Apunte Filosofía Del Derecho, Segunda Prueba

7/21/2019 Apunte Filosofía Del Derecho, Segunda Prueba

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APUNTES F ILOSOFÍA DEL D ERECHO

PROFESOR DR . NELSON R EYES SOTO - Escuela de Derecho, PUCV.

SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, A ÑO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

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Mayo.4

LECCIÓN 4:

FILOSOFÍA. CIENCIA. FILOSOFÍA JURÍDICA

SUMARIO: § 1. FENOMENOLOGÍAS DE LA JURIDICIDAD LATINA Y DE LA POLITICIDAD GRIEGA; §2. L A CONCEPCIÓN GRIEGA DE LO JUSTO (ARISTÓTELES ); § 3. L A DOCTRINA ESCOLÁSTICA DE LO

JUSTO (S ANTO TOMÁS ).

§ 1. FENOMENOLOGÍAS DE LA JURIDICIDAD LATINA Y DE LA POLITICIDAD

GRIEGA .

A ) CONSIDERACIONES PREVIAS .

1. Entre las dificultades para poder determinar con cierta precisión un conceptouniversal del derecho tenemos por un lado que la propia realidad jurídica cambiahistóricamente, el contenido de lo jurídico, eso es fácil de apreciar, cambian las leyes,cambian los códigos, cambian los procedimientos, lo que era de derecho hace 10 años hoy

no es de derecho, lo que era de derecho procesal penal hoy día ya no es de derechoprocesal penal, es decir, el contenido del derecho cambia, desde luego que tambiéncambian las concepciones, pero no sólo cambia el contenido de las normas, sino quecambio el funcionamiento, hoy día hablamos de derecho y cuando usamos esa palabrapensamos en lo que hoy día se llama derecho, y hoy se llama derecho a un sistema denormas que tienen su fundamento en la Constitución (norma fundamental) la cualestablece una separación de poderes, que establece el carácter de republica y de democraciadel poder jurídico político, que encarga la principal producción de derecho al poderlegislativo, que dispone que el poder judicial tiene como misión aplicar las leyes, que estántodos sometidos a un cierto poder normativo, tanto los particulares como los órganospúblicos están sujetos al derecho, es decir, vivimos en un Estado de derecho. Esa es

nuestra realidad jurídica, en otras palabras, eso es el derecho, no las teorías acerca delderecho, las teorías son las concepciones o explicaciones de la realidad jurídica, es poreso que Kelsen cuando explica el derecho y tiene a la vista los sistemas jurídicoscontemporáneos desarrollados concibe le derecho como un ordenamiento sistemático,como un sistema cerrado, jerárquico, etc., Pero nada de esto es aplicable a lo que fue elderecho romano, tratándose de realidades culturales la vinculación entre lo real comoconductas e instituciones y la concepción de dicha realidad es inexplicable, no es que elhombre se haya topado con el derecho como nos topamos con las serpientes, lo jurídico hasido creado, por lo tanto concebido, inventado y pensado, pero no es puro pensamiento,sino que tiene su sede en el mundo de la realidad empírica, hay conductas, hay hechos.

2. Cuando miramos hacia el pasado no se puede mirar solamente los libros, sino que setiene que mirar los libros en relación con la realidad de la que quiera dar cuenta los libros. Aristóteles discurrió acerca de lo justo, lo justo es un término que hasta el día de hoy está vinculado con la realidad jurídica solo que de manera diversa o distinta, hoy día nos escomún decir que el derecho debe ser justo, esta afirmación implica lógicamente que unacosa es el derecho y otra cosa es lo justo y la justicia, es decir, hoy día usamos la palabraderecho no como sinónimo de lo justo, sino que lo justo lo remitimos a una instancia ideal,a algo que llamamos valor, más aun no solemos emplear con rigor la palabra lo justo, sinoque usamos la palabra justicia, hablamos de que uno de los valores o fines del derecho es lajusticia (que los tribunales deben hacer justicia) sin hacer mayor distinción entre el sentidode ambos términos (justicia y lo justo, términos que no son lo mismo conceptualmente), en

todo caso, ya sea utilizando la palabra justicia o lo justo respecto del derecho no es untérmino constitutivo de lo jurídico, de pronto se dictan sentencias a propósito de temas






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conflictivos como lo es el tema de los derechos humanos que a la mitad de la población leparece que esta extraordinariamente bien (por fin se hace justicia), pero a la otra mitad leparece que eso es una aberración (hasta cuando se persigue), pero nadie dice que eso es unasentencia, es decir, nadie discute la juridicidad, sino que lo que se está calificando es que setrata de una juridicidad para algunos muy buena o justa, y para otros una juridicidadlamentable, nuestro discurso refleja una manera de pensar, deseamos o anhelamos que las

sentencias y las leyes sean justas, consideramos la justicia como algo valioso, valorable odeseable, admiramos a las personas que son justas (que le dan a los demos lo que lescorresponde), nos indigna quienes son discriminatorios que es un acto de injusticia (tratardesigualmente a situaciones que son iguales), de manera que la relación entre lo justo y lajusticia con el derecho se ha mantenido hasta el día de hoy, pero se mantiene de unamanera distinta a como se entendió originariamente y para entender ese sentido originariohay que tener presente que la realidad jurídica en el mundo latino y griego en que se acuñael término justo (en que se desarrolla el significado de lo justo) era distinta, no había Estadoen el sentido moderno (menos había Estado de derecho, no habían derechosfundamentales, no había separación de poderes, la misión de los jueces no era aplicarsimplemente la ley), por lo tanto, es perfectamente entendible que la concepción acerca de

ello no sea exactamente la misma que 300 ó 400 años después, ni la que se tiene hoy díacontemporáneamente. Otro asunto es por qué esa realidad jurídica cambio, eso es un temade historia de derecho y la historia de las ideas políticas.

3. Los clásicos no decían que el derecho debía ser justo, sino que los clásicosentendieron que el derecho es lo justo, es decir, el derecho y lo justos son términossinónimos, hoy no es así, así se puede sostener hoy día que el sistema binominal es injusto,sin embargo dentro del contexto cultural contemporáneo no se nos ocurre decir que laConstitución no es derecho, puede que no sea muy justa (pero es derecho), esto demuestraque en el discurso contemporáneo aun deseando que lo jurídico sea justo no constituyentérminos sinónimos y admitimos que lo jurídico viene determinado por otro elementos y

no por el grado de lo justo. En los sistemas jurídicos contemporáneos la juridicidad vienedeterminada por criterios formales, la validez o juridicidad de una norma viene determinadapor el hecho de que haya sido establecida por el órgano autorizado y de acuerdo alprocedimiento establecido por una norma de rango superior (así llegamos a laconstitución), hoy día los ordenamientos jurídicos son unos sistemas cerrados, pero siguesiendo legitima la discusión acerca de la eticidad o el valor, con decir que algo es dederecho no se ha dicho la última palabra (una sentencia o una ley puede ser reprochable ono justa, por lo tanto, se puede desear su modificación).

B ) DE LOS VOCABLOS “IUS” Y “DIRECTUM”

1. En los orígenes del discurso jurídico lo jurídico consistió en lo justo, pero lo justo noes lo mismo que hoy día entendemos por lo justo aunque no es demasiado diferente. Lapalabra justo surge en Roma, deriva del latín “ius” y de ius luego derivara “directum” dedonde arranca la palabra derecho, sólo que el “ius” y el “directum” en sus orígenes aludía auna realidad y expresaba una concepción diferente al sentido que hoy tienen las palabras“ius” y “directum”. Los latinos hicieron el “ius”, no reflexionaron demasiado, los griegosen cambio si reflexionaron bastante, contemplando por un lado la realidad jurídica romanay por otro lado la realidad ético–política griega podemos comprender mejor porque sellamo “ius” a eso que equivale a lo que hoy día llamamos derecho y qué se entendióexactamente por eso que se hacía en el nombre de lo justo.

2. Lo que los clásicos entendieron por derecho no coincide con lo que hoy díaentendemos, porque la realidad a la que se referían era otra, vamos a describir el fenómeno






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jurídico para comprender luego que significa eso de “lo justo” o “ius”, originariamente sedice “ius” a un acto de violencia privado considerado ordenado y conveniente para lasociedad, esto implicaba la necesidad de un órgano, es decir, por un lado se requería de uncauce formal para ejecutar la violencia y por otra parte se requería de un órgano social quedeclaraba la conveniencia de este acto de violencia, el cauce formal del acto de violencia eslo que se denominó litigio y el órgano encargado de declarar la admisibilidad, conveniencia

o legitimidad de ese acto de violencia, es decir, el órgano que califica como ius ese acto esprecisamente el iurex (juez), iurex significa el que dice el “ius”, originariamente la palabraius no tiene un carácter sustantivo, sino que tiene un carácter atributivo, es decir, uncarácter adjetivo, el ius alude a algo que se predica de un algo, como cuando decimos elárbol es grande, la mesa es blanca, el hombre es racional (racional es algo que se predica delser humano, es un carácter que le pertenece), precisamente el ius se predicaba de undeterminado acto de violencia.

3. “Ius” puede traducirse por lo ajustado, y avanzando un poco por lo justo, pero lojusto como ajustado, posteriormente cuando la palabra “ius” es reemplazada por“directum” va tener el mismo sentido adjetivo, no se decía el derecho, sino “lo derecho”

(lo justo o ajustado), más tarde estos adjetivos se van a sustantivizar. El carácter de ius venía otorgado por el órgano judicial, es decir, era el órgano judicial el que le atribuía aciertos actos de violencia el carácter de “ius”, “de algo ajustado” o “de algo justo”,originariamente los actos de violencia susceptibles de ser calificados de “ius” (de ajustadoso justos) eran de 2 tipos, en primer lugar estaba el apoderamiento (violencia) de una cosa,lo que significaba vindicatio o reinvindicatio, en segundo lugar estaba el apoderamiento deldeudor (lo cual se expresaba simbólicamente mediante la posición de la mano encima deldeudor, por eso se hablaba del procedimiento manus iniectio), de los primeros actos de

violencia derivan los derechos reales y de los segundos derivan los derechos personales.

4. Por lo tanto, el “ius” (o lo ajustado) en el sentido más estricto significa una

calificación judicial, por ejemplo, la nulidad tampoco es una cosa sustantiva, sino que es ladeclaración de un tribunal acerca de la inexistencia o ineficacia de un acto, lo nulo no esninguna entidad jurídica, se habla de nulidad para aludir a una calificación de un tribunal enbase a ciertas causales, entonces el “ius” era una calificación judicial respecto de un acto de

violencia privada. Ahora bien, era natural que los jueces en presencia de situacionessemejantes resolvieran de una manera similar, porque en el sistema jurídico romano, sobretodo en los inicios, resolver no era aplicar automáticamente una norma general, sino queera un acto de la razón práctica, era discurrir acerca de lo bueno y equitativo de unasituación, por lo tanto, era de lo más natural que los jueces ante situaciones semejantesresolvieran también de una manera semejante, donde existe la misma razón ha de existir lamisma solución, pero además de eso que es racional, probablemente los jueces frente a una

situación similar ya resuelta tomaran como antecedente la calificación ya emitida por unjuez anterior (recurso al precedente).

5. De esto resulto que en cada litigio o contienda particular podía darse una ciertaprevisión por las partes que intervienen en el ligio sobre cuál sería la calificación del juez,eso hoy día nosotros lo hacemos en el mundo jurídico, pero lo hacemos porqueentendemos que el juez debe aplicar la ley y como conocemos la ley es como siconociéramos la solución de antemano, aun sin esas normas generales el hecho de que losjueces resolvieran constantemente en un mismo sentido sobre situaciones determinadasque luego se repetían permitía prever cual sería la solución del juez (cuál sería la calificaciónque daría a esa nueva situación en conflicto), entonces la solución se fundaba sobre una

serie continuada de antecedentes. El conjunto de estos precedentes o antecedentes queemanan de los jueces termina por constituir un verdadero sistema de soluciones que por






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extensión de la palabra reciben cada una de estas previsiones y el conjunto la denominaciónde “ius” entendida originariamente como una calificación a la solución dada en un litigio,este término ha experimentado un sentido distinto, ya no constituye únicamente lacalificación atribuida por un juez a una determinada situación de violencia legitimada oadmitida, sino que la palabra “ius” se empieza a usar para la solución, es decir, “ius” es laresolución y además es este conjunto o sistema de soluciones, todo esto es lo jurídico, el

“ius” o lo ajustado.

6. Los jueces o iudex decían lo era el ius (lo que es de derecho, lo que es admisible olegítimo socialmente), y dichas resoluciones fueron concatenándose con antiguassoluciones (fueron fundándose en precedentes), surge entonces una actividad y unpersonaje, la actividad de conocer este sistema de previsiones y de discurrir o razonaracerca de cuál sería la solución aplicable a un nuevo caso, el que se ocupaba de esto era eliurisconsulto o iurisperito que no decidía, sino que razonaba, le hacía presente almagistrado el camino que racionalmente tendría que seguirse, asesoraba a las partes enlitigio, esta actividad de encontrar la solución a un conflicto se concibió como un arte, asíllega un punto en que el ius es definido como el arte de lo bueno y equitativo, de manera

que la palabra ius va a designar tanto la sentencia que resuelve un litigio como el arte (ociencia) de conocer los criterios que utilizan los jueces para resolver y también el arte deinfluir en las decisiones de los jueces, en general en la lengua latina se usaba la palabra arte.El conocimiento de las soluciones era un arte y también era un arte el poder influir en losmagistrados para obtener las soluciones que se consideraban más razonables. Se influye pormedio de la argumentación, la palabra arte (que es la traducción castellana de “arts” que esla palabra latina) equivale en griego a la palabra “techné” de donde deriva la palabra técnica(pero hoy día la palabra técnica tiene un sentido más alejado de la techné griega), la technégriega implicaba 2 ideas fundamentales, por un lado estaba vinculada con la expresión“poiesis” de donde viene la palabra poesía (la poietica significa producir, el poeta crea,inventa o produce, no aplica, no descubre, no conoce). El ius como arts o techné implica

una creación de algo, la solución adecuada para un cierto litigio, y por otra parte tenía unsentido subjetivo referido a quien practicaba o tenía la techné o el arts, aludía a saber hacerbien algo (como cuando uno dice tal persona tiene oficio, es decir, sabe hacer bien lascosas), en eso consistía lo justo en Roma.

7. En la baja latinidad, S. III D.C., eso que se llamo con la palabra justo empezó allamarse con la palabra “Directum” que literalmente significa derecho, recto en el sentidolineal y tampoco tuvo, cuando se aplicó a lo jurídico, un sentido sustantivo, no se hablabadel derecho ni como facultad ni como una norma objetiva, siguió siendo por algún tiempoun adjetivo, como cuando alguien dice que algo es recto o derecho, por oposición a algoque es torcido (que no es derecho). Hasta el día hoy los historiadores discurren en torno a

porque esta palabra empieza a usarse en reemplazo de la palabra ius y porque desaparecióla palabra “ius” (la palabra ius solo está presente en nuestro lenguaje en el término justicia,aunque la palabra justicia no deriva de ius). La raíz del término que nosotros venimosusando para aludir a la realidad jurídica (Directum) al parecer implicó una calificación ética,es decir, originariamente lo justo no tenía ninguna connotación moral, con el uso de lapalabra directum hay una connotación ética, las soluciones dadas por los magistradosromanos (ese sistema de previsiones) representa lo éticamente correcto, son solucionescorrectas y porque se han estimado correctas es que han pasado hasta el día de hoy a labase de nuestro sistema jurídico (los principios generales del derecho como la idea de quetodo daño debe ser indemnizado, en eso radicó el mérito de este arte que se desarrolla y sepractica por siglos en el mundo latino). De manera que el derecho o lo justo no surge en el

pórtico de las iglesias, surge en el mercado, alude a conflictos de mercaderes que se debencosas y en cuyo contexto se autoriza incluso apoderarse de la persona del deudor (eso era el






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hoy llamamos Derecho. Pero fueron los romanos quienes llevaron esta realidad o estequehacer a un nivel extraordinario y por otra parte fueron los griegos del s. V al s. III, losgriegos de la Grecia ilustrada Pericles, los que meditaron sobre el sentido de esto que conotras palabras análogamente aludían a lo que hoy llamamos Derecho. Sólo que en estrictorigor no es fácil encontrar textos en los que se hable de Derecho y nada más que deDerecho, esto porque la regulación de la conducta social en Grecia era una sola y sin

distinción entre lo político lo moral y lo religioso.

3. Esta realidad que vivimos hoy esto de que en una sociedad hayan reglas de carácterjurídico que obligan y exigen de otra manera y otras que sean morales, o de decoro, etc.,surgen a partir del hecho o dato de que en un momento dado la sociedad en general,compartiendo un núcleo ético político cultural, se dan o empiezan a darse visionesparticulares sobre estos temas, estamos en presencia de una sociedad pluralista cuyosorígenes podemos situar en la reforma protestante (aunque no es un fenómenoexclusivamente religioso si no pensamos igual en reeligió por que el estado me va aimponer por la fuerza lo que cree, lo mismo con las ideas morales y políticas. Si ya nopensamos lo mismo pues mi posición política no será la misma de quien esta en el poder y

por lo tanto el debe respetar. Esta es la idea de Thomasius).

4. El término “Norma jurídica” no lo encontramos en el mundo griego. El terminomediante el cual el mundo griego se refiere a la regulación de la conducta humana es eltérmino nomos (en plural, nomoi ) que más bien designa a la normatividad en general y que sibien para entendernos o transmitir una idea se habla de leyes, hay que aclarar lo siguiente:desde luego no era sinónimo de ley. En Roma si habían leyes, lex . Pero una lex , desde luegola nuestra actual y la romana, es una norma oficial (tiene por fuente un órgano oficial es unacto oficial en algún sentido) y escrita: al menos tiene esos dos rasgos; además las talesnormas escritas y oficiales se generan mediante un procedimiento político preestablecido ypor lo mismo ofrecen un carácter técnico, una ley no es ningún acuerdo eso lo sabemos. Elnomos griego, las nomoi , aunque hacen referencia a la regulación no se refieren exclusiva ynecesariamente a la regulación escrita porque también comprende la regulaciónconsuetudinaria, que por lo demás, tanto en los orígenes de roma como de Grecia esa fuela modalidad que adoptó la convivencia social.

5. Pero, como se decía, tenemos la costumbre que refleja una modalidad de regulacióndistinta al carácter estricto propio de la ley, pero además la ley tiene un carácter oficialporque los griegos concibieron la existencia de normas que no eran producto de ningúnacto de autoridad o acto oficial, los griegos concibieron la idea que habían normas o reglasque emanaban de la naturaleza. Pyshis es la expresión del latín que es natura y quetraducido literalmente es física. Los griegos inventaron esta idea: ahí está la idea

fundamental de la teoría del derecho natural. Así como hay reglas emanadas de un órgano,había reglas cuya raíz está en la naturaleza. Por lo tanto, normas, nomos- nomoi , equivale anormas sociales en términos generales. Dentro de ellas pudiéramos distinguir normasmorales religiosas etc., pero los griegos lo miraban como un solo código decomportamiento social.

6. Es revelador el origen, porque el termino nomos es un sustantivo. Perooriginariamente el sentido no fue el de este sustantivo. a) Según algunos estudios laexpresión nomos proviene del verbo nemei . Esto permitirá comprender el sentido. Nemei significa repartir o distribuir. b) Ahora bien, el acto de repartir de distribuir cosas o asuntossociales va a generar como efecto un cierto orden; la repartición de cosas sociales genera

como efecto un cierto orden objetivo, un ordenamiento u ordenación de los distribuido y aeste ordenamiento también se le designó con la palabra nomos . c) Luego la expresión nomos






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fue usada también para indicar el acto de decir la distribución, o sea, el acto de decir ladistribución consiste en la normacion o regulación. Y por último se usó la palabra ya comosustantivo para designar lo dicho en función de distribuir, o sea, esto es ya la norma misma,la prescripción permanente, desligada del acto de normar. Así concebimos lo jurídico. Loimportante en que algún momento adquiere esto independencia con autonomía de quienesla dictaron y el momento en que lo dicta.

Así la expresión nomos significó dinámicamente tres cosas o tuvo tres significados: (i) lanorma objetiva, (ii) el acto de crear la norma y (iii) el efecto ordenatorio generado por lanorma, o sea, el ordenamiento, dicho de un sentido inverso a su origen histórico. Paraaclarar estos términos, pensemos en la ley: la ley, el acto de legislar y la legislación uordenamiento legal.

(ii) Ethos.1. Ahora bien en el mundo griego arcaico este ordenamiento de la vida política, de la

polis, fe consuetudinario y tradicional. Por eso es que el termino nomos si bien nosignificaba directamente costumbre, de todas maneras evocaba la idea de costumbre. De

manera que la idea de nomos/nomoi implicaba la idea de lo que se debía hacer o de lo que eracorrecto socialmente de acuerdo a la costumbre. Y aquello que se debía hacer de acuerdo ala costumbre designó al termino que ha pasado hasta nuestro días al discurso ético: el ethos .

Ethos es una palabra griega que significa literalmente costumbre y que corresponde en lalengua latina mor (plural, mores) de ethos deriva ética; de mor, moral. Hay una vinculaciónentre nomos y ethos .

2. Ahora con lo dicho respecto de los nomoi corresponde sacar un sentido preciso deethos , porque si decimos que algo significa ética y significa ello simplemente costumbrepodría resultar extraño, porque la palabra costumbre no tiene una carga valorativa especialsi no es nada mas lo que alguien repite constantemente, ya individual o colectivamente. Así

la moda es una costumbre y la impuntualidad es una costumbre. Significa entoncescostumbre, pero en el sentido de buena costumbre. Nomoi es norma lo que se debe hacer locorrecto originariamente ello tuvo por fuente la costumbre el ethos que significó lo que porcostumbre corresponde, pero acá la costumbre opero como una suerte de tamiz de lasdiversas acciones o comportamiento; a través de la vida de una comunidad esa sociedad demanera no deliberada o formal va aceptado y valorando unas conductas y rechazandootras. A través de la vida y de la costumbre de estos pueblos fueron surgiendo costumbresque se estimaron meritorias, etc.

3. La palabra ethos tiene dos sentidos.

a) En primer lugar significa un hábito o costumbre, pero no cualquiera: sino correcta obuena socialmente valiosa. En este sentido se decía que tiene ethos el que por educaciónestá habituado a comportarse de acuerdo a la costumbre. Dejando en claro una vez másque lo que se entiende por costumbre es aquello a lo que se le reconoce validez consagrada.El sentido lógico de lo moral es algo intersubjetivo, individual no tiene sentido.

b) Ahora, ethos tiene otro sentido, un sentido bastante estricto, porque lo que en sentidoriguroso se comporta de manera ética no es solo el que se adapta acríticamente a las reglasconsuetudinarias por escala de valores dada, quien actúa de manera precisa en formacorrecta ética es aquel que de manera reflexiva se pliega a esas normas seleccionadas por larevisión de una sociedad. De manera que entonces el termino ethos significa también

carácter, una cierta fuerza racional, una voluntad racional y tiene carácter quien luego dehaber razonado ha tomado una decisión. Y el carácter no es algo que se tenga así de






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2. La palabra dikaion tiene su origen en la expresión dike , y acá encontramos algoanálogo a lo que sucede en el mundo romano: dike significó originariamente una pretensiónjurídica subjetiva de algo, hoy diríamos la pretensión extraprocesal. Y luego, significó elreconocimiento por parte del juez de esta pretensión subjetiva. Y por eso que el verboajustar en griego es dikasen . Desde luego que hay una relación entre dikaiosyne y to-dikaion pero no son sinónimos. To-dikaion es lo justo y dikayosine es justicia como conducta

habitual.

3. Por último, en estrecha relación con lo dicho, los griegos y por influencia de losestoicos concibieron la idea de que cierta regulación de la conducta tenía cierto acto oficialpero que hay otra regulación que surgía por la naturaleza de ninguna cosa oficial, ni siquierade la costumbre. En un momento determinado de la cultura griega correspondiente a laépoca de los estoicos se empiezan a poner en tela de juicios los que llamaríamos hoy los

valores éticos y se preguntan por qué se tienen que considerar, por qué lo se vienehaciendo se entiende correcto. Y entonces surge la pretensión de encontrar un criterio quepudiera argumentar o justificar cosas objetivamente correctas independientes de la opinióno costumbre de alguna época y los griegos inventaron el recurso a la naturaleza y por lo

tanto concibieron una regulación fundada en la naturaleza y dentro de esa regulaciónobviamente se hace presente la que conduce a lo justo, to-dikaion . Y en base a esodistinguieron dos tipos de lo justo o lo ajustado: a) To-dikayon nomikon polis, lo que esjusto por norma de la sociedad; b) to-dikaion nomikon physis, lo que es justo por normade la naturaleza, expresiones con las cuales a partir de allí se empieza a hablar de underecho por naturaleza y de un derecho por convención o derecho positivo, de un derechopuesto en una época o lugar determinado y otro que no ha sido puesto por nadie pero elque racionalmente podemos inferir de la naturaleza de las cosas como señalaban losestoicos.

Estos términos nos dan cuenta de la realidad ético política griega y de la concepción

expresada a través de un lenguaje. En el marco de esta cultura o pensamiento los griegoscomienza a discurrir sobre algo que al hombre siempre le ha parecido importante: pareceque esto de trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, parece que esta idea siguepor siglos y siglos una idea que parece respetable e importante con lo cual se alude a unasituación deseable y a otra indeseable. Es un dato, es un hecho, dentro de tantas cosas

valoradas, sigue siendo esto considerándose como algo importante valioso que tiene que ver con lo jurídico la idea de los justo y la justicia. La próxima clase veremos que en susorígenes lo jurídico fue concebido como los justo o lo ajustado en relación a esta forma de

vivir.

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§ 2. L A CONCEPCIÓN GRIEGA DE LO JUSTO (ARISTÓTELES ) .

A ) CONSIDERACIONES PREVIAS .

Los griegos reflexionaron sobre esta realidad que se denominó ius . Es por el S. V dondeGrecia experimenta de un momento cultural extraordinario se habla de la ilustración griega,los griegos por obra de los sofistas descubren la conveniencia o necesidad de preguntarsepor que las cosas son lo que son. Recordemos que bajo el término nomos , que sueletraducirse por ley, no se entendía lo que hoy entendemos por ley ni era escrita ni era oficialni tenía un carácter jurídico; hoy hablar de leyes es hablar de derecho; en Grecia hablar denomoi aludía a la regulación completa de la vida social porque se trata de una normatividad

indiferenciada, si queremos podemos hablar de la palabra ley pero entendiendo queabarcaba lo que hoy distinguimos como distintos tipos de reglas (morales jurídicas






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religiosas etc.,) y con un marcado carácter consuetudinario; y es por ese carácter que laregulación venía por décadas y lo que pasa en general con las costumbres es que losmiembros de una comunidad la asumen y la tienen por lo correcto por lo que se debehacer, lo cual es completamente normal, es lo que hoy nos sucede a nosotros, sinreflexionar de por qué eso es así.

En un momento determinado por obra de algunos griegos, los sofistas (y el primero deellos, HIPIAS –s. IV-, también GORGÍAS y C ALICLES ) se plantea si por costumbre por nomoi por ethos debe entenderse lo que viene practicándose por siglos esto es así o no es así. Entrelas cosas que se plantean es que si lo cultural es algo general, universal, propio de todo serhumano, o relativo a cada pueblo y a cada época. En verdad, a partir de los griegos surge eldeseo de llegar a conocer cosas que tengan un valor universal. Hasta el día de hoy cuandose trata de buscar una definición se algo se trata de que valga siempre y en todo caso, lasllamadas definiciones universales [l]. Pero eso es relativo a cada polis y a cada época. Ydentro de esta cuestión entre la cultura y lo permanente o lo universal se enmarca lareflexión sobre lo jurídico; lo jurídico, es decir, lo justo, ¿es algo cultural o universal einmutable? Esta reflexión los llevó a la distinción posterior, que ya es obra de los estoicos,

entre lo que vale y existe por disposición de una comunidad por voluntad de las personas ylo que existe o lo que vale naturalmente. Vinculando la noción de natural, o de naturaleza, ala manifestación de la naturaleza física (así, es natural envejecer o morirse). De eso sesacarán distintas consecuencias de diversa índole. En ese contexto surge una distinciónentre lo que es justo por regulación y lo justo natural o por naturaleza.

B ) L A JUSTICIA SEGÚN ARISTÓTELES .

(i) Preeliminares.1. Aristóteles, no es la primera figura que discurre sobre la justicia, pero es quien con

cuyas ideas se ha pasado a la posteridad. Se ha discurrido bastante sobre esto y han surgido

otros planteamientos, pero en lo medular los planteamientos de Aristóteles siguen siendo valido. Aristóteles no era jurista, era filosofo; no se ocupaba de lo justo, sino de la conductahumana; se ocupa entonces de lo ético, de lo que debe ser correcto; y en el marco de sureflexión ética se ocupa de una virtud ética, que es exactamente la justicia.

2. Reflexionando sobre las virtudes, entendía que la virtud era un hábito, una repeticiónconste y uniforme de una cierta conducta. Y distingue, Aristóteles, dos tipos de virtudes:

a) Las virtudes intelectuales o dianoéticas. Las virtudes intelectuales o dianoéticas, (como porejemplo la sabiduría, la prudencia) que según el autor se aprenden: las virtudes se aprendeny por lo mismo son objeto de magisterio o enseñanza (sin perjuicio de reconocer que se

nace con una inclinación). En todo caso si que suponen paso del tiempo, al enseñanzareclama practica, tiempo y experiencia. Por eso son virtudes por lo general de gente mayor.Los jóvenes no son ni sabios ni prudentes.

b) Las virtudes éticas. Al lado de las virtudes intelectuales están las virtudes éticas o, enlenguaje latino, morales, que es las que nos interesa. Recordemos acá el concepto que da

Aristóteles de virtud ética: dice que es un hábito selectivo consistente en una posiciónintermedia, determinada por la razón y tal como lo determinaría el hombre prudente.Posición intermedia entre dos vicios. El uno por exceso, el otro por defecto. Comoejemplos de virtudes éticas está la generosidad, la templanza y la justicia. La virtud es unhábito, aún se habla de la conducta de los individuos o sujetos, son sujetos los que son o

no virtuosos, porque la virtud supone conducta: son hábitos, costumbres, conductashumanas; un hábito, una repetición constante y uniforme de conducta humana orientada a






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encontrar siempre el punto intermedio o la situación o conducta o actitud intermedia entredos extremos: uno por exceso, otro por defecto. Acá se aprecia una característica propiadel mundo griego: la idea de que algo sea correcto o bueno en sentido amplio se vinculacon la idea de equilibrio, porque los puntos medios implican equilibrio. La idea de que lobueno esta en el equilibrio y no en los excesos (en lo estético se reflejaba en la idea dearmonía, aquello que no tiene altos o bajos, o disonancias; lo que está presente en la música

y en la arquitectura). Lo equilibrado lo que está en el justo medio parecía ser lo mejor.

Así, la valentía que es el justo medio, es una virtud que ha de estar entre dos extremos que son lacobardía (es el que no se atreve a hacer nada ni siquiera cuando la recta la razón le dice que debeactuar) y la osadía (el que se arriesga por arriesgarse sin sentido). Pensemos también en lagenerosidad, quien puede poner en duda que la generosidad es algo bueno, aparece también comoel justo medio entre dos extremos, entre la avaricia (el que no da nada ni siquiera asimismo) y ladisipación (el que da sin sentido), la generosidad entonces es una fórmula es una posiciónintermedia y el justo equilibrio se determina teniendo presente la justa razón, en relación a modelosde conducta, pensemos nada mas en el modelo del buen padre de familia. También la templanza(que dice relación con el disfrute de los placeres, una actitud moderada en el disfrute de losplaceres) es una virtud, un justo medio entre dos extremos,.En este contexto aparece también la

virtud de la justicia

3. La justicia es una virtud ética. La justicia es una cualidad o característica del serhumano y ¿en qué consiste esta justicia? ¿Qué es? Aristóteles dice que la justicia “es aquelladisposición que nos hace capaces de realizar actos justos, que nos los hace realizar enefecto y que nos hace desear realizarlos”. Podemos ordenar esta definición y señalar quejusticia es la disposición que nos hace capaces de realizar actos justos, que nos hace desearrealizarlos y que nos hace realizarlos en efecto. En este concepto de justicia, como una

virtud ética, están presentes los rasgos y elementos que contemporáneamente distinguimosen los actos humanos: actitud, voluntad, y efectiva realización; disposición, capacidad yefectivamente realizar actos. Acá llegamos al punto exacto que tiene que ver con lo jurídico.en el lenguaje contemporáneo en que la justicia y lo justo es lo mismo podría parecertautológico porque la justicia alude a una actitud humana y lo justo es exactamente elobjeto, la finalidad de esa conducta o actitud humana.

4. La justicia tiene entonces en un sentido estricto, tiene un sentido subjetivo; lo justotiene un sentido subjetivo; y subjetivo, en el estricto sentido de la expresión: subjetivo,porque tiene que ver con el sujeto, las virtud es algo que tiene que ver con el sujeto, con elser humano, la justicia es una cualidad ética; y esa cualidad consiste en una capacidad oactitud en una disposición y una efectiva realización de lo justo. El asunto es lo justo, o seato-dikaion , o sea el ius , eso que en último termino, en Roma, resolvían los magistrados y quefueron pasando como fórmulas. El Código de Justiniano está constituido por formulas osoluciones que tienen o tenemos como justas y que eran lo jurídico en roma. Y lo justo sedetermina mediante un acto de la razón siguiendo el modelo de alguien prudente.

5. Lo justo, es también por lo mismo, una posición intermedia entre dos extremos; lojusto, desde otra perspectiva, significa lo igual. Esta idea de lo igual es la idea más central oesencial de la noción de lo justo. Si lo justo es lo igual, supone necesariamente dostérminos: porque nada es igual a sí mismo; la noción de igualdad alude a una calificación deequivalencia entre dos cosas. La idea de igualdad que es la esencia de lo justo, implica dostérminos; la igualdad se predica de algo respecto de otro algo, se predica entre algo entredos términos distintos. Pero como materia que es, de una virtud ética, representa unaposición intermedia entre dos extremos. Una posición intermedia entre algo desigual. Lojusto consiste en encontrar esa conducta determinada por la razón según la haría unhombre prudente en que en una relación de una cosa con otra se encuentran en una






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situación de que se le entrega el mismo valor a ambos extremos. Por lo tanto lo justo esuna posición intermedia entre lo más y lo menos.

Hay una institución jurídica que es un modelo de esto en el campo del derecho privadopatrimonial: la lesión enorme, la idea es que el precio sea igual al valor objetivo de la cosa. lo justoconsiste en el punto intermedio entre dos extremos entre lo mas o lo menos.

Pero hablar de lo más o lo menos supone hablar de algo relativo, nada es más o menosen términos absolutos, somos más o menos que alguien una cosa es más o menos que otra;la noción de más o menos, como la noción de igual, suponen dos términos soncalificaciones que hacemos en una relación de dos términos. Si lo justo es lo igual, loinjusto es lo desigual, o sea, cuando en una relación se da mas o menos comparado unacosa con la otra.

En síntesis, lo justo en un cierto sentido es un medio o un término medio. En otrosentido es algo igual. Y, por cierto, es un punto intermedio o es algo igual relativo a algo ypara ciertas personas. La justicia es una conducta una actitud un hábito cuya materia o

finalidad es realizar lo justo; y los justo es una calificación que los seres humanos hacemosde relaciones; no hay nada justo ni para el dinero o para las mercancías, lo justo es unacalificación de los seres humanos: para el comprador es justo que el vendedor le pago elprecio equivalente al precio de la cosa. En resumen, lo justo, en cuanto punto intermedio,lo es entre dos situaciones defectuosas o excesivas, la una en que se da lo mas y la otra enque se da lo menos. Lo justo en cuanto representa una idea de igual representa la idea dedos cosas; y en tanto que es justo, como una calificación de una relación, lo es para ciertaspersonas. De manera que los justo implica una doble bilateralidad: dos cosas y dospersonas. Algo es justo porque hay una igualdad entre dos cosas y lo es justo respecto dedos personas que están en una relación. O lo que es igual, lo justo representa una igualdadentre dos cosas respecto de dos personas.

6. Aristóteles habla de distintos tipos de lo justo y así distingue entre lo que justo generalo legal y lo justo particular. Suelen decir algunos autores que esto es una clasificación, peroen verdad no es una clasificación porque una clasificación no puede comprender el génerodentro de la especie.

a) Lo justo general o legal. Lo justo general consiste en la realización de todas las conductaséticas relativas a otro, o sea, de todo lo que es correcto éticamente es la practica de todaslas virtudes sociales; lo justo general, corresponde a la realización de la generosidad de la

valentía, de la temperancia, de la justicia, etc. Y se llama “legal”, porque es mediante lasnomoi o leyes las que establecen lo que es éticamente correcto en el más amplio sentido.

Entonces ¿es esta una clasificación? El profesor cree que no. La buena interpretación esque cuando habla de lo justo general está hablando de que lo justo tiene dos sentidos unsentido amplio y un sentido estricto. En sentido amplio se habla de la realización de todolo que es estrictamente correcto para una polis. Aristóteles lo que está haciendo recogiendouna experiencia es recurrir al lenguaje. Siempre Aristóteles señalaba en su obra que “se dicey no se piensa” que el quiere comprender el sentido intimo de lo que gente dice o piensa.Entonces señala que la gente dice y piensa que quien realiza todas las virtudes sociales esjusto, pero también es justo el que realiza esa específica conducta esa disposición esacapacidad y esa efectiva realización de realizar actos justos.

b) Lo justo particular. Lo justo particular consiste en esta igualdad entre cosas relativas a

otras. No general, no a toda virtud sino solo en aquellas referidas a otros. Lo justo enparticular corresponde al objeto de esa actitud de tener capacidad disposición y realización






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de actos justos y los justo corresponde a esta medida de igualdad entre dos cosas que a la vez representa un punto medio entre lo mas y lo menos y desde luego que lo justo lo esrespecto de personas.

7. Y ¿donde tiene lugar esto? ¿Dónde opera? Si lo justo consiste en lo igual y igual essiempre entre dos elementos tiene que ver con cosas que se cambian, con cosas que se

ponen en equivalencia o se miden entre sí. Entonces tenemos que lo justo tiene lugar en lasrelaciones de cambio donde se cambian y tenemos lo justo conmutativo. Pero tambiénrepartimos y distribuimos cosas, por lo demás esas dos operaciones están a la base de losmodelos de organización social y administrativa. Pensemos en el cambio o la permuta, queluego a eso se le da un valor. O mediante actos de distribución [l]. Lo justo distributivo.

Esos son los dos modelos básicos: se permite la libre circulación de los bienes lo quesupone libre mercado y propiedad privada; o bien todo es de la sociedad todo es del estadoy el estado distribuye o reparte. Las operaciones básicas distribuir repartir y cambiar y enambas parece que lo bueno es que haya una relación de igualdad, por lo tanto está unaigualdad en los cambios y hay una igualdad en las reparticiones o distribuciones.

a) Lo justo distributivo o lo justo sinalagmático. Aristóteles distingue dos posibles relaciones enque se cambia algo, o sea de lo justo distributivo. Lo justo distributivo, en sentido estricto(o también llamado lo justo sinalagmático) es el modelo ético en el intercambio de cosas ode mercaderías de actos de voluntad particular.

b) Lo justo conmutativo o judicial. Y también hay una relación de cambio, ya más figurada sise quiere, en lo resuelto por una resolución judicial respecto de la relación entre un delito yuna pena o un daño y la indemnización. ¿Cuándo la resolución o sentencia del juez podríacalificarse de justo? Cuando al delito le aplica una pena correspondiente: a mayor gravedaddel delito mayor gravedad de la pena; o cuando establece una reparación por un daño

causado: la reparación ha de ser equivalente al daño o perjuicio causado. Se habla de lojusto o lo igual. La llamada justicia conmutativa judicial: el juez determina al equivalenciaentre el delito y pena o entre la lesión y el daño y la indemnización. Ambas son formas delo justo conmutativo.

Lo característico de la igualdad, que ha de existir entre las cosas que se cambian, es quese trata de una igualdad absoluta o aritmética . Y la otra operación en lo bueno en un sentidoamplio ha de ser lo igual son las relaciones de distribución o reparto donde también debehaber una igualdad, sólo que no es absoluta sino que relativa o proporcional porque acá noentra en juego solamente las cosas sino también entran en juego exactamente los sujetos seles reparte algo a los sujetos. Y el criterio para repartir o distribuir será depende sus meritos

o sus necesidades, sus capacidades o sus necesidades. Se repartirán impuestos de acuerdo aalgún criterio en relación a su capacidad en proporción a su capacidad. Una repartición depremios en una justicia distributiva: en proporción a sus meritos o capacidades. Ahoradónde se hace presente de manera primordial la idea de lo justo proporcional: en campo delo que llamamos derecho público el acto de distribución entre sujetos al menos el quereparte y entre quienes se reparte. Y lo justo conmutativo tiene lugar fundamentalmente enel campo del derecho privado de acuerdo a nuestra realidad.

8. El derecho, ius, iure, todikaion, en Grecia, consistió en esto: en realizar esto querealizaban los particulares cuando intercambiaban bienes, que realizaba la autoridad cuandorepartía cargos o cargas y que realizaba fundamentalmente el magistrado cuando había

conflictos acerca de lo que a alguien le correspondía. Cobra sentido la idea del ius-iure dadopor CELSO: “el arte en el sentido de ciencia”, como descubrimiento racional en lo que es






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igual en las relaciones de cambio y en las relaciones de distribución la labor del jurista esadiestrarse en el llamado hoy criterio jurídico. Aunque hoy esto no aparezca tan clarohabida consideración que en nuestra cultura jurídica lo justo viene dado o preestablecidopor las leyes, no obstante lo cual lo importante de destacar es que en definitiva lo que estáplasmado en leyes su sentido profundo es que mediante un acto de la razón se determina loque es equivalente en relaciones de cambio y en relaciones de distribución. Eso significa el

derecho como lo justo, que en Roma se plasma en una actividad judicial o jurisdiccional.Lo justo consiste en lo igual objetivamente. El objetivo de la legislación se dice que es lajusticia pero ella es una cualidad personal. Se aspira simplemente a que las instituciones oregulaciones tengan este carácter objetivamente justo, es decir, trato igual a las situacionesiguales y trato desigual a las situaciones desiguales.

Mayo.18.

Clase anterior . En definitiva la idea de lo justo alude a una cierta igualdad, Aristóteleshabla de una justicia general y de una justicia en particular, algunos autores consideran queesta una clasificación, pero más bien es un uso del término y así lo dice Aristóteles, se hablade justicia para aludir a la conducta de quien respeta la ley que prescribe sobre todas las

virtudes relativas a otros, en buenas cuentas la palabra justicia y la palabro lo justo se usanen un sentido amplio para aludir al cumplimiento de una conducta correcta en relación conlos demás, alude al buen ciudadano que precisamente cumple con lo prescrito por la leypues la ley prescribe lo que es correcto en la polis, pero además esta una conductaespecifica que tiene por esencia la idea de igualdad, esa es la justicia en sentido estricto, y lojusto es exactamente esa medida de igualdad entre cosas que se cambian o cosas que sedistribuyen, en buenas cuentas practicar la justicia es observar la igualdad, y la igualdad esrespecto de personas en relación a cosas, la noción de derecho que manejamos hoy día seha extendido prácticamente a cualquier tipo de comportamiento, no fue así en sus orígenesen el derecho romano y en el pensamiento clásico, la justicia se trata de un forma específicade ese comportamiento con otro en cuanto limitada a cierta esfera, dicha esfera es la de los

bienes que pueden ser vendidos.

Quizás en parte se nos ha complicado esto de determinar lo que sea justo o la justicia,porque la estamos refiriendo a objetos y cosas que no tienen materialidad ni cualificacióncuantitativa. El hombre justo tiende a no quedarse ni con más ni con menos de lo que lecorresponde, a que cada uno tenga lo suyo, a que sea bien realizada en una comunidadsocial la repartición de los bienes y de las cargas, de manera que lo justo (“to dikaion ”, el“ius” y el “iure” que luego llamamos “directum ”) apunta a la partición, división o reparticiónde bienes, se trata de bienes exteriores, por lo tanto, los bienes espirituales no tienen que

ver con el arte de lo justo, lo justo se relaciona con el mundo del tener, de las cosas que secambian o se reparten. Ahora bien, la misión de realizar esta tarea, de distribuir, de repartir,

de fijar condiciones de cambio no puede ser un asunto individual o meramente departiculares, es un asunto de interés social y, por lo tanto, corresponde la intervención de laautoridad, aquí vuelve la idea del magistrado que decide lo que a las personas lescorresponde en caso de conflicto, pero también previamente viene a cuento la idea dellegislador, no nos olvidemos de las “nomoi ”. Para Aristóteles lo justo constituye unelemento esencial en la vida social o política, representa un vínculo de unidad fundamentaly consecuentemente la determinación de lo justo no puede ser entregada al mero arbitriodel poder, la determinación de lo justo es un asunto de razón práctica, lo conveniente dice

Aristóteles es que gobierne la razón, y decir que gobierne la razón significa que gobierne laley (y viceversa, decir que gobierne la ley significa que gobierne la razón).






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(ii) De la justicia y lo justo en particular1. Aristóteles concibe la ley como la razón sin pasión, en un pasaje dice Aristóteles “el

que recomienda que sea la ley la que determine lo justo y la que gobierne en una polisparece imponer que solamente sean los dioses y la razón las que hayan de gobernar”. Estarazón legisladora tiene entre sus funciones formar a los hombres en las virtudes sociales, enlas conductas rectas respecto de otros y en último término la finalidad es lograr una buena

vida para la polis o el bien común de la ciudad. Pero esta función de la ley no es posible, sino está presente la virtud de la justicia y, por lo mismo, la existencia de lo justo. Por lotanto, aquí aparece una relación que es análoga a la que después Santo Tomas va a usar, laley no es exactamente lo justo, lo justo no es más ni menos que “una medida de igualdadentre cosas que se cambian y cosas que se distribuyen”; el arte jurídico (la ciencia jurídica)consiste precisamente en esa aptitud para determinar esa medida de igualdad, y la ley quetiene por materia todas las conductas socialmente necesarias obviamente incluye lo justo,pero no se identifica con lo justo. Por último, cabe destacar una distinción que ya tiene susantecedentes en el pensamiento griego (es de raíz estoica), pero que por Aristótelesadquirió una fuerte influencia en el mundo occidental, nos referimos a la distinción quehace Aristóteles entre lo justo por naturaleza y lo justo convencional.

Entonces tenemos lo justo político por norma, por ley, por establecimiento social y lojusto político por naturaleza, aquí encontramos de una manera sistemática o explícita esadistinción que luego ha pasado al mundo occidental entre el llamado derecho positivo y elderecho natural. Pero es muy importante no identificar simplemente lo justo natural o lojusto legal con la palabra Derecho, porque inmediatamente pensamos en lo que se llamaderecho hoy día, y vamos a ver que por las características de esto resultaría un pocoabsurdo una aplicación tan literal, estamos hablando sólo de lo justo, hablar de derecho hoydía y desde hace algunos siglos es aludir a ciertas normas o preceptos derivadas de fuentesu órganos en conformidad con el procedimiento preestablecido por el propio sistema. Noestá hablando de eso Aristóteles, sino que está hablando de un criterio de igualdad para

aludir a lo justo, está hablando de una ley para aludir a un precepto racional, y estádistinguiendo no cualquier ley (o cualquier orden o cualquier precepto), sino simplementelos preceptos justos, lo justo puede tener como fuente la ley (las “nomoi ”), un acto deautoridad, lo convenido por una sociedad y pueden también tener por origen la propianaturaleza.

Hoy día determinamos que algo es derecho si lo encuadramos dentro de una norma(código civil, código penal, código orgánico de tribunales, la ley de impuesto a la renta),luego tenemos que ver si la tal ley fue dictada en conformidad con lo establecido en laConstitución en sus requisitos de forma y de fondo, de esa manera determinamos lojurídico hoy día, esto demuestra que aun usando las mismas palabras (derecho, ley o lo

justo) estamos hablando de otra realidad. Lo justo, “to dikaion ”, lo que los romanosllamaron “ius ”, “iure ”, lo que se llamo luego “directum ”, el derecho, no era derecho porqueemanara de la autoridad o emanara de la naturaleza, era derecho o era lo justo en cuantoimplicaba una relación de igualdad.

2. Ahora bien, Aristóteles nos dice que la determinación de lo que es igual en unarelación, es decir, la fuente puede ser de 2 tipos, puede tener por fundamento ladeterminación de un acto humano (la autoridad o el acuerdo de los miembros de una polis)o puede tener por fuente la naturaleza humana, no es más ni menos ninguna de los 2fuentes, no es más justo lo que es por naturaleza que lo que es justo por convención, porley o por decisión de la autoridad; lo justo, es justo, en la medida en que representa una

igualdad en cosas que se cambian y en cosas que se distribuyen; el arte jurídico, consiste enencontrar la solución justa, la relación de igualdad en las relaciones humanas.






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3. Aristóteles dice que lo justo político legal o normativo es el propio de cada pueblo, setrata de exigencias de conductas que en principio podrían haber sido de una u otra forma,pero una vez establecidas por ley obligan, y lo justo por naturaleza es aquello que esidéntico en todas partes independientemente de la voluntad de los hombres, sus caractereslos podemos reducir a 3: (i) Son normas no escritas; (ii) son universales; (iii) es vinculante uobligatorio.

Dice Aristóteles que hay muchas acciones que por ser siempre malas jamás podrán serobjeto de virtud y siempre serán injustas, y otras por ser siempre buenas lo serán siemprepara todos. En cambio existen cosas y acciones que en todos los pueblos valen como justaso como injustas en relación a las propias circunstancias de cada comunidad. En principiolas tales cosas podrían ser exigidas de una manera u otra, pero una vez que estánestablecidas por ley obligan y obligan de la misma manera que obliga lo justo pornaturaleza. Esta frase tiene mucho sentido, porque si nosotros traducimos lo justo por lapalabra derecho y por la palabra derecho entendemos lo que hoy día entendemos, esto es,toda norma o ley establecida por la autoridad, tendríamos que decir que si el legisladorestablece la admisibilidad del homicidio desde el momento en que la establece tendría el

mismo mérito que lo que decimos que vale por naturaleza. Eso es un sentido, porque Aristóteles está hablando de lo justo, no de cualquier acto de autoridad, no se trata de queun acto de autoridad por ser acto de autoridad una vez que ha sido promulgado valga lomismo que lo que se entiende que es justo por naturaleza, sino que está hablando de lojusto, es decir, una medida de igualdad respecto de cosas que se cambian y cosas que sedistribuyen, lo justo puede venir determinado por la ley, por la autoridad, por el acuerdo delos ciudadanos, pero también hay cosas cuya justicia la podemos derivar de la atención anuestra propia naturaleza o esencia como seres humanos, esa es la idea. Un buen ejemplose da a propósito de los impuestos o cargas tributarias, parece que es una exigenciaconnatural a la vida humana en sociedad el que todos contribuyan en alguna medida a lasubsistencia de dicha comunidad (a la vida común), es cosa de sana razón, esa es una

exigencia.

4. En el lenguaje de los estoicos, que recoge Aristóteles y que ha pasado hasta el día dehoy, natural (la razón natural) no es necesario que se dicte ninguna ley o decreto, eso cosade sentarse a pensar unos minutos y darse cuenta que un grupo humano requiere de lacontribución de sus miembros para que tal grupo perviva. Un autor contemporáneo,Herbert H ART (1907 – 1992), que no es exactamente un ius naturalista, sin embargo hablade lo que podríamos aceptar como un derecho natural mínimo, alude a que pareceindiscutible que la humanidad, que los seres humanos constatan que algunas cosas sepresentan como valiosas, por ejemplo vivir (necesidad de vivir), esta necesidad a la que nosaferramos, porque nada nos parece más valioso que nuestra vida, hace que necesitemos del

apoyo de otros, es decir, la sola vida humana reclama ciertas conductas que parecenindispensables, los estoicos decidieron llamar a esto naturaleza (naturales como la lluvia ycomo el viento), un grupo humano descubre que para que funcionemos tenemos quecontribuir todos con algo (con trabajo, con aporte económico, etc.), y una segunda cosa denaturaleza es que los que tienen más contribuyan más que los que tienen menos (los quetienen más fuerza pueden levantar más peso que los que tienen menos fuerza).

5. Hasta aquí parece que son exigencias naturales, pero concretamente ¿Cuánto va ser elaporte de las personas? Con esto la cosa se empieza a alejar de lo que podríamos llamar unasolución simplemente natural, aquí va depender muchísimas cosas, va depender desituaciones, circunstancias personales, de la económica del país, etc. De manera que la

determinación última de las contribuciones o impuestos ya no es un asunto meramente derazón natural, sino que es un asunto de decisión política, pero no por eso no va ser






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obligatorio; no se trata de que sólo obligue lo que es justo por naturaleza, lo que no es pornaturaleza no significa que sea injusto; significa que la determinación de ello no encuentrasu razón en la naturaleza, sino que es un acto de prudencia en el marco de situacionesparticulares.

Si pensamos en los aranceles aduaneros, hace 20 años atrás a nadie se la habría ocurrido que

fuera adecuado, conveniente o justo suprimir los aranceles aduaneros nos parecía absolutamentesensato la existencia de aranceles aduaneros, es decir, de que todo producto que se pretendieraimportar debía pagar un cierto impuesto, porque por lo demás eso ocurría con los productosnuestros en otras partes, es decir, la mentalidad del mundo era de que todo producto que viniese defuera debía pagar impuesto, el fundamento de esto era proteger la económica nacional, eso nosparecía como obvio, pero el mundo ha cambiado, se ha globalizado y se ha descubierto que lomejor para las economías de los países y para los ciudadanos es echar a competir todas laseconomías e industrias, por lo tanto, que entren al país producto coreanos, chinos, japoneses, etc.,de esa manera incentivamos a la industria nacional para que se ponga las pilas y la genta puedacomprar cosas más baratas. Por lo tanto cambiaron los criterios y hoy día toda la tendencia mundiales a ir disminuyendo los aranceles hasta el punto de fijarse plazos para eliminarlos, lascircunstancias de ahora lo aconsejan, pero nadie podría decir que el arancel es algo que venga

determinado por la naturaleza.

Lo importante es entender que hay cosas que son exigibles, que debemos atenderlas ycumplirlas aunque no haya nadie que lo haya puesto por escrito, ni haya nadie que tengauna fuerza coactiva, es cosa de sensatez (de razón natural): hay que contribuir y hay quecontribuir en la medida de nuestras capacidades. Hasta ahí, parece que es simplemente unacuestión de sensatez. En cuanto al monto del aporte, eso va depender de cada pueblo y loque se establezca será ya no justo por naturaleza, sino justo derivado de un acto deautoridad o justo legal, pero una vez establecido (y si es justo) obliga de la misma maneraque obliga lo justo por naturaleza. Y lo justo no es más ni menos que una medida deigualdad entre cosas que se cambian y cosas que se distribuye. Nosotros hoy día con

nuestra cultura legalista, por influencia continental especialmente francesa, hemosterminado pensando en el derecho como lo que prescribe la ley, porque la ley lo prescribe ypunto, juristas alemanes del S. XIX como Rudolf VON IHERING acuñaron incluso laexpresión “dogmatica jurídica” para aludir al estudio del derecho positivo: “dogmatica”porque el material jurídico, lo que es de derecho le viene dado al jurista a la manera de undogma, podemos opinar lo que queramos de tal o cual ley, decreto, sentencia o de laConstitución, pero la opinión que podamos tener o que pueda tener un jurista acerca delmérito de esa ley, decreto, sentencia o Constitución no afecta para nada a la existencia o

validez normativa. El derecho no lo establecen hoy día los juristas (si bien contribuyen).

6. En una cultura legalista como la nuestra lo jurídico viene establecido por un acto de

autoridad del poder legislativo, los propios jueces en nuestra cultura legalista se inhiben deinfluir más y con razón hasta cierto punto suelen decir que no hacen más, porque la ley lesimpone actuar de tal o cual manera o les impide actuar de tal o cual manera (tienen razónhasta cierto punto). Lo importante es tener claro que nuestra realidad es muy distinta, porlo tanto, se nos ha olvidado que en el fondo esas leyes o preceptos tienen la intención opretensión de establecer relaciones de igualdad entre los sujetos, sólo que tambiénmodernamente el arte de legislar se ha extendido a materias que de acuerdo a unaconcepción clásica no habrían sido materias jurídicas, porque no son materias que puedandividirse, repartirse o atribuirse. Esto no quiere decir que lo que se está haciendo ahora estemal, simplemente se está tratando de rescatar lo esencialmente jurídico a través de lahistoria y que pervive de todas maneras hoy día.






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Por ejemplo, los derecho humanos no son repartibles, ni distribuibles, esta es una idea muyajena a la forma de pensar de los clásicos en que se enfrentaron a ciertas situaciones de conflicto, laque tiene que ver con los bienes que se reparten, se distribuyen o se cambian, y ahí el mérito esta enencontrar la solución equitativas en el cambio, en la repartición o distribución.

Por eso que el arte jurídico o la ciencia jurídica consiste en esa capacidad para

determinar lo justo entendiéndose lo justo por lo equivalente, lo igual, lo equitativo en unarelación entre personas respecto de cosas que se cambian o se distribuyen, por razones que vamos a estudiar más adelante en algún momento pareció que esto debía serexclusivamente función del legislador, pero no fue así durante siglos, y sin embargo la ideadel “ius ”, “iure ” y “directum ” (lo justo) ha pervivido, hay algo que la humanidad valora y esque exista igualdad entre las relaciones de cambio o distribución, con motivo de estanecesidad surgió un oficio o actividad que bien hecha paso a llamarse arte y luego ciencia,consistente en determinar esa medida de igual en una relación o conflicto, y luego cuandose considera que estas soluciones justas han de estar establecidas por ley, igualmente siguesiendo válido el ejercicio racional para determinar efectivamente lo que es igual, equivalenteo justo en las relaciones.

§ 3 . L A DOCTRINA ESCOLÁSTICA DE LO JUSTO (S ANTO TOMÁS ) .

(i) La justicia según Santo Tomás de Aquino.1. Siglos más tardes, concretamente en el S. XIII, un teólogo de origen italiano, Santo

Tomas de Aquino, compone una obra, un gran compendio o tratado en el que desarrolla elpensamiento teológico del catolicismo usando las categorías Aristotélicas, recurriendo a laargumentación. A propósito de la intuición, como una forma distinta de conocimiento, unrepresentante del conocimiento intuitivo fue San Agustín quien efectivamente considerabaque por la vía meramente intelectual era imposible captar la esencia de Dios, lo mismoseñaló San Buenaventura siglos después. Por el contrario, Santo Tomas causó escándalo en

su oportunidad cuando pretendió, por vía simplemente racional y argumentativa, llegarincluso a probar la existencia de Dios apoyado por cierto en Aristóteles, es en Aristótelesen donde encontramos de manera sistemática y explícita el primer esfuerzo racional porpretender mostrar la existencia de este ser superior (quien era causa y fundamento últimode las cosas) y que luego se llamará Dios y que el pensamiento cristiano va identificar con

Jesucristo.

2. En base a Aristóteles, Santo Tomas se ocupa entre otras cosas del tema de las virtudes, Santo Tomas no fue un jurista, sino un teólogo (del mismo modo Aristóteles nofue un jurista, sino un filósofo), estaba ocupado de iluminar sobre las verdades relativas aDios, en dicha contexto aparece la necesidad de practicar las virtudes. Así distingue entre

virtudes teologales y virtudes cardinales, y entre las virtudes cardinales identifica a la justicia.Como Aristóteles, también Santo Tomas, parte de la justicia. A nosotros, en el contexto deltema que estamos desarrollando, no nos interesa la justicia como tema, no nos interesahablar de cualidades humanas, nos interesa lo jurídico, lo justo, el ius , el iure , peroobviamente para poder penetrar en el pensamiento de uno u otro autor es necesariocomenzar con la idea de la justicia, porque lo justo es precisamente el objeto de la justicia.Para Santo Tomas la justicia “es el hábito por el cual una persona, con permanente yconstante voluntad, da o atribuye a otro lo suyo, lo que le corresponde, o sea lo justo, esdecir, su derecho”. En diversos pasajes, Santo Tomás usa estos 4 términos, ya Santo Tomásusa la palabra “directum ” que equivale a “ius ”, por su parte “ius ” es lo justo y es lo que a cadauno le corresponde.






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3. Han pasado alrededor de 18 siglos entre el pensamiento de Aristóteles y elpensamiento de Santo Tomás, y Santo Tomás nos vuelve a hablar de lo jurídico, de“directum ” como lo justo. Es importante tener claro que Santo Tomás se refiere a lo justo,sólo que en su época ya el término “directum ” había adquirido otras significaciones de lascuales Santo Tomás es muy consciente, lo reconoce. Santo Tomás afirma que “es frecuenteque los nombres hayan sido desviados de su primitiva asignación para significar luego otras

cosas”, por ejemplo, el nombre de medicina se uso primeramente para designar elmedicamento que se aplica a enfermos para curarse, pero después la palabra medicina pasoa significar el arte de curar (lo que hoy día llamaríamos la ciencia médica); así también el

vocablo “directum ” (ya no dice “ius ” o “iure ”) originariamente se empleó para significar lamisma cosa justa (lo justo); pero más tarde, se utilizó la palabra directum para denominar elarte con que se discierne lo justo, no sólo era la solución justa, sino el arte de encontrar lasolución justa, y luego pasó a designar el lugar donde se determina lo justo o el derecho,como cuando se dice que alguien comparece en derecho (esta aludiendo simplemente a losestrados judiciales). Finalmente, se llama también derecho la sentencia dada por aquel acuyo ministerio pertenece administrar justicia, “aún cuando lo que resuelva sea inicuo”, esdecir, estamos en un momento en que la palabra directum alude no sólo a lo justo, sino

incluso a lo injusto, se llama derecho a cualquier sentencia que resuelva un conflictojurídico, incluso la sentencia que resuelva algo de manera injusta o inicua.

4. Estamos ya entonces en un momento en que el término directum ha perdido esacarga estrictamente valorativa, por siglos se denominó directum al “ ius ” y el “ius ” seentendió que era lo ajustado, lo justo, es decir, una cierta igualdad en relaciones de cambioo distribución, ahora estamos en un momento en que la palabra derecho tiene otro sentidoo significado, en todo caso en lo que se refiere a Santo Tomás él de una manera explícitaprefiere usar el término derecho y así lo hace de acuerdo a lo que él llama su sentidooriginario, o sea, Santo Tomás (al igual que Aristóteles) va entender por directum (porderecho) sólo lo justo o ajustado, sólo aquello que representa una medida de igualdad o

equivalencia entre cosas que se cambian o se distribuyen.

(ii) Características de la justicia.Parece conveniente o necesario volver a examinar las características de la justicia:

1. Bilateralidad. La justicia tiene una primera característica que podemos identificar con eltérmino bilateralidad (este término no lo usa Santo Tomas, sino el profesor). Santo Tomásdice que lo propio de la justicia, entre las demás virtudes, es ordenar o regir al hombre enlas cosas relativas al otro, la práctica de la justicia supone 2 sujetos (eso es lo que se estátratando de decir), la propia definición lo implica, justicia es el hábito por el cual unapersona con permanente y constante voluntad da a otro, lo suyo, lo que le corresponde,

por lo tanto, como primera característica la justicia supone 2 sujetos.

2. La idea de igualdad. Esta relación entre 2 sujetos implica siempre una cierta igualdad:Según Santo Tomas la propia palabra “justicia” ya implica la idea de igualdad, en el lenguajecomún cuando se dice que las cosas se igualan se dice que se ajustan (cuando decimos“ajustemos cuentas” lo que estamos tratando de decir es que determinemos lo que tecorresponde a ti y lo que me corresponde a mí, tiene que haber una relación deequivalencia), la idea de igualdad implica 2 términos. La noción o el término “igualdad” esun término relativo, no es absoluto. Los términos relativos son aquellos que cobran sentidosiempre por referencia a otro, por ejemplo, son términos relativos “arriba” o “abajo”, elarriba supone un abajo y un abajo supone un arriba, uno sólo está arriba si es que hay algo

abajo, uno está arriba del primer piso y pera esta abajo del tercer piso. La noción deigualdad es un concepto relativo en el sentido de que supone 2 términos, como dice Santo






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Tomás nada es igual a sí mismo, yo no soy igual a mí, yo soy yo, decir que yo soy yo esdecir que soy el mismo ser (el mismo ente), la igualdad supone 2 entes distintos, la igualdadalude a una relación, o sea a una comparación.

Por lo tanto, esta segunda característica, la idea de igualdad, reclama también otros 2elementos, en este caso cosas, de manera que lo justo está suponiendo una doble

bilateralidad, de sujetos y de objetos, un precio justo es el que equivale o es igual al valor decambio de la cosa, pero el asunto es de interés para el comprador y para el vendedor, elprecio no quiere ser como la cosa ni la cosa quiere ser como el precio, es el vendedor el quequiere que le paguen un precio adecuado a la cosa y es el comprador el que quiere recibir lacosa por un precio adecuado; es decir, lo justo es entre personas respecto de cosas, unsalario o remuneración justa es la que equivale al trabajo realizado y eso es relevante paraquien realiza el trabajo y para quien paga la remuneración por el trabajo, son ellos los quetienen un problema de justicia, de que el trabajo realizado por uno sea pagado de unamanera equivalente, lo igual es el salario al trabajo entre las personas.

3. Exterioridad. La idea se caracteriza por una exterioridad, en este sentido Santo Tomas

dice “Como la justicia se ordena a otro no tiene por materia u objeto toda la virtud moral,sino solamente las acciones y cosas exteriores conforme a cierta razón especial del objeto,esto es, en cuanto que por ellas un hombre se coordina con otros”, luego dice “Según lo yaexpresado la materia de la justicia es la operación exterior en cuanto que ésta misma o lacosa que por ella usamos es proporcional a otra persona a la que somos ordenamos por lajusticia, ahora bien, llamase suyo de cada persona lo que se le debe según igualdad deproporción y por consiguiente el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cadauno lo suyo, es decir, lo justo, o sea, el derecho”. Ya sabemos que las normas jurídicas(como hoy las entendemos) son bilaterales (frente a las morales que son unilaterales) en elsentido de que se establece que alguien debe hacer algo respecto de otro y a ese otro se leconfiere un poder de exigir, además tienen un carácter exterior, porque en general el

derecho sólo puede regular materia exterior y tal es así que se conforma con la meramanifestación externa de la conducta frente al cumplimiento, sólo cuando se infringe unanorma jurídica (como la entendemos hoy día) para conveniente hurgar en las motivacionessólo para determinar la responsabilidad.

4. De la determinación del objeto de la justicia. El objeto de la justicia, vale decir lo justo (“ius”o “directum”), no se determina en relación con quien realiza el acto de justicia, sedetermina con independencia del agente, concretamente lo justo se determina en atención aotro sujeto sin tener en cuenta como lo realiza el agente: Santo Tomas está ocupado de lasalvación, está ocupado de que la gente actúe bien, está ocupado de las virtudes, entre las

virtudes está la justicia y la está caracterizando, el objeto de la justica es el “directum ” y por

“directum ” Santo Tomas está pensando en “ius ” o “iure ”, lo justo o lo ajustado, eso significauna medida de igualdad entre cosas que se cambian y cosas que se distribuyen. Lo justo, esamedida de igualdad entre cosas respecto de personas (que practicada constantemente hace

virtuoso a una persona), se determina no por relación a quien realiza el acto, sino porrelación a otro sujeto con independencia de cómo lo realiza el agente. Hemos llegadoentonces al objeto de la justicia o al aspecto objetivo de la justicia.

Hoy día no distinguimos bien entre la justicia y lo justo, casi no usamos lo justo o lousamos muy poco y cuando lo usamos lo entendemos como sinónimo de justicia, pero en

Aristóteles y en Santo Tomas no son exactamente sinónimos. Justicia, es un término quealude a una cualidad personal, la cualidad de una persona que habitualmente realiza actos

justos, obviamente no hay mérito moral si alguien no realiza lo justo, pero lo justo no esidentificable con el mérito moral de una persona; la verdad, es una medida objetiva que






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formalmente alude a la correspondencia entre lo que se expresa y lo que las cosas son, esees el aspecto objetivo (el aspecto de la ciencia), desde un punto de vista subjetivoapreciamos y valoramos a la persona que tiene habitualmente la intención de decir la

verdad, pero eso no le interesa a la ciencia, a la ciencia lo que le interesa es que si lo que seenuncia corresponde a lo que las cosas son, desde el punto de vista moral interesa que lapersona siempre (aunque se equivoque) tenga la intención de decir lo que las cosas son.

Son 2 perspectivas. La justicia, de la que empieza a hablar Aristóteles y Santo Tomas, son virtudes morales o éticas, nos interesa su objeto, es decir, lo justo o ajustado (“to dikaion ”, el“ius ”, el “iure ” o “directum ”), hemos llegado al objeto, el objeto de la justicia, lo justo, esamedida de igualdad no se determina por referencia al sujeto que lo realiza, sino porreferencia a otro sujeto.

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El derecho como lo justo en el pensamiento de Santo Tomás. Vimos las característicasde esta virtud. Reflexionan en torno a la virtud de la justicia. En Aristóteles lo justo esaquello que practicado habitualmente se llama justicia, una práctica, un hábito de realizarrelaciones de cambio o distribución de acuerdo a un criterio o medida de igualdad entre

cosas que se cambian o distribuyen. En Santo Tomás, trataban de reflexionar sobre elhombre. Entre las virtudes esta la justicia como una virtud cardinal.

Y habíamos señalado las características de la justicia según Santo Tomás: (i) La justiciatiene un carácter de bilateralidad (una expresión del profesor pero que coincide con elpensamiento del aquinate), supone siempre dos sujetos o cosas que se ponen en relación, lajusticia es bilateral en un doble sentido porque lo justo es entre cosas pero respecto a dospersonas. Lo justo es algo que nos hacemos. Hacer lo justo significa dar o distribuir algo deacuerdo a un criterio de igualdad de aquello que se cambia y aquello que se distribuye, peroquien recibe justicia no es la cosa sino el ser humano. (ii) Implica una cierta igualdad. (iii) Seagrega un tercer rasgo: la exterioridad la justicia reviste conductas para con otro y por lo

tanto lo que regula directamente es el efectivamente hacer algo respecto de otros. (iv) Yfinalmente el objeto de la justicia.

La justicia, hoy se usa para aludir a un valor, palabra que no está en el pensamiento de Aristóteles o Santo Tomás. Es distinto hablar de virtud que de valor. En todo caso la ideamisma es que las virtudes tienen que ver con conductas humanas o meritos de los sereshumanos, las cosas no son virtuosas o virtuosas, por la propia definición de virtud comohábito como una reiteración de conductas y la justicia es un hábito mediante el cual conperpetua y permanente voluntad se da a cada uno lo suyo lo que corresponde lo justo elderecho, cuatro expresiones utilizadas por Santo Tomás en sus pasajes. Respecto delobjeto de la justicia, acá aparece la cuarta característica, Santo Tomás señala: “lo propio de

la justicia entre las demás virtudes es ordenar o regir la conducta del hombre en las cosarelativas a otro (el carácter exterior) implica en efecto cierta igualdad como su propionombre indica; en el lenguaje vulgar se dice que las cosas que se igualan “se ajustan” y laigualad se establece en relación a otro en cambio las demás virtudes perfeccionan alhombre solamente en aquellas cosas que le conciernen a él mismo (la fe la esperanza latemplanza) así pues lo que es resto en los actos de las demás virtudes es decir aquello a quetiende la virtud como a su objeto propio no se determina sino en relación al agente (o sea,el que hace, el actor quien realiza la acción) en cambio lo recto en el acto de justicia seconstituye en atención a otro sujeto puesto que nuestras obras se llama justo lo que segúnalguna igualdad corresponde a otro por ejemplo la remuneración debida por un servicioprestado en consecuencia se da el nombre de justo a aquello que realizando la virtud de la

justicia es el término o finalidad de ésta sin tener en cuenta cómo lo ejecuta el agente,mientras que en las demás virtudes no se califica algo de virtuosos son en atención a como






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el agente lo hace. De ahí que de un modo especial y a diferencia de las demás virtudes elobjeto de la justicia se determina por sí mismo y es llamado lo justo y tal es el derecholuego es evidente que el derecho o sea lo justo es exactamente el objeto de la justicia.

(iii) De “lo justo” como objeto de la justicia.1. Lo justo es la cualidad de la justicia que es una cualidad personal; justo es lo

equivalente entre cosas que se cambian y eso es derecho (habida consideración de laprecisión de Santo Tomás ) la justicia es una virtud y por lo tanto un merito humano unmerito moral que se predica de hombres y personas humanas y no de cosas. Hacer justiciasignifica el habito por el cual con perpetua y permanente voluntad se da a cada uno lo suyolo que corresponde lo justo el derecho; se da lo justo, que en definitiva, es el objeto de lajusticia.

2. Y ¿cómo se determina lo justo? A diferencia de las demás virtudes, el objeto de lajusticia no se determina pro referencia a la persona que realiza la acción, sino que sedetermina por referencia a otro; es la única virtud cuyo objeto se independiza de la efectivaconducta de la persona (y acá esta el paso de lo jurídico respecto de lo moral) si unapersona hace lo justo carecen de relevancia las consideraciones en torno a por que hizo laconducta. Lo justo se realizo. Acá nos encontramos con el derecho.

3. La justicia tiene una doble dimensión o dos perspectivas (no es una clasificaciones), lajusticia admite dos perspectivas:

a) Perspectiva subjetiva. Una perspectiva subjetiva que es la propiamente tal, de la justiciacomo virtud en la medida que atiende al sujeto al que realiza esa es la perspectiva primariaen Santo Tomás.

b) Perspectiva objetiva. Como toda virtud, la justicia consiste en un hábito de realizar lojusto y entonces se dice que la justicia permite una perspectiva objetiva, ya no se atiende alsujeto de la justicia, sino al objeto de la justicia, o sea, lo justo, ius o directum; o sea, elDerecho. De manera que el objeto de la justicia permite una cierta independenciaconceptual, se puede realizar lo justo por una persona sin que sea virtuosa porque para quehaya virtud de la justicia se requiere la concurrencia de tres factores: (i) habitualidad, (ii)intención moral recta (iii) que realice lo justo. Pero para determinar si algo es justo, nointeresa para nada si es habitual o si es hecho con recta intención. Es la única virtud cuyoobjeto se determina por referencia a otro con independencia del agente.

Por lo tanto, no se trata simplemente de calificar a una norma de justa o injusta. No esun problema meramente de nombre, se trata de entender que lo jurídico consiste en uncierto arte, ciencia o praxis de encontrar esa medida de igualdad en las relaciones de cambioy de distribución.

(iv) La relación entre el derecho y la ley en Santo Tomás.

1. Se vio en la clase anterior la relación entre to-dikayon y las nomoi . ¿Qué pasa con SantoTomás? Porque hoy cuando pensamos en el derecho pensamos fundamentalmente enleyes. La principal fuente del derecho es la ley. al menos formalmente se dice que los juecestiene por función aplicar la ley. Santo Tomás se plantea la relación entre el derecho y la ley.

2. Pero hay que hacer una precisión: la palabra ley, en el discurso de Santo Tomás, no

tiene el significado que tiene hoy la palabra ley. Si se pudiera trasladarla a un conceptoactual, tuviéramos que decir que ese concepto de ley es de norma ética, no de ley comoespecifica norma dictada por un específico órgano. La ley, en Santo Tomás, se define






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como “una ordenación racional” y ordenar es como regular es una ordenación de la razónracional y no del mero arbitrio o mero querer es una decisión racional, dirigida al biencomún emanada de quien tenga al cuidado la comunidad, el que sea, un término amplioque permite comprender cualquier sistema sensato. Es “una ordenación de la razón dirigidaal bien común y que emana de quien tiene a su cargo el cuidado de una comunidad”. SantoTomás hace incluso una clasificación de leyes. La idea de ley la aplica para referirse a estotan lejano o distante de la ley, cual es la ley eterna, la ley natural y la ley humana. Lasprimeras no son dictadas por los hombres. Eso es demostrativo que la definición de ley noestá en el mismo nivel conceptual que el actual. Son dos palabras iguales pero que expresanideas muy diferentes.

3. La idea de la ley en nuestro CC alude a un precepto de carácter formal emanado deun órgano preciso sujeto a otra norma cual es la Constitución. Lo único que puede serinteresante que muestra que son especies de distinto género es que la definición de ley delCódigo Civil, alude a un acto de voluntad o un querer y el concepto de Santo Tomás nopiensa en ningún acto de voluntad; lo normativo radica en ser una disposición racionaldirigida al bien común; la esencia de la ley, es el carácter de racionalidad (análogo a lo quedecía Aristóteles que definía a la ley como la razón sin pasión).

4. En la concepción contemporánea de lo jurídico es algo que el hombre ha construido,la realidad jurídica actual es de carácter voluntarista porque para determinar si algo esderecho se atiende a si se trata de un acto de voluntad emanado de un órgano y de acuerdoa las formas establecidas en el sistema, no se hace referencia a consideraciones de carácterinterno del acto. Hoy se valora la seguridad y la certeza pero no implica que se abandone lajusticia. Eso puede implicar que en la terminación contemporánea de derecho no seincluyan elementos que puedan ser objeto de discusión, porque se necesitan criterios clarosy objetivos. Lo justo ¿tiene que ver algo con las leyes? Santo Tomás nos da la clasificaciónde ley y clasifica a las leyes de ley eterna, ley natural y ley humana. Ley eterna alude a larazón creadora, Dios ser supremo causa de todo, primer principio, creador, es la razón detodo lo que existe, alude al plan divino de la creación; todo lo que existe, existe por obra deDios y se manifiesta en el ser de los entes; la razón divina; una ordenación eterna. Y la leynatural es la participación racional en la ley eterna y propia del ser humano, los demás seresse comportan de acuerdo a la voluntad divina pero los seres humanos tenesmos una partedeterminada o instintiva nuestra animalidad pero hay algo que es propio de nosotros yrespecto de lo cual no estamos determinado. Hay dos características que se le atribuyen alser humano: la inteligencia racional y la libertad; dos ideas que están a la base de todaexplicación teológica. El tema de las sanción gira en torno a que somos libres y conforme aello determinamos si queremos o no plegarnos al plan divino o no pero para plegarnos a él

se supone que hay que tener la capacidad de conocer hasta un cierto punto, al hombre se lahe dado la capacidad de conocer. El ser humano es el único que tiene la capacidad deconocer cual ha de ser su conducta la buena conducta bueno y lo malo y tiene la libertad deseguirlo o no seguirlo si lo sigue es meritorio y se salva de lo contrario es no meritorio y secondena.

5. La ley natural es ley moral o ley ética es el conocimiento acerca de lo que ética omoralmente debemos hacer. Es ley natural. Ley ética, por lo tanto, se refiere a todo lobueno o lo que es igual se refiere a todas las virtudes. Dentro de todas esas virtudes seencuentra una vez mas la justicia y esa parte de la ley natural relativa solo y exclusivamentea la justicia, es lo que se llama derecho natural que en el esquema y lenguaje de Santo

Tomás es una parte de la ley natural. El derecho se refiere a parte de aquello referido a lajusticia, a lo justo. Ley humana que tiene que ver las normas con lo justo. Santo Tomás






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señala “Así como…”. Las leyes, para nosotros hoy son fuentes del derecho omanifestación del derecho. Para Santo Tomás, la ley no es propiamente derecho, y paraSanto Tomás derecho es lo ius , lo justo o lo ajustado que no es propiamente la ley; la ley esuna cierta idea acerca de lo justo; porque lo justo, no es la idea acerca de lo quecorresponde; lo justo es un acto y ello es el objeto de la justicia: es un acto humano en

virtud del cual se da o distribuye algo a otra persona que amerite ser entregado en unamedida de igualdad; por lo tanto la ley no es lo justo, sino una idea de lo justo. La ley señalacomo se realiza lo justo señala una idea.

6. Por lo tanto, lo justo, ius o el derecho, Aristóteles (dando cuenta de su experiencia) ySanto Tomás (prescindiendo de su experiencia) usan la palabra directum para referirse alobjeto de la justicia lo justo. Rescatando una concepción antigua en que lo jurídicoconsiste, no en dictar leyes, sino en realizar efectivamente lo justo; es decir, en dar a otro enuna medida de igualdad, cosas a cambio de otras; lo que no es fruto del azar, sino que frutode una reflexión racional; y esto llega a ser hasta una ciencia o arte un saber hacer como yalo descubrieron los romanos. Lo jurídico, no consistió en la dictación de leyes, sino quedurante siglos se entendió como un ejercicio práctico de la razón, práctica dirigida aencontrar la equivalencia en una relación de manera que lo que se cambia o se distribuyefuera igual. Toma sentido el concepto de CELSO, jurista romano, porque equidad implicaigualdad. La edición del magistrado era justa si había una relación de equivalencia. Esta ideade lo justo, solo es aplicable a objetos, lo jurídico o el derecho se refería a cosas que podíanser medidas o cuantificadas como mas o como menos, su origen es el mercado, las disputasdel mercado que fueron dando lugar a estas soluciones propuestas por los juristas yjurisprudentes que hoy se plasman en nuestros códigos. Por lo tanto no fue derecho; no seentendió como la norma; la concepción normativa del derecho es del s. XIX que, a lo mas,es una cierta idea acerca de lo jurídico.

7. Si lo jurídico, en el sentido que expresa Santo Tomás y Aristóteles, lo tuviéramos que ver reflejado en algo, tendría que ser en la actividad jurisprudencial. La ley no realiza lojusto, indica que debería hacerse considerando que eso que debería acercarse a lo justo. Lojusto no era la norma, ni fue la concepción, ni la praxis jurídica y menos fue entendidocomo derecho en el sentido subjetivo como los derechos de alguien. Cuando Santo Tomás dice que lo justo es derecho, no dice que es una facultad, sino que es lo igual es unadistribución que se hace de relaciones entre cosas. Es una calificación objetiva, mientrasque la virtud es una calificación subjetiva a los sujetos se les califica de virtuosos o viciososmientras que lo justo es una calificación para una relación objetiva precio cosa delito penalimpuesto capacidad económica lo justo o el derecho es la res la cosa justa. La justicia lahace el que hace el precio pero lo justo está en la relación del precio de la cosa. Derecho no

es ni norma, ni poder o facultad o atribución; ni la concepción normativa, ni la facultativafueron conocidas sino hasta fines de la edad media. O sea, esta distinción entre derecho ensentido objetivo y derecho en sentido subjetivo, no fue la que estuvo a la base de la idea dederecho era lo ajustado lo igual entre cosas que se cambian y que se distribuye y el ejerciciojurídico consistió en encontrar lo equitativo en las relaciones por medio de las cuales secambia o distribuyen cosas. de ahí la dificultad de dar una concepción universal de derechoson distintas las concepciones de lo jurídico. Para los clásicos en eso consistió lo jurídico[l].






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LECCIÓN 5:

EL DERECHO COMO FACULTAD O PODER SUBJETIVO.

§ 1. CONCEPCIÓN OBJETIVA- CONCEPCIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO.

Tratando de seguir un hilo histórico en las concepciones sobre el derecho se analizaráuna concepción que surge después de aquella que entendió al derecho como lo justo, conesa medida de igualdad entre cosas que se cambian y cosas que se distribuyen; lo jurídico serefiere a cosas por eso es que se habla con propiedad del precio o salario justo; lo justo esuna palabra que o alude en el lenguaje clásico a una cualidad moral, cualidad moral que seexpresa con el termino justicia, que es una virtud; lo justo tiene una consideración objetivase refiere a cosas y más específicamente a una relación entre cosas; por eso, lo jurídicoconsistió en el esfuerzo de la razón practica por determinar en cada caso lo equivalente o loigual en las cosas que se cambian o se distribuyen; y hoy, lo sigue siendo, aunque esté comoalgo oculto: el Código Civil, no es sino una recopilación de soluciones que parecenequitativas. Eso es lo que denomina una concepción objetiva del derecho. No en el sentido

de lo que hoy llamamos una concepción objetiva, hoy decimos que derecho en sentidoobjetivo corresponde a normas, ordenamiento y esa es una concepción del S. XIX. Sehabla del derecho en sentido objetivo para aludir a la cosa objeto de esa acción que es lajusticia. Pues bien, este planteamiento cambia a fines de la edad media y comienzos de lostiempos modernos por razones varias y por algunas precisas que se señalaran, terminaconsolidándose y va a ser la concepción dominante hasta fines del S. XVIII y comienzosdel XIX, por todo el tiempo que se ha denominado históricamente como tiemposmodernos. En resumen, el derecho no fue concebido estrictamente ni como la ley o comopoder o facultad, sino como lo igual en relación a cosas que se cambian o se distribuyen.

Ahora estamos en presencia de la formación o forjamiento de una concepción que va aentender el derecho en sentido estricto como un poder o como una facultad de un sujeto.

Estamos entonces en los inicios o albores de la idea de derecho subjetivo.

§ 2. DERECHO OBJETIVO- DERECHO SUBJETIVO

1. Pero inicialmente no en un sentido técnico como hoy lo entendemos, hoy hablamosde Derecho Objetivo y dercho Subjetivo. Solo que la idea de Derecho objetivo actual notiene que ver con la llamada concepción objetiva el derecho del mundo clásico y medievalsino que hoy es norma. Y Derecho Subjetivo es una categoría técnico jurídica que alude auna posición a un querer reconocido o protegido por el ordenamiento jurídico. Un poderque permite al menos elegir a otro, el cumplimiento de su deber y actuar libremente dentrode cierto ámbito. Eso significa tener un derecho en sentido subjetivo y al menos en esas

dos manifestaciones.

a) Lo primero es disponer de un ámbito de licitud jurídica: quien tiene un derechosubjetivo no está obligado: el derecho es lo contrario de la obligación y, por lo tanto, puedehacer aquello a que tiene derecho o puede no hacerlo; o sea, jurídicamente es libre, porqueno se le impide hacerlo ni se le sanciona por no hacerlo, esa es la prima manifestación detener un derecho.

b) Y en seguida el disponer de un justo titulo para reclamar ante el órgano jurisdiccionalque el sujeto que tenga el deber correlativo lo cumpla o sea que se satisfaga o respete elderecho.

2. Hoy, ambos términos expresan algo de la realidad jurídica: derecho objetivo oderecho subjetivo, en un sentido jurídico y técnico jurídico que no envuelve ninguna






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concepción. En cambio en sus albores la idea de derecho como poder o facultad constituyóuna concepción del derecho, vino a reemplazar a aquella que entendió al derecho como lojusto.

§ 3. H ITOS EN LA HISTORIA DEL PENSAMIENTO SOBRE LA NOCIÓN

“DERECHO SUBJETIVO”.

Los historiadores del derecho han ido descubriendo hitos de este planteamiento deldesarrollo de esta idea en diversos autores. Así por ejemplo:

A ) EL APORTE DE M ARCILIO DE P ADUA

Se considera que el primer texto relativo a este nuevo modo de entender el derecho seencuentra en Marcilio de P ADUA, un fraile que entró en controversia con la propia jerarquíaeclesiástica con el papa para defender el poder político de Luis de Baviera concretamenteen su momento. En orden a establecer lo que era propio del poder civil y propio del podereclesiástico, el autor considera necesario aclarar ciertos términos que usará en sus

planteamientos. Así, en una obra titulada “El defensor de la paz” (1320) (primera mitad dels. XIV) P ADUA distingue tres sentidos importantes que tiene la palabra derecho. P ADUA (italiano) no inventa esto, por ello no encontramos una explicación teórica de por quésostiene esto: el autor se limita a constatar los significados que tiene la palabra ius o directum ,significados que no son creación de él, sino que simplemente él constata.

(i) Y señala que se comenzara distinguiendo los conceptos de derecho y en uno de sussentidos derecho tiene el significado de ley. Este es ya un cambio. Tanto en Aristótelescomo en Santo Tomás el derecho, o sea, lo justo o lo igual en una región, o se identificacon las leyes (que a lo mas son ideas o razones de lo que sea establecido con lo igual);

(ii) En otro sentido se usa la palabra derecho para aludir a las sentencias de los quejuzgan; y luego,

(iii) Otro de los sentidos que recoge, es el siguiente: “dícese derecho en otro sentido detodo acto humano potestad o hábito adquirido imperado, interior o exterior, tantoinmanente como trascedente, sobre alguna cosa exterior o sobre algo de la cosa, porejemplo el uso, el usufructo, la retención o conservación”. Tenemos un texto en el quesegún los investigadores encontramos por primera vez de manera explícita una nuevaforma de entender lo jurídico como un poder una facultad una potestad.

B ) EL APORTE DE GUILLERMO DE OCKHAM.

Posteriormente, merece también ser destacado un autor que por bastante tiempo seconsideró que era el primero que aludía a esto. Luego se ha descubierto que P ADUA fue elprimero. Se trata de Guillermo de OCKHAM un fraile franciscano inglés, que vivo entre1398 y 1349, es muy contemporáneo de Marcilio de P ADUA. Guillermo de OCKHAM tienesu lugar en la historia de la filosofía porque se planta en contra del pensamiento de

Aristóteles y de Santo Tomás. Pero interesa la idea de lo jurídico, del derecho, que formulaa propósito de una querella muy conocida: la querella de la pobreza de los franciscanos.Los franciscanos tienen voto de pobreza y San Francisco impuso la pobreza pero con elpaso del tiempo se van haciendo de cosas propiedades, etc. Y de pronto se encuentra conque tienen un monton de bienes y con un tema de conciencia: como tendrán bienes si por

voto han decido ser pobres. Dentro del marco de la discución surge el planteamiento de






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Guillermo de OCKHAM que entiende el derecho “como una libertad, como un poder, unpoder de vindicar y en todo caso de manejar o disponer una cosa del orden temporal”.

Otro autor, GERSON, comentando la definición de Guillermo de OCKHAM, proponeuna definición precisa. Dice que derecho “es la facultad o potestad inmediata que a cadauno compete según el dictamen de la justicia primera”.

C ) EL APORTE DE LA ESCOLÁSTICA TARDÍA (V ITORIA , SUÁREZ Y OTROS ) .

Esta última idea va a ser en adelante el planteamiento común de lo que se conoce comola doctrina escolástica tardía, aquella que surge en el S. XVI y de la que son exponentesFrancisco V ITORIA (español), Francisco SUÁREZ y otros como Domingo DE SOTO o LuisDE MOLINA.

Se llama escolástica tardía, literalmente, porque llega tarde; la escolástica es un cierto modo dediscurrir ciertos modos o problemas que durante la edad media son tratados en el ámbito de lasescuelas conventuales monacales etc. ligado al gran tema de transmitir la verdad del evangelio. Este

modo de mirar las cosas este estilo de racionamiento, estos temas van decayendo a fines de la edadmedia para ser reemplazado por otros temas por otras filosofías. El paso de la edad media a la edadmoderna se caracteriza por el periodo llamado renacimiento. Y luego durante todos los tiemposmodernos, siglos XVI, XVII y XVIII el pensamiento filosófico girará en torno a dos extremos que

vimos en su oportunidad: por un lado el racionalismo y por otro el empirismo. Por un lado lainfluencia de Descartes y por otro la influencia de LOCKE y antes de el de HUME. Cierre de unfenómeno cultural: cuando en todo el mundo decae el estilo escolástico en España renace y da muybuenos frutos. A ese renacimiento corresponde los autores señalados, son escolásticos pero sonescolásticos que conviven con el pensamiento moderno eso explica que tengan un concepto dederecho distinto a los escolásticos clásicos. SUÁREZ en fin de cuentas es un hombre de lamodernidad y eso se ve en muchos conceptos. SUÁREZ revisa conceptos de la escolástica medievalasí en la idea de la obligatoriedad del derecho y la idea de la existencia de las leyes meramente

penales leyes cuyo contendido y valor son relativas a sus circunstancias. Fue en muchos sentidosmoderno.

(i) V ITORIA destaca en el ámbito del derecho internacional considerado uno de lospadres del derecho internacional. Así entonces V ITORIA (1483 - 1546), tampoco va ainventar nada, mas bien se basa en ciertos autores que se sabe han recogido el pensamientode OCKHAM; Vitoria lo hace explicito y, aunque sea un escolástico y aunque sea tardío, va aentender el derecho el ius como “la potestad o facultad que corresponde a alguien según laley”. Acá ya estamos con un lenguaje relativamente moderno, pero en ningún momento seutiliza la palabra subjetivo, pero se entiende que lo jurídico no es lo justo sino que algo quele pertenece al sujeto una potestad una facultad y ahora con V ITORIA incluso se conecta el

poder o facultad con la ley; es un poder o facultad que corresponde a alguien según la ley. Aunque el termino ley en el leguaje clásico no alude a los sistemas jurídicos constitucionalessino a la idea de norma o precepto pero tampoco se interpreta el derecho de esa manera.

(ii) Luego merece ser destacado el jesuita Francisco SUÁREZ (1548- 1617). En SUÁREZ se aprecia esta situación de umbral entre el pensamiento escolástico medieval y la neoescolástica o el pensamiento moderno. De acuerdo al pensamiento escolástico medieval elderecho como vimos es el objeto de la justicia. SUÁREZ nos da una definición en queconcilia esa idea medieval o clásica que ya está apareciendo. Y dice entonces que “suelellamarse derecho propiamente dicho, en sentido estricto, a una cierta facultad que cada cualtiene sea acerca de una cosa suya, sea acerca de una que le es debida”. También en esta

deifincion merece destacarse que a partir de esta definición luego se llamararán a losderechos reales o personales.






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En todo caso, lo relevante es que se trata de un poder una cierta facultad;concretamente, se trata en SUÁREZ, de una facultad o poder moral: porque en verdad, laidea de poder, en un sentido grueso, o es físico o empírico o de otra naturaleza que puedequedar expresado mediante la idea de poder moral. Desde luego se trata de un poder ofacultad moral de un sujeto, es algo propio de un sujeto; obviamente no se trata de unpoder físico, sino de un poder no físico que SUÁREZ llama moral, no moral en el sentido de

moralidad, sino en el sentido que no es físico. El derecho como poder o facultad es unpoder moral vale decir, no físico. ¿Qué es entonces esto de poder moral o facultad moral?:SUÁREZ entiende que se trata de un efecto moral, el ius sería una especie de lo que el llamalos efectos morales; y como todo efecto, tiene una causa; y desde luego, el derecho comopoder o facultad es el efecto moral del derecho como ley, en la misma línea de V ITORIA. Elotro efecto moral de la ley es un deber, el principal efecto del derecho o de las leyes esimponer deberes; ambos son efectos; algo que produce la ley, en el sentido norma comoprescripción racional. El derecho como potestad o poder moral es un efecto moral, es unaespecie de efecto moral. Y según SUAREZ, efecto moral, es aquel que procede de una causalibre y racional. Y no de una causa meramente física o necesaria.

En el ámbito de la naturaleza física tenemos de acuerdo al pensamiento clásico (no de losúltimos tiempos) causas y efectos, ciertos fenómeno tiene lugar porque están provocados por otros,a los que provocan les llamaos causas y a los provocados los llamamos efectos. En este caso losefectos son producto de una causa física necesaria en el sentido físico. En el mundo de la naturalezafísica, las cosas ocurren determinadamente y necesariamente del modo como ocurren, no son entesde voluntad o de libertad. Y todo nuestro ámbito somático también está sujeto a los mismosprincipios, somos animales y en cuanto tales pertenecemos al mundo físico. Pero son concebibleotros efectos provocados por otras causas, en las que la causa no será ya algo físico o necesario sinouna causa racional o una causa libre.

Ahora bien, dentro de los efectos morales, SUÁREZ va a distinguir dos tipos: uno quellama efecto físico- moral y otro que llama efecto puramente moral.

- Un efecto físico moral es aquel en cuya estructura entra a formar parte un elementofísico, así SUÁREZ da como ejemplo: un premio siempre el premio se manifiesta en algo(galvano, copa, diploma) el premio tiene una entidad física, pero a la gente le interesa noese algo sino el efecto que tiene. El premio no es producto de nada físico sino producto deun acto de voluntad, alguien ha estimado recto atribuir a esa persona la calidad del mejor,acompañado de una manifestación física.

- Pero también hay efectos puramente morales sin ninguna manifestación empírica en queno hay nada físico. El efecto moralmente moral no es algo que solo proceda de algoracional o libre sino que además este algo carece de entidad física es una entidad puramentemoral o espiritual; esta entidad puramente moral es precisamente el objeto de un posibleacto de voluntad de un sujeto. Ejemplo de efecto puramente moral va a hacer esta potestadpero también podemos mencionar las obligaciones que emanan de una promesa, lapromesa da lugar a algo, produce un efecto que es una obligación que no tiene ningunaentidad física sino que es una entidad puramente moral.

En esta especie de cosas entra el ius , exactamente como poder o facultad. El derechoentonces, para SUÁREZ, también tiene más de un sentido: (i) tiene el sentido de ley; (ii) perotambién tiene el sentido de poder o facultad y al parecer este es el sentido primario, porquecuando SUAREZ se refiere a él, habla de derecho en un sentido propio o estricto, peropuesto que se llama también derecho a la ley. esta potestad o facultad moral es o puede serun efecto de derecho, ley. O también el derecho puede emanar de un contrato y lo mismouna obligación.






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D ) EL APORTE DEL IUSNATURALISMO RACIONALISTA (GROTIUS , HOBBES ,PUFFENDORF Y THOMASIUS ) .

Este planteamiento de SUAREZ representa el planteamiento que inspirará mas tarde alholandés Grocio y al inglés Hobbes y a Puffendorf y a Thomasius y al resto de los juristaspertenecientes a la corriente como iusnaturalismo racionalista. Después de la escolástica

tardía viene esta línea de autores que tienen muchos rasgos en común como veremos en suoportunidad. Autores todos que pertenecen a los siglos XVII y XVIII.

(i) GROCIO (1583- 1645) es el otro autor conocido como el padre del derechointernacional. Sus ideas están plasmadas en su obra “De iure belli et pacis” (1625).

Tenemos acá la idea de cualidad moral. GROCIO define al ius como “la cualidad moral quecorresponde a una persona para tener o hacer algo justamente”. Y Grocio esclarece suplanteamiento enumerando diversas clases de ius o de cualidad moral, así por ejemplo: 1)habla de un poder sobre sí mismo ( potestas in est ) que podríamos hacerla equivalente a unaautodeterminación, o sea, a la libertad; 2) o un poder sobre otro (como la patria potestad, ola potestad marital); 3) o un poder sobre las cosas (protestas in ré; el dominio,

concretamente).

(ii) En el mismo sentido se plantea otro autor, Samuel PUFFENDORF (1632- 1694).PUFFENDORF, siguiendo a GROCIO, señala que ius es “una cualidad moral por la cualnosotros dominamos sea a las personas, sea a las cosas”. Pero agrega algo de maneraexplícita: agrega que ius , en el sentido indicado, es siempre lo opuesto o contrario a unadeuda. O sea, es la contrapartida de una situación jurídica pasiva.

(iii) Otro autor del ius naturalismo racionalista, THOMASIUS (1625- 1655) (es el primerautor que distingue en manera clara y sistemática entre derecho y moral). Él señala quederecho se mira en varios sentidos, o bien como ley (norma de las acciones) o bien como

potencia o poder para actuar en relación con dicha norma; señalando que derecho yobligación son correlativos.

E ) EL APORTE DE J . GEORGE D ARJES .

Finalmente, como podemos apreciar, ninguno de estos autores ha utilizado la expresiónderecho subjetivo. Aunque al concebir el derecho como poder o facultad están pensandoen una característica cualidad o poder de un sujeto, es algo que el corresponde a un sujeto,es un ius de un sujeto o el ius es algo de un sujeto. Según estudios recientes, el jurista

Joachim George D ARJES (1714- 1791) habría sido el primero en utilizar la expresión“subjetivo”. En una obra del s. XVIII, “Institutiones jurisprudentiae universalis” (1745),

D ARJES distingue tres sentidos del termino derecho: (i) en un sentido objtivo derechosignifica ley; (ii) en un sentido subjetivo o subjetivamente considerado, significa una ciertacualidad de la persona consistente en la faucultad para actuar para ejercer las cosas que lecorresponden; (iii) y en un tercer sentido, ius significa la ciencia de lo justo y de lo injusto.

F ) CONCLUSIONES .

Esta es sucintamente la historia desarrollo y evolución de esta nueva noción que es lanoción básica y central durante dos o tres siglos en los que se fraguan las principales ideasjurídico políticas de la modernidad que están a la base de nuestro pensamientocontemporáneo de nuestras instituciones. Sus orígenes están en P ADUA, pero se consolidan

poco a poco hasta constituir un concepto común a la corriente de pensamiento del iusnaturalismo racionalista y hasta importantes autores con trascendencia político o histórica






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como R OUSSEAU y HOBBES. Esta noción que empieza a aparecer al término de la edadmedia viene siendo al noción común y va a ser consolidada con otras ideas que solo sonentendibles a partir de este concepto o si se quiere este nuevo concepto de derecho va ahacer necesario el recurso a otras ideas para que opere como una concepción sistemática.Concretamente durante el s. XVI, XVII y XVIII y comienzos del XIX, surgirán dentro delpensamiento jurídico político dos ideas básicas que explican esta concepción y la

consolidan dos pilares de la teoría jurídico político de los tiempos modernos: la idea depacto o contrato social y la idea de estado de naturaleza en las que calza la idea de underecho entendidos como una prerrogativa correspondiente a un individuo.

Mayo.30

§ 4. EL DERECHO COMO PODER O FACULTAD , EL IUSNATURALISMO

RACIONALISTA Y LAS IDEAS DE ESTADO DE NATURALEZA Y CONTRATO

SOCIAL .

A ) EL DERECHO COMO PODER O FACULTAD , EL IUSNATURALISMO

RACIONALISTA

La concepción del derecho como facultad o poder, concepción que empieza surgir afinales de la edad media demostrando un giro de la concepción clásica de lo jurídico queentiende como el arte de discernir como el acto de decidir con un criterio de igualdad enrelaciones en que se cambian o se distribuyen cosas. Esta concepción cambia a fines de laedad media en una evolución desde OCKHAM hasta SUÁREZ como exponente de laescolástica tardía. Luego de SUAREZ la idea de derecho como poder penetra en la edadmoderna, siglos XV a XVIII y XIX siendo esta concepción que entiende al derecho comouna facultad o poder el concepto común durante dos o tres siglos y común a una corrientede pensamiento denominada el iusanaturalismo racionalista.

El iusnaturalismo es una corriente de pensamiento en que se incluyen variados y numerososautores destacados. Y es una corriente, y no doctrina o teoría, porque hay diferencias significativasentre el pensamiento de uno u otro autores, son muchas doctrinas y teorías no es una sola, pero quecon todo tienen algunos rasgos comunes. Entre los rasgos comunes (y de ahí su nombre) está laidea de un derecho natural, comparten la idea de la existencia de un derecho natural, un derechoque tiene por fuente la propia naturaleza del ser humano. Esta idea de que existe un derecho naturales una idea que viene desde antiguo, desde el pensamiento estoico, esta presente en Aristóteles y enla edad media. peor hay diferencias significas en el pensamiento clásico medieval sobre la naturalezay el pensamiento moderno que se comenta. Esta idea del derecho como facultad es una idea centralen esta corriente de pensamiento. Son muchos los autores que comparten la idea de derecho naturala su manera en una idea diferente a la clásica o medieval. En estos autores tenemos a Grocio,

Tomas Hobbes, Puffendorf, Thomasius. De manera explicita se hizo referencia a ellosanteriormente. Hay otros autores que también compartirían con estos unas ideas básicas, porejemplo John Locke, Rousseau, y para rematar de manera brillante, el propio Imanuel Kant. Todosestos autores suelen ser incluidos dentro de la corriente del insturalismo racionalista a la que se haráalusión más adelante.

Esta corriente de pensamiento de que forman parte estos autores comparte previamentela idea de que derecho es no ya lo justo, no ya una norma o ley, sino una facultad oatribución del sujeto, para actuar para disponer de las cosas. Esta idea del derecho comopoder o facultad está en estrecha vinculación con los conceptos propios de esta corrientede pensamiento y que se explican en referencia a esta nueva idea de derecho: la idea deestado de naturaleza y la idea de contrato o pacto social.






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B ) L A IDEA DEL ESTADO DE NATURALEZA Y DEL CONTRATO O PACTO

SOCIAL .

1. La idea de pacto o contrato social es común a todos los autores aunque entre elloshay variantes o variaciones, de las que se harán prescindencia quedándonos con la ideacentral. ¿Cuál es el sentido? ¿A qué se orienta esta idea de pacto o contrato social? ¿Por qué

se ha formulado? No es un asunto histórico meramente, sigue siendo hoycontemporáneamente el recurso al que aluden los filosos políticos para fundamentar elpoder, pero no sólo el poder, sino también incluso la sociedad. No es un asuntoanacrónico. Así, un autor contemporáneo, John R AWLS, que escribe una obra referida a lateoría de la justicia la obra más discutida en la teoría política de los últimos 30 años, entreotros temas rescata esta idea: la única explicación racional es esta idea de pacto o contratosocial.

2. ¿Qué se pretende? Justificar no sólo el poder político, sino que incluso la propiamisma sociedad. El punto inicial podría ser este: la concepción del hombre. El hombre fueconcebido por el pensamiento clásico y medieval como un ser eminentemente social, la

sociabilidad constituyó uno de los rasgos característicos del ser humano y seguimoshablando de ello (al menos una corriente de pensamiento mayoritaria): se entiende que elloes de la naturaleza del ser humano. Pero ello no ha sido siempre así. Esta idea de lasociabilidad es reemplazada por la idea de la autonomía y la libertad como rasgos esencialesdel ser humano.

3. El humanismo pone en primer plano al hombre, como centro de toda reflexión y detodo quehacer. La pieza fundamental de la vida no es la colectividad o la sociedad sino elindividuo autónomo y libre. Lo propio o inherente del ser humano es su racionalidad ointeligencia racional y no la sociabilidad, y ligado a esta capacidad de conocer, decidir surgela idea de autonomía, el hombre es un ser que se auto regula a partir de sus decisiones

racionales. La libertad es de la esencia. Nadie esta sujeto a la voluntad de otro naturalmente.Nadie depende de otro naturalmente. Nadie es mas o menos que otro, naturalmente.

4. Sin embargo esta caracterización del hombre choca con un dato empírico y real (quees a lo que alude R OUSSEAU ): lo que hemos observado y se observa en la historia es quesiempre ha estado sujeto a la voluntad de otro, donde se quiera que lo veamos estádominado por otro; que es mirado como un mal, por eso es que en este período la historiaque considera un estudio que no aportaba mucho porque era solo una explicación decalamidades conductas impropias lo contrario a lo que la razón indicaba que es que elhombre es libre y autónomo. ¿Cómo explicar esto? ¿Qué explicación puede tener el hechode que el hombre sea libre y autónomo pero en los hechos este sometido a la voluntad de

otro? Esa es la clave de la idea de contrato social.

5. A partir de esta concepción se discurre en un ejercicio lógico, imaginándose losautores como habría podido ser el estado natural del ser humano y el estado natural del serhumano es un estado libre donde se ejerce su libertad sin restricciones. Es un estado pre-social: un estado, precisamente, de naturaleza, en estado en que el hombre vivenaturalmente. Como veremos, las referencias de esta corriente de pensamiento, lanaturaleza del hombre como fundamento del derecho hacen referencia a este estado inicialdel hombre. Siguiendo con la idea, como habría sido ese estado de naturaleza previo yanterior a la sociedad. Se concluye que en tal estado de naturaleza, solo algunos pocoshabrían tenido la posibilidad de ejercer libremente sus acciones que solo unos pocos

podrían haber disfrutado de libertad, solo unos pocos no habrían estado limitados: es decir,






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los mas fuertes, los más poderosos, los mejores. La imagen que nos da esto HOBBES, creeque los que dominar serían los mas egoístas.

6. En una situación de esa naturaleza, en que solo uno pocos disfrutan de su libertad, deaquello que es inherente o natural, reclama una solución; porque en este estado los sujetosteóricamente disponían de sus derechos naturales. Que en definitiva se reducían a derechos

de libertad. Pero que en la práctica no habría ocurrido en atención a que solo algunospodrían haberlo hecho, la gran mayoría no. ¿Qué habrían hecho unas personas racionalessensatas prudentes en este estado? Habrían convenido, dicen los autores, en desprendersede parte de su libertad a favor de alguien que pudiera garantizar a todos por igual si no todala libertad pero que garantice el máximo de libertad posible a todos los demás. La idea deun pacto social entonces es discurrir hipotéticamente haciendo el ejercicio de suponer unacierta situación que desde luego no es histórica: nunca se ha convocado a la sociedad enninguna época para tomar ninguna acuerdo, sino hipotética: se convendría se pactaría eldesprenderse de parte de la libertad absoluta a cambio de que alguien garantice el máximode libertad por igual a todos.

7. Los derechos que se suponían en un estado de naturaleza, esa idea de derecho naturalya es muy diferente a la idea de derecho natural en el mundo clásico o escolástico (Santo

Tomás habla de ley eterna o ley natural; Aristóteles habla de lo justo por naturaleza); la ideade unos derechos naturales en esta corriente se relaciona estrechamente e ineludiblementecon el nuevo concepto de derecho, derecho natural ya no es un pecet de justicia sinoprerrogativas individuales, el derecho natural se convierte en derechos naturales que sonnaturales porque son inherentes al individuo por el solo hecho de nacer fundadas en lanaturaleza del hombre. Si el pacto social surge como necesidad de salvaguardar al máximola libertad implica que tiene como función lograr el máximo de ejercicio y respecto de estosderechos naturales o derechos de libertad. Lo único que puede justificar le somete nuestra

voluntad a otro es que el se garantice o asegure el máximo de libertad. O lo que es igual, se

asegure el máximo ejercicio de esos derechos que no son creados por el poder político sinoque son inherentes a su propia naturaleza.

8. Esta idea simple de unas facultades inherentes al ser humano, de algo de lo cual el serhumano es libre o no hacer que pretende al el por naturaleza, vinculado a la idea dederecho como facultad está a la base de la idea de los derechos humanos o derechosfundamentales. La raíz está exactamente en el pensamiento de estos autores. La primeradeclaración de derecho no es sino el reconocimiento de que hay algo que nos pertenece porel solo hecho de ser sujeto que no los regala el estado sino que precisamente el estado y elordenamiento jurídico debe garantizar.

9. Así las cosas, hay dos doctrinas estrictamente vinculadas con la idea de derecho ofacultad. La idea de un estado de naturaleza pre social y la idea de un pacto social comoexplicación racional de la sociedad, del estado, de la regulación jurídico positiva, y comojustificación también de la imposibilidad de ejercer absolutamente nuestros derechos. En elpensamiento de K ANT aparece esta idea con claridad, de él viene la idea que el derecho decada uno termina en el derecho de otro, piensa en el derecho de libertad. Y la función delderecho se vincula con ello. Efectivamente hay dos ideas vinculadas a la concepciónpolítica del derecho y del estado: la idea de libertad y la idea de seguridad. La función delpoder político y la inmediata y legitimadora del estado es garantizar la libertad: para eso estáel poder político. Idea que esta muy vinculada con el liberalismo económico. Y pasa aprimer plano una idea o situación que se ve como necesaria o valiosa, que es el valor de la

seguridad y la certeza. Estamos acostumbrados en nuestra época, cuando pensamos en elderecho, a vincularlo sin gran dificultad con la idea de seguridad o certeza: muchísimos






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requisitos que la ley establece para la celebración de actos tienen por razón dar certeza. Lacerteza es algo que parece necesario, valioso y conveniente, saber a qué atenerse, conocerlas reglas del juego, de ahí que las leyes deben ser claras deben ser comunicadas. Todo estoque nos parece obvio refleja la necesidad de saber lo que jurídicamente nos correspondehacer, de ahí que en general se aprecia que un sistema jurídico sea una realidad cierta quenos proporcione seguridad. Y en primer lugar en sus orígenes, la primera seguridad que

debía dar el poder político era la de la libertad individual.

10. En estas dos ideas: libertad y seguridad está la función propia del poder político y delestado, solo para esto se justifica la existencia de unas obligaciones políticas o delsometimiento de la voluntad a una voluntad ajena. Volviendo a una idea de HOBBES, apropósito del fundamento de la obligatoriedad: porque te protejo, te obligo; si te doyprotección, tienes el deber de obedecer; tu obediencia, a cambio de la protección delmáximo de libertad, que variará según sea el sistema político, porque en esto hay diferenciaentre estos autores. Aun a pesar de unas mismas raíces ideológicas HOBEES y LOCKE terminan de manera diferente. El segundo es el primero se vincula al pensamiento liberal ya la idea de democracia; HOBBES en cambio y su teoría se vincula o está a la base de

regímenes autoritarios. Se trata de legitimar el ejercicio de poder sobre otro sistema por élera posible garantizar estas prerrogativas individuales, estos derechos o facultades, estecierto poder ético, o efecto moral como decía Suárez que son inherentes al ser humano enbase a que lo natural del ser humano es su anotomía y libertad

La concepción del derecho como facultad es apropiada para esta nueva concepciónfilosófica política. La concepción insturalista racionalista, entre otros rasgos, esta entre loque se ha llamado laicismo en su planteamiento: la idea del de DN clásica de la EM y fueparte de las ideas clásicas de la escolástica (cfr. el concepto de ley de Santo Tomás y su ideade ley natural y ley eterna); para la concepción insturalista racionalista se presenta unaruptura con lo anterior; lo natural no alude a nada _ si no a las tendencias empíricas del ser

humano. Y esta ruptura implica efectivamente el poder en el sector de la reflexión y laacción al individuo ni si quiera al grupo social sino que al individuo. A una concepción deeste tipo le fue especialmente adecuado o apropiada la idea que el derecho no era ya algoobjetivo sino algo sujeto algo del sujeto algo que podemos legítimamente hacer o podemosdisponer. Y hay ciertas prerrogativas básicas e inherentes que tiene precisamente que serprotegidas por la sociedad y el estado y eso es lo que justifica y legitima el poder político.Nada mas. Seguridad y libertad serán los valores que van a estar presentes en los S: XVI yXVIII hasta que lleguemos a un punto en el cual por las razones que se verán aparece otroconcepto de derecho de alguna manera vinculado al insturalismo racionalista peroalejándose completamente del ideario básico de esta corriente de pensamiento, a comienzosdel S. XIX por varias influencias de carácter político jurídico e ideológico entra en esencia

en una concepción del derecho que, al menos para nosotros ha perdurado, que es laconcepción legalista o la concepción del derecho como ley.






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Octubre.17

LECCIÓN 6:

EL DERECHO COMO LEY.LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS.

§ 1. PREELIMINARES.

En lecciones anteriores, vimos la idea del derecho como lo justo que constituye unconcepto que alude a la una idea de equivalencia entre cosas que se cambian y que sedistribuyen. Idea que pervivió hasta la edad media, no obstante la experiencia misma fuecambiando. Pero hay autores que se mantienen mirando los orígenes de esa realidadjurídica identificada como lo justo. Esta idea del derecho como lo justo experimenta uncambio en los tiempos modernos y se considera que lo esencial de lo jurídico radica en uncierto poder o facultad del sujeto. Idea que pervivió por mucho tiempo: derechos delhombre, derechos innatos que alude a ciertas prerrogativas que el sujeto tiene. Lo importees entender al derecho como un poder moral de exigir o reclamar algo.

§ 2. L A ESCUELA DE LA EXÉGESIS : ASPECTOS GENERALES Y PRINCIPALESEXPONENTES .

1. Así, llegamos al S. XIX donde aparece una nueva concepción, más cercana a la formaen que miramos al derecho, más próxima a nuestra cultura jurídica, vinculada con elcontinente europeo o que entiende que lo jurídico consiste en ser ley. Y es una concepciónpostulada por un conjunto de teóricos del derecho y juristas en una época y lugardeterminado que son conocidos como la escuela de la exégesis. Una denominación que lahistoria del pensamiento histórico, jurídico y político le ha dado a este conjunto depensadores, es una denominación, ellos no se organizaron como tal, ni siquiera fueronexpresamente conscientes del cambio que generaban dentro del pensamiento jurídico.

2. Estamos en el comienzo del s. XIX, y esta llamada “escuela de la exégesis” estáestrechamente vinculada al fenómeno de la codificación francesa. Casi todos son juristas

vinculados al derecho civil o comercial franceses o belgas como Carlos AUBRY (1803-1883), Federico R AU (1803- 1888), J. F. C. DEMOLOMBE (1804- 1882), Victorio M ARCADE (1810- 1854). Estos autores con ocación del Código Civil francés de Napoleón empiezan acontemplar el derecho desde una perspectiva nueva que en esencia concibe lo jurídico y elderecho como Ley.

§ 3. DE LOS ANTECEDENTES Y LAS CAUSAS DE LA CODIFICACIÓN FRANCESA .

Pero para entender esa reacción o esa actitud frente a la nueva realidad jurídica. Esimportante recordar los antecedentes o causas de la codificación francesa. Podríamos decirque las motivaciones o causas de este fenómeno histórico cultural en Francia tiene trestipos de raíces o causas.

1. Causa de naturaleza jurídica. Una primera que podríamos llamar, causa de naturalezajurídica, consistió en lo siguiente. El derecho europeo había caído en una situación deincertidumbre y confusión a causa de la degeneración del derecho común, derecho romanode Justiniano, ese corpus claro en su momento deja de ser tal en virtud de las diversasopiniones de los doctores, de las diversas interpretaciones pres etas en las sentencias de lostribunales que constituyen el derecho como derecho que estaba rigiendo en la Europa del s.

XVIII. Esta situación de incertidumbre, confusión y contradictoriedad reclama un textoúnico y claro y llego a los juristas y gobernantes de la época a emprender la tarea de






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codificar el derecho vigente, el derecho común, el derecho civil. esa razón influyo en laactitud posterior frente al Code de carácter legalista.

2. Causa de naturaleza ideológica. La segunda causa, que pudiéramos decir de naturalezaideológica, puede sintetizarse de la manera que sigue: ocurre que la idea del derecho comofacultad está en estrecha relación con otras ideas a las que se hizo referencia; a la idea de un

derecho natural de carácter racionalista; idea que a su vez está en relación con la idea delcontrato social. Se trata entonces de que se piensa que el ser humano, el individuo, tieneunos ciertos derechos inherentes a su sola existencia o individualidad de los cuales es dueñoy señor, derechos por naturaleza, derechos de libertad, que por razones de sobrevivenciahay que limitarlos un poco en virtud de un pacto social. Esa era la idea central. En estrecharelación con esta idea de que existen ciertas prerrogativas inherentes al ser humano, unosciertos derechos naturales que la razón me permite captar, se ve la conveniencia demodificar el derecho histórico vigente para reemplazarlo precisamente por este derechouniversal absoluto formulado por la razón natural. En buenas cuentas, la idea de estosderechos individuales de libertad, vinculados a la propia naturaleza del ser humano,representaron para el iluminismo un modelo de justicia que había que llevar a la práctica y

entonces esta idea empuja la necesidad de crear un derecho ordenado racional y lógico enel cual se plasman estos anhelos de racionalidad y justicia. Y el Código Civil presenta estaocasión.

3. Causa de naturaleza política. Luego tenemos una razón o causa que podríamosdenominar política. Estamos en el S. XVIII, la época de los déspotas ilustrados, que vieronen la dictación de un texto jurídico único, la oportunidad para reafirmar su propio poder.Este nuevo texto echaría por tierra o eliminaría toda otra fuente de derecho, como lacostumbre, los precedentes judiciales, opiniones de jurisconsultos o doctrina, estatutos decorporaciones, fueros de ciudades; todas estas manifestaciones, todo este poder, quedabaeliminado por este texto fruto del poder político que es el código, es decir, la ley que es una

manifestación estatal del poder político de los soberanos ilustrados. De manera que lanecesidad de certeza que tenía la opinión público, los anhelos de la ideológicaiusnaturalismo le sirvió al despotismo ilustrado para reafirmar y legitimar incluso su poder.En la medida que se considera que la ley es exactamente una manifestación racional delderecho, la ley es producto de la razón o mas precisamente de la voluntad racional. Y así escomo a comienzos del S. XIX se dicta el CCFr., que ha ejercido tanta influencia en elcontinente europeo y en nuestra cultura jurídica.

Se sabe que el art. 4 CCFr., contenía una disposición análoga a nuestro 10 COT prohibíaal juez a negarse a resolver en caso de silencio o oscuridad de la ley: “El juez que rehuséjuzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido

como culpable de denegación de justicia”. Y es el espíritu de los redactores, entre ellos J.Marie Etienne PORTALIS, fue el sentido que tiene nuestra actual disposición. En contra deese espíritu, la doctrina y la jurisprudencia, entienden que el juez debe encontrar en la leysolo en la ley la norma base para decidir cualquier conflicto. En oras palabras al juez le estáprohibido recurrir a cualquier otra fuente de derecho que no sea la ley o el código. Y esopasó a nosotros. A esta limitación de no acudir a ninguna otra fuente de derecho que nosea la ley, contribuyeron ideas o circunstancias análogas a las que provocaron lacodificación.

a) Así, en primer lugar, a esta doctrina de que el juez solo podría basarse en la ley y noen otra fuente produjo la preocupación de la certeza del derecho. Y esta idea también ha

pasado hasta el día de hoy. La necesidad de certeza hizo que se entienda que el juez nopuede inclinarse por ninguna otra fuente que no sea la ley.






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b) En segundo lugar también opera en esta interpretación la creencia de raíziusnaturalista de que la nueva legislación era expresión del derecho natural. Y a esterespecto se cuenta una anécdota en la comisión redactora del CCFr., se quería poner unamención al derecho natural y no se puso porque se entendió obvio. Había unconvencimiento de que habían llegado al final de un modelo permanente de justicia.

c) La conveniencia de distinguir entre el poder judicial y el poder legislativo. Con laprimacía del poder legislativo. El juez tiene por principal función aplicar la ley.

¿Por qué el CCFr. fue ocasión de esta nueva mentalidad legalista de “el derecho está enla ley y la ley es el derecho”? Porque la codificación puso ante los juristas y ante los juecesun cuerpo orgánico de normas sistematizadas con un orden lógico, lo que indujo a losestudiosos del Derecho y a los docentes en las universidades a limitar la actividad cognitivay practica a una mera exegesis o comentario de las disposiciones del CCFr. Uno de estosautores decía que no enseñaba derecho civil sino solo el código de napoleón. Esta actituddio origen a nuevo enfoque acerca de lo jurídico.

§ 4. C ARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS .

¿Cuáles son las características principales de esta nueva visión del derecho o de laescuela de la exégesis?

a) En primer lugar, se trata de una concepción legalista del Derecho. El derecho essinónimo de ley. el derecho es la ley el derecho es sinónimo de ley en la ley esta el derecho.

b) En segundo lugar, este nuevo enfoque representa una concepción estatista delDerecho. El Derecho es fruto de los órganos estatales, especial y principalmente el poderlegislativo que dicta las leyes y el judicial es el encargado de aplicar, no se reconoce otra

autoridad jurídica que la que emana de los órganos estatales y en particular de quienesdictan las leyes y las aplican. Esa es una cosa muy importante en la experiencia jurídica que

venía desde la edad media. Representó un cambio importante en relación a la visión delderecho de siglos anteriores.

c) En tercer lugar, representa una concepción voluntarista. Hubo una discusiónteológica en la edad media muy importante que dio mucho trabajo a los teólogos y quepasó de alguna manera al campo del Derecho. La cuestión era si los mandatos de Dios sonbuenos porque son buenos o son buenos porque los manda Dios. En esta cuestión estauna visión intelectualista o racionalista y una voluntarista. La corriente voluntarista sosteníaque es bueno porque dios lo manda, su raíz o esencia está en la voluntad de dios que no

puede ser errada por algo es de Dios. Otros consideraron que esos mandatos porque erande dios eran en sí mismo buenos. Esta cuestión puramente teologal se traspaso al campodel derecho y se discutió si la esencia de la ley era la voluntad o era la razón (en quéposición estaría Santo Tomás: en la razón). La ley representa un acto de voluntad un ciertoquerer. Esta escuela recoge esta idea e idéntica lo jurídico con la voluntad del legislador. ElDerecho es lo que quiere le poder legislativo.

d) En cuarto lugar, la escuela de la exégesis representa una concepción monista. En untriple sentido: (i) Porque reduce el derecho sólo a la ley, en primer lugar; (ii) porque reducela realidad jurídica solo al derecho estatal, en segundo lugar; (iii) y desde luego, reduce lojurídico solo al derecho positivo o derecho puesto por la voluntad estatal. Y esto representa

una cosa curiosa: estamos en las puertas de olvidarnos del derecho natural que fue una delas ideológicas que impulsaron la codificación.






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e) Una quinta característica está representada por el principio de la plenitud delordenamiento jurídico que, en definitiva, se trata de la plenitud del ordenamiento legal porque lo jurídico se confunde con la ley. Ese es un tema que con el correr del tiempo seráuno de los tópicos recurrentes en la teoría del derecho: los sistemas jurídicos soncompletos o no. Encontramos en ellos solución a todos las situaciones o los sistemasjurídicos tienen vacíos o algunas, están incompletos, no están llenos. La escuela de la

exégesis sostuvo la plenitud del ordenamiento legal, la ley, las leyes, el CC, puedenresponder a todo problema conflicto o situación, no hay vacíos. Una posición de esanaturaleza no prospero demasiado tiempo. Hoy la Teoría del Derecho, mira las cosas desdeotro modo. Nadie desconoce que las legislaciones tienen vacíos que hay problemas que noencuentran la solución en la legislación. Lo que la teoría contemporánea dice es quehabiendo vacíos legales lo que es integro o completo es el sistema jurídico entendiendo queel sistema jurídico no se reduce solo a la ley entonces se habla de mecanismos deintegración que buscan colmar el vacío mecanismos que serán los principios generales delderecho, la equidad, la analogía, etc.

f) Una sexta característica estrechamente vinculada a la anterior, consiste en la primacía

del derecho positivo por sobre el derecho natural. Se dice primacía porquecuriosamente ninguno de estos juristas o teóricos se expresó en contra del derecho natural,no eran anti iusnaturalistas. Se parte porque considerar que la nueva legislaciones eraexpresión de la justicia perfecta y en esa forma de los ideales iusnaturalistas y en parteporque el derecho es solamente la ley, consideraron que la única función del jurista eradirigir la mirada intelectual al derecho positivo y a valorar la preocupación por el llamadoderecho natural.

g) Una séptima característica está en el criterio subjetivo de interpretación. El criteriosubjetivo de interpretación está en estrecha relación con el carácter voluntarista delderecho. El principio básico en el campo del derecho privado es la autonomía de la

voluntad; en concordancia con ello, a la hora de la interpretación de la ley, se está a la voluntad: derecho es lo que quieren los contratantes hay que tratar de buscar el espíritu dellegislador, la intención del legislador, criterio subjetivo.

h) Y, finalmente, se entiende que la función propiamente jurídica es de carácterexegético surge una actitud exegética frente al derecho positivo y concretamente al CódigoCivil.

§ 5. CONCLUSIONES.

De manera que, concluyendo, la codificación representó una suerte de puente

involuntario entre el ius positivos naturalista y lo que se conoce luego como el positivismolegalista. El presupuesto histórico de este proceso hay que encontrarlo en el hecho de quecomo un rasgo propio de la llamada corriente iluminista estaba la fe ciega en la razónhumana. Un hombre sensato, si usa la recta razón, no puede equivocarse. Y la función dellegislador era traducir en leyes lo que la razón indicaba. Y de esta manera el derechopositivo y, concretamente, la ley no venia a ser otra cosa que la declaración pública y laaseguración coactiva de los ideales jurídicos del iluminismo, o sea, de aquellos derechosinherentes a la existencia del ser humano.

este es el presupuesto desde luego, pero la conclusión fue distinta, de las característicasde este nuevo enfoque del derecho se entiende como nueva fuente del derecho la voluntad

del legislador y que la idea de un derecho natural e inherente al ser humano se olvida y,posteriormente, unas épocas mas adelante, será rechazado como absurdo e irracional. La






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paradoja es que la filosofía de la codificación fue iusnaturalista, pero las consecuencias de lacodificación, por obra de la escuela de la exégesis, fueron positivistas. Por un lado, lareducción del derecho a la voluntad estatal y, por otro lado, prescindencia de esa ideainmanente de un derecho natural.

Prescindiendo de los alcances filosóficos no es difícil apreciar de esta forma de entender

lo jurídico y la función jurídica ha pasado a nuestros días e informa nuestra cultura jurídicapor mucho tiempo las facultades de derecho se llamaron escuelas de leyes. Desde el puntode vista filosófico interesa destacar que, como veremos en las próximas lecciones, conrazón la escuela de la exégesis con este planteamiento legalista monista y reduccionista esconsiderada una de las raíces del positivismo jurídico que entre otros rasgos y la dificultadestá en que no es un planteamiento que surge de manera sistemática sino a partir deactitud y enfoques en diversas culturas y diversos territoritos. Cuando en las raíces de esaconcepción, del positivismo, se encuentra en la Teoría del Derecho formulada por la EDD,porque pese a las diferencias que veremos entre estas y otras corrientes (como la escuelahistórica, de la jurisprudencia analítica, etc.), sin embargo tienen de común por distintas

vías y motivaciones la afirmación de que el derecho es, en último tiempo, el derecho puesto

por la voluntad estatal [l].

Octubre.24

LECCIÓN 7:

EL DERECHO COMO HECHO HISTÓRICO.LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.


Analizábamos las distintas concepciones sobre el ser jurídico y se ha seguido un ordencronológico. En el s. XIX, surgen diversas concepciones entre las cuales hemosexaminados aquella que señala que derecho consiste en un tipo especifico de regulación deconducta denominada ley, fruto de un orden estatal con las características que yaseñaláramos que significó un cambio en la actitud y enfoque de la ciencia jurídica

Ahora se vera el Derecho como hecho histórico. Estamos en el S. XIX, cercanos a lostiempos contemporáneos y en ese mismo periodo estamos en el mismo periodo en laprimera mitad del s. XIX solo que estamos situados en Alemania. A diferencia de lo queocurre con la escuela de la exégesis, que no es ninguna escuela institucional, la escuelahistórica si fue una colectividad organizada incluso tuvieron una revisa, hubo una actitudcientífica consiente se organizaron para atacar la teoría formulada por la escuela de laexégesis es una concepción explícitamente contraria a aquella que entiende el derecho

cómo ley.

Dos son los exponentes de esta concepción de que lo jurídico consiste en un hechohistórico. El precursor es Gustavo Hugo (1764- 1844) y su máximo exponente es elromanista Federico Carlos VON S AVIGNY (1779- 1861).

§ 2. EL APORTE DE GUSTAVO HUGO .

1. Hay un hecho interesante sobre HUGO. Este autor publica una obra a fines del S.XVIII, rozando el S. XIX, en 1798, una obra con un titulo muy significativo y decidor:“Tratado de derecho natural como filosofía del derecho positivo”. El libro ya quiere decir

bastante y el autor se lo propuso. Para comprenderlo se puede exponer de la siguientemanera lo siguiente.






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a) La expresión “Filosofía del Derecho” es una expresión que surge precisamente acomienzos del s. XIX lo que ya esta presente de alguna manera en esta obra. ¿Sólo a partirdel s. XIX se hace filosofía del derecho? No, no significa eso. Pero tiene algún sentido.

Tradicionalmente, el derecho, la realidad jurídica, lo jurídico, venia admitiendo dosenfoques: (i) uno propio de lo que podríamos llamar la ciencia jurídica, es decir, el estudio

del derecho positivo en términos altos sean estos fallos o leyes; (ii) y el otro enfoque que nose preocupaba del contenido de las normas o preceptos, recibió tradicionalmente elnombre de derecho natural. Si nos remontamos mas hacia el pasado la reflexión filosóficadel derecho las encontramos en obras de ética y política. No hay tratados de Filosofía delDerecho. Y a partir de la edad media empiezan a publicarse obras con el nombre derechonatural.

b) Ese es el enfoque. Podríamos decir entonces que el enfoque no positivo y, entrecomillas, filosófico, se hacia en clave de derecho natural. ¿Qué en definitiva se examina? Laexistencia y fundamentación de principios y preceptos y derechos objetivamente justos y

validos para toda época y lugar y todo ser humano, esa era la idea más central. Variaba la

idea según fuere la concepción. En el pensamiento escolástico la idea de un derechonaturales se vinculaba con la idea de una ley natural y dentro de ello estaba lo justo; en elderecho moderno, esa idea de ley natural se vincula con derechos naturales. Pero lareflexión que no es propia de la ciencia jurídica que no es de juristas sino entre “filósofosdel derecho” o “de la política o de la ética”, es una reflexión que se orientaba a determinary fundamentar el tal llamado derecho natural.

C ) HUGO publica este libro que se llama “Tratado de derecho natural como filosofía delderecho positivo”; es decir, de manera clara en el propio titulo nos dice que le dará otroenfoque a eso que se venia llamando derecho natural. ¿Cuál enfoque? Ya no una reflexiónfilosófica respecto de preceptos válidos para toda época o lugar que la razón descubre sino

una reflexión filosófica pero sobre el derecho positivo. Eso no se había hecho nunca poreso es muy importante. El derecho natural no tiene nada de histórico para HUGO y VON

S AVIGNY quien lo ha dictado por que rige quien dice que rige. Ahora se está en una actiuidexplícitamente contraria a los derechos naturales, lo que no fue así en la escuela de laexégesis porque estaban convencidos que en el código se plasmaban los idealesiusnaturalistas del iluminismo. Esta escuela se planta en contra y concibe que lo jurídicoestá en la historia que es el currir y convivir del ser humano. Hablar de un derecho vigenteque no ha sido dictado por nadie es hablar de algo que no es derecho. ele derecho es unarealidad histórica.

2. ¿De qué se va a ocupar la obra de V . S AVIGNY cuando escribe su “Tratado de derecho

natural? ¿Qué se puede hacer que no sea ciencia jurídica en sentido estricto y que no seareflexión sobre lo justo absoluto la justicia natural etc? ¿Cuál será el objeto de estudio deesta filosofía del derecho positivo? ¿Cuál será el tema de esta disciplina? El tema de laciencia jurídica es el contenido de normas, preceptos, sentencias, leyes; el tema del clásicoderecho natural, como reflexión filosófica, era discurrir en torno a normas generales que se

vinculaba a una ley eterna o prerrogativas inherentes al ser humano, etc. En el caso deHUGO, luego vinculado con AUSTIN que, podría decirse, empezó la teoría general delderecho y que se ocupa lo que HUGO llamo filosofía del derecho positivo luego sedenominará teoría general del derecho.

AUSTIN va a publicar un libro donde utiliza una terminología similar, el derechamente

habla de “General Jurisprudence” de ciencia general del derecho y ¿de qué se ocupa o cuálserá el contenido de esta disciplina denomina filosofía del derecho positivo? La ciencia






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jurídica se ocupa del contenido de las normas. La teoría del derecho se ocupa de la normajurídica, de la forma y estructura de lo jurídico, lo jurídico tiene de común una ciertaestructura o forma. De eso se ocupaba HUGO: de un estudio que no se ocupaba delcontenido de las normas, ni de un derecho natural, sino de lo que viene a ser cambiado poruna suerte de conocimiento racional de todo derecho estatal posible de todo lo que sepuede ser derecho en un estado. Ese enfoque iusnaturalista es reemplazado por un nuevo

enfoque cuyo contenido son los conceptos jurídico- generales y fundamentales formuladosa partir del derecho positivo estatal y esta es la diferencia. La visión iusnaturalista hablabade otra realidad que no es el derecho puesto o estatal; acá se parte del derecho positivo y sepercibe por ej. que cualquiera sea la rama de la legislación y su manifestación lo jurídicoimplica siempre una cierta estructura sujetos de derecho y unos conceptos; el contenido deeste enfoque nuevo son los conceptos jurídicos generales a partir de una convención delderecho estatal. Lo jurídico, no se restringe solo a la ley o solo a la legislación, sino quecomprende cualquier otra manifestación que el estado reconozca o legitime como underecho consuetudinario un derecho doctrinal o jurisprudencial. Y, lógicamente, tampocose restringe este estudio al derecho positivo de un determinado estado sino que se refiere alo que como derecho existe o puede existir en cualquier estado.

3. Para este autor (y por eso se considera un precursor de la escuela histórica) el únicoderecho que existe como tal, es el que tiene una realidad histórica, el que efectivamente haregido, la concreta regulación de una determinada comunidad, en alguna épocadeterminada y concreta. Esto implica, desde el punto de vista de la concepción del derecho,una reducción intelectual de lo jurídico a un hecho: el derecho es lo que es, es una realidadtáctica, un hecho histórico. Por eso, algo que llamó la atención incluso con escándalo, esque para HUGO no hay problema en afirmar que la esclavitud es una institución jurídicapero esta muy mal pero ese es otro cuento se trata de una realidad histórica es unainstitución histórica y, por lo tanto, fue derecho en una época y lugar determinado.

Lo histórico, es histórico no sólo porque ha ocurrido en el pasado: ese es un sentidoamplio de histórico; pero desde luego, en un sentido estricto, cuando se califica ocaracteriza a algo como histórico se quiere significar fundamentalmente que la existencia ycaracterísticas de ese tal hecho esta condicionado por el momento la época y lascircunstancias históricas.

Todo está en la historia, pero además los hechos y sucesos son incomprensibles si losdesligamos de su contexto histórico. Y ahí viene otra consecuencia importante en elplanteamiento de este autor. De acuerdo a lo dicho para un pensamiento como el de HUGO resulta un tanto absurdo el pretender valorar una pretensión histórica del pasado a la luz delos valores contemporáneos.

§ 3. EL APORTE DE FEDERICO C ARLOS VON S AVIGNY .

1. El representante más directo es S AVIGNY , destacado romanista. Ese autor, publica acomienzos del s. XIX, un opúsculo breve pero contundente que se tituló “De la vocaciónde nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho” (1814). En este trabajo,S AVIGNY , se opone a la concepción iluminista del derecho explícitamente, o sea aliusnaturalismo racionalista que precedió a la codificación en Francia. Se opone en tanto talcorriente convive la existencia de un derecho natural e inmutable o de unos derechosnaturales e inmutables. Lo jurídico, no consiste en nada fuera de la sociedad o de lahistoria; no consiste en ideas o teorías; lo jurídico, es o ha sido, una realidad o fenómeno

histórico. S AVIGNY dice que lo jurídico o lo histórico propio de cada pueblo en un lugar yépoca determinado, como ocurre con el idioma de un pueblo o las costumbres de un






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pueblo. Derecho, idiomas, costumbres, organización, son manifestaciones históricas decada comunidad que identifican a cada pueblo y comunidad como algo diferente de otras ycuya existencia u origen no es arbitrario o antojadizo sino que es expresión de lo que losautores llaman el espíritu del pueblo. En buenas cuentas, el derecho se desarrollajuntamente al desarrollo de cada comunidad o cada pueblo. Como se decía el Derechosurge del espíritu o alma colectiva de un pueblo y se manifiesta o perdura como costumbre

la forma originaria y mas propia de lo jurídico para esta concepción es la costumbre. Esmas, si se quiere hablar de un derecho natural este no es otro que la costumbre; lacostumbre, es lo único natural a una comunidad, dirá S AVIGNY . A este derecho naturalcomo derecho consuetudinario con el correr del tiempo se superpone la tarea intelectual delos juristas y surge lo que podríamos llamar o lo que llama HUGO el derecho científico, osea la ciencia jurídica. Y, sin embargo, no deja de participar de este espíritu que informanlas normas consuetudinarias, los juristas son juristas en época y lugar determinado

vinculado a su realidad histórica.

2. Por último, dirá S AVIGNY , en periodos de decadencia surge el llamado derecholegislado o la legislación. Pero la única función que S AVIGNY le atribuye a la legislación es la

de auxiliar al derecho consuetudinario, proporcionándole mayor certidumbre ydeterminación. No le atribuye a la legislación un carácter de fuente independiente porquees un contrasentido, porque si lo jurídico es lo que una sociedad entiende como jurídico la

voluntad de unos pocos no puede modificar ello. Esta idea la desarrolla en forma masprecisa en otro articulo: “Acerca de la finalidad de la revista de la escuela histórica” (1815)(esta si fue una organización de juristas que tuvo una revista y con un cierto cometidoideológico y por eso savigny señala cual es su cometido).

En este trabajo, él contrapone la concepción historicista del derecho, propia de estaescuel,a a las doctrinas iusnaturalistas y legalistas. La concepción historicista de S AVIGNY seopone entonces a dos ideas propias de la concepción anterior que analizábamos se opone a

la idea que pueda hablarse de un derecho mas allá de la historia de un derecho naturalinmutable, valido para todos los pueblos; y se opone también a que el derecho pueda ser,lisa y llanamente, el producto del arbitrio de la voluntad de unas personas. Concretamentese opone a la idea de que un grupo de personas, el legislador, con un simple acto de

voluntad, pueda generar un derecho distinto y diferente a lo que una costumbre [l].Mientras que la escuela no histórica sostiene que el derecho procede siempre del arbitrio delas personas a las que compete el poder legislativo.

Con independencia de los tiempos anteriores para nosotros el Derecho consiste en unaunidad orgánica que se forma a través de todo el pasado de una nación que ance su intimaesencia y de su historia y que no puede se runa cosa distinta de lo que en realidad es. El

Derecho no es invento de la mente de las personas son efectivamente lo que le ha sucedióa un pueblo y a una comunidad lo que a través de la historia se ha ido dando como reglasde convivencia.

Estamos pues con una concepción distinta y contrapuesta a la concepción que entiendeel derecho como ley y, sin embargo, también se ha considerado a esta escuela como otrasde las raícces de eso que se conocerá como positivismo jurídico. Pese a las enormesdiferencias algo en común tienen la escuela de la exégesis con la escuela histórica.

§ 4. R ASGOS S IGNIFICATIVOS .

(i) Preponderancia de la costumbre como fuente o manifestación del derecho.

En primer lugar, podemos mencionar, como ha quedado de manifiesto, que la escuelahistórica le atribuye una enorme importancia o preponderancia a la costumbre como fuente






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o manifestación del derecho; tanto, que S AVIGNY habla de un derecho natural para aludirprecisamente a la costumbre.

(ii) Reducción de lo jurídico a un hecho.En estrecha relación con lo anterior, otro rasgo, es que reduce lo jurídico a un mero

factum, a un hecho; el derecho no es nada distinto que un hecho, es un hecho más que

tiene lugar en las coordenadas del tiempo y el espacio y condicionado por las circunstanciashistóricas. El derecho no puede se runa cosa distinta de lo que en realidad es. El derecho eslo que es.

(iii) Absolutización del derecho histórico.Esto significa y lo podemos mencionar como tercer rasgo una cietra absolutización del

derecho histórico. Desde una perspectiva como la que se comenta, por el solo hecho dehaber existido como pauta de convivencia de una sociedad, por el solo hecho de ser unarealidad histórica, esta legitimado como derecho.

(iv) Negación de valores más allá de la historia.

En cuarto lugar, aunque este muy relacionado con lo anterior y sea hasta unaconsecuencia de lo anterior esta concepción historicista del derecho implica la negación de

valores más alla de la historia. Lo cual no deja de tener sus problemas. Al punto quealgunos han querido ver en esta concepción y en otras (más en algunos planteamientos de

VON IHERING ) como la fuente de esa idea que penetró en la cultura alemana de que lascosas son lo que son punto, una suerte de privación de la conciencia intelectual para juzgarlo que es mejor o peor en un momento determinado. Si no se puede juzgar una realidadjurídica a la luz de algunos criterios o valores metaempíricos, resulta complicado el tenerque aceptar cualquier cosa como derecho como consecuencia de que en un momentodeterminado se admite como pauta de convivencia.

§ 5. CONCLUSIONES FINALES .

Pues bien, se ha visto en la escuela histórica otra de las raíces del positivismo jurídico,exactamente en el sentido que esta concepción rechaza la idea de un derecho natural eincluso representa una critica radical de esa concepción. No hemos hablado aun delpositivismo jurídico, pero se anticipaba una idea elemental por de pronto por el termino“positivismo jurídico” se alude a una corriente de pensamiento que al menos tienen losautores y doctrina al menos tienen en común dos ideas elementales: el derecho en sentidoestricto es el derecho puesto en una época y lugar determinado; un derecho como elderecho natural mas allá de la historia que no tiene una fuente real y concreta en la

voluntad de nadie en el mejor de los casos no es derecho y por lo tanto el positivismo

jurídico reduce o considera que el derecho es aquel que ha sido puesto en una realidaddeterminada y no considera que sea derecho ninguna otra idea o precepto como los que eliusntraulistmo cree descubrir a través de la razón. Si esto es asi, resuelta entonces que laescuela histórica del derecho incluso es mas positivista que la escuela de la exégesis porquenunca se planteó de manera explícita en contra del derecho natural la escuela de la exégesisla mayoría de los autores reina en el derecho natural solo que lo sacaron del enfoque de la

Teoría del Derecho. Por eso es que a la hora de hablar de positivismo hay que haceralgunas diferenciaciones. El derecho natural queda fuera pero por razones diferentes paraalgunos hay que despreocuparse del derecho ntaural porque no es derecho es a lo masmoral social y para otros el derecho ntaural no puede ser objeto de una reflexión jurídicoteórica porque no hay nada que pueda llamarse como derecho ntaural.






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Efectivamente, la escuela histórica del derecho de manera explícita se planteó en contrade una idea del derecho ntaural; HUGO, de manera explícita, quiere poner de manifesto quesea perspectiva no tiene sentido y que lo único que puede hacerse es una reflexiónfilosófica a partir del derecho positivo para comprender la forma de lo jurídico. Luego, enS AVIGNY , está claro en la medida que lo jurídico se reduce a lo que tradicionalmente seidentifica de pautas de conductas que han regido en una comunidad. De manera explícita,

esta concepción es anti iusntauralista y en ese sitio se considera también una manifestacióno una de las tres principales raíces o corrientes que se ha denominado como positivismojurídico.

Octubre.26FALTA CLASE

Noviembre.2

LECCIÓN 9:

EL DERECHO COMO NORMA.LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN.


Se han visto algunas de las principales concepciones del derecho tratando de exponerlasen el tiempo histórico en que fueron apareciendo hay reacciones que responden acontextos especiales y diversos. En el s. XIX surgen tres concepciones diferentes en formaparalela en sedes culturales distintas: la concepción del derecho como ley (Francia), laconcepción del derecho como fenómeno histórico (Alemania), la concepción del derechocomo ordenes coercitivas que considera posiciones que ya había expuesto HUGO que

vienen a reafirmar una nueva concepción del derecho: la teoría general del derecho y elanálisis y compresión de los conceptos jurídicos fundamentales.

§ 2. BREVE RESEÑA DE LA OBRA Y PENSAMIENTO DE H ANS K ELSEN .

Llegamos al s. XX. Existen un par de concepciones importantes y contrapuestas entresi. La teoría pura del Derecho de K ELSEN es la máxima expresión del normativismo. Por suparte también nos encontramos con la concepción del realismo jurídico escandinavo.

Ambas teorías surgen pues en la primera mitad del s. XX y se desarrollan hasta los años 60y 70 sus principales exponentes ya no están en esos años y por lo tanto cesa la producciónliteraria

Esta concepción, de la cual K ELSEN es principal exponente, concibe al Derecho comonorma. Es la forma en que normalmente los juristas miran el derecho. Se identifica comonorma lo que es una interpretación el derecho son sentencias, leyes, delitos, etc. Lasnormas no se ven si lo demás que constituye realidad jurídica que para nuestra concepcióntodo tiene un sentido normativo. Todo lo jurídico se vincula con algo que deber ser,porque un acto de voluntad lo ha establecido.

La concepción normativista surge a finales del s XIX en Alemania pero encuentra sumáximo exponente en Hans K ELSEN, que es un autor de la primera mitad del s. XX. Hastalos años 70, el debate jurídico giró en torno a la obra de K ELSEN: para bien o para mal,para alabarlo o enzalzarlo; tanto así, que todavía sigue haciendo objeto de estudio. Se le hanido mostrando fallas, pero no ha dejado de perder importancia y es la exposición más plenay clara de la concepción del derecho como norma que es la concepción común entre losjurístas.






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Este autor tiene otra característica que no es frecuente: fue uno de los autores queescribió más libros y artículos. Es tan extensa su producción investigadora que hay un libroexclusivamente dedicado a la bibliografía de K ELSEN, quien escribió más de 6 mil artículos,informes en derecho, incursionó en el campo del derecho internacional y el derechoadministrativo. Sus obras, sus libros, también son numerosos e importantes y parececonveniente citar los mas importantes: la “Teoría pura del derecho” (el nombre lo acuña el,

no los críticos o los estudiosos de su obra): hay una primera edición de los años 30; luegoexiste también la “Teoría general del Estado”, también de los años 30 un poco después dela anterior; luego esta la “Teoría general del Derecho y del Estado”, publicada por los años40 (1945 app); luego por los años 50, hay una republicación de la primera edición pero conalguna modificación no es una obra completamente distinta pero hay dos o tres temas enlos cuales el modifica su pensamiento, pero en lo demás es la primera edición de los añostreintas, obra que solo se publicó en Francia y de la edición francesa se hace la edición alcastellano en la editorial eudeba y de eso se han publicado y republicado ya unas 30 vecespor lo menos (Cfr. Editorial Universitaria de Buenos Aires, EUDEBA ). [Ver prologo eintroducción de esta obra, por lo menos de esta edición]. Por los años 60 se publica lasegunda edición, estrictamente hablando; el orden de los temas cambia, así mismo los

planteamiento de los temas. A su muerte, póstumamente se encontraron una serie depapeles y pudo armarse y se publico la llamada “Teoría de las Normas”. Esas son lasprincipales obras y libros.

Como el propio autor reconoce, su obra, su “Teoría pura del derecho” es consolidacióny culminación del planteamiento positivista neokantiano de Alemania. K ANT ha sido unode los pensadores que ha planteado con mayor insistencia una distinción que de paso sehizo al comienzo del curso de teoría del derecho entre dos categorías lógicas delpensamiento: el ser y el deber ser. En términos casi irreductibles: de que algo sea no puedeinferirse lógicamente que algo debe ser. Esta distinción influyó muchísimo en los autores oseguidores de K ANT en el campo de la filosofía y teoría del derecho. En Alemania, al

menos, surgieron dos escuelas o corrientes seguidoras del pensamiento de Kant,neokantianas. Una llamada “esucela sudoccidental alemana”, cuyo principal exponente esGustav R ADBRUCH. Y otra es la “escuela de Baden”, cuyo exponente entre otros es HansK ELSEN.

K ELSEN entonces, como veremos con mas precisión luego, rescata esta distinción y estaseparación tajante entre el ámbito del deber ser y el ser entre el ámbito de lo que es y lo quedebe ser, no en sentido ético, sino en sentido lógico y sitúa lo jurídico en el ámbito deldeber ser.

§ 3. IDEAS CLAVES DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO .

1ª. PRIMERA IDEA : LA INFLUENCIA DEL PENSAMIENTO DE K ANT .

La primera idea es que K ELSEN es un continuador y consolidador de esta corrienteseguidora de K ANT que rescata la importancia de distinguir entre dos ámbitos entre lo quees el hombre es capaz de aprehender la realidad. Recordar la importancia del apriorismokantiano por eso se obvio en su momento estas ideas están a la base del planteamiento delos autores son categorías y no concepciones porque no se infieren de la realidad unconcepción es una representación de la realidad física o metafísica; las categoría es una cosadiversa [recordar concepto]. El ámbito de la realidad puede reducirse a lo que es y a lo quedeber ser.

2ª. SEGUNDA IDEA : SE TRATA DE UNA “ TEORÍA”.






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La doctrina de K ELSEN, como el mismo lo expresa y aclara, es una teoría. Y cuandoK ELSEN insiste que es una teoría, está queriendo dejar en claro que se trata de una ciencia,de una doctrina cognitiva. Efectivamente, teoría es una palabra de orígenes griegos quesignifica “visión, contemplación” y que se usa siempre que se quiere aludir a algo cognitivoque se opone a la praxis. Que en el caso de K ELSEN cuando dice que es teoría, lo que

quiere insistir es que se trata de un planteamiento en el plano del conocimiento y no en elplano político e ideológico. En este sentido, aunque al menos en sus primeras obrasK ELSEN no declare explícitamente por lo que dijo en clase anterior: en Europa pueden losautores remitirse a su propia cultura; el se remite a la cultura positivista alemana y no a lainglesa; pero luego, aparece mas explicito este planteamiento de K ELSEN en el sentido quesu obra es teoría y no planteamiento político e ideológico se vincula con la distinción deBENTHAM y AUSTIN entre lo que el derecho es y lo que debería ser (acá con todo lo quedeber ser no tiene el sentido lógico kantiano), la ciencia trata de plantear como las cosasson y lo ideología y lo política plantea lo que las cosas deben ser solo que el objeto de suteoría es norma. Se pretende determinar que es y como es el derecho

La ciencia jurídica no puede tener por objeto sino que es y como es lo jurídico. No escientífico no tiene sentido científico plantear como debería ser el derecho. Es claro que enK ELSEN subyace una posición claramente antimetafísica y un cierto positivismo ene elámbito ético y metafísico. La ciencia jurídica se orienta al conocimiento de la realidadjurídica y no a su creación ni a su valoración. La creación es asunto de política jurídica la

valoración es un punto de vista ideológico.

3ª. TERCERA IDEA : SE TRATA DE UNA “ TEORÍA GENERAL DEL DERECHO”

Se trata de una teoría general del derecho. En el sentido análogo al como se planteaba,ya por HUGO y AUSTIN. En otras palabras, es una explicación del derecho en general, de lo

que es derecho en las comunidades y estados mas desarrollados, no es una explicación dealgún campo del derecho o de algún estado en particular. Es derecho en general. Si esgeneral esta generalidad ¿a qué puede referirse que puede ser objeto de una teoría genera?De la forma de lo juridico y en este sentido en el caos de K ELSEN de lo normativo. Lojurídico tiene una estructura normativa.

4ª. CUARTA IDEA : ES UNA “ TEORÍA GENERAL DEL DERECHO POSITIVO”.

Es una teoría general del derecho positivo. El derecho positivo en general, valga laredundancia, en este caos. Es decir, que no es: no es una teoría de un determinadoordenamiento jurídico, pero no es tampoco una teoría de lo que alguien quisiera que fuera

derecho; quedan al margen las reflexiones de un derecho natural. El objeto de comprensiónes el derecho puesto por una cot de voluntad en una época y lugar determinado. Lacomprensión de los ppales sistemas jurídicos contemporáneos es el material que quiere darcuenta esta teoría. De la forma de lo jurídico. No tiene más pretensiones K ELSEN. Noexplica, por lo tanto, el derecho romano. Por supuesto que no. Nunca tuvo esa pretensión.Han cambiado las doctrinas y las realidades jurídicas. Es una explicación de la realidadjurídica en los últimos siglos en la aplicación en los sistemas mas desarrollados. No tieneuna pretensión esencialita no busca la esencia de las cosas básicamente porque kelsen nocree en las esencial trata de dar cuneta de una realidad presenta en la cultura e historiahumana en los ultimo siglos utilizando como objeto de comprensión los sistemas jurídicosmas desarrollados






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5ª. QUINTA IDEA : ES UNA “ TEORÍA PURA DEL DERECHO”.

1. Es una teoría general del derecho positivo pero es una teoría pura del derecho. Es unateoría pura en el sentido que pretende garantizar un conocimiento dirigido exclusivamentehacia el objeto jurídico, hacia lo jurídico. Y, por lo mismo, prescinde de pura tal visión detoda otra perspectiva que no responda a ese objeto jurídico o que no responda exactamente

al objeto señalado como derecho.

2. Lo que determina la especificidad de una disciplina o ciencia es lo que en el lenguajeescolástico se llamaba el objeto formal, que es una especial perspectiva sobre un objeto.Esto no lo dice así K ELSEN, lo dice el profesor que trata de explicar lo que K ELSEN hace.Lo que especifica o determina una disciplina es el objeto formal, que es una ciertaperspectiva del objeto. Y ¿de dónde sale esa perspectiva? K ANT sostuvo que es elconocimiento el que determina su objeto. No es que el conocimiento invente las cosas, elconocimiento no ha inventado ni la salud ni la enfermedad. El conocimiento limita o acotasu objeto. K ELSEN considera que los juristas de finales del s. XIX realmente no han hechociencia jurídica alguna y que sus obras son expresión de un curioso sincretismo. Los acusó

incluso de apropiarse de conocimiento de otras disciplinas y da un ejemplo muy claro:pensemos en los tratados de derecho constitucional o derecho político como se llamo enalguna época ¿de qué se ocupan estas obras? Uno se encontrará con una historia delpensamiento político, luego con reflexiones de las principales formas de organización,después se analiza el estado y entonces ahí se ocupan paginas en examinar los elementosdel estado, luego se estudian los fines del estado. Según K ELSEN, ahí no hay ni un soloaporte jurídico: son temas de filosofía política, de ética, de antropología, de sociología dederecho. Los juristas se han apropiado de disciplinas las han juntado en forma sincrética yles ponen el titulo de derecho. No se ha descubierto un tipo de estudio que tenga que vercon el derecho, que no sea objeto de estudio de ninguna otra disciplina, que trate deentender un objeto de una reflexión de un pensamiento o conocimiento o asunto que tenga

que ver con el derecho y que no haya sido objeto de ninguna otra disciplina. Si es posibleencontrarlo, es posible hablar de una ciencia jurídica; si no, si no es posible encontrarlo,habrá que reconocer que no hay conocimiento que no tenga un objeto propio y específicoy diverso de otros.

3. Se trata entonces de depurar, apartar todo lo que pertenece a otos ámbitos delconocimiento aún cuando se refiere a lo jurídico para quedarnos con algo si es posiblequedarnos con algo que sea el objeto de este enfoque, puramente jurídico o que es igualquedarnos con algo que no sea objeto de ninguna otra disciplina. Una teoría pura, parapurificarla, hay que depurar, limpiar, es enfoque de otros enfoque materias de otrasdisciplinas que no dan cuenta estrictamente que es lo jurídico. En este sentido Kelsen va a

realizar dos depuraciones.

a) Lo primero es distinguir a la ciencia jurídica como ciencia del espíritu de las cienciasnaturales. Esa es la expresión que usa K ELSEN para calificar la ciencia jurídica (Radburch loconsiderará como una ciencia cultural). Con esto, lo que quieren marcar es que las cienciajurídica no representan un enfoque naturalista. La primera depuración es la que separa lasciencia jurídica, en cuanto ciencia del espíritu, de las ciencias naturales y de otras cienciassobre lo jurídico como la sociología la psicología jurídica, es que se refieren a lo jurídicodesde una perspectiva diferente: la sociología y la psicología pertenecen al ámbito del ser.Las ciencias jurídicas no dan cuenta de cómo los individuos se compartan.

b) La segunda depuración se orienta a desligar o separar un conocimiento científicoacerca del derecho de una perspectiva ideologico, politico o valorativa. Aquí está presente






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la distinción de BENTHAM y AUSTIN: se debe valorar la realidad jurídica como es y nocomo debiera ser. En el caso de K ELSEN, esta distinción entre la perspectiva científica delderecho (descripción del derecho tal como es) y el enfoque de cómo debería ser el derechoes un asunto que tiene una fundamentación no sólo metodológica (porque desde aquelpunto de vista se justificaría, si hay cosas distintas se justifica distinguir por ejemplo sidebería ser buena) pero para decir las cosas como son, hay algo de fondo: él es positivista y

cree que los juicios de valor no son tal. Porque un juicio es predicar algo sobre algo (carbónes negro, santiago es la capital de Chile) en aquel caso se emite un juicio, su significado esque busca caracterizar a algo (el negro es propiedad del carbón), y por lo tanto, tales juiciospueden ser verdaderos o falsos pudiendo saberse aquello porque son comprobablesempíricamente, aludiendo a características físicas. Ese es el mundo de la ciencia. Peroafirmar por ejemplo que la pintura es bella o que tal ley es injusta ya no se trata depropiedades objetivas según K ELSEN. Según él, y otros autores más, los tales juicios de

valor sólo expresan emociones o sentimientos o ideologías encubiertas de las personas. Locorrecto sería decir “me provoca placer observar la pintura”, pero decir que es bellísima eserrado porque sería aludir a una presunta propiedad de la cosa. En opinión de K ELSEN eldiscurso acerca de la justicia no es algo que pueda ser objeto de la ciencia.

6ª. SEXTA IDEA : LA NORMA COMO OBJETO DE LA CIENCIA JURÍDICA .

Si lo que se propone K ELSEN es identificar intelectualmente algo que tenga que ver soncl derecho, que no sea objeto de otra ciencia, y para ello ha prescindido de todo enfoque

valorativo ideológico ¿qué queda entonces? ¿qué puede ser objeto de la ciencia jurídica yque no sea repetición de otros estudios? Ahí K ELSEN cree descubrir que el sentido osignificado normativo de lo jurídico es el objeto de la ciencia jurídica. O sea, el objeto de laciencia jurídica son las normas.

Entre las críticas a Kelsen se alude que es una arbitrariedad intelectual, ¿por qué reducir

lo jurídico sólo a las normas? ¿Acaso las normas no se prescriben porque las normas debensatisfacer cánones, valores? K ELSEN, jamás ha pretendido definir esencialmente (lo quehace que una cosa sea aquello y no otra cosa) el derecho. Él no dice que el derecho seanorma, sino que el objeto de la ciencia jurídica es la norma; en conclusión, el único objetode estudio de la ciencia jurídica que la haga distinta al resto es el sentido de la normajurídica. La teoría pura del derecho concibe al derecho como norma en cuanto lonormativo es el objeto preciso de la ciencia jurídica. Por ejemplo es objeto de la medicina lasalud del hombre. K ELSEN no trata de definir metafísicamente lo jurídico. K ELSEN no estáequivocado porque en la facultad, precisamente, se estudian las normas jurídicas

7ª. SEPTIMA IDEA : EL CONCEPTO DE “NORMA”.

¿Qué es la norma? ¿A qué se alude con lo normativo? Esto importa porque el derechoconsiste en ser norma, pero K ELSEN no desconoce que hay otras realidades con sentidonormativo, como por ejemplo las normas morales. Lo normativo en K ELSEN no tieneningún sentido ético, tiene sólo un sentido lógico formal, es una categoría del pensamiento.Según sea la perspectiva se emitirán 2 juicios deónticos. Para esto se recurre al deber ser,cualquiera sea el contenido.

La norma expresa una categoría del pensamiento, aquella que usamos cuando aludimosa “debe ser”. La idea del deber ser (o norma) es el concepto que propugna el principio deimputación, que está a la base de las disciplinas normativas, a diferencia de la categoría del

ser que expresa el principio de causalidad (que está a la base de las ciencias o disciplinasempírico naturales. Estas contemplan la realidad y señalan que dado lo “a” se da lo “b”).






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En el campo normativo no hay causas ni efectos ej. Fulano debe pagar X porque gana Y.No porque ocurrió, sino porque se le imputó a tal dinero tal impuesto.

En definitiva, si quisiéramos dar una idea más concreta y simple de norma K ELSEN ofrece una idea: él ha sostenido que norma es “el significado objetivo atribuido a ciertosactos subjetivos de voluntad”. Por ejemplo, los diputados y senadores quisieron tal cosa,

que se concretiza que las empresas deben pagar impuesto. O una sentencia, es unmanifestación de voluntad del juez por lo cual se debe pagar una multa, se debe pasar encárcel, etc.

Noviembre.7

Como general que es tiene un carácter formal no se ocupa de contenidos sino de laforma de lo jurídico que es la de norma con las especificidades que esta tiene. Teoría delderecho positivo: del creado y puesto por órganos en una época y lugar determinado. Elderecho natural queda fuera de este enfoque. Kelsen fue uno de los primeros positivistas.Luego es una teoría pura porque pretende ser una ciencia especifica que tenga por objetoalgo que no lo es de ninguna otra disciplina y para ello hay que depurar consideraciones

que son propias de otras disciplinas; así el enfoque propiamente jurídico deja de lado lasconsideraciones empírico causales, y en segundo lugar se depura el enfoque no científico sedepura de toda consideración ético político y científico, porque ello no expresa el que elderecho es sino valoraciones de lo que debería ser derecho. Kelsen es seguidor delplanteamiento formulado por Austin y Bentham quienes distinguen de un enfoquedescriptivo del derecho y un enfoque valorativo. Luego de estas depuraciones en que quedael enfoque que pueda ocuparse del derecho pero del cual no se ocupen otras ramas: elsignificado normativo de ciertas conductas el objeto de la ciencia jurídica y de la TJ es elfenómeno jurídico en cuanto norma o el significado normativo de ciertos actos de carácternormativo.

Con esto K ELSEN no define esencialmente el derecho. La esencia apunta a unconocimiento metafísico y Kelsen es un ecéptico metafísico y no cree en las esenciales. Porlo que hace algo mas modestamente trata de construir un enfoque sobre lo jurídico que seaespecifico que no sea la repetición de otros enfoques y el único enfoque posible para hablarde una ciencia jurídica es el enfoque normativo. No dice que el derecho es norma sino queen cuanto objeto de la ciencia jurídica el derecho es norma. No es lo mismo. Para lamedicina el ser humano es un organismo sano y no enfermo pero eso no es todo e hombresino que con esto se determina el objeto de la disciplina; es el conocimiento el quedetermina su objeto, es la medicina la que determina de que se ocupa se ocupa del hombrepero en cuanto organismo vivo sano o enfermo. K ELSEN está delimitando el objeto. Si hade existir una ciencia especifica distinta y distinguible de otras ciencias, el objeto de ella no

puede ser sino el enfoque normativo. En cuanto enfoque de las ciencia jurídica, el derechoes norma.

¿Qué es la norma? Desde luego no es sino un concepto lógico formal; una categoría; esuna forma de captar y aprehender la realidad; todo lo real puede ser captado o aprehendidoen dos categorías fundamentales: decimos que las cosas son o deben ser. La palabra“norma” expresa la idea de que algo debe ser. Cuando decimos que algo debe ser se estáformulando una norma. Como categoría lógico formal, la norma no tiene necesariamenteun carácter ético. Tanto lo bueno o lo malo si quiere expresar que algo ha de ser de tal ocual manera es norma. Se debe matar o no matar si se expresa con la fórmula se debetienen el mismo sentido normativo. Eso permitirá explicar el sentido de cualquier sistema

jurídico independiente de su contenido. Más precisamente la norma expresa el principio deimputación que esta a la base de las disciplinas normativas. El deber ser, las DN lo que






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hace es imputar o atribuir a una situación ciertas consecuencias. Las DN no dan cuenta delo que sucede sino que atribuyen, imputan consecuencias a ciertas situaciones y la manerade expresarlo es indicar que algo deber ser. En cambio las categorías del ser expresan elprincipio de necesidad y causalidad que esta a la base de las disciplinas empírico causales: laciencia dice que dado tal situación es otra, causa y efecto. Y ahí, K ELSEN critica la forma inapropiada en que ciertos juristas hablan de efectos de ciertos actos.

En definitiva la norma, en general, es el sentido objetivo atribuido a ciertos actossubjetivos de voluntad; es el sentido objetivo de deber ser atribuido a un acto subjetivo de

voluntad. Nadie le atribuye un significado objetivo de deber ser a un mero querer dealguien. Las normas se vinculan con actos de voluntad pero no consisten en el. La sociedaden ciertas condiciones le atribuye a ciertos actos de voluntad un significado objetivo. Tanobjetivo que subsiste. ¿A qué actos se les atribuye eso? Se vera después porquedeterminados actos tienen significado objetivo y otros no, se vera después.

Con esto tenemos el género a que pertenece lo jurídico en cuanto objeto de ciencia algénero de las normas.

9ª. NOVENA IDEA : NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS MORALES .

Pero junto a las normas jurídicas hay también normas morales. Unas cosas son losjuicios éticos y otras son las reglas morales que son una realidad sociocultural, en todasociedad hay conductas que se exigen moralmente e incluso se sancionan. K ELSEN considera que el enfoque de un objeto objetivo y científico del derecho, ha de ser la norma,lo prescrito tal como se prescribió; y los juicios éticos y valorativos han de dejarse al ladoporque no son nada real ni objetivo, no son objeto de ciencia ni pueden demostrarse.K ELSEN no ignora que las normas jurídicas si se dictan o se ponen si se crean es porquequienes así lo disponen consideran que eso es lo mejor lo correcto o lo justo. Todo el

debate legislativo gira entorno a esto a lo que será mejor o bueno, consideraciones valorativas. Pero eso no es objeto de la ciencia jurídica. Es la norma, aquella que salga y quese vertió y en tal normar real positiva. El derecho es lo que es, bueno o malo justo oinjusto, ello no es tema de la ciencia jurídica, ni tampoco por que llego a ser derecho. el noinventa sino que aclara las cosas tal como suceden. Una cosas son las normas y otras losjuicios.

Y una cosas son los juicios morales que para K ELSEN no son objeto de ciencia y otracosa es que en toda sociedad en toda época y en todo lugar hay unas pautas de conductasque regulan el comportamiento social que la inmensa mayoría las acepta que las usa comocriterios para justificar su conducta o para juzgar la de otro. Eso es lo que se denomina

moral positiva. Eso es tan indiscutible tan real como el derecho positivo. La únicadiferencia es que mientras el derecho está escrito, la moral positiva no esta escrita porquees consuetudinario. En toda sociedad la mayoría de un grupo social comparte ciertas sobrelo correcto y lo incorrecto y usa esa pautas como fundamento de su actos o para juzgar alotro. si esas ideas son absolutamente buenas o malas esa es otra cosa. Pero junto a underecho positivo hay una moral positiva en todo grupo social puesta por ese grupo social.

Entones con esto no hay contradicción entre querer dejar de lado los juicios éticosmorales y políticos desde el punto de vista de una ciencia del derecho con preocuparnos deprecisar en que se distingue el derecho positivo de esa otra realidad social que es la moralpositiva. ¿Duda alguien que es moralmente inaceptable matar a una persona? Porque es

moralmente inaceptable es porque se ha establecido jurídicamente.






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10ª . DÉCIMA IDEA : SEPARACIÓN TAJANTE ENTE DERECHO Y MORAL .

1. Entonces el asunto es que uno de los postulados de la teoría pura del derecho esseparar tajantemente el derecho de la moral. Las normas jurídicas de las normas morales.Es una cosa diferente. Ahora que se perfila el objeto hay que distinguirlo de otras normasque son reales como las que establece la moral positiva. “Se debe no matar”: ¿es normas

jurídicas o normas morales? A la hora de distinguir una normas jurídicas de una normasmorales, hay que tener presente lo siguiente:

2. Cuando algún texto legal se alude generalmente a la idea de que algo es ilícito porque va contra la ley el orden público o las “buenas costumbres”: esta última expresión se utilizópara no vincular eso a una determinada moral es la moral, pero la moral positiva alude atener una buena conducta ser una persona honesta y decente. Pero ¿En que se distingue lasnormas jurídicas de las normas morales? De la fuerza o coacción. K ELSEN trata de afirma laseparación tajante entre derecho y moral, lo que abarca varias dimensiones una de estasdimensiones de esta separación esta en la distinción en cuanto a la naturaleza y a laestructura de lo jurídico y lo moral. ¿Qué es lo que permite distinguir una normas morales

de una normas jurídicas? La fuerza o coacción. El contenido. El contenido de la normasjurídicas es el ejercicio de la fuerza, llegará a afirmar K ELSEN.

3. De acuerdo a la teoría tradicional (K ELSEN se hace cargo de la interpretacióntradicional), dice K ELSEN, la distinción entre las normas jurídicas y las normas moralesreside en que la normatividad moral tiene una estructura simple y la normatividadjurídica tiene una estructura compleja o compuesta. La normas morales tiene unaestructura simple (se debe no matar); la normatividad jurídica en cambio tiene unaestructura compleja o compuesta de un precepto primario (se debe no matar) y de unprecepto secundario (si alguien mata se castigara con x pena). El precepto primarioprescribe la conducta socialmente deseada (se debe no matar, se debe pagar impuestos, se

debe no defraudar, etc.) y el precepto secundario expresa la consecuencia para el caso deincumplimiento del precepto primario. Ahí estaría la diferencia entre la normatividadjurídica y la normatividad moral. K ELSEN no está de acuerdo con esto

La palabra primario y secundario tiene una cierta connotación: lo primario es como loprimero y lo secundario es como lo segundo, dentro de lo cual lo primero es masimportante; hay todo un juegos de lenguaje y significado. Como K ELSEN trata demantenerse neutro y hace una ciencia pura, le parece que si suprimimos lo que la doctrinatradicional dice que es secundario nos queda una norma moral, se suprime lo jurídico, sesuprime el carácter jurídico de esa regulación. En cambio si suprimimos de ese preceptoprimario, aun así se expresa todo lo jurídico. Por lo tanto, K ELSEN dice que si se siguen

manteniendo esto en verdades, el precepto primario es el secundario y el secundario es elprimario; y el supuesto primario es además jurídicamente irrelevante. Y da como ejemplode técnica legislativa el código penal, que no prohibe nada sino que establece que si alguienhace algo será castigado. K ELSEN quiere captar lo puramente jurídico y por lo tanto el otroprecepto es simplemente un precepto moral. Y es tan importante que el derecho comotécnica de control social al servicio de quien detenta el poder político y jurídico de la época,lo que caracteriza a lo jurídico es la forma en que presirve y la forma en como lo hace esasancionando una conducta no deseada, el contenido del derecho son entonces actos defuerza.






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11ª . UNDÉCIMA IDEA : LA VALIDEZ DEL DERECHO ES INDEPENDIENTE DE LA

VALIDEZ DE LA MORAL .

Se planteó la separación tajante entre el derecho y la moral; la estructura entre laregulación moral es distinta a la regulación jurídica; y también se agrega que la existencia o

validez del derecho es independiente de la existencia o validez de la moral. No se trata de

juicios morales. No es que el derecho sea derecho dependiente de lo que alguien opine.Sino que es independiente de la existencia de una norma moral positiva. La reacción moralcontra una persona que actúa mal. ¿Hay conexiones entre el derecho y la moral? Es unpunto que toca K ELSEN. Cuando el ordenamiento jurídico dice que algo es ilícito,generalmente, cuando va en contra del odern públicoy las buenas costumbres podríadecirse es malo porque va en contra de la moral, pero en realidad el legislador ha dado un“cheque en blanco” que se llena por la moral; pero es el derecho, el que autoriza el uso deese cheque. El derecho acepta que la ilicitud de algo venga condicionado por la moral, peroes porque el derecho lo dice. El derecho autoriza a que en algunas ocasiones se integre unanorma jurídica por lo prescrito en una norma moral hace suyo un patrón moral lo jurídica.Pensemos en la buena fe, no es sino actuar honestamente y el derecho ha ido asumiendo

cada vez más ese elemento moral. El derecho es una parte de la normatividad jurídica.

La existencia o validez de una norma moral es independiente a la existencia o validez deuna norma jurídica. Lo que se conecta con otro postulado de kelsen.

12ª . DUODÉCIMA IDEA : LA EXISTENCIA DE UN ORDENAMIENTO NORMATIVO

O SISTEMA JURÍDICO .

K ELSEN considera la existencia de un determinado ordenamiento normativo. Kelsenconsidera a cualquier tipo de regulación como un sistema, o sea, como un conjuntounitario; un todo unitario; una pluralidad de elementos que operan como una unidad

interrelacionada y coordinada. Tratándose de los ordenamientos sociales concibe ademásque los tales ordenamientos son sistemas cerrados, de suerte que la existencia o validez decada una de las normas de un sistema solo tienen sentido dentro del sistema y no fuera deel. Esto respecto de sistemas sociales. Pero pensando que se trata de un sistema jurídicocada sistema jurídico son sistemas cerrados entre si; ninguna norma de nuestro sistematiene vigencia en Argentina ni en ningún otro sistema jurídico. Salvo que una norma deotro sistema incorpore o acepte otra y así lo autorice. Lo que hace que un sistema jurídicosea un sistema es que todas y cada unas de las normas puedan reconducirse a una superiorque es la Constitución, que opera como norma de clausura del sistema. K ELSEN ampliaesto y dice que todo tipo de normas representa una pluralidad que opera como un sistemacerrado con un fundamento de validez distinto y por lo tanto la existencia o valor de una

norma de ese sistema no depende del fundamento de validez y existencia de otro sistema.






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Noviembre.14

LECCIÓN 10:

EL DERECHO COMO COMPLEJO FENÓMENO PSICO- SOCIAL.EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO.


Se analizara una última concepción del derecho. En la lección anterior se vio laconcepción normativista del derecho en su versión más intensa y aguda sobre la cual se

volverá a propósito de la validez y obligatoriedad del derecho. La concepción normativistaes la concepción dominante dentro de los últimos 100 años. La concepción queanalizaremos es bastante diferente y pudiera decirse bastante extraña porque no haimpregnado en lustra cultura jurídica que es altamente legalista, la principal fuente delderecho es la ley. Subyace a dicha praxis una concepción normativa determinada.Precisamente lo que hace K ELSEN es explicitar lo que el mismo sostiene está implícito,razonar críticamente el modo e actuar y pensar de los juristas. Esta concepción es muydiferente: el derecho es visto como un complejo fenómeno psico social (complejo

fenómeno psicosocial). El derecho es una realidad social que toma como base laconvivencia del hombre. Pero acá se agrega la idea del complejo fenómeno psicosocial.

§ 2. DE SUS PRINCIPALES EXPONENTES Y SU OBRA .

1. Este planteamiento es sostenido fundamentalmente por algunos autoresescandinavos. Tres suecos y un danés: Axel H ÄGERSTRÖN, LUDSTED, Karl OLIVECRONA (suecos) y Alf R OSS (danés). El principal de los cuatro, es Alf R OSS que es el más jurista delos 4. Los otros si bien lo son y el tema lo abordan desde la perspectiva jurídica, tienen unafuerte carga sociológica. Se expondrá en su oportunidad la concepción del derecho comoun complejo fenómeno psicosocial fundamentalmente desde el punto de vista de R OSS y en

algunos puntos de OLIVECRONA. Autores todos contemporáneos de K ELSEN.

2. Alf R OSS una de sus principales obras: “Hacia una ciencia realista del derecho” (años30’); y luego “Sobre el Derecho y la justicia” (años 50’). Aparte muchas otras monografíassobre la Democracia y así entre tantas otras. OLIVECRONA escribió un artículo por los años30’ ó 40’ titulado “El derecho como hecho”. Posteriormente por los años 50’ escribió unlibro titulado “El derecho como hecho”. Y cerca de los 70 escribió una segunda edición de“El derecho como hecho” ( Law as fact ). Es sintomático que los artículos y los libros esquerer insistir que el derecho es un hecho y ninguna otra entelequia metafísica.LUNDSTEND tiene varias obras, tiene una publicación titulada “Derecho y lenguaje”. Y esteautor ha puesto de manifiesto por una parte la importancia que tiene el lenguaje en la

comprensión del fenómeno jurídico y la necesidad de aclarar o elucidar los conceptos y lostérminos jurídicos desde una perspectiva empirista. Este asunto ya lo hace presenteBentham cuando señala que una de las tareas o funciones de la teoría del derecho es haceun análisis de los términos propios del discurso jurídico porque ellos no corresponden aninguna entidad real entendida como entidad empírica.

§ 3. POSTULADOS FUNDAMENTALES

Acá estamos ante una concepción o visión completa y fuertemente empirista. Seanalizarán los postulados fundamentales de esta concepción divididos en dos bloques. Elprimer bloque tiene por contenido los presupuestos espiestemoligicos del realismo jurídico

escandinavo. El segundo bloque se referirá a la interpretación del Derecho.






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A ) PRESUPUESTOS EPISTEMOLÓGICOS .

Aparece como necesario precisar los presupuestos epistemológicos: sin ellos, no seentienden la razón de por qué se interpretará la realidad jurídica de la manera en que estosjuristas lo hacen. Cuando vimos esos temas propios de la teoría del conocimiento se dijoque a la base de cualquier concepción de manera explícito o implícito hay una toma de

posición de los problemas del conocimiento. Y en este caso, son mayormente gravitanteslos planteamientos que están implícitos en la concepción de estos autores.

(i) Planteamiento escéptico en cuanto a la posibilidad del conocimiento.En cuanto a la posibilidad del conocimiento estamos frente a un planteamiento

claramente escéptico. Concretamente, estamos con una línea de pensamiento escéptica enel plano metafísico y en el plano ético y esto tiene bastante importancia. El empirismosignifica que toda entidad que esta fuera del ámbito físico o empírico en el mejor de loscasos escapa a nuestras posibilidades del conocimiento. Dicho en términos positivos, laposibilidad del conocimiento queda limitada a la realidad empírica, a las cosas y a lossucesos que tiene lugar en las coordenadas del tiempo y del espacio que se pueden verificar

mediante la experiencia. Cualquier otro objeto en el que pensemos que este más allá de estoen el mejor de los casos escapa al conocimiento. Escepticismo ético: estamos frente a autorque rechazan la posibilidad de determinar absolutos morales que algo es bueno o malosiempre en todo caos necesariamente en toda época y en todo lugar.

(ii) Posición empirista en cuanto al fundamento del conocimiento.En cuanto al problema del fundamento del conocimiento, obviamente estamos ante una

posición fuertemente empiristas: el fundamento del conocimiento esta en la experiencia,hasta los elementos más fundamentales a partir de los cuales construimos juicios losextraemos de la experiencia.

(iii) Posición realista en cuanto a la esencia del conocimiento.En cuanto a la esencia del conocimiento, las posturas frente a este tema se cuestionaban

que era lo relevante el objeto o el sujeto. Para el realismo, lo determinante es el objeto; parael idealismo, lo determinante es el objeto y el fenomenalismo (que es una posiciónintermedia). El realismo jurídico escandinavo, obviamente, postula una posición realista:frente al problema de la esencia del conocimiento sostiene que lo relevante es el objeto yno el sujeto. Un exponente clásico del realismo en este sentido como posición frente a laesencia del conocimiento es Aristóteles y como consecuencia también Santo Tomas y porello se habla de un conocimiento aristotélico- tomista. Y ¿por qué se traen a colación acá?Hay coincidencia entre el realismo aristotélico- tomista, entre el iusnaturalismo aristotélico-tomista, sólo en cuanto a considerar que lo que determinará el conocimiento es el objeto

pero hay una abismo de diferencia que viene determinado por lo que se entienda porrealidad. La realidad, lo real, para el realismo jurídico escandinavo queda limitado a larealidad empírica, lo otro no es real o no es realidad. Así, cuestiones como valores notienen ninguna existencia empírica, no es nada real; cuestiones como justicia o derechonatural, nada de eso tiene entidad empírica y por lo tanto no es real y no existe. Hay unacoincidencia en considerar que el conocimiento lo que lo determina es el objeto solo queese objeto queda limitado a la realidad empírica hay una rechazo a cualquier entemetafísico.

(iv) Rechazo a la consideración de los juicios de valor como juicios.Como consecuencia, en una secuencia lógica de lo dicho, se infiera de los

planteamientos ya señalado, es lógico que si estamos ante una corriente que limita larealidad a lo empírico, por un lado; y que rechaza la posibilidad de un conocimiento






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metafísico o de absolutos morales, por otro; resulta claro que estos autores rechazan losjuicios de valor como juicios, ellos no representan juicios propiamente tales. Un juicio es laafirmación o negación de algo respecto de otro algo (la nieve es blanca: se predica lablancura de ese objeto blanco). Los enunciados los juicios propiamente tales, pretendenexpresar una cierta propiedad objetiva de algo (esta mesa es de plataforma gris o la sala esalta); son los llamados “juicios de realidad” que son los únicos juicios propiamente tales

para esta concepción. Los llamados “juicios de valor” (coincidencia con el pensamiento deK ELSEN ), los “juicios éticos o estéticos”, no expresan ninguna propiedad objetiva de unacosa (decir que la pintura impresionista es bella, expresa simplemente la emoción que leprovoca a una persona, no expresa nada objetivo). Con los juicios de valor éticos, ocurrealgo similar (si algo es bueno o malo etc); no hay forma de comprobar empíricamente quejuicio está fundado o no; lo que pasa es que nos expresamos equivocadamente bajo unaforma de un juicio (la pintura es hermosa), bajo la forma de un juicio se esta expresandouna experiencia subjetiva (a mi me produce placer la pintura). El asunto en materia dejuicios en el campo de la ética es similar no hay formad e comprobar empíricamente si algoes bueno o malo, etc. por ello es que las discusiones llamadas “valóricas” nos dividenpermanentemente; pero en definitiva son el producto de un condicionamiento cultural.

Como consecuencia,

(v) Rechazo al derecho natural.Si los juicios de valor no tienen un fundamento racional o empírico, si nuestro

conocimiento queda limitado a la realidad empírica, podría señalarse que esta claro que loque se denomina “derecho natural” no es ninguna realidad. Las doctrinas sobre el derechonatural (que son varias a través de la historia del pensamiento), para esta posición, no sondoctrinas racionales ni científicas: no describen nada objetivo, son simplemente(coincidencia con K ELSEN ) ideologías (que aluden a un conjunto de ideas que –incluso-son fundamento de acción pero que no son comprobables científicamente).

(vi) Rechazo a la consideración del conocimiento jurídico como unconocimiento normativo específico expresado en proposiciones de deber ser.

Derechamente se rechaza que el conocimiento jurídico constituya un conocimientonormativo específico expresado en proposiciones de deber ser. En esto hay una críticaclarísima al planteamiento de K ELSEN. El realismo jurídico escandinavo es una corrientefuertemente crítica de la concepción de K ELSEN.

Dentro de esto, el realismo jurídico escandinavo rechaza lo que se denomina undualismo tradicional en la doctrina jurídica; se considera que la doctrina jurídica tradicionaladolece de un dualismo o dualidad: dualismo realidad-validez. Dualismo que ha dominadola doctrina tradicional durante los últimos siglos. ¿Qué significa este dualismo? Significa

sostener que lo jurídico no es una pura idea, un puro pensamiento, sino que es algo realque esta presente en la realidad empírica; nadie duda que lo jurídico consiste en actos deautoridad, en delitos, en leyes, en sentencias todas productos de conductas humanas: elderecho esta en el plano de la realidad; pero, siempre se agrega que no se trata de unarealidad simple y común sino que de una realidad específica. El derecho no es un simplefactum, es un factum que tiene el sentido de un deber ser, ha señalado la doctrinatradicional. A esta interpretación última, es lo que llama R OSS, validez.

El considera que hay dos manifestaciones de ese dualismo: una de carácter material yotra de carácter formal.

1) El enfoque material del dualismo validez/realidad está representada por las corrientesiusnaturalistas: una de las características de una corriente iusntauralista es que ella postula






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que el derecho tiene dos dimensiones, a saber una que es positivo y otro que no es positivo,que no ha sido puesto por autoridad alguna, que es el derecho natural; se pone al derechoen dos bases: sobre la base de la realidad y sobre la base de estas ideas de un deber ser.

2) Y la otra variedad de dualismo, la formal, está representado por el normativismo deK ELSEN. K ELSEN no es iusnaturalista, pero para K ELSEN el Derecho no es simplemente un

hecho sino un hecho con un significado normativo; interpreta lo jurídico entre unarealidad. En consecuencia el planteamiento de estos autores es que el derecho si existe nopuede ser otra cosa que una realidad empirica. Un hecho y punto.

(vi) Reinterpretación de las nociones jurídicas fundamentales como simplesconcepciones de la realidad.

De acuerdo con estos postulados básicos emerge como consecuencia lógica, la idea deque las nociones jurídicas fundamentales deban reinterpretarse como simples concepcionesde la realidad. Ira quedando mas claro mas adelante. Pero a vía ejemplar: una definición tansimple y nada de metafísica como la definición de ley del Código Civil “una declaración…”¿cómo se explica esto empíricamente? Tiene una explicación. Que verá. Ellos tienen una

explicación de lo que sea una norma. Una de las tareas de la teoría jurídica (analogia conBENTHAN ) es reinterpretar las principales concepciones de la realidad jurídica comoconcepciones de la realidad

(vii) El derecho es un conjunto de fenómenos psico- sociales.Esta teoría considera el Derecho como un conjunto de fenómenos psico sociales. Como

un conjunto de hechos. Si existe algo llamado Derecho es un hecho. El derecho se sitúa enel ámbito de las acciones de los sucesos humanos de la realidad empírica y concretamentees un complejo fenómeno psicosocial.

B ) EL CONCEPTO DE DERECHO EN EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO .

El derecho es un complejo fenómeno psicosocial, es un hecho, es un conjunto dehechos, no puede ser otra cosa si es que existe. Con decir que es un hecho se menciona elgénero a que pertenece la realidad jurídica. El derecho pertenece al ámbito fáctico, de larealidad empírica, al ámbito de los hechos, pero no se trata de un hecho simple, sino de unhecho complejo, en el sentido de compuesto. El Derecho está conformado por variasconductas y actitudes. Siguiendo de cerca el pensamiento de R OSS, el fenómeno jurídicoesta constituido por 4 elementos que, por cierto, consisten en elementos o realidadesempíricas.

1. En primer lugar, el derecho está conformado por un aparato de autoridad basado

en la coacción. En una organización institucional del uso de la fuerza.

2. En segundo lugar, la realidad jurídica esta integrada por un conjunto de reglas deconducta social.

3. En tercer lugar, la realidad jurídica está integrada por, lo que Ross llama, actitudesinteresadas

4. En cuarto lugar, por actitudes desinteresadas.

Se observa que no hay una definición de derecho: hay una compresión de la realidad

social integrada por estos cuatro elementos.






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(i) Las reglas de conducta social.1. Aquí es interesante señalar la diferencia entre regla y norma. Una regla es una pauta

de conducta social que se aplica constantemente y normalmente. Si una regla nadie laaplicara o nadie la siguiera, R OSS diría de que regla me habla. No podría decirse existe unaregla que manda una cosa si nadie lo hace. Como el sentido de las normas no esenunciativo, sino prescriptivo: no se ve afectaba la validez de una regla, por el hecho de que

nadie la siga la cumpla o la aplique. Las reglas no son sino manifestación de voluntad deciertas personas. Pensemos en las leyes, se trata del querer de un grupo a que el sistema leha dado atribuciones para ello. ¿Cómo explicar las reglas de conducta social desde unpunto de vista social? Son simplemente imperativos, es decir, son órdenes emanadas dealgunas entidades o personas concretas; nombres que le damos a funciones que realizan losseres humanos (ej. una decisión judicial: sentencia). Lo que pasa que cuando pensamos enel querer de alguien tendemos a pensar que eso es arbitrariedad pura. Pero tanto un quererracional o razonable, como uno no racional o razonable, son el querer de alguien. Siemprees un producto de un acto de voluntad.

2. Las reglas de conducta social no son más que imperativos, con una característica (lo

que se vincula con un problema de validez del derecho): R OSS califica a las reglas socialescomo imperativos independientes. Lo de “independientes” adquiere mucho sentido,porque un imperativo en rigor no es mas que el querer de alguien; por lo tanto, losimperativos están indiscutiblemente ligados a la existencia y voluntad real de alguien real; yen el caso de las reglas sociales, estamos ante imperativos que en algún momento alguiendio y que siguen teniendo existencia en la vida social aun cuando quien dio el imperativo noesté queriendo ni ordenando nada y ni siquiera exista. Las leyes, las sentencias, son dictadaspor personas que desaparecen; son producto de actos de voluntad pero que adquieren unacierta independencia, se independizan de su fuente. ¿Cómo explicar eso? Es un fenómenosocial. Efectivamente, ciertos actos de voluntad de algunas personas siguen operando comosi las tales personas estuvieren dando tales órdenes permanentemente. Esa tal

independizacion de los seres concretos que son la fuente, no solo se da con las reglas. Lasteorías científicas existen como tales teorías con independencia del cinético que la pensó,adquieren una cierta objetividad social. Con una diferencia: esas tales teorías tienen unfudamento de validez por cuanto expresan de buena manera los fenómenos de los cualesquieren dar cuenta. No es nada de misterioso que ciertas realidades culturales existan conindependencia de quienes les dan origen.

3. ¿Cómo explicamos que lo quiso una persona o grupo de ellas subsista y el resto lassiga aun cuando la fuente de dicho quieren ya no exista? Una de las ideas centrales de R OSS es que estos cuarto elementos están indisolublemente entrelazados; ninguno de estoselementos es comprensible sin los otros tres; no se trata de un agregado de elementos; son

elementos inescindibles, que no pueden ser pensados por separado, cada uno de elosrefuerza al otro, se basa en el otro y provoca al otro. El rostro de la realidad jurídica estásiempre representado por las reglas y la teoría tradicional se queda en ella. La existencia delas tales regalas no se entiende sin los otros elementos que no son reglas, pero sin las cualeslas reglas no existirían.

(ii) Aparato coactivo.1. El segundo elemento es un aparato coactivo, una organización del ejercicio de la

fuerza. Eso es un dato empírico, una realidad empírica. Todo sistema jurídico, comprendeuna institucionalización del curso de la fuerza de la coacción que opera, mas o menos. Laexistencia de ese aparato, permite distinguir lo que se llama normatividad jurídica de otro

tipo de normatividades. Toda normatividad está vinculada a un cierto ejercicio de lacoación varia el tipo de coacción. En el caso de lo jurídico, la coacción es una coactividad






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organizada institucionalizada, regulada, y entonces empieza a operar la interrelación (conlas reglas sociales). La existencia de estos imperativos independientes, se explica por laexistencia de un aparto coactivo.

2. Por otro lado, esto de que en una comunidad civilizada que todavía acepte la fuerza,es porque no se trata de cualquier fuerza; no es una fuerza bruta o meramente fuerza, sino

una fuerza regulada cuyo ejercicio está sometido a reglas; es un ejercicio institucionalizado.Sabemos qué tipo de fuerza se usará, quiénes podrán usar la fuerza, los casos en los cualesse usa. Las reglas vienen a legitimar socialmente el ejercicio de la fuerza. Cunado alguienhabla de legitimación piensa en dar argumentos suficientes para que alguien acepte algocomo bueno o aceptable. Culturalmente, ya el hecho que algo esté sometido a unaregulación le da una legitimidad: es una de las funciones que cumple el derecho como unfenómeno social, el derecho legitima socialmente el poder y la fuerza; lo hace admisiblesocialmente. El solo hecho que una situación de poder esté sometido a un tipo deregulación lo hace socialmente admisible.

3. Reglas y aparato están interaccionados. Y las reglas son imperativos independientes. Y

el aparato es una organización que hace que algunas personas en ciertos casos ejerzan lafuerza. ¿Cómo aceptamos esto? Acá entran en juego el comportamiento de las personas. Sedijo que el derecho en términos generales es un factum un conjunto de acciones yactitudes. Una vez mas, las tales actitudes, no se entienden sin el aparato coactivo, ni lasreglas, pero son precisamente ellas las que explican la aceptación del aparato coactivo y laexistencia de imperativos independientes

Noviembre.16.

Clase anterior. Se analizó la concepción del realismo jurídico escandinavo. El derecho esun complejo fenómeno psicosocial, compuesto por: reglas de conducta social, un aparatocoactivo organizado, actitudes interesadas y actitudes desinteresadas. Las reglas de

conducta social, en la interpretación empirista, no son sino mandatos de una persona ogrupo de personas que en virtud de la eficacia coactiva subsisten en el tiempo. A la vez,esas reglas regulan el ejercicio de la coacción y, por lo tanto, esto que en general se rechazaaparece como legitimada en al mentalidad de las personas.

(iii) Actitudes interesadas1. Una corriente también realista, el realismo jurídico norteamericano, plantea una

concepción conductivita del derecho enfatizando la importancia de las conductas: elderecho no es sino conductas. A esa concepción, de la cual el realismo jurídico escandinavoestá cerca, le critica esta concepción que no tiene en cuenta las motivaciones de lasconductas y por eso en vez de hablar de conductas se habla de actitudes.

2. Por actitudes entendemos acciones con sus correspondientes motivaciones. Poractitudes interesadas se entiende aquellas actitudes (acciones con sus motivaciones) que tienenuna explicación racional. Para una concepción antimetafísica la racionalidad de unaconducta, de una argumentación, no tiene más que dos modalidades: o la propia de lacoherencia lógica o la propia de la comprobación científica. Si se afirma algo y se puedemostrar la coherencia de un argumento tal argumentación es racional. La otra racionalidades la científica si se afirma algo habrá que demostrarlo empíricamente; de lo contrario,entonces ello está fuera del campo de la racionalidad. Y estas son las dos modalidadespropias del pensamiento moderno. Todo lo demás esta en el campo de la metafísica o seade la irracionalidad. Las actitudes interesadas, son entonces, actitudes (acciones con sus

motivaciones) que tienen una explicación racional, en cualquiera de las dos modalidadesanteriormente señaladas y además que suelen llevar el sello de la coacción, señala R OSS.






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3. En general, la gente cumple el derecho porque quiere evitar sanciones, demandas,penas, etc. lo cual es bastante sensato. Pero, no es tan cínico esto. Y por lo tanto juegantambién las actitudes desinteresadas. Las AI son acciones con sus correspondientesmotivaciones que admiten una explicación racional donde a la base de ellas está implícita laidea de la coacción. En buenas cuentas, reconozcámonos, cumplimos el derecho porquehay sanciones. Si se derogaran las sanciones no se cumplirían las reglas. Funcionan las

cosas porque esta inmanente la existencia y funcionamiento del aparato coactivo, esa e slarazón que esta a la base aunque no se diga de manera explicita.

(iv) Actitudes desinteresadas.1. Las actitudes desinteresadas son acciones con su correspondiente motivación que no

admiten una explicación racional. Racional, en el sentido de racionalidad lógica o científica. Actitudes desinteresadas, que suelen llevar el sello de la validez, dice R OSS.

2. Recordemos que uno de los postulados de esta corriente es rechazar el dualismorealidad/validez, que de acuerdo a la doctrina tradicional, se señala que el derecho está en elplano de la realidad pero no es sólo hecho, sino que alude a un sentido de deber ser. Las

actitudes desinteresadas están motivadas fundamentalmente por la idea de deber . Las ideas dedeber en el realismo jurídico escandinavo no tienen ninguna explicación científica, ni sonnada racional. No existen los deberes; no hay nada real; todo hecho o suceso que no se daen el plano de las coordinadas del tiempo y el especio y que no se puede comprobarcientíficamente, no existe: no hay nada entonces como derecho o deberes. No obstante seadmite la idea de deber. En las actitudes desinteresadas, no se aprecia ningún interéscomprometido: sólo se funda en la idea de deber.

3. En la explicación del funcionamiento del derecho se trata de que hay dos formas conlas cuales la gente cumple las reglas. Todos cumplimos por las dos razones entremezcladas:una combinación entre temor a las sanciones y una ideología de deberes. Se insistirá en algo

ya dicho. Una de las cosas en que R OSS insiste es el carácter irrescindible einterdependencia de todos y cada uno de estos elementos. Las reglas no se cumplen sin elaparato coactivo. El aparato coactivo no funciona si no lo apreciamos como una regulaciónlegitimada de la fuerza. Y las reglas no existirían, si no las acatáramos y las acatamos porqueexiste un aparato coactivo y, además, porque creemos en deberes.

4. Pero no hay deberes ni derechos en cuanto realidades empíricas; deberes no hay, loque hay (retomando algo de BENTHAM ) es otra cosa: cuando una persona se encuentra enuna situación que sabe que una determinada regla que se aplica establece una sanción,como acto de coacción, entonces esa persona dice que esta obligada. Alude a una situaciónen que una persona se encuentra. Y ¿por qué en ciertos casos se esta obligado y en otras

no? No hay deberes. Pero lo que si es una cosa real es la creencia en deberes y las creenciasoperan de una manera extraordinariamente fuerte en el comportamiento de las personas.La creencia es una realidad sicológica y cultural. Sin tener en consideración estas creenciasno se puede explicar cabalmente el comportamiento social ni menos el funcionamiento deeste aparato coactivo que denominamos Derecho.

Alf R OSS se refirió a esto en un articulo que se denominaba “tû-tû”. R OSS en esteartículo parte de una ficción: imaginemos que una persona llega a una isla en unacomunidad primitiva que cree en tabú; entonces de pronto detienen a estas personasfundamentado en que ese lugar esta reservado para el “tû-tû”; castigan a una personaporque así lo mando el “tû-tû”. Y así sigue esto absurdo. Para los científicos estas son unas

pobres personas que creen en tonteras. Pero hay que tener presentes las creencias.






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La creencia en deberes y en otras nociones deónticas operan como el “tû-tû”: no tienenuna explicación racional, no tienen entidad real; pero no se puede comprender elcomportamiento de las personas, ni la obediencia en el derecho, sin considerar que laspersonas tienen creencias en cosas que aunque no existen las creencias que tienen unafuerza enorme, mas aun que los conocimientos científico racionales. Ross da como ejemplopara mostrarla fuerza de las creencias la creencias religiosas.

5. El asunto es cómo pude ocurrir esto que la gente tenga estas creencias. Acá viene laexplicación de cómo se forman estas creencias en deberes. OLIVECRONA explica esto.Según OLIVECRONA, los seres humanos desde nuestra más tierna infancia, somos exigidosen el comportamiento de determinadas situaciones; se exigen conductas que la sociedadestima correctas; primero los padres, luego los profesores, luego otros; en la familia, en elcolegio, etc. En definitiva, nos educan con la idea de que algunas cosa son correctas y si nolas hacemos harba una sanción. Surge un condicionamiento de la conducta. Nos educancon la creencia que existen ciertas conductas que parecen correctas; existen ciertasconductas que son deberes vinculadas con la amenaza de una sanción; existe la creencia endeberes; y la gente cree y acata porque están precisamente vinculados a un ejercicio de

coacción. OLIVECRONA señala que esto se aplica por un proceso de sublimación. Seríaimposible vivir con el conocimiento presente, explícito y cotidiano que lo que hacemos lohacemos solo por temor. Y entonces sublimamos el temor, lo metemos adentro y losubsumimos en la idea de deber. ¿Qué pasa si desapareciera toda reacción adversa? ¿Quépasaría con la creencia en deberes? No hay deberes, hay creencias en deberes, que se forjacon un proceso educativo en que se hacen exigencias acompañadas de amenazas, que sedejan en el fondo y afloran las ideologías. Y esto opera, una vez más, vinculado con la ideade coacción.

(v) El lenguaje.1. Estos son los cuatro elementos que R OSS distingue. El profesor agregaría otro

elemento más de acuerdo a su interpretación; elemento que no lo menciona en formaexplicita R OSS y si OLIVECRONA. LUNDSTEIN tiene un articulo sobre “Derecho y lenguaje”.

Y entonces se agrega un quinto elemento: el lenguaje. El lenguaje ejerce también unanotoria influencia.

2. Uno de estos autores, formuló la siguiente crítica: si no existen deberes niobligaciones, debiera sugerirse que el lenguaje jurídico dejara de utilizar esta terminologíadeóntica. Nadie duda de la existencia de la realidad jurídica y de la existencia de ciertassituaciones que se identifican como deberes que van asociados a ciertas sanciones. Nadieduda que frente a una conducta atentatoria contra ciertas ideas hay que reaccionar. Y ¿porqué se sigue utilizando un lenguaje que no corresponde a nada real? Podría reemplazarse

por otra forma. ¿De qué forma se podría constituir una regulación jurídica sin deberes nisanciones? Pensemos en la terminología penal: si alguien X será castigado con Y. Pensemostambién en el derecho civil: hay responsabilidad. No hay deberes ni sanciones. Hayconductas o situaciones a las que el sistema jurídico le atribuye ciertas consecuencias. Perono solo eso.

3. En el trabajo de LUNDSTEIN se demuestra la importancia de lenguaje en la conductade las personas. Es importante el cómo decimos. De pronto en una discusión entrepersonas en torno a determinadas pretensiones alguien habla de derechos, deberes, injustoes un lengua deóntica, un lenguaje que orienta la acción. El uso de un determinado lenguajedeóntico evoca la creencia en cosas como deberes y obligaciones las que respaldadas por la

eficacia de un aparato coactivo nos lleva a cumplir y acatar ciertas reglas.






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C ) COMENTARIOS FINALES

1. En el pensamiento metafísico, se habla de esencias o substancia; idea que ha pasado allenguaje común (Bello habla de error esencial, elementos de la esencia, etc.). que es laesencia de algo. Es aquello que algo sea lo que es y no otra cosa. Cuál es la esencia delhombre, que es lo que hace que el hombre sea tal y no otra cosa: la racionalidad. La

tendencia clásica a la hora de definir algo es captar la esencia. Las definiciones esencialesson las superiores es el máximo logro así lo señalaba Sócrates. Se dice esto para prevenir.En una concepción antimetafísica no hay esencias y preguntarse por la esencia de algo seríaalgo fuera de lugar. Lo jurídico, es una realidad compleja, compuesta de varios elementosreglas, etc., todo eso, que es comprobable empíricamente constituye este fenómeno socialque llamamos derecho. seria un despropósito preguntarse por la esencia de lo jurídico. Elprofesor se ha preguntado que es el derecho según la concepción realista: se refiere a esoselementos. No hay acá una definición. No de momento. Cuál es el elemento másimportante y relevante de esta concepción. ¿Qué es aquella realidad más relevante máscondicionante y determinante dentro de esta explicación que dan estos autores? Elelemento determinante es la coacción. Estamos frente una corriente de pensamiento en que

la fuerza ocupa una posición relevante en la comprensión y funcionamiento de un sistemajurídico.

2. Las reglas de conducta son imperativos que pese a que quien los formula ya no está,ni exista, ni esté queriendo nada, subsisten porque hay un aparato coactivo organizado quefunciona regularmente y que reacciona adversamente cuando alguien no cumple. ¿Cómo esposible que un aparato coactivo sea admitido? En la medida que aparece legitimadosocialmente porque esta sometido a reglas. ¿Por qué la gente cumple las reglas? Por laexistencia de un aparato coactivo. Implícita por la existencia de un aparato coactivo, lagente tiene una conducta cuya motivación implícita básica es evitar la sanción y la coacciónpero no están implícito ni tan desnudo; la gente cumple además porque considera tiene

deberes y obligaciones, algo que no existe que no puede comprobarse peor que constituyeuna fuerte creencia de las personas que en cuanto mmotla motiva las conductas. Porque seorganizan por un sistema educativo que tiende a señalar que hay algo bueno y algo malo,

vinculado a la idea de coacción. La idea de coacción está presente en todos los elementos.Esta es una concepción diversa a la que en el mundo continental tenemos. No deja de serimportante considerar que esta explicación nos resulta rara.

D ) EXCURSO: RETÓRICA, DISCURSO ÉTICO Y ABSOLUTOS ÉTICOS .

A propósito de teorías procedimentales de la justicia. Existe la retórica. La idea deretórica alude a una forma de expresión dando argumentos aparentes medios engañosos. A

Aristóteles le parecía, en un primer momento, que la retórica iba en contra de esta filosofíaprimera. La retórica no estaba dentro de lo cognitivo. Pero luego se reconcilió con laretórica. La retórica es el arte de persuadir de convencer y eso es lo que haremos en devenirde la vida profesional: habrá que persuadir al juez para resolver de una determinada forma.

El punto de partida es el clásico y tiene algo que ver con el realismo jurídicoescandinavo. Hay cuestiones que pueden ser comprobados empíricamente. Y haycuestiones que pueden ser demostrados lógicamente. Sólo que estas ultimas sólo garantizanla corrección de un pensamiento no la verdad del principio del punto de partida. Peroaceptando ciertos presupuestos, ciertos principios. Es valida y necesaria la argumentaciónlógica para mostrar la necesidad. Si las sentencias judiciales fueran el producto de un

proceso científico tendrían que ser siempre las mismas y no podrían ser sino otra; yobedecieran a una lógica ineludible también tendrían que ser siempre las mismas.






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El discurso ético, en el sentido amplio de la expresión, sobre aquello que es mejor peorcorrecto o incorrecto, etc; en todo ese discurso, se incluye el discurso jurídico moral ytambién el político; si la solución fuera el resultado de una argumentación lógica tendríaque se runa sola. Pero no se trata de asuntos remitidos a la lógica o a la fuerza de locomprobable. Estamos en el campo de lo plausible que puede ser de una manera y de otra

ese es el campo de lo ético; por ello se ha rescatado esta línea de argumentación, variosautores han ofrecidos modelos de discurso que garantizan al menos la objetividad delresultado. ¿Qué es lo que se pide cuando se trata de determinar que es lo que se debehacer? Se pide que alguien ofrezca razones que permitan adherirnos racionalmente a esascosas. esa es la clave del discurso ético. Donde no se trata de un conocimiento científico nide una pura argumentación lógica. Donde lo que cabe es ofrecer buenas razones que eloyente las considerará como tales buenas o malas y se adhiera o no a un planteamiento. Yeso genera la posibilidad de una convivencia humana en la que uno no se siente forzado niagredido donde se puede coincidir con lo que dice otra persona o no. Así actuamos losseres humanos ofreciéndose buenas razones en el marco de un cierto contexto degeneralización. Se quiere señalar que el ámbito en que nos movemos, en el ámbito del

discurso ético, donde esta el discurso jurídico es el ámbito de la persuasión. Los jueces seencuentran en una situación en que es plausible una u otra solución; las partes ofreceránrazones. Los jueces al final decidirán lo que le parece mas sensato o más justo. Se puede yes inevitable el discurrir éticamente aun pensando en que no hay absolutos éticos.

Uno de los requisitos de un argumento razonable o plausible es el siguiente: si bien noes condición suficiente de su aceptación es condición necesaria; por lo tanto, un requisitoelemental de una reglamentación es su carácter de generalidad o generalización. Esto quieredecir los siguiente: acá se habla de objetividad, pero tratándose de argumentación, laobjetividad se traduce en la intersubjetividad algo se considera que tiene un valor objetivosi lo que se dice vale para todos, eso implica la generalización. Si alguien da un argumento y

alguien no acepta que lo que expresa, si ello no es general, pierde validez. Esto no es sinouna reformulación del imperativo categórico de K ANT. Compórtate de tal manera quepuedas hacer de tu conducta una ley universal de comportamiento. Si se quiere atisbar quees lo que se hará, es correcto preguntarse a sí mismo, si de su conducta es posible hace unaley universal de comportamiento que también lo rija. Estaría dispuesto a que cada personahiciera lo mismo. Esto también se parece a algo propiamente jurídico como la doctrina delos actos propios. Supuesto que no hay absolutos morales, lo menos que puede pedirse esque se sea coherente con la conducta. Esa es la objetividad en el campo del discurso ético.

Se ha querido poner de relieve que el hecho de que no se crea en absolutos morales nosignifica que no sea posible discursos éticos en el razonamiento y la argumentación en

orden a decir que es lo que mejor para una sociedad o para la vida.

La idea matriz e imanente es la de fuerza. Y es por ello que esta posición y otras seinscriben dentro de una concepción para la cual el derecho, no es otra cosa, que fuerzaorganizada.






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Noviembre.21.

LECCIÓN 11:

DERECHO Y FUERZA

SUMARIO: § 1. FUERZA COMO ELEMENTO ESENCIAL O CONSTITUTIVO INTERNO; § 2.FUERZA COMO ELEMENTO DE EFICACIA O EXTERNO; § 3. FUERZA COMO CONTENIDO DEL

DERECHO

Se vio la fuerza en Teoría del Derecho, en la comparación entre norma jurídica y normamoral, señalando que las norma moral es incoercible: la finalidad de la norma moral no selogra a la fuerza, el compromiso de la conciencia racional no se logra por la fuerza. Pero sedijo también que el derecho, por su propia finalidad, reclama el uso de fuerza cuando ellosea posible, porque no siempre es posible el uso de la fuerza (v.gr. cumplimiento forzado,particularmente cuando se trata de un no hacer). y ahí viene la manifestación secundaria:castigo, pena, etc.

Ahora, cuál es realmente el papel que juega la fuerza en el campo del derecho sabiendo

que esta presente que el derecho recurre a la fuerza, que el derecho es algo que se realiza enel campo del derecho. Han habido tres posiciones fundamentales, a las que podemosreconducir los diversos planteamientos de la relación entre estas dos realidades: derecho yfuerza. Esta relación derecho y fuerza es un tema recurrente en la teoría del derecho juntocon la relación entre el derecho y la moral. Pero que es realmente la fuerza en el capo delderecho: tres posiciones fundamentales.

Las dos primeras han estado siempre en competencia y la tercera es cronológicamenteultima. Las dos primeras han estado en competencia, dos interpretaciones que han estadoen juego: una que sostiene que la fuerza es un elemento esencial o constituido del derecho;la otra, señala que no es un elemento esencial o elemento constitutivo, pero que si es unelemento que le proporciona eficacia, no es interno sino externo, algo que viene desdefuera.

§ 1. FUERZA COMO ELEMENTO ESENCIAL O CONSTITUTIVO.

1. La primera posición ha sido sostenida por muchísimos autores y ha sido la posicióndominante. Podría citarse a decena de autores de primera fila, pero para mencionaralgunos, pensemos en el filosofo K ANT que sostuvo que la noción de derecho se puedefundar inmediatamente en la posibilidad de concordar la coacción universal y reciproca conla libertad de cada uno: lo jurídico consiste, en ultimo termino, en el esfuerzo por adecuarla necesidad del uso de la fuerza con la libertad de cada cual. Rudolf VON IHERING sostuvoque la coacción del estado para el cumplimiento de las leyes es el criterio absoluto delderecho y agrega que un precepto jurídico sin coacción es una contradicción en sí misma,es una contradicción lógica; es tan contradictorio, como una luz que no alumbra. Tambiénesta Rudolf S TAMMLER que sostuvo que lo esencial del derecho consiste en imponersesobre los individuos como precepto coactivo. Como a estas expresiones se encuentran, seencuentran muchísimas otras que destacan la idea de que la coacción y al fuerzarepresentan un elemento constitutivo interno.

2. Pues bien, mas allá de estas expresiones y frases, la razón de ser, el argumento queestá a la base de esta caracterización entre el derecho y la fuerza, tiene que ver con elsentido y la función del derecho: para qué los seres humanos han inventado este tipo deregulación. En verdad, la coacción es la consecuencia lógica de la imposibilidad inexorable






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del derecho (palabras de R ECASENS SICHÉS ); es connatural al derecho que pretendaimponerse siempre, en cualquier caso, sin excepciones; es tan inexorable esta imposibilidad,que incluso se orienta a vencer la resistencia que alguien pueda oponer. Esto significa enpalabras vulgares es que siempre, ante una exigencia jurídica, no hay ninguna posibilidad deexigir su cumplimiento.

3. Y ¿por qué esta impositividad inexorable? Porque ella corresponde a la razón de serdel derecho a esta especial regulación; y esto consiste en lo siguiente: en toda época y lugar,los miembros de una determinada comunidad han distinguido de acuerdo a un cierto ethos cultural, ciertas conductas que se consideran aceptables, buenas, valiosas para la vidahumana y otras que por el contrario no se consideran valiosas, sino perjudiciales y nocivaspara la convivencia humana. Es un dato que radica en que parece que el sentido de la éticoen el ser humano es inherente no podemos dejar de considerar que algo es bueno o malo,no obstante ello varia en la época y la cultura. Las conductas que se consideran valiosas seadmiten e incluso se impone; mientras que aquellas que se consideran nocivas se prohíbene incluso castigan.

4. Dentro de estas conductas consideradas valiosas unas o nocivas otras hay algunas (notodas) que los miembros de una comunidad consideran de tal relevancia social que son tanimportantes para convivir que no se dejan entregadas al libre arbitrio o la buena voluntadde las personas, sino que se intenta que tales conductas se cumplan o no se realicen segúnel caso, a toda costa, incluso contra la voluntad del obligado: allí es donde esta presente elderecho. no todo lo exigible ni todo lo prohibido es jurídico. Lo jurídico, es un mínimoético ( DEL V ECCHIO ). Hay un ámbito enorme de conductas nocivas o deseables pero queno estan reguladas en el derecho. No todo lo que es bueno, está impuesto por el derecho ytodo lo que es malo está castigado por el derecho. El derecho no agota la eticidad de unacomunidad. Algunas conductas tan buenas que se impones o tan malas que se prohíbenson las que el derecho prohíbe en atención a que sean socialmente relevantes o

indispensables para lograr un estado de cosas indispensable: un cierto orden una ciertaseguridad una cierta paz un mínimo de justicia. Y ¿cómo se logra eso? Mediante el recursoa la coacción si es necesario. Hay ciertas conductas de tal relevancia que pueden dejarse allibre arbitrio sino que han de regularse y han de obtenerse como sean, o sea a la fuerza.

5. Ese es el sentido del derecho: la valoración de ciertas conductas que se estimenimportantes han de obtenerse incluso con el recurso a la fuerza. La diferencia entre lojurídico y lo social no está en el contenido. La diferencia entre lo jurídico y lo moral estáprecisamente en el recurso a la coacción. El recurso a la coacción admite dosmanifestaciones: una denominada primaria y otra secundaria.

a) Manifestación primaria. Primaria, porque es lo que primero que uno desearía lograr. Lamanifestación primaria se manifiesta en un sentido amplio con la ejecución forzada: lograrque alguien haga lo que tiene que hacer con la fuerza incluso.

b) Manifestación secundaria. La manifestación secundaria es la aplicación de una sanción entérminos generales. Ambas manifestaciones responden a la necesidad que se tiene deobtener el cumplimiento de esas conductas socialmente relevantes y a ello se orienta estaespecífica regulación denominada Derecho. Es su razón de ser. Es la argumentación queesta a la base de la primera caracterización de esta posición. Es inherente a su razón de ser.






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§ 2. FUERZA COMO ELEMENTO DE EFICACIA O EXTERNO .

1. Una posición contraria a la anterior sostenida por una posición iusnaturalista esaquella que señala que la fuerza como elemento de eficacia o externo, pero no laconstituyen, no hace a la juridicidad de una norma la existencia o la inexistencia de lafuerza. No determina su juridicidad. Una norma sin coacción puede seguir siendo jurídica

por otros elementos o argumentos.

2. A este efecto esta posición suele ofrecer algunas pruebas en apoyo de suplanteamiento. Las que se reducen a las siguientes tres.

a) Se dice que la mayoría de las personas cumple el derecho sin mediar la aplicación dela fuerza.

b) Se dice que en otros casos los responsables escapan al uso de la fuerza.

c) Se dice que hay campos del derecho en que no es posible obtener el cumplimiento de

un deber jurídico por la coacción. Así por ejemplo en las obligaciones de hacer frente alincumplimiento generalmente lo que cabe es una obligación sucedánea, la de indemnizar,que si puede ser forzada; peor obtener la obligación misma no se podrá obtener por lafuerza. También en el derecho penal no es posible obtener el cumplimiento por la fuerza,por ello cabe el castigo solamente. Y pensemos también en el llamado derechointernacional.

3. Estas pruebas, que esta posición ofrece, al profesor (por lo menos las dos primeras)no lo convencen mucho. Que alguien escape al cumplimiento: nadie dice que siempre elderecho logre cumplir con la fuerza, también esta la manifestación secundaria. Que la gentecumpla y no haya fuerza: tampoco se dice que siempre que se cumple haya fuerza, se dice

que la fuerza esta presente.

4. Más sentido tiene una cierta argumentación lógica que esta concepción ofrece,precisamente porque es una argumentación lógica. Dicen estos autores que no se dice, ni sepiensa que se está obligado porque se está coaccionado. No es esa la manera en que seconciben os deberes jurídicos. Lo que se dice y se piensa, la forma en que comprendemosesto es al contrario: se dice y se piensa que se está coaccionado porque se esta obligado yno se ha cumplido. Esta parece ser la forma sensata de razonar y de mirar la cosas. no esque este obligado a cumplir porque se impone una multa por infringir la ley del tránsito,sino porque parece admisible soportar una multa. parece admisible que lo jurídico esindependiente y previo a la coacción. Que la obligatoriedad jurídica no se constituye por la

fuerza, ni se confunde por la fuerza, sino que es lógica y antológicamente primario. Por elcontrario la posibilidad de la fuerza, la legitimidad de la fuerza se funda en la existencia deuna obligación que no se ha respetado o cumplido. Esta es la argumentación que está a labase de esta posición que parece tiene mas fuerza argumentativa que los dos ejemplosanteriores mencionados. La coacción no le da juridicidad a la norma sino que es unelemento de eficacia, un elemento externo.

§ 3. FUERZA COMO CONTENIDO DEL DERECHO .

1. Así transcurrieron las cosas por mucho tiempo, hasta el siglo recién pasado. Ladiscusión giro en torno a esto: derecho y fuerza. Pensemos en lo siguiente: plantearse que

tiene que ver el derecho con la fuerza da por supuesto que el derecho es una cosa y lafuerza es otra. Porque las cosas no se relacionan con si misma. La relación siempre es entre




PROFESOR DR . NELSON R EYES SOTO - Escuela de Derecho, PUCV.65

dos cosas. Por lo tanto, este planteamiento giró en determinar que, por un lado, el derechoes una cosa y la fuerza otra. En el siglo XX surgen dos corriente de pensamiento quesiendo muy diferentes entre sí coinciden en casi identificar lo jurídico con la coacción: setrata por un lado de la teoría pura del derecho de K ELSEN y el del realismo jurídicoescandinavo.

2. Podríamos empezar diciendo que esta tercera posición representada por K ELSEN, enun lado, y R OSS y OLIVECRONA en otro, tiene una relación con la posición clásica. Lacoacción es algo esencial y constitutivo del derecho pero hay mas que eso. Hay unadistinción. De acuerdo a la primera concepción, el derecho consiste en deberesobligaciones y en conferir derechos y facultades: el contenido del derecho son deberes yderechos; desde luego, derechos y deberes coactivos, coaccionables. La diferencia de estaposición es que acá la coacción es el contenido de la regulación jurídica, es la materia, elobjeto: ¿qué hace el derecho? Regular la coacción. Por lo tanto, no se trata de una cualidadesencial del derecho, sino que es el contenido mismo de lo jurídico en tanto medio paracumplir ciertas finalidades sociales. La situación incluso se desquicia.

Se estaba hablando de derecho y fuerza, pero esta posición más que ser una terceraposición termina por representar una concepción de derecho: derecho es fuerza, y no otracosa. No cualquier fuerza, pero es fuerza. El derecho es un complejo de normas queregulan el ejercicio de la fuerza. La coacción, y no ya los deberes y derechos, constituyen lamateria propia de un ordenamiento jurídico. Lo dicen de forma explícita K ELSEN yOLIVECRONA. Se recurre a una metáfora: así como la gramática regula el uso del lenguaje,así el derecho regula el ejercicio de la coacción. El ordenamiento jurídico establece lascondiciones en las cuales se debe o se puede usar la fuerza; el ordenamiento jurídicoestablece quienes pueden usar la fuerza; el ordenamiento jurídico establece que tipo ogrado de naturaleza de fuerza puede usarse. Y esto proporciona una mirada distinta delderecho en relación a esa finalidad o función que estima cumple o tiene que cumplir: la paz[faltan últimos 20 minutos]

Apunte Filosofía Del Derecho, Segunda Prueba

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