ¿Es posible que exista una sociedad entre cónyuges? Profesor: No, porque implicaría hacer modificaciones al régimen de sociedad conyugal, constituido por normas de orden público. Con pacto de separación de bienes no hay ese problema. Los Fallidos, ¿pueden celebrar contrato? Uno de los efectos inmediatos de la quiebra es que el fallido pierde la administración de los bienes comprendidos en la quiebra, la que pasa de derecho al síndico. Esto no significa que el fallido entre en un estado de incapacidad. Entonces: Si, puede celebrar contratos pero no puede aportar a la sociedad los bienes comprendidos en la quiebra. Art. 65.: “El desasimiento comprende también los bienes futuros que adquiera el fallido a título gratuito; pero sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que le hayan sido transferidos o transmitidos y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios. La administración de los bienes futuros que adquiera el fallido a título oneroso con posterioridad a la declaración de quiebra, podrá ser sometida a intervención, y los acreedores sólo tendrán derecho a los beneficios líquidos que se obtengan, pero se dejará al fallido lo necesario para sus alimentos, como en el caso del inciso cuarto del artículo anterior”

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Participaciones recíprocas. Ej: X e Y forman la sociedad A, aportando $500 c/u. Luego la sociedad A, con X e Y, forman la sociedad B. X e Y aportan $500 c/u y la sociedad A aporta $1000. La nueva sociedad B tiene $2000, pero en realidad son $1000, por que los $1000 restantes son de la sociedad A ¿Las personas jurídicas pueden ser socias? Si, es posible. Salvo: Personas jurídicas de derecho público porque según la Constitución el estado no puede intervenir en la actividad económica salvo que una ley de quórum calificado lo permita. Límites cuantitativos de participación en las sociedades En principio no hay, salvo algunas sociedades por ejemplo en materia de bolsa de valores. Art. 40 n°5 inc 1° Ley mercado de valores: “Ningún corredor, en forma individual o conjuntamente con personas relacionadas, podrá poseer, directa o indirectamente, más del 10% de la propiedad de una bolsa de valores.” También en participación de acciones de los bancos, Art. 36 inc 1° Ley general de bancos: “por exigirlo el interés nacional, ninguna persona persona podrá adquirir directamente o a través de terceros, acciones de un banco que, por sí solas o sumadas a las que ya posea, representen más del 10% del capital de éste, sin que previamente haya obtenido autorización de la superintendencia. Las acciones que se encuentren en la situación prevista en el inciso anterior y cuya adquisición no haya sido autorizada no tendrán derecho a voto.” OBJETO Objeto del contrato: crear obligaciones Objeto de la obligación: lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. (ver libro) Objeto social Cuando se habla del objeto social señalado en los estatutos, se habla del objeto o giro social ordinario, la actividad económica que los estatutos dicen que realizará. Cuando la sociedad se dedica a otra actividad diferente, es un giro u objeto extraordinario o efectivo. (ver libro) Supongamos que yo quisiera constituir una sociedad con Pedro Pérez. Uno siempre celebra el contrato con un objeto social relativamente determinado, ej: compraventa de automóviles. Saliendo de la tradición civilista, cuando hablamos de objeto nos referimos al social. Esto no quiere decir que el contrato no tenga objeto. Características del objeto social (ver libro) - Determinado - Posible - Lícito

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1. Determinado Determinado se refiere a fijar los términos. En la sociedad de personas Art. 352. “La escritura social deberá expresar: 5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad” Art. 425 n° 2 : “El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias: 2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil” Recordar que la SxA es una sociedad de personas en cuanto al objeto. En todos los tipos societarios hay que señalar y determinar el objeto. ¿Cuán determinado tiene que estar el objeto en las sociedades? En las sociedades de personas en general es diferente a las sociedades anónimas en general. El art. 352 no es preciso: ¿podría colocarse que la sociedad va a tener por giro u objeto la realización de actos de comercio en general? Art. 2059. “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.” Hay una determinación ineludible para saber si estamos frente a una sociedad civil o comercial. Dentro de esta determinación mínima, ¿Podría una sociedad no tener un giro determinado de comercio? Art. 404. “Se prohíbe a los socios en particular: 4° Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.” De esta norma se concluye que de acuerdo a las reglas del CdeC es lícito que una sociedad no tenga un giro determinado de comercio. De acuerdo a estas reglas es válida en una sociedad de personas que esta tenga por objeto la realización de actos de comercio en general. Pero tiene 3 problemas prácticos importantes, si bien es lícita no se recomienda por: A) Normativa tributaria: El SII tiene las actividades económicas codificadas. Para evitar este problema es recomendable identificar la actividad principal… y cualquier otra actividad que los socios de común acuerdo convengan en el futuro. Esta cláusula permite extender la actividad. Esta cláusula sólo es aceptable en las sociedades de personas y las sociedades por acciones, pero no en las S.A.

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B) A causa del Art 404 n°4, los socios quedan privados de realizar cualquier otra actividad en el futuro (si bien se puede obtener autorización). Para solucionarlo se suele estipular que “no afectará a los socios la prohibición del art. 404 n°4 del código de comercio” C) Se entiende que en general, las facultades que se conceden al administrador sólo pueden ser ejercidas dentro del giro ordinario de la sociedad, de modo que si el giro es tan amplio, las facultades del administrador son también muy amplias. (la norma que sirve para sostener que el administrador sólo puede actuar en el giro es el art. 374 CdeC) En las Sociedades anónimas Art. 4 n° 3 ley 18.046: Art. 4° “La escritura de la sociedad debe expresar: 3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;” La S.A, al igual que las sociedades de personas pueden tener muchos objetos, pero deben estar especificados. Art. 40. “El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley.” Cuando actúa el directorio no tiene que acreditar a 3ros que actúa dentro del giro. Los 3ros quedan cubiertos por las actuaciones fuera del giro. Que facultades tiene: todas, y no es necesario redactarlo en los estatutos; no hay que buscar las facultades, sino las restricciones que se puedan haber establecido. Si el director puede actuar dentro y fuera del giro, ¿Por qué se exige que este sea tan específico? Esto no tiene que ver con un tema de inoponibilidad, sino con un tema de responsabilidad de los directores. Si el directorio actúa fuera del giro, el acto es plenamente oponible a la sociedad. Pero si el acto resulta dañoso, los directores van a ser responsables frente a la sociedad, a los accionistas y a los 3ros que puedan verse perjudicados. Si el acto fuera del giro no es perjudicial a la sociedad o a los accionistas, los socios responden hasta culpa leve y en forma ilimitada y solidaria. (art. 41). En doctrina se dice que esta responsabilidad es contractual, por lo que sólo se requiere probar que es director. Frente a 3ros la responsabilidad es solidaria.

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Ej: Directorio de una sociedad que tiene por giro la compraventa de inmuebles. Llega un gerente diciendo que las acciones de CAP van a subir y el directorio le dice que invierta. Pero luego las acciones bajan. Cuando informen a los accionistas estos van a decir que se actuó fuera del giro y tienen que responder. 1° Se puede dar el caso que no señale objeto específico: nulidad absoluta 2° Se puede decir que el giro es compraventa de autos “y otros”: tampoco se acepta; nulidad parcial, sólo respecto a esa cláusula. Especificación también tiene que ver con que se utilicen expresiones claras. Ej: En España: Se constituyo una sociedad cuyo gira era “servicios de catering” Fue rechazado por el registro mercantil por ser poco claro. (en España el registrado mercantil es distinto al chileno; el registrador puede negarse a inscribir por el hecho de adolecer el extracto o escritura de vicios. En Chile el registrador inscribe prácticamente casi todas las sociedades) El profesor en este caso no concuerda con el criterio del registrador español, pues la palabra “catering” es conocida mundialmente. 2. Posible Que puede ser o suceder y que se puede ejecutar. Se trata de una posibilidad más fáctica que científica, siempre va a ser una cuestión de hecho que va a tener que ser determinada por un tribunal. 3. Lícito La licitud está determinada por lo que efectivamente realiza la sociedad, no sólo por el giro ordinario, sino también el efectivo. Principalmente se sustenta en: - Moral - Orden público - Seguridad Nacional Ej: Dos personas quieren explotar y comercializar marihuana, y el abogado coloca como giro este. Eso es ilícito. Pero también podría colocar como giro la explotación y comercialización de especies vegetales; pero si en la práctica es marihuana, también el objeto es ilícito. Naturalmente esto siempre va a ser determinado por el estado o el poder judicial por vía represiva, la notaría no va a impedirlo. Sino cuando alguien alegue ante un tribunal la nulidad absoluta por objeto ilícito. *Leer páginas 107 – 124 libro. INTERÉS SOCIAL E INTERÉS GRUPAL No hay que confundir el objeto social con el interés social y menos con el interés grupal.

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Interés social 1ra teoría: el de la empresa. 2da teoría: el propio de la sociedad. Un juicio en E.E.U.U, Michigan (Dodge vs Ford), sirve de base para definir por lo menos en EEUU lo que se entiende por interés social � el de la sociedad � el de los socios. El mecanismo que usaba Ford era para obtener dinero mas barato. (Pag. 88 – 132 libro) Si se piensa que en nuestro derecho la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, las tesis se acercan, el interés también va a aestar vinculado a la subsistencia de la persona jurídica. En los substancial, una sociedad tiene que perseguir el lucro para sus socios y limitar los poderes de los administradores a esto. El interés grupal A veces, se constituyen grupos o holding de empresas que tienen como finalidad el lucro para cada socio, pero no se visualiza en cada sociedad que forma el grupo. Tributariamente existen sociedades que tributan en base a renta presunta. Es perfectamente posible que una sociedad venda a precio costo a una constructora y pague un transporte caro (dentro de un grupo de sociedades) Esto es plenamente válido y no merece reparos si los socios de cada sociedad son los mismos, porque las utilidades se perciben igual. Si no son los mismos socios es distinto, porque las decisiones del grupo pueden perjudicar a una categoría de socios minoritarios. Se daría la situación que en estas sociedades se puede impedir a ciertos socios perseguir el lucro. ¿Hay un interés grupal que sobrepase al social? NO. Artículo 96 Ley mercado de valores.: “Grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten.” Significaría un abuso de la mayoría sobre la minoría. Caso cartarigone (Italia). Nuestro derecho reconoce la existencia de un grupo e interés social, pero sólo a efecto de aplicar las reglas del Título XV de la ley 18045 (mercado de valores). CAUSA Volvemos a la causa civilista. Hablamos de la causa como requisito del contrato.

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1467 CC: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato” La doctrina civilista sigue la doctrina de la causa final, como la causa es el fin, todo contrato tiene la misma naturaleza, no se persigue el fin sicológico. Ej: causa del comprador en la compraventa es la misma del vendedor. ¿Cuál es la causa en el contrato de sociedad? Alessandri: Debe encontrarse en la obligación que tienen los socios de aportar. Claro Solar: Hay ciertos grupos de contratos sinalagmáticos en que la causa se complica con un nuevo elemento. El fin perseguido. Profesor: No comparte la de Alessandri, si en parte la de Claro Solar. Hay que ir un poco mas allá, hay que recordar que la sociedad no es un contrato de cambio, en que cada una de las partes persiga intereses individuales, por lo tanto el aporte no se le debe a la otra parte, sino al sujeto emergente, la sociedad. No podemos encontrar la causa en el aporte, sino en la causa final de obtener utilidades a través de giros. No puede haber contrato sin causa real o una ilícita En el contrato de sociedad, a los efectos de determinar la licitud de la causa, no hay que dejar de lado los fines sicológicos. Es absolutamente posible que una persona afectada económicamente que teme perder sus bienes, forme una sociedad para que así los bienes pasen al dominio de esta y burlar a los acreedores. Para determinar la ilicitud de esta causa, hay que estarse a los motivos sicológicos. Art. 2055. “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.” No hay sociedad si no hay causa, y no hay sociedad si alguno de los socios no participa de las utilidades. REQUISITOS ESENCIALES ESPECIALES 1. Estipulación del aporte 2. Participación en los resultados 3. Affectio societatis 1. ESTIPULACION DEL APORTE Si por ejemplo forman una sociedad que se va a dedicar a la venta de automóviles, necesita recursos.

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Los recursos la sociedad los puede obtener en nuestro derecho, de los propios socios (recursos propios) o de terceros (bancos, instituciones financieras) Cuando hablamos de aporte, son los recursos que los socios estipulan otorgarle a la sociedad para que pueda realizar sus actividades. Básicamente tenemos que preguntarnos: ¿Qué puede aportarse a la sociedad? Art. 376 CdeC.: “Pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, los muebles e inmuebles, las mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria, y en general, toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad.” Puede aportarse toda cosa comerciable capaz de prestar una utilidad. Los aportes a una sociedad pueden ser: - de capital - de trabajo o industria Cuando se habla de capital no se habla solo de dinero, sino también de otros bienes no consistentes en el. Cuando se habla de aporte en trabajo o industria es distinto; el capital en todas las sociedades es una cifra determinada y que se expresa en $. Si en una sociedad un socio aporta 10 millones y otro un camión. ¿Cómo vamos a expresar el capital? Hay que valorizar el aporte en naturaleza. El trabajo no hay necesidad de valorizarlo, porque no es capital. El 352 n°4 manda a indicar cual es el capital, constituido por los aportes en dinero o naturaleza, si es por este último, hay que valorizar. Art. 352. “La escritura social deberá expresar: 4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;” Según sea el tipo societario, existe un mecanismo de valorización. Sociedades de personas: Socios de común acuerdo. Problema: sobrevalorización de los aportes por naturaleza. (sin control en la ley) Si una sociedad va a un banco a pedir dinero, nunca se lo van a prestar en relación con el capital de la sociedad, porque puede estar sobrevalorado. EJ: Contrato un ingeniero, para que realice un software que replica el croar de la rana (¿?). Costo: 1 millon de dólares, aporto a la sociedad este software, se estima en 1Millon U$$. Pero al banco no le interesa, y esta valorización no la va a tomar en cuenta. Otro caso: un bioquímico crea un filtro que transforma la nicotina en un tónico pulmonar (¿?), lo valoriza en 1M U$$.

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Nunca un banco considera el capital para dar crédito en las sociedades de personas; en las sociedades de capital sólo un poco; lo que considera es el estado de situación. X e Y aportan $500, la soc, tiene un capital de $1000. al otro día ambos retiran $499 � En el estatuto la sociedad tiene $1000, pero efectivamente tiene $2. A la sociedad, en el estatuto hay que poner el capital absolutamente necesario para realizar el giro, porque puede darse la situación que se aporte sin recurrir a recursos propios. Ej: X e Y aportan $2 c/u � total $4, y además tienen 6 camiones vía leasing. (Al lado de los recursos propios, están los recursos externos) No se conocen en el mundo empresas que no recurran a recursos externos. - El socio que aporta capital se denomina socio capitalista - El socio que aporta su trabajo o industria se denomina socio industrial En todas las sociedades de personas, exepto en la sociedad en comandita, los socios pueden aportar trabajo o industria. En la sociedad en comandita está prohibido este aporte para los socios comanditarios, y hay sanciones para el caso que los comanditarios intervengan en la administración por medio de su trabajo, incluso como mandatario de sus gestores. Art. 478. “El comanditario no puede llevar a la sociedad, por vía de aporte, su capacidad, crédito o industria personal. Con todo eso, su aporte puede consistir en la comunicación de un secreto de arte o ciencia, con tal que no lo aplique por sí mismo ni coopere diariamente a su aplicación.” En la S.A Art. 13. “Se prohíbe la creación de acciones de industria y de organización.” Por esto se dice que la S.A es de capital. Sociedad por acciones: No hay limitación alguna, se puede aportar trabajo, si así se establece en los estatutos. En las sociedades de personas y en la S.A; en general en todas (hay variación en la sociedad en comandita por acciones) lo que la ley exige es la estipulación del aporte, que desde luego después hay que entregarlo o hacerlo, pero el requisito esencial es la estipulación. La ley no exige que el capital o aporte se entregue como requisito esencial. Esta estipulación del aporte está en la escritura social. En una S.A el aporte se estipula mediante un contrato de suscripción de acciones, “yo suscribo xx acciones que pagaré de tal forma…” Art. 375. “El fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad.” En las sociedades de personas cuando se habla de “fondo social”, se refiere a todos los aportes, de capital y trabajo. La diferencia fundamental es que los aportes de capital constituyen, valga la

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redundancia, el capital; existe respecto este socio la obligación de entregar dicho aporte a la sociedad, en cambio, cuando se obliga a aportar trabajo, estamos frente a una obligación de hacer, de tracto sucesivo. En la S.A no se puede efectuar aporte de industria o trabajo. Cuando una persona estipula entregar un aporte, si se entrega en su totalidad, la sociedad tiene que contabilizar la entrega de ese aporte. Es una cuenta de pasivo, no exigible y subordinada, lo que implica cierta eventualidad. En las sociedades de personas esta afirmación encuentra su fundamento en el art. 381: “Los socios no pueden exigir la restitución de sus aportes antes de concluirse la liquidación de la sociedad, a menos que consistan en el usufructo de los objetos introducidos al fondo común” En la S.A lo encontramos en el Art 117 de su ley. “La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales” Salvo el derecho a retiro, no puede obtener la sociedad la devolución del capital aportado, hasta la liquidación, pero una vez pagadas las deudas sociales. Por esto, de algún modo constituyen un abuso los préstamos que los socios hacen a la sociedad; pues como es préstamo, no está sujeto a las limitaciones del capital. Capital social y patrimonio social. - Capital social: Fijo, sólo puede variar por estatuto - Patrimonio social: variable, según los derechos y obligaciones; sólo al momento de la constitución es igual al capital social. Valorización del aporte. - Trabajo o industria: No se valoriza, porque no es capital - Aportes en naturaleza: o Sociedad de personas � común acuerdo o Sociedad en comandita � ver libro o Sociedad de capital � la ley es mas rigurosa, porque el legislador no quiere sobrevalorización: 1. Sólo procede si los estatutos lo permiten. Establece responsabilidad del gerente y directores si aceptan una forma de pago diferente al dinero 2. ¿qué pasa si los estatutos aceptan que se reciban aportes en naturaleza? La ley dice que estos aportes deben valorizarse, la regla general es que se valoricen por peritos, salvo que el valor lo acuerden unánimemente por las acciones emitidas (¿?) Los quorums en S.A no son por accionistas, sino por acciones. El quórum de acciones emitidas es el más alto, se requiere unanimidad. Reparto de utilidades S.A abiertas � mínimo 30%, salvo que por unanimidad de las acciones se decida otra cosa Cada vez que se presenta este quórum, es porque el legislador quiere proteger a los accionistas minoritarios.

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Hay otros acuerdos que requieren por ej: 2/3 partes, hay también protección, pero menor. Si se trata de un aumento de capital en una S.A, se requiere que el aporte sea aceptado por la junta de accionistas y también la valorización por 2/3 de las acciones. Art. 67 n° 6: “Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias: 6) La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;” En relación con la estipulación del aporte hay que recordar el 2046 CC que prohibe las sociedades a título universal. Hay que especificar los aportes. Fallo Corte Suprema colombiana: Especificar es individualizar, es especificar, singularizadamente, la que se puede obtener refiriéndonos a la especie, acompañado de una cantidad, mientras mas se especifique mejor, porque la sociedad es un contrato traslaticio de dominio. Hay ciertos bienes sujetos a régimen registral en que la especificación debe ser mas precisa para efectuar el registro correspondiente, lo cual es mas trascendente tratándose de inmuebles. Otros bienes aparte de los inmuebles son los vehículos motorizados; las acciones, (la inscripción es requisito necesario para que el traspaso de acciones sea oponible a la sociedad y a terceros) Ej: Aporto a la sociedad 10 mil acciones CAP, y el abogado quiere que xxx aporte en 10 mil acciones CAP, que valoriza en xx. Si bien el aporte se hace y no se individualizan debidamente las acciones, ese aporte no es oponible a la CAP ni a terceros. La especificación es más rigurosa cuando se trata de bienes sujetos a un régimen registral. ¿El aporte es un requisito esencial del contrato de sociedad? Es el objeto del contrato, desde el punto de vista del derecho civil. No es mas que una creación mercantil para definir el objeto desde el aspecto civilista. 2. AFFECTIO SOCIETATIS (Ver páginas 148 a 156 del libro) El sentido societario. Es una creación jurisprudencial y doctrinaria en Francia. Hay doctrinas que niegan la affectio societatis, dicen que es una locución latina que embellece el requisito del consentimiento en virtud del cual las partes se obligan. Es una corriente no menor. Ej: Una S.A donde había con 50% y otro con el 50%, desde el punto de vista de la empresa; es una empresa familiar. Fue creada por 2 socios, uno de ellos fallecido, al que le sucedieron los hijos. Llegada la elección de los directores, al tener cada socio el 50%, el tercer director se elegía de común acuerdo, y este presidente tenía que tomar decisiones, y con el tiempo comenzó a estar en desacuerdo con el socio fundador, no así con los herederos del otro socio que querían dinero fácil. Expirados los 3 años de duración del directorio hubo que elegir nuevamente y no se pusieron de acuerdo en el tercer director. La ley dice que cuando el directorio no se renueva cuando corresponde,

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continúa el anterior, cuando se reunía el directorio los herederos no permitían su funcionamiento e incluso agredían al presidente. El caso llegó a conocimiento del profesor como juez árbitro, quien explica en su libro que la affectio no era mas que el consentimiento prestado al momento de la formación de la sociedad, entonces no había nada mas que hacer. Con el tiempo descubrió que era una situación grave, que era una clara manifestación que entre los socios no existía la intención de continuar en sociedad, entonces se dio cuenta que no basta el consentimiento inicial sino que debe haber intención de colaborar activamente, en realidad la affectio societatis era mas que el consentimiento inicial, el consentimiento también debe manifestarse en el cumplimiento de las obligaciones (esto es distinto a lo que dice el libro, por eso el profesor introdujo esta corrección) Entre quienes la aceptan hay que distinguir: • Concepción unitaria

o Vertiente subjetiva (Álvaro Puelma; intención de cada socio) o Vertiente objetiva (Raúl Varela Varela; lo que se hace externamente, la colaboración

efectiva, relaciones) • Concepción multiforme De cualquier modo, no todos los autores están de acuerdo con una concepción unitaria, sea objetiva o subjetiva, no es igual para todos los socios. El problema es, que si bien la affectio societatis existe, su contenido no es el mismo para todos los socios. Hay 3 grupos de accionistas:

- Accionistas especuladores: Compran acciones para venderlas prontamente cuando suban de precio. ¿Qué affectio societatis pueden tener? � muy poca.

- Accionistas empresarios: Compran acciones con el fin de manejar la sociedad (Grupo Luksic, Matte, y todos esos qls) � entre ellos hay una gran affectio societatis.

- Accionistas inversionistas: los que quieren ejercer activamente los derechos que la ley les confiere, quieren colaborar y controlar, pero en menor medida que los accionistas empresarios (ej: Emilio Botín, Bco Santander) � entre ellos tbn hay una affectio, pero en menor grado.

Entre los diferentes accionistas hay una distinta graduación de la affectio societatis. Hay quienes sostienen que en realidad lo que tipifica la affectio societatis es el derecho de los socios a informarse, a controlar la administración y criticarla. En todas las sociedades existen teóricamente 4 órganos:

- Administración - Representación - Deliberante - Fiscalización

Donde más claro se ve esto es en la S.A En nuestro país existe un órgano de administración que es el Directorio. El de representación es normalmente el Gerente, pero también pueden ser los Ejecutivos principales (ley mercado de valores)

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El directorio representa la voluntad social, pero ante terceros quien representa es el gerente o ejecutivo principal. Ej: Banco Chile, controlado por el grupo Luksic, el directorio se reúne una vez al mes y el gerente les informa y le dan instrucciones. Quien está día a día en la empresa no es el directorio, sino el Gerente General. Los accionistas son el dueño de la sociedad, no quien administra, que es el directorio, el que va tomando decisiones, pero la gestión ante terceros la lleva el Gerente general. En Chile hay un alto control de los accionistas sobre el directorio. En el mundo los mercados están muy atomizados, hay un alto control del gerente en el día a día, lo que provoca que estos empiecen a trabajar para sí, no siguiendo las órdenes del directorio, sino persiguiendo sus propias utilidades, cada vez que se va a elegir directorio, el gerente envía una carta informando el hecho y diciendo que de no concurrir, se le asigne poder para escoger el directorio, con lo cual se asegura que los que no asistan, le entreguen poder suficiente para nombrar el directorio. Cuando los gerentes empiezan a velar por sus propios intereses se produce la llamada “Agency Problem”� en el fondo es evitar que los agentes que realizan los negocios corran con colores propios. ¿Cómo se trata de regular? Con el “Corporate Gobernance”, que en el fondo son las reglas del buen gobierno o “Gobierno Coorporativo” En el mundo se han usado 2 sistemas para el establecimiento de estas reglas:

1. Que las reglas se establezcan a través de la ley (Alemania) 2. Que estas reglas sean establecidas por la propia voluntad de la sociedad (España y de algún

modo en Chile) En Chile antes estaba entregado plenamente al buen criterio de las sociedades; con la entrada en vigencia de la “Ley de gobierno coorporativo” se dieron normas, aunque mínimas. Si no hay este tipo de control, los ejecutivos comienzan a llevarse para ellos las utilidades. Opinion profesor: En nuestra cultura jurídica, las reglas de buen gobierno que no tengan su fuente en la ley no funcionan. (Caso la polar, aquí los grandes perdedores fueron los accionistas) 3. PARTICIPACIÓN EN LOS RESULTADOS El art. 2053 señala: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.” En todas las sociedades para que haya ganancia debe haber participación en los resultados. Si bien la definición no habla de pérdidas, se entiende que también participan de ellas, al punto que es un requisito esencial. Art. 2086. “Si por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a una persona que ofrece su industria una cantidad fija que deba pagársele íntegramente aun cuando la sociedad se halle en pérdida, se mirará esta cantidad como el precio de su industria, y el que la ejerce no será considerado como socio.” Esta norma dice que no es socio el que no participa de las pérdidas.

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¿Cómo queda determinada la participación de los socios en las pérdidas? Hay que distinguir: En las pérdidas: Sociedad con responsabilidad limitada: sólo el monto del aporte, los socios van a perder el aporte y nada mas. Sociedad en que la responsabilidad no está limitada: Si son socios capitalistas, mas allá del aporte en la proporción estipulada, y si nada se a estipulado, en su aporte. Si es socio industrial pierde el trabajo. En las utilidades: Lo pactado, si nada dicen el monto del aporte S.A Utilidades � Aporte Pérdidas � Pierde lo estipulado Como en la S.A el capital se divide en acciones, en cuanto a la utilidad estas se fijan cuando se distribuyen dividendos por acción. No hay que confundir las pérdidas con las deudas sociales. Una sociedad por ejemplo puede tener deudas, morosas o no y sin embargo no tener pérdidas. Y una sociedad puede que no tenga deudas y puede ser que no tenga perdidas. Ganancia o pérdida: dice relación con los resultados Deudas sociales: dice relación con las obligaciones que la sociedad pueda tener frente a terceros. Ej: una empresa tiene utilidades muy grandes y una deuda por un millón con un banco, pagadero a 5 años. Eso no es una pérdida, es una deuda. Cuando un socio estipula un aporte (de capital) se obliga a entregarle a la sociedad dicho aporte, el socio asume una obligación de dar. La sociedad tiene respecto del socio, mientras no sea entregado el aporte, un crédito. Cuando el aporte está pagado, este es un pasivo de la sociedad. (no exigible, subordinado y eventual) Soc de personas: Art. 381 CdeC. “Los socios no pueden exigir la restitución de sus aportes antes de concluirse la liquidación de la sociedad, a menos que consistan en el usufructo de los objetos introducidos al fondo común.” S.A: Art. 117. inc 1° “La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales.” Este artículo está dentro del título X, de la liquidación, se entiende de que mientras la sociedad está vigente, el accionista no tiene derecho a pedir devolución de aporte. Salvo que:

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- Haya reducción de capital - Haga efectivo su derecho a retiro

Falta de participación en los resultados � vinculado con la causa Sociedades y cláusulas leoninas. ¿Hasta donde es posible que se estipule en el contrato de sociedad una participación de resultados que no tenga que ver con los aportes? Ej: aporta 1 y recibe 99; aporta 99 y recibe 1 Esto, hasta cuando no estemos presentes en el contrato de sociedad. Ej: X aporta el 99,999%, se asocia con Y, 0,001%, para eludir pagar pensiones previsionales?? S.A: La ocurrencia de esto es más difícil, ya que las utilidades se distribuyen por acción, si se pierde, es el capital aportado. Pueden estipularse acciones preferentes con mayor participación en las garantías. Como estos aportes lo estipulan los accionistas titulares de acciones ordinarias, es muy difícil. Requisitos de forma. Externos:

- Escritura pública - Extracto inscrito en el registro comercio del domicilio social. - Publicación del extracto en el diario oficial (SRL, SxA, S.A)

Internos o de contenido. Particularidades. La SxA, además de poder otorgarse por escritura pública, puede otorgarse por instrumento privado protocolizado, cuyas firmas estén autorizadas. El plazo para inscribir y publicar es de un mes. Desde hace 20 años, hay una ideología que dice que los abogados son un estorbo. Sólo los con más experiencia se dan cuenta que la asesoría legal es fundamental. Para los demás es prescindible. El gobierno envió un proyecto de ley que dice que las sociedades se hagan mediante formularios en el SII, con plazos diferentes para inscripciones y publicaciones. Con la legislación actual en dos días se puede tener una sociedad con rut e iniciación de actividades. (hay que digitalizar la inscripción en el registro de comercio para inscribir el extracto) La gran traba de los negocios en Chile no está en los abogados, sino en los servicios que tienen que ver con el Estado. Cualquier gobierno que pretenda facilitar el emprendimiento, debe reformar los servicios del Estado. Existe una ley, del 19/01/2011 – 20494 (AGILIZA TRÁMITES PARA EL INICIO DE ACTIVIDADES DE NUEVAS EMPRESAS)

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Artículo 4°.- Las publicaciones que según las leyes se deban realizar en el Diario Oficial para la constitución, disolución y modificación de personas jurídicas de derecho privado, se realizarán en la página WEB que deberá habilitar dicho medio para estos efectos. El acceso a la página WEB, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será público y gratuito. Las publicaciones tendrán una tarifa de una unidad tributaria mensual por cada extracto publicado, excepto para aquellas constituciones, disoluciones y modificaciones de sociedades cuyo capital sea inferior a 5.000 unidades de fomento, en cuyo caso la publicación estará exenta de pago. El Diario Oficial deberá publicar el extracto, a más tardar, el día hábil subsiguiente a la solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. Para los efectos del inciso anterior, los notarios públicos deberán enviar, por vía electrónica, al Diario Oficial copias digitales de los extractos societarios a publicar, los que deberán estar suscritos por ellos, en la forma señalada en la ley N° 19.799. SxA. Al acortar el plazo, fue sin sentido, porque el plazo de 60 dias es MÁXIMO, pero se puede hacer en menos tiempo. La escritura tiene fecha desde que firma uno de los socios, si los otros se retrasan genera problemas para el emprendimiento. S.A especial. El plazo se cuenta desde la fecha de la autorización. Requisitos de la escritura pública. La escritura pública es el continente; contiene la escritura social, el contrato social. Tiene cláusulas que son permanentes, estas cláusulas permanentes se denominan estatuto social. También hay cláusulas provisorias, ej: se faculta al portador para vender y firmar inscripciones y subinscripciones, inscribir el rut y hacer inicio de actividades. En los contratos permanentes nos vamos a encontrar con ciertas menciones que deben ir:

- nombre o razón social - capital - Directorio en las S.A - Etc Estas son normas imperativas, donde no hay rol de la autonomía de la voluntad También hay normas dispositivas - S.A � 5 directores mínimo - Plazo de duración: si no se estipula, hay normas supletorias

Art. 137. ley 18046: Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales que les fuere contraria. Hay cierta forma de individualización.

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Art. 405 COT. “individualización de los comparecientes” En el CdeC habla de socio, pero puede suceder que el compareciente no sea el mismo que el socio. En ninguna parte dice que debe señalarse el RUT, es importante cuando se individualiza al socio, esto es importante porque después pueden haber problemas tecnicos para iniciar actividades. Por ejemplo, si el extranjero no pide el RUT no puede iniciar actividades. Art 412 n°2, dice “alguna de las formas del 405” no “en la forma de” por lo cual debería interpretarse restrictivamente. En cuanto al requisito del extracto; todos deben inscribirse dentro del plazo legal, en algunos además es necesario publicar. Algunas requieren publicidad. ¿Si la escritura pública no está protocolizada? Sólo es instrumento público. El extracto es un instrumento público por las formalidades que exige. Mérito probatorio de las escrituras. Art 3 ley 18046 inc 3°: “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.” Art. 353. “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.” La sociedad se prueba por escritura inscrita y publicada en la forma que indica la ley No se admite tampoco pactos o justificar pactos que no consten en la escritura. Es cierto que se puede probar por escritura pública, pero también con instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado � tiene personalidad jurídica. Respecto a los pactos que no consten en la escritura, también es verdad, pero hay que tomarlo en forma relativa, porque la sociedad como contrato que es está sujeta a las normas de interpretación de los contratos del Código Civil. (ej: hay que preferir la intención de las partes sobre el tenor de las normas) ¿Es cierto que no se admite prueba en contrario? En principio si, pero hay que ver las normas de interpretación de los contratos. No es posible probar la existencia de pactos no expresados. Sí, pero también hay que considerar que hay normas supletorias de la voluntad de las partes que deben ser consideradas. S.A. Pactos de accionistas.

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Los pactos de accionistas pueden ser estatutarios o extraestatutarios, la ley de S.A, expresamente contempla la validez de los pactos extraestatutarios. Art. 14. “Los estatutos de las sociedades anónimas abiertas no podrán incluir limitaciones a la libre disposición de las acciones.

Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo 12.” Requisitos de contenido En todas las sociedades hay ciertos contenidos que la ley dispone que deben tener la escritura social y el extracto. En las sociedades de personas: (SRL SenC) Art. 352. “La escritura social deberá expresar: 1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios; 2° La razón o firma social; 3° Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social; 4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes quen consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno; 5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad; 6° La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial; 7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse; 8° La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares; 9° La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social; 10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento; 11. El domicilio de la sociedad; 12. Los demás pactos que acordaren los socios.” Art. 354. “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.

El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 7° del artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.

La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.” En las SxA: Artículo 425.- “La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura

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pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda.

El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias: 1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión "SpA"; 2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil; 3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado; 4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y 5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter.” Artículo 426.- “Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. El extracto deberá expresar: 1.- El nombre de la sociedad; 2.- El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución; 3.- El objeto social; 4.- El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y 5.- La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.” En las S.A: (ordinarias) Art. 4° La escritura de la sociedad debe expresar: 1) El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos.; 2) El nombre y domicilio de la sociedad; 3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad; 4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter; 5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoración de todo aporte que no consista en dinero; 6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas; 7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijere, se entenderá que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año; 8) La forma de distribución de las utilidades; 9) La forma en que debe hacerse la liquidación; 10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la

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vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador; 11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social; 12) Los demás pactos que acordaren los accionistas. Art. 5° Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar: 1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos; 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y

domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente. En cuanto a las S.A especiales, los requisitos del extracto lo fija la Sup. de Valores y Seguros, no la ley. Requisitos de contenido. Menciones que debe tener. (libro)

- Esenciales (Dependiendo si el legislador suple o no el silencio de las partes) - No esenciales

S.C.C: Sus normas se aplican a la SRL. Esta como tal, no tiene aplicación por la responsabilidad de los socios. Art. 352. La escritura social deberá expresar: 1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios; 2° La razón o firma social; 3° Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social; 4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno; 5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad; 6° La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial; 7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse; 8° La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares; 9° La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social;

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10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento; 11. El domicilio de la sociedad; 12. Los demás pactos que acordaren los socios. n°1 “nombre, apellido y domicilio de los socios” puede ser una persona natural como jurídica, esta última no tiene apellido. Art 9. ley 19499: “Artículo 9º.- No constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes errores que puedan contener las correspondientes escrituras públicas, o sus extractos inscritos o publicados: a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal; b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata; c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter sustancial; d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación, y e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, en cualquier momento podrán subsanarse estos errores mediante escritura pública suscrita por alguna de las personas a que se refiere el artículo 3º, letra a), inciso segundo, o alguno de los administradores de la sociedad. a) ej: “limitada” Antes de la ley 19499, algunos escribían “Ltda” y en un banco alegaban nulidad. Esto se solucionó con esta ley. b) ej: en vez de “Victor” le ponen “Vistor” Siempre que no haga poner en duda la individualización de la persona no hay problema. Art. 352. La escritura social deberá expresar: 2° La razón o firma social; Art. 365. La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía. Este es un elementoesencial, porque el legislador no tiene como suplirlo. Omisión� vicio formal, saneable por la ley 19.499 art. 9: “Podrán subsanarse” Cuando hay un error en la escritura primero hay que ver si está en alguna de las causas del art. 9; si no cuadra, hay que ver si el vicio es de forma (saneable por ley 19499) o de fondo (saneable por el transcurso del tiempo, 10 años, no puede confirmarse, porque genera nulidad absoluta)

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352 n°4: “El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;” Este requisito es esencial, aquí se refiere a aportes de capital. Los aportes de capital se clasifican en dinerarios y bienes en naturaleza. La omisión es un vicio formal. No se señala como mención especial el aporte de industria, porque ese puede existir o no, pero siempre la sociedad requiere capital. 5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad; Giro u objeto. Normalmente los socios indican una actividad económica a la cual se van a dedicar los socios. La falla de esta mención no puede ser suplida, es requisito de fondo. *Leer pag 163 a 181 libro. Menciones no esenciales Si es una mención no esencial y las partes lo omiten, el legislador suple. 1. Socios encargados de la administración o uso de la razón social. Administran todos y cada uno. 352 n° 3: Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social; Art. 404. Se prohíbe a los socios en particular 3° Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración.

La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula. Interpretación: Se puede delegar, pero con la concurrencia de todos los socios. 2. Beneficios que se asignan a cada socio En cuanto a la distribución de ganancias y pérdidas hay que estarse al pacto social. A falta de pacto rigen el 382 y 383 Art. 382. Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus respectivos aportes. Art. 383. En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas. Ocampo dice que el socio industrial no tendrá pérdida, porque pierde el trabajo.

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Es muy raro que una persona celebre un contrato de sociedad sin estipular su participación en los resultados. (si bien la mención no es esencial) 3. Época en que la sociedad debe comenzar y terminar. Art. 2065 Código Civil (norma supletoria). No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia.

Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio. Existe un principio de que nadie puede obligarse a perpetuidad, pero cuando se planteó el caso respecto a un contrato de duración indefinida, cómo lo vamos a regular? Se estableció que no fuera la nulidad, sino la faculta de retirarse unilateralmente. La respuesta que da el derecho a los contratos indefinidos no es la nulidad, sino el hecho de que pueda retirarse mediante la renuncia. Este derecho de renuncia está regulado en el código civil, básicamente dice que cualquier socio puede renunciar, pero no de forma intempestiva. La renuncia no implica la extinción de la persona jurídica, ni extingue las responsabilidad entre los socios, sino que todo está dirigido a la liquidación de la sociedad. Causales de disolución Operada una causal de disolución, se produce un efecto primero que es que salvo estipulación en contrario, deja de administrar la sociedad él o los administradores estatutarios; ya no tienen facultad para administrar la sociedad, estas facultades pasan al liquidador. Segundo efecto: la sociedad pasa al proceso de liquidación. Nada impide que los socios hagan la liquidación de común acuerdo, pero si ese acuerdo no se produce, liquidará la sociedad la persona que de común acuerdo haya designado el contrato social. Y si ninguna persona se ha designado, habrá que recurrir a a justicia ordinaria, quien lo designará de acuerdo a las reglas de designación de peritos. En cuanto a las facultades del liquidador hay que estarse a lo que dicen los estatutos; y si nada dicen a los artículos 408 y siguientes. 4. Cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares. (retiros a cuenta de utilidades) Estos no necesariamente se producen anualmente, sino que a veces mensualmente. Esta mención es no esencial pues si nada se dice en el contrato es porque no tiene incidencia en el contrato y se requerirá siempre el consentimiento de los socios. Incluso este acuerdo puede ser mayoritario. Art. 2054 C.C

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Art. 2054. En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa. Acordado un retiro, cabe preguntarse si tiene que ser proporcional o no para todos los socios. No hay una respuesta legal expresa, pero entre los socios debe existir un deber de lealtad, ese deber impone que los retiros sean proporcionales al aporte de cada socio. Nada impide que pacten otra cosa. 5. Resolución de conflictos sociales. 352 n°10 (ver libro) Los socios tienen derecho a decir que los conflictos entre ellos van a someterlos a la justicia ordinaria. Entonces las personas pueden someter sus diferencias ante la justicia ordinaria, pero si no lo pactan resuelve un juez árbitro. Art. 415. “Si en la escritura social se hubiera omitido hacer la designación que indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso.” ¿Qué clase de árbitro? Arbitro de derecho � 235 COT: “Si las partes no expresaren con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la de árbitro de derecho.” En la S.A no se permite decidir si hay o no arbitraje, sino sólo la naturaleza del arbitraje, y si nada se dice es arbitro arbitrador. En algunos casos sin embargo se permite al socio recurrir a la justicia ordinaria Art. 125. “En los estatutos sociales se establecerá la forma como se designarán el o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el N° 10 del artículo 4° de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como árbitros.

El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser ejercido por los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda.” 6. El domicilio. Si nada se dice será el de la notaría donde se otorgue el respectivo acto. ¿puede tener más de un domicilio? Si, pero no se aconseja pues genera problemas por ejemplo para definir el lugar donde se debe inscribir la sociedad. 7. Los demás pactos que acordaren los socios.

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Ej: cuando un socio tiene la administración los otros están impedidos de intervenir. Pero pueden nombrarle un coadministrador o pedir la disolución si la administración causa perjuicios manifiestos. ¿Puede una SRL ser administrada por un directorio? Si, por este número, hay que redactarlo. Sociedades en comandita � ver libro. Contenido de la escritura de las SRL (Ley 3918) Cuando se dice que se aplican supletoriamente las normas de la sociedad colectiva, ¿Cuál, civil o comercial? Depende, si es civil primero el CC y luego el CdeC y viceversa. ¿Cuándo una sociedad es comercial? Por la forma � la única por la forma es la S.A Las demas son por su objeto � cuando tienen por objeto la realización de actos que la ley califica como actos de comercio. (La SxA siempre es mercantil por el objeto) Como es perfectamente posible que la sociedad tenga objeto múltiple o mixto, basta que uno sea comercial para que la sociedad lo sea. Art. 2059. “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles” Si uno lee la ley 3918, el art. 1 dice que en nuestro derecho hay 3 tipos de sociedades que establecen la responsabilidad limitada (SRL, S.A y SenC) Art. 2°. Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se constituirán por escritura pública que contendrá, además de las enunciaciones que expresa el artículo 352 del Código de Comercio, la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de esto se indique.

Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancarios, y el número de sus socios no podrá exceder de cincuenta. Junto con redactar todas las cláusulas del 352 hay que agregar la del art. 2 de esta ley. ¿Qué pasa si el redactor de la escritura omitió hacer esa declaración? Hay 3 respuestas:

- Raúl Varela Varela: si no se hace esta declaración, los socios responden solidaria e ilimitadamente, porque si uno analiza la SRL desde el punto de vista del derecho comparado, hay 2 grandes corrientes: las que la ven como una sociedad de capital, y las que la ven como una sociedad de personas, como es el caso de Chile; por lo cual a estas se les aplica las normas de la sociedad colectiva.

- Sergio Baeza Pinto: Hay que distinguir si la sociedad fue constituida antes o después de la ley

18046 (S.A). Si es antes da lo mismo pues rigen los art. 455 y 456, pero si fue constituida después sería limitada, pues esos artículor fueron derogados por la ley 18046 por lo cual si nada dicen responden solidaria e ilimitadamente.

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- Profesor: La omisión no tiene importancia alguna:

1. Cuando hay una remisión de la ley a los art. 455 y 456, se entiende que no es número, sino al principio. Y se entiende que la ley mantiene los mismos principios, además si se lee el art. 19 es exactamente lo mismo. 2. Esta normativa está destinada a proteger a los terceros que contratan con la sociedad, pues deben saber que los socios no responden mas allá de su aporte

El fallecimiento de un socio en una sociedad de personas es una causal de disolución, salvo que se pacte o la ley disponga lo contrario. Cuando uno dice que la sociedad va a continuar, hay 2 caminos, continuar con los herederos o sin ellos. Art. 2104. “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas.” En estos casos si nada se pacta, el fallecimiento no es causal de disolución y se entiende que la sociedad continúa entre los sobrevivientes y los herederos del difunto. Estos herederos ¿son cada uno socios o lo son en su conjunto? La corte suprema concluyó a travéz del análisis de varias disposiciones que cada uno de los herederos debe ser considerado como socio. ¿Eso no sería inocuo para la toma de decisiones donde prima la mayoría numérica? La verdad es que la norma no resuelve el problema porque dice que los herederos deben obrar por mandato común. Art. 401. “La facultad de administrar es intransmisible a los herederos del gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad haya de continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto.” La facutad de administrar es intransmisible, por cuanto se dice que los herederos serán considerados como uno solo y no tendrán facultades para administrar, representar y usar la razón social. Ej: AQUÍ TENGO LA MEDIA CAGÁ, NO ENTENDER ESTO.

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Hay una situación semejante, donde lo que se omite en la razon social es la palabra “limitada”. No hay sanción de nulidad porque la ley responde que los socios van a quedar responsables solidaria e ilimitadamente. Art. 4° “La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la Sociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra "limitada", sin lo cual todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales.” Art 9 ley 19499 letra a) “a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras,” � es válida, constituye una formalidad legal de contenido. ¿Qué socios son responsables entonces? Ver pag. 185 y ss libro. ¿De qué responden? De las obligaciones sociales, cuando se contraen por el socio administrador dentro de sus facultades y dentro del giro, salvo que esté autorizado para actuar fuera del giro. Además la facultad debe ejercerse dentro del ámbito del giro de la sociedad (tema que no es pacífico) Algunos piensan que los terceros que contratan con la sociedad deben quedar a cubierto de actuaciones de administradores y representantes fuera del giro, por el importante principio del derecho comercial que dice que lo que a los actos civiles y comerciales es un aspecto cualitativo, no puede exigirse de los que contratan comercialmente la misma rigurosidad, lo que hace que se debe aplicar con mas fuerza la legitimidad de la actuación o de la apariencia que dan las formas. Si por la apariencia se está actuando dentro del giro, entonces el tercero queda protegido. Los terceros están fuera de este tema, van a poder responsabilidad aún cuando el administrador actúe fuera de sus facultades. Pues aunque actúen mas allá del giro, la sociedad reponde. Hay normas en nuestro derecho (374) que establecen otra tesis; que la sociedad queda obligada sólo cuando se ha actuado dentro del giro, porque si contrato una sociedad con x, y le doy facultades naturalmente se entiende que es para que actúe dentro del giro y con las facultades otorgadas. Los terceros no pueden obviarlo por la publicidad, la escritura pública inscrita en el registro de comercio. Art. 374. “La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia.” Menciones en la escritura de S.A La S.A (anónima � sin nombre) con esto no se quiere decir que la sociedad no tiene un nombre, si lo tiene; lo que se quiere indicar es que esta sociedad no tiene una razon social en la definición del 365: “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía.” No debiera haber una referencia a los socios.

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Esto porque en la S.A los socios no son reales, pues existe el principio de la libre transferibilidad de las acciones. Art. 404. “Se prohíbe a los socios en particular: 3° Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración.

La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.” Como vemos en este artículo, en la SCC, el ppio no es la libre transferencia. En la S.A el principio es diferente, salvo que exista un pacto de intransferibilidad, que son pactos de accionistas que pueden impedir al socio accionista transferir libremente sus acciones; pero no lo pueden impedir en forma absoluta, porque el accionista tiene un derecho de dominio sobre las acciones de manera que un pacto de intrasferibilidad absoluto adolece de objeto ilícito por contravenir el orden público � nulidad absoluta. Los pactos deben estar acotados:

- En el tiempo - En el espacio (ej: accionistas residentes en Stgo)

El pacto mas importante es el “first refusal right”, por el cual los accionistas pactan que el que desee vender sus acciones debe ofrecerlas en primer lugar a los otros accionistas. El art. 14 inc 2 regula estos pactos: “Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas yterceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo 12” Estos pactos no pueden estar en las S.A abiertas, en las cerradas nada lo impide y generalmente se incluyen. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx El tercero que quiera adquirir, deberá ir al registro de accionistas a ver si hay pactos. La ley no diferencia entre S.A abiertas y cerradas. Profesor: hay una norma en materia de S.A que es de mucha importancia, la que hay que considerar en cualquier operación con accionistas. Art. 22. “La adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y la de pagar las cuotas insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estén pagadas en su totalidad.” Esta norma dice que si compro acciones, estoy adhiriendo a los estatutos, pero también de los acuerdos adoptados en la junta de accionistas, y la de pagar las cuotas insolutas. Cuando compro acciones de una S.A, especialmente cerrada, hay que tener cuidado con los 3 puntos mencionados.

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La gran mayoría de las S.A son cerradas. Cuando se habla de S.A abierta o cerrada, se trata sobre si hace o no oferta publica de sus acciones. Cuando se habla de S.A ordinaria o especial, nos referimos a como se forman, existen y prueban. La ley, tratandose de la S.A especial dice que se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias de la S.A abierta, aunque no haga oferta pública de sus acciones. Las S.A ordinarias pueden ser abiertas o cerradas, porque no toda abierta es especial. Profe: critíca el art. 2 ley 18046 porque mezcla peras con manzanas. Conceptualmente no hay ninguna diferencia entre la forma de constituir una S.A abierta y una cerrada, sólo lo va a existir si la S.A es especial. Por lo tanto, cuando hablamos de los requisitos de contenido de una S.A podemos decir que no hay diferencias fundamentales entre una y otra, incluso entre las especiales, que tiene los mismos requisitos pero se le agregan los que mencione la ley especial que son generalmente de orden económico por el capital. Donde hay diferencia esencial es a propósito del contenido del extracto:

- Ordinaria: lo fija la ley - Especial: lo fija la sup. de valores y seguros o la respectiva ley. Art 126.inc 2. “Las escrituras

públicas deberán contener, a más de las menciones generales exigidas por esta ley, las especiales requeridas por las leyes particulares que las rijan.” O sea, las mismas normas que la S.A ordinaria mas la que impongan las leyes especiales.

Contenido S.A ordinaria (abierta o cerrada) ver libro. Art. 4° La escritura de la sociedad debe expresar: 1) El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos.; 2) El nombre y domicilio de la sociedad; 3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad; 4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter; 5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoración de todo aporte que no consista en dinero; 6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas; 7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijere, se entenderá que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año; 8) La forma de distribución de las utilidades; 9) La forma en que debe hacerse la liquidación; 10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador; 11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social;

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12) Los demás pactos que acordaren los accionistas. 1)Nombre, profesión u oficio, el domicilio.. (la ley agregó el RUT y documento de identidad) El agregado solo tiene relevancia si quien concurre a la escritura no es accionista, sino un mandatario representante porque el 405 COT exige C.I. habrá que tener cuidado en decir que comparece como mandatario o representante legal, con su respectiva individualización. Omisión total: nulidad absoluta Errores: art 9 ley 19499 En cuanto a la profesión u oficio ¿qué pasa cuando se trata de una persona jurídica? Superintendencia de valores y seguros dijo que las personas jurídicas no tienen profesión por lo tanto ese requisito no debe incluirse. Profesor: es un criterio equivocado, pues la profesión es la actividad que se realiza a un tiempo mas menos prolongando. Se entiende que es su giro, por lo que se recomienda incluir. 2) Nombre y domicilio de la sociedad Es un atributo de la personalidad, por ser regla de policia civil. Se pone el nombre o razón social, no el nombre de fantasía, que es una especie de pseudónimo. Errores: art 9 ley 19499 A veces se agregaba S.A.C.I (Sociedad anónima comercial e industrial) hoy sin importancia porque todas las S.A son mercantiles por su forma. Que la sociedad sea comercial por la forma, no dice relación con que los actos que realice van a ser comerciales, por el carácter objetivo, porque la ley mercantil se aplica cuando se ejecutan actos de comercio, incluyendo la teoría de lo accesorio. Si es una S.A con giro mercantil, todos los actos que ejecute van a ser comerciales, y se acceden los de carácter civil. S.A con giro civil: ej, inmobiliaria. Es mercantil por su forma, pero los actos que realice van a ser civiles incluso si están en el art. 3 CdeC (accesoriedad) Importancia: en la quiebra, no se atiende si es comerciante o no, sino si ejerce actos de comercio (quiebra culpable) Si existe una sociedad con objeto civil y en la práctica ejerce el comercio, va a ser deudor calificado. Para el pago de patente el verbo rector es el mismo “ejercer” La corte suprema dice que para atender si el deudor es calificado o no, hay que atender al giro efectivo del ejercicio de comercio. Algunos S.A le ponen S.A.C (sociedad anónima cerrada), anula esto el nombre? No. En cuanto al domicilio, es la comuna, no el domicilio efectivo (rozas 555)

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Se puede tener mas de un domicilio, sin embargo esto presenta un problema por la inscripción del extracto, que debe ser en el domicilio social y se deberá hacer en los 2, lo cual genera mas costos. Hay un principio de que los órganos societarios deben funcionar en el domicilio social, entonces ¿en cual de los 2 domicilios? Este es un principio no explicito en la ley, pero si se dice que a junta de accionistas se cita por publicación en un diario del domicilio social que haya determinado la junta, si tiene mas de uno, debe ser en todos ellos. Se plantea lo siguiente: por ej, La tercera, se distribuye en concepción, pero es del domicilio social? ¿y los diarios electrónicos? En opinión del profesor debe interpretarse restrictivamente, por lo cual conviene que sea en el sur, la estrella, o el diario de concepción, por ejemplo. Recordar que la mención del domicilio es no esencial, si no se dice se entiende que tiene domicilio en el lugar de su otorgamiento. 3) enunciación del o los objetos (esencia) El legislador no tiene como suplir el silencio, la ley exige que el objeto se anuncie de una manera específica, a diferencia de las sociedades de personas, no puede utilizarse la cláusula “paraguas”. Esto no significa que no pueda tener mas de un objeto, todos los cuales deben especificarse. En las S.A el objeto no sirve para determinar la mercantilidad, porque siempre es mercantil. En las sociedades de personas hay que ver si es civil o comercial por el objeto. Art. 404. “Se prohíbe a los socios en particular: 4° Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.

Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.” La sociedad puede no tener un objeto determinado de comercio, lo cual sin embargo genera problemas prácticos, cuando el administrador actúa hay que estar atento al giro. S.A, Art. 40 ley 18046, cada vez que actúa el directorio, se entiende que actúa dentro del giro, por lo que no es necesario verificar que se actúe así, siempre obliga. Las acciones o exepciones de inoponibilidad, no tiene cabida. ¿y para qué se pide un giro específico? Es un tema que tiene que ver con la responsabilidad de los directores, pues si actúan fuera del giro, el acto siempre es oponible a la sociedad. No se exige por un tema de si obliga o no, sino por la responsabilidad. (quedamos en la página 202 del libro)

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No es posible que la sociedad admita la “cláusula paraguas” por lo mismo, si alguien la incluyera es nula parcialmente, sólo relativo a esa mención. La omisión del objeto específico � nulidad absoluta, vicio de fondo 4) Duración de la sociedad. Lo normal en las sociedades de personas es que se fije un plazo de duración, porque existe un principio general que impide quedar obligado permanentemente, y la sanción no es la nulidad, sino permitir la renuncia unilateral a aquel que esté obligado permanentemente. En las sociedades de personas existe el derecho de renuncia, y como las partes lo quieren evitar normalmente las sociedades son a plazo fijo. El art. 350 dice que no es necesario formalidad para renovar el plazo, si se requiere cuando no se quiere continuar. En las S.A, si nada se dice, la ley establece que la duración va a ser indefinida. Nada impide que se modifique el plazo de duración, que es modificación de la sociedad, con las formalidades que requieren quórum especial. Art. 67. “Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.

Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:”

Para el nombre: mayoría absoluta Para cambiar domicilio: 2/3 de los accionistas con derecho a voto.

Donde mas se ve esto es en el domicilio. Ej: socios quieren cambiar domicilio, para evitar la concurrencia de ciertos socios. La ley protege a los accionistas que son minoría. Donde esto está mas claro aún, es en la S.A abierta, donde existe el dividendo mínimo obligatorio, que debe pagarse en dinero, y para acordar lo contrario, la ley exige la unanimidad de las acciones. (100%) 5) Capital Exige una detallada descripción por ser una sociedad de capital. El capital en todas las sociedades es importante, porque cumple ciertas funciones:

1. Económicamente, son los recursos que la sociedad destina al cumplimiento del objeto social. 2. Determina los derechos del socio en la sociedad. (participación en las utilidades, cuota en la liquidación) 3. Es un garantía para los acreedores (controvertido), por eso se dice que los acreedores pueden hacer efectivo su crédito en el capital de la sociedad. Por ejemplo, una sociedad no puede distribuir

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dividendos si no hay utilidades líquidas del ejercicio o acumuladas, porque sino, estaría distribuyendo capital. Por esto en la ley están rigurosamente establecidas las disminuciones de capital. En la S.A el capital se divide en acciones, por eso se dice que la palabra acción, tiene a lo menos 3 acepciones:

1- Como cuota o parte del capital 2- Como derecho (derecho dividendo, voto, etc) 3- Como título de crédito o de valor. (discutido)

Con indicación de sus bienes y preferencias (en el libro dice privilegios, por cambio legslativo) Las acciones se pueden clasificar en:

- ordinarias o comunes - preferente

Una acción es preferente si tiene, en algún aspecto, más derechos que la ordinaria. Los derechos que confieren las acciones se clasifican en:

- De carácter económico (participación en las utilidades, cuota en la liquidación) - De carácter político (derecho a asistir a junta, derecho de voto en la junta)

Las preferencias en tanto también las podemos clasificar en:

- De carácter económico - De carácter político

Regla general: las preferencias tienen carácter económico Excepción: hay algunas de carácter político. Art. 20 “Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas.

Las preferencias deberán constar en los estatutos sociales y en los títulos de las acciones deberá hacerse referencia a ellas. No podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia. Tampoco podrá estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. Los estatutos de las sociedades anónimas abiertas podrán contener preferencias que otorguen a una serie de acciones preeminencia en el control de la sociedad, por un y plazo máximo de cinco años, pudiendo prorrogarse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas.” Generalmente la preferencia de carácter económico implica la privación de un derecho político. Ej: hay 10 accionistas con 10 acciones cada uno. Uno propone un negocio en China, para la empresa requiere 10 millones de dólares, no va al banco por el interés y la exigencia de garantía que este pide. Un socio propone aumentar el capital en 10 millones, y que lo suscriba un tercero, con preferencia en la participación de los resultados. Un socio se opone porque dice que van a haber muchos mas socios con preferencia y en definitiva van a manejar la sociedad. Entonces deciden que van a tener preferencia en los beneficios pero sin derecho a voto. *hacer un paralelo entre S.A y Soc política. Lo normal, particularmente en la S.A es que no exista preferencia. En la tradición románica, las acciones tienen valor nominal, en la anglosajona no.

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Nuestro derecho da la posibilidad de que las acciones tengan o no valor nominal. La regla general es que no tenga valor nominal. ¿Cómo saber? Ej: un capital de 100 millones divido en 100 acciones de 1 millon de una misma serie sin preferencia. El valor nominal en la práctica genera mas problemas que beneficios porque cuando la sociedad comienza a funcionar el valor cambia. Forma y plazo en que los accionistas deben pagar sus acciones. Estatuto: el plazo máximo es 3 años contados desde la escritura social; para los que suscriben acciones después, desde ese momento. Artículo 11.- “El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor.

El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.

Lo dispuesto en el inciso anterior es sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales.” …valorización de todo aporte que no sea capital. En la S.A la regla es que las acciones se paguen en dinero; para que se pueda pagar en otros bienes, es necesario que los estatutos así lo autoricen, si se acepta otra forma de pago sin autorización, hay responsabilidad para los directores y el gerente. (resp civil de carácter solidaria) No pueden pagarse las acciones con trabajo art 13 lo prohibe, pues la sociedad es de capital. El capital se expresa en una cifra dineraria única (en todas las sociedades) y eso obliga a que los aportes en naturaleza deben ser valorizados. ¿cómo se valoriza? RG: peritos ¿puede omitirse? Si, pero para ellos se requiere el quórum mas alto, la unanimidad de los socios. Cuando se constituye la sociedad, no se dice en los estatutos como se pagan las acciones, esto se resuelva e las cláusulas transitorias, es transitoria porque puede variar en el tiempo. Respecto de los otrorgantes se resuelve al firmar la escritura. Históricamente se decía que la S.A era aristocrática, monárquica, porque fue creada por las conquistas coloniales, en los tratados de derecho comercial antiguo no se les trataba, era un tema de derecho público, organizadas por el monarca a través del octroi. Código de comercio francés surge el sistema de la utilidad gubernamental, quien concedía la personalidad jurídica era el gobierno y se tenía que ajustar a sus normas. En Chile, a partir de la ley 18046, nace lo que se denomina el sistema de disposiciones normativas o imperativas, en virtud del cual, es la ley la que concede la personalidad jurídica y la única obligación de las partes es respetar las disposiciones de la ley. Art. 137. “Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales que les fuere contraria.”

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En Chile no existe el sistema del octroi porque no hubo monarquía; sí existió la autorización gubernamental hasta la ley 18046. Hoy aún existe respecto a S.A especiales. Hay que desentrañar si la norma es o no imperativa. La ley permite xxxx xxxx parcial, siempre con acuerdo unánime � imperativa Pero, puede ocurrir que un aumento de capital se quiera pagar con otros bienes. Art. 15 Ej: S.A no está autorizado el pago con otros bienes, y digo que quiero pagar con un scooter, lo valorizo en 10 millones, el gerente acepta. � será solidariamente responsable del valor de las acciones. SALVO = acuerdo unánime de las acciones emitidas (en materia de S.A todos los quórum son por acciones, no por accionistas) Nos podemos encontrar en una sociedad con acciones con y sin derecho a voto. Cuando la ley habla que el quórum es la unanimidad de las acciones emitidas, son todas. Le sigue el quórum de la unanimidad de las acciones emitidas con derecho a voto. (esto tiene importancia cuando hay acciones sin derecho a voto, sino no importa) Luego viene los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto : cambio de domicilio Después viene la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto. (67 inc 1) Por ultimo el quórum general es la mayoria absoluta de las acciones presentes o representadas en la junta. En los estatutos las partes pueden modificar estos quórum, pero nunca disminuirlo. Siempre hay que diferenciar el quórum de instalación o constitución de la junta como órgano, con el quórum para tomar decisiones. La ley sólo exige quórum quórum de instalación o constitución en la primera citación. (61) mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Lo que se aplica a la junta, puede aplicarse también a otros órganos, como el directorio. Importancia: todas las sociedades especialmente la anónima tienen una estructura orgánica (organo deliberador, director, administrador, fiscalizador) Pensemos en el organo de administración, para que pueda obligar a la sociedad debe estar legalmente constituido. Si por error validan el acuerdo con un quórum menor � nulidad Tambien en una junta puede acordarse cambiar el nombre con 2/3. Todo este tema no está regulado en la ley chilena respecto a las impugnaciones. Si llegara a faltar el capital, sería nula absolutamente por vicio de fondo Si hay errores numéricos u otros art 9 ley saneamiento, letra c y d

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Si no se dan estos requisitos, son vicios formales y habrá que corregirlos mediante el respectivo saneamiento de la escritura. Art 15 inc 4° : “Salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además, que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones.” Estimaciones � valorizaciones 6) Administración Es administrada por un órgano, el directorio. Todo lo relativo al directorio está minuciosamente regulado en la ley y el reglamento; los redactores de los estatutos normalmente copian las normas legales. Fiscalización: los accionistas, que la ejercen en la junta de accionistas. Fiscalizacion en soc de personas y S.A En la S.A los accionistas sólo pueden revisar los antecedentes contables de la sociedad dentro de los 15 días anteriores a la junta general de accionistas, y en el domicilio social. (art 51) Hay una limitación temporal y física, y también una limitación técnica, pero que no está resuelta en la ley. Esta fiscalización en general es muy restringida, por lo que la ley establece órganos de fiscalización. La S.A abierte puede ser fiscalizada por:

- Superintendencia de valores y seguros - Auditorías externas independientes, registradas en la SIVS - También podrian ser fiscalizadas por inspectores de cuentas

La independencia de los auditores externos está determinada por la propiedad y el porcentaje de ingresos mensuales. Art. 51 reglamento sociedades anónimas: “Los auditores externos deben ser independientes de las sociedades auditadas, no pudiendo, en consecuencia, poseer directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas más del 3% de su capital suscrito.

Los ingresos mensuales de los auditores externos que provengan de un mismo cliente, sea directamente o a través de personas naturales o jurídicas, no podrán exceder al 15% de su ingreso mensual total.” Para las S.A cerradas (tbn en parte a las abiertas) En una última modificación, en las s.a cerradas se puede establecer que no estarán fiscalizadas por estos órganos externos. Pero, quedándonos en la regla, nos preguntamos ¿qué conviene más, auditores externos independientes o inspector de cuentas? Depende. No tienen las mismas facultades: La ley habla de empresas de auditoría, no de auditores externos independientes, confunde empresa con sociedad.

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Desde esta perpectiva los inspectores tienen más facultades. Art. 47: “Los inspectores de cuentas están facultados para examinar todos los libros, registros, documentos y antecedentes de la sociedad.

La revisión de la documentación social deberá realizarse en las oficinas de la sociedad, en cualquier tiempo, pero de manera de no afectar la gestión social, sin que pueda limitarse o condicionarse este derecho.” Art. 54: “Los auditores externos están facultados para examinar todos los libros, registros, documentos y antecedentes de la sociedad, incluso los de sus filiales, debiendo éstas y aquéllas otorgarles todas las facilidades necesarias para el desempeño de su labor.” En ninguna parte dice que la revisión deba ser en el domicilio social, desde este punto, tienen mas facultades el auditor externo. Existen exigencias de tipo profesional para los auditores, no así para los inspectores de cuentas: Art 48. “Podrán hacer auditoría externa los contadores auditores, los ingenieros comerciales y, en general, cualquier otra persona que de conformidad a la ley esté facultada para emitir informes de auditoría de estados contables financieros y que acrediten ejercicio profesional de a lo menos 3 años.

También podrán hacer auditoría externa los contadores con a lo menos 5 años de ejercicio profesional.

Los auditores externos deberán ser libres administradores de sus bienes y no haber sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva.” Art 49. “Tratándose de sociedades de auditoría externa, los administradores de la sociedad, sus socios principales, las personas a quienes la sociedad encomiende la dirección de una determinada auditoría y los que firmen los informes correspondientes, deberán reunir los requisitos y estar sujetos a las obligaciones que se exigen en el presente reglamento para los auditores externos.

En las sociedades de auditoría externa el capital de la sociedad deberá pertenecer a lo menos en un 50% a los socios principales o a personas facultadas para desempeñar funciones de auditoría externa conforme al artículo precedente.

Se entenderá por socios principales a aquellos que individualmente sean dueños de a lo menos el 10% de los derechos sociales.” En resumen:

- Para no pagar tanto: inspector de cuentas - Para mejor fiscalización: auditoría externa

7) Fecha en que debe cerrarse el ejercicio (en el libro no está modificado) La segunda parte se agregó, pero no era necesario, porque ya lo mencionaba el código tributario en su art. 16. 8) Forma de distribución de las utilidades La ley habla de “forma de distribución de las utilidades”; lo que hay que tener presente es que las utilidades de que está hablando la ley, no siempre se distribuyen ¿Qué puede pasar con las utilidades de una S.A?

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Estamos hablando de las utilidades líquidas del ejercicio, que son las distribuibles (descontando lo que corresponde, ej: impuestos) Las utilidades líquidas del ejercicio pueden:

1. ser distribuidas como dividendos 2. ser capitalizadas mediante reforma del estatuto 3. formarse con ellas un fondo de reserva para ser distribuidas como dividendos eventuales en

ejercicios futuros Hay 3 clases de dividendos:

1. dividendo mínimo obligatorio 2. dividendos adicionales 3. dividendos provisorios

a) Dividendo mínimo obligatorio: es el dividendo que la sociedad necesariamente debe distribuir

en efectivo a sus accionistas en conformidad a la ley o lo que digan los estatutos S.A abiertas 30% a menos que los estatutos digan menos S.A cerradas, lo que digan los estatutos, si nada dicen un 30% siempre debe ser acordado por la junta no obstante ser mínimo obligatorio

b) Dividendo adicional: lo que se acuerda pagar por la junta por sobre el mínimo obligatorio

el opcional es una forma de adicional (art 82)

c) Dividendo provisorios: el que acuerda distribuir el directorio bajo la responsabilidad de los directores que concurren al acuerdo y siempre que existan utilidades en el ejercicio.

Previo a todo ello, la sociedad tiene que ver si en ejercicios anteriores existen pérdidas acumuladas. Si las hay y luego utilidades, hay que absorber la pérdida, porque de lo contrario estaría distribuyendo capital. 9) Forma en que debe hacerse la liquidación (Ver libro) no es necesaria cuando la causal de disolución es que se reunen en manos de una persona todas las acciones. 10) naturaleza del arbitrabe (ver libro) Sociedad de personas: si nada se pacta, árbitro de derecho. También puede pactar que sus conflictos sean resueltos por la justicia ordinaria. S.A: si nada se dice, árbitro arbitrador Art 125 (modif. Libro) Esto obedece a un principio, si fuera siempre necesario recurrir a la justicia arbitral esta es mas rápida que la ordinaria, también es mejor técnicamente por la posibilidad de elegir a un experto, el problema es que no es gratuita. Hay quienes la prefieren porque:

- es mas rápida, y en el tiempo puede salir mas barato que la justicia ordinaria

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- como la justicia arbitral es menos formal, en general se produce un acercamiento natural entre las partes, es mas fácil que se arreglen.

¿Por qué se da la posibilidad a un accionista de recurrir a la justicia ordinaria? Para proteger a los pequeños accionistas (ver fallo libro) En la sociedad por acciones se establece el arbitraje obligatorio Artículo 441. “Las diferencias que ocurran entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores, deberán ser resueltas por medio de arbitraje. El estatuto deberá indicar:…” Si el estatuto nada dice: árbitro mixto No se puede recurrir al arbitraje institucional (sin embargo esta es la tendencia moderna) 11) Designación de los integrantes del directorio provisorio (modificar libro) Esta designación no constituye mención esencial, porque el art. 5 A lo suple Artículo 5º A.- “Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla.

En caso de omisión de cualquiera de las designaciones referidas en el número 11) del artículo 4º, podrá efectuarlas una junta de accionistas de la sociedad.” La fiscalización en materia de S.A es preventiva, no es punitiva si no se nombra a los auditores o inspectores, ejercicio que no va a ser de mas de 12 meses, va a quedar sin fiscalización La ley otorga la posibiliadd de que se nombren, pero no es recomendable. Si no lo nombra la escritura, hay que decir que va a citar la junta Profesor: aunque no es esencial, se puede incluirla directorio provisorio en una cláusula transitoria y tbn la fiscalización 12) Los demás pactos que acordaren los accionistas Ej: que en caso de empate decida X, o quien preside, siempre que fuera accionista. Menciones SxA Artículo 425.- “La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripcióny publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda.

El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias:

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1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión "SpA"; 2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil; 3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado; 4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y 5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter.” 1.- Nombre: no puede ser idéntico o semejante al de una sociedad preexistente 2.- Objeto: puede tener objeto múltiple. Si es una inmobiliaria también será mercantil 3.- Capital: tiene que ser en acciones 4.- Administración: no hay ninguna otra referencia a la administración de la sociedad, por lo que las partes pueden acordar cualquier forma de administración. Si nada se dice se aplican supletoriamente las normas de la S.A cerrada. 5.- Duración de la sociedad: rige el principio de la libre transferibilidad de las acciones, por lo que no podemos pensar en la renuncia como forma de dejar de ser socio. No exige que se indique el nombre de los socios, pero generalmente van a ir como comparecientes. Extracto SxA (ver libro) Def: resumen de un escrito, señalando únicamente lo fundamental (RAE) ¿Lo que no está en la escritura por ser no esencial, debe ir en el extracto? No, por la definición es un resumen. Esto es importante respecto de ciertas menciones no esenciales que pueden faltar en la escritura, pero la ley exige que estén en el extracto. Sociedades de personas Ej: 352 n°3: administración de la sociedad � no esencial porque si nada dice administran todos y cada uno.. y si no se indican las facultades, son las que indica el CdeC. El 354 dice que el extracto debe mencionar la administración. ¿cómo extractar lo que no está en la escritura? 1ra opción: no colocarlo, sería la respuesta legal correcta (profesor) 2da opción: no entrar en discusión, por lo tanto si la ley lo exige hay que colocarlo. La ley indica respecto a todos los tipos societarios cual es el extracto. SdeP: 354 CdeC

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S.A: 5 ley 18046 SxA: 426 CdeC La SenC y la SRL tienen ciertas particularidades En la SRL es usual que no obstante la ley no lo exige (se recomienda incluirlo) se indica en el extracto que la responsabilidad de los socios queda limitada respecto el monto de su aporte o a la cantidad superior que se hayan obligado. En la SenC la ley no lo dice, pero conviene indicar si es simple o por acciones. El 354 no menciona el domicilio social, pero es necesario incluirlo. Algunos incluyen otras menciones, lo cual no es correcto. S.A El art 5 es mas explícito en cuanto al contenido del extracto 1) Nombre y domicilio de los accionistas; es lo que debe incluirse, por lo tanto si es Pedro Pérez y compareció por mandatario, ay que poner Pedro Pérez antes se exigia profesion, ahora no. Ahora exige rol, pero no tiene mayor justificación, si puede tener importancia cuando se comparezca por mandatario. 2) Nombre.. 3) Capital: Valor nominal, la regla en chile es que se permite que no tengan valor nominal. Tiene valor nominal cuando en el título de la acción se indica el valor de cada accion. (no tiene importancia práctica por la variación de los valores de las acciones) Capital pagado: parte del suscrito pagado Capital suscrito: lo que se obliga a pagar La ley no exige suscribir un minimo de capital. En Chile en general no existen capitales mínimos, en la unica sociedad que se impone este tipo de acciones es en la S.A especial. En una sociedad de personas el capital estatutario va a equivales al suscrito, pero no al pagado. Respecto a las sociedades de capital; el estuto no tiene que coincidir con el suscrito y este con el pagado. Ej: PP y GG viernes 18/11/11 constituyen una S.A, al momento se dijo que el capital era 100 millones dividido en 100 acciones de una misma y única serie sin preferencia. Suscribe cada uno una accion por 1 millón. El capital suscrito son 2 millones. En el acto de constitución de la sociedad pagaron 500 mil cada uno. Capital pagado 1 millón. Hoy, cada amigo suscribe 1 accion por 1 millón

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Capital existente: 100 mill. Capital suscrito: 12 mill Capital pagado: 6 mill ¿Qué ponemos en el extracto, el capital al momento de redactarlo, lo que existía al viernes o el sábado? De acuerdo a la definición de extracto, lo del viernes. Capital suscrito: 1 mill Capital pagado 500 mil Esto va siempre en las cláusulas transitorias, porque va a tener una vida efímera. La indicación del capital es del n°3, tiene que ir en cláusula permanente. En las sociedades de personas es una cláusula de estilo indicar que el capital suscrito y no pagado se aporte a medida que la sociedad lo requiera mediante muebles o inmuebles o capitulación de las utilidades. Solución: se puede distribuir otra parte para un fondo o bien puede la utilidad ser capitalizada, mediante una reforma de estatutos. No se puede repartir utilidades liquidas del ejercicio si tiene perdidas acumuladas. En las S.A la ley no quiere que se descapitalice El art. 11 establece plazo máximo para que el capital quede suscrito y pagado. Sino la sanción no es la nulidad, sino que el capital queda reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. PP y GG : pasan 3 años y no suscriben el resto del capital. El capital se reduce de 100mill a 1mill (efectivamente suscrito y pagado) En este caszo, no se le puede cobrar más a los accionistas porque no hay capital S.A abierta: ley 18046 y reglamento Ley mercado de valores Doc SIVS S.A cerrada: ley 18046 y reglamento Extracto SxA La ley dice que dentro del plazo de 1 mes, deberá inscribirse y publicarse (426) Pag 220 libro. Pag 220 – 227 NO ENTRA Requisitos de una reforma, ampliación o modificación de una sociedad mercantil. (libro) Modificación soc de personas: se modifica igual que la escritura de constitución(tanto en la forma como en el fondo) escritura pública + extracto inscrito y publicado, compareciendo todos los socios.

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Contenido de la escritura pública: la modificación de que se trata Modificación S.A (no especiales): la modificación de una S.A requiere de un acuerdo en junta extraordinaria de accionistas, NUNCA se reforma en una junta ordinaria. ¿Quién convoca a junta extraordinaria? El directorio, también la cita por medio de avisos (3) publicados en el diario del domicilio social acordado por la junta. ¿Hay alguna clase de junta que no requiera de convocación ni citación? SI, las que se denominan juntas universales, y en nuestro derecho son aquellas a las cuales concurre la unanimidad de las acciones con derecho a voto. Art. 60. “Podrán auto convocarse y celebrarse válidamente aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las formalidades requeridas para su citación.” Cuando redacta el acta, dice que no requiere formalidad por ser junta universal. Llegada la junta, el presidente debe verificar que concurra el quórum para que la junta esté legalmente constituida. (61) S.A cerrada: para reformar estatutos. Mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. S.A abierta: Quórum general, mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto. En la SA abierta requiere menos quórum que la cerrada, pero la abierta tiene muchos accionistas, por lo que es una diferencia aparente. A toda junta extraordinaria en que se vayan a reformar los estatutos debe concurrir un notario (57 inc final) quien debe: - levantar acta - certificar firma: (3 días habiles) - presidente - socios - 3 accionistas Si se concurre, no se puede dejar de firmar Si creo que hay omisiones, debo dejar constancia antes de firmar

- reducir a escritura pública - extracto inscrito - duplicado

Esto se hace dentro de 60 días desde la escritura ¿Hay plazo legal para reducir el acta a escritura pública? NO

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¿Qué pasa si no se reduce a escritura pública a la brevedad y con ello se causa daño? Debe indemnizar Art. 5: “Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar: 1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos; 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente.”