Apunte Del Profesor

8/18/2019 Apunte Del Profesor

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Apunte de Constitucional Unne 2014

a) Estado de Derecho. (Mario Midon)

Estado de Derecho es una creación del Constitucionalismo. El vocablo se usa para denotarla existencia de un Estado en el que impera la voluntad de la Ley, a diferencia de aquelEstado en que prevalece el capricho de quienes mandan.

En este sentido las atribuciones del Poder participan del principio de especialidad, ya quesus órganos solo pueden realiar los cometidos autoriados por el Derecho, sin que les seapermitido ampliarlos. En cambio los individuos goan de un espacio de libertad m!sdilatado, ya que todo lo no prohibido les est! permitido. "#rt $%&.

De all' que el Estado (oderno para conferir seguridad a las relaciones entre gobernantes y)obernados y evitar el abuso de los primeros, tiende a establecer con la mayor precisión eldeslinde de competencias que son propias de cada uno de estos órdenes.

La palabra Constitucionalismo para Mario Midon

En la *istoria de la humanidad se conoce ba+o el nombre de Constitucionalismo almovimiento ur'dico Pol'tico que propuso la existencia de una Ley -undamental, llamadaConstitución, para cada Estado.

# la hora de ubicarnos en la poca y el mundo en que sucede su gnesis valido resultapuntualiar que los hitos demarcatorios m!s salientes est!n dados por la /evolución 0nglesade $1223 la /evolución #mericana de $441 y la /evolución -rancesa de $42%. 5bserva6anossi que durante esos cien a7os de cambio se fueron perge7ando y estableciendo lasnuevas instituciones, pero esencialmente quedaron extinguidas las 8 caracter'sticasfundamentales que adornaban el tipo de Estado anterior al del movimiento Pol'tico9Cultural

del :Constitucionalismo;< El -eudalismo, los estamentos y las Corporaciones.

Estado de Derecho ormal ! Material

Estado de derecho.

Es un concepto orientado contra el Estado absolutista. Es un estado cuya función esestablecer y mantener el derecho y cuyos l'mites de acción est!n rigurosamente de=nidospor este, pero bien entendido que el derecho no se identi=ca con cualquier ley, ya que elEstado absolutista no exclu'a la legalidad.

El Estado de derecho tiene como componente esencial la legalidad, pero con undeterminado contenido pero sobre todo que no lesione ciertos valores para y por los cualesse construye el orden +ur'dico y pol'tico, y que se expresan en unas normas y en unosprincipios que no se pueden violar.

Ello ha llevado a diferenciar entre<

- Estado de derecho formal

- Estado de derecho material

Estado formal de derecho< que signi=ca que la acción de Estado, es decir sus actos deben

subordinarse enteramente a la ley o a la constitución, para lo cual establece determinadosprincipios, como el de legalidad, de reserva, limitación, estabilidad, etc.

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Estado material de derecho< que no se re=ere a la forma sino al contenido de la relaciónEstado9 ciudadano, en cuanto estima que esta debe sustentarse a una idea de derecho,expresión de los valores +ur'dicos9pol'ticos vigentes en una poca.

El Estado de Derecho Constitucional o (aterial tiene vigencia >ociológica, es todo locontrario al -ormal.

"tro apunte de Estado de Derecho de #$uiro%a La&ie'Estado de derecho#qu' la Constitución y la Comunidad se encuentran en dialcticarelación. Cabe hablar de una Constitución que es observada realmente por todos losinteresados. En el estado de Derecho, las normas de la Constitución, dominan el procesopol'tico que se adapta a las normas de la comunidad y se somete a ellas. La Constitución espropia de los sistemas democr!ticos, en estos el poder est! dividido y controlado y sereconocen los derechos individuales, adem!s de cumplirse efectivamente en la pr!ctica.

Es aquel estado donde existe un ordenamiento +ur'dico +usto y vigente, y donde lastransgresiones ha dicho ordenamiento son sancionadas. En base a esta de=nición,deducimos cuales son los ? requisitos que debe reunir un estado para ser considerado

:Estado de Derecho;

$9Debe tener un ordenamiento +ur'dico "C@, leyes, etc.&

A9este ordenamiento +ur'dico debe ser +usto.

89 #dem!s, debe tener vigencia en la vida real.

?9#quelos que transgredan dichas normas deben ser sancionados.

Estado Legal< 6endr'a a ser aquella constitución de los sistemas autocr!ticos. En lugar deservir a la limitación de poder, la constitución es el instrumento para estabiliar y eterniar

la intervención de los dominadores de la organiación. El poder no est! distribuido nicontrolado, y generalmente no contiene derechos individuales.

Estado Constitucional< #qu' la constitución es +ur'dicamente valida, pero carece de realidadexistencial. La constitución divide al poder, lo controla, reconoce los derechos individuales,pero no se aplica en la pr!ctica.

El Estado

Es la unidad de dominación de car!cter permanente con una base poblacional y territorialclaramente determinada, suprema en lo interior y soberano en lo exterior.Bnidad de dominación de car!cter permanente< "El poder es e+ercido por órganos sobre unterritorio determinado&>upremo en lo interior< porque el Estado es reconocido como la organiación social m!sperfecta. ">u poder es superior a todo otro poder que exista en la sociedad&y >oberano en lo exterior< "El Estado nacional representa a todos en el exterior&.

El estado est compuesto por * elementos+,erritorio Es la base f'sica o espacio geogr!=co donde se asienta la población.+-oblacin con+unto de hombres que se relacionan y llevan a cabo procesos socialesdentro de un territorio.+-oder Es la relación social de mando y obediencia aceptada por la legitimidad.

Cabe de=nir qu Estado y @ación no signi=can lo mismo, >egn idart Campos EL Conceptode @ación es ob+eto de estudio de la ciencia Pol'tica. >egn el signi=cado cl!sico, elconcepto :@ación; puede ser de=nido como una comunidad humana cuyos integrantes

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participan de rasgos comunes que los diferencia de otros grupos< raa, lengua, religión,h!bitos pasado histórico etc. y tienen la voluntad de compartir un futuro. Esta suma devoluntades de un grupo humano que se reconoce identi=cado por un pasado, presente yfuturo en comn es lo que caracteria a la @ación. Por estas raones cabe a=rmar quepuede existir una @ación sin haber un Estado. Por e+., como sucede en Espa7a, dondevarias naciones constituyen un solo estado. 5tro e+emplo Palestina. Entonces decimos quenación es una comunidad humana cuyos integrantes participan de rasgos comunes que losdiferencian de otros grupos "raa, religión, etc.&

",/" A-U,E DE E,AD" DE DE/EC"

3ntroduccin de Estado de Derecho

El marco legal del sistema liberaldemocr!tico de instituciones es la Constitución. Lasconstituciones se han convertido en la ley suprema de las sociedades modernas. Pero estasupremac'a sólo puede ser leg'tima si expresa los principios fundamentales del estado de

derecho.

Como ha se7alado *ayeF< Gseguramente m!s oportuno considerar las Constituciones comosuperestructuras levantadas al ob+eto de garantiar el mantenimiento del Estado deDerecho que, como suele hacerse, atribuirles la categor'a de fuente de todas las dem!sleyesG.

>in embargo, no es necesario rechaar que las constituciones sean fuente de las dem!sleyes, sino sólo recordar que son, en s' mismas, el elemento de vinculación de laexperiencia moral y pol'tica de las sociedades con su experiencia de codi=cación racionalde las leyes. En consecuencia, las constituciones no pueden ser vistas como lo ha hecho la

tradición +ur'dica denominada GpositivistaG como ordenamientos =nales que de=nen por s'mismos los principios de +usticia que rigen socialmente.

Por el contrario, las constituciones expresan una serie de valores socialmente compartidosque, aunque han encontrado esa forma de manifestarse, existen fundamentalmente comopatrimonio moral y pol'tico de una comunidad espec'=ca.

Bno de los cr'ticos m!s lcidos del positivismo +ur'dico, /onald DHorFin, ha mostrado cómolos +ueces, al interpretar las normas constitucionales, tienen que recurrir a principios de

+usticia, tradiciones y raonamientos cuyo espacio natural es la moral y la cultura pol'ticade una sociedad.

De esta forma, las constituciones no originan el Estado de Derecho, sino que son m!s biensu expresión y plasmación codi=cada. La legalidad a la que sus principios dan lugar es unalegalidad que ha sido aceptada como valor compartido de la ciudadan'a y cuyos principiosprovienen de las luchas, acuerdos y equilibrios resultantes de la interacción de los su+etospol'ticos. @o obstante, una ve que una Constitución ha sido establecida y su aceptación seha generaliado, sus ordenamientos tienen una obligatoriedad que no posee ningunanorma moral o pr!ctica pol'tica.

El Estado de Derecho ! los principios constitucionales

La doctrina del Estado de Derecho exige que el principio que inspire toda acción estatalconsista en la subordinación de todo poder al derecho. Pero esta subordinación sólo es

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posible gracias al proceso histórico de GconstitucionaliaciónG de las normas limitantes delpoder pol'tico. Por ello, el llamado GconstitucionalismoG moderno es inseparable de losfundamentos tico pol'ticos del Estado de Derecho.

Los principios constitucionales desempe7an funciones distintas segn la perspectiva conque se les contemple. Cuando un ue imparte +usticia recurriendo a las normas vigentes enla sociedad, se dice que acta sub lege "segn leyes pre9establecidas&3 ste es el aspecto

funcional del Estado de Derecho y, por cierto, el que tomado de manera aislada conduce ala ilusión positivista de la plena autonom'a de las leyes. Pero cuando un legislador participaen la de=nición de los principios constitucionales que habr!n de valer como normasgenerales de +usticia para la sociedad, se dice que acta per lege "promulgando leyes&. Enel primer sentido, una Constitución se opone a la costumbre y la arbitrariedad como normascolectivas y establece principios generales y abstractos3 en el segundo, una Constituciónexpresa el principio de soberan'a ciudadana como fuente del derecho en oposición aldespotismo.

*istóricamente, las constituciones pueden, tambin, ser leg'timas o ileg'timas, pero lacorriente llamada GconstitucionalismoG sólo acepta como leg'timas aquellas vinculadas a unproceso democr!tico. En efecto< G... la democracia es el principio legitimador de laConstitución, entendida sta no sólo como forma pol'tica histórica..., sino, sobre todo, comoforma +ur'dica espec'=ca, de tal manera que sólo a travs de ese principio legitimador laConstitución adquiere su singular condición normativa, ya que es la democracia la quepresta a la Constitución una determinada cualidad +ur'dica, en la que valide y legitimidadresultan enlaadasG.

La democracia como mtodo de elección de gobernantes no se limita, entonces, a regularel cambio sistem!tico y pac'=co de quienes e+ercen el gobierno representativo, sino que,entre otros resultados, permite la institucionaliación +ur'dica de los principios y valores

pol'ticos democr!ticos. Las normas constitucionales derivan por ello su +usticia del mtodoque las ha hecho posibles< la decisión o soberan'a ciudadana expresada por medio delprincipio de mayor'a. >i se olvida esta conexión fundamental, se olvida tambin que lademocracia es el nico recurso que permite la reforma y el perfeccionamiento de lasnormas +ur'dicas por una v'a pac'=ca y racional.

@o deber'a, por ello, asombrar que sostengamos que el Derecho es un fenómeno politiado,es decir, que pese a su autonom'a y capacidad de transformación interna, es alimentado yreformado por los procesos pol'ticos. Pero, esta relación con la pol'tica no reside sólo en suorigen, sino tambin en las consecuencias que genera.

En palabras de Carlos >antiago @i7o, el Derecho aparece, as', como un fenómenopolitiado, ya que su incidencia en las raones de conducta y en la transformación demateriales +ur'dicos en proposiciones normativas depende del consenso alcanado a travsdel proceso democr!tico.

En efecto, si bien las constituciones son un resultado de debates, luchas y cambiossociales, han podido en nuestra poca convertirse tambin en recursos para planteardemandas pol'ticas y de=nir las estrategias de los grupos pol'ticos ba+o un horiontedemocr!tico.

Los desa5os para el Estado de Derecho

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Bno de los grandes desaf'os que tiene el Estado de Derecho, es su vigencia en sociedadesque no han llegado a la llamada +usticia social, es decir no han alcanado condicionesgeneraliadas de bienestar e igualdad. Entonces hoy por hoy si una sociedad cumple conlos requisitos m'nimos provenientes del liberalismo, debe aceptarse que se trata de unasociedad legal moderna. Dicho de otro modo, el Estado de Derecho es una condiciónnecesaria pero no su=ciente para la existencia de una sociedad +usta. #n m!s, existensociedades donde algunos principios del Estado de Derecho presentan una dudosa

aplicación "estados donde, por e+emplo, la pena de muerte es legal&3 no obstante podemosdecir que existen estados donde efectivamente existe la división de poderes, pero nonecesariamente podemos a=rmar que exista Estado de Derecho "estados en donde el PoderE+ecutivo controla a los dem!s poderes, por medio de su nombramiento&, es decir, estamosfrente a la falta de independencia de los poderes, ya que los nombramientos de servidorespblicos que nacen en algn otro Poder Pblico crea interdependencia, por tanto obedienciaa quien lo nombra, ale+!ndolo del esp'ritu normativo de la ley. Pero si en ellas prevalecenprincipios constitucionales, se respetan los principios generales que tienen que ver con lasdecisiones pol'ticas que favorecen a los ciudadanos, el gobierno es controlado tanto por elvoto ciudadano como por la existencia de derechos fundamentales inviolables y existe una

efectiva división de poderes, podemos decir, que se trata de Estados de Derecho.

Como hemos revisado ampliamente, el concepto de Estado de Derecho nos remite alterreno de la pol'tica. >u de=nición =nal no se encuentra en el campo de los valores yprincipios +ur'dicos "aunque los requiere&, sino en la estructura b!sica de la sociedad, esdecir, en el sistema de instituciones fundamentales que permiten cali=car de democr!tica auna determinada sociedad.

Lo cierto es que existen sociedades democr!ticas legales donde el reparto de la riquea esm!s limitado que en otras, o donde los criterios para establecer penas podr'an serconsiderados excesivamente severos3 pero no se trata de la distancia que media entre elautoritarismo y la democracia, sino una distancia GdentroG del propio modelo de Estado deDerecho. Existen, as', enormes diferencias entre los sistemas sociales de los distintospa'ses democr!ticos, aunque estas diferencias tengan m!s que ver con las instituciones de

+usticia distributiva y los servicios sociales que con la legitimidad de la ley. #lgunos nosparecen m!s +ustos, otros m!s restrictivos, pero todos comparten una estructura legalsimilar que nos permite clasi=carlos dentro del mismo terreno.

Por ello, es necesario recalcar que el Estado de Derecho no es equivalente a la +usticiasocial, pero, esto es esencial3 ningn modelo de +usticia social raonable puede seralcanado sino a travs de los cauces del Estado de Derecho. Del mismo modo, la

democracia no es equivalente a una distribución equitativa de la riquea3 pero sólomediante los poderes democr!ticos es posible distribuir la riquea social sin gravesin+usticias ni derramamiento de sangre. En todo caso, el Estado de Derecho propicia unamplio espacio para la reforma de las instituciones existentes y para la bsqueda de losproyectos sociales leg'timos que se sostienen desde la pluralidad de la vida colectiva.

Elementos del Estado por (6idart Campos)

a) La -oblacin

La población o elemento humano consta de hombres que en su convivencia, forman

grupos, asociaciones, instituciones, etc.I se relacionan en interacciones y procesos>ociales.

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@uestra Constitución utilia la palabra :habitantes; para mencionar a los hombres queintegran la población. Dicha terminolog'a es correcta porque, en la vinculación pol'tica delhombre con el Estado, alude a la especi=cación m!s amplia posible.

Comprendemos que en el elemento humano o población en sentido extendido podemosincluir a tres clases de hombres< a& los que habitualmente y con cierta permanencia habitanene l territorio3 b& los que residen en el sin habitualidad permanente3 c& los transentes.

El elemento humano que se denomina población tambin admite como trmino equivalentela palabra pueblo. En sentido extendido, población y pueblo coinciden.

# la población estable la podemos denominar :pueblo;. # la Kotante meramente:población;.

ambin se llama pueblo a la parte de la población con Derechos :Pol'ticos; o m!sconcretamente, pueblo es el cuerpo electoral.

idart Campos aclara que rechaa rotundamente estas 8 acepciones<

a& Pueblo como sinónimo de :@ación;.

b& Pueblo como sinónimo de de unidad politiada.

c& Pueblo como nombre peyorativo de la población m!s pobre y proletaria.

Creemos interpretar que nuestra constitución asume el vocablo :pueblo; en las Asigni=caciones aceptables.

a& En primer lugar como con+unto de hombres que forman la población del Estado,asimil!ndolo al concepto genrico de sociedad o comunidad que convive en un espacio

territorial. E+e< el pre!mbulo< :@os los representantes del pueblo;b& En segundo lugar como cuerpo Electoral< as' por e+emplo en el art ?J< :La c!mara deDiputados se compondr! de representantes elegidos directamente por el pueblo deM;

El pueblo o población se compone solamente, segn nuestra Constitución -ormal, de Aclases de hombres<

a& los nacionales o ciudadanos y

b& los extran+eros no naturaliados.

La acin

La @ación es una :comunidad; de hombres. >u estudio pertenece a la ciencia pol'tica y a la>ociológica. El Derecho Constitucional se ocupa de la @ación solo en cuanto la Constituciónformal y las Leyes se re=eren tambin a ella en las normas escritas.

Doctrinariamente, la @ación de=nida como comunidad se encuadra entre las formas de:>ociabilidad espontanea;, preponderantemente de tipo pasivo. La @ación no puedeorganiarse, no puede adquirir estructuras que la 0nstitucionalicen, no se convierte esestado. La @ación no tiene ni puede tener Poder, no se politia, no es una persona moral ni

+ur'dica, ni un su+eto de Derechos. Por un lado no solo a=rmamos que @ación y Estado sondiferentes, sino que agregamos< La @ación no deviene Estado.

En suma< la palabra y el concepto :@ación; tienen, en nuestra Constitución dos sinonimias<1


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a&;@ación; como equivalente a estado

b& :@ación; como equivalente a la unidad pol'tica que federa a las provincias, en estesegundo caso :@acional; se opone a :Provincial;.

b) El ,erritorio

El territorio es la base f'sica o el espacio geogr!=co donde se asienta la población.

El erritorio circunscribe el !mbito del Poder estatal en A formas<

a&negativamente, excluyendo de su !rea el e+ercicio de todo Poder Pol'tico extran+ero.

b& positivamente, sometiendo a urisdicción del Estado a las personas y los bienes que seencuentran en el mismo territorio, o que estando fuera tienen algn punto de conexión conl.

El territorio como elemento del Estado abarca< el suelo, el subsuelo, el espacio areo, unespacio mar'timo a partir del litoral mar'timo.

Con&encin Constitu!ente

La Constitucin Concepto y contenido. Constitución formal y material. La fueranormativa de la constitución.

La Constitucin Concepto ! contenido

La constitución, como dec'a con +ustea uan (ar'a )utirre, es la @ación hecha ley.Partiendo de este concepto la Constitución seria la denotación en normas constitucionalesde una determinada ideolog'a adoptada por el estado. Pero este es solo un rasgo que se

deriva de la importancia misma de la C@ como ley suprema, mas no constituye unade=nición correcta de la C@.

En rigor a la verdad, es atinado a=rmar que<

# la constitución, entonces, puede anali!rsela desde tres ópticas diversas<

• /especto al contenido de su regulación, es decir, respecto a la materia queresulta ob+eto de la normación.

• /especto a los su+etos a quienes se dirige la regulación.

• /especto a su posicionamiento en el orden +ur'dico.

6ale entonces desmenuar este concepto de Constitución.

:Es el con+unto de normas;< en efecto las Constituciones est!n integradas en un texto nico"Constituciones formales, como la de #rgentina&, o est!n contenidas en una variedad de

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La constitución es el con+unto de normas +ur'dicas, que, integrado enun cuerpo normativo que goa de supremac'a sobre el resto delsistema +ur'dico vigente, regula<

Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un estado y susituación pol'tica frente al mismo "determinando derechos, deberes ygarant'as en ambos casos&


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normas "Constituciones dispersas, como la de )ran reta7a& siempre es un conglomeradode normas +ur'dicas. Por ello mismo la constitución es en cuanto a su naturalea :derecho;.Como dice idart Campos es parte en el mundo +ur'dico.

:... integrado en un cuerpo normativo que goa de supremac'a sobre el resto del sistema +ur'dico vigente...;< en el ordenamiento +ur'dico la Constitución se ubica en el escalón masalto, e+erciendo su preeminencia sobre las leyes y constituciones provinciales y aun sobre

los tratados internacionales a los cuales suscriba nuestro estado. Esto es lo que sedenomina :supremac'a constitucional;.

:Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un estado y su situación pol'tica frente almismo "determinado derechos, deberes y garant'as en ambos casos&;< esta es la regulaciónque la Constitución efecta en su parte Dogm!tica.

:La organiación y el funcionamiento del poder en el estado< esta regulación es llevada acabo por la Constitución en su Parte 5rg!nica.

Con&encin Constitu!ente de Mario Midon

La Con&encin /eormadora Constitu!ente. 3nte%racin

La Convención Constituyente es el Órgano a quien la Constitución le encomiendahacer la reforma. >u composición hasta la enmienda de $%%?, se ci7ó a tener un nmerode convencionales igual al que en ese momento ten'a la C!mara de Diputados. Por primerave desde $%%?, la Convención creció en sus componentes registrando un nmero deintegrantes igual al del Legisladores existentes en ambas C!maras del Congreso.

Como la Constitución nada dice sobre el modo en que habr! de integrarse esa magnaasamblea un sector de la Doctrina auspicia la posibilidad de que tal cuerpo puede sernominado selectivamente por el Congreso.

*asta el %? ten'a igual nmero que la C!mara de Diputados y despus del %? creció ennmero que la C!mara de Diputados y >enadores.

Pensamos que la idea no enca+a en los patrones /epublicanos de que da cuenta el art'culo$ de la Constitución. La /epublica funciona respetando el principio de la >oberan'a Populary si el pueblo se auto determina eligiendo a quienes van a )obernar, es principio elementalde mayor raón, el suponer que esa capacidad no debe estar ausente a la hora de reformasu Ley de Leyes.

Por fortuna la propuesta de la discrecionalidad Congregacional no ha cua+ado en la vidaPol'tica #rgentina y cada ve que la Constitución se reformo siguiendo el procedimiento delart'culo 8N, indefectiblemente, el pueblo concurrió a las urnas para elegir susrepresentantes.

En este tema habr! que tener siempre presente que la reforma Constitucional es unacontecimiento de alta Pol'tica en la vida de una @ación. Las ob+eciones, los reclamos, sugrado de conveniencia el acierto y oportunidad son puntuales consideraciones que m!s allade cualquier declaración Congregacional o +uicio acadmico, encuentran clima deLegitimación a travs de las urnas, en elecciones populares donde el ciudadano expresa susentir. I as' como puede elegir a quienes propician la reforma, es v!lido que siempre tengala eventual opción de escoger a quienes se oponen a ella.

La /eorma de la Constitucin en el art. *0 (Mario Midon)

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La Constitución es una Ley >uprema que preside el orden ur'dico y el funcionamiento delEstado. Pero su entidad de superley y la capacidad creadora de que hace gala no enervenel leg'timo derecho de un pueblo a introducir modi=caciones que reKe+en los nuevosprocesos sociales.

>i la Constitución fuera inmutable y petri=cara sus preceptos ella ser'a incapa de resolverlos problemas que +usti=can su existencia.

Precisamente por esas raones las Constituciones instrumentan mecanismos destinados aresolver el modo en que ellas habr!n de ser reformadas. De ese modo el PoderConstituyente derivado est! latente en el seno de la propia Constitución y tan pronto sepongan en marcha los mecanismos establecidos saldr!n al ruedo para cumplir su cometidode actualiar la Ley >uperior del Estado.

Ia hicimos notar que los preceptos de una Constitución a diferencia de las dem!sdisposiciones ordinarias son normas lanadas al devenir con un sentido de perdurabilidad,pero esa pretensión es paralela a la suposición de que al lapso de vigencia de un preceptono importa su eterniación de lo contrario los imperativos sociales al no canaliarse por la

debida ruta institucional vivir!n a extramuros del código fundamental.

En el caso particular de la Constitución #rgentina ella dedica al tema el art. 8N dondeprescribe<

Art. *0

:La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidadde reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menosde sus miembros3 pero no se efectuara sino por una Convención convocada al efecto;.

La declaracin de la necesidad de la /eorma (de Mario Midon)Etapas de la /eorma #3niciati&a del Con%reso'

Los tiempos de la reforma se su+etan al comple+o desarrollo de A fases que comprenden<

Una etapa de iniciativa o Pre constituyentea cargo del Congreso

Y otra de Reforma propiamente dicha ejecutada por la Convención.

La apertura de ese proceso la tiene el congreso que actuando como poder preconstituyente declara la necesidad de la reforma. Es un valor entendido que tan

signi=cativa decisión se ad+udica en exclusividad a ese órgano en cuanto es elrepresentativo por excelencia delos intereses populares.

La Constitución de$2J8 confer'a esa potestad al senado. Con buen criterio la reforma de$21N le dio la redacción que se mantiene hasta la actualidad.

Declarar la necesidad de la reforma es un +uicio de valor en el que se comprende no solo lanecesidad si no el sentido de oportunidad, al propósito delo indispensable que resulta laproducción de nuevas @ormas para el código fundamental.

El procedimiento ar%entino el art. *0 de la C..

Art. *0< La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Lanecesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras

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partes, al menos, de sus miembros3 pero no se efectuar! sino por una convenciónconvocada al efecto.

La reforma debe hacerse a travs de un procedimiento especial que consta de dos partes<

$. tapa pre constituyente: en donde el congreso a travs de una ley debedeclarar la necesidad de la reforma y cu!les son los temas que deben ser sometidos adicha modi=cación.Cada c!mara debe resolverlo con el voto de AO8 partes de sus miembros. Este mecanismo

no surge del texto constitucional, sino que ha sido impuesto por el derecho consuetudinario"mutación por adición&.

A. tapa constituyente!en donde un grupo de personas "llamado convenciónconstituyente& convocada especialmente para hacer esta reforma, va a decidir si esostemas propuestos por el congreso se reforman o no y como quedar!n.Est! integrada por la misma cantidad de miembros que hay en el congreso "diputados senadores& y su elección es directa./e7uisitos para inte%rar la con&encin "son los mismos que para ser diputado&<

- ener m'nimo AJ a7os.- ? a7os de ciudadan'a en e+ercicio.- >er natural de la provincia o con A a7os de residencia inmediata.

@o ser miembro del poder +udicial.

C) La uncin pre constitu!ente re7uisitos ! alcances.El congreso debe declarar la necesidad par que tal decisión sea aprobada, en necesario quecada uno de las c!maras as' lo resuelva por el voto de las AO8 partes de sus miembros. Lareforma es el producto de las voluntades sumadas de dos organismos si falta la de uno deellos, no se dan los requisitos necesarios para su valide.El art. 8N dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de suspartes. Bna mera interpretación gramatical nos llevar'a a decir que :toda; la constitución y:todas; sus normas son susceptibles de reforma.

Pero no es as'. La constitución se puede reformar en el :todo; o en :cualquiera de suspartes; signi=ca que :cuantitativamente; se la puede revisar en forma integral y total. Pero:cualitativamente; no, porque hay :algunos; contenidos o partes que, si bien puedenreformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidosptreos.

En nuestra constitución, los contenidos ptreos no impiden su reforma, sino su abolición.Ellos son< la forma de estado democr!tico3 la forma de estado federal3 la forma republicanade gobierno3 la confesionalidad del estado. Lo prohibido ser'a3 reemplaar la democraciapor el totalitarismo3 reemplaar el federalismo por el unitarismo3 sustituir la repblica por lamonarqu'a3 suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.

Las etapas de la reorma8 ! sus re7uisitos ! alcances.

Iendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y en el derecho comparadodiversas etapas para su e+ercicio.

a& la etapa de iniciati&a o de declaración.

b) la etapa de re&isin propiamente dicha.

c) la etapa rati9catoria "o de e=cacia&.

@uestra constitución sólo regula dos etapas< la de iniciativa, y la de revisión3 no hay etaparati=catoria.

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La de iniciativa est! a cargo del congreso, al que el art. 8N le encomienda declarar lanecesidad de la reforma.

a& Creemos extraer del derecho espont!neo lo que la norma escrita ha omitidoexpresamente.

b) El congreso traba+o con cada una de sus c!maras por separado.

c) Coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.

El acto declarativo tiene, forma de ley. QEst! bienR Creemos que no, ese acto tienenaturalea pol'tica, y hasta Preconstituyente3 no es un acto de contenido legislativo y, porende, no debe tomar la forma de la ley3 evitando la forma de ley, se de+a bien en claro queen acto no es susceptible de veto presidencial.

Pero si el derecho vigente por fuente material espont!nea nos reKe+a el procedimientoantes se7alado, ante el silencio del art. 8N, el congreso tambin podr'a optar por<

a& hacer la declaración con sus dos c!maras reunidas en pleno "asamblea legislativa&.

b) no asignar a la declaración la forma de la ley.

El derecho espont!neo establece que al declarar la necesidad de la reforma, el congresodebe puntualiar los contenidos o art'culo que considera necesitados de revisión. Laconvención no queda obligada a introducir reformas en los puntos se7alados, pero nopuede efectuarlas fuera de ellos.

El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 8N un quórum especial. Es tambinel derecho espont!neo el que se7ala la forma de computarlo. El art. 8N exige dos tercios devotos de los miembros del congreso.

Del total de miembros en cada c!mara por separado3 no sobre el total de los miembros ene+ercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque interpretando la constitución en latotalidad de sus normas, advertimos que cuando quiere que un quórum se compute sobrelos miembros presentes, cuida a7adir en la norma respectiva el ad+etivo :presentes; alsustantivo :miembros;. I el art. 8N no contiene el cali=cativo :presentes;.

El congreso puede =+ar plao a la convención. Es optativo, y a veces se ha establecido, yotras veces no. El derecho espont!neo, habilita usar una solución y la otra. El art. 8N, consu silencio sobre el punto, consiente cualquiera de las dos.

La etapa de revisión. @o pertenece al congreso, ni siquiera con procedimiento agravado. Laconstitución la remite a un órgano ad9hoc o especial, que es la convención reformadora.

a& El art. 8N tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de dónde surge. Elderecho espont!neo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegirconvencionales constituyentes. El congreso podr'a, arbitrar otro medio, estableciendodirectamente quines han de componer la convención convocada a efectos de la reforma.Lo que no puede es integrar la convención con sus propios legisladores.

b) >i al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un plao para quela convención sesionara, el vencimiento del mismo provocar'a autom!ticamente la

disolución de la convención, que perder'a su habilitación para continuar traba+ando o paraprorrogar sus sesiones. >i, al contrario, el congreso se abstiene de =+ar aquel plao al

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declarar la necesidad de la reforma, la convención no est! su+eta a lapso alguno, y nadiepuede limit!rselo despus. El plao signi=ca que las reformas efectuadas despus devencido, son inv!lidas o inconstitucionales.

c) La convención tiene l'mites<

• en primer lugar, los contenidos ptreos.

en segundo lugar, el temario =+ado por el congreso al declarar la necesidad de lareforma3 no est! obligada a introducir reformas, pero sólo puede llevarlas a cabo dentro deltemario se7alados.

en tercer lugar, el lugar, si es que el congreso se lo ha =+ado.

ambin hay un l'mite heterónomo proveniente de los tratados internacionalespreexistentes incorporados al derecho argentino.

Las convenciones reformadoras tienen poderes :impl'citos;, sobre todo en materia=nanciera.

La reforma de $%%? entró en vigor "a partir de su publicación& con la sola sanción de sutexto por la convención.

Al%unos eectos de la reorma.

La reforma constitucional, no puede surtir algunos efectos. #s', a t'tulo enunciativo de meroe+emplo, no puede<

a& modi=car por s' los per'odos de duración de funciones del presidente,vicepresidencia, diputados y senadores federales que fueron designados conforme a

normas constitucionales anteriores.

b) privar de derechos adquiridos ba+o la vigencia de la constitución anterior a lareforma.

c) investir de poder constituyente provincial a órganos provinciales distintos de losque la constitución provincial prev para su enmienda, o variar el procedimientodeterminado por dicha constitución. ampoco puede incorporar contenidos violatorios detratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino.

La 9:acin del temario 7ue el con%reso deri&a a la con&encin para su reorma8 !

el caso de la reorma de 1;;4.

Con base en los pactos que el +usticialismo y el radicalismo convinieron en noviembre ydiciembre de $%%8 para encauar la reforma de la constitución, la le! declarati&a de sunecesidad < 24.*0; presentó una novedad sorprendente, cual fue el llamado n=cleo decoincidencias bsicas.

El con+unto de trece temas o puntos all' reunidos tuvo car!cter indivisible y hermtico.Conforme al art. AS, la ley A?.8N% estipuló que :la =nalidad, el sentido y el alcance de lareforma... se expresa en el contenido del ncleo de coincidencias b!sicas...;.

Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 8J primeros arts. de la constitución. Porotro, el art. JS de la ley A?.8N% dispuesto que el ncleo de trece puntos deb'a votarse sin

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división posible y en bloque, todo por :si; o por :no;. Por eso se lo denominó la cl!usula:cerro+o;.

uestra opinin rente a la le! 24.*0;.

Lo fundamental que le incorporamos como a7adidura se puede reconducir a doscuestiones<

a& el congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para =+ar la=nalidad o el ob+etivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisión por parte dela convención, y la pauta respectiva es vinculante para la convención, que no quedahabilitada para realiar la reforma en contradicción con aquella =nalidad se7alada por elcongreso.

b) el congreso tambin tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculantehacia la convención, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de laconstitución :a condición; de que tambin se reforme otro contenido, todo ello para lograrun equilibrio relacional entre un tema y otro, conforme a la =nalidad que adscribe a las

enmiendas as' correlacionadas.Tueda la impresión de que al englobar de modo indisociable e inseparable trece puntos"muy extensos algunos, y varios con redacción pre formulada en la ley A?.8N%& que laconvención deb'a aceptar 'ntegramente o rechaar tambin en con+unto, se le estaba enrealidad limitando su competencia reformadora a una simple rati=cación en caso deaprobación.

La convención constituyente esquivó el duro l'mite que la ley declarativa de la necesidadde reforma le impuso. Lo hio incluyendo en el reglamento interno por ella votado unanorma equivalente a la que en la ley A?.8N% establec'a la cl!usula :cerro+o;.

De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la que adoptaba taldecisión, y que su cumplimiento proven'a de su voluntad y no de la del congreso.

Las principales reormas casos de 1;4;8 1;>?8 1;?2 ! 1;;4.

Excluida la reforma de $21N "que para nosotros es e+ercicio de poder constituyenteoriginario&, se han realiado reformas a la constitución en $211, $2%2, $%?%, $%J4, $%4A y$%%?.

La de 1;4;, que estuvo en vigor hasta su supresión por proclama de la /evolución

Libertadora en $%J4 fue ob+eto, desde gestada con la ley declarativa de la necesidad dereforma, de mltiples ob+eciones de inconstitucionalidad.

La de 1;>? se llevó a cabo sobre el texto de la constitución histórico de $2J89$21N. -uerealiada por una convención surgida de elección popular, pero tuvo un vicio de origencuando, por ser una poca de facto, la declaración de la necesidad de reforma no pudo serefectuada por el congreso de acuerdo con el art. 8N, y lo fue por el poder e+ecutivo de facto.La convención se desintegró antes de concluir su traba+o, y de ella quedó el art. $? bis, queno alcanó a ser remunerado y subsiste entre los anteriores art'culos $? y $J con aquelladenominación.

La reforma de 1;?2 fue transitoria, y rigió hasta el golpe de estado del A? de maro de$%41. >u vicio deriva de haber sido realiada totalmente por el poder de facto, que dictó eldenominado :Estatuto -undamental; con el contenido del texto modi=cado.

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El $uorum para declarar la necesidad de la reorma como se obtiene

Ma!or5a cali9cada conorme a la interpretacin Constitucional del -oder -reConstitu!ente.

5tro punto que ha dividido a los publicistas es el referido al modo en que el Congreso alegala (ayor'a cali=cada de AO8 para declarar la necesidad de reforma.

#dvirtase que hablamos de (ayor'a cali=cada y no de quorum, toda ve que quorum es elnumero indispensable de miembros para que una c!mara pueda reunirse y adoptardecisiones v!lidas.#lrededor del modo de obtener ese guarismo se han enunciado tres composiciones queproponen hacerlo<

a& >obre el ,otalde miembros de cada c!mara3 en $2%2 y $%%? se utilió este.

b& >obre el nmero de los -resentes en la sesión3 >e acostumbró este en $21N,$211,$%?%

c& >obre los miembros en E:ercicio de cada C!mara.La adopción de uno u otro criterio tiene notable incidencia sobre el resultado del acto, yaque las exigencias cuantitativas son radicalmente distintas a los =nes pr!cticos.

,esis de la ,otalidad de los Miembrosse realia el cómputo sobre el total deintegrantes del cuerpo. "Es di=cultoso&

Cmara 6a:a de Diputados>obre un total de AJ4 miembros, los AO8 se conforman con el voto de $4A Diputados.

Cmara Alta de enadores

>obre un total de 4A miembros, los AO8 se obtienen con el voto de ?2 >enadores.

,esis de los miembros -resentesenadores existentes en el cuerpo enese momento, con lo que los AO8 se obtienen con el voto de ?A >enadores.

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i%ni9cado de las reormas en el mundo actualLa tesis de las dos terceras partes computadas sobre el total de los miembros de cadac!mara, tiende a di=cultar el proceso de reforma, la propuesta de las dos terceras partesde los presentes contrariamente ella aspira a facilitarla, situ!ndose a mitad de caminoentre ambas la idea de que el cómputo debe serlo sobre el total de miembros existentes.

(idon dice que el orientador de la materia debe estar dado por el signi=cado que la

reforma Constitucional tiene en la actualidad para la vida del Estado (oderno.

(idon dice que si la :@o reforma; fue el denominar que utilio el Constitucionalismo paraimponerse3 el de :La reforma; regular y periódica es qui! uno de los recursos parapreservar el valor de la Constitución. Con ello queda dicho, en consonancia con los valorespol'ticos de =nes del siglo UU y principios del >iglo UU0, que debemos alegar formulasfacilitadoras de la innovación , raón por la cual validamos la propuesta de las dos terceraspartes sobre los miembros presentes de cada c!mara como el debido quantum paradeclarar la necesidad de reforma.

Para (ario (idon est! bien las AO8 partes de miembros Presentes.

Con&encin Constitu!ente (de $uiro%a La&ie otro apunte)

l nacimiento y reforma de la Constitución "ur#dica de un stado.

Decimos que la teor'a del poder constituyente analia el origen o creación de laconstitución de un estado.Constitución, es la ley suprema, la cspide de la pir!mide +ur'dica, es decir, el con+unto denormas de derecho positivo que sirven de fundamento de valide a las restantes normas

+ur'dicas. Esta constitución tiene un momento en el que nace, para regular la vida de unpueblo y puede ser reformada en todo o en parte.El primer acto del nacimiento del poder constituyente, estar! desprovisto de todaregulación previa< >era la pura creación del sentido comn social, solo condicionado por lossentidos sub+etivos de los integrantes de la comunidad.

$% qu& pregunta responde el tema del Poder Constituyente'

El poder constituyente es la especial capacidad, competencia o facultad de establecer odictar la Constitución ur'dica. >i admitimos la existencia de la constitución como con+untode normas fundamentales, distintas de las dem!s, se est! admitiendo impl'citamente ladistinción entre la competencia para dictar la constitución "poder constituyente& y lacompetencia o capacidad para dictar las otras normas "poderes constituidos&.Tuiroga Lavi a=rma que el poder constituyente es una relación social de mando y

obediencia a travs de la cual la sociedad establece la distribución y el modo de e+erciciomonopólico de la fuera. Culmina que el poder constituyente es un ser social y no un deberser. Es un proceso pol'tico y no un producto +ur'dico, un dato veri=cable por la experiencia.

I por ello dice que integra el campo de estudio de la sociolog'a pol'tica.

Órgano en que reside la competencia de reforma!

El órgano que tiene a su cargo la reforma constitucional, es la Convención constituyente.Esta es un cuerpo soberano, dicta su propio reglamento y puede reformar la constitución,pero no puede decidir sobre otros art'culos que no sean los contemplados en la Ley

declarativa en la necesidad de reforma.

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El cuerpo electoral, es convocado para la elección de los convencionales constituyentes. Deeste modo el pueblo participa en el proceso. Es decir que interviene< El Congreso, el puebloy la Convención Constituyente.

Reforma de la Constitución!

Las constituciones pueden ser reformadas en todo o en parte. Pero los autores no est!n de

acuerdo en el alcance y naturalea de esa facultad o poder reformador.Reforma en la Concepción de (uiroga Lavi&!

#=rma que el texto constitucional habilita a reformar cualquier parte de la constituciónatenindose a los trminos en que se encuentra redactada. Considera que el poderderivado puede, cumplir con las prescripciones de la constitución, modi=car en todo o enparte a ella, y as' lograr una revolución como lo puede hacer el poder originario.

Reforma en la Concepción de )idart Campos!

>ostiene que la idea de que la constitución se puede reformar en todo o en parte signi=ca

que cuantitativamente se la puede revisar en forma integral y total. Pero cualitativamenteno, porque hay algunos contenidos que si bien pueden reformarse no pueden suprimirse yque esto son los contenidos Ptreos. En nuestra constitución, estos contenidos no impidensu reforma, sino su abolición< -orma de estado democr!tica, federal, etc.

La competencia de la reforma en la constitución %rgentina! an*lisis del art +, dela Constitución -acional. Prolemas que Plantea.

El art 8N de la Constitución nacional establece< :La constitución puede reformarse en eltodo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por elcongreso, con el voto de las A terceras partes, al menos sus miembros, pero no seefectuara sin no por una convención convocada al efecto;.

Los problemas que plantea este art dieron lugar a diversas cuestiones debatidas endoctrina, como se los limites +ur'dicos de una reforma, la naturalea de la declaración de lanecesidad de reforma, la calidad de los miembros presentes, entre otras.

@uestra Constitución prev un acto comple+o de reforma. @o porque el proceso sea dif'cil,sino porque intervienen diferentes órganos, nuestra constitución es doblemente r'gida,desde el punto de vista funcional "porque posee un procedimiento diferente al el dictado dela ley ordinaria&. Como desde el punto de vista org!nico "ya que el órgano que efecta la

reforma es diferente a la que declara la necesidad&.5tro problema surge con respecto a los contenidos Ptreos, es decir aquellos que nopueden ser reformados. El art 8N, cuando a=rma que puede reformarse en el todo, niega laexistencia de dichos contenidos. Pero la doctrina entiende que pueden reformarse siempreque no se altere su esencia.

idart Campos, cita ? e+emplos.

9/eemplaar la democracia por el otalitarismo.

9El federalismo por el unitarismo.

9 La repblica por la (onarqu'a.

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9 >uprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.

/%P%0 Y PR1C2343-/1 2 L% R51R4%

En el art 8N de nuestra constitución, se desprende el procedimiento reformatorio queconsta de A etapas.

6tapa iniciativa 7o pre constituyente8! Es el momento en el que el congreso declara la

necesidad de reformar la constitución. Para que proceda esta declaración, el art 8N, exige elvoto de las dos terceras partes.

Los votos de computan por cada c!mara por separado. Es decir que se necesita por un ladode los AO8 de la c!mara de diputados, y por otro lado los AO8 de la c!mara de >enadores.

ambin en esta etapa, y mediante la declaración de reforma, deben quedar indicados lospuntos a reformar de la constitución vigente.

tapa de Revisión 7o constituyente8! es el periodo en que se produce la reforma, y esllevado a cabo por la Convención /eformadora.

l art +, no especi9ca:

Cabe aclarar que la Convención, al momento de reformar tiene ciertos l'mites<-Los contenidos pétreos, no puede alterar su esencia.-No puede extenderse más allá de los puntos señalados por el Congreso.- El plazo para Reformar. Este plazo es estalecido por el congreso, ! s "encimiento

pro"ocar#a automáticamente la disoluci$n de la Con"enci$n.En otros pa'ses existe una tercera etapa denominada :etapa recti=catoria; en la cual se leotorga valide a la reforma. Pero nuestra constitución solo prev las A etapas explicadasanteriormente.

2eclaración de la necesidad de Reforma; naturaleustancialmente es un acto privativo del congreso, que no puede ser vetado por ele+ecutivo.

Lo que debe contener la ley que declara la necesidad de reforma da lugar a Ainterpretaciones de la doctrina.

Bnos entienden que tal competencia comprende la necesidad, oportunidad y alcance de la

reforma, debiendo contener en ese pronunciamiento los puntos a reformar, lo que obliga ylimita a la convención.

5tra interpretación entiende que la competencia debe limitarse a declarar la oportunidad ynecesidad de la misma, careciendo el congreso, de facultades para condicionar la labor dela convención en cuanto a los puntos a reformar.

Con respecto al Tuórum, la declaración de necesidad de reforma, debe ser aprobada con unquórum agravado, es decir con los votos de las dos terceras partes de los miembros decada C!mara. El problema que se plantea es si los dos tercios se computan sobre losmiembros presentes de la sesión o de los miembros totales. *istóricamente se tomo los

miembros presentes. #s' mismo segn la costumbre, el proyecto puede iniciarse encualquiera de las c!maras, y se somete al mismo procedimiento que la ley ordinaria, salvolo del punto que no puede ser vetada por el poder E+ecutivo.

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3ntervención del Órgano del Puelo

La convención reformadora deber! integrarse con representantes del pueblo, elegidos enforma directa por este.

El congreso determinara la proporción de representantes por cada provincia, generalmentese ha hecho en forma seme+ante a la elección de diputados nacionales. Esta etapa se

presenta como un momento intermedio entre la iniciativa del congreso y la reformapropiamente dicha.

3ntervención del Órgano de Convención.

>us facultades dependen de que el congreso las haya =+ado o no al establecer el alcance dela reforma. En la declaración de necesidad, el congreso determina si la reforma debe sertotal o parcial, y si es parcial, determina las secciones, cap'tulos, art'culos o incisos quepueden ser sometidos a reforma.

El art 8N, dice que deben votar las dos terceras partes al menos de sus miembros. Enalgunas reformas se computo sobre el nmero de miembros presentes y en otras sobre latotalidad de los miembros de cada c!mara.

La convención tiene autonom'a para regular su funcionamiento interno, elegir susautoridades, =+ar el plan de labor, inmunidades de sus miembros, aprobación depresupuesto, etc. Con respecto al nmero de miembros, el art 8N, no determina como secompone la convención, en $%%? por e+. >e determino que en cada provincia elegir'a tantosconvencionales como legisladores tenia cada una. ampoco determina el plao durante elcual debe cumplir su cometido, por lo que el congreso lo hace en el texto de la declaraciónde necesidad de reforma.

Con&encin Constitu!ente (de $uiro%a La&ie)Para comprender la teor#a del Poder Constituyente analia el origen o creación deuna Constitución de un Estado. >e encarga de discutir sobre el proceso de nacimiento y/eforma de una Constitución.

De=ne que :Constitución; o :Constitución ur'dica; es la Ley >uprema, la cspide de laPir!mideur'dica, o sea el con+unto de normas de Derecho Positivo que sirven defundamento de valide a las restantes normas ur'dicas, +unto con las cuales constituye elorden ur'dico de una comunidad Pol'tica. >on los preceptos ur'dicos supremos yfundamentales, esta Constitución tiene un momento en el que nace para regular la vida de

un pueblo y puede a travs de la evolución de este ser reformada en todo o en parte.

El primer acto del nacimiento o formación del Poder Constituyente estar! desprovisto detoda regulación previa< ser! la pura creación del sentido comn social, solo condicionandopor los sentidos sub+etivos de los integrantes de la comunidad, nos dice Tuiroga Lavie.

1 sea =el Poder Constituyente es la especial capacidad; competencia o facultadde estalecer o dictar la Constitución "ur#dica>.

La Competencia de /eorma en la Constitucin Ar%entina. Anlisis del Art5culo *0de la Constitucin acional. (-roblema 7ue plantea).

El art'culo 8N de la Constitución @acional establece< %La Constituci$n puede reformarse enel todo o en cual&uiera de sus partes. La necesidad de reforma dee ser declarada por el

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congreso con el "oto de '() partes, al menos de sus miemros* pero no se efectuara sino por una Con"enci$n con"ocada al efecto+.

Este art'culo prev el proceso de reforma Constitucional. al como se encuentra redactadoha dado lugar al planteo de diversas cuestiones que han sido arduamente debatidas endoctrina, como ser los limites ur'dicos de una reforma Constitucional, que ya hemosanaliados3 la naturalea de la declaración de la necesidad de reforma3 calidad de los

miembros presentes que se requiere para alcanar el Tuórum para aprobar la "presentes,en e+ercicio de funciones o la totalidad& entre otras.

@uestra Constitución prev un acto comple+o de /eforma. Decimos comple+o no porque elproceso sea dif'cil para llevarlo a cabo, sino porque en el proceso de reforma intervienendiferentes órganos.

esde el punto de "ista funcional como desde el punto de "ista orgánico nuestraConstituci$n es dolemente R#gida.

Desde el punto de &ista uncional posee un procedimiento diferente al que se utilia

para el dictado de la Ley 5rdinaria.Desde el punto de &ista "r%nico el órgano que efecta la reforma es diferente aaquel órgano ordinario que declara la necesidad de reforma.

r%ano en 7ue reside la Competencia de /eorma

La Con"enci$n Constitu!ente es el rgano &ue tiene a su cargo la Reforma Constitucional propiamente dica.

Bna ve conformada la ConvenciónConstituyente es un cuerpo soberano. Dicta su propioreglamento estableciendo su funcionamiento y forma delas liberaciones. Por ser >oberana,la convención puede reformar la Constitución como lo establece la declaración3 nomodi=carla o modi=carla en algn sentido distinto, pero no puede invocando su soberan'areformar o decidir sobre otros art'culos que no sean los contemplados en la Ley declarativa.

El cuerpo electoral es convocado para la elección de los Convencionales Constituyentes. Deeste modo el pueblo participa en el proceso de reforma.

Por ello dec'amos al principio que la /eforma Constitucional, tal como se encuentra previstaen nuestra carta es un proceso comple+o en el que intervienen<

$& El Congreso, A& El Pueblo 8& La Convención Constituyente.

Declaracin de la necesidad de la /eorma. aturaleBa ! $urum

El Congreso interviene en un acto que se llama #cto Preconstituyente al dictar laDeclaración de la @ecesidad de /eforma.

El art'culo 8N no dice nada respecto a la forma que debe adoptar este #ctoPreconstituyente del Poder Legislativo. Esta declaración de necesidad de reforma esun actopol'tico, un acto discrecional en el que interviene exclusivamente el Congreso.

La costumbre Constitucional ha determinado que esta declaración de necesidad de reforma

adopte la forme de Ley. >ustancialmente es un acto Pol'tico privativo del Congreso, el queno puede ser vetado por el Poder E+ecutivo.

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$u debe contener la Le! 7ue declara la necesidad de reorma

Bna primera interpretación apoyada por gran parte de la Doctrina @acional y la experienciahistórica entienden que tal competencia comprende la necesidad, oportunidad y alcancedela reforma debiendo contener en consecuencia ese pronunciamiento los puntos areformar, lo que obliga y limita a la Convención.

5tra posible interpretación dela norma entiende que la competencia atribuida al Congresoene l proceso reformador debe limitarse a declarar la oportunidad y necesidad dela misma,careciendo de facultades para condicionar la labor dela convención en cuanto a los puntosa reformar.

Conrespecto al Tuórum, la declaración de necesidad de reforma debe ser aprobada con unTuórum agravado, es decir con los votos de las AO8 partes delos miembros de cadaC!mara.

El problema que seplantea es si los AO8 terciosdeben computarse sobre los miembrospresentes en la sesión o los miembros totales o los miembros en e+ercicio de la función.

*istóricamente se tomo el Tuórum de las AO8 partes de los miembros presentes. #s' mismosegn la costumbre Constitucional el proyecto puede iniciarse en cualquiera de lasC!maras y se somete al mismo procedimiento que la Ley 5rdinaria, de+ando a salvo que nopuede ser vetada por el Poder E+ecutivo por ser un acto discrecional del Congreso.

3nter&encin del r%ano -ueblo

La convención /eformadora deber! integrarse con representantes del pueblo, que sonelegidos en forma directa por este, debiendo ser convocado para tal efecto en la mismadeclaración de la necesidad de la reforma o por medio de otra disposición legal.

El Congreso determinara la proporción de representantes por cada Provincia, lo cual es unacuestión de interpretación pol'tica y generalmente se ha hecho tomando como base lapoblación en forma seme+ante a la elección de diputados nacionales. #s' se procedió en lasreformas de $21N, $211, $2%2, $%?% y $%%?. En la de $%J4 se determino un nmero =+o deConvencionales por cada Provincia.

Esta etapa se presenta como un momento intermedio entre la iniciativa del Congreso y lareforma propiamente dicha.

3nter&encin del r%ano Con&encin

>us facultades dependen de que el Congreso las haya =+ado o no al establecer el alcancede la reforma. En la declaración de la necesidad, el Congreso determina si la reforma debeser total o parcial y en este ltimo caso, determina las secciones, cap'tulos, art'culos oincisos que pueden ser sometidos a reforma.

La ltima reforma d e$%%? tra+o como novedad por virtud de la Ley A?8N% la inclusión de loque se dio en llamar el @cleo de coincidencias !sicas, cuyo temas deb'an ser votados ensu con+unto, por si o por no, en un :paquete, Procedimiento que un grupo deConvencionales que no representaban la mayor'a intento en vano declarar su nulidad.

El art'culo 8N dice que deben votar las AO8 partes al menos de sus miembros. En las

reformas de $21N, $211 y $%?% se computo ese porcenta+e sobre el nmero de miembrospresentes. En $2%2 y $%%? se tuvo presente la totalidad de los miembros de ambas

AN


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c!maras. En $%J4 y $%4A fueron )obiernos de facto los que convocaron y no el Congresoya que este no estaba en funciones.

La Convención tiene autonom'a para regular su funcionamiento interno, puede dictarse supropio reglamento, elegir sus autoridades, =+ar el plan de labor, aprobar los t'tulos de susmiembros, consagrar prerrogativas del cuerpo, inmunidades de sus miembros y aprobaciónde su presupuesto.

Con respecto al nmero de miembros, el art 8N no determina como se compone laConvención. En $21N, $211 y $%?% se estableció el mismo nmero de Constituyente que elde Diputados @acionales para cada Provincia. En $2%2 y $%J4 se estableció un nmero =+ode Convencionales "$AN y ANJ respectivamente&. E n $%%? se determino que cada provinciaelegir'a tantos convencionales como Legisladores tenia cada una ">enadores y Diputados@acionales&.

El articulo 8N tampoco determina el plao durante el cual debe cumplir su cometido laConvención, por lo cualel Congreso lo hace en el texto de la declaración de la necesidad dela reforma, salvo en $211 en que no =+o plao.

El nico caso que se registra sobre una continuidad de la labor Constituyente mas all! delosplaos establecidos, se produ+o en el !mbito pblico Provincial, en la Provincia de > #> , de$22A se extendió a $22% y la de >anta -e, que en la segunda dcada del >iglo pasado,interpreto que aunque el órgano convocante le =+e plao de funcionamiento y este venasin que la Convención haya cumplido su cometido, corresponde entender que esta puedeseguir funcionando hasta sancionar la reforma en cuestión. Cabe se7alar que en esteltimo caso la intervención -ederal anulo la Constitución >antafesina de $%A$.

6) $UE E LA U-/EMACFA8 E $UE A/,3CUL" E UDAME,A

0upremac#a de la constitución.

Es uno de los rasgos distintivos que el constitucionalismo imprimió al orden +ur'dico.Con=ere supremac'a al derecho escrito y la m!xima expresión es la constitución. La leyfundamental se encuentra ubicada en el vrtice de una imaginaria pir!mide siendo lapiedra angular de todo el ordenamiento y cuyas notas son superiores al resto del derecho.

La supremac'a puede examinarse desde distintos puntos de vista<

- upremac5a ormal conlleva a la superioridad y preeminencia de laconstitución frente a cualquier norma, para lo cual establece determinados principios<

legalidad, reserva legal, constitucionalidad, etc.

- upremac5a material asevera que la constitución es el origen de todas lasnormas que conforman el sistema, porque todo el derecho deriva de ella.

La noción de supremac#a constitucional trae como consecuencia los conceptosde!

- /igide de la Ley (ayor

- Existencia de escalas dentro del orden +ur'dico.

- Control de constitucionalidad.

La Constitución de=ne su calidad de >uprema en el art'culo 8$ al estatuir que<A$


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:Esta Constitución, las leyes de la @ación que en su consecuencia se dicten por el Congresoy los ratados con las Potencias Extran+eras, son la Ley >uprema de la @ación y lasautoridades de cada provincia est!n obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquierdisposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo parala Provincia de > #>, los tratados rati=cados despus del Pacto del $$ de @oviembre de$2J%;.

0upremac#a de la Constitución! concepto; antecedentes y formulación de ladoctrina

La Constitución es la ley suprema de la @ación y todas alas dem!s normas +ur'dicas debenadecuarse a aquella. Velsen a=rmó que las leyes ordinarias est!n determinadas por unanorma positiva general, que recibe la designación de norma constitucional. El principio dela supremac'a de norma creó la tesis de la inaplicabilidad o nulidad de una ley contraria a laprimera. En la Espa7a medieval "U000, U06& todos los actos reales, las leyes y lasresoluciones, as' como la actividad de los funcionarios de la corona, deb'an a+ustarse a lasnormas contenidas en el :-uero;, ste val'a como ley suprema de la nación, a la que todoslos funcionarios, del rey para aba+o, deb'an prestar obediencia.

La supremac#a en la Constitución %rgentina

La Constitución #rgentina no solamente tiene supremac'a sobre todo el sistema normativonacional, sino tambin lo tiene respecto de las legislaciones provinciales. Esto est!expresado en el #rt. 8$ de la Constitución. Lo expresado en el art'culo, genero dosposturas<

$. antes de la reforma de $%%? segn el #rt. 8$ de la Constitución. PosturaDualista<Constitución @acionalLeyes nacionales

ratados internacionalesDecretos/esoluciones>entencias

A.Con la postura Dualista surge una discrepancia sobre que ten'a mayor supremac'a< unaley nacional o un tratado internacional, ante una irregularidad en un tratado internacionalQhab'a que considerar suprema a una ley nacionalR surge la interpretación de los +uristas"postura (onista& surge de esta manera

Constitución @acional

ratados internacionalesLeyes nacionalesDecretos/esoluciones>entencias

8. despus de la reforma de $%%?, surge una nueva interpretación de los +uristas, aunque el #rt. 8$ no tuvo modi=caciones< Constitución @acional y tratados sobre derechos humanos

ratados de integración y concordatos Leyes nacionales Decretos de necesidad y urgencia /esoluciones >entencias

AA


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6) $ue es la upremac5a8 en 7ue art5culos se undamenta

La idea de >upremac'a de la Constitución es uno de los rasgos distintivos que elConstitucionalismo imprimió al orden ur'dico, Con=riendo primac'a al Derecho escrito ycomo m!xima expresión de este a la Constitución de un Estado.

Por eso la de=nición del orden ur'dico est! asentada en el presupuesto de que existe una

Ley -undamental, emplaada en el vrtice de una imaginaria pir!mide, que es el principiode todo el ordenamiento y cuyas notas son superiores al resto del Derecho.

Las consideraciones precedentes so extensivas an m!s necesarias en los Estados-ederales, pues la coexistencia de dos órdenes positivos "El -ederal y los Provinciales& tornaindispensable de=nir la primac'a de uno sobre el otro.

La upremac5a ormal ! Material

Para la eor'a la nota de >upremac'a que cali=ca a una constitución es susceptible deexaminarse desde una doble perspectiva.

/s# la 0upremac#a 1ormal, sustentada en la idea de erarqu'a, con lleva a la superioridad ypreminencia de la Constitución frente a cualquier otra norma, con la consecuencia de queel precepto infractor podr! ser declarado como 0nconstitucional y por ende inaplicable.

2or su parte, La 0upremac#a 3aterial se traduce en aseverar que la Constitución es elorigen de todas las normas que conforman el sistema, porque todo el Derecho deriva deella.

La @oción de >upremac'a Constitucional trae como consecuencia inmediata los conceptosde rigide de la Ley (ayor, la existencia de pelda7os o gradas en el 5rden ur'dico y la delmecanismo para tomar efectiva esa preminencia, conocida ba+o el nombre de control deConstitucionalidad.

La Constitución de9ne su calidad de 0uprema en el art#culo +? al estatuir que!

#rt. 8$< :Esta Constitución, las leyes de la @ación que en su consecuencia se dicten por elCongreso y los tratados con las potencias extran+eras, son la Ley >uprema de la @ación3 ylas autoridades de cada provincia est!n obligadas a conformarse a ella, no obstantecualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones Provinciales,salvo para la provincia de > #>, los tratados rati=cados despus del Pacto del $$ de@oviembre de $2J%;.

#mpliando la cobertura er!rquica desde la reforma Constitucional de $%%? los tratadosConstitucionaliados enumerados por el articulo 4J inc. AA, est!n dotados de erarqu'aConstitucional, o sea que tienen la misma primac'a que la Constitución.

c)El "rden de prelacin de las Le!es en la actualidad.

El articulo 8$ resuelve dos cuestiones que siendo distintas resultan a=nes y est!nestrechamente vinculadas.

Bno de ellos es el de la >upremac'a Constitucional ya conceptualiado. El otro est! referidoal orden de Prelación de las Leyes.

Este ltimo apunta a de=nir cu!l es el grado de inserción, es decir la ubicación concreta y +er!rquica, que en el ordenamiento tienen todas las normas escritas que lo integran.

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El valor de la efectiva existencia de un orden de prelación en cualquier ordenamiento esuna cuestión central. >in ella uridicidad seria sinónimo de caos, pues no habr'a forma deresolver los conKictos que se suscitan entre @ormas. Con mucha frecuencia ocurre que unamisma cuestión es ob+eto de tratamiento diverso por dos disposiciones Legislativas. Pore+emplo, una Ley establece las condiciones con arreglo a cual podr! e+ercerse el Derechode reunión, en tanto un decreto torna imposible usar de tal atributo a los habitantes.

rindando respuesta a interrogantes de ese tipo en el Derecho #rgentino el 5rden dePrelación es el siguiente<

$& Constitución @acional y ratados Constitucionaliados sobre derechos *umanoscontenidos en el art'culo 4J, inc. AA "art. 8$&.

A& 5tros ratados "Concordatos, acuerdos de integración y el Derecho derivado de ellos,"arts. A4 y 4J inc. AA y A?&.

8& Leyes "Ley formal emanada del Congreso "art. 44 a 2?&, y actos e+ecutivos con el mismovalor que las Leyes como los Decretos de @ecesidad y Brgencia y las Leyes delegadas "art.

%% inc. 8, 41 y art A2&.?& Decretos reglamentarios y autónomos dictados por el Poder E+ecutivo, "art %% inc. $ yA&

J& 5tros actos normativos emanados del gobierno -ederal en tanto y en cuanto hayan sidodictados en consecuencia de la Constitución. Por E+e< resoluciones ministeriales.

1& 5rdenes ur'dicos Provinciales.

La reorma constitucional de 1;;4

La regulación de los tratados internacionales se focalia en los art. 4J inc AA y A? C@ sin

de+ar de mencionar la interrelación que existe en el congreso y el poder E+ecutivo en estetema. La valide de un tratado se encuentra condicionada a dos requisitos, a saber<

a& deben ser concluidos y =rmados por el poder E+ecutivo "art. %% inc $$& y

b& >er aprobados por el Congreso "art. 4J inc AA y A? C@&. Bna ve aprobadosdeben ser rati=cado por el E+ecutivo y si existieren obligaciones rec'procas con el Estado omiembro de la comunidad internacional, tambin es necesaria la rati=cación de lacontraparte.

upremac5a de la Constitucin otro apunte

0upremac#a de la Constituci$n sore todo el ordenamiento 4ur#dico. 0upremac#a de lostratados de erecos 5umanos pre"istos en el art 67.inc ''.

*ab'amos dicho que la Constitución posee supremac'a sobre todo el ordenamiento +ur'dico,desde $%%?, se establecen los tratados con +erarqu'a constitucional de derechos humanosen el art 4J.inc AA, es decir, que poseen la misma +erarqu'a que la constitución, por lo quetienen su misma supremac'a, pero poseen ciertos l'mites<

9ienen esa +erarqu'a en las condiciones de su vigencia, es decir con las reservas que enese momento haya hecho la #rgentina "la reserva es la declaración unilateral que hace unEstado al rati=car un ratado de que algunas disposiciones no se le apliquen a l o seanmodi=cadas&.9@o pueden derogar #rt de la primera parte de la C.@. "parte dogmatica&.

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9>on complementarios de los derechos y garant'as reconocidos por la C.@. "de todasformas, ante una contradicción los autores discrepan de cual debe aplicarse&.

0upremac#a de la Constituci$n sore el 8ratado. 9ué es un 8ratado; Negociaci$n, e concretan los trminos y es =rmado por el presidente de la@ación.6%proación, desaprobación parcial o rechao del tratado< Lo hace el congreso a travs deuna ley.6Rati9cación en 0ede 3nternacional! es la manifestación del estado hecha por elpresidente de someterse a ese tratado. /ecin aqu' el Estado est! 5bligado a cumplir.

Para los tratados que no poseen +erarqu'a constitucional, para tenerla necesitan aprobacióndel congreso y luego el voto de los AO8 de la totalidad de los miembros de cada c!mara. >ino logran +erarqu'a Constitucional, de toda forma tendr!n +erarqu'a superior a las leyes "noaclara si los de derechos humanos que no poseen +erarqu'a constitucional son superiores alos dem!s tratados de otros temas igualmente rati=cados&. Los tratados de Provincias conotros Estados, sin son inferiores a las leyes.9Por otro lado, la denuncia de un tratado es la desvinculación internacional de un pa's deeste tratado. El poder E+ecutivo hace la denuncia y el Congreso la aprueba con las AO8partes de la totalidad de cada c!mara.>5L5 los tratados de derechos humanos pueden llegar a tener +erarqu'a Constitucional.

(onismo< Establece que el derecho internacional est! sobre el derecho interno, y que todos

los ordenamientos internos de los estados deben subordinarse a este orden internacional.Los tratados internacionales de aplican al orden interno en forma directa "no necesitan leydel congreso&.Dualista< Establece que existen A ordenamientos, uno interno y otro internacional. Laconstitución est! sobre el tratado. El Derecho internacional se aplica en el estado solo sieste lo permite y reconoce "a travs de una ley del congreso&.La argentina es (5@0># #E@B#D5, porque la Constitución tiene igual +erarqu'a que lostratados +erarquiados en el #rt 4J9 inc. AA, pero luego los tratados sin +erarqu'a tienenmayor +erarqu'a que la ley interna.

Relaci$n entre la Le! ! 8ratado. '76:AA. /rt 67.inc ''.

Cabe recordar que antes de la reforma del %?, cuando se discut'a el nivel normativo de lostratados y las leyes, los art'culos 8$ y $NN, no asignaban prioridad a ninguno y comoocurrió por e+., en el caso >an (artin y C'a., en caso de colisión se aplica el principio de :leyposterior deroga ley anterior;.

En la convención constituyente de $%%?, se introducen los art'culos 4J, inc. AA y A? quevienen a completar el orden de prelación. #s', se distinguen entre tratados que tienen

+erarqu'a Constitucional, que pueden goar de :erarqu'a Constitucional; y aquellos que:tienen +erarqu'a superior a las leyes;. Los distintos niveles, luego de la reforma seorganian<

$9Constitución @acional, e instrumentos internacionales de derechos humanos "$8& con +erarqu'a Constitucional "art 4J9inc AA&.A9ratados internacionales sin rango Constitucional.

AJ


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89Leyes en general.

0upremac#a de las normas federales sore las estaduales ! pro"inciales.

La segunda parte del art 8$, establece la superioridad +er!rquica del derecho federal "cn,leyes dictadas x el congreso y tratados internacionales& sobre el derecho local y provincial.

"rden de prelacin

En nuestra Constitución la cl!usula arbitro se encuentra contenida en el #rt 8$ : EstaConstitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los

ratados con las potencias extran+eras son la ley suprema de la nación, y las autoridades decada provincia est!n obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición encontrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia deuenos #ires, los tratados rati=cados despus del Pacto del $$ de noviembre de $2J%; Esteart'culo establece el orden de prelación del orden federal por sobre el ordenamientoprovincial. >in embargo, hasta la reforma del $%%? no exist'a una cl!usula que determinarael orden de prelación entre normas federales, es decir cu!l ser'a la norma de aplicación,

cuando existiera un conKicto entre una norma constitucional y un tratado, entre la ley y untratado, etc.

El orden de prelaci$n de las Le!es en el dereco positi"o argentino. /rt )B, análisis 4urisprudencial. /rt 67. nc. '' ! '@. Cn.

El art 8$ trata dos temas fundamentales<9>upremac'a de la Constitución nacional< @os indica que todas las normas "provinciales,municipales, etc.& deben respetar a la constitución. >i es contraria puede ser declaradainconstitucional a travs del control de constitucionalidad de las normas a cargo del poder

+udicial de la nación. En tanto que el art A4 agrega que el gobierno no puede celebrartratados que estn en contra de la constitución.

95rden de prelación de las normas< @os indica que el derecho -ederal "constitución,tratados internacionales, leyes nacionales& est!n por encima del derecho Provincial. Tue enprimer lugar est! la Constitución, luego los tratados rati=cados, y por ltimo las leyesnacionales.

*ay que recordar que desde la reforma de $%%?, se hace una distinción a los tratados con +erarqu'a constitucional. QTu ocurre si existen contradicciones entre la constitución y unode estos tratadosR Para algunos autores, se aplica el tratado y para otros la Constitución.

A/, ?>. 22. #probar o desechar tratados concluidos con las dem!s naciones y con lasorganiaciones internacionales y los concordatos con la >anta >ede. Los tratados yconcordatos tienen +erarqu'a superior a las leyes.La Declaración #mericana de los Derechos y Deberes del *ombre3 la Declaración Bniversalde Derechos *umanos3 la Convención #mericana sobre Derechos *umanos3 el Pacto0nternacional de Derechos Económicos, >ociales y Culturales3 el Pacto 0nternacional deDerechos Civiles y Pol'ticos y su Protocolo -acultativo3 la Convención sobre la Prevención yla >anción del Delito de )enocidio3 la Convención 0nternacional sobre la Eliminación detodas las -ormas de Discriminación /acial3 la Convención sobre la Eliminación de todas las-ormas de Discriminación contra la (u+er3 la Convención contra la ortura y otros ratos oPenas Crueles, 0nhumanos o Degradantes3 la Convención sobre los Derechos del @i7o3 enlas condiciones de su vigencia, tienen +erarqu'a constitucional, no derogan art'culo algunode la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los

derechos y garant'as por ella reconocidos. >ólo podr!n ser denunciados, en su caso, por elPoder E+ecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de losmiembros de cada C!mara.

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Los dem!s tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados porel Congreso, requerir!n del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembrosde cada C!mara para goar de la +erarqu'a constitucional.

A/, ?>. 24. #probar tratados de integración que deleguen competencias y +urisdicción aorganiaciones supra estatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten elorden democr!tico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuenciatienen +erarqu'a superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir! la mayor'aabsoluta de la totalidad de los miembros de cada C!mara. En el caso de tratados con otrosEstados, el Congreso de la @ación, con la mayor'a absoluta de los miembros presentes decada C!mara, declarar! la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podr! seraprobado con el voto de la mayor'a absoluta de la totalidad de los miembros de cadaC!mara, despus de ciento veinte d'as del acto declarativo.La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir! la previa aprobación de lamayor'a absoluta de la totalidad de los miembros de cada C!mara.

c) "/DE DE -/ELAC3 DE LA LEGE.La relación de +erarqu'a en que se hallan las normas de un Estado, se llama orden de

prelación.En los estados con constituciones Kexibles el orden de prelación esta precedidopor la ley del parlamento y a ella deben subordinarse los dem!s actos estatales.

En aquellos estados adscriptos al constitucionalismo con constitución escrita, la norma demayor +erarqu'a es la constitución nacional y ella misma es la que establece el grado deprelación de las restantes normas.

"rden de prelacin en los Estados unitarios ! ederales.

En un Estado unitario la supremac'a de la constitución y el orden de prelación no ofrecemayores di=cultades puesto que ser! la constitución nacional, la ley, los tratados, el

decreto, las sentencias +udiciales la nica l'nea que siga ese orden.@o sucede lo mismo con los Estados organiados ba+o la forma federal. #qu' existen dosesferas de poder y en consecuencia de orden +ur'dico.

La supremac'a se debe establecer en un doble aspecto<

a& >upremac'a de la constitución sobre todo el orden +ur'dico.

b& >upremac'a del orden +ur'dico federal sobre el estadual o provincial.

"rden de prelacin de las le!es en el derecho ar%entino. Art. *18 anlisis

:urisprudencial.

@uestro estado federal con una constitución r'gida y con un contenido adecuado consagrael principio de supremac'a en su doble aspecto.

- >upremac'a constitucional sobre todo el orden +ur'dico.

- >upremac'a del derecho federal sobre los ordenamientos +ur'dicosprovinciales.

al supremac'a implica la existencia de un poder para hacer respetar ese orden de

prelación, ese órgano es le poder +udicial y en especial la C. >. . @.Anlisis del art. *1 de la constitucin nacional.

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La cl!usula de supremac'a se encuentra en este art.

@uestro art. 8$ es igual a la cl!usula sexta de los EEBB.

upremac5a de la constitucin sobre el tratado.

#ntes que nada debemos referirnos a los tratados de derechos humanos previstos en el art.4J inc. AA reformado por la convención constituyente de $%%?.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen +erarqu'a constitucional, ellosno forman parte de la constitución sino que la complementan. Bn tratado de estos nopuede ser modi=cado por ley, de ah' su supremac'a sobre el resto del orden +ur'dico.

Para que un tratado sobre derechos humanos pase a tener +erarqu'a constitucionalprecisar! dos votaciones< primero para ser votado como tal y en segundo lugar votaciónpara adquirir +erarqu'a constitucional, pero en este caso requerir'a el voto de los AO8 de latotalidad de los miembros de cada c!mara.

Para que un tratado sobre derechos humanos con +erarqu'a constitucional pueda ser

denunciado se precisa, la misma mayor'a que para adquirir esa +erarqu'a.

La convención de $%%? enumera taxativamente $N tratados<

- res de car!cter gral< uno de las @.B y dos de la 5.E.#.

- Bno sobre derechos económicos, sociales y culturales.

- Bno sobre derechos civiles y pol'ticos.

- Dos sobre toda forma de discriminación.

- Bno sobre prevención del genocidio.

- Bno sobre prevención de la tortura.

- Bno sobre derechos del ni7o.

Ellos han sido incorporados en la constitución para adquirir una semirigide normativa,adem!s de otorgarle +erarqu'a sobre las dem!s normas del orden +ur'dico.

$u es un tratado

El tratado es un acto +ur'dico, bilateral o multilateral celebrado entre los Estados o entreestos y los organismos internacionales.

De acuerdo con la regulación constitucional puede ser realiado de la siguiente manera<

a& @egociación y =rma del tratado< esto a cargo del presidente de la repblica.

b& #probación o rechao del tratado< esto a cargo del congreso.

c& /ati=cación del tratado< como función de convalidación, es el acto ulterior acargo del poder e+ecutivo.

d& Publicación de la rati=cación< debe ser hecha en el bolet'n o=cial.e& El can+e de las rati=caciones.

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De acuerdo al art. A4 y 8$ de la constitución nacional, esta es suprema sobre el tratado.

Estos acuerdos son negociados y =rmados por el presidente en e+ercicio de atribucionespropias "art. %% inc. $$&. Luego de la aprobación del congreso el tratado pasa nuevamenteal presidente quien lo rati=ca< el acto rati=catorio es discrecional y no puede el congresoimpedirlo. En cambio el congreso puede modi=car el contenido del tratado negociado por ele+ecutivo, salvo que su texto expresamente lo impida o requiera su aprobación en bloque.

En caso de modi=cación del tratado por el congreso, el debe ser renegociado por ele+ecutivo y debe can+ear o depositar las rati=caciones en las delegaciones diplom!ticas delos pa'ses =rmantes o en el organismo internacional correspondiente.

Monismo ! dualismo en su relacin a su incorporacin al derecho interno.

Estas dos posturas fundamentales procuran explicar el modo de penetración del derechointernacional en el derecho interno y luego ver que lugar ocupa en el derecho interno elderecho internacional incorporado.

El monismo< Velsen sostiene que existe un solo ordenamiento +ur'dico, en consecuencia noes necesaria la incorporación del tratado al derecho interno por v'a de una ley.

El monismo a=rma que entre derecho internacional y derecho interno existe unidad deorden +ur'dico. I por ende unidad de fuentes. Las fuentes del derecho internacional sonfuentes del derecho interno, con lo cual el derecho internacional penetra y se incorporadirectamente al derecho interno.

El dualismo< sostiene la pluralidad de ordenamientos +ur'dicos y como consecuencia de elloestablece la necesidad del dictado de una ley que incorpore el tratado.

Cada orden posee su propio sistema de fuentes. Para que opere la incorporación del tratadoal derecho interno hace falta que una fuente interna lo incorpore.

Monismo ! dualismo en relacin a la supremac5a de la constitucin.

Los tratados no tienen +erarqu'a superior a la constitución sino, al contrario, esta essuprema sobre los tratados.

La Corte sentó el criterio de la supremac'a de la constitución en el caso :Chantra'n sOhabeas corpus;. #h' la Corte a=rmo :Los tratados internacionales deben respetar lasdisposiciones de la constitución nacional3 cuya supremac'a sobre todas las normas dederecho publico asegura la constitución;.

En el caso (ercF Tu'mica, la Corte sin embargo hio una distinción<

$& En tiempos de pa la argentina se conduce dentro de la teor'a dualista< esdecir prevalece la constitución por sobre los tratados.

A& En tiempos de guerra, adopta la teor'a monista, es decir que los tratados,

aunque se opongan a la constitución nacional deben ser rigurosamente cumplidos.

A%


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Este criterio de la corte no se compadece con los principios b!sicos consagrados en el art.A4, 8$ y cctes. De la constitución nacional.

(al puede a=rmarse que la constitución nacional regir! solo en determinados presupuestosf!cticos puesto que esto acarrear'a un caos lógico +ur'dico que exige como requisito lacoherencia normativa, quedando supeditado el intrprete cuando rige la constituciónnacional y cuando no, ti7endo de una mani=esta inseguridad +ur'dica todo el ordenamiento

+ur'dico.

odo tratado para ser aprobado por el congreso debe ser coherente con la constituciónnacional a la que no puede contraponerse "art. A4& por cuanto un tratado que secontraponga a la constitución seria impugnado por v'a +udicial.

Art. ?> inc. 22 reorma de 1;;4.

El tratamiento del tema ha quedado consecuentemente con varios problemas deintegración de las distintas normas constitucionales existentes. Los incs. AA y A? del art. 4Jhan quedado con el siguiente texto<

Corresponde al congreso...inc. AA :#probar o desechar tratados concluidos con las dem!snaciones y con las organiaciones internacionales y los concordatos con la santa sede. Lostratados y concordatos tienen +erarqu'a superior a las leyes;. Luego de hacer unaenumeración de $N tratados, sigue :en las condiciones de su vigencia tienen +erarqu'aconstitucional, no derogan art. alguno de la primera parte de esta constitución y debenentenderse complementarios de los derechos y garant'as por ella reconocidos. >olo podr!nser denunciados en su caso, por el poder e+ecutivo nacional, previa aprobación de las AO8partes de la totalidad de los miembros de cada

Apunte Del Profesor

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