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ANllA_RIO DE

DERECHO P_ENAL y-

CIENCIAS PE-NALES

ANlIARIO DE DERECHO PEN Al Y CIENCIAS PENALES

DirecLor:

EUGENIO CUELLO CALON Catedrático de Derecho penal de la

Universidad de Madrid

Subdirector: JUAN DEL ROSAL

Catedrático de Derecho penal de le: Universidad de Valladolid

Secre'tario:

DIEGO MOSQUETE Profesor Adjunto de Derecho penal de

la Universidad de Madrid

La corrl'sponclencia dekrú dirigirse al Secretario del ANUARIO DE DErmcno PENAL,

Y CIENCIAS.PENALES, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos,. Medinaceli, 6, Madrid.

Para que se inserte . nota de. referencia o crítica de obras, de cuyas, materias se ocupa nuestro ANUARIO, deberán enviarse dos ejemplares de ellas · a nuestra

Redacción.

PUBLICACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL 6E ESTUDIOS JURIDICOS

SERIE 1.ª

PUBLICACIONES PERIODICAS

NUMEHO i3

ANUAl\l(J DE JJEl\EC:HCJ PE.NAL y

CIENCIAS PENALES

MINISTERIO IlE .JUSTICIA

Y CONSE.JO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS

Es propiedad. Queda hecho el depósito y la inscripción en el re­gistro que marca la Ley. Reser­wados todos los derechos.

Gráfica Administrativa. Rodríguez San Pedro, 32. Madrid.

SECCION DOCTRINAL

DR. ADOLFO SCHONKE

INTERPRETACION, ANALOGIA Y DERECHO comm.M'l'U.DINARIO EN EL DERECIIO PENAL.

lSAlAS SANCHEZ~TEJERJNA NUEVOS PROBLEMAS DE mmECHO PENAL

VALENTIN SILVA MELERO RELACIONES ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO PENAL (INTRODUCCION A SU ESTUDIO)

lntorprctación, analogía y

Derecho consuetudinario en el Derecho penal (t/

Por el Profesor

Dr. ADOLFO SCHÜ:\"líE, ele Freihurg i Ilr. (A!Pmania)

Trad11cció11 directa del ale1nán por el Prow" fcst1: Doctor JUAN DEL ROSAL, Decano de la Facultad rle Dorecho iie Ja Universiiiad rle Valladolid.

I. En los últimos quince años, la cuestión acerca de las fuentes del Derecho penal ha siclo tema de especial atención científico-internacio­nal, sumament.e discutido. Esta inyestigación intenta por ello estable­cer que el fundamento del Derecho penal interestatal lo constituye el principio esencial nttllmn crimen, nztlla poc1za. sine lcgc. La discusión, por otra parte, ha venido a demostrar :unpbtmcntc que· h analogía en el Derecho penal no es ahsolutatncnte excluída. En razón a esto .. ad-· quiere especial relieve el Derecho consuetudinario en la Ciencia ele los delitos y de las penas. 'En la literatura jurídica y en la jurisprudencia españolas han sido estos problemas suficientemente desarrollados (2); acaso hoy en día constituya en el más reciente Derecho alemán la cuestión ele más sobresaliente novedad, como igualmente en otros or­denamientos jurídicos. Tanto en el uno como en los otros examina­remos estos prohlemas.

II. La ley núm. u del Consejo de Control sobre la aholición de algunas clisposicion<:>s del Der<:>cho penal alemán. ele 30 ele enern ele H;,_¡.ó, ha suprimido expresamente el parágrafo 2 del Código penal alemán en Rtt última rcclacdón. Así es <1nc <le nuevo recobra vigor el' principio fundamental~ <¡ttc ya tuvo vigencia hasta d ·afio 1935 : nu­lf.mn crimen, nuffa, poema. sine la{fc. Este principio básico foé r<:>cono­cido en el artículo I I() ele la Constitución waimcriana como derecho

(r) Agradecemos vivamente al profesor A. ScuoNKE el envío del presente· trabajo, especialmente redactado para nuestro ANUARIO.

(2) v. CeELLO CALÓN: Derecho Penal, t. I, s.• ed. Barcelona. 1947, págs. 160• y siguientes.

'222 Adolfo Schonke

{:Onstitucional, en la forma sigu.iente: "Una acción sólo puede ser cas­tigada con una pena, si con anterioridad a la realización de aquélla estaba determinada la penalidad legalmente."

III. Es completamente inadmisible la analogía en el Derecho pe­.nal en cuanto suponga por parte del juez penal la creación de nueyas figuras de delitos .. y ni mucho m.enos tampoco en punto a la agrava­ción de los tipos legales y ele las penas. Por Ja misma causa está pro­hibida la punición de una acción que al tiempo <le cometerla 110 es­tuviere expresamente sancionada por una ley.

I. Es necesario que la acción enjuidacla caiga bajo un tipo de ·delito legalmente determinado. "Cna acción, cuya penalidad no resul­te ele la interpretación <le la ley penal, no es permiticlo ,a través ele la aplicación analógica ser cleclucicla su esfera de sanción. A.sí, por eje111-1)lo, es inadmisible que el tipo de la estafa del parágrafo 263 del Có­digo penal ·pueda ser aplicado en aquellos casos en los cua1es no venga .en consideración un <laño para el patrimonio monetario corno fin y consecuencia clel engaño. Como tampoco se permite estimar cualquier relación contraria al matrimonio como causa de aplicación de "la pe­nalidad clel parágrafo 172 del Código penal, relativo al divorcio.

2. Igualmente es inadmisible por aplicación analógica la agra­vación ele los tipos penales y ele las penas. Y esto es tamhién valedero ·en lo tocante a las medidas de seguriclad y corrección (3). Con so­brada razón ha expresaclo el IV Cong:reso Internacional de Derechél Penal ele la Asociación Internacional ele Derecho Penal que queda ·excluído el método ele la analogía, tanto en lo relativo a las penas como a las medidas de seguridad (4). En virtud ele ello, por ejemplo, es inaplicable el internamiento en casas ele trabajo, a tenor del pará­.grafo 42 del Código penal alemán, en casos análogos a los tipos allí configurados (verbigracia, en la lesión del deber ele sostenimiento). De muy distinto modo es contemplada la analogía, en lo que respecta a las consecuencias del injusto, cuando ac1uéllas no tienen ningún ca­rácter penal ni tampoco ele medidas de seguridad conforme al pará­.grafo 42 y siguientes, puesto que en estos supuestos es admisible. Lo cual se afirma, sin il: más lejos. por ejemplo, en el decomiso. en cuan­to esta medida no constituye ningnna pella; alg:unos también sostie­neil la aplicación analóg-ica en el apercibimiento público cld jnicio pe­nal (5). 1 'cro. no ohstantc, ¡nw<lc aürmarse el punto de vista que _en cuanto el ap<•rl'ihi111ic11to realizado <'11 el jnido pnial figura como pena acces()ria y es uiia satisfacción pam el lcsioua<lo (6), no es admisible sn a¡ >licadón a trnv(-s (le la i11terprct:adó11 analógica.

(3) Cc;Er.w CALÓN, ohm cit., pág. IÓI. (4) V. Ri''i'lle di' Scz'cnce Cri111i11ellc et de JJroit pénal comparé, 1937, pági­

nas 750-751. '(5) V. LmPMANN: Verglcichende Darstcllung des deutschcn mid ausliindis­

chcn Strafrcchts. Bcsondercr Tcil-Bd. IV, pág. 343. (6) Cfr. Scni.i::-<"KE: Ko111mc11tar :JUm · Strafycsct:::buch (3 aufl.. 1947), Bcm.

fV, 4, párrafo 13.

Inf6rpreta-ción, analoy·ía y D(;ho. consuetndinario en el D. pe-nal 22;)

3. · Es de todo punto exigible que una le~· describa claramente como punible la acción humana. Así adquieren el rango de leyes to­das aquellas normas penales escritas, que además constituyen las fuen­tes jurídicas reconocidas conforme al principio constitucional y nos liga con la fuerza de su vigencia. También vienen en consideración ·otras ordenaciones jurídicas, tales como las prescripciones policía.les o administrativas, en cuanto representan una orden fllle debe cum­plirse, cnya facultad se concreta en una ley. (Doctrina f urisprudencial alemana lm materia penal, tomo 44, pág. 35.)

4. Al tiempo ele realización ele la acción, ésta debe estar descrita en ley como acción punible. La acción se ha perpetrado cnando el au­tnr la ha ejecntado o, en caso de omisión, cuando debiera haberla reali­zado; para nada cuenta el instante ele producción del resultado. (Doc­.trina j1-trisprndcncial alemana. .. 57, pág. r9,5.)

5. La prohibición de la analogía no rige para las (letermi11aciones · puramente procesales de orden penal. (Doctrina del Tribunal del Reich, 53, pág. 226.)

IV.· De la prohibidón de la an<dogía resulta la exclusión del De­recho consuetudi-n•ario, y, por consecuencia, no pnede crear nuevas figu­ras de. delitos ni tampoco agravar las amenazas penales (;). Con ello no quiere decirse, .sin embargo, que el Derecho consuetudinario carez­ca <le espacio en el ámbito del Derecho penal, pues, antes al contrario, en tres direcciones tiene especial significación jurídicopenal.

r. Es posihk~ qne el lk.recho consuetudinario <tparte de la nor­iua penal existente por desuetudo. El principio básico: ninguna pena sin ley no entraña la inaclmisibiliclad del Derecho consuetttdinario, pues :a<1ncl principio fonclamental lo que hace C3 proteger al inxlividuo contra cualquier arbitrariedad ele la jurisdicción penal. La posibilidad de la formación de semejante Derecho consuetudinario es completamen­te reconocida en la doctrina dominante de la literatura jurídica alemana y extranjera (8). Prácticamente apenas si tiene relevancia este Derecho ·consuetudinario clerogante en el área del Derecho penal general; en cambio, posee especial relieve en la legislación complementaria penal. En la época ele la primera guerra 1mm<lial se calculó en más de 40.000 el número de ordenanzas penales (le guerra, y la mayor parte de estas prescripciones han dejado de tener vig·encia por dcsttso. También aho­ra la fttiici611 del Derecho co11:-;uetttclinario en esta esfera a(k1uiere par­ticular importancia .

• \ífts importante (111e el desvío n incnmplimicnto ele las foy.cs pena­les a través dd Derecho c-onsnctmlinario lo tiene este D<•recho en lo refen;ute a la interpretación atenuada de los llamados tipos pc11al('s. lTn ejemplo nos ofrece la Jnrisprmlencia., en lo tocante al parág·ra­fo 284 del Có<ligo penal alemán, :según lo que se entietHle por d con-

(7) V. CUBLLO CALÓN .. obra cit., pág. 167. (8) Cfr., por ejemplo. FRANK: Kommwtar ::mm Strafgeset:::bttch (18 aufl,

1931), párrafo 2, Anm. I, l, h; HAFTF.R: Lehrbitch des .schwei:::erisclzeii Straf-. rechts. Allgemeiner Teil (1926). pág. 16.

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cepto de juego de azar, que no debe referirse nunca a aquellos en que la ganancia es insignificante y que son ele mero entretenimiento y ele escaso Yalor en cuanto al ohjeto ele los mismos. (Doctrina. del Tribunal del Reich, 6, pág. 74.) Igualmente pueden crearse a través de ·este Derecho consuetudinario nuevos motivos de exclusión ele la pena. Un ejemplo importante, sin ir más lejos, lo tenemos en la causa ele jus.t1-ficación formada consuetuclinariamente del llamado estado de necesi­dad superlegal. Vo:N' RITTER (9) ha fundamentado también la no puni­biliclacl del expositor de cuadros y escnlturas escandalosas en l\Iuseos, en YÍrtud ele la influencia del DerC'cho consuetudinario.

2. De otra parte, el Derecho consuctmlinario ejerce cierta influen­cia en el Derecho penal al .través de otras materias jnrí<licas, en las que los usos consuetudinarios acusan más particular destaque. Así, en los Derechos privados, administrativo y en otras disciplinas del saber ju­rídico que a la yez se proyectan en el Derecho penal. I ,a más reciente doctrina jurisprnclendal alemana nos muestra palpables ejemplos a este respecto. En el parágrafo 292 del Código penal alemás se presu­pone que puede tirarse a animales ele caza. Y antes de la creación ele la Ley de Caza del Reich se considerÓ' como posible' cazar en buena par­te lo que el Derecho consuetudinario entendía por animales ele caza.: igualmente rigió el Derecho consuetudinario .. por ejemplo, en muchas partes de Alemania para precisar la pregunta de que se comprendía por caza ele conejos salvajes (R. G. S., t. 46, pág. IIT). El Tribunal del Rdch mantuvo a propósito de esta cuestión la tesis siguiente: "I ,a reprensión de lo que no determina el Derecho consuetudinario río debe ser castigado, pues con ello no se infringe el parágrafo 2 del Código penal alemán, según el cual se requiere que la pena esté expresada en la ley ... La prescripc'.ón contenida en el parágrafo 2 dé"l Código penal alemán no constituye ninguna limitación para la validez del Derecho consuetudinario sobre otras esferas jurídicas si aquél viene a ser una especie de complementación ele la ley penal" (R. G. S., t. 46, pág. ru). También las modificaciones consuetudinarias de los preceptos relativos a la propiedad es de suyo posible. De otra parte, sohre cualquier otra materia del Derecho pueden producirse' alteraciones al través del De­recho consuetudinario que deban tenerse en cuenta en el Derecho penal.

3. Pero la significación de mayor importancia la tiene el Derecho con~uetudinario en la Ciencia de los <klitos y de las penas, en lo refe­rente a s11plir las lagunas ele la misma; en una gran parte <le la teoría general el('] Derf'd10 penal se notan ciertas faltas en las prescripciones legales, las cuales se colman nw<liante l'1 Derecho consuetmlinario. Como prneha de lo qtte cledmos, por cjem¡)lo. y en lo tocante al Der<'­cho alemán, tenemos en la teoría <le la relación de causaliflad, en las determinaciones ele los conceptos de dolo, dolo condicionado, cttlpa, en la teoría de autor mediato, y. por último, en el terreno <le los impro­pios delitos el<:; omisión. En la parte especial, por ejemplo, en la pre­cisión conceptual de lo que se entiende por documento, que la clirec-

(9) V. Lchrbuch des osterreiclzischen Strafrechts. Bd. l (1933), pág. 2r.

Interpreta.ción, analogía y Deho. eonsiwtildinario en el D. penal 225

cdón jnrisprudencial ha de::;arrollaclo y el Derecho consuetudinario ha llegado ahora a delimitar. Se debe, por tanto, tener este Derecho bien delante de nuestra vista, al menos en la esfera de la teoría. general de las penas ele privación ele libertad, como también en la dirección de la punibiliclad y de su más cercana delimitación ; ejemplos nos ofrece la teoría de la omisión, del dolo condicionado y <le la autoría mediata.

V. Tatt1bién la prohibiciún de la analogfo es necesario delimitarla. Está prohibida una analogía que .traspase en la punibiliclad las fron­teras estrictamente legales; no podrá nunca castigarse nna acción wya punibilidad sea deducida de la interpretación ele la ley penal ni tampoco mediante la. interpretación analógica (cfr. el ejemplo más arriba ex­puesto bajo el número III). Fuera de esto no es completamente des­,cartada la analogía en el Derecho penal. Así lo sostiene la J urispru­dencia alemana (por ejemplo, R. G. S., t. 2, pág. 257; 56, pág. 168) .Y la Literatura (ro¡. llUe siempre mantuvo la tesis ele su admisibilidad. "La llamada analogía no se permite utilizarla en aquellos casos en que una ley no ha cletenninadu expresamente la pena a la acción realizada. Por lo demás, en el terreno del Derecho penal la analogía puede colmar faltas de las prescripciones legales en un caso objeto de decisión jucli­dal, y, por consiguiente, no es inadmisible". (R. G. S., t. 58, pág. 168.)

También en el año 1937, en París, con motivo de' la celebración del IV Congreso Internacional ele Derecho penal ele la Asociación in­ternacional, esta reunión de penalistas emitió el dictamen siguiente : "La exclusión del método analó,(6co se refiere exclusivamente al texto, a las arncnazas penales, como también a la determinación de la pena o a las circunstancias agravantes". A.sí, pues, ¿qué significación tiene la analogía en ·el Derecho penal ? ( I r).

I. lJna analogía delimitada es siempre con carácter permanente la que se aplica no sólo en lo que se refiere a los preceptos ele la parte general del Código penal, sino también a los crímenes, delitos y con­travenciones ele la segunda parte del Código, puesto que conforme a ello se dejan precisar estas prescripciones en razón al contexto de las mismas. Y lo mismo vale también para las demás leyes penales en cuanto les sea aplicable a estos preceptos especiales la teoría general.

z. Una aplicación analógica es posible y hasta exigible en las cau­sas atenuantes y en las presunciones procesales. Como ejemplos de esto tenemos numerosos casos, entre otros, los siguientes : En el parágra­fo 157 <kl Código penal alemán se cun~idera la 1L1y el estado de ne~ cesidacl ele tesiif.icar o deponer como de posible atenuación, pero sola­mente en el j11ra111ento de un testigo o ele perito y en la aseveración jura111c11tad;i y en la afirmrici(m falsit de esta persona. En la interpr<>­tación analógica dehe tener fuerza este motivo de atenuación de la pena,

(ro) Por ei cmplo, FRANK, párrafo 2, Amn. I, 2. V. HIPPEJL: Deutsche Straf­recht. Bd. II (1930), pág. 39.

(n) Para esto, véase HEPP: Die Analogie in den vcrschiedenen Richtimgen ilwcr Anwci~dbarkcit mtf dem Gebictc des Strafrechts, Archiv des Criminalrechts, 1846, págs. 100 y sigs.

226 Adolfo Schiinke

aunque también en la inducción y complicidad, si estas conductas por sí mismas son punibles por el Tribunal. Esta concepción es en verdad discutible (rz); a través de la prohibición ele la analogía no es radiada esta atenuación, al menos para el que particípa. El parágrafo 46 del Código penal alemán contiene. a tenor de su redacción gramatical, una causa ·personal de agravación de la pena solamente para el autor; aná­logamente. ello es aplicable igualmente esta determinación también para el cómplice; el cómplice, en sentido amplio, puede heneficiarse de .un arrepentimiento propio excluyente ele la pena (R. G. S., t. 59, pág. 412) . • c\.demás es inferida, por ejemplo, en forma analógica al menos, a los culpables del parágrafo 247, 263, capítulo 5 del Código penal alemún, que t;i1111Jién pueden ser perseguidos por infidelidad contra los parien­tes de la. pretensión penal (parágrafo 52. cap. 2 del Código penal ale­nuí.n); una pretensión penal no es exigible {lxpresamente en el pará­grafo 266 del Código penal alemán de frente a los parientes ..

3. También en otros casos es admisible la analogía en el Derecho penal; verbigracia, ctmnclo la ley trata en las prescripciones sobre la concurrencia \parágrafo 77 del Código penal alemán), justamente en el caso ele que una acción lesione varías leyes penales ¡fa Ilama<la con­currencia ideal heterogénea). Una concurrencia ideal heterogénea ele esta índole ex.iste. por ejemplo, entre la lesión corporal y los dañm' contra las cosas," si alguno mide apoyándose en una ele las dos in­fracciones, y por ello calibra el resultado dañoso a través de la lesión o del trozo ele traje. Análogamente a la concurrencia ideal heterogénea existen los casos en los cuales la misma ley es infringida varias veces por una misma acción (la llamada concurrencia ideal homogénea); es.to sucede. por ejemplo, si alguien induce en una sola conversación a cinco personas a falso testimonio. Esta analogía ha sido ya establecida en el año 1880 por el alto Trihunal ele Justicia ele Alemania. (R. G. S.; t. 2, página 257.)

Por el contrario, es perfectamente discutible si se admite o no, al menos, en el concreto y caracterizado espacio del concepto ele autor. A veces, prevalece positivamente en determinados casos una desfavorable analogía del autor, si bien se rechaza fundamentalmente por varios autores (13). Pr~cticamcnte, tiene importancia esta pregunta, por ejemplo, sohre el terreno de lo~ delitos pcrscguihlcs a instancia de parte. Según el parág-rafo 64 del Código penal alemán, tiene en cier­tos casos el :i\íinistl'rio kgal un derecho de representación de };i p1·e­tc11sió11 penal. La ley hahla ('X:prc:mmente del 1\'linistcrio púhlicn en los casos ele incapadclarl ele contratar, como succ<le r11 los supuestos de minoriclatl. La opinión ele mayor autoridad se inclina por el punto de vista ele qttc es aplica.ble esta regulación en aqncllos casos en los cnales el ::\linisterio público interviene en nombre del lesionado en los delitos perseguibies a instancia <le parte. Igualmente reviste importan­cia para el llamado derecho tlc pretensión ele acción, conforme al pa-·

(12) Cfr. la demostración en. ScHÜKKE, obra cit., párrafo 157· (13) Por ejemplo, FRANK, párrafo 2.

Inir>rprctación, anúlngía y Dcho. consuetu<línario en e'l D. penal 22':'"-

rágrafo r.yn del Código de procedimiento penal, en los casos ele au­sencia del perjudicado. Una analogía agravante no es radicalmente excluída en el cuadro concreto del autor (14). En este llamado caso puede ser, en .todo caso, dudoso ele si realmente se trata ele una ana­logfa o ele una interpretación extensiva.

\'I. La interpretación es igualmente posible y necesaria, lo mismo que en otras parcelas del saber jurídico, en la del Derecho penal. En cada tipo j uriclicupenal snrgen cuestiones interpretati1;as ele las más. distintas clases y <le la mayor trascendencia para el sentido del mis­mo; cnando un juramento es falso (parágrafo 154 del C. p. alemán), o una acción deshonesta (parágrafos 174, r7ü del C. p. alemán), un hacer lesivo para la integridád personal (parágrafo 223 del -C.- p. ale­mán), o mm lesión realmente representa un daño para los intereses del patrimonio ajeno (parágrafo 266 del C. p. alemán), todo ello habrá ele .ser fijado mediante la interpretación. Y lo mismo vale-para tomar un ejemplo ele la parte general del Derecho penal-en la delimitación clel círculo de la acción cuando se trata de saber en qué consiste el co-_ mienzo ele ejecución (parágrafo 43 del C. p. alemán). Una interpre­-tación plena de senti<lo no puede ser nunca prohibida por el legislador.

¿Cuáles son, p< >r tanto, los principios esenciales y decisivos para la interpretación?

r. Hay que partir de la interpretación del texto ele los preceptos, jurídicos; ''toda interpretación comienza en las palabras" (DER~Bcm;). Despué-s viene la tarea de dar con el sentido de las palabras según el lenguaje legal empleado y la relación de las prescripciones legales; se habla aquí, por tanto_. ele una interpretación gramatical y lógica. Esta interpretación no conduce a ningún resultado si no se plantea bajo la consideración <le la historia del nacimiento según el sentido y la final~­<lad del precepto: Esto~ principios interprétafo·os rigen tanto para el Derecho civil cuanto para el Derecho penal; ellos han sido aplicados reiteradamente en la doctrina jnrisprudencial del Tribunal del Reich en materia penal. Así puede comprobarse, por ejemplo, en R. G. S., t. 62, pág. 372: el juez debe "extraer del contexto también la fina­lidad y sent'.clo ele la ley. para cuya investigación es de importancia 1-a historia cld nacimiento y la relación , de las prescripciones entre sí y con otras ya existentes <leterminaciune~ legales". Esta interpre­tación conforme al sentido es exigible, ve1-l>ignicia, para la precisión del concepto ele las rdac'.ones ele folefülacl y para el aprovechamien­to (le los intereses patrimoniales ajenos en d parágrafo 2()() <kl Có­digo p<~nal alemán. Esta co11ctlpció11 estú i-epresentada también en d 'DcrC'rh<l frarn·<.'s. En la J urL:prmlencia y en la Lítt'ratnrn jttrÍllica ha :;i<lo afirma<lo en forma <liversa qne la i11terpretaciú11 elche ser ''lit<>­ral" (littérale) en la esíera del Derecho penal. Esto significa solamente que s¿~ debe arrancar pnra y exclusivamente de la inte;pretadón grama­tical; una intepretación orientada a la finalidad y al sentido del prccep-

(14) A;;í, por ejemplo, especialmente, v. HrPPEL, obra cit., pág. 39.

228 Adolfo Schonke

to, de ninguna manera debe ser ex.cluída al través de la contemplación 0 de estos principios fundamentales; de aquí que actualmente se hable por muchos de una interpretación aclaratoria de la voluntad del le­gislador (" interprétafom déclarative ele la volonté clu legislateur") ( I 5).

En la cuestión relativa hasta qué extremo debe estimars~ y en qué medida la historia del nacimiento del precepto y la yoltmtad del legis­lador, están frente por frente las teorías ele la interpretación subjetiva y objetiYa. La teoría subjetiYa. p1,esnpone como punto clecisiyo la voluntad histórica y libremente declarada del legislador, la cual es rna­nifestada en el precepto legal. De esta manera se entiende que en la ley lo que prevalece en su regulación es lo que el legislador ha tenido presente en el momento de su redacción; con ello cree de modo razo­nable que se ha propuesto expresar aquella estimación que a la sazón roseía la C0111l111Íclml.cultmal. La teoría ohjetiya de la interpretación en­tiende que se ha de considerar la ley des>·inculada por entero clel legis­lador. teniendo en cuenta pura y exclusivamente fa voluntad expresa­da en la misma ley, cuya voluntad es una especie de fuerza viviente y constante en la ley. Así conceptúa que la ley se propone razonable­mente regular cuestiones actuales y situaciones de intereses. y con ello halla expresión aquel juicio valorativo de la coetánea comunidad cul­tural. Ninguna de ambas concepciones puede ser aceptada en toda su pureza, entre ambas es posible buscar una síntesis. Esta síntesis es lo­grahle al través <le las consideraciones de que de la misma voluntad del legisfaclor se infiere que "una norma también puede crearse para el futuro y que el legislador mismo quiere aplicar la norma, por ello, en correspondencia con necesidades no inmediatas, sino también venide­ras" (16). Esta tesis viene reiterada en la doctrina jurisprudencial pe­nal del alto Tribunal ele J ust:icia alemán. La historia del nacímiento ele la ley tiene, pues, escasa significación, como puede verse f'll R. G. S., tomo 37, pág. 3;)4, porque cada ley representa en su promulgación "una fuente j uríclica. enteramente autónoma", "cuya esencia y esfera de eficacia sun enjuiciadas, sin duela indepe11diente111ente de la puesta en práctica y de las deliberaciones del proyecto y de los sucesos acaecidos en ca<la uno <le los componentes particulares del poder legislativo". De nuevo es reconocido que bajo un tipo (TATBESTANT>) pudiera ser com­prendido cbn posterioridad al tiempo de la promulgación de la ley des­envolvimiento técnico hasta entonces desconociclo. "Completamente in­correcta es la afirmación de que la ley solamente debiera ser aplicada a los casos clireetamctite contemplados por el legisla(lrJr. Este no pttede de uingmm manera fijar la infinita variedad ele la vida: la ley· rige ig1mlnwnte para todos los snpuestos a los ('ttalcs les sea aplkahlc d pre­cepto en vittttcl ele una correcta intcrpretad611, lmya o no pensado e11

tales snpuestos el legisla<lor. Y nn rahe <lecir que <'11 el caso presente

(15) GARR~\\:j): f'réc·is de• nroil Crimi11<~l (15 anfl.. Parí.s 1934), pág-. I2Ó; GÉGOUT, en: Recudl d'études sur les sources du Droit en l'honneur de .Franqois G1my, vol. III (1934), págs. 305 y sigs. ·

(16) MANlGK: Auslegm1.g- in: Handworterbu.ch der Rechtswissenschaft. Bd. I '(1926), pág. 428.

Inte1·pretación, mwlogía y Dcho. consnetudina;·io en rZ D. penal 22.:J

.se trata de una analogía, sino antes hien, de una directa aplicación de la ley t1ue no contradice en nada el principio fundamental del parágra­fo z del Código penal alemán (R. C. S., t. r2 .. págs. 372-373). Así, por ·ejemplo. corn'orme al parágrafo ú~4 del Código penal, se dchc com­prender el disco ele gramúíono cornn representación, a pesar de c¡ue en la época de promulgación ele la ley todaYía no existía ... El Código• pe. nal <pliso prohiliir todos aquellos ca:ms en lm: cuales la representacíún tuYicra un enn.tt>uirlo impúclicu. no solamente ;:u111ellas formas rle repre­sentación conocidas al tiempo rle la promulgación ele la ley. sino cual­quiera otra forma que apareciere postt>riormcnte ·· rR. Cr'. S., t. 47, pftgfoa 407). Por el mismo motfro también <lehe ser estimarlo el film como ex¡1osiciún <le fignrns, en el senticln del parágrafo r8.:¡. rlel Cúclign penal akmán. (R. <;. S .. t. 39, pág. 183.)

Esta concepción nbjeíiY<t es la predominante tamhién en fa literatu­ra juríclicopenal (r71 y en h Jurisprrnlencia (181. Así. por ejemplo, l\bttXOL mantiene en stt ohra anteriormente citada qne hajo las cleter-111i11aciones legales de los conceptos son snhsnmibles tnclos los hechos 11ne de modo nonnal sean inscrilJibles en las mismas. aun cuarnlo no pmliernn hal ier sido presmni.bles al tiempo de la entrada en Yigor de la ley las transformacimws sociales y económicas que hayan esperimen­ta<lo tales lwchos. c<imo igualmente dchen qüeclar abiertas para dar ca­hi<la a las posihiliclacles ele realización ele 1111eyos descnhrimicntns· cien­tíficos hasta entonces ig·noraclo::>. La Jnrisprnclencia francesa ha am­pfoulo. por ejemplo, el precepto pella] que prohibe la difusión ·<le de­tcrn1iwulas ohras artísticas a través (le la radio; con ln cual ec;ta cle­ci:;i(m jmlicial extiernlc. por decirlo así. el texto del artículo -J-28 (ld Codc j)c11al a proce<limientns qne no f'nernn rnnociclos en el tiempo ele la entrada en Yigor < lel citado Código peual.

2. Junto a t>stns· principios ftmclamentales ele carácter general re­lativos a la interpretación, tenemos aún. por lo qne respecta al _Dere­cho penal, dos puntos de vista de particular importancia <1uc no:> re\T­lan la sing·nlaríclarl dd Derecho ¡nmifrrn II<>).

a) Los tipo~ jnrí<lícopcnal<'s ofrel'en la mayor parte <k lo~ mis­mos la protección a un determinado liien jurídico. T .a iijaci/m (le este ohj cto de protección es la prínwra y más importante prcs11nció11 para una aplicaciún rnnforme a scnti<lo. y una lmena interpretación <le la ley (20). Con sohra(la razón ha irnlicaclo. \"OX LTSZT <¡lle la representa­d<'in preci:;a del lúen jttrí<lico protcgi<lo constit11ye el me<lin ele ¡irotec­d(m más particular C!lll1ra la caída <'11 e1 fonualismo 1211. 1'nr t'jcm­plo, es rn d clafw <lP rnsas (parágrafo ;:¡o,)) la ¡iropiedacl <·1 11it·11 jmí-

(17) Pnr ('jrn1plo, Cnr·:u.o C\TliN", ohm cit.. vág. 1/3; l'IAr'rER, obra cit., pa­gfoa :r4.

(rR! Comprnéhr:;<· <:ll J\faGXl>J,: lfr«tt-c dr Scicn·rl' Criminrllc ft de l!roir N­nal comj>ar,~. r93ri. pág. 222.

( HJ) Para "ll:i ( ;RinI.\XX: .·/ uslc•,11111>¡1 u11d frcic Rcd1ts.fi11du11¡¡, Srlzr~,.,.¡,~,·­risclw Zcitsc!zrift fiir Strafrcdzt. Bd. 5.<í. pág. r34.

(.w) Bn1xr;: JJi,· J.rlzrc «om l "crl>rrclzcn (r<)o6). pág. 2r_<;: v. HTl'PFL. ohra citarla. Bd. I (1925), pág. r5.

(2r) F. YOX LrszT :. Stn1frccl1tlichr Aufsüt::;c 1111d T7 ortriiyc. Ild. I. pág. 223.

15

230 A_dolfo Schonke

dico amparado. Sentido y fin- de esta protección es impedir en esta. figura de delito que el propietario de Ia cosa experimente un menos­caho en el valor ele ésta o su completa destrucción: también una dismi­nución importante del uso es subsumible en el tipo de delito de daños en las cosas (22). J ,a Jurisprudencia ha contemplado, conforme a ello. al li>ien jurídico protegido para captar la finalidad perseguida ele la ley como algo clecisfro en la interpretación. .\sí, por ejemplo, en el R. G. S., t. 372 se llega en la interpretación del parág-rafo 235 a preguntar en qué sentido es empleada la palabra ·'padres" en esta figu­ra de delito. Y lo <lecisfro en esta prescripción es el fin perseguido por el legislador mediante esta c..>:presión kgal.

b) -Cn punto ele vista para la inter1iretació11 lo ·ofrecen las pemts y su mutua relación entre ellas : de esto se colige una me<licla en mu­chas ocasiones para la valoración legal. Este punto rle vista ha siclo ya utilizado por la Jurisprudencia, sobre todo, en el principio ele la valo­ración ele los liicnes en el caso del estado de necesidad snperlegal _: en esta evaluación de los bienes j nríclicos "e., extraída la estimación te­niendo en cuenta en líneas generales las sanciones con que denen protegidos los diferentes bienes jurídicos en el Derecho pusitivo". (R. G. S., t. fo. pág. 255.)

Pai;a esto es importantísimo las penas consignadas en los precep­tos penales, como .también es una buena medida parn la interpretación ele los particulares tipos penales. Como prueb<-1, hágase la comparación entre las penas expresadas en los parágrafos 216 y 222 del Código pe­nal alemán, que en la aceptación errónea ele una oferta seria y expre­siva no es punible, a tenor clel parágrafo 222, sino según el 216. La circunstancia ele que para ello se hahlc de que son empleadas siempre distintas penas en la ley para la perpetración dolosa y para la culposa, conforme el parágrafo 259 del Código penal alemán. La culpa no debe ser comprendida. porque para el encuhrimicnto Ps cnntemplada 1111a sola clase de pena (23).

3. De otra parte. es perfectamente discutible si se admite en el Derecho penal solamente una interpretación restrictiva o extensiva. Es representada ele modo cliyerso la postura de que la ley penal s(ilo <lehc interpretarse restrictivamente (24). La completa diferencia entre la in­terpretación restrictiva o extensiva ha sido ele nuevo rcplanteacla por \V. DtnH~KJI"\IHlT (25). y nos .parece pneo importante y 110 fumlamen­tacla int<-rion11('11te; .también s<' n~C'haza en h literatura jnrí<licopenal esta distinrión (26). El punto nenrúlgko de esta s('paración <lescansa por <•llo c;n <¡ne el jn<'z cleh0 ic1wr ante su mirada <'11 l'l monie11to <le rmlizar la intc;rprd'aci<'m-~ ,fa cnal será rcwsti<la e k, :-mmrt cantdn,~~la

(.i.i) ('fr. SC'11ib;1rn, ohrn dt .. párrafo. 3n3. r. (23) HTXJll>Jr;: ],c•lzrlmclz dts iistcrrc-iclzisclzc•11- StrafrNlzts (2 aufl .. 1913)_.

pligina 64. (24). A;;í pnr ejemplu, STOO~S: J,ehrlmch (2 aun .. r9r3), plig-. 64. (25) M ethode imd S}'Siem des Rcclzts (Zürich, tc¡36l. plig-s. 28(j y sigs. (26) Cfr.; por ejemplo, GARRSCD, obra cit .. pág. r26; C-cELJ:o CALÓ);, obra

citada, pág. 172.

Interpretación, analogía. y Dcha. eonsgetwl,inario en el D. penal 231

determinación legal con sus consecuencias más graves.. y como son, efectivamente, los tipos penales. Si se quiere aún distinguir entre in­terpretación restrictiva y extensiva, puede decirse que la interpretación extensiva queda eliminada en el terreno del Derecho penal (27). Icl~n­tica postura reconocen los Derechos suizo y austríaco. En la práctica fra11cesa con irecueücia es empleada la i~iterpretación extensiva (:28), lo mismo que en la vida práctica (29). También la .doctrina juris­prnclencial alemana. ha. interpretado extensivamente las normas pe­nales. Vna i11terpetació!1 extensi--m es, verbigracia, si en el parágra­fo ::z43. nr. :2', del Código penal alemán se _entiende qnno escalamiento también arrastrarse( (R. G. S., t. 13, pág. ::z57.) Una interpretación extensiva e& también, según mi opínión, si se comprende bajo la. apli­cación ele fuerza en el sentido del parágrafo 249 del Código penal ale­mún, igualmente el attH"climiento prncluciclo por un medio narcótico, sin que sea necesario que 'el narcótico haya siclo suministrado violen­tan1ente ~3º).

4. Con la cuestión anteriormente tratada se emparenta. si hien no debe confundirse con la misma, si rigen para el Derecho penal nuas reglas especiales .de interpretación: in dubio mítius. Esta se apo­ya en diferentes pasajes del Digesto: "In poenalibus causis benignüts interpretandmn est''. La esfera ele validez ele este aforismo vale igual­mente en el Derecho positivo, según vo:x BAR (31), aun cuando la postura más dominante se aparte de este principio fundamental. Esto es, por ejemplo, en R. C. S., t. úz, pág. 372_, tenemos: "En la inter­pretación no está el juez ligado al principio in didJio pro reo en la comprobación del problema que enjuicia, puesto que le es permitido, y a veces debe plantearse, la eluda tamhién ele solucicmar la cuestión en un sentido eles favorable para el inculpado.,. Con ésta tesis está completamente ele acuerdo, por ejemplo, YON HIPI'EL, en su obra ci­tada, página 38.

"i/II. En cuanto a la distinción entre interpretación y wzalogia, cabe decir que la primera permanece siempre en el marco dibujado por los llamados tipos legales ; en tanto que la analogía traspasa, por decirlo así, las prescripciones legales para aplicar la ley a un caso no regulado por la misma. En algún supuesto particular puede despuntar fa duela de si se trata ele una interpretación o, por el contrario, ele analogía (32).

En la zona fronteriza entre la aclmiticla interpretación y h pro­hibida analogía. Ir¡ J urísptmlmcía ele los distintos países se 1nncstra.

(27) 'M:1·:v1rn-AL1.FELD: L<'lzrlmch des d,c·ulsrlzcn Strafrcchts (8 anfl.. I<J22),

página 74. º

(28) Puede comprobarse en GARRAUD, obra cit., pág. 126. (29) Cfr. en IIAF'l'KR, obra cit., pág. 15. (30) Con anterioridad ya BINDING, obra cit., pág. 3r3; OLSnAUSEK: Kom­

mcni'ar ::mm Strafr¡escl:::lntch (n a11fl., 1927). párrafo 249. (31) Gcset.1 mid Sclntld iiii Strafrccht. Bd. I (1906). pág. 17. (32) Cfrº recientcmcutc de nuevo ]iIANKHEIM: Criminal J11sticc and Sorial

Rcc011struction (1946). págs. 2ro-2rr.

222 A_dolfo Schonkc

muy cli-n~rsa. En la más reciente literatura jurídica extranjera, de nueyo hemos ele comparar la Jurisprudencia alemana y la francesa. Diferentes autores han sostenido la tesis de que el juez penal francés nunca se halla tan ligado a los preceptos de la ley como le sucede en otros países (33). Esta diferencia aparece especialme11te clara en el tratamiento. por ejemplo, de la sustracción de clectrici<ht<l y también en el cncubrimicuto, como ·puede comproharse con sólo echar una mirada a la doctrina jurisprudencia] de amlms _paíse.~. J ,a Sala de Ca­sación francesa ha co11ceptna<lo la electricidad como mm eosa. y de este modo castiga el robo ele energ-ía eléctrica (Sircy, 1913, parte l. página 3:F. y otros pasajes de la sentencia ele t'sta Sala) .. \ <"stc resul­tado ha llegarlo la Sala d~· Casación francesa, a pesar ele que la iignrn de delito de roho )mhla estrictamente (le cosa ("'chuse:· 1 (art. 3~;) Codr p1<11al'1 y, 110 obstaute, comprender el Derecho ciYil que la "cnsa" elche ser un olijcto corporal. La misma orientación han seguido "tra:; Sala:-; de Casación ele diferentes países. Sin ir má:-i lejos. por ejemplo. la lm­lanclesa. ~in eml1arg-n. este problema ha :-iÍ<lo resuelto en . \Jemania en virtncl ele nna ley especiat y esto no:-l obliga a nu cktallar má;-; Jns extremos de la cuestión. De más actualidad es, por el contrario. el tratamiento del encuhrimiento.

En .Francia son castigados rnnforme el ar.tí culo 4fío del Codc · t1~-11al algunos casos ele encubrimiento, es decir. los crímenes o delitos rchti1,;Js al apoderarniento ele cosas (a l'ai1fe d'un crime 011 d'u11 dNit). La Jurisprnrlencia france;-;a, especialn1e11te la Sala ele Casación, estima qne conforme a la citada prescripción legal no solamente clehe ser cas­tigado qnien a. través de actos se apropia ele las cosas bnrtaclas. sino tamhién aqnellos casos qne mediante uú acto ele encnhrirnientn las ad­qniere o se las apropia. 1 .a sentencia decisiva ele la Sala ele ( 'asación <.fo <) ele marzo de H;OG es s11111amente aleccionadora para con\Jcer el e;;­:taclo ele la cuestión (Sin';.'. I<)OO, parte I, pág. 423; !Jallo,:;, n;oo. par­tP T, pág'. 1°/;)). Así_. D. ha rolmdo dinero de E. Con una parte ele c:-;te dinero D. compra trajes, y (le arnenlo por completo con L .. c¡'nien conoce la procedeucia del misnio. El Trilnmal "a quo" absolví{¡ a L.. pun1ue el objeto del encubrimiento solamente pueden ser las mismas cosas ohkniclas a trayés del crimen o el delito. La Sala de Casación ha casado esta se11te11cia. Y fnrnlamcnta la casacitm e11 que t•l tipo ele (~JKuhrimienü>. por lo ge1icral, es rnmpremfülo y. por co11sig·uicnte, aplicahle, t·narnlo S(' recihcn los ohjt•tos qne hayan sido obtenidos me­diante roho. ya <pw <·l antor quiso con la compra ohk11er cosas, y de aquí c¡tw haya <'lll¡>leado aq11élla como 11w1lio lmhitnal y 11wrezrn la :aplkadc'm de sanción lig·nalmeute la Corte cll' .\pt·laeitm 1.k Dijún. ,\'irey, lK8X, parte IJ, pág-. r1H). Cn suptwsto casi semejante se11k11ciú h Sala <k C'asadún en el ano I<J3"l·: rnn los mismos fnrnlanwntos afir­mó la existrncia tkl (·1wnhrimiento. (Nc1•uc! dr nroít f>énal et de Cri­lllinolor;ir, 1<J;)4, pág. 1J73). I•:n la misma línea científica está orientada la Sala de Casación belga. ((;oonsEELS: Commcntairc du Code ¡1énal

(33) Así, por ejemplo. Gfa;ou-r, obra cit.

l11te1·pretaciá11, analogía 11 Dclw. cons1wtmlinario en el D. JKiWl 2:115

belye ( r928), pág. 703.) La literatura jurídicopenal francesa mantiene generalmente el mismo punto de vista (34).

En confirmación a lo anteriormente expuesto nos basta con expo­ner algunos ejemplos deducidos de la interpretación que ha venido dando la J nrisprmlencia francesa. La cual ha equiparaclo en una ley especial d uso ele nomlire falso con la utilización de un número falso del antomóYil. La determinació11 penal con la (rue se prohibe la difu­sión ele la::; ohras artísticas en exposiciones, igualmente es extendida a la dif'usióu por meclio de la radio. Además de esto. por ejemplo, el pre­cepto pt~nal contra la injuria por medio de cuadros pictóricos se ex­tiende también a los casos en que se verifique por imágenes cinemato­gráficas, como a la difusión de injurias a tra•·és de la radio (35). En el artk11lo +37 <lel Cude Jihzal son castigados los daños de edificios, puentes. tejados, calles u otras consirucdones; la Sala de ( 'asacióu lm aplicadll este precepto cuando se trate de clafios en tma central calorí­fica. (Sirc}', H)2Ci, parte l, ptÍg·. 185.) De parecida forma el más alto Tdhunal de Justicia de Holanda, en los relativo a estos extremos (36).

La prohihición de la aplicación analógica no significa, por consi­guiente. la prohibición de un¡¡. interpretación coufonne a sentido. E:; de smna importaucia no perder de yista este presupuesto, puesto que ailte el peligro que eutrafia una afirmación de tal índole se debe tener siempre en cuenta que la eficacia y el valor del principio fnnclamen­tal nulla pomza siw~ !eyc no quiere decir, ni mucho menos, qnc caiga­mos en una rígida interpretación formal de l()S preceptos penales.

VIII. De la prohihición ele la aplicación analcígira. no se sigue <111e debieran ser determinadas las penas que fi¡:.,>Ltran en los tipos penales ; las penas i11cletermi11adas no son radicalmente excluíclas. Las anteriores prescripciones no prohiben las penas indeterminadas. por ej<'mplo. las llamaclas penas pecuniarias, que siempre oscilan entre un máximo y un mínimo. Desde luego, es exigible solamente h precisión legal de la po­sihiliclacl <le un castigo; por el contrario, no es presupuesto indeclinable crue al tiempo ele realizar el hecho la ley vigente contenga una pena pre­yiamente determinada. pues hasta con <1ue exista una punihilidacl pre­cisa ele esa conducta. Con esto est{t completamente de acuerdo el artícu­lo n 6 <le la Constituciún ele \Y eü,nar. lltte había si do esencialmente 1110<lificar[o por el parágrafo 2 del Ccí(ligo penal alemán. rR. C. S., t. 56. página 318: y Franl~ Anm, l.) En caml1io, no es admisihle la eontem­¡iladfo1 en las pr<·scri1wio11cs legales ele la amenaza rle ttna pena arhi­.trnria, esto es, d<' mm J>CWt cnya clase y me<li<la que<len cunf'ia<fas ex­d11siva11WJit'e al arhitrio jmlkial, puesto qne es de todo ¡muto exigible qne al nwrn1s se halle <leü•rminada la clase de pena, si hien la medida

(34) Por demplo. <;ARR.\UD: Traité tMorique el prnctiquu du 1Jroit pénal fn111(tiis. 3 attfl., Bd. HI (191()), pág. rq; (~oYF.T: Pr,'cis du Droit ¡1á11al spccial. ;) aufl., It}37, p{tg. 4c;l; fondamenta1nwnte ~e desvía Dm;!\F.IJJJW DE VABRES: Re-1"11t? de Sciencc Crimincllc rt de Droit pánal comparé, 1936. pág. 244.

(35) Cfr. en 1L\c:.;;oL. obra cit. (3ú) Cfr. en Rfü.r:.;;t; :Tijdsclzrift 1>0or Strafreclzt, 1938. págs. 12 y sigs.

234 Adolfo Schonke

de 1a sanción penal puede estar indeterminada con la ley, sobre todo, por lo que respecta a las penas pecuniarias lo vemos repetidamente en las leyes complementarias. .

El proyecto de Código penal alemán del año 1927 tltÜso también renunciar a la exigencia ele una cleterminabiliclad legal de la pena. (Fimdanwntos, pág. 7.) El artículo r.º del Código penal federal suizo tampoco contiene: esta necesidad.

IX. El Derecho anglomnericano en la cuestión hasta ahora plan­teada presc>nta notables diferencias en relación con los derechos co­dificados. La relación entre derecho constituído (state law), derecho consuetmlinario (Únmnon la7i.') y derecho judicial (judiciary lww) es en estos derechos de muy distinta índole a la. que guarda en los dere­chos coclificaclos. Como puede observarse en una mteva sentencia in­glesa y en la discusión que la misma implica. En esta sentencia (R. v. J\Ianley, 1933, I. K. B. 529) se trata en torno del engaño <le una ac­ción punible. Una mujer hahfa conta.do que si fuera roha<la le había dado una descripción personal del autor a la policía. El atraco foé inventado. :La policía había empleado largo tiempo en las pesquisas. El Tribunal' afirmó la punihiliclacl ele esta conducta, inferida de otras antiguas sentencias. Esta sentencia ha sido objeto de apasionada dis­cusión en Inglaterra. En .un artículo de S1\\LLYHRAss (37) se mantie­ne la postura de· que las anteriores sentencias no habían C<tstigado este caso ; así es que el Tribunal ha creado po1· ello una nueva conducta punible, lo cttal no es permitido. También en una noticia ele redacción del Tlw hnv Analcrt;,• Re11ic·it•, del año 1933, pág. 1s3. se toma una posición contra la tesis sostenida por la citada sentencia. Se ha dicho a este respecto que esta sentencia viene a poner en manos de los Tri­lmnales un poder ilimitado e incuntrolahle de la esfera de extensión del Derecho penal. De este modo, y tomando como píe la pos.tura de esta sentencia. nos encontraríamos con que los jueces gozarían <lel po­der ele configurar nuevas acciones delictivas, cosa de todo punto inad­misible. De otro lado, ha sido acog\cla con especial gozo esta decisión judicial (38). \VEIDE~llAF:\f cita la frase siguiente tnma<la de una anti­gua sentencia inglesa: "vVhcn applicd to a ncw subj('at, tlw principlas of j;ri'l•ate 'justicc, moral fitncss a!l(l public coni1cnia11te ... mal?c Cmn­num Lmc• "Wifltent a pn1ccdcnce'·'. Conforme a la opinión del aninr, este principio f'nndanwnta1 vale actna1mentc, :r.. por consiguiente, J.ltl.nt el 1 krccho p<'nal. El mi111110 1 Hmto <le vista es tamhién sostcni<lo por JACKSo~ c·111ma llHHh'rua puhlkaci<Ín (3<J). E11te autor ll<•ga al resnlta(lo de qne el pn<kr <k1 Trilnma1 sohrc el eo11crcto terreno clel Derecho pe­nal ptwck llcg·ar a la creación <le nnevos tipos penales, y únicanwntc ln

(37) Puhlic mischici, The l.cm1 (211at11rly11n Rci·ie1c1, 1933, pág. 183. ,

(38) Vv'm1lENB.\l'1!: Libcml tlton,qt and 111ufofi1ied crinws, Tlte journa.l of comj>arati~·c /r11islatio11 and i11trnwtio11al Lcfü•. Bd. rt) (r9;i7). parte r.ª. pági­nas ()O y sig~.

(39) Common J,az¡• misdemcanore. Thl? Cambridge Law _iournal, vol. \'1 (1937-1938), págs. I<J3 y sigs.

Interprcta0ión, analogfa. y Dcha. consuetudinm·io en el D. venal 235

indiscntible es que el Tribunal tan sólo debe usar de esta facultad en contadas y esporádicas ocasiones. En todo caso, debe admitirse, sin gé­nero de eluda, que las determinaciones jurídicopenales son interpretadas ·extensivamente por la Jurisprudencia inglesa. El punto de discusión ra­dica en qué medida y de qué forma es admitida una interpretación ana­lógica en el Derecho inglés .y norteamericano. He aquí, en verdad, la .cuestión a discutir, y de la que, desgraciadamente, no podemos ocupar­nos en la medida que deseáramos (40 ).

X Otros problemas y puntos ele vista han surgido en relacióti. con las fuentes del Derecho penal a través ele la punición de los cri­minales de g1terra. En relación con la sesión londinense de 8 de agosto de 1945, y sobre las bases del proceso ele :J\;"uremberg, la cue,<tión ha venido a desarrollarse en punto a cómo se concilia esta regulación y procedimiepto con el principio de legalidad Nulliim crimen sine lege. Sobre el motivo de relación entre Derecho constituíclo. consuetudinario y judicial en el terreno jurídico angloamericano (véas~ el núrnero IX) no presenta en verdad ninguna especial problen'.lática entre el principio ·de legalidad mencionado y la determinación legal y procedimiento ju­clic'.al seguido en el j nieio de N nremberg .

. Completamente distinta es esta cuestión en el círculo ele aquellos juristas de los Derechos continentales en los que tradicionali.nente se ha mantenido a lo largo del tiempo el principio ele legalidacl de los delitos y de las penas. Desde esta lírnca, el escritor suizo Co11TESSE ha 'expresado el dictamen siguiente: "Por lo que respecta a la fijación deL principio nulla pocna sine for¡e, puede decirse que no rigió en el proceso de Nuremberg·· (41), y con anterioridad elijo: ''La decla­ración de Lomlrc,; de 8 de agosto de 1945 y el juicio de :'.'\uremberg­han despreciado positivamente el dogma jurídicopenal del principio de legalidad de los delitos y ele las penas" (42). Por otros autores se hace notar que el tan citado principio ele legalidad ha sido 111enosca­haclo por el Estatuto del Tribunal lvfilitar Internacional. ,\sí, por ·ejemplo, opina PELLA que hajo las circunstancias actuales la aplica­·ción de este principio, en el cual no tiene cabida la punibilidad de los criminales ele gl.terra, está en abierta contradicción con las exigencias elementales de la política criminal. .\sí es que debiera tenerse en el f11t11ro lmena cncnta ele la imprescindible vigencia de este dogma esen­cial <le la jnsticia punitiva (43 ). La opinión de mayor peso sostiene el criterio <le que no existe lesión a este pri.ncipio, fnndárnlose para ello c•n <[lW rige solamente para el Derecho penal dentro <le° un Estado, pero no para el llamaclo Drr<."dw pernil inkrnacional. en c¡11c general-

(40) Cfr. para esto en diferentes S(•ntidoB, por cj e111plo, todavía MARC: A~CEL: Anna/,•s de l'Tnstitut de Drait romfmr6 de l'Unfr1ersit(j de París. Tomo II (r936), ·páginas 25r y sigs.

(4I) CmrTfüiSE: Brtracl1t11ugc11 .11w1 N iirerbcrger Pro.c:css. Sclnecbcr 11! o­-natschefte, r946, pág. 4.19·

(42) Cm!TESSE._, obra cit .. pág. 459. (..ü1 PELL.\: La puhrc-crimc et les c.rimincls de [/l!<h·rc (1946), pág. roo.

236 Adolfo Schonke

mente predomina la orientación del Derecho consuetudinario (44). Aparte de ello .. es de sumo interés la postura de Dox:\1mrnc DE VA­BRES: ''Il faut admettc q1tc la coop1~ration d'Etats, do11t cartains as­signcnt au droit pf:nal lui mí':me une formation coHtumicre, exig<' d11s nutres le sacrifice de certaine habitudes d'!'sprit. ll faut faire une place au moralismc et á. l'utilitarisme an[!lo-saxo1w'' (.+~).. Será de· extremada importancia en ¡rué dirección se clesenvolver{t el posterior cles<l.rrollu en este particular aspecto del Derecho penal.

RES lI l\l EN

El autor del presente estudio nos hace una seria y cuidada revi­sión acerca clel valor y eficacia ele la interpretación, analogía y Dere­cho consuetmlinario. ·y recogiendo la polémica, tanto doctrinal como. los di.stintos aspectos ele la cuestión en la legislación comparada, llega a la condusión de que es necesario mantener el principio de legalidad de los delitos y ele las penas. 8in que por ello no se tenga en cuenta la importancüt que reyiste la interpretación extensiva y analógica en la Ciencia cle los delitos y de las penas. l 'articularmente, en algunos De­rechos, como en el angln-norteamerieano, en donde la jurisprudencia realiza una interpretación extensiva, y hasta llegan a opinar algnno8 autores qne posee facultad para crear nuevas figuras ele delitos.

El autor mantiene la tesis ele que es imprescindihlc el dogma ele la legalidad ele los delitos y de las penas. Y con testimonios ele varios. autores demuestra cómo se ha apartado del mismo el proceso inter-nacional ele X uremberg. ·

RESUME

L 'autaur de cct Nud!' 11ous fait une séricusa et soi,1¡111;a rc1•ision dn 'ZJalcur et da l' afficacíté du l'i11tarpretatio11, de l'mzalogie M du lJroit COJl,''ztÚtidunairc. Ft (?}/ rrczwillant la polhníquc, autant doctri11cllc commc les difffr<'nfs asj1ccts de la r¡ucstion dmzs la lcyislation com­f'ar1'e, ·il arriz•e á la co11rl11sio11 de que c'est nécrssairc de maintenír fo príncipe de la fr,r;a!it1~ des ddits et des peines. sans ne pas 011Mía pour 1Nd !'importante qui a l'inli'l'/'relalion 1'xte11si7·c i'l a11alo.11iq11c dan,1~ la Scic11cc d1's dclils et des j1eines. I'artirnli1\rcn1ent, da11s q11;'!q11es !inn'ts. nnn.111<' da11s !'ai1ylo-11ortca111ericai11 mi la j11ris¡1rud1•11a rcalisc !'intrr-

(44) Así. por ejemplo, Tlo~::<11mmn Im V.\BJn:: Le juucmcnt de Nurcmbcr¡t et fo principa de léualit,; des délits rt des pcinrs. Son<lcrahdmck aus: "Revuc <lwlgc) de Droit ¡iéual et ck Criminologic ", juli lQ47, pág-. 23; también sobre este e.xtremo, GLASJtR: Le: princ-iPc de léya/itr di's dflits et des peines et les Pro­r1\> de cri111i11cls de yuerrc. "Revuc (beige) de Droit pénal et de Criminologie ", 1947-1948. pág. 232.

(..¡5) D. DE VA1mEs: Le j11gcmcnt, cit .. pág. 8.

111.terp¡·ctución, analogía y Dclw. commetmfozario en el D. pen(ll 237

pretation cxtrnzsi·vc, et de !aquella quclqu.es azdeurs croient qu'elle a la .farnlt1" du cn;er des JZOlt't!clles figures de delits.

L'aufl'ztr mai11tie11t la tfu'se da que lu doyme de la lcyalité des delits al des peine.: est imprescindible. Et rrccc la thnuignagc de quclqucs a1ttn1rs il dh11011iTc de quelle facon le pron's úztenwtional de X1trem­bery s'est frart1~ dli mcme.

SUMMARY

Thc author of tlzis stitd]• makes us a scrious and carejul rei•1szon of t!ze ~·alue and cfficary of tlw i11terpretatio11, analO[fJ' and rnstomary La'<c'. Ami fiJ• taÁ'1'J1 u p tlw /'olmnics in dortrnw as f<'1'll as in tlzr dif­fenmt asf1ects of the affair fo tlw compared leyislafioll, he arrh•cs to the conrlusion that ii' i.1· neccssar}' to maintain tlw princz"jile of thc lcyality of tra11syrcssion and j¡c11alfJ' ·zr.!it11011t forgcttiny t11c import­ance tfzat c.vtansiz•c /.;~ mwloyical i11terpratatiu11 takcs i11 tlw Scienre of transyrcssion ami f'e11alty. Principa/ly in sonw Lm\'s, as in tha anylo­nortlzcamcrican one. whcrc jurispntd!'ncl' fulfils tlw axtcnsivc inter­prctation ami of 7c1hid1 sonu· autlzors cvcn thinl~ tlzat it has faculty to create ne<~· trans.r;rcssion forms.

Thc author 111aintai11c.' tlzc thcsis that tlze dogma of tl111 lcyalit_v o/ tnu1s,r¡ression and pcnaltias wnnot he put asirle. Aml with tlw testimo­nies of scz•eral aztt!zors. he demonstratcs in 7\J]zich 1va\1 thc intenzationa! tria! c;f N11rc111ber[J has scparatc its<?lf from this do,r}ma.

Nuevos problemas de Derecho venal ISAIAS SANCHEZ-TEJERINA

Catedrático de Estudios Superiores de Derecho penal en la Universidad Central

El penalista patrio asiste a 11na proyecc1011 clel Derecho penal que -rebasa las líneas fronterizas nacionales. Pero, ¿existe un yerclaclero Derecho penal internacional? ¿Hay siquiera una posihiliclacl práctica ele proclamar su existencfa?

Entre los problemas referentes a la aplicación ele la I ,ey penal, se estudia por los tratadistas CI relativo a la. aplicación <le la Ley penal cen el espacio.

Est{m m11y lejanos los tiempos en los q11e el derecho de asilo cle­j aba inmóvil a la justicia, paralizaba su acción. Se viene clcfcndicnclo por la ciencia penal hace tiempo la necesidad ele nna estrecha colabo­ración ele los EstaClos para luchar eficazmente contra la criminali­dad (r). Hay para ello una razón evidente: existen crímenes interna­cionales q11e clehen ser perseguidos por la comtmidad ele Estados, pues-to que a todos interesa por igual. •

Fué ]ERE~lÍAS l\E1'THA~r quien habló, por primera yez. ele 1111 De­recho penal internacional. Pero ya advierte :\IAxzz r xr q11e no existen delitos ni penas propiamente internacionales. Por mi parte. añado que tampoco existen ni jueces, ni proc-eclimiento <1ue ele internacional se pueda calificar.

Protesta ,.;>e\ LISzT ele la denominación Derecho pe1yil interna­cional. y :\ l Ezm;ER cotnpleta la idea. diciendo <111e mús que <le 'f)ere­cho penal cabe lmhlar de 1111 <lercchn ele aplicación <lel I )erccl10 penal; pues si bien cxistt'U leyes comunes a los Estados civiliza<los, éstas 110

son obligatorias <'11 crttla país si mm ley rle carácter interno no las i111po11(• como obligatorias.

Dcsp11és <fo la últinm g11erra~pcn lón por el ettf emismo- s<• hace predsn revisar las anteriores ideas.

(1) Algún día pe11sa1110,; escrihir acerca del concepto de criminalidad. Con una misma vida, unos mismos hechos, tem·mos al héroe popular y al rlelinnwnte; a veces, las dos cosas. en sucesivas etapas de la vida de un hombre. Sería curioso establecer unas bases o reglas que nos señalaran un concepto suhj eth·o de la de­lincuencia y un concepto objetivo. Ambos conceptos pueden coincidir. de hecho es ]o más corriente; es el caso de una identidad psicofisiológica del delincuente.

Xzwvos prnblemas de Derecho penal 239·

Hay delitos de lesa humanidad, existen penas y se siguen proce­dimientos jurídicos para su imposición. Si a ello añadimos un poder superes.tatal que ejecute las sentencias y evite futuras agresiones, nada nos falta ya para poder hablar de un verdadero Derecho penal inter­nacional. Se opónclrá a esta afirmación que lo e.xpuesto no es estric­tamente legal. Se dirá también que en virtud del principio "nullum crimen, nulla 1)()ena sine lege'', los delitos persegtliclos debieran estar .dec;critos y penados en virtud ele una ley anterior a su perpetración. Cierto. Pero si examinamos la cuestión agudamente se puede obser­var que ya nuestro \' ITORI·\, y después todos los internacionalistas, han afirmado la ilicitud ele la agresión inmotivada y la guerra de con­quista ..

Podíamos añaclit que, en virtud ele la vieja teoría del delito natu­ral, constituye delito lo que va contra lcis sentimientos de piedad y probidad. .

:!Yias es preciso tener en cuenta que está 1iaciemlo un nuevo De­recho . penal uniYersalista, y los primeros pasos habrán ele ser. nece­.sariamente. vacilantes y plagados de lagunas.

Yo me creo con autoridad para decir esto, Jmrc¡ue precisamente el año 1942 pronuncié unas conferencias, en ini cátedra de "Estudios superiores de Derecho penal", en defensa de los dogmas fundamen­tales "nnllmn crimen, etc.", como garantía personal ineludible por parte .del Estado dada al ciudadano ; y rechazaba entonces y siempre las f{mm1las atentatoria::; a la (lignidad humana y a una santa liher­ta(l, tales como la del "sano sentimiento popular" y 11tras análogas.

Estos principios o dogma::;, decíamos en nuestra primera edición del "Derecho penal español" y lo hemos venido repitiendo en las su­·cesivas (2), proporcionan a la achnini::;tración de justicia penal. que por definición lleva en sí los más graYes ataques a la lihertad. al honor, al patrimonio, incluso a la -d<la de los ciucladanos, el fundamento le­gal único que soporta nuestra conciencia jurídica. Y en otros párra­fos posteriores reforzábamos los argumentos, expuestos ya por l\.f:i.:z­ccER, que son incontestables.

Pero esto 1.o referimos a lo nacional. Para ,llegar a dicha situación doctrinal y legal han siclo precisos muchos siglos de evolm:ión cientí­fica y legislativa. pasando por la "Fai<la''-entrega del delincuente ,l

su víctima o a la familia ele ésta--y pasando también por la espánto­sa adiitrariedad de la Edad J.!edia, con toda su sernela de injusticias.

Sin <lmla. esta en>lución se C'Stá proch1ciendo actualmente en ei Derecho penal internacional. No intentamos, pues. justifirnr nach. Se11-cilla111c11te cxplimmos el fenómeno ; no otra cosa.

Lo mismo decimos rcspc~cto (ld Trilmnal y procedimiento segnido. <1ue 110 se ajnsta a los dogmas penales ni al principio de la incmnpa­tíhílídacl de ser jnez y parte en el proceso.

'" (2) I. SÁNClIEZ-TEJRIUNA: Deruho pcnal español, r.• eilic .. r937, Librería ·General "La Facultad",, Salamanca; 2.• edic., r940, Gráficas Aguado, Vallado­lid; 3. ª edic., 1942, Reus, l\fadrid; 4. ª. cdic., r945, Reus. Madrid.

240 Isaías Scínchez-Tejerina

Ya en el año l '.}--J.O (3) defendí la posibilidad y r:igor científico en la aplicación ele la legítima defensa en los casos de guerra;; civiles e internacionales, con un especial estudio de la guerra española ele 1936., como caso de lt>gítima dcfrnsa colectiva. Por cierto que asistió al dis­curso una destacada personali<lad americana, que ;;é mostró en_ un torln conforme con la tt'sis por mí sustentada.

Umito la c;qmsición ele \:aria;; teorías que fondanwntan la legítima dcfeusa: sin emhargo, haré una ligera alusión a la <1ue estimo más exacta: la mantenida por el limestro de Pisa, FR.\:'\CEsco C.\RRARA, y seguida en España por mi llorado' maestro. padre Jm~(J~rno :Mo:'\TES. Según ella, la protección y defensa ele los intereses Yitales corrcspon­(le 11ormal111c11te al poder social: pero cuando esto no es posible, estún faC"ultaclos para ejercitarla los particulares. El ftmdanwutn di':' su le­gitimidad se halla, por lo tanto, en la impotencia mo111e11tá11m de la defensa pública por parte del Estado: la tutela jurídica se mautit>nC'. en tal caso. Pll la única forma posible, facnltando a los particulares para r¡ue protejan sus intereses jurídicos. Este punto de Yista objeti­vo puede ser completado con el fnndamentn snhjetfro referente ·a la pen;onaiidacl del atacante, c111e es siempre un ~:er antisocial y pe­ligroso .

. Ahora .bien; si Pxiste é'll el ámhitn nacional nn poder soberano <¡UP cede en un momento dado su antoriclad a los particulares, 110 existe tal poder en lo internacional. Precisamente se trata en la política in­ternacional del momento de establecer 1111 poder snperestatal que de­fienda a los países ele posibles agTPsiones ele otros. e inclm:o se trata de crear una poderosa fuerza militar para ponerla al serYicio del Es­taclo agredido.

::\Iientras llega este ideal, cada país se ckfiernle como puecle. Gua forma. sin duda legítima de defenderse, es la resistencia organizada rlentro de los países ocupados.

¿ Será un ohstácnlo ·para declarar lícita 1a defen:-;a la falta de la autoridad snperestatal? No. J usta111e11te de la le"Sítima defensa dij o CrcER(1x: "Non scripta, sed nata !ex": y Crnn afirmó que la legíti­ma defensa no tiene historia, nace con la lmmaniclarl, sur¡_;c siempre que el homhre ve hollados sus intereses vitales.

El Estarlo agredido, de acnercln con tmlos los internacionalistas, no sólo pned<'. sino qnc debe <leí (:'j)(lersc; tic11c sagrados deberes qne cnrnp11r C'll rc>1acic'm con los cimla<lanos que <'11 (·l hahitan.

l .os rc•qnisitos exigidos para la lcg·itima dd eusa irn lh·idnal deh('n sedo 1·ignrosan wnte tarnl >itin pn rn la < k f ensa cokctiYa.

:Es necesario. pnr ü111to, ¡iarn prnclamar la licitncl <le la <ldrnsa <le tm T•:süt<lo contra otro. o <le 111ra part<· de f.J rrmtra el n'st<i, los tres rc­qnisitns <lel Código ¡wnal:

I. 0 :\grcsión ilegítima.

(3) l. SANcR;,Z-TEJERTN.\: Viscurso de af'atura ,,11 la L'ni<•crsidad de Sola~ mu.nea. H) '!'.-4I. Recogido en Derecho y vrncedimiento penal, folleto núm. l.

Reus. 1fadrid.

iV1101·os probfomas dr Dl'reelzo penal 241

:?.º 2\ ecesidad racional del mecli(J o medios empleado,; para impe­dirla o repelerla; y

3.º Falta de pronJcación por parte del que se defiende. El requisito de la agresión ilegítima es iiásico. Sin su presencia

no es posihle hahlar de legítima defell,;a. completa ni incompleta. Al faltar uno y aun Jos dos requisito,; restantes, podrá estimarse

nn<t kgít:ima defensa incompleta; pero de :;.lÍng·{m modo s1 falta la agresión ilegítima (..J.). ' L:n pnehln puede ser atae<L<lo en su imlepencle11cia, en la Yida tle sus cindadanns, en su honor ; ¿qué ha ele lmcc'.r?: defender tan sagTa­clos clerechns.

Así ln hizo Espaüa en la guerra de Liberación <le 1 0:0 sólo' la ·dda y la integridad física persoual ; eran el honor, los sentimientos religi.o:-ms, patrióticos y todn lo r1ne rn11stit:11ye la parte más ele-mela y espiritual ele la persona humana,· lo <¡ue era cnutinuamente objeto de agresione.s por parte ele la a11ti-Espaíia y sus antoriclades.

Los ojos atónitos de los espaíioles yeíamns, como eu una pesadilla diabólica, incendiar templos. c1uemar la T>rensa católica en plena calle. injuriar a las scíinras que salían de las iglesias y cosas <1Ú11 más me­morahlcs, para mi menmria al lllelHlS, <ple recogí en nn discurso .. qne no ;;e me permitió prn11u11ciar, sobre "Lo;; delitos relir~·iosos en Es­paña .. (:;).

¿ Hubiera 1 iastac lo entonce,; cnu la defonsa inclividnal aislada, o era 11eccsario q ne esta defcn,;a fnf!se coli;ctfra para ser eficaz ; El e;;pafíol hernien qne se clefenclfa por sí mi,;mo moría asc,;inaclo por el mal es­pañol, y nada se lograba con eilo.

::\o ofrece eluda c¡ne las agresiones eran ilegítimas, pue~to que no est<Ll>an derog;ados los preceptos del Código 1wnal r¡ne castigahan, lo mismo que hoy, el homicidio, el incendio, eic. ¿ T'or qué se permitían y alentaban? ·

Lo:-; rneclios empleados f'twron los necesarios; no hubo medio pa-cífico y jurídico ele impedir Ja::; agresiones. ·

Si la lncha termina, bien por armisticio o por la tot<ll clerrota y destrucción del agresor. no es lícito, en modo algnno. coutiuuar la de­fensa, que ya no lo sería. sino venganza. Asi lo ha entcrnfüln .t\orte­américa. ln mismo que 1 uglatcrra. que no sólo han pncstn ün a la lucha. sino (1tte procttran atenuar el hambre y las epidemias en los paísc:-: considerados cm'mÍ.t!;ns e lunmü• la guerra.

);"o ptwd(', pties, ejercitarse la lucha contra mm agTcsión pasada; J>í'rn sí es jnsto y lícito que el agredido desarme al agresor ¡mra cyÍ­tar qtw la agresi(:11 se repita. Es exactamente ignal qnc la <kf<'nsa < j <'rcitada por una ¡ien;ona, quic11 contraatacamlo con nn palo y es-1..an< lo el agresor ya caído cn el :-mdo le qttíta el arma <le fuego qne lleva ¡mrn cdtar la posihiliclacl de 1111 <lísparo, que ptt<liera ,;cr mortal para el agredido.

(4"l I. S.\.Nl'HE.z-TEJERIK\: Cúdf.<10 penal anotado. ).fadri<l. Reus. 1948. (5) Discurso de "apertura de Curso. Gnivcrsidad de O·dedu. rg34-35.

242 Isafos Sánehez-Tcjerina

He aquí otra cuestión importante: ¿Cabe legítimamente prevenir­se contra ataques futuros? Sin duda a1guna. Seguramente, si en el caso de la pasada guerra los angloamericanos hubieran poseído una mejor preparación militar y <lefensiva se hubiera edtado la guerra, o ésta no hubiera tenido tanta duración. Pueden, por tanto, adoptarse medidas contra ataques iuturos para defender la ;;ida, la propiedad, fa Patria en suma. Es lícita la preparación guerrera cuando funcla­damente se teme una injusta agresión clel país \Tcino, siendo .. por con­siguic.,nte. justo adoptar dichas medidas, tendentes a la mejor defensa de tipo positivo y ele carácter 11eg-atiYo. tales como impedir el rearme del agresor. La clestrncdún (lel poderío militar del ;;enci<lo no elche Ue;;ar aparejada h de su economía y sus pusihiliclades científicas, ar­tísticas e industriales, necesarias para una ·dela digna.

¿Puede justificar la agresión el csta<lo ele necesiclael? Se ha expre­sado en todos los idiomas : necesitas non' lmbet legem ; noth hat kein .~·ebot.: necesite X'á point <le loi; la 11ecesi<lac1110 tiene ley ... CICERÓN

ya conocía el problema, como se cle<lnce ele sus clefensas y sus obras cliclácticas; nnas ;;eces, funclaihcnta la jnstifi.cación del delito cometi­do en estado de necesidad en la ausencia ele dolo ; otras, en la clebili­clad ele la naturaleza lmmana. Definámosle con ?,JuRL\Un : "Es un es­tado tal de cosas <111e la sal-mgnarda ele nn bien necesita de la comisi(m ele un acto en s-í mismo delictivo." .

Dentro del estado de necesiclad se hallan comprendiclns casos tan <Estantes como el homicidio con antropofagfa y el hurto famélico del que roba nn panecillo o unas frntas para no morir de hambre.

Es eviclcnte que puede aplicarse el estado ele necesiclael a los con­~lictns de tipo hélicn. Pero se hace precisa nna previa distinción. Que se trate ele l>ienes de ;;alor igual o ele hienes ele valor desigual.

En general, en los conflicto;\ internacionales los hiencs son ck valor 1gual: los clos i>aíses tienen intfreses y clcrcchos an{tlogos que man­tener. Por ello no es fácil encoutrar nna plena jnstificación en favnr del Fstaclo agresor; pero, de acuerdo con mi teoría integral del estado de necesirlad (6), caben en esta eximente las tres cansas de exención rnús conocidas: las de justificación. las de inimputahilida<l y las excu­sas ahsnlntorias.

Si no es posible estimar nna cansa ele jtv·tificaC'ÍÓ11 eu los confüc­tns internacionaks. ni c~s fácil tam1><)C'O estimar mm causa de inimpn­iahiliclml-ya qtie es pnnto nH'm>s q11e imposible la locnra cnlec;tiva-, p1wcl<'. en camhiu, aprc'CÍarse 1111a c·xcusa ahsolntoria.

TT11 país ('11 co11clido11es <k dela mis(•nthks, qnc uo le permita el :-;nhvenir ni a las más apremia11.ic's nec-c•siclach~~. ele sus pohla<lnres, po­drú, daro c'A1:Ú, penetrar eu el país yeci110 rk0 y s11prralnmcla11tc'. l 'ero SÍll ol;;idar clos fl'<jHÍSÍtOS, <jtW S011 c•x:Ígrndas i11eltt1lihlrs !k este <'S­

taclo dt' necesiclad: r.º, la necesiclacl ha de ser extrema; :2.0 , no dehe traspasar el ataque los límites ele lo neccs;i°rh Si se ataca al país ve-

(6) I. SAxcmiz-TEJERI:"<'A: I!l estado de necesidad ei; el Derecho penal. Ti­pogntfía Revista de Ar~hivos, Bibliotecas y Museos. Madrid, 1923.

Nne1'os problemas de Deyecho penal 243"

cino para arruiúarle y engrandecer a su costa al país propio, jamás, podrá hablarse ele un verdadero estado de necesidad.

T ,a extrema necesidad, cuyo concepto debe quedar bien claro, pue­d_e, en ocasiones; completarse con la previa petición de ayuda al ve­cmo.

Nosotros no damos valor ele causa eximente al espacio ·dtal, ni al deseo de obtención de materias primas; y, sin embargo, deseamos un lugar en cl mumlo para los países superpoblados y mi.1 más equitativa distribución de la riqueza en materias primas para que los pueblos iodos lleven 1111a ·dela humana y digna .

. El último punto de este artículo regniere, más que ningún otro, ele una ohjetiviclacl y serenidad inconmovibles: el dolo y la culpa en el delito ele traición.

Las palabras traición. y traidor me han producido siempre nna pe­nosa impresión. Aún más que otras: homici<la, estafador, asesino. Sólo. se ·equipara en mi conciencia el término traidor con el de parricida. Y eso es el traidor_, un parricida. Uno cla muer.te al padre o a la ·ma­<lre; otro a su Patria. A.ún resulta más grave el delito ele traición, si· no por más criminal por producir males nnyores. El t1uc deEnqne con­tra la Patria destroza su existencia. desgarra no los accidentes, sino la esencia, el seno mismo de la sociedad. Atentando a sn independen­cia es un parricidio púhlico el que comete el traidor. para el que di­fícilmente encontrará no una justificación o :Ltenuación, ni una expli­cación siquiera que salve su propósito ni su honra... (Son. palabras. del comentarista Joaquín Francisco .Pachcco.) , ·

Traición, de tradere-entregar-, supone la iclea ele una entrega,. de una ,deslealtad; pues eso es la traición: entrega ele una parte del territorio nacional, destruir su independencia y su integridad.

Pneclen existir delitos de traición dolosos, ya claramente descritos y penado¿: en los Códigos: "el español que incluj ere a una potencia extranjera a declarar la guerra a España; el español c111e facilitare al enemigo la entrada en la nación ; el que tomare las armas contra la. Patria haj o banderas enemigas; el que revelare secretos políticos y mi-litares" y otros. ,

Pero todavía no se han tipificado delitos ele traici(m (1ue hoy se co­meten con frecuencia. Los hay ele ,tipo culposo, integrados en la mayo­ría de los casos en el colahoracionismo. No suelen cometerse casi mm­ca maliciosaiuente, pern son hechos que proclttcen grave quebranto para la .1 'atria, ya se cometan por negligencia, por imprnclencia o pnr itupe­rieia o ineptitqcl; a veces, por cq11ivocaci611.

Sin duela, lns lwchos anteriores co1istitt1.rt'n delitos ·y merecen las condignas sa11do11cs. J ··ero existe· 1111 gravísimo delito imtnral-atm­qtte todavía no fogal~-e11 la mayoría de los países: el de .traición, inte .. gra<lo por la doctrina rnmuuista, y más exadamente. por el partido comtmista.

;\Iudüis. hombres .. dolosamente. si se trata de jefes del pa1·tido, y citros por verda<lera imprudencia, o negligencia, o igrrorancia, come.ten una traición que pudiéramos llamar antcceclcnte. Preparan la entre-

Jsaías Sú1whez-Tcjcrina

ga de la Patria por procedimientos hábiles y engañosos, y no sólo en­tregan la Patria .. sino sus \·alores. su religión, sus costumhres y tradi­ciones; y lo hacen, cmno ya c1C'cían las Partidas, "ha jo semejanza ele bien a mal".

·y cuando Yic1wn los llamados para hacerks gratuita clonación ele la Patria. no Yicnen. como en el e-aso de nue. tra gnerra, e-muo meros au7 xiliares o servidores, sino como \'enhdcrns seüores. Se les llama para c;omcterles la Patria con toclus sus Yalnres Y tradiciones.

¿ ~~né hac-er con el co11m11is1110? ;:-;¡ hnbiéra un exacto :-:cntido ele la defemm social y 1m11Hfotl. ln razonable sería clcdararlo ilegal: más atm, típi ficar lo t'll sus diferentes formas y 111a11ífestacio11es. Céitahlccicmlo las 111(1<lalidades o iignras delictivas con las correspnn<licntt•s sancio­nes <[l1C la graye<lad del COlll11llÍSlllO exige.

RESUME

Le pe11alistc a.,-sistr á une j>rojcction du droit penal qui défassc las jrontiács 11atio1zales. J.fois. 1·xistl'-l-il un 'lrait droit fenal i1zlanza­tio11alr Ajll'l\~ la dl'rnii·rc yucrrc il fmtt rr~•isri; les id1'es su ccttc nw­t.:1;re. 11 _\' 11 des dclit:s de l1'sc lz11ma11ité. on imjlosse d1s pci1zus et 011

szdt d!'s firoarfrs juridiq111's dcnmt las Tril>umw.i: h1tcrn11tionaztx, et cependa11t. dans ce Droit penal il manque fo traditionnl'l princífc dc1 "111t!lu111 c-rinze11 mt!la pocna sine lcyc". Ccrtaincmc11t, qu'c11 se basant snr fo thforic du dclit naturel 11011s j1ourrions affin11cr que da11s tout attaquu aitx : n1time11ts de jiitié l'i rfr prubit1~ il _\' a d11 delit, bia11 qu'il 11'cíit p,1s 1•x.'st1~ une V1;alit1~ antérirnre 11 sa commissión.

¿/utant dmzs les cas de [JllCrre Íntcrnationala. que dans cru.1· de l'état de nfréssit( l'llf/l'ndn's j>ar la 11u11u1ue d'espaca z·ital ou des pri:­mi1'res matit'-res, li:s pri11cij1cs duclrinaux de la leyitinw défe11se i11di­< .'duelle el dt l'Nat de nhcssii'1~ du m1~11c caract1•rc po11rraic11t f'trr 1:ppíir1ufs. Xon obstan! mz sc11t l'abscncu d'un pozt'l'oir .1-0lt'Z!!Tain suf>cr­estaíd qui appliquc com-rl'te111cnt dans clW<flli' cas les fri11ci¡1cs fonda­me11t11u.r di' la fr:¡ili111c <frfl'nsc i'I !'/tal <fr nfr1'ssit1~. Tandis que ccl ideal ·;1rrz"vc, 011 Ji1•11t se d1'j'1·11drt a·1.•cr n· lflll' 1wus 11f1pi'llo11s 111 résis­lr11c1' Or[/111/ÍS/t iÍl!llS les j>ll.\'S llCl'llft11S.

l.'n fail r¡ui j1rod11il des 11111lhcur,1· mo11di1111.r et 1¡11i dez•rait mhiter 11111' al/n1li1111 U7'Ct rnracth-1' i11tcrnalio11al, cst le co111111íuzisme, qui csl llll dNi! r¡zt'on j>ourrail l>il'll rnialoy11cr Jiarmi ('{'lf.\' c¡ui SO!lf 1tf'Jiell1's "!zostl's 111·111·ri lzunurni" el 1~!fctlcmc11t que des mesures i11ta11alionales de· ly/1c ¡iu11i1:z•c son/ jirz'.sc•s j>o11r h•itcr et rcj1rin1cr fr comnzl'rcc des drO(JllCS et la traite des bl1111clzcs. 011 de7 1rait adojifl'r des mts11rcs contrc le co11111111nismc oryanisá rn le declarmzt ilcyal.

Nu.eiios pro/Jlemas de Derecho penal 245

SUMMARY

Tlze penalist assists to a pro jectim1 of Criminal La.w tlzat surpasses flze national /rontiers. Hut doe.~ an Interna#onal Criminal Law really i:.r:ist/ ,:lfter last ·;_car, z'.t is necessar:,• to revise the ideas about this matt~r. Tlwre are tnmsgressions of leze-human·ity, penaltz'.es are ini,pos­sed and furidical firocedures are followed bef01;e International Trib'lf.­nals .. but ne'l1erthe!ess in ílzis crimin(lt la·w the traditional principle of "nu1lum crimen nHlla poema s;ine lege" .is missing. lt is triw tlzat óasing ·11s on tlze t:fwor:,• of ·1zat11ral transyression, we coulcl affirm that there is a transgression in wvcr:>,' al'tac!?. to tlw sentiments of j1iety and probit:>,', e·ucn í:f thcre ·zvcre 110 leyalit:,• befare its commission.

In tiza cases of úittmzational Law as well as in the cases of state of necesút_v crcatcd by thc lacl¿ of vital sPaff or rarzr.} materials_, tlze doctrinal principles of the indiz•idual legitime defance and of tha state of 1wcessi(v of the same charactiw, c1m, be applied. Nevertheless there zs 111issing a suprema & super-statal power that applics the fundamental jirí11ci/Jlas of fogitüne defmzce and o1 state of necessit:>,• to every con­crete case. Until this ideal arri·ve.,· .. it is possible to defend oneself with «c1lrnt has be en ca U ed thc organized resistence ·withím the occupied c:o·untries.

A fact that is ¡woducing 't.vordly troubZes and which shoulcl de.serve tm aUention of international character_, is commitnism, trmzsgression that could be vcry <i.!ell listed among the so ·callecl "hostes generi lm­mani" .: and in the same way as there lzave been taken mme internat­fonal 1neasures of punitiva t:,1pe to prevent and restrain the commerce of stupefacicnts ancl the white slm1ery, some measures slzould be taJwn tiyainst the organiscd communism b:,• declarinq it illeual.

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Relaciones entre el Derecho civil y el Derecho pcnaI (INTRODUCCION A SU ESTUDIO)

YALENTIN SILVA MELERO

Catedrático de Derecho penal en la Universidad de Oviedo

En lo <1ue se ret1ere a los rnnceptos fun<lamentales, el Derecho se· nos presenta como unidad, y su división en ramas, con suc'tantivi­clacl propia; por lo demás, no constituyen más que diferenciaciones de orden estructural y funcional, ya que desde el punto ele vista de lo finalicla<l, todas ellas tienen por objeto colaborar al hien común, ins­taurando en la sociedad un orden ele justicia.

P'or esta razón se ha hablado y se sigue hablando ele relaciones en­tre unas ramas jurídicas con otras, que muchas yeces son verdaderas conexiones e interferencias. En cualquier supuesto, el tronco es uno, y las derivaciones serán tanto más m1111erosas y frondosas cuantas. más sean las ,exigencías ele la sociedad en un momento determinado de su historia, y a mayor complejidad del problema ele una conviven­cia regulada por normas. nuevas derivaciones también del tronco co­mún. El ejemplo clcl llamado Derecho fiscal, laboral y agrario es bas­tante expresivo para flUC <el conc<epto precise mayores aclaraciones.

El Derecho penal es ele todas las ramas jurídicas la que más se ha resistido y sigue resistiéndose a modelar sus instituciones con concep­tos puramente jurídicos. El hecho ele que una de las escuelas ele esta. ciencia se f'uncle en las conclusiones de la :\ntropología. la Biología, la Sociología o la l'sicopatologfa, es has.tante elocuente; y aunc1ue el tecnicismo jurídico, de crcaci<'n1 alemana. lmya reciliido el refocrzo na<la <lesdcfiable e le Ja aportad(m italiana coiitemporfwca, t0<lavía, y aÚll <kntrn dr e::;ta clirecdón, Jos C01H'0j>Ü>S !Jellalcs presentan gramles obst{w11lo:; para SC'l' em'tiadnvlos (lt'ntro <le la teoría general clcl J)c­rcd10 (1).

(1) Lo cual no significa c¡ue cmte1Hlamos que dc>rta~ iustitttcfoncs peualrs no son exclusivas <le esta ciencia j nd<lica. El per:feccionamicnto <le la Esencia vu­sitiva alcj a hoy toda confusión entre lo propiamente j nrí<lico y lo típicamente criminológico en sn tendencia actual calificada <le "técnico-científica". Cfr. GRrs­PIG~T: Virilto pc1111[,, ·italiano (Milano, 1947). págs. 105 y ~igs. Vid. DEL Ros.\L: N11evo sentido del Dcreclzo penal (1942).

Relaciones entre el Derecho ávil y el Derecho penal 247

El problema de la conexión del Derecho penal con el civil pode­mos retrotraerlo en el tiempo a un libro publicado por \;ON L STZ en el año 1869, titulado Límites entre el Derecho pri'l!ado y el Deralzo penal. Desde esa época aparece abierto un campo ele disensión que no sólo no ha sido cerrado tocfada. sino que, por el contrario, las apor­taciones contemporáneas han dado actualidad a un problema que ha adquirido gran importancia a través de la doctrina. En el año <le 1902, y con el tema E;vigencias político-crimúwles. en el Código civil suizo señalaron UURKHARDT y lIXFTER que se trataba de una pura cues­tión práctica, que debía ser resuelta en cada caso concreto, mostrán­dose partidarios, sin embargo, de que los conceptos del Derecho civ11, al pasar al Derecho penal, prejuzguen ya un contenido instituci•mal, incluso en aquellas instituciones que parecen típicas del Derecho pu­nitivo. llegando a pensar en modelar una parte general con validez jurídica para ambas ramas científicas.

Es de notar, sin embargo, que el esfoerzo de estos juristas no era más que un cstínm1o para trabajos futuros. Si hemos de creer lo que el propio HAFTER afirma en este respecto, la concordam:ia de concep­tos en el Derecho civil v penal se plantea de nuevo. como :tema de discusión, en la sesión deÍ Congreso ele Jttristas suizos del año de 1903, bajo el título "¿Hasta quó punto la concordancia de conceptos en los Derechos civil y penal es deseahle y realizable?'' En el año ele 1908, H.EICHEL, al investigar el mismo prohlema, llega a la conclitsión de que los conceptos civiles en el Derecho penal mantienen una identidad conceptual. punto ele vista ºequiYalente al sostenido por TmnnIAxx en el año de 1919. Por distinto camino, CARXELUTTI, en el año de 1930, primero, y en publicaciones sucesivas, clespuós. pretende .también lJe .. gar a aquella unificación institucional, y por último, en el año de 1938, BRuxs ensaya un movimiento de regresión, tratando ele liherar el De­recho penal del pensamíento ciYilista. fundándose en razones especial­mente de carácter político metodológico (2).

Pueden resumirse las corrientes científicas ele proximidad o ale­jamiento del Derecho civil y penal en varias tendencias:

A.) T ,a dirección que mantiene una dependencia del Derecho pe­nal en relación al civil. Punto de vista, por ejemplo, de B1xrnsG .. LovE ZITEL~IAXN, ScnROEDER.

B) Tenclenci;1 <1ue niega la subordinación del Derecho penal al civil. H .. MAYRR HrPPEL v l\!lEzmm.

C) Orienta/ión que cree en la identidad conceptual del Derecho dvil y penal, rnmprolmda en la vinculación del juez penal a las deci­siones prejrnliciales <lel jncz civil. (}LASRR, KRrJ<:s y Kr-r-r:NER.

Y' por último, autores c¡tw mantienen la ('mancipación cnnceptnai <!el Derecho penal, corno consecuencia del 1qétodo teleol<'lgico, e iucoi-­pnración a esta rama jurídica ele la llamada J ttrbpnvlcncia ele Inte-

(2) Vicl. BRUNS: Die Hcfrciwi,<1 ,des Strafrcclzts z:om ::Í'i.>ilistisclzcn Dcnkcn (Berlín, 1938), págs. 40 y sigs. Cfr. CARNELUTTI: Teoría pcncral del delito (1941) y Teoría. general del Derecho (1943).

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reses, pu,diendo incluirse dentro de esa tendencia a H1ffxs y a los au­tores alcma1Íes de la etapa naci<mali>ocialista (3).

El Derecho penal ha sido entendido, desde el punto ele vista ele su concepto, de muy diversas maneras ; .pero i>in entrar en el debate de una cuesti<Ín que presenta casi tantos puntos de vista como escrito­res. elegimos a los fines del presente trabajo. como defü1iciótÍ.. aqué­lla ele ).l:rizcEH. que lo concreta en un conjunto de normas que regu­lan la potestad punitiYa del Estado y qne asocia al delito, como pre­supuesto, la pena como consecuencia jurídica. Este concepto fué am­pliado por su autor, como era lógico, al incluir. adernús (fo la pena, lm; medidas ptevt>ntivas y cautelares admitidas al lado de aquélla de un modo t111ái1ime. tanto por la doctrina como por las legislaciones, i:r~iclnciénclos~é. lo qtw se califica de "biforcación de las medidas po­hhco penales .

Las influencias (le las orientaciones positirns y neo positivistas hi­cieron pensar si 110 se ajustaría mejor a la actual conceptuación del Derecho penal la antigua denominación de Derecho crimüial. q~te en ocasiones parece recobrar actualidad. ·y en la controversia acerca ele los límites ele esta disciplina jurídica se ha llegado a insi11uar una de­nominación· c[ué, abarcando toclas las corrientes actuale,; del pensa­miento penal. lo calificase de "Derecho penal-criminal" ( 4).

X o interesa. a los fines del presente trabajo, este aspecto del pro­blema; pero sí coirdene destacar que el llamado Derecho penal, por la mayoría ele los autores, gira en torno a un supuesto ele ilicitud ju­rídica que se· califica a veces de crimen, enº ocasiones ele~ delito y tam­bién de contravención. Los conceptos ele crimen, delito y contraven­ción tampoco tienen unánime apreciación doctrinal, interesúndonos ex­dnsivamente a nuestros fines poner de relieve <1ue el tema funclamen­tal del Derecho penal se polariza en torno a la ilicitud. sin que, por otra parte. este .concepto sea peculiar y privativo del Derecho penal, p11esto que también es objeto de· tratamiento por otras disciplinas ju­rídicas, entre ellas e1 Derecho civil.

Aun la ilicitud humana con valoración delictiva actual no tuvo, por ejemplo, en el Derecho romano.. una matización jurídica penal, puesto que en Roma los "delicta" fueron. por lo menos en una época, modalidades del hts CYvi!e, como, por ejemplo, el fiwto, la ratina, la ·iniuria, instituciones c1ue actualmente tienen sólo una valoración pe­nal, lo qne explica 1111a co11cxi611 conceptual. clescle el punto ele vista hist<'>i-ico, <¡ne no puede perderse ele vista. Por otra parte, puede cx­plkm· también la co1wxión el hecho ele que el ]11.s Civi!c, histórica­mente, a1mrcasc las mfts Yariacfos institndones, expre;;ión qne ha siclo calificada ele amhigna, empleada a veces en sentido negativo, y que tnvo en las fo entes romamu <listín tas valoraciones ( 5').

(3) BRUNS, loe. cit. Cfr. BETTWL, en Riv. it. di. Dir. pen. (1938), págs. 385 y siguientes. .

(4) Así CAVALLO. en Riv. it. di Dir. pen. (1943), págs. 3 y sigs. (5) Vid. SILV.\ ~:fi.:LRRO: Ilicitud cfr•il y penal (1946), págs. 6 y sigs.

Refrwiones entre el Derecho ci°"vil y el Derecho 11e1wl 249

:;\"o puede pensarse en <1ue siendo actualmente el Derecho penal <le_ carácter público y el Derecho ciYil priyado, ello pueda significar un obstáculo para la concxiún o interferencia, pues si bien el Derecho civil es Derecho prfraclo y no Derecho público, ello será exclusiva­mente en cuanto sea posible contraponer amhas ramas j uridicas, ya que la distinción, modernamente, no se encuentra ni en el viejo con­ce-ptn de úti!itas, romano, ni tampoco en el criterio ele la patrimonia­lidad. ni en la opinión que ve en el Derecho pri-mdo contraposición ele intereses y en el público sulmrclinación a u11 interós superior. Porque, como dice el profesor HERX:\::\DEZ c;n., "la realidad sociológica, como la moral, orientada hacia la justicia, se presenta como llll entrecru­zamiento ele conductas que, supcrnncfo el plano de lo imliviclnal, cn­Ntrlia valores en uno y en otro caso supe1;iorcs, pnesto qne toda ac­tividad <lel indivitl110 repercute y prod11ce sus efectos, no sólo en la esf'era a clo11cle concretamente va destinada, sino en la connuti<lacl ''. C nielad ele fin qne comprende, lógicamente, al Derecho como nn todo (6 ). .

Por ello, las categorías ele Derecho público y privado no son nece­sariamente antitéticas; sino clns aspectos de un sólo momento. Con ello se adara también que el hecho ele que el Derecho penal y el ciYil se oricnteu dentro ele esferas públicas y privadas. respectivamente, 110 puede significar hoy nu valladar insalvable.

Para los que ven en el Derecho penal aspectos fundamentales ex­trajuríclicos. o creen que puede convertirse en Criminología o Políti­ca Criminal con hase criminológica. con un método experimental y abandono ele cual<1uier clase de tecnicismo jurídico, es fácil imaginar que no apreciarú pm;ible conexión ni con el Derecho pri \·ado o civil ni con ·fa teoría general del Derecho. Pero los juristas debemos man­tener una co1ieep.ción técnico-jurídica del Derecho penal, sin separar­nos de los métodos <111e el Derecho nos l>rincla, y caminando por esta ruta ya es factible el apreciar relaciones de esta rama jnrídica con las demás.

En efecto, suelen señalarse en la <lochina estas relaciones a <1uc aludimos a travé~s del concepto de ilicitud, que es común, como diji­mos, a todas las ramas del ()erecho, aunque es posihle que un acto humano pueda ser prohihiclo con carácter general o simplemente en la órhita de tma ordenación jurídica concreta.

El ] )erecho penal se relaciona, como es sabido. con el Derecho procC'sal penal, hasta el pnnto (le haberse estucliaclu <lentro de lo fjne se caliílrn hoy <le D0red10 lJt~nal sustantivo tamhión el jnicio penal, puesto q1w lo que moclernamenh~ caliCtcamns de proceso ittó incorpo­ra< ln a los gran< les tratados (le>· los 11e11alistas clásico.'. . \ nn hoy se destaca su importancia por la razón de que sólo a tra\'0s llel juicio o prnceso pt1<ede d Derecho penal realizarse o emuplirse, al re\"{>s de lo que ocurre con el Derecho civil. qnc puede delinearse y tener realidad de un modo extraprocesal. Se ha visto con una relación íntima tam-

(6) Ih:Rfü\KDF.z GIL: Rl crmccPto del Derecho CÍ'z:il .. pág. 75.

250 Vrilentín Si&ua. Melero

hién con el Derecho constitucional. Basta recordar que las concepcio­nes político jurídicas determinan siempre orientaciones penales, obser­vándose en nuestra Patria., por ejemplo, de un modo paralelo, el mo­vimiento ele reforma constitucional y el de reforma ele la legislación penal (7).

Se relaciona también con el Derecho administrathTo. ya que el De­recho procesal administratfro actfüt con una finalidad meramente san­cionatoria, de normas concretas .. instituidas por el Derecho de aquella clase. y subsidiariamente por normas penales, con un doble carácter <le precepto exdnsh·amente administrativo y de norma de jnsticia. Esto da lugar a la creación de una serie ele modalidades delictivas lla­madas (lelito administrativo y delito de policía, cuya distinción con el delito regulado por el Den·cho penal común no es siempre clara, lo que evidencia, efectivamente, una relación tan íntima que no puede ser pnesta en duela (8).

Sin referirnos a las relaciones con el Derecho internacional. que han impnesto la creación ele todo un Derecho penal ele este carácter. creemos qne con lo expuesto se ha dicho bastante ya para poner ele relieve c<'ímo eI Derecho penal ..-ive en relación. conexión y hasta en vinculación. en ocasiones. con las demás ramas del Derecho.

Sin producir en el organismo social una ckscompcnsación orgáni­ca qne pondría en peligro s11 vida. no puede prescindirse en la visión co11j1111ta <le la onlP1mción jurídica ele la socie(lacl ele una absoluta co-11exión entre los Derc>chos civil y penal. }] profesor CASTEJÓX lo llama cont:inuiclacl. con acierto. Pero aun antes ele llegar a la línea ele cle-1narcac1on, donde uno termina y el otro empieza, han tenido en sns respectfras 6rbitas múltiples puntos de contacto o interierencias re­cíprocas .

.Sin el Derecho penal, el ciYil apenas tendría posihiliclaclcs de rea­lización práctica, y no pon1ue no se cumpla habitualmente ele 1111 modo normal sin acudir al Derecho punitivo. sino porciuc se realiza en múl­tiples ocasiones normalmentt~ merced a la c>xistencia de unos precep­tos sancionadores que psicológ-icamente actúan para que las normas civiles tengan virtualidacl. TanÍlJién, al contrario, el Derecho pc1ml ve­ría reducida su órbita a límites mny restringirlos si 110 tuviera como iinafüla<l la protección <le los hienc>s jmíclicos <¡ne el Derechn civil re­gula (<J).

(7) C\IlN!lLlJTTT: Trorín .c/allcJral del d<'lifo. cit.. vág. 13, por 111 <1t1C al Dere­cho pruceBal n•:<p('da, al t•ntenclcr que el proceso formaba parfo <!el estudio <kl DL~l'ccho pmal. Hoy Hn1-;tie11e que fa 1icna es institttción de la (irhita procesal en J,.•,1. dir. j1roc. Jicn. (1<¡4!i). \"icl. réplica de CRtsPTGNI en l>iriUu j1an .. cit. p{tgi-na~ :J7I -272. ,

{8) También, ¡im· lo qnc se refiere al Derecho a<lmini8trntivo. la cneHtión ,.e ha complicado con la h'mlcncia q11e pretende antonomía clel llamado 'IJ<.'recho pe­nitenciario (vid. NovRLLT, en Rfr. dí Dír. pe11., 1933, págs. 5-56).

(g) El concepto de bien jurídico viene usándose desde que BnrnAtnr lo adop­tó frente a la doctrina entonces el ominan te patrocinada por FmnrnACJL Vid. Brn · .nscM: Cclwr des Erf()rdcmiss cincr Ncr!ztsverlct.'1Hlltf ... , en Archii• des Cri111imll­recl1ts (r834), págs. I75 y sigs. Cfr. CAR:-<ELUTTI: Il danno e il reato (rc)26), pá­gina 12, y A~TOLISEr, en Nh'. it. di Dir. poz. (1939), págs. 3 y sigs.

Relaciones entrn el De1·0cho civil y el Derecho vena.[. 251

Esta vital relación determina necesarian)ente cierto paralelismo ins­titucional, y por ello la comprensión de los conceptos en cada una de ambas ramas jurídica::; obliga a relacionar .. en ocasiones, su valoración en la otra. ·

Es verdad que se ha hablado de la liheración del Derecho penal del pensamiento civilista, dirección que rechaza cual<1uier clase ele in­terferencia, por entender que la tende11ci;1 panch•ilista del Derecho, perfectamente explicable, por lo demás, desde el p1111to de 1;ista histó­rico, según la c11al la teoría general sólo representa la ulterior genera­lización del De1·echo priYaclo y, más exactamente, la teoría general ele las obligaciones,, no pnecle mantenerse en los momentos actuales. :No­temos. sin embargo, cómo, al contrario, Fum.IAS y ~L\x21xr. por ejem­plo, han advertido que el Derecho penal determina transformacioue;:; de contenido en los conceptos cidlistas .. pretendiendo para esta rama jurídica una primada dentro ele aquella teoría general, a la manera ele 'lo intentado por los procesalistas, al pretender la primacía del proce­so sobre el Derecho, siguiendo fa ruta de Br:--;DER, también como reac­ción a haber vfrido mucho tiempo el Derecho proe<~sal clel crédito de las ciencias afines, según una frase que hizo fortuna. ~o se trata,, pnes, de mantener 11na primacía o una subordinación. pues .sería absolnta-1nente itnpntdente proclamar hoy qne el Derecho penal. como otra rama jnddica. carece de aquella autonomía inclispensahle para consti­tuir ciencia independiente, pues hace mucho tiempo que sus preceptos ofrecen, en relación a su contenido y fines, unos caracteres específicos1

propios entre sí y homogéneos, necesariamente distintos de aquel si.s­tema del Jus Ci,vile, del que iueron desintegrados, y ya no se puede debatir en torno a <¡ne razone::; metodológicas, sistemáticas y de polí­tica legislativa aconsejaron una independencia, :ya que constituye hoy una completa unidad ele doctrina .

.:"\o es, pncs, <1ue planteemos una conexión o inted erencia. negan­do su importancia o carácter científico irnlependiente, dentro, natural­mente .. de la teoría general del Derecho. J ,o que afirmamos es que no se 1mecle negar la influencia del pensamiento civilista en el Derecho venal, la existencia ele instituciones afines y paralelas y la necesidad «le una equiparación conceptual en muchos casos, que evite el des­concierto entre los juristas. ~o es. pues, cx;:i,cto qtte exist<t un insal­vable contrnstc ele concepciones éticas. políticas y sociales entre am­hos. ni <[lte la mentaliclacl normativa clel Derecho civil, que tiende, poi· naturaleza, al estudio ahstrado <le la norma, carezca ele un se11ticlo ele la realiclacl. qnc se ha airihuíllo (:orno exclusivo al Detecho penal (10).

E11 esta oposición clt• iwgar al ] lerecho cidl cualquier valor <111e no ·sea el pttrnnwntc conrcptual, se ha prctcrnfülo yer el contraste entre amlms disciplinas desde· el pnnto <le vista meto<lológíeo. atrílmyendo al ] kredrn penal una füiadón clc>ntro ele la llamada J111'isprttclencia de

. (rn) Contra DRcNs, ob. cit.. espccialmente por la concepción política cnton· ces clominantc en Alemania. Cfr. MANZTNT: Trattato i(i Dir. pcn, vol. I (1933), pá ginas 149 y sigs.

252 T'alcntín Silrn Jlelevo

intereses. y al Derecho ci-dl .. de la Jurisprudencia de conceptos, olvi­dándose cine precisamente aquel modo de interpretación se ha pro­pugnado para el Derecho civil.

Para BRuxs, en clirecbi filiación con la teoría de los singulares or­denamientos concretos que tanta fortuna tüvo en Alemania por o];ra úe la llamada Escuela r1P Kiel, se atribuye al Derecho ci\·il una pura áirección metoclolúgica normativa. pero JossERAXD ha expuesto con toda claridad cómo también al Derecho ci-dl le interesa la vicla con­creta y real e, inch1Sn, la motiYación y el móvil. Además, la tesis lla­mada ele liberación llern la clestrncción del principio de tmiclacl clcl orden jurídico, con la posibilidad de diferencias irrednctihles entre el significado conceptual en el Derecho civil y en el penal v con la con­secuencia de que una norma puecle mandar o permitir lo que otra pro­hibe. \-enlacleta anan¡_uía jurídica, en la cual quedan clesclihujados los limites entre la lidtttcl y la ilicitml. Y aunque es verdad que el Dere­cho pennl tiene una función pec.uliar que ha ele ser tenida presente· al formular los conceptos, ello· no ahona nada en favor de la conve­niencia de socavar Pl ámbito de una ordenación jurídica, que sólo perjuicios puede irrogar. Por otra parte. la tesis ele los orclenamien~ tos concretos clescle el punto de vista metodológico ha siclo postulada por ScHAi<Fsnnx, no sólo para el Derecho penal, sino tamhién para el estudio del Derecho civil. Si la ordenación concreta (f'nnciona-· rio.. familia, propiedad) determina el contenido ele concepÚ)s jurídi­cos en general, no cabe hablar de discrepancia entre Derecho civil y Derecho penal, salvo en aquella esfera estrictamente indispensable,. porque .el Derecho civil no es refractario a una consideración prácti­ca o teológica ele las instituciones, como si estuviera permanentemente anclado en un método lógico formal. Ya dijimos cómo el método de la Jurisprudencia ele intereses, de realidades por natnraleza. sur­gió del campo del Derecho prirndo, y sólo en estos últimos tiem­pos se trató ele prnhar su validez en la interpretación de la norma p<'nal. Tampoco se ve la necesidad de que un concepto de origen civil sea interpretado. por exigencias de la realidad, de modo distinto, so pena de desnaturalizar todos los supuestos en que la norma penal y la civil. de un modo recíproco, reem+m a ambos campos la reso­lución previa del problema ( II ).

Con lo dicho parecería imficientc para que pne<la comenzar a per­filarse la importancia e le 1111 cstnclio qne coloca al iwnalfata en la ne­<'C'Sic lacl el(" cnl11111hrar los prohlemas clec;rle la altnra rle la teoría gene­ral ele! 1 )c·rechn. ,. a la cknda ckl Drrrcho ¡mnitivo, ru 1111n pnsidón lmsta11te más afrc;sa dentro e 1el campo jmíclko." ele . la qne ~nelc atri-1 mírs010 por Jm; qtte ('re<:'n f[11C ttflal'CCC emtclcacla ele lor; conceptos ge­.nerales: aislúrnlola ele su linfa ·dtal y co11d11ciérnlola a resnltados es­tériles.

Sería &fícil hablar del delito prescindiendo ele la doctrina del acto jurídico, ele norma penal. precepto y sanción, sin meditar previamentf:

(n) P.ETTJOL, en Rh•. it. di Dir. pen. (1938), págs. 385 y sigs.

R1,laciones entí'e el De1·echo civil y el Derecho p<nzal 253

la doctrina g;eneral de la norma i nríclica. )~ lo mismo ocurrirá con la noción ele E~taclo, soberanía. Ley; Reglamento, acto jurisdiccional. acto administrativo, derechos subjetivos, intereses protegidos, pretensiones. etcétera, sin familiarizarse con los conceptos generales de la. ciencia del Derecho, y por lo qnc a nnestro tema ccmcieriie, hasta pensar en nocio­nes como las ele propiedad, posesión. estado civil. familia. <locnmento, derechos reales. cosas. lJienes. contratos. fraude, false,lacl, culpa y tanto:; o.tros conceptos cuya valoración en el. Derecho civil aparece indispensa­ble para el penal, y, al contrario, su valoración punitiva presta a la in­terpretación <le la norma cfril concurso valioso. sin que, por otra par­te, fa ¡xrnión 1 le 1111ificar nos lle\·e n, no reconocer características y notas diferenciales, ci, como dice l:'AOLI. haciéndonos la ilusión de que hemos alcanzado la iclenticlacl rnncéptnal sólo con haber logrado una identi­dad éle palabras (12).

CAR::\ELUTTI ha iiitentado la unificación, y aunque sns conclusiones hayan sido objeto de crítica, ha ahierto un cámino para poder lanzarse a considerar este prohlenm. El Derecho penal no tiene otro camino me­todológico rpte el tecnicismo juríclico, y nadie puede espigar en su cam­po sin el material técnico t1ue es la T ,ey, sin el instrumental que el De­recho brinda, c1ue no puede ser sustitnído ni f>or divagaciones filosó­ficas ni por ejercicios imaginativos o de fantasía. No t>S_. por consi­guiente una disciplina que pueda el jurista mirar en función segun­dona, · desyalorizada en sus relaciones con otras ramas del Derecho, hoy como ayer, cuando lh:LI:'\C, con vocación ya de penalista, en los días en que elaboraba su tesis cloctoral, tuvo <1ue renunciar a nn tema de su especialidad para disertar sobre materia distinta, por conside­rarse los estudios penales con10 cosa secundaria (r3).

Que el Derecho penal tenga un perfil humano. unas relaciones con ciencias extrajurídicas, no significa que sea más fácil, sino al con­trario, ya <¡ne precisa todos los elementos propiamente técnico-jnrfrlicos y a<lemás los que en otras disciplinas no son necesarios. No solamente ha de valorar bienes mat:eriale::;, sino ha de considerar el pensamiento y la vohmtad, leer en Ios replicgnes del alma humana, y ha de operar a vec('S en materia tan elevada como .fa libertad, la vi< la. la Ie. el pudor, el honor v, como decía CARRAHA, "ele tantas cosas, necesidades v pa­siones. odios y amores, ansias y ang11s.tias'', de las (:Hales poclrfm clesin­tcresarse todas las demás ciencias jurídicas, pero de las qne no podrá prec;cinclir mmca el Derecho penal. Pero sería erróneo creer. como ha <lcstamclo TossEI~AXD. <me el Derecho civil se desentiende del elemento espiritual )· del móvil c:i1110 impulso <le los actos hmuanos, ya c¡ne t()(las las ramas jnrí<lieas regulan rclacin1ws lmmawts a las <[ne <'1 factor psi­qnico 110 pneck ser ajc110 ~- sin que por ello te11gamos qnc r<~plegar <le-­f initivament<> y <le 1111 mn<lu ahsnlnto las rnnquisüts <fo la rnlifica<la por

(121 l'.\OLI: l! Uiritto pc11alc it. (1936), pág. ·XIX. (13) ivf.AGGIORE: JJclimita:;·ionc e sco11finamc11ti tra il !Hritto e 11/i a/tri rami

del Diritto (1935).

254 Yalentín Silva. Melero

ÜIERIKG de Jnrisprnclencia superior para convertirlas en pura J uris­prudencia sentimental.

Si quisiéramos concretar las distintas instituciones donde puede apreciarse la relación del Derecho penal con el civil, sería forzoso re­producir todos y cada uno ele los preceptos de ambas ramas jurídicas donde se alude a conceptos de cada una de ellas. No obstante, establece­remos los signicntcs grupos :

a) Tntela penal de derechos .e intereses de naturaleza prh·arla. b) Intervención del Derecho penal en snpuesto::; de ilicitud civil. e) Instituciones afines en ambas ramas jnríclicas. d) Snptwstos del Derecho privado comprenclidllS en el Derecho

penal. e) Instituciones del Derecho privado <1ue se transfonuan al pasar

a Derecho penal. f) Repeticic'rn de normas civiles en el Derecho penal. g) Regulación paralela. ele instituciones por el Derecho privado y

el Derecho pcual. h) Instituciones del Derecho civil mantenidas con su valor con­

ceptual por el Derecho penal. Como :fáciln1ente se comprcrnle, se trata en <lefinitfra de apreciar

conjuntamente .en ambas ramas jurídicas conceptos que viven en cada 111Ú de ellas y cuyo acercamiento y valoración general puede significar un progreso de importancia e11 la teoría general del Derecho (14).

RESUME

ll comrncnce en exponsat commcnt le Droit sa prf:scntc comnie unitú rn gui u.i-¡ilique l'existunca de ralations entre las differentes bran­clzes furidig1ws, faisant allusion d. la fa¡;on dont le IJroit Penal offre rásistence d modNcr ses institutions : ous fo siyiw de concepts purcment ;uridiqucs .. malgré la nouvelle dircction dn positivismo at des doctrines ltclmiques-J11ridiques qni s011I_ actuellement en crédit.

!l prrsantc la problchna cfr la conncxion du Droit Penal m1cc le Civil da11s s011 e«•olution scicntifíque de laquclfr s1111t exc:111f'les l'oelt'l:rc de Fon List nrmm1Í'c "Limiil':" entre le 1Jroit Pri«1á r,f. lr l>roit !'hrnl" c¡ui ('St j1ar11e c'll r861J, l'<tjJj>ort di' nurNwrdt ('/ Haftcr rn I<JO..?, le ( ·u11ur1\I· du jurisl<'s s11iss1•s rn 1903, la collaborat1:011 de Rufrlid 1111

1yor\' et la conslruclion ifo Carnel111ti cfrpuis l'mmc~e z930, ainsi lflll! fo ¡1oi11t de 1•11c de f?r11ns en I<)38.

(14) Lo cnal 110 implica que pretendamos negar la necesidad ele la especiali­;:ació11 que p~rmite nna profnndiclad y ; t'.ricdatl qnc nn ser'.a posihlc si tudas las cuestiones jnrídicas pudieran reconducirse a una sola Teoría general, corno con razón afirma GRTSl'TGNI (i)iritto pena/e, cit. nota 28). Cfr. JossERAND, en Ri·c'. it. di J)ir. P•'ll. (n)38). págs. 385 y sigs. Vid. Snx.\ "'.\frLERO, en Nc·vista de nc­rcclzo prinrdo (julio-agosto i948) págs. (Í2r a 637.

Relaciones entre el Dei'echo ávil y el Derecho penal 255

Aprcs wvoir résumé les differents courants scientifiques de proxi­mzité ozt. d'éloignement dit Droit Cz~vil et du Penal et de dl1finir cette hranche juridiqzw. il étzule le probleme de la conneci::ion des deu.i:: dis­ciptines dans le Droit Romain, toufonrs en considcrant coin·mcnt le .fait d'Eíre le Droit Penal de caracti':re publfr et le Droit Civil privé, ne peut pas signifier un obstaclc étant donntis les tcndances actuelles ,qui cffacent les frontil'res et apres il passc a se référer ¡}. la rela.tion du !Jroz'.t Penal 'avec des autras brmzchcs juridiques.

ll présente mzsu.ite le jJrobli:me dn parallélisme institntionnel des conccpts et 1fos termes dans les Droits Civil ·et Penal, se réffrant et ce qz<i on aj1pelle libc'nrtiun du Droit Penal dCJ la pensée civilistCJ CJn main­Janmit la nécéssitii d'unc comparaison conwjituelle qui <J11itera le dé­saccord parmi fos jztristes.

ll anal'}'Se fo fJrobl1hne des le jJoint de 'L'zt.e ·¡nfthodoloyique en rú­lation avcc les a¡ipalfres I11rísj1rudcnres des interJts et des roncepts et anal'}1se aussi la sfrie d'·inst·itu.tímzs emplo'J•Íles j1arallNe111P11t san.1· qiie ,fo passion d'·unzfÜ?r pcut 1wus faire arrz'.ver á ne pas reconlllútre les caractfristiques et notes diferentielfrs nous faisant: l'illusion d'avoir attl!int 'l'identité cmzceptu<'lle c1 cause d'a7·oir. o!Jtenu ·wze idcntití: de parnlles.

1l fait remarquer commcul le Droit Penal n°'a pas un autre chemin que celzt1 de la tec!znicité furidiqzte, étant lii plus difficile de toutas les -disciplines du JJroit car elle a besoin de tous les elenwnts propres phfs tous ceu.1: qui ne sont /'as nh:éssaires dans las azdres lwanclzcs juridi­qucs et il dátaclze la circonstance de que re n'est pas c¿•rai nonplns que le .Droit Ci7.•il le désintarl'sse de l' element: spiritzwl l't dn mobile des actions lzumaines.

Pour finir Mab!i les di'ffercnts rlunnins dans lesquals ont peut ap­précicr l'influcnce réciproquc des insti.futions áviles et penales et soutient que la valorisafion concaptuetre de caractcirc génfrale signific un procás d'importancc dans la tlzáoric ,1;h1áralc d11 Dro:t.

SUMMARY

T!w aullwr bar;ins exfJlai11i11y lww Lww /'rescllts itscl.f as a 1mity, wlzat axp!ains tlurt tlwra are relations betwacn al! tlie juiridical bran­clzes. m1:ntio11Ín/r in 7.l'lziclz ·way Criminal Lmu ·is ojJposin,1; to modcl 1/s ·institutio11s un.dar t lw si!]·l1 of furidical ronce j1ts in sjiite oj' tiza ·ne•w diroclion of jJosiiidsm ami of tlze faslzionable tecnical 1\], f11ridical doctrins.

He firescnts ilw problom of tlw connection. of Criminal an Cfr;il Lm.u in its scie11f1'.ffr evolution. Tfze principal featitres of this evolution are Vmi List::r's 71.'or!.~ callcd "Limitas be!u 1t:?en Prh•att:? Lm<' mul Cri­minal Law" a.j;peared in r869, the BurMzardt's an H after's contribut­.ions in .r902, !he S1uis La7.V)'l!rs Conyrt:?ss in r903, t1ze collaboration of

256 1'alc111í;1. Sil1•a :J;Jelcro

Reichel in 1908_, the coiktruction of C:amelutti sinw I930 and finally, tlw Hroms's point of vie'W in I938.

Aftcr doing a smnmary of tlw different scientific currents of 'VÍ­l"ini(v or elongation betwaen C1"i·il Law and Criminal Lar,xi and after dcfining tlzis j11ridic11l brancl1, ha stzidies tlze

1broblem of comzection of

both disciplines in Roman Laü'_, by considerin[f lzow tlw fact of beíng Cri111·inal Lm<' of pu.blic clwracter m1d C·ii:il La:w of pri'cate one cannot signify an imjJcdimcnt accorcling to present tremís.

Afterr.cards he jJasse.1: to rcfar to tJu: rclations bei'Zl'Ccn Ci:iminal La·ZL' and otlzer juridical branchas.

Aftcr presenting tlw jiroblcin of thc in.i·tit:utional parallelims oj cmu:ejifs and táms in C·i·i·il and Cri1ninal La.w, 1111 refars to the so called Uberation of civil tiwughts_, and maintai11s tlw nacessit}' of a. concej1tual equa!isation tlzat avoids t:lze conf1fsion 1i·mong t-Jie jurists .

. He analyses tlw problem from tlze metlwdological jJoint of view in comzection 7.1.•ith the so called hwisjwitdence o'f ·inferests mid of con­Ci?f>ts and he analj•<·es the series of institutüms wz'.tfi wlzfrh we handle in both Civil and Criminal La·w, avoiding tlzat the j1assio11 for the 1mification Jlla}' cmzduct 7tS to de11:v thc clzaract-erics · and diff erential notes. making us tlz.inl~ to lza've reaclzed tlw identit}' of concepts by nttainin_<¡ mi identit}' of u•ords. ·

I.le malees evident in z;:.hich 111a1111er Criminal Lmu Izas no other meth~Jdological 7.f.Jil}' tlum thc juridical teclznicalitj•. For lzim it is the· most dif.ficult branch of Lmu, lllJcause it needs e'l•1w:\' element of its 01.un a11d the elemcnts that are not 11ecessary in otlwr juridical bran­chcs. He malees evident too, that it i, not tnw lhat Civil Law does not care almut the spiritwrl element cmd the· mot·i'l•e of hum'an actions.

Tlw autlzor finishes b31 establishing different groups ·in which ic:e· can sec the mutual ín:fluence of !he ci'l'il and criminal inst-itntions and' b:v ass11ri11y tlza.t· the e once ptual i:alztation of general character siynifz'.es an important pro.c;ress of tlw General Tlzcor~v of Lm:v.

SECCION LECISLATI-VA

A) Legislación extranjera.

Criminal J ustice Act 1948 (LEY INGLESA DE REFOlüfA DE LA JCSTICIA CRIMINAL

DE 30 DE rcuo DE I948)

El "Criminal J ustice Bíll '' presentado al Parlamento británico con focha 31 de octnbre de 1947 (publicado en ~l tomo l.. fascículo r. 0 del presente Anuario) ha cristalizado en la Ley cuyo título encabeza la presente reseña.

Dicha Ley se compone de 83 secciones, agrupadas ''cu tres partes qne comple­tan ro anexos.

Epígrafe de la f,cy

Explica los propósitos de la misma, <lt1c son : abolir la servidnmbre penal, los· trabajos forzados, la clasificación de las prisiones y la pena ele azotes. Acomete asimismo la reforma del sistema de prueba y ele los métodos empleados con los delincuentes y presos; la del enjuiciamiento criminal, incluso de los preceptos relativos a fa prueba (e<·idcnce), aboliendo el privilegio que en dicho procedimien­to conservaban los Pares. Contiene también preceptos sobre la administración de las prisiones e instituciones similares y sobre el tratamiento ·a aplicar a deteni­dos y presos. Dicta, finalmente, normas para la ejecución de ciertos Estatutos. que versan sobre las expresadas cuestiones.

Servidumbre penal }' tralwjos for.sados (V cr notas I y 2)

K adíe podrá ser condenado a servidumbre I>enal, y la facultad que c11ales­qniera Ley o Estatuto confieran para acordar la imposiciém de dicha pena se entenderá limitada a la mera imposición de prisión, cuya duración no podrá ex­ceder de la cine ternlría la servidumbre penal de haberse impuesto antes de la entrada en vigor de la nueva Ley.

Asimismo, queda sin efecto cualquier Estatuto que establezca o permita la im¡iosiciém de trabajos forzallos a .los reclusos. (Secci611 primera, párrafos pri­mero y segunclo.)

(1) I~a s~rvidu.tnbro penal (11rna.~ ::rcrrit'l.ule) eon8iste cm d confinalnicnto dL~l reo fiotnJ .... tido a trabajo ohligat:n•io. V{>a'e el vol. l de la obra de ;TAMEH F. STFJI>IIEN: Iffator¡¡ of tlw erinif11al la1c (Londres, 1883; págs. 480 a 483).

(2) Salvo orden en contrario de los inspectores o dictamen médico, el trabajo fo1·zado. de los reclusos podía durar de fleis a doce horas diaria¡.;. Por su íntlole estaba dividido en dos catcgoríao;:;, correspondiendo a la segunda el de las mujeres y el de los varon~s que no hubieren cumplido los dieciséis años.

260 Anzwr-io de Derechn penal y Ciencias vena.les

~ adie será condenado a pena ele azotes; quedando sin efceto cualquier dis­posidón que autorice a imponerla.' (Seeeión segunda.)

Empero subsiste tal correctivo dentro del régimen penitenciario, como me­dida disciplinaria para lns casos (le rebelión, incitaci6n a la misma o violencia gTavc cometida contra un ofieial de Prisiones, siempre que el culpable fuere va­rón y se halle cxtingu_ic>ndo pena de prisión o , estó sometido a educaci{m correc­cional o sufra detención preventiva.

Ciííém!ose al ámhitl} aludido y recogiendn los términos del primitivo proye~io, establece la Ley los requisitos sigui0ntes a que deberá suj etar:;c en torlo caso la aplicación de tal castigo :

a) Orden previa de la Jnnta ele Yigilancia o Consejo de Inspccci6n adovta­da en sesilin, a la t¡ue habrán de asistir. cuando menos, tres de sus miembros y ser jueces de paz dos de ellos. Emp<?ro, el Thfinistro de Estado vne<le delegar esas atribucionrs en 1111 magistrado de la Policía metropolitana o estipendiari<:i. (Sti­l>('ndiar)' ma-gistratc.)

)il Dicha orden habrá de estar fundada en prueba obtenida haj o juramento, <\ebicmlo remitirse copia de ambas al ~\Iinistro alndirlo, <le cuya ratificación <h~­

penderá la efectiva aplicación del castigo. e) Este consistirá en• doce golpes de vara, de abedul, si el c0rrigenclo fuere

menor de veintiún aííos, y en dieciocho golpes del ''látigo de nueve colas" (cat­o' -ninc-tnils) o de vara rle abedul, si es de edad superior.

d) Infligido el castigo, no se JKJdrá imponer otro ulterior por vía de con­finamiento en celda o de ración restringida ; y lus inspectores, en sn informe annal, deberán consignar. los particnlares relativos a los casos en que se haya aplicado el correctivo, así como las razones determinantes de su imposición. (Sec­ción 54.)

Aplicación del ré.r;imcn da prueba {j>robaf'ion) (4).

Cnando alguien fuere declarado reo de delito (.sl, podrán los Tribunales acor­dar el sumeümiento del reo a la vigilancia cid prabation officer clcsignado al

(3) Para las mujeres, ya eHtaha abo:ida esta pena desde- rel reinado de J orgc IV. (4) El "Probu.tiun $'ysten1" viene considuriindose equivalente a. la condena condiciona]

' (u i:mspen~ión de la condena); J)ero, c.n rigor, es aquél complemento de esta. última insti­tución, que, nacida en lo~ IiJstados Unidos con miras en un princi¡lio limitadas a los :me­nore,:-; abandonado!-}) se ado11tn <~n Inglaterra 1>0r Ley de 8 de airosto <h1 :1.887, la e11al, pese a. lo::~ dP:~b~nks de su in·01notor lio\vard Vincent, fué de escasos rcsllltadoH 1n·ccisamcmt<.~

por .falt.n:rfo el <'OmplC'ln<mto de la vigilancia o tutela, ulterior del l:'üO l!ll.O el r(..,ginwn de pruehn, yn. venía nrop•:rcionnndo <.>n l:•rortonn1l~rica. Lo que induce- a la adopciún de- este último mediante la Ley in¡;;leea de 21 <le ar.osto de 1907, rn·c<'ecfonte imnrnliato de In que co1n(l-ntan10s.

Ackmú~, In e::nd-Q'na <~ondicionu.l es l::t incj~cnción, evcntnul mw .. ntlo mcnoA, de una sen­tencia tirnw, n1icntras que el "1n·obation syRtem" denota ha. quedado en suspenso el Pl.·o .. nuncimniento de 1111 fallo cqndenat.orio. Sobre estos particulares se estima de interés el es­tudio puhlieado Po1· D. l'EDRO DORADO en el tomo cxrr de la Reviste< de I,egislación y Ju-

' riRJJrttdr.nr:ia., pág. 210. (5) El texto dice offence ; mas téngase en cuenta que con esta última palabra se deM

· sil-!nan tant::i los cn'.tnos como las misdemcanora, que "en su acepción vulgar o, si se quiere,

Seeción leg·islativa. 261

.efecto o adscrito a la correspondiente sección, por un lapso de tiempo no inferior

.al afio ni superior a tres. Esa resol~1ció11 podrá adoptarse, siempre que el reo aludido lo fuere ele delito

para el que la Ley no tiene señalada pena determinada, en fogar ele dictar sen­tencia t~undenatoria, si el Tribtmal así lo estima conveniente habida cuenta ele las circunstancias del culpable; clebiendo designarse la institución a que se le desti­na, si es que el régimen que se impone no ha de consistir en mera vigilancia. Cu:.11do se acuenk el ·internamiento, la resolución consignará la duración del mismo, que 110 podrá exceder de doce meses.

Acordado el régimen de prueba, se designará la pctty sessional dirn~~i61i (6) .;¡ que queda asignado el culpable (quien, según el anexo primero, párrafo segun­do, podrá solicitar su asignación a otra dife1'e11te), y aparte de aquellas condi­ciones que el Tribunal considere uecesarias para garantir su buena conducta o para prevenir la repetición de infracción análoga o la comisión de otra distinta, y de la Új ación de cantidades por vía ele reparación de daíios e itídeuinización de perj uicios-q11c no se incluirán en el acnerdo del Tribunal-, éste explicará al reo los efectos dé d:cho acuerdo y los rec¡uisitos a cuyo cmnplimientG viene obligado; así como de que, si los infringiere, será condenado por el delito ori­ginal. Si el reo ha cumpliclo los catorce años, será requisiü; previo que aquél exprese está dispuesto a cumplir dichas condiciones. (Secci6n tercera.)

Si el reo llegare a ser comlenaclo por la infracción determinante <lel someti­miento del mismo a régimen de prueba, quedará éste sin efecto (Sección· quin­ta, Snhs. cuarta). Esto tendrá lugar ~i durante el plazc; de prueba el beneficiario incumple ~lguno de los requisitos, o si comete mievo delito. (Secciones (j y 8.) ·

Estas reglas tienen una excepción: cuando el acuerdo ele concesión CGntenga cláusula ordenando que el beneficiario se someta a tratamiento médico y en opi­·nión del Tribunal sea razonable la oposición del reo a ello. (.Sección sexta, Subs. sexta).

Transcurridos seis meses a partir de la fecha de concesión, el Tribunal en­cargado de la vigilancia del reo puede rectificar o revisar el acuerdo origi11ario al emitir su informe preceptivo el oficial encargado (Set;ción quinta. Suhs. pri­mera a tercera.

Cn;mdo se trate de reos sobre cuyo estado mental recaiga dictamen médico que. aconscj e la aplicación de un tratamiento determinado, puede el Tribunal in­cluir entre los requisitos de la providencia de prueba, el sometimiento de dichos reos al tratamiento adecuado. Lo que tendrá lugar haj o la clirección de un ¡nédico habilitado al efecto, por un período no superior a doce meses y siempre que no se trate de paciente que ~ufra enajenación mental (1msn11nd mind) (7) en

litoral, pufüet~an, respcctívament.e, traducir~·Hi: por "crímencsn y "faltas"; pcro.1 en rigor, ambos términos son sin6nimos. Po1· otra 1mrtc, la terminología jurídica inglesa cont1·a:i>onc ol concepto infadcmeano·r al de fclo>"W (grado infcrio1· d" lu t·roason), quc, a su vez, es un "cv.pitul crimc", AltGillllAW :UuowN·, en su bwtítutc of tlw whole Dciw (Londres, 1880; pá­gina 226), considera la fclony como un delito <le gravedad intermedia entre la. treason y las ?1iisdemcanors.

(6) Tribunal de Ja Jurisdicción sumaria, constituido por dos o más jueces de paz, que Huele celebrar sesión semana.lmen te.

(7) Grado de la insunía (loc";ra), considerado, al menos desde el punto de vista legal, ofCOmo el menes grave.

17

262 AntwPio de Derecho penal y Ciencias pe·na.les

los términos Jlrevistos. respectivamente, por las Lunacy act de I890 y la J.1f en tal deficienc:i: A.et de 1913. (Sección cuarta.)

En sus secciones nOYena y décima trata la Ley ele fas providencias dictadas por los Tribunales ingleses, acordando el régimen de prueba para· residentes en Escocia y viceversa.

La sección sexta también establece normas complementarias para el supuesto, anteriormente aludido, de que el beneficiario incumpla alguna de las condiciones, lo que igualmente pm:<le llevar aparejada la imposición de multa no st1perior a cien libras, el ingreso en un attrndancc centre (8), someterle a custodia o cleiarle en libertad bajo fianza hasta que comparezca ante el Tribunal de assí:::a (9) o ele quartcr scssions (IO.l para ser juzgado definitivamente. La propia sección dic­ta reglas de competencia para la adopción de tales medidas.

Li/Jert ad condicional .}' drfin itiva

Si un Tribunal entiende-habida cuenta ele las circunstancias rnncurrentes, de la naturaleza de la infracción y de la conducta del reo-, que es inaclecttada tanto la imposició1:¡ de ca9tigo cerno someterle a régimen de prueba, pnerle acor­dar desde luego su libertad absoluta o condicionarla a la no comisión de nuevo delito en el término que al efecto señale y que no podrá exceder de clocc meses. Quedará sin efecto el beneficio si dicha condición no se cumple por el culpable, quien, en consecuencia, será condenado por el delito primitivo. (Este sistema sí puede considerarse equivalente al nuestro de suspensión de condena ) (Sección séptima).

Comisión de ulterior delito

Si llega a conocimiento de t1n juez que una persona de su jurisdicción, en concepto de beneficiaria del régimen de prueba o de libertad condicional. ha sido declarada culpable por t111 Tribunal .de la Gran Bretaña de delito cometido en los períodos de beneficio anteriormente aludidos, o bien de que se la sigi.te pro­ceclimiento criminal, puede expedir cédula requiriéndola ele comparecencia ante el Tribunal c¡ue aplicó uno de aquellos sistemas. si la noticia jnclicial pro­cede de .drnunda simple, e incluso expedir mandamiento de cktenciún, si la de-11u11da se formula vor escrito y bajo jt¡ram<ento.

Puedl'!l arloptar los autl'riorcs acuerdos~ un juez del Central Criminal

(8) C<mtro de :tAiHfa.mda (o de comparecencia). (ü) Ynhn:irm(mte se dm10111ina así a un Tribunal <l<.~ jura<lo; maR en sentido eHtricto

c11 .iol 01·ga11iH1no JuriAdiccimi.al int(.igl'ado pot' jucce11 de 011cr <nul tcrnitncr, e.ntre los qtrn nrnlNl 1lr,-urar <los jue~t~s el(~ los rrribunalcs do Wcmtminster, que 80 reúnen ün SCAión do~

voces al año cm cada uno de loli Condados, üX.cepci6n hc<~ha. de l.1ond:reA Y Middlese:x:. Su con1j)etenc.ia aba1·cn .. -al conocimiento <te todu clase de treason1:1, fclonics Y mi.<ulcmcanor8.

(10) Llamadm; tmnbién Ge-nera,l Qtta·rtcr Ses:;fons, y con su nombre se designan las s2· ..

idones que trimcRtrahncn te celebran los jueee.q en los Condadog y en l::s Municipios. Per­tenecen al orden ni.ixto civil ~ .. criminal, y su competencia en ei:;te último fué determinada por un Estatuto de la reina Victoria t5 y 6, C. 38), aunque posteriOrrriente ha venido am .. pliándose.

Sección legislatfoa 263

Cmwt (II) o del Tribunal Supremo (Jliglz Court), un Commiting Justice, un juez de la Pcth.• 'sessional División. o también el adscrito al Tribunal encar­gado de la vigilancia del reo. Según todo ello que el régimen ele prueba o la li­bertad condicional hayan sido acordados, respectivamente, por el Tribunal Central, por un Tribunal de Assi::;e, de (jiwrtcr Sessions de la Jurisdicción sumarial o por otro cualquiera. (.Subsecciones primera y tercera.)

En las Subsccciones tercera a octava de esta misma Sección se establecen las medidas aplicables a la 1iersona qtte., sujeta a los beneficios anteriormente citados, comete nuevo delito durante el período condicional de los mismos. hasta·· el momen­to de compa1·ecer ante el Tribunal competente para ser juzgada como reo del de­lito originario.

Como complemento ele las anteriores, la Sección II ." contiene las siguientes reglas:

r.ª Cualquier Tribunal, al acordar el sometimiento a régimen de prueba o al conceder la libertad condicional, puede autorizar que quien a ello esté dispuesto preste caución (suurit:y) de buena conducta del reo; continuando a tal re,:pccto rn vigor la Subsecdó1i segunda de la Sección 55 de la Clzildrm (rn) a11d ¿,•oun.11 persons (12) act de 1933, que facultaba a los Tribunales para exigir fianza d~ buena conclucta a los padres o guardadores de los menores sujetos a sus preví­siones por estar acusados de delito. Se determina también que la referida prestación de s1'c11.i·ity se regirá por la Sección 23 de la Ley de Jurisdicción sumaria ele 1879.

2. • Cualquier Tribunal, tanto en los anteriores supuestos como en el de li­bertad definitiva, sin perjuicio de la imposición de costas al reo, puede exigirle reparación de daños e indemnización de perjuicios en la cuantía que estime razo­nable. Mas si el Tribunal pertenece a la Jurisdicción sumaria, la exacciém pecu­niaria por ambos conceptos no podrá exceder de roo libras o del máximo auto­rizado en otra disposiciÓ!l·

3." La exacción de dicho importe será exigible por igual vía que las costas causadas; p~díendo acordarse· la exacción por los tres conceptos en t'lna sola pro­videncia.

4." En los procedimientos que se sustancien ante los Tribunales d2 Assi:.:c o de Quarter S'essions, las cuestiones que 'versen sobre incumplimiento de 12s condiciones impuestas al sujeto a régimen de prueba (pro/Ja.tioncr) o al liberado condicionalmente. así como a si éste ha siclo declarado reo de delito cometido en el período probatorio, serán resueltos por apreciación exclusiva del Trihtmal, sitt que medie veredicto de Jurado.

La Sección I:2 de la Ley dispone que la declaración de reo de delito, en cuan­to determinante del sometimiento al régimen de prncha, o previa a la concesión <k lilicrtad coJl(lkioual, 110 pncde motivar más actuaciones que las precisas a fin

(11) l<'ué c!'mdo JHtra juzgar Jos delitos comet dos en la metrópoli Y detm·minados ln­gu:rcs de loH Condados do Essüx, Kllnt y Snsex. En virtlld de., la lf"intcr ...4Bsize8 Act 00 187G, el imberano, ntcdiante Orden dadn en Consejo, puede ampliar su jurh\dfoción en las sesio­nr~ que el Tribunal celebre en ncviembre, diciembre o enero, a. un Condado veeino o par­te de Condado no })ertenccicnte al ámbito peculiar de clieho 'l,ribunal.

(12) Por childrmi entiende la Ley nnn persona que no ha cnmplido Jos catorce años, y considera 11ou,;1z.t1 vc-rsons a ,quienes sean de edad que oscile entre los catorce Y los dieci­séis año~. Los: com1lrendídos en cualquiera de las edades expresadas reciben el calificativo

legal de infa.nts.

264 ,'lnuario de Derecho zwnal y Ciencias ¡;enales

ele que 1mcda haber lugar a emitir tales pronunciamientos ; excepto cuando se trate de menores de diecisiete años beneficiarios de esos acuerdos que sean pos­teriormente condenados en virtucl de las prescripciones contenidas en la parte pri-mera de la Ley. .

Sin perjuicio de lo anterior, la declaración <le" culpabilidad contra una person.1 que se halle en cualquiera de las situaciones anteriorml""ntc expresadas de beneficio, llll se tendrá. en cuenta a los efectos de cualquier Ley o Estatuto que irnp;nga, faculte o c.."'Cija alguna sancié"n accesoria rle i11habilitaci611 o declaración de inca­pacidad.

Lo precedente no afectará : a) Al derecho que cualquiera de lus reos aludidos tiene a apelar rnntra la de­

claración de su culpabilidad o a alegar excepción perentoria (to re/a:,• ill· bar of) fondada en la existencia de otras actuaci~nes por la misma cansa;

b) • .\la restitución de bienes que, rn su caso, lleve aparejada la ckdaración de culpabilidad; ' '

e) A la efectividad de cualquier Ley o Estatuto, vigentes a la promulgación de la presente Ley, concernientes a personas co11 las que se haya procedido con­forme a la Sección primera, subsección vrimera de la Pro/iation of off cndcrs act <le HJ07.

Dc/i11cue11t<'s j<l·i•e11cs (yo1mr1 offendús)

En su Sección 16 recoge la Ley la subsección primera de la Sección 53 de la Childrcn and }'OIHl[J pcrsons act rle 1933 al establecer aquélla que no se pronun­ciará. o insertará en el protocolo (recordcá) sentencia alguna contra reo de tm delito si el mismo, a j u~cio del Tribunal. es menor de dieciocho años al momento de su comisión; sino que, cu su lugar. se acordará su detención por el tiempo que ''el Soberano arbitre" (llis Jlajcst_v pleasurc); en cuyo· ca,90 la detención ~e lle­"' ará a efcct<¡ en el lugar y c;ornlicioues que el Miniptro ele Estado determine.

a) Limitaciones a la. pena de rec/usión.-l'ur la J"urisclicción sumaria no se impondrá pena de prisión '1: menor de diecisiete áños ni a menor de quince por los Tribunales de Assi"1e o de Quarft:r Scssions.

Tampoco se podrá. imponer dicha petm a menor de veintiuno por ningún Tri­bunal, salvo c¡ue éste entienda no hay otro medio más adecuado para el culpable; a cuyo efecto el Tribunal recabará. los informes oportunos acerca de las circm1:i­tancias qne lmbicrcn concurrido en el hecho y tomará en consideración cuales­quiera datos relativos a la conducta y ccJlldiciones físicas o mentales del reo.

Caso de c¡ue 1111 Trih111ial rlc Q.ziartcr Session-s acuerde la prisión de pcr· sona en t[ukn rnncnrran circunstancias de las aln<fülas, aquél, en rcsDhtciún fon­áa(la, expresará sn parecer ele no haber otro medio mii.s adecuado ; sn¡mesto que también se consip;nará <'ll el mandamiento de prisión y en el registro <111e dC'ter­mina la Sección 22 de la Ley de J udsdicción sumaria de x879, si es que el Tri­bunal que conoce de la c:msa pertenece a los de ese mden.

1Icdiante Onkn dada en Consejo (13)-sicm1>re que el 'Ministt·o de Estado en-,

(13) Order in Council dice el texto indés. l!lquivale a un Decreto que el soberano dicta con la asfatencia del P1'i'l'Y Cowncil y, de hecho, de alguno de los roielnbros de éste. Se diferencia de un Estatuto en que aquélla nO requiere sanción parlamentaria, sino q~e

emana del monarca en uso de su pre·rrogativa.

$eeción legislatiwi, 265

tienda que cualquiera otra medida de las ljue puede adoptar la Jurisdicción sn­maria no ha de proporcionar los resultados apetecidos, y previo rogatorio de am­r as Cámaras-, puede d Monarca prohilú· se dicte sentencia de reclnsiún contra menores de veintiún años, aunque es<L pena :fuere sustitutoria por impago de la cantidad acordada o foere satisfecha por d reo como consecuencia de sn decla­ración de culpabilidad. Dicha Ordrn puede quedar limitada a personas de un solo sexo.

B) Internamiento im centro de detimciún·.-La Sección 18 :faculta a los Tri­bunales para que, e1¡ lugar de imponer pena de rech1si6n a reos de edad comprcn­clida entre los catorce y veintiún años, puedan acordar. previa connmicación en sentido favorable del ~Iini~tro de Estndo, su interna!niento en tm ce11tr9 ·de de­tcnCÍÓ!J.

La duradóll de esta clase de internamiento puede oscilar entre uno y seis me­ses; !Jo pudiendo acordarse respecto a quienes ya hubieren sido destinados a Borstal train.foo. (14) o, habiendo rebnsado los diecisiete años, yn hubieren sirlo objeto de dicha detellción antes de cumplirlos.

Por el contrario, no podrán acorda.r los Tribunnlcs que c¡uien tenga catorce afíos cmnplidos sea sometido n custodia. en un Remand lumu:, como establecía fa Sección 54 de fa Children and :;•ounp pcrs.ons act de 1933, si el ).;Jinistro de Estarlo entiende es más adecuado un centro de detc11ción. (Sección 18.)

C) Centros de asistencia (Atten;lance Centres).-A ellos pueden ser en­viados por los Tribunales de la J urisdicdón sumaria. quienes, estanclo en edad comprendida entre h;s doce y veintiún años .. pudieran en principio ser conclenaclos a reclusión, o hubieren incumplirlo alguna de las concliciones impuestas en el ré­gimen de prueba.

Se precisa al efecto de previa comunicación clel :'.\Iinistro rle Estado, y la pcr-111;me11cia e11 esta clase rle -centros no podrá exceder de rloce horas "en conjunto" --compatibles en cnnnto sea posible con las horas ele clase o de trabaio--.. a ra­zón de una vez por día y por nn máximo de tres horas catla vez.

Este sistema no será· aplicable a los qne ya hubiesen sido con<).enados a pri­siím, o a edm:a.ción en establecimientos "Borstal ".• a ingreso en centro ele dcten­cií;n, o destinados a una escuela autor"izada.

La innsistencia a dichos centros o el incumplimiento de las condiciones im­puestas· cletcrminará que el Tribunal pueda procecler contra los interesados cual si no hubiere dictado rcsohición acordando su "asistencia" (attendancc).

D) "Rorstal traú1ing" (14).-Si una perwna declararla culpable on indict-

(U) Educiwión en una do fas instituciones moildo Borstal, nombre de la localülad del Cornlnclo de Ke11t, dond~ se híciel:'on lmi primeros eni:w.yos del .Sifitcmia con delincutnto::; <le Gdad com1wcmdid:i entre los clicciséis l( ycintiún años. (l'~e-vention of C.rinw Act de Jll08, s. 10). DichíiH instituciones tienden a la onmienda do los culpables sujetos a la disciplina adecuada. De su ti1w hay cuatro en Int~laterra (fas de Chatbam, F<•ltham y l'ortfand, ;pm:a mtrnhnchos,, y la do AJ-... :c.sbury~ :va1·a :mujeres jóvcn(~~). EA digna de tn(m(".ionarac la de Wormwood Sm.·ubs, de m(ts reciente c1•caeión, donde los internados son objct.1 de oscrt1 .. Plllrnm observaci6n, tanto en su as1rncto físico como en el mental y Hocial. Desde julio de 1923, éstas ÍnsHtuciones tenían, incluso, sn revista: Thc JlortttaUa.·n, que a i>artír dé 1925 vino publicándose cuatrimestralment<! con d título de 'J.Thc Phoenix. Son inte:resan­tes sobre el particular los t.mhajos de WII.LIAM CLARKE HAr,L: The La.n• Rdati11g to Chil­drcn, Tlw State and thc Chil<l (1905) y The Quecn's Reiuw far C-l"ildren (18~7).

266 Aniw.rfo de Derecho penal y Ciencias penales

ment (15) lo es por delito penado con reclusión, y el día de autos se hallare en edad comprendida entre los dieciséis y veintiún años, siempre que el Tribunal lo considere conveniente-habida cuenta de fos aiitecedentes del reo y ci~cuns­tancias concurrentes en el hecho-, puede ser internada en una institución del tipo Borstal, o bien sometida a custodia hasta que por la Jurisdicciím de Quarter .''icssions Ee imponga la medida precede11te.

Quien hubiere sido destinado a .Horstal training-situación en la que podrá permanecer hasta un máximo de tres años, con un mínimo de nueve meses­estará sujeto, al ser licenciado de la instituciím, a la vigila1¡.cia de la entidad o persona cuyo nombre se consigue en la hoja c¡1;e al efecto se entregará al in­teresado. ("'\nexo segundo.) ·

El 1linistro de. Estado imede acordar en cualqt~ier momento se convierta cn prisión el tiempo que reste de internamiento, en institución Rorstal. (Sec­ción 21.)

Las Secdon<:s 58 a Gr B('. dedican a la detención provisional en esa clase de instituciones, traslado a las mismas de reos proceclentes de las prisiones y vi­ceversa. y también al traslado de presos en general.

La Sección /z autoriza a los Tribunales para <1ue los ·abscondcrs (próiugos), 1>roccdentes de escuelas autorizadas qne hubieren cumplido los dieciséis años, puedan ser destinados a una institnci6n del tipo Borstal.

Educación correccio11al '.\' dcte11ci6n frrc·ucnti'l'a

El pritºnero ele estos sistemas puede aplicarse a reos de delito penado c011 reclusión de dos o más años, que hubieren cumplido los veintiún años <le edad, y cometido, antes de cumplir los cliccisiete, delitos castigados con la misma pena.

La cletenciún preventiva se establece, principalmente, para los culpables .de delitos castigados con vena de rechrnión también, pero de veinte o más años de duración, que hubieren cumplido los treinta años de edad, y antes ele llegar a los diecisiete ya hubieren sido cleclarados reos, en tres oca:dones por lo menos, de delitos sancionados con igual pena.

Ambos métorlos se adoptarán si el Tribunal 1o estima conveniente : para la reforma del culpable, el primero; el segundo, en contempladc'in sobre todo a la seguridad pública. ,

Estos sistemas implican un período de vigilancia posterior al licenciamiento del. reo hasta c¡uc expire totalmente el plazo que hubiere rlurado sil condena.

La educaciún correccional será de dnradón no inferior a dos años ni su­perior a cuatro. La rktenciún prevC'ntiva oscilará entre !ns durn y los catorce años. (S('Cl'i<Ín :.n .)

O/!li11atiún dr to1111111i1·ctr rl }'aradcro

El que on i11dirt111,·11t (I5) fuere ckdara<lo reo dl' cklito eastig·aclo l'<lll rcdn­sión de clos o más afíos, y c¡m• por lo menos ell dos ocasioúcs antt>rinres hu, hh~re estado sumethlu a intt•rnamient.o Bnrstal o a educaciúu correccional, ha-

(15) ~8 la imputación de crime o misdemeanor que se formu~a por escrito y bajo ju­ramento por el Gran Jury, que en tales cat:)Ocl actúa de· verdadero promotor.

Secdón legisla.tiva. 267

brá de atenerse a las siguientes normas durante los doce meses siguientes a su licenciamiento :

r.ª A partir de este momento y de modo periódico tendrá informada de su paradero a la entidad designada al efecto (por los Delegados de Prisiones), con­forme a las instrucciones que hubiere recibido de dicha entidad.

2.ª Si el licenciado deja de notificar su dirección a la entidad referida, ésta puede pot~erlo en conocimiento del Comisario de Policía de la m~~trópoli (r6) por correo certiíi~adu, y con la mayor diligencia enterará al interesado se ha cumplido tal trámite. A partir de esta notificación deberá el reo inscribir sus señas en el puesto de Policía que se le señale, donde deberá también personarse mensualmente y en el día que se le íij e.

3." Si cambia de resirlencia, al inscribir la nueva hará también constar la anterior, y si 'dejare de cumplir alguna de estas obligaciones se le segtnra el oportuno procedimiento por tal motivo y, en consecuencia, será condenado a pri­sión por tiempu que no podrá exceder de seis meses, a 110 set· que concurra al­guna de las circunstancias siguientes :

a) Hallándose de viaje, 110 haber permanecido en el lugar donde dejó de ínscribír su dirección más del tiempo preciso para atender al objeto <icl 8usodi­cho viaje.

b) Ser meramente eventual su ausencia del lugar dornle . ya figuraba ins­crito, pero teniendo suficientemente enterado de su paradero al puesto de Poli­cía correspondiente.

e) Encontrándose fuera del lugar de su residencia inscrita. haber comuní-· cado su actual p~radcro, compareciendo en el día que al efecto se le señale ante el puesto de Policía perteneciente a la demarcacicín de dicha residencia. (Sec­ciém 22 y Anexo cuarto.)

Dementes (U11so1111d mi11d,s)

Si un 1~ribttnal de la Jurisdicción su111aria conociere de "acto u onúsión '~ castig<ufos con pena de prisión y tuviere motivos fundados-previo diagnóstico, cuando menos.. rle dos médicos debidamente habilitados-para snponer que el reo, en lugar ele ser sometido a detención, debe serlo a otro tratamiento por adolecer de defecto mental, prescindirá de cualquier otra resolu~ión y decretará su ingreso y estancia en la institución ·adecuada que determine el propio Tri­hnnal. a la que éste lJroporcionará cuantos antecedentes obren en su pod<;r y

juzgue ele interés para la elección del dcbiclo tratamiento. Si ante nn Trilmnal de la referirla ] nrisdicción comparece acusada una per­

snna respecto a la que ;u¡uél entiende que, antes ºde prununciarne, debe proce­ckr al exam211 dt· sus tondicione,; físicas o mentales, la enviará cu cnstnclia o la potHlrá en libertad-con o siu fianza-por los ¡1críodos (¡ue estime precisos para que pueda tc1wr l'! n¡iortnno reconocimiento médko, no pndicrnlo cxcc:dcr de tres semanas cada uno de dichos ]leríodos. (Secciones 24 y 26.)

(16) Mctrovolita:n Pdicn. Su jurisdicción abarca un círculo de quince millas que tiene por , centro a Charing Cros::i, e incluso para ciertos cometidos los Condados de M ddle:sex, Surrey, Hartford, Essex y Kent. La Pdicía de la Oitu se rige po~· Estatuto independiente.

268 Anuario de Derecho venal y Ciencias penales

Será destinado a casa de custodia (Remand home), siempre que .su tempera-· mento indócil o conducta dqiravada no aconsejen lo contrario, el menor de die­cisiete años que se halle en espera del informe de los Delegados de Prisiones. acerca de sus condiciones físicas o mentales. (Secciones 20 y 27. Subsecciones. 7." y 2.", respectivamente.)

A un Remand centre será destinada la persona para la que el Trihtmal con­sidere no es adecuada una Ncmand fzomc, mientras dure la observación sobre su estado físico o mental. (Sección 27, Suhsección 3.")

En la Sección 62 se acuerda sustituir la denominación empicada por la Sec­ción I." de la Ley de J\fanicomios penales ele r86o por la· de "Instituciones Broadmoor '', y denominar "enfermos de BroadÍuoor" a los anteriormente lla­mados "criminales locos" (crimbwl luna-tics). Las Secciones 63 y 64 establecen normas relativas al traslado de dichos enfermos y· al tratamiento aplicable a los trasladados desde las prisiones y establecimientos análogos a instituciones para enajenados.

En la última de ambas Secciones se determina también qne los reos e inter­nados en dichas instituciones, trasladados conforme a los preceptos de la Sec­ción 9." de la "~Iental Deficiency· Act" de r9r3, no serán puestos en libertad" durante todo el tiempo que huhieran debido permanecer en prisión o estableci­miento análogo de no haber tenido lugar el traslado de referencia, salvo acuer­do en contrario del Ministro de Estado.

Si expira el término de permanencia en la institución para dementes, o es licenciado de ella el enfermo en cuestión. será éste remitido a la prisión 0 insti­tución de <lnnde proceda, excepto también acuerdo en contrario del expresado. Ministro.

Si durante la estancia en institución para enfermos mentales comparece ante dos jueces de . paz-con jurisdicción en la Patt;.• Scssional Dfr1isi01i o lugar donde aquélla radique-persona a la <1ue dos médicos habilitado·s al eJccto cliag-­nostican de unsound 11vi11d, r1 Ministro de Estado, mediante ordcr in coun-· ril puede acordar su ingreso en el Manicomio que designe, aplicándose en­tonces la Criminal lmwtics act de r884, cual si se tratara de persona proceden­te de una prisión.

Internado o j•risión. de menores (Renumd a-nd commital)

Cuamlo se trate de nn rM menoi· de veintiún afíos que no se l»ncuentre en· lilwrtad provisional hajo fianza, el Tribunal a que se halle sometido, para ;·cordar· suhre su ~itnaci<'>n JH'rsonal hasta c¡ue H'a juzgado, habrá <le atenerse a las signk11-t0s uonua,, :

a) Lo t'll('Oll1c!Hlará a nna Rcmand 1zon111 si es me1wr ele catorce años y ann hahícnclo rnmpliclo los ('atorcc, pero sin haber c1m1pli<lo los cliecisiete, a no s.:r qne <'l Trilmnal.' por s"r aqnél ck temperamento indócil o de condncüi. rlepra­vada, entienda no es aconsd a ble <"Sa dase de detendóu.

/>) Si se hallare r11 edad comprendida entre los diecisiete y los veintiuno, o si, por lv que a su condición respecta, se da el supuesto anterior y siempre que el' ~íinistro <le Estado así lo participe previamente al Tribunal, será encomendado a un centro de custodia (Rema.nd centre). De igual modo se procederá con el

Sección legisfotit•a, 269

reo sometitlo a custodia por la jurisdicción sumaria, que será internado en ins­titución del tipo Burstal.

e) Si por la índole del n:o no se estimase conveniente para el mismo nn Rcmmzd centre, será enviado a prisién. (Sccci<'m 27.)

Sucesivamente se ocupa la Ley del procedimiento sumario, de la pns1011 pro­visional en dicha cfasc de procedimiento, de los recursos, de la prueba y de la imposición de costas, debiendo destacarse <1uc en su Sección 30 (Suhsección r.") declara abolido el prh-ilegio de que disfrutaba la Pairía (los Pares del Reino) en los procesos del orden peual.

En su parte segunda, integrada por las Secciones ..J.5 a 72, dicta normas de '.ndole admini:;trativa concernientrs a las siguientes materias : régimen de prue­ba (Secciones 45 a 47) ; centros de custodia y detención e im;titncioues Bors­tal (Secciones 4S y 49); a la adquisición de terrenos para prisiones e ins­tituciones :úmilares (Sección 50); supresión del cargo de directores de prisio­nes de convict.os (17\ con lo q11e reforma las l'rison Acts ele 1865 a 18<)8 (Sec­ción 5I); a la administración de las prisiones, centros e instituciones mencio­nados con anterioridad (Sección 52); constitución de las Comisiones inspectoras y Juntas <le inspección (Secci'ón 53), y reforma de la Prison Act de 1865. en lo que concierne a la introducción de ai-tículos prohibidos en las prisiones · (Sec­

ción 55).

Remisión de la pcm1 por buena candi1cfa. y libcrfa¡l <1i¡¡ilada

A este respecto prevé la Ley la posibilidad de que por el Ministro de Estado se conceda la remisión ,de la parte de la condcna, a que se haya hecho acreeddr por sn trabajo y conducta, el penado que extinga prisión o se halle internado en centro de <letención. A.! ser licenciado de la prisión o de dicho centro, a virtud de la remisión otorgada, cxpirarfi la condena irnp~1esta.

Cuando se trate de persona que extinga pena de prisión y que al iniciar su cumplimiento fuere menor de veintiún años, los nelegados de Prisiones (Frisan Commission.crs) pueden acordar que, en lugar <le concedérselc la remisión de aquélla. sea pnesto en libertad, sometido a vigilancia de la entidad que para el caso se designe y en las ¿omlicioncs qne se establezcan, por el término que hu­biere debido durar la condena t'll un principio impuesta. (Anexo sexto.)

El Ministro de Estado, siempre que lo estime conveniente y en las condicio­nes que establezca y <1ue podrá alterar en cualquier momento, puede conceder la libertad vigila<la al ,reo que extinga pena (Je reclnsi:<Ín perpetua, estando igual­mcnt<' facultarlo para dejar sin efrcto la concesión y hasta otorgarla de nuevo. (Sección 57.) .

El resto de la varh>. segunda lo 1ledica la Ley a diversas disposiciones :;obre pcrwnas que oe hallen m 1iherta1l irnldiidammte. custodia legal, lituitaeiom•s a la facultad de dictar arresto;; ,,in el ilchi<lo ma11damie11to, conm11tad611 de la pena de muert<• (que se convifrte en pena <le rech1siún a virtud del vc·rdún ·real> y a 011111ienclas a la Ley de :!'\foltas de t870 y a la de Nifíns y J ÓV!"nes de I<l33· (Secci{m 7r.)

(17) Reo:3 de delitos tradicionalmente considerad:_~ graves, cual la fclow11 y larccn1i (robo).

270 An?wrio de Derecho venal y Oiendas penales

En su parte tercera (Secciones 73 a 83) comienza la Ley por preveer la fa­cultad regia de hacer extensiva-mediante Order ·in cowicil-a las jurisdiccio­nes ele los ejércitos de tierra, mar y aire 1a prohibición de imponer servidumbre penal y azotes. Prosigue ocupándose de la aplicación de ciertas normas, propias del régimen de los sometidos a prueba, a los derechos sobre vigilancia; a la f;,cultacl (ya aludida) que ~ienen los Tribunales para acordar el internamiento en centros de custodia ; del concepto presupuestario contra el que han de girar­se los gastos ocasionados mu fa aplicaciÍ>n ele sus preceptos. Y., por último, la Sección 78 y el Anexo octavo se consagran a disposiciones transitorias. La Sec­ción 79 a la reseña de disposiciones total o parcialmente enmendadas, y las Sec­ciones restantes a normas interpretativas. es11edficación de los preceptos que han de regir en Escocia y Norte de Irlanda; indicación de su short tit1e (título bren~) ; a la l'lltracla en vigor de la Ley; figuránclo al fin la cláusula derogato­ria (Repcals).

José SANCHEZ OSES

Scct:ctario 'tlf~ la A1Hliencia. 'l'erritoria,l.

B} Legislación española.

LEY DE 4 DE MAYO DE 1948 por la qu<c~ se modifica el art. 2." de la Ley de Vagos y :Maleantes. de 4 de agosto de r933.

La normalidad de la vida nacional se encuentra entorpecida por los males característicos de toda postguerra, en que la escasez de productos da lugar a ilícitas especulaciones que se producen en muy diversas formas.

Una de las m;rnifcstaciones de aquellos· consiste en sustraer de la ilí.cita cir­culaciún divisas, m~rcader'.as u otros artículos ilitervenidos, la que es preCiso comhat:r aplicando a ella las nornir..i:s adecuadas a la gravedad y perjuicio que t<1ks hechos pn:iducen en la etonomía nacional y abastecimiento de las pobla­ciones.

En su virtud y de conformidad con la propuesta elaborada por las Cortes ·españolas.

.DJSPOXGO:

Artículo r.~ Al art. 2.0 de la Ley de Vagos. y l\talcantes de 4 de agosto ·de 1933. se le adicionará d siguiente apartac1o:

'' rz. Se rnnsiderarán igualmente comprendidos en la presente Ley los que por sus actividades, relaciones, frecuentación de lugares o modo de vivir habi­tuales, hagan recaer sobre ellos indicios fundados de sustraer a la lícita circula­ción divisas, mercaclerías u otros artículos intervenidos o de comercio, ayudar o de otro modo facilitar la especulación de los mismos."

Art. 2.~ El apartado 8.º del art. 6. 0 de la refet:ida Ley se entenderá redactado en la forma siguiente :

"8.° A los que observen condnda reveladora de inclinación a delito, mani­festada por los. síntomas peligrosos que define el apartaclü ro del art. z.º de la presente L(;y y a los comprcndirlos en el apartado 12 del mismo artículo, se ks impondrán las siguientes medidas para su cumplimiento sucesivo :

"a) Internado en 1111 establecimiento ele trabajo o en un establecimiento de custoclia, a elecci(m cld Tribunal.

b) Prohibición de rl'sidir t•n 1111 lugar o territorio. e) Sumisión a la vigilancia clC" l lelcgaclos." I>isj>osició11 trmzsitoria.-~En tanto no sean d<'signarlns los Delegados ele la

autoridad a que se rcficreu t•sta L<·y y Pl Reglamento para su aplicación serán ej erdclas sns fnndonrs por las Juntas de Libertad Vigilada.

LEY D.E 4 DE MAYO lYE 1948 por la que se reforma el art. 60 de 1a vi­gente Ley ele Pesca Fluvial, de 20 de febrero de r942. (B. O. núm. r26 de 5 d~' mayo <le r948.)

~72 Anuario de Dereeho penal y Ciencias penales

La· vigente Ley de Pesca de 20 de febrero de I\f..p, al definir en su art. 60 las figuras delictivas en dicha materia, sanciona con la pena de reclusión menor la tenencia de explosivos con fines de pesca en las proximidade,; de las masas de aguas contim:ntales o su l1so para la aprehensión de peces o cangrejos. Dicha pena. aún cuando indmlablementc resulta excesiva en relación con Ja. entidacl de la infracción que castiga. estalm justificada en atención a que la Ley de 22 de noviembre de · 1934, entonces vigente. castigaba con reclusión menor la mera te­nencia ele materias explosivas.

:Mas derogada dicha Ley, al quedar incorporados sus prc•ccptos al Código P\'nal y pendiente en la actuafülad de la aprobación ele la:.: Cortes un proyecto de Ley 01 e 1 cual, modificándose el art. 264 ele dicho Cuerpo legal, se castiga la te-1wnda de explosivos con la pena de prisión menor. razones de cquidacl hnponen q1¡e se: reduzcan en la misn)a medida las infracdoncs penales que se realicen en materia de pesca, mediante c-1 empleo de dkhas snhstancías.

Por otra parte, la Ley de 31 t'(e diciembre de 1946 castiga con prrsidi•> mtnor el empleo de explosivos para la pesca en las aguas del mar, P<Jlf lo cual resulta ;iún ll!ás justificada la convenienc:a ele reducir en idéntica proporción la penali­dad establecida por el citado art. 60. ele la Ley de 20 de febrero ele 1942 para la pesca fluvial, ya cine, por tanto, si dichas materias se emplean para la pesca en aguas continentales como en las marítimas, el Hen juríclico protegido es d' mismo y, por consiguiente la pP11alida<l debe ser idéntica, con lo cual se logra· al propio tiempo la proporcionalidad que deba existir entre dichas iniraccim1cs punibles y las demás figuras delictivas.

Finalmente, análogas razones de proporcionalidad en las penas exige que la· 111odificación de dicho art. 60 alcance. naturalmente, a los cfütintos supuestos que dicho texto legal comprende. ya c¡ue seria absurdo reducir a presidio menor Ja· penalidad del apartado primero del mismo y mantener la de reclnsión menor para los demás delitos que el mismo artículo rlefü1l'. y sanciona.

E11 su virtud y de couformi<lad con la propuesta claburacla por las Corte,· españolas,

D I S P O N G O :

Artírnlo único.-E1 art. 60 ele la Ley de Pesca Fhr;:;ial, ele 20 de febrero de I()42, qnedará n'dactado en la forma siguiente:

"Art. 60. Dclit-os.-~011 delitos:

a·l La tenenda <k explosivos con fines de pesca l'n las proximidades. de la:' masas de agnas continentaks o Pl nm <k lns mhanos para la aprehensión dl:· lll'Ct'S y cangrejos.

l•) El l"llvem·namicnto fü• agnas t'ou gnrdololH>, torvísro, cura, l:ckño, clo­rnro, carlmro o c11alquier otra su fo; tanda Vixica.

r) La il1fracdón cometida vc1r t:narta vez en la forma cstabledda en el ar­tírnln 57 de la presente Lc:y.

El reo de cualquiera de estos delitos será castigado con la pena de presidio· menor e inhabilitac-iún para obtener licencia de uno a c-inco años, retirándose· ésta si la tuviere."

Sección legislativa 273

LEY DE 4 DE 1fA YO 'DE r948 sobre substracción de rnateriales de comunica­ción, transporte y abastecimiento de aguas. (fl. O. núm. r2ú, de 5 de mayo.)

La frecuencia con que se prrnluccn en la actualidaci substracciones de material de.-;tinado al transporte público, cables telegráficos_. telefónicos y .conductores de energía eléctrica y tubos para aba:;tecim:en~o de agua, c:xige··medidas <~speciales encaminadas a combatir esta forma ele delincuencia, que ha aumentado considera­blemente eu estos últimos tiempos, sin duda por el elevado pr<'cio que dicho mate­rial alcanza en d mercado y Por la escasa penalidad que. a alguno de estrn hechos, encuadrado hoy en las infracciones de hurto o daño, corresponden, especialmente {'11 relación con los encubridores del mismo.

Es evidente que en dichas figuras delictivas el bien jurídico perturbado no lo , es solamente el daño material o peri uício económico que el vafor de 1o sustra'.do representa, sino que también y fundamentalmente, significa una alteración del orden público ya que perturba las comunicaciones y causa un indudable tran: -torno a la comunidad nacional, por lo que dichas substracciones deben tener, al menos la misma pL'l1<1 que rl art. 249 del Código Penal vigente señala para lo:i

. desórdenes públicos, Por ello, y ante la necesidad de rnmbatir dicha forma de delincuencia, se

hace preciso dictar el oportuno precepto en el que, con rango legislativo se tipi­fiquen las mencionadas infracciones para ponerfas en relación con la importancia y trascendencia que ofrece el bien jurÍ<lico perturbado.

En su virtud y de conformidad con la propue:;ta elaborada por las Cortes · españolas,

D I S P O N G O :

Artículo único.-Se consi<lerarán comprendidos en el art. 249 del Códiito Penal y castig;i.dos con la pena que en el mismo se estabfece, en su grado má­ximo, los que se apoderaren de materiales instalados para el servicio eléctrico, tele­gráfico, telefónico, radiotelefónico o radiotelegráfico, cualquiera que fuere ¡u valor, así como a los que los adquirieren o tuvieren en su pode1- cuando fundada­mentc pueda suponerse que conocían su procedencia ilícita, sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en el art. 7r del mismo Código_

SECCION DE JURISPRUDENCIA

Consumación y aplicaciün de Ley penal en el delito continuado

JUAN DEL ROSAL

Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, Abogado de los l. Colegios de Burgos,

Valladolid y Madrid

SUMARIO: l. Ehlv1wsto ele hecho.-II. Cabifieación dBl T:·ibunal ''a -qno ''.--III. Fundrunentoi; j1iríclicopenules clictwlos por este 1.'·1·ibimal.­IV. Trn1Ju[Jnación por el Ministerio público.-V. Er~posición clel fallo de la Sa·lli se{Jnnda del 1.'rilmn<tl Sw1n·rm.o.-VI. Esti1nación téenicojiffidiea. de la sentencia: a) Esvecial natnra.leza fn·1»íclica. del "delito continiwdo"; b) Al{Jwnos asvectos del mismo en relación con el fallo en ciwstión; e) Esz;ec.fol resaltMniento en ol Códi{Jo y en la. doetrincb fltris¡Jrudenefril <lel pi"incipio "in dnbio pro reo"; d) Alcance de Mte JJ1"Í:ncipio.-VII. Hre­ve efvamen del fallo de la Sa.Za. seg·zmda..

I. Supuesto de 1hecho

RESULTANDO: Que la indicada sentencia, de fecha. 28 de mayo de 1947, contiene el siguiente: PRIMER RESULTANDO: probado y así declara: A) El procesado don J. L. G., farmacéutico establecido en la calle de Queipo de Llano, de esta ciudad, desde el B de febrero de 1944 a 14 <le marzo de 1945, despachó 196' recetas suscritas por el médico don R. Z. O., todas ellas con la prescripción de 3C1 ampollas de cloruro mórfico de dos centigram.os, y dos firmadas por el facultativo don N. F., de 25 ampo­lla¡; de dos centigramos de la misma droga; las 198 susodichas recetas ~e <Jxhmdieron c:m papel corrieute, prescindiendo del talonario creado al efecto por laR disposicione11 reglamentarias, sin qu~ hayan Rido canjea­das por la¡,¡ llamada11 oiiciale!l, JHHlH constan unidas a la ca.usa, y en to­das se expresa por los módicos .aludidofJ que se dfaponcn de las oficiales, se dispensm:on tres de las reccitas indicadas en 3 de febrero, otra en ·1 de febre1:0, otra en 13 de marzo y otra en 14 de marzo de 194.5, siéndo­lo con focha anterior las demás; en la expendición de estos productos, así como en los de qué después se hablará, el señor L. cobró exclusiva" mente el precio asignado a ellos por las disposiciones a. la sazón vigente.

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278 A1mar·io de Derecho penal y Ciencias penales

B) El procesado médico ya antes citado, con ejerc1c10 en esta ciudad, don R. Z. O., en el tiempo comprendido entre el 1.0 de abril de 1944 y el 31 de marzo de 1945, extendió recetas de cloruro módico a favor de M. D.,, por una. cantidad tota.l de 126 gramos; dicho D. era morfinómano, pero, carecía de documento de garantía dispuesto por el Decreto de 29 de agosto de 1935 y Orden de 31 del mismo mes y año, para que a los en­fermos habituados puedan prescribirse dosis extraterapéuticas; extendió> además el señor Z., en días sucesivos, diversas recetas de 30 ampollas· da 0;02 gramos de cloruro mórfico; consta también que desde el 3 de febre1·0, de 1945 al 31 de marzo del mismo año autorizó recetas por 135 am.pollas de 0,02. gramos del expresado estupefaciente; todas estas recetas fueron despachadas al enfermo D. por el p1·ocesado señor L.; C) El repetido procesado señor Z., en el año transcurrido desde 1.0 de abril de 1944 al 31 de marzo de 1945, recetó para la también morfinómana C. B.,· O .. fórmulas por una cantidad total de 279 gramos de cloruro mórfico, repi­tiendo, como en el caso- antexior, las recetas pox cantidades superiores a. la dosis de cuatro días, que permite el artículo 17 de la Orden de 31 de agosto de 1935; pero con el sólo fin de evitarle dificultades, que podían. surgir en el despacho de esta dosificación antirreglamentaria., extendió estas recetas oficiales, consignando el nombre auténtico de la enferma. en sólo 42 recetas y nombres supuestos o de personas reales pa1·a las, cuales no era apropiado el medicamento en las 436 recetas citadas, to­das entregadas a C. R.; hay 36 extendidas entre el 3 de febrero de 1945 y 1.0 de abril del mismo año, todas de 30 ampollas de 0,02 gramos,, de ellas cuatro a nombre de la interesada y las demás con nombres su-. puestos. No consta que el señor Z. tuviera conocimiento de que C. R. traficaba con parte de la morfina por este medio obtenida, y dicho fa­cultativo se limita a cobrarle la exigua cantidad de 3 a 4 pesetas, como. honnrarios, por cada una de las recetas. D) El t~mbién procesado don S. A. M., médico ejerciendo en esta capital, que como tal trataba a. T. A. G., asimismo afecta del hábito de la morfina, extendió para ella las siguientes recetas: en 2 de abril de l!.1'44 dos cajas de 100 ampollas. de cloruro mórfico de 0,02 gramos y la misma. cantidad en cada uno de los días 3 y 22 de mayo de 1944; además, para la misma paciente, pero por confusión con el nombre de las personas que recogiei-on personal­mente las recetas, formuló en 27 de abril de 1944 igual cantidad de, morfina a nombre de M. A., y en 20 y 24 de julio y l.'º de fleptiembre del mismo año sendas· recetas a. nombre de A. S.,. pero todas éstas 'f.lOr 300 ampollas de 0,02 gramos cada una; el expresado facultativo no cobraba retribución especial po:r la expendición de las receta'1, sino tan sólo la iguala que tenía convenida con la señora A. en la módíca suma de 8 pesetas mensuales. E) La procesada C. R. O., que como toxicómana se aplicaba pa1·te de la morfina que conseguía mediante las recetas del se­ñor Z., todl).s despachadas en la farmacia del señor L., tni:ficaba con el. resto, revendiéndolo en casas de lenocinio a precios eleva.dos; no puf!de puntualizarse el período ele tiempo en que estuvo dedicada a tal tráfico,. pero sí ha de asegurar que en su mayoría corresponde al año anterior a 3 de febrero de 1945, aunque también lo realizó durante los meses pos-

Sección de Jurispriulencia 279

terio1·es a dicha fecha. F) Todos los facultativos procesados gozan de acrisolado prestigio social y han alegado que ignoraban al detalle la. le­gislación especial respecto a la expendición de estupefacientes; qu~ se hallaban en la creencia de que tan sólo se requería la receta llamada oficial, y que desconocían la exigencia de la autorización o ca1·net regla­mentario para la extradosis. La Sala, ante la carencia de prueba de­mostrativa de tal aserto y la dificultad e imposibilidad de penetrar en la intimidad del pensamiento, no afirma ni niega la ignorancia aduc_i­da, aunque reconoce que en las clases médicas y farmacéuticas. de V. existía alguna imprecisión o confusión en orden al límite de la dosis de morfina en la Farmacopea oficial. G) Los hechos que dieron ori­gen a este sumario fueron descubiertos en virtud de una visita de ins­pección practicada por la "Restricción de estupefacientes" a la farma­cia del señor L., en abril de 1945, motivada por la relación que a dicho Centro oficial había enviado el señor L. de la morfi.na despachada; tanto este facultativo como los médicos procesados y otros que no lo están fueron sanciona~os .por la Dirección de Sanidad con multas por infrin­gir las disposiciones sobre estupefacientes,, constando que con poste1·io­ridad ha sido condonada totalmente la impuesta al señor L., y también, en todo o en parte, la de los señores A. y Z. H) No consta que a con­secuencia de la expendición de la morfina se haya producido daño alguno.

II. Calificación del Tribunal "a quo"

La Audiencia consideró a don J. L. G., d<!n R. Z. O. y don S. A. M.~ el primero por ejecución material y estos dos por estar comprendidos en el núm. 3 del artículo 14 del Código penal, como autores de un "delita continuado" contra la salud pública, que estimó procedía encuadrar en el artículo 347 del Código penal de 1932, por sancionar los hechos con más levedad que el de 1944; y consideró igualmente a C. R. O. como au-· tora 'del mismo delito, incursa en el artículo 346 del mismo Código. Y no apreciando en aquéllos ni en ésta ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, condenó a cada uno de los tres. primeramente ci-· ta.dos a la' pena conjunta de dos meses y un día de arresto mayor y mul-· ta de 1.000 pesetas, y. a C. R. a dos. meses y un día del mismo arresto y multa de 500 pesetas; condenando a los cuatro, además, al correspon­diente arresto sustitutivo, en su caso, del pago de dichas multas y a las. consiguientes accesorias y costas." (Segundo Resu.ltando.)

III. Fundamentos jurídicopenales dictados por este Tribunal

Interesa sobremanera, con vista al mejor conocimiento de los proble­mas jurídicos planteados por el fallo de la competente Sala segunda del Alto Tribunal de Justicia, ir en busca de los "considerandos" en que apoyó en su día el fallo el Tribunal "a quo". De particular relieve es uno de los "considerandos" en el cual se precisa y determina Ia tesis man-

280 Anuario de Derecho penal y Cicncia-s vena.les

tenida por la Audiencia Provincial. Dice así: "Que el hecho de apre­ciárse la existencia de dos delitos continuados con actos de consumación ejecutados durante Za vigencfa. de dos Cód·igos di-stintos, que los sancio­nan con penas diferentes. plantean rm problerrrn· de ctplicación de [a. Ley venal en orden al tfom1po, q·ue debe resofoerse .cornvrendiéndolos en la ·más fchNn·able, como ya queda expuesto, toda vez que siendo el delito conti­nuado una íicción jurídica, no admitida expresamente por la Ley, pero creada por la doctrina y acogida por la Jurisprudencia del Tribunal Su­premo precisa·mente en beneficio de los reos, a tal ficción hay que ate­nerse con todas ~us consectwncias, y si aquélla, en uno de :ms requisitos sustanciales, los demás: wnidad de ·resolución y de fosión j1irídiea, están patentes y de .delitos continuados acusa el Ministerio público, estriba en simular que se ha cometido una sola infracción constituída por actos sucesivos que integran uno tan solo para la punición, no es lfoito vara oasti{Jarlos nler¡ir los 1tltirnos cfo fa •vida <lel delito cuando füitos están regi­dos por una legislación más severa, porque Re queb1·ant11ría. la miidad en q·ue la. ffo1iión se fnndamentn, con da.ño para loH procesados, que tienen dere­cho a ser juzgarlos por la Ley más benigna, ,por el principio de irretro­actividad de laH Leyes penales en cuanto las ve1-judiquen, y vor ello, en este caso, vrncede 11ncuculr'ar lo«1 h<'chos en el Cód·i{Jo penal do 1.'1:12, que <:·vide11.temente los sanciona con m.ás le·veclad qu.e el 11igcnte (1).

IV. Im¡mgnación por el Ministerio público

El Minüiterio público interpuso recurso de casación cóntra la decisión tle la Audiencia Provincial, fundándolo en dos motivos: señala como in­fringidos, por aplicación indebida, los mencionados artículo:,; del Código penal del año :1932 y por no haber aplicado los 341, 343 y 344 del hoy vigente. Y en cuanto al segundo, i·elativo a la no apreciación por la Audiencia de los delitos de falsedad en documento público, desistió en su día, manteniendo el recurso ,pura y exclusivamente contra los cuatro procesados, "porque, a su juicio, el delito continuado de referencia no ·debió entenderse cometido en su total integridad hasta que terminaron los actos de su ejecución, y como ello ocurrió hallándose en vigor el Có­digo de 1944, los citados preceptos de él debieroU: ser aplicado,; al caso en cuestión''.

V. Ex1>osición del fallo de la Sala segu11da del Tribunal Supremo

La corn¡)Ctente y digna ,Sala segunda acoge la impugnación realizada por el Ministerio público, dando con ello entrada a una postura por de­más digna de comentario, ya que en buena medida p1·oduce un cambio en

(1) Hen10s subrayado, con ~>bjeto de resaltar los extremes esenciales de la tesis del Tribunal "a quo~'.

Sección de J·1uispnulencia 281

punto a la Ley aplicable en el caso del delito continuado verificado bajo la vigencia de dos Leyes penales.

Veamos más de cerca lo que nos dice a este Tespecto el "primero de los considerandos" de la más alta Sala de la Justicia penal. "Que ima sola cnestión viene propuesta en el recurso, y a ella exclusivamente ha de contraerse la resolución de e¡;ta Sala, {Jnal es la de fija.r lcis norrnas i;aneíonrtdoras wplfoa.bles ci las actí:v·idllcles del:íctú;as de aquello;; proce­sa(los por el Tribunal sentenciado1• declara comenzadas durante la vi­gem~ia del Código penal de 1932 y perseguida¡; hasta después de regir el texto refundido de 1944, todas las que se agrupan y califican como integrantes de un deUto eontimtffdo, que debe e<lstiga,,rse y se eflsHga con pena única para cada sujeto culpabie ... ·• (2).

Una vez sentado el presupuesto del probloma jurídico planteado si­gue razonando la Sala en otro "co.nsiderando" de esta manera: "Que, dados los supuestos de hechos fundamentales de la sentencia, i·eclamada, es indudable que ca,da uno de los tres procesados a quienes el recurso afecta e2'ecutarML· actos ili' ·ignal na.turaleza. pwnible q'ue los rectbizaclos en jechns ll11terior(\s, ya entrado el mes de marzo de 1945, y como quiera que en csfo sucesión de momentos cow}1unat·i·vos estriba. [a. cmistoncia del delito eontinnado que r;e caNfica, TODOS ELLOS nllPORTAN Y DE NINGUNO PUEDE PRESCINDIRSE PARA REPUTAR PERFECTA Y CABALMENTE PRODUCIDA LA INFRACCION, TAN'TO ES EL PROPOSITO DEL SUJETO COMO ES EL RESULTADO DE SU CONDUC'rA, con la ineludihle consecuencia DE QUE LAS ULTIMAS ACTIVIDADES DIERON TERMINO A LA EJECUCION, Y ENTON­CES, CIERTAMENTE, QUEDO EL DELITO PERPETRADO, es de­cir, en fecha po.sterio;r a la señalada por el artículo 2.~ del Decreto que promulgó el nuevo texto sancionador para que comenzara su vigen­cia" (3).

A la vista de la doctrina jurisprudencia! del anterior "considerando", el punto de vista subsiguiente no es otra cosa si no una Clara conse­cuencia. Y por ·ello, 'la Sala segunda continúa su decisión en estos pá­rrafos: "Los tres alildidos p1·ocesados delinqitieron hc~llá:ndose ya en vigor el Có(ligo penal de 1.944, según acaba de afirmarse, OBVIO ES QUE SUS PRECEPTOS DEBEN APLICARSE PARA SANCIONAR AL DELI­TO que les atribuye y castiga el Tribunal de Instancia, de conformidad con la tesis mantenida por el Ministerio fiscal en el recurso interpuesto, cnya procedencia resulta, ademfü;, corroborada por 1·ecient<is rleclaraeio­nc.~ jurisvrmlenoiales de wignijicación miáloga,, enjuiciando sobre la tras­cendencia y los efectos JJMtitfoos </IW a. lcrn ·i11fraecfones d(1 ca1·ú<iter con­tiniuulo clel>e Tcoonoeer en o·rd<m al tiemvo de sit cZesarroUo y <Jons1mw­eión <lefinitfra, como faBe jhwl ele las cic6ufwiones crvnrinosas del (tgen­te" (4).

(2) Hemos subrayado. (!~) Hemos ~uhrayado ~,. d~tacado con mayúsc.ulas los párrafos, a nuestro juicio, fun­

damentale::;. l 4) Hemos subrayado, por los mlsmcs motivos que ·decimos en la anterior nota~

282 Anuar·io de Derecho pcna-l y Ciencia.s penales

VI. Estimación técnicojurídica de la sentencia

Independientemente de otra_s consideraciones técnicas y también sus­tantivas que la sentencia en cuestión plantea al estudioso de nuestra dis­ciplina, no se requiere pupila de especialista para observar a seguida que el nudo de la cuestión radica esencialmente en estos dos extremos: ¿Cuándo se entiende consmnado el llamado "delito continuado"? Y como consecuencia de ésta: ¿Qué Ley penal es aplicable en caso en que rigie­ran dos Códigos penales de distinta naturaleza sancionadora., pero am­bos co.nfiguradores del mismo tipo de delito? En el desarrollo de las res­puestas a estas dos preguntas habremos de tocar, por supuesto, algunas otras particularidades del "delito continuado", ya que, dicho sea de paso, esta ficción jiwícUca apareja una :;;erie de cuestiones, surgidas de su es­pecial naturaleza jurídica.

a) Esveoial naturnlcza juríclica del "delito continiwdo ··.-Ya en· otra ocasión, y a propósito de umi interesante sentencia de esta misma Sala, hicimos una larga explanación del contenido del delito continuado, tanto en la doctrina como en las legislaciones (5). En aquel modesto comenta­rio nuestro puntualizamos la extr~mada dificultad de la noción del "de­lito continuado" y las consecuel}cias tanto técnicas como sancionadoras que implica un concepto delictivo, como éste, que nace al inundo del De­recho con la tacha indeleble de dar de lado a la realidad de la vida. Porque para nadie e:; un secreto de penalista que, aunque se polemice sobre la verdad efectiva del origen del ''delito continuado", lo que no tiene vuelta de hoja es, sin duda, que la acción continuada ha tenido que salir por entero de las ment~s de los juristas, ya que la misma en­traña una versión falsa de lo que realmente sucede en toda la. conducta delictiva. En término vulgar y moliente, ¿ qi;ié acontece en la "acción con­tinuada"? Ni más ni menos que una serie de acciones, efectivamente, independientes unas de otras; una línea pespunteada de delitos, los cua­les se contraen en un solo haz, desde el punto de vista jurídicopenal, en consideración a este doble juicio de referencia: existencia de un mismo propósito delictivo (unidad de resolución), como también identidad de

(5) · Véafic JtJA::.t lll<~L RoSAii: 11st'lulios pmutloa. Publicaciones del Instituto Nacional ele Estudios J"u~ídicos. Madrid, 1M8, callítulo rv, titulado "Sobre el delito continnacl<>" (hurto).

Se 'brutuhn. do tnla Emntcmcin ele fecha 22 de junio de 1945. En ella, una vez m::ís, rcitm·a lu. doctriua. jul'iHprncfoneial su })Unto de vista de que el "delito continuad<>n l'C'sulta. de una <loble csiimaciún, unidad d<• resolución (cuh>ahili!fod) y unidad de bien juridico fosionado. Esto ~s, ck')montoA HU;iPtivo y objetivo. Criterio digno de nlabnn:r.n., inws rpcos.ro la~ <los ver .. tientes de antijuridiciclad y culpabilidad, sin fas cualos sería punto menos que im1>osihle la confis~nración de esta nm:~ión <lolictivu.

Incluso hasta tuvin10H In pretensión, a este respe(~to, <le recoger la equilibrada investiga .. ción de nuestro co](!ga y a1nigo portugués CoR'.RE:A, quien en una. (~splén<lida tesis doctoral ha precisado ciertos oxtremoH de particular in1portancia en la teoría del ccncurso, y que, dicho sea sin ánimo de menoscabo, no habían sido tratados con el exigido rigor científico. Y es más, dieron lugar a torcidas interpretaciones doctrinales.

V t~ase igualmente la Literatura penal Q.ue citamos en las nota8. de nue::>tro estudio, 1le interés para este comentario de ahora.

Sec&ión de Jiirispru,dencia 283

'bien jurídico lesionado (unidad de interés infringido). Lo de menos, en <este caso, son los apuntamientos de otras estimaciones, tares como ho­mogeneidad de lugar y tiempo, momentos procesales, que en el fondo no juegan más que un pa.pel secundario, comparado con los dos anteriores elementos, integradores constitutivamente de lo que es el "delito conti­nuado".

Si en verdad no cabe discutir la anterior postura, que viene a tener carta de naturaleza en la Dogmática penal, cabría preguntarse-como ya lo hicimos otra vez-¿qué ocurre, en verda.d, en el "delito continuado"?, ¡,por qué no se considera la pluralidad de delitos? Porque el fundamento .del vínculo de unión en el "delito continuado", decía MITTER MAilllR, "está en continua ligazón con el pensamiento de la gravedad peiial". A saber: la voluntad criminal es menos intensa y grave que en el concurso real. Es decfr que, en resumidas cuentas, las teorías correctas son todas aque­Uas que apuntan la construcción del "delito continuado", por el lado de .que verdaderamente lo que ocurre en esta especie de delito es que se pro­duce una "d~sminuc!ión de culpabilidad" (6).

Pero de otro lado, con este elemei:1to no se satisfacen las exigencias jurídicas de este concepto, sino que será necesario subrayar que "si el lí­mite mínimo lo da la culpabilidad, ésta no puede extender~e, y con tal fin fos penalistas señalan como tope de la culpabilidad la existencia de "uni­dad de bien jurídico"-claro está que teniendo en cuenta. la división de los bienes jurídicos a la manera usual que apuntamos en MEZGER-y ho­mogeneidad de las actividades del agente" (7).

"En resumen, y sin pretender con ello explanar una definición, puede ·decirse que el fundamento dogmático y técnico del "delito continuado" radica en el área de la culpabilidad, sirviendo de frontera objetiva los otros dos elementos de "unidad del bien jurídico" y "homogeneidad en las acciones". Pero, aunque se dieran tales presupuestos, queda siempre en manos del llamado a juzgar, vistas las circunstancias concurrentes y la situación especial del hecho, el juicio valorativo sobre la existencia de una ~midad de ciilpábilidad, como igualmente la unidad del bien jurídico y la homogeneidad de las actividades, pues no se olvide ni por un momento que el "delito continuado" es siempre en un principio un delito único, sea del lado que se contemple" (8), Si bien téngase presente que es un delito úni­co visto desde el plano jurídicopena!, puesto que desde el mundo natura­lístico son varios delitos independientes, todos ellos enhebrados en razón a. su referencia a una valoración jurídicopenal, la cual está apoyada en los supuestos que anteriormente señalamos.

b) Al17i(nos aspeetos del •mismo en relaeión eon el f(illo en cuest·ión.­De entre los distintos aspectos del delito continuado nos interesa destacar "'1os de ellos, que son los que vendrán a. ser objeto de discusión. Nos refed~

(6) V. J'. DEL RosAL: Estudios penales, obra cit., págs, 154 y sigs. (7) V. J. DEL RosAI~, obra a_nteriormente cit., pág. 156. :(8) V. ;J. mm:. ROSAL. obra cit. anteriormente, págs. 157-158.

284 Anmirio de Derecho penal y Ciencias pena.les

mos, por" supuesto, al problema de la determinación de la consumacwn; de otro lado, a la fijación de la Ley con respecto al tiemvo en el delito continuado. Vayamos por partes.

El presupuesto más esencial del "delito continuado" está constituí do por la llamada pluralidad de acciones u omisiones. No sólo la doctrina es unánime a este respecto, sino que algunos Códigos que le han regulado -valga de ejemplo el Código penal italiano, en su artículo 81-expresa­mente consignan este elemento esencial, pues no se pierda de vista que estamos en la problemática ele la "teoría del concun;o": pluralidad de accioneR u omisiones con un mismo resultado típico. CAHRARA ya no::; ha­bía dicho que "la noción del delito continuado presupone la repetición de varias acciones, algunas de las cuales reprcf\enta una perfecta violación de la Ley" (~n. Pero no había dado certeramente en el blanco, porque en verdad se trata de infracciones completas cada una de ellas.

Ahora bien; precisamente por la f'ingular peculiaridad de esta pro­vincia delictiva, nos encontramos con que no se agota con ::iólo decir que requiere determinados elementos e1:5enciales para su constitución, sino que lo sobresaliente de esta noción jm·ídicopenal radica jmita~ente en que apareja una serie de problemas, los cuales exigen diferente tratamiento téc;nico y dogmático. Tales Hon, sin ir más lejos, por ejemplo, lo referente a la conwnmación, al ·rcsidtado, a las cú·c1mstancias aurauamtcs o atenuan­tes, a la aplicación de la" Ley con YCBJJllcto al tiemvo y otros muchos más que no interesa detallar (10).

Por lo que toca al "resultado'', los autores dan en decir que no existen ni resultado ni tampoco m,mnento conswrn.at"ivo propfo (11). Esta afirmación se desprende de la miRma definición del "delito continuado.,, puesto que como consta de pluralidad de violaciones jurídicas, resulta claro que exhitan tantos resultados como acciones, unidos por un mismo propó­sito criminal y por la identidad del bien jurídico lesionado.

En cuanto a la "consumación", otro tanto cabe decir, ya que si se en­tiende por delito consumado la realización del tipo delictivo, ¿,cuándo, en verdad, He estima eonsum ada la "conexión continuada" ? No es posible ha­blar de "consumación" en el sentido de un delito normal, porque en el continuado siempre habremos de convenir en que aparece un momento consumativo, pero nunca una consumación propia. Así, se nos dirá en la Dogmática penal contemporánea que tendremos tantos 11wnwntos co·nsuma­tit>os cuantos son los delitoH deducidos de la acción continuada. Esta po­Kición parece de suyo corrceta, habida cuenta de lo que es técnicamente el delito contimrndo ( 12). De modo que Ke llega a la conchrnión que t'll el de­lito contimrndo no exit;tc1 un único rei:mltado, ni tampoco forma un solo ~~. .

o(9) V. 1". <JAifüAltA: I'ro[frama <lel Curso de J>crccho Ori'millal, vol. l; J<l11. Depalma. Buenos Airee, 19,14, págs. 335 y sigs.

(10) Para una rnejor con1preni:;ión ele estas enestiones, véase L. PILl.ITU: ll reato cr:·11-

th1uato. Cedam. !'adora, rn:rn, pnrticularmente el cap. VI, págs. 109 y Bigs. (11) V. L. PILLITTJ, obra cit., págs. 110 y sigs. (12) Para un examen detallado del problema, v~:aRe, entre- otra~ obras, MANZINI: Trat­

tato. vol. II, n. 0 489, y la obra cit. de PILLITU, págs. 111 y sigs.

Sección de Ju;-ispnufonüia 285

Por lo que respecta a la apl;icación de la Ley penal en relar;ión con el· til<Jnpo en el .. delito conti·mwdo ", habrá de resolverse a la vista de la na­turaleza jurídica de esta noción. Es decir, que no se trata pura y exclusi­vamente de una cuestióp técnica, de estricto derecho transitorio, sino, an­tes bien, la técnica utilizada, en cuanto a la aplicación de la Ley, habrá de sufrir una revisión, impuesta por la misma. esencia del "delito con­tinuado". Si fuera una noción corriente de delito, regirían los principios del llamado derecho transitorio; iluminados por las reglas de la interpre­tación penal. Pero la propia idea del "delito continuado" impone una mo­clif.icación, tanto en lo relativo a la interpretación penal como en punto a la p1·ecisión del lugar y tiempo de la conducta delic.tiva. Tan es así, que d viejo aforismo tempus regit actils o, como dicen algunos Códigos, na­die podrá ser castigado si al tiem.z;o de realización del hecho no estaba. sancionado por una Ley como delito, experimenta una completa modifi­cación.

¿Qué acontecerá, por tanto, en aquellos caso,; de sucesión de Leyes, en que la segunda Ley penal configure un nuevo tipo de delito no pre­visto en la primera? En este caso, ¿puede reclamarse la violación co­metida anteriormente para establecer la conexión continuada del delito? Conforme al principio de la irretroactividad de la Ley penal, no es achni.si­ble la continuación. Será delito único o continuado, según las in.fraccio­nes verificadas contra la nueva Ley.

La Rcgunda hipóteids viene planteada así: ¿ Qué sucederá en el ca~'. o en que la Ley posterior haya abolido el delito? Aquí tenemos el principio opuesto de la retroactividad de la Ley penal. En este supuesto, si hubo continuación bajo el imperio de la Ley precedente, cesan los efectos cri­minales, o, si fué condenado, cesa la ejecución y loR efectos penales.

La tercera hipótesis, que es en realidad la que se refiere al caso con­creto de los "hechos probados" reza de la manera siguiente: Si la Ley que· regía durante el tiempo en que fué cometido el delito y la. vostevior son dfoernas, se avlicará. aqiiella disz;osici6n qw¡ sea más favorable al pro­cesado, safro que haya sido prnnunm:ada sentencia irrevoeable.

c) Esz;ecial resaltarniento en el Código y en la doctrina ju1··iBpruclen­cial del 1n·incipfo "in dubio pro 1·<Jo".-TaI como han sucedido los "hechos probado¡;"', parece que estamos a. pre;;cncia de la tercera y última hipótesis, anteriormente señalada; esto es, cuando durante el transcurso de la con­tinuación se hayan flUccdido dos Leyes de distinta penalidad, pero ambas ccnfigm·ando el mismo tipo de delito. La duda respecto a cuál de las dos Leyef:~en este caso Códigos, el del 1932 ó 1944--deban de aplicarHe, .p.a­rcce achicar::;c en g1·andeH proporciones en tanto en cuanto se tenga prc­mmtc la especialfaima posición de nuestras Leyes penales en lo que respec­ta· a la .L<J~: mih'o1· (13).

(13) Con ch;jcto de no repetir las uumero~as doctrinas e hipúü.ii:;is en re:lución ·con el aforismo fa1•orabilitia.. s'l-tnt; <tmplian.<la. o<livsa. sunt restr.f.ngcmla, vPaHe D1<1r. ROSAI ... :· Prfri­cipios d~ Dere('ho 1wua.l espaJlol, tomo II. Valladolid, 1948. T..1ibrería Lara. JJección. 34, pá­ginas 1H6 y sigs.

:286 Añuario ele Derecho vena-l y Oieneia"8 penales

A fin de precisar del mejor modo posible esta nuestra visión legislati­va, veám.osla en diferentes apartes.

1.0 El artícitlo 24 del Código penal español mantiene una singularí­sima postura, conduciendo su criterio hum,anitarista a tales límites que concede efecto retroactivo a la Ley más favorable al reo, aun cuando hu­biese recaído sentencia y estuviere cumpliendo la sentencia (14).

2.º Este precepto quiebra, por tanto, con la expresa consignación de irretroactividad de las Leyes, del artículo 3.0 del Título Preliminar del Código civil, con lo que se evidencia el caráctei· particular de la Ley penal y del ánrbito de aplicación y consecuencias de la interpretación en la Cien­

·da de los delitos y ,de las penas (15). 3." Todavía resulta más esclarecida la intención querida por el legis­

lador español en el artículo 24 del Código penal vigente, cuando el "texto refundido del l!l44", en su Decreto de Proinulgación-cwtünüos 3.0 y 4.0

-

refuerzan, por decirlo así, los términos humanitarios del citado precepto, imesfo que limita los vla:zos ele vigencia del cuerpo punitivo vigente en beneficio del reo. En el a.rtímüo S. 0 llega, incluso, el legislador, siguiendo

'la línea de benignidad, a dar carácter retroactivo al Código del año l!l44, en cuanto favorezca al reo. Y la misma trayectoria sigue el artículo 4.0 (16).

4.0 Así es que el legislador español "ha resaltado de tal modo en la interpretación de la Ley penal el· elemento humano, que ha resuelto la de­batida cuestión siguiendo una ruta digna de encomio. Con esto. toma posi­dón la Ley de e.ara a ciertos problemas interpretat'ivos, doctrinales y prác­ticos en la delimitación y alcance de la retroactividad de la Ley penal. No podía llegarse a más en la retroactividad, pero ni tampoco cabe mayor realce al aforismo ''lo que favorece se amplía, lo odioso se restringe", de rancio abolengo en la "teoría de la Ley española". Así, con acertada frase la Memoria de la Fiscalía del Supremo califica a este artíc1,i,lo 24 de de­claración del principio (al igual que, los artículos 1.0

, 12, 23) "de tradicio­nal constancia en los textos de esa categoría jurídica" (17).

5.0 Por otra parte, en la mayoría de los casos no se trata de la puesta en marcha de un problema técnico a secas; todavía mejor, no se refiere a

.aspectos de pura mecánica de "derecho transitorio", de si se debe aplicar

(14) El artículo 2·1 del Código penal vigente dice: "l.1ct8 Lcyc.'l penales tic·ncn efecto , 1·ctroa.cU'l10 m1, cua.nto fai1o·rtizc<H1 al reo <fo nn ·delito u falta., aiuu1iw <tl 1J'l.t1>lica-rsc a<J'u,iJllaa , hu1>ierc rccaí<lo s'mtm1.da ffrtnf' 11 el condcnmlo (J8bU/vfort; cu,tnpliendo fo, condena."

{lñ) v. J. I>l1L 1ioHAL: Princr'pfrs de J/orcoho ¡umal «SJH1fílil, ohrn cil., tomo lI, pági­nm~ !)7 y !~i~:-;., c11 <1lte truta.1uos <lo la teoría. de la interpretación en el Derc-eho pC'nal.

(1()) Lo~ nrtícttfoH 3,u y 4.0 diC't~n así: "l~<>n hechos ')Hlniblea riuc ne rfJaZicm1. hasta' el <lía c.¡¡, <nw entra. en 'l.'t'./IO'J' 1a nu.C'lUt Lr11 1wna.l serán, sancionados con wrrculo <t los prcal~2)tos

• dd C1wr¡w lc11al 111w 1foro[fa., o 1o cst<tblccido en la f,cy 11cnal cw¡¡ccial r""¡¡ccti>1a, a mo­nos <1i.1,c las dittvosicioncs dcZ 11:UC'l)V Cú<l1~go ::Jean mtia f<ti1oral>lcs va.ra1. el reo, y entonces se <tV?icarán, éstas.'' Y el artículo .1. 0 Pl'(~ce1>túa "que loa 7.'ribuna.lcs y J·1tz{fados vroccdcrá1i d<! oficZo n rcctifica1• fo,.q Sentencias firrnca no <ijcmt.ta(fo8 total o va·rcialrncntc, dictadas <mn~

for"tnc a la.'! cliH1wafoiones del Cúdit¡o vm·ia.l <le 1982, en Za.s <J'lW, con a;rrcglo a laa normas del ·11:1UHJO Cúdz'._qot hubiere corrm~po:nd·ido al reo la ab~wlución o una. ccnidena iná.'f beneffoiostt

·por l.ti avUcaclón taxatit1a de ,"/U.'l precapto.<J y no por el ejercicio de arbitrio judicial. En · .. caso de. tra.tarse de :venas de distinta nat'l(,ra!eza. será oida el red'~

(17) V. J. DEL ROSAL: Principios ... , obra cit., tomo II, pág. 15~.

Sección de Jw·isprudencia

esta o la utra Ley, pues no existe reparo alguno en decir que inclinarse por una u. otra Ley entraña una expresa declaración acerca del comportamien­to antijurídico de la persona o sobre la culpabilidad, ya que siempre en los -problemas de técnica penal está en primer plano la persona ihumana del delincuente, _que, al fin y a la postre, padece en su propia hombreidad la

.sanción penal. A este supuesto antropológico se debe que la técnica penal presente

.una particular orientación tanto en lo relativo a la interpretac'.ión cuanto ,en lo re.ferente a qué Ley es aplicable.

6.0 No quiere decirse con ello que la interpretación penal esté toda ella supeditada al viejo aforismo ele la Lex nviUor, pues, indiscutiblemente,

·aquél funcionará siempre y cuando que no contradiga la pureza técnico­dogmática del problema que se discute. Y en razón a esto, la Jurispruden­

,cia no deberá de antemano vincularse al principio ·in ditl1io vro ·reo, de forma que sé vea obligada a dirimir el problema aferrándose a éste, sin prestar atención a la cuestión técnica que suscite el supuesto de hecho (18) . Pero en una Legislación como la española cabría preguntar: ¿Qué alcan­•ce reviste el viejo brocardo favora.bilia smit amiplia-nda odiosa sitnt res­t:ringenda-?

7.'0 Por de pronto, la doctrina jurisprudencia! ''ha interpretado el ci­,tado principio conforme a la más estricta ratio leg·is, a su máxima exten­sión y ·carácter absolnto" (S. 5 junio 19.'15) e incluso alcanzando el privi­legio a las Leyes especiales, como cuando dice: "el humanitario y equita­·tivo principio de la retroactividad de las .Leyes penales, en todo lo que al reo sean beneficiosas, es, sin duda alguna, aplicable con. plenitud de al­cance y con el mismo obligado imperio en la especial materia punitiva de

·contrabando y defraudación" (SS. 4 octiilJre 1.940, 9 novienibre 1944). Como en caso de si supl'ime en el nuevo Código el concepto punible de la falsedad con lucro del Código de 1932 (SS . .17 febrero 1945, 16 abril 1ri45 y :1

mayo 1.945), sosteniendo en todas estas sentencias el principio de la ·re­troactividad en favor del reo. La posible colisión que pudiera existir en el caso de un conflicto de Leyes entre el Código penal común y las Le­yes especiales por lo que toca a este concreto lado de la retroactividad, igualmente queda resuelto por el Alto Tribunal, abogando que "el prin­cipio de irretroactividad en lo perjudicial al reo, que es sustancial en la técnica penal" (S. 10 j?tnio 1.94."J), .prevaleciendo con idéntica eficacia

0 en las Leyes penales especiales. Asimismo lo reitera la doctrina jurispru­·dcncial en cuanto las Leyes de competencia y procedimiento, las cuales, por ser de interéR público, tienen efecto retroactivo, salvo alguna excepciór., ·en cuanto favorezcan (S. 20 rnawo 1940 y 17 enoro 1946).

Por el mismo motivo, en virtud de una correcta interpretación teleoló­gica del precepto, la circunstancia agravante de reincidencia "desaparece

(18) V. A. SCHOENKE: A.uslc11mig. Anal1gic und Gewohnhei'.tsr<wht im Strafrccht, tra­bajo expresamente redactado para el ANUARIO DJ;J DMRECHO PMNAL y CIFJNO!AS PENA!,':$, que aCabamos <le traducir al español, y que aparecerá en el fascículo segundo del año 1948. De especial inte.ré1:1 para el tema del texto lo relativo a la interpretación penal en este

•estudio del Profesor de la Universidad de Friburgo (Alemania).

288 A.mwrio de Derecho 1Jenal y Ciencias ¡;wna.les.

cuando ha dejado de ser delito el hecho anterior que la determinaba, y por el cual el culpable había sido condenado" (SS. 30 noviembre 1876 y B8 di­eiombrc 18fW). En razón a este favor en la penalidad se pronuncian la,; sentencias de ;Ui abril 19H.~, .9 juiio 1!184, 11 :iunio ltJ45 y ;J ma·r­zo 1.945 (19).

8." De cuanto hemos expuesto ;ie infiere que el principio de Ja J.,cw

·mitioy alcanza en nuestra legislación y en las decisiones judiciales una extensión que no guarda parente,;co con los ordenamientos penales de otl'os pafoes. Con lo que dicho se está que estamos en el t•aso de evaluar lo¡; problemas técnicos a la luz de esta deelaración, de tradicional abolen­go en nue11tras Leyes, como dice la Memoria de la I•'isralía del Supremo ..

VII. Breve examen del fallo de la Sala segunda

Conviene de nuevo exponei· los fundamentos en que se apoya el ]Jl'c>­

:;;ente fallo. Se dice que "es indudable que cada uno de ~os tees procesados a quienes el recurso afecta ejecutaron actos de igual naturaleza punible que los realizados en fechas anterioreR, ya enti:ando el mes de marzo de 1945, .:V como q-nfrrn q11c en estn Ruccs·ión de 11wmentos cons1.mi.a.tivos estriba lri e:r·istenda. del delito eontinuado que .w ealifiea, todos ellos im­portnn 11 de ningu.no pu.ede pr<Jsc·ind;irse JHúrn 1·eputar verfilcta y ca.bal­mentc tJrodue,ida la· ·infracción, tanto es el vrovósito del sujeto eMno es el rermltmlo.-de sii eo·mfaeta, con la üwlmlible consec1tencia. de q1w la.s úl­ti·nws activida{lés dieron ténnino a, la ejecución, y entonces, <!iertmnenfo, qncdó el delito verpctYado, es decfr, en fecha, voster-ior a ln swñ,a1ada por el artfoulo B.° del Decreto C/'IW 1i1·om11l[fó el niwvo texto sancionador prwn que come.n;;;arn sn vi[!cncia." (Considerando segundo).

Precisamente, lo que confiere vida y cifra a la lex vostei·iol', aun ha­biendo entrado en vigor el nuevo Código, es que el delito continuado pre­senta-como todo concepto jurídico-una unidad formal y sustancial; y Re­ría quebrar la misma, si se prescindiera. de las acciones realizadas bajo la vigencia del anterior texto punitivo. Máxime ~d, como sucede en los presentes "hechos probados", se ha realizado un número muy superior de infracciones bajo el imperio del Código del afio 1932. Porque importan lo~ "momentoH consumativ@" verificados antes del mes de marzo de 1945, adquiere vigor la argumentación contraria, eRto es, que debiera plantear­Re la e1wstión de derecho tnmHitorio; de cuál de la~ dos Leyes vendrá e11 apliración, Y parece que, dada la naturaleza de la acción cont'nuada, que OH una mm·a ficeión jurídira c•on vfata¡; a beneficiar al reo; de otro Indo, el marco tan ampfü4imo en que r;e recoge el privilegio en nuc¡;tras J ,eyef' y vráctica judirial, no debiera re11ugnar ni al Heutido ni a. la finalidad de nue,;üo orden penal traer a colación la Lect' m.itío1', ya que, por el con-

(19) V. J'. DEL ROSAL: Prfncipios ..... obra cit., tomo II, })ágs. 154 y sigR,

(20) Hacemo:::; expresa abstracción de otros extr~mos que ref11erzan la argumentaciiln expuesta en el texto, <lada la finalidad de esta nota.

Seeeión de Jurispnuleneia 2fül

trario, se quebrantaría la armonía formal y sustancial que implica toda acción continuada.

No se trata de que el delito continuado se fragmente en provósito ·Y en resnltado, y pareciera, por tanto, que sólo ha tenido existencia el pro-11ósito en tanto regía el Código penal de 1932, y que el ·res1útado se ha producido estando en vigor el Código penal de 1944, pues entonces se desnaturalizaría la noción del delito continuado. Y lo que es mucho peor, la pluralidad real y sm;tantiva de acciones, que es lo que constituye el llamado delito continuado. Durante la vigencia del Código IJenal de 1932 se han p<mpetrado tantos delitos cuantas infracciones punibles ha.n per­petrado los condenados, y esta línea de continuidad persiste en el mismo grado posteriormente, una vez establecida la promulgación del nuevo tex­to penal. Es más: si hiciéramos un balance de los comportamientos delic­tivos, nos encontraríamos con que se han perpetrado m.uchas más accio­ne¡; antes que de::qrnés de cesar la vida del Código penal de 1932.

Y d bien es verdad que las últimaR infraccioneR se ve1:ificaron impe­rando el nuevo Código penal, esto no hace más que reforzar el argunwn­to de que estam.os a presenc4t de una hipótesis de "derecho transitol·io ", en que sin desdoro de la técnica y de la dimensión antropológica que in­forrr: a el pensamiento punitivo, pudo aplicarse la Ley más benigna, ha­bida cuenta, sobre todo, de la claBe de delito, del dcvíío erinv1:nal, de las efr­c11nstaneia0s configw·Mitcs de lff. acción y, en último extremo, de la pro­pia pcrsonalidád ele los condenados, ya que de todo ello se colige que la aplicación de uno u otro Código envuelve una estimación respecto a la ,conducta antiJurídica y culpable de los condenados (21).

No Re olvide que la pena viene proporcionada en razón a un doble jui­cio objetivo-subjetivo (antijuridicidad y culpabilidad) y a la naturaleza de la infracción, a las circunstancias concurrenteR en la misma y la per­sona del supuesto delincuente (22). Pues bien; en el presente carn varía tanto la pena de aplicar una u otra Ley, que la decisión judicial habrá de parar mientes en todos estos elementos de juicio, antes de pronunciar­se en un problema de estricta técnica penal. Y respecto a estos extremos tenemos los datos siguientes:

(21) Puesto que en.he pemmr, como ya deeía MEZGflR (v. 11rataclo, 1nigi;. 270 y sigH.). al tratar de los p1·oblemas relativos al "lugar y tiempo de la acci6n". que aunque avaren­ten1cntc pudi~ra CN~erse <!lle se <'liH<mtt~ una cuestión de índole externa, en el fundo-como i-;uc.,ede uhora f'll lo to<:autc. a cuál de las Leyes es aplicuble--estamos ante problPmas <IUO

guarclun el nuíR <~Hü•echo víncu!o con la llltnibili<lad J.e la conducta. l>e ac1uí que se llcba tkspPg'.'U' <!l JH'OCt180 t/•cníco <la :l1>licnri6n cfo Le.v·, teniendo hfon Jn·e~ent.e lo u11e ronstituyc uliclco y (lgpncia fü1l <~otnportan1fo11to delictiyo; QSto <~~, su can<ltwta antijurídica 11 c·ul)>ahlc. 'Múxime si, con10 HUCüflc en eHte "'supu0sto d{' bcwhou, la califieación ju1·ídic0Pcnal entraña una ufireilm"~-dt?cir que (•s <lclito <!Ontlnua<lo- ~, y puesto con e~ta coyuntn1·a <fo apli(',ül' una 'ficció111 a<ln1itida y construida pQl' d~cisione:1 ju:t:isprndenciales, POC() hubiera cost::ulo -con10 hizo el 'l'ribunal "a quo"~e::;timar (s~gún con.sta (Ul el "consich~r::tndo AC'Xto") qut~

llO rei>ugnu al espíritu S' preceptos del C<>digo aplicar la. r~ey más fayorable al reo. (22) V fage para una información sohre el sistema objetivo-subjetivo seguido en d

Código penal vigente, nuostro estudio recientemente aparecido en el fascículo primero de -este ANtrARIÜ, titulado "]~stimación de la teo1·ía del ''tipo de ·autor" en la Legislación eH­

pañola".

290 Anua·rio de Derecho penal y Ciencias pena,les

a) Que son delincuentes primarios. b) Que han realizado un delito de peligro, sin que se haya producido·

efe:ctiva?nente da.ño cri1ninal ininediato. e) Que en verdad no existe ·malicia, sino una negligencia de índole

profesional. d) Que no ha existido l·1wro alguno. e). Que todos los facultativos gozan de acrisolado prestigio social, can­

tan los "hechos probados". De otra. parte, nada de extraño tiene que las cuestiones conexas con el

del:ito continmulo, relativas, por ejemplo, a la "consumación", a la "ley aplicable'', al juego de las "circunstancias agravantes o atenuantes", a la "gravedad del daño", y otras muchas más (23) sean de difícil solución y en algunos casos sean causa de duda, tanto e1~ la doctrina como en la prác­tica, puesto que el pensamiento punitivo está montado sobre hechos ele la vida real, los cuales son transformados en la construcción del concepto de la acción continua(lct, en puras entelequias jurídicas, lo que acarrea,, por supuesto, un cai~bio profundo en la manera y modo de plantear Y dar salida práctica a todas aquellas consecuencias que apareja tamaña ficción jiir·ídica, cual es la del del:ito cont·inundo.

Basta y sobra para cerciorarse de ello observar de cerca lo que acon­tece en la "teoría de la acción" en el delito contimwdo (24), que a veces da la impresión de que realmente no se han terminado las distintas accio­nes, sino que parece como si en verdad no se consumaran ·hasta tanto se realice la última acción, siendo así que la acción está perfeccionada en cada una de las yarias condÚctas de que consta el delito conti1tuado. De aquí que no tuviéramos repa1·0 en sostener en otra ocasión que "la acción" en el "delito continuado" no está constituída por actos suce~ivos, ·ni mu­cho menos son momentos y pausas necesarias, pues la acción se agota en toda su integridad en cada una de las realizadas por la persona. La per­sona que yace una y otra vez con la misma mujer casada, consuma ínte­gramente en cada yacimiento la figura de adulterio; la criada que hurta un collar de perlas-el clásico ejemplo de los Tratados-, verifica en cada sus­tracción un delito de hurto, de tal manera, tanto en uno como en otro, que la unidad viene conferida ad integro; en el primer caso, por la identidad de sujeto pasivo y de bien jurídico lesionado, además de la idéntica es­tructura de culpabilidad de los distintos actos, y en el segundo, por la "unidad de bien jurídico lesionado y unidad de ocasión'', aparte de la. misma dirección de culpabilidad. Es decir: la "acción" en la teoría del "de­lito continuado" se nos ofrece, no como momentos o pausas necesarias,. sino, ante¡:; al contral'io, oMnvfotci, desde el punto de vistcb natiiraJístfoo, y lo que aglutina esas diferentes aceiones en una unidad jurídica proviene, ni nuí8 ni menos, que del vwnto de 111stci valo·rat-ivo <lol orden juYícUco. l<Jsto es: la idéntica significación penal de las varias acciones contempladas desde la altura de la culpabilidad,, bienes jurídicos lesionados y l"eferen-.

(23) v. L. PILLITU, oh1'a cit., págs. 109 y sigs. • (2·1) Véase una exposición detallada de la misma, en referencia a la doctrina jurispru­

dcncial española, en nuestra obra Eatudios penales, ya citada, págs. 172 y sigs.

Sección de J?trisprudencia 291·

cias especial-temporales o motivos procesales a veces. Siempre. la califica-­ción de si es o no ~n "delito continuado" depende íntimamente del orden. jurídico, puesto que el "delito continuado" es un delito único, no natura­

Líst·i<;amiente, sino j-urídicarnente, lo cual no es traducible por creación "fic­ticia", al menos, en los términos de los penalistas antiguos" (25);

De suerte que las acciones en esta noción delictiva no se nos presen-· tan como proyecciones no independientes de un proceso intencional, sino que si bien es cierto que todas ellas van engarzadas por el sutil hilo de. una misma, resolución criminal, tampoco es menos verdad que natni·alístfoa­niente gozan de sui;tantiva propia. e independiente.

A la vista de este fallo nos vemos obligados a repetir la misma frase con que pusimos punto final a otro comentario: "Quizá los :tedactores del actual "texto refundido del año 1944" debieron no dejar en desamparo la fórmula del "delito continuado". Si bien no se nos oculta la dificultad que ello entraña, pero, al menos, el Tlibunal Supremo dispondría de algún at'li­dero legal, aunque la orientación jm:i1>prudencial ha proveído con sumo• tacto jurídico. Sin embargo, las innumerables circunstanciaB con que en la. vida real Be nos, presentan las hipótesis de "delito continuado", hacen su­mamente enojoso un correcto enjuiciamiento penal, so pena de no tener en cuenta la necesidad teórica que en nuestros días exige el tratam:iento y: solución de esta repetida noción ( 26).

(25) V. ,TUAN DNL RoSAL: Nstudios penales, obra cit., págs. 173-174 y sigs •. (26) V. JnAN DEL ROSAL, obra citada en Ja nota anterior, pág. 177.

J u r i s p r u d !' n e i a p 11 na l 1· o r r f) s p o n di en t l' al s P g un d o e u a tri m e s t r e d P l ~l 4 B

JOSE MARIA GONZALEZ SERRANO

fiscal provincial

CODIGO PENAL

l. Artículo lY. .. Lt?y zwnnl y dclito.-La sentencia de 28 de junio mar­ca el ámbih> territorial ele la Ley penal. "'La obligación de las Leyes pena­les pai·a todos lo:,; habitantes del territorio español, proclamada por el ar­tículo S.º del Código civil, hace que sin distinción ele regiones ni de regi7 menes foraleH, se apliquen en todoF: los rincones del suelo patrio cuantos preceptos integran el Código penal vigente." La sentencia declara por ello de a11licación el artículo 5!J2 de dicho Código, sancionador de la entrada de ganados en heredad ajena, frente al motivo del recurso que trata de opo­ner a la condena una Ley del l<'uero de Vizcaya en que, quiere basarse un üercicho de comunidad de pastos, que ademáR no se alegó cuando fué con­cedido al l:ecur:rente plazo para pl'omover la cuestión prejucLcial propuesta.

A la distinción entre el orden moral y el ~rden jurídico hacen rcf01 .. en­cia, aunque incidental, las sentencias de 17 de junio, que al desestiinar una calificación de delito de e:>tafa por no apreciar probada la realidad del en­gaño y reconocer la existencia de turb'.og manejos y lamentahles inmora­lidades, afirma que aunque mcl'ecedoras de reproches esas actividades, no puede, sin embargo, olvidarse que lós campos de la Etica y del Derecho pe­nal positivo dejan de coincidir a veces, por lo que Hi los Tribunales han de limitar al "último el ejereicio de sus :funciones justicforas, precisa atender ::iolamente a ¡;i hubo delito. Y la flentencia de 2 de julio, referente a causa por adulterio, <'n la que aludiendo a la descripción de lo::i hechos de marca­do ear;ícter inmoral, 11e dice que los caHJ'icativos peyorativos tmados por la Audiencia sil·ven solamente a enjuiciar el aspecto moral de las conductas, pero ~on absolutamente inútiles a efectos legales.

2. El elemento intencional se marca como exigencia ineludible para la construcción del delito en diversas sentencias: la de 19 rde julio exige en el delito de tenencia de armas la voluntariedad de la acciln "por muy ob­jetivo que se pretenda sea ese tipo penal"; la de 13 de mayo advierte que cuando el representante de otra persona desconoce el fondo delictivo del

Sección de Jurisprmlencia. 293

·encargo revestido de apariencia lícita, simple intermediario inconsciente de un mal que no cree causar, le falta entonces la intencionalidad caracte­rística de todo delito o falta; la de 14 de junio presume el móvil de lucro Bll todo apoderamiento de cosa ajena; y la de 21 de junio aprecia una in­tencionalidad derivada de toda la trayectoria del delito: no es fortuita la leodón irnfrida por una de las perjudieadas, pues si ésta se abalanzó al reo tratamlo de quitarle el arma sin conseguirlo porque se disparó, :;;e ha de e.stimar que esta lesión, como la de las otras dos o:fondidas, fueron ocasio­nadas por los disparos que contra ellas realizó el procesado.

3. El principio de interpretación de la Ley penal en el sentido más fa­vorable al reo, se mantiene en las sentencias de 12 de mayo, para no apre­ciar los antect~dentes que agravarían la responsabilidad y cuya exactitud se desconoce o se duda; y en la de 10 de junio, para 110 atenerse a una mayoría de·edad penal, que HÓlo se ofrece como probable, de cuya conjetura o probabilidad quiHo deducirse una conclusión en contra del principio "pro reo" que es teni.do como apotegma jurídico aplicable a todo el ámbito de cc;ta l'ama del derecho.

4. A la figura ele delito continuado se refiere la Hentencia ele 28 de mayo: constaban singularmente determinados los 19 perjuclicadoti por el delito ele estafa, y la cuantía de lo apropiado a cada uno, la más elevacfa de G2,50 pesetas; por realizarse los hechos en dos poblaciones <lfatintas, la Audiencia agrupó las cantidades en dos sumas diferentes ·y condenó por dos delitos de estafa; pero no se dan los caracteres prech;os para configu­rar esos delitos continuados, pues todos los sumandos se precisan con exactitud, y se conoce el ·sujeto pa,~ivo de cada caso, que resulta afectado cada uno personalmente, con independencia ele los demás, por la actuación del procesado.

Y elude también la construcción del delito continuado que puede resu1-tar manifiestamente perjudicial al reo, la sentencia de 4 de junio: a nin­guna de las varias srn;tracciones de dinero, efectuadas en fechas no preci­sadas por la procesada q1rn carece de antecedentes penales y que prestaba ·servicios como doméstica en el domicilio en que realizó la· smitracción, pue­·de dárncle calificación jurídica más grave que la de falta de hurto,' pues ninguna llegó a 250 pesetas, lo que impide aunarlas en su toTal cuantía de 950 pesetas para en ésta fundar, a la sombra de la teoría del delito ·continuado, uno de hurto doméstico, tan agravatorio de la resp~nsabilidad.

u. Art. 3.0••• P.J"u.st:racc·ión.-Se mantiene la calificación ele lesiones

frente a la tesis del Fiscal recunente de homicidio frustrado, por la afir· mación tonninante del Tribunal "a quo" de qne el procesado no tuvo in­icnciúu ele matar, unida a las ch'clmstancias de escac;o relieve de la cli::;cu­·sióu in:cccdc11tc, no constar la distancia desde la que se hizo el disparo ni que ¡;e fijara la puntería ni se dil'ig>iera a determinada parte <lclicada del ctwrpo (S. l2 mayo).

Pero no existen términos hábiles para combatir el convencimiento de la Sala de instancia que sancionó por delito de homicidio frustrado, en la agresión con una navaja de regulares dimensionBS, primero en el cuello y ·después en el noveno espacio intercostal, convicción que tiene en su apoyo

19

294 Anunrio de DBrBclw penal y Ciencias pena.les

la idoneidad del arma utilizada y la dirección del impulso agresivo (S. 12 junio). Y revela intención de matar la amenaza del reo a su mujer de que la pesaría no reanudar la vida conyugal, así como la dirección de las cu­chilladas a la cabeza y teTcio superior dél brazo izquierdo (S. 17 mayo).

Y en delito contra la propiedad se califica el hurto de frustrado, pues los reos no tuvieron ni un solo instante libre disposición sobre la pieza de tela sustraída, ya que fueron vigilados y perseguidos sin solución de con­tinuidad desde antes de tomarla hasta su recuperación (S. 20 mayo).

6. Art. ,1.'' Consz¡ircwión.-La sentencia de 5 de julio contie11e amplia doctrina a esta materia referente: La conspiración· es una fase preliminar de la trayectoria del delito, y existe cuando varias personas, en abierta inteligencia, planearon acabadamente algún hecho J.rnnible y decidieron con firmeza ejecutarlo, sin que se precisen mayores actividacles, pues antes al contrario, cualquier avance de obra que emprendieran por esta ruta signi­ficaría el inicio de actos ejecutivos que al absorber los proyectos anterio­res habrían de representar ya cualquiera de los grados que describe el ar­tículo 3.0 del Código penal.

No hace falta se conozca si los conspiradores concertaron una fecha determinada para dar cima a su designios criminosos, detalle que puede pender de la espera de ocasione¡; p1'opidas.

El desistimiento, anteR ele ser descubierta la trama, libera de respon­sabilidad, imes es situación idéntica a la prevista en el apartado tercero del artículo il. 0 respecto de quiene:,i desistan del delito a que dieren prin­cipio, y con mayor razón debe alcanzai· ese beneficio a los que se detuvie­ron antes en el camino de la delincuencia.

Para el ca,;tigo de la con:spiración ha de servir de punto de referencia la pena correspondiente al delito concebido ( art. 52), por lo que la Sala obró con acierto cuando puHo la vista en el número 1.0 del artículo 501 (robo con homicidio) y arrancó de las penas que en él se fijan al efectuar las degradaciones oportunas.

7. Art. 8.0 , núm. 1.0 Enajenación mental.-No se aprecia una. situa­ción de enajenación mental jm1tificativa de causa de exención o atenuación de la reflponsabilidad criminal (núm. l." del art. 8.0 ó núm. l." del art. !)."), por no exü;tir base de fado en la que pueda sostenen;e que el ag·cnte obró en (,Htado de completa anulación ele su voluntad que le colocara en ~ituación de inconsciencia, o por lo menos en una disminución de la mi~ma (8. 2!) mayo). Ni tamvoco :,;i no avarece que In embriaguez que se dice habitual lo fuese en mm ocasión en graclo bastante a producir la portnrhación rle la intl'lig-Pllcia y limitación de la voluntad (S. 8 julio).

8e reconoee al acta del 'l'ribnnal médico militar psiquiátrico, que decla­m la imü.ili'tlad, ('onrlici6n dl1 autenticidad con. producción de plenos c;fectos en el orden adminiRtrativo, pero tal fallo no afecta a la apreciación de la rm~ponRabilidad penal (S. 7 julio).

:8. Art. 8.0, núm. 4.0 ••• Leg,íUma defensa.-Las circunstancias 4.ª, 5.ª

y 6.ª del artículo 8.0 tienen la nota esencial de injusta agresión, que es

Seeeión cfo Jwrisprudeneia 295

elemento necesario para apreciarlas bien como eximentes completas o ate­nuantes privilegiadas (S. 1 mayo).

Esa agresión implica un act0 de fuerza o acometimiento, injusto y grave, actual o inminente, que ponga en serio y formal peligro o riesgo la vida o integridad personal; y así no existe en el hecho de levantar un palo haciendo ademán de tenerlo preparado en alto, acción que no merece siquiera el calificativo de amenaza (S. 22 junio).

El elemento de ilicitud de esa agresión originaria lo exige rig·urosa­mente la sentencia de 31 de mayo, referida a la defensa de pai-iente (nú­mero 5.° del art. 8.0 ó núm. 1.0 del art. 9.º): no concune si el hecho pro­bado declara que el padre del procesado hoy recurrente dió unas bofeta­das al interfecto y éMte 1·epelió la agresión golpeándole con una vara, pues la intervención posterior del procesado no puede estimarse como defensa de su 1iadre, sino como participación en la lucha iniciada por élite.

Y esa nota de ilicitud en la conducta del acom~tido, que aleja de la agresión de que e::; víctima la condición de ilegítima, influye a través de todo el desarrollo sufoliguiente de los hechos: no cabe desarticular los he­chos secundarios de la base primordial existente de primera agresión ile­gítima por parte del acometido, y así, ni en aquel agre1wr injusto, ni en SU defensor, se admite la COlltTadefensa respecto del tercero que tJ:ata de defonder al agredido injustamente.

Pero la actituél del hijo defendiendo a su padre reclama una calificación atenuatoria, pese a lo ilícito del proceder del padre: se justifica la aplica­ción del número 8. 0 del artículo (J.º (arrebato y obcecación) en el intenw dolor que sufre el hijo que ve golp~ado a su padre, aunque éste haya ini­ciado el suceso, si aquél sólo interviene ·en tal momento y hasta en~once:;;, fe mantiene apartado de la discusión.

En casos excepcionalefl, dice la sentencia de 9 de junio, puede exten­derse la noción de agresión ilegítima a los actos de grave ataque al honor, pero e:-J indispenRable que ese ataque sea actual o inminente, circumitancia que no se' da en el hecho de autos (marido que sale del armario doride está escondido y ~orprende a su mujer abrazada a un hombre), pues tan pronto fu& advertida la presencia del sujeto agraviado cesaron instantáneamente los actos comititutivos del ultraje, huyendo los culpableR, siendo notorio que ya no exí;;tfa necesidad de impedirlo o Tepelerlo, y lo único procedente era solicitar la intervención de los Tribunales.

9. ATt. 8.º, núm. 7.º FJ¡;tado de neeesfrlad.-Se aprecia la eximente en favor de la proce$ada en situación angustiosa por ser madl'e de trell hijos pequofioil ncec:-dtado:; de algún alimento, que se apoderó de una papeletn de empeflo re1n'e8(mtativa de un vréstamo de 25 pesetas, la que vendió por 11 pesetas, !;;in haber intentado desempeñar las p1·cndas, valoradas en 280 pesetas (S. 7 junio).

10. Art. 8.0 , núm. 8.º Caso fortUJito.-La eximente del número 8.0 del al'tículo 8.° presupone la licitud de la conducta, y la ausencia de culpa o intención; y así no se da en el disparo injustificado del arma de fuego, Rin la debida diligencia (S. 19 junio); ni cuando se obra con descuido y olvido

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de preceptos reglamentarios de obligada observancia, pues el mal que con ello se oca;;;iona no puede decirse producido por mero accidente (S. 12 junio).

11. Art. 8.0, núm. 11. Chlm71iimiento <le wn deber-Las sentencias de

10 y 1.!1' de junio limitan el campo tle la actuación en cumplimiento de un deber, en forma que queda excluído el "empleo arbitrario de la fuerza", según la primera de dichas sentencias, a fa que sólo debe acudirse "cuan­do las especiales cireunstancías del caso lo exijan ineludiblemente", según refiere la ::iegnnda. Y por e::io no concurre la eximente, según esa sentmwia del 10 de junio, en la condueta del encargado de la custodia ~le un casorio, que disparii ~u escopeta para capturar al supuesto tlelincuent<~, sin más provocación por parte de éste que la de encontrarse en el caserío. Ni en el Guarda de la lI ermandad Sindical, dice la l:leutencia del 19 de junio, que con el fin de hacei· parar al que lmía le hace un ditiparo que le ocasiona la muerte, aunque este ¡;uc'eso había comenzado con mm situación de vio­lencia, en la que el Gum:da, <lcjándose llevar de la irritación que le produ­cía un engaño de que :m futura víctima le hacía objeto, le asestó algunos golpes con una vara, contra lo que ~e defendió el agredido, que empujó a su agre:rnr, y al caer éste al suelo es cuando aquél emprendió vertiginosa carrera.

La Rentencia de 1 de julio examina la actuación de un Alcalde a través de esta causa justificativa. De ella se desprenden mitas afinnaciones: a.) A los Alcaldes, como delegados del Gobierno en su término municipal, les corresponde mantener el orden y proveer a la seguridad pública e in­dividual con medíos preventivoR y represivos, conforme al número 3.0 dcl artículo 84 de la Ley :Municipal de 31 de octubre de HJ35, corroborado por la letra B), apartado segundo, Base 14 de la Ley de 17 de julio de 1n4tí. b'¡ Esta :función es permanente, pues las circunstancias que pueden reque­rir su ejercicio pueden surgir inesperadamente en cualquier momento y lu­gar .. e) E.u la actuación del Alcalcle que interviene para separar·a los que mantienen reyerta, a la que él es ajeno, repeliendo mediante el empleo <le adecuados medios de fuerza la inesperada y :mngrienta agresión de que, ante :m intervención, le hace objeto uno de los contendientes, son de apreciar las circunstandas eximentes 4." y 11 del artículo 8.0 del Óó­digo penal, pue14 realizó actos propios de su función., al propio tiempo que virilmente mantenía el princi1>io de autoridad y legítimamente defenclfa i;u propia vida.

12. Art. 9.°, núm. 4. 0 l'r<1i<;1·intvncionalidad.-EI at:itil de un azadón. cog·i.do con amba¡; manoR y dirigido con fuerza contra u11a parte delicada del cuel'po, como lo es la cabeza, es medio idóneo pai·t~ producir la mner­te (S. 17 junio).

13. Art. 9:0 , núm. 5.0 Pro1ioca.ción.-Se aprecia la provocación en fas frases insultante¡.; y amenaza de müerte; y se estima con el carár.ter de m,uy calificada por el precedente de una serie de pTovocaciones, persecu­ciones y amenazas (S. 12 junio).

Sección de Jnrisprud01wici 2B7

14. Art. 9.", núm. 8.0 A_rreba-to.--No pueden admitirse como causa l'.e arrebato ;f obcecación en el procesado el abandono por la ofendida y sus hi­jos del domicilio conyugal, pues éste era debido, no a decisión voluntaria o inmotivada de la mujer, sino a la imposibilidad de continuar la vida fa­miliar por el mal trato de 1)alabra y obra que la misma ;;ufría por parte de su marido (S. 1-7 mayo).

La circunstancia de premeditadún es incompatible con la atenuante de anebato (S. 9 junio).

15. Art. 9."', núm. 10. ,1naloyüi con las atcnuante8.-La analogía in­dieada 011 la circunstancia 10 del a1·tículo 9.0 se extiende únicamente a cual­quiera de las otras causas de atenuación que en el mismo precepto se men­ci<man, pero en modo alguno puede relacionarse con la¡; ele exención com-1n·endida:o1 en el artículo 8.0, CU-jTOS efectos específicos y privilegiada trans­cendencia para caso de no sei: apreciadas íntegramente, se determinan en el número 1.0 del ditado artículo 9.0 y en el 66 del propio Código sustanti­vo (S. B junio).

16. ATt. 10, núm. 1.0 Ale-vosía.-La sentencia de 12 de mayo dice que la alevoúa implica ataque a traición y sobre :,;eguro; por lo que está in­cursa en el ataque rápido e inesperado; sin que sea nece1mrio se busquen de propósito lo,; medios, bastando se aprovechen las posibilidades de po­nerlos en juego; y tal ocurrió en el caso de autoR, en que el inculpado se prevalió de la situación acentuadamente ventajosa de disponer de un arma de fuego y marchar detrás del ofendido, que se retiraba desprevenido des­pués de la diR-cusión soRtenida y ya terminada, sin soRpechar el peligro que col'ría, para disparar sobre el mismo.

A caso análogo de aprovechar los medios o situaciones se l'efiere la Rentencia de 29 de mayo: realizar la agrec;ión con un palo, del que rápida­mente se apoderó el agresor, dando el golpe al incorporarse la víctima de l¡¡, poc;ición inclinada que tenía para dal· de comer a un cerdo.

En cambio, no se aprecia esta agravante Hi los elemento¡.; de hecho son accidentes surgidos de momento en el desarrollo de la acción, que carecen del alcance y prueba de una congruencia, perfecta entre la voluntad cons­ciente y el acto ejecutado (S. 9 junio); aquí las víctimas se habían aper­cibido de la actitud violenta del procesado; el anna la encontró éste oca­>"ionalmente en la habitación donde se desarrolló el suceso; la situación de las heridaR de¡wndió de la- posición en que las víctimas se colocaron, pero tal posición no :fué buscada ni aprovechada por el autor; y éste, en fin, era ajeno en abi<1oluto a toda intención de evitar riesgo.

La sentencia de 23 d<1 ,junio inRfate en los concepto!l de ;mpue¡;tos bus­cados de propósito o aprovechados intencionalmente, y de doble tendencia a asegul'ar la cfectividnd de la ejecución y eludir todo riesgo qne procecla de la reacc:ión del ofendido; pero "no de un extraño, que es concepto y si­tuación distinta". Esta sentencia afirma que el acto de herir por la e:;:­palda no da por sí solo vida legal a la circunstancia _de alevotlÍa. Otro elemento de hecho puede determinarla: no cabe prescindir de la circuns-

298 Amw.rfo de Derecho venal y Ciencicts vena.les

tancia agravante de alevosía cuando se aprovecha el sueño de una persona para matarla (S. 8 julio).

17. Art. 10, núm. 6.0 Prenwditaüión.-Se caracteriza por una fría Y reflexiva meditación del culpable, encaminada a buscar el tiempo, modo y medios más adecuados y conducentes para realizar ~1 delito; por eso se estima en la observación previa, anterior al día de autos, del cierre me­tálico del e:,;tablecimiento donde se realizó la sustracción (S. 20 mayo).

Incompatible con esa situación es la total ausencia del doloso, reflexivo y persiBtente proceso mental en el sujeto activo; y por ello no se aprecia la agravante, pues demuestran esa ausencia el corto espacio de tiempo transcurrido entre la recogida de la pistola y su empleo, y la pasividad del agresor, que en las dos ocasiones anteriores e inmediatas al suceso se abstuvo de disparar contra su adversario (S. 24 mayo).

18. Art. 10, núm. 7.0 Astiwia.-El ardid o engaíío ha de ser de cier­ta entidad o importancia, idóneo ~' :mfíciente para inducir naturalmente a error, no bastando que éBte se in·oduzca por simple descuido o excesiva credulidad del sujeto pasivo del delito; no es suficiente, por ello, que el procesado se hiciese pm;ar por electricista para entrar en el domicilio si no constan los medios puestos en juego para inspir\tr creencia racional en su simple dicho. (S. 12 mayo).

19. Art. 10, núm. 13. Nocturnülad.-Cuancio se dige la nocturnidad con los objetivos propios y característicos de la alevosía, y no con lo,; de procurar facilidades o que el delito quede impune, el elemento de noctur­nidad forma parte integrante de la alevosía (S. 17 junio). Se aprecia la circunstancia de nocturnidad si el hecho se realiza en la madru¡:rncla y ésta fué buscada de propósito (S. 3 junio).

20. Art. 10. núm. 1.5. Re·incidcncia.-Cuando la condena anterior es por hurto, no basta ¡.;e haya determinarlo la fecha de la sentencia y la vena impuesta, sino que es preciso conste también la cuantía de la sustracción para comprobar si el hecho merece igual calificación en el nuevo C6digo, máxime cuando aquel primer fallo se dictó pocos días después de su pro­mulgación, el 2fl de febrero de 1!l45, período susceptible de algunos error!)s al aplicar las reglas de derecho transitorio (S. 12 mayo).

2:1. Art. :t.O, núm. :t.G. Ofensa a la au.tori<lad, clo81Jl'Ccio al sc;l'o o <t la. rnonulu..- ~l<~ucron debidamente apr0riadas las circtmstancim; de despre­eio al respeto debido al. sexo, y la de ojecutar el hecho en la morada de la 0:fendicla, eircnnstancias de agravación que He estableeen en el número Hi del artículo :t.O con perfecta diferencia y autonomía, pues el procesado hizo víctima de su agr¿sión a una mujer, y en su propio domicilio, ya que de tal ha de ser conceptuada la cuadra donde se realizó el asesinato, al ser de­pendencia de la caim morada de la interfer..'ta; y sin que a esto obste el que la víctima hubiera invitado al procesado. a que entrara en la casa,

Sección cfo Jurisprudeni:;ia 299

JJUes esta agravante no exige que la entrada sea ¡¡in el beneplácito o con­tra la voluntad (S. 29 mayo).

22. Art. 12... P1irsonas resvonsahles.-No es sólo autor de un delito el que ejecuta el hecho material determinante del mismo, sino también cuan­"tos, por su acuerdo o concierto, expreso o tácito, de momento o pretérito, ;aunan o suman :ms voluntades o actos para llegar a un dolo::m propósito }Jor ellos deseado (S. 28 mayo). Del resultado final de la actuación con­,junta de varios individuos para commmar el delito responde íntegramente cada uno de lo¡. participantes, sean cualesquiera los actoK individuales rea­lizados por los mismos (S. 31 mayo). Si la cooperación al clclito es tan eficiente y necesaria que sin ella no se hubiera producido, traspaBa el área de la complicidad y entra en el cam110 de la autoría; y así, el guarda de unos talleres que abre la puerta para que penetren unos individuo:> y sus­traigan sacos de cemento, coopera a la ejecución del hecho delictivo con ·~icto8 sin los. cuales no se hubiera efectuado en aquella forma, dando entra­da a los delincuentes en el local, que de otra 8Uerte hubie1·an tenido que allanar violentamente, lo que le sitúa en el marco del número 3.0 del ar­tíc_ulo 14 (S. 24 mayo).

Es cómplice el que, con conocimiento de la finalidad pretendida por los ·autores, colabora con su 1n·esencia, logrando el apoderamiento de unos sa­·cos de harina transportados sin los requisitos legaleR, por la intimidación que el ca1:áctér de agente de la autoridad que invocó el otro procesado, y ·el de funcionario de Abastecimientos del impugnante, produjo en el ánimo cde los conductores de la harina; pues concurren los requisitos de intención delictiva y cooperación eficaz y simultánea, precisos para 'calificar la com­piícidad (S. 10 junio).

23. Art. 24. Rctroactividad.-El auto de 20 de mayo, resolviendo cuestión de competencia, recuerda y acoge la doctrina jm·isprudencial de que las Leyes de competencia y procedimiento, como de interés público, gozan de retroacción.

Resulta máH favorable al reo el artículo 3!.J7 del vigente C6digo penal, que impone exclusivamente pena de suspensión, que no el párrafo tercero del artículo 4.01 del C'ódigo derogado, que establecía penalidad de suspen­;,;ión y multa (S. 25 junio): En cambio, resU:lta más perjudicial el vigente Código, que en su artículo 361 fija la multa que incluye en la pena con­junta que determina, en la cuantía de l.000 a 5.000 peseta::;, en lo que el artículo 36fi del Código penal de 1932 señalaba esa multa entre los límites (Jo 250 y 2.500 pesetaH (S. 8 julio).

La excusa absolutoria ordenada en el artículo 564. del vigente Código penal tiene efecto retroactivo en cuanto· a las :figuras delictivas a que se refiere, no previstas en el precepto análogo del Código anterior; así, la sentencia de 3 de julio dice que siendo el delito calificado de robo con :fuel'­za en las cosas, cometido por' un hijai;tro en bienes de su madrastra, debe atener~e el Tril:¡unal ::;entenciador al precepto indicado, aunque se haya realizado el hecho bajo el imperio de la anterior legalidad, para no sancio­,nar crim.inalmente un acto qu('l hoy sólo da lugar a responsabilidad civil.

300 "4nuarfo de Derecho penal 1f Oienciffs penales

24. Art. 74. cl:folta.-Estableciéndose en el precepto penal que la. multa a imponer sea de un tanto por ciento determinado, no prospera la impugnación del recurrente ele que, por no haberse dividido esa cuantía entre los tres procesados, sumadas las multas a los tres impuestas, exce­den del tanto proporcional que el precepto legal señala, pues esta suma no puede dividirse o repartirse entre los varios culpables del delito, ya que la responsabilidad ele cada uno es personal y también ha de serlo su castigo (S. 24 mayo) .

Si, conforme al precepto }Jenal, la pena procedente e¡; conjunta de arre~to mayor y multa, y el Tribunal aprecia una circmrntancia atenuan­te en concepto de muy calificada, al imponer la pena inmediatamente· in­ferior en grado (regla 5.ª del art. 61), debe hacerlo con doble sanción de multa (S. 26 junio).

25. Art. 101... Rosponsa.biMdcal ci·v·il.-La sentencia de 2 de junio con­creta los perfiles jurídicos ele la responsabilidad civil: es un bien económico. de la pertenencia de la víctima, consistente en un derecho c'!e reclamación hasta cubrir el importe de los daños y perjuicios causado,; por fa trans­gresión punible; y está sujeto a las normas extintivas de las demás obliga­ciones civiles, y por eso su ejercicio ante los Tribunales es libre, constitu­ye materia de renuncia expresa sin limitaciones y puede transigirse cual ocurre con los créditos litigiosos ordinarios.

Las sentencias de 12 de junio y 5 de julio determinan que el "quantum'" de la rcf-'ponsabilidad civil se fija libremente por los Tribunales de instan­cia, en uso de sus facultades disc1·ecionales, y es, por tanto, materia ex­traña al i·ecurso de Cfümción. Y la primera de dichas sentencias afirma la respom1abilidad civil subsidiaria del Estado y entidades de Derecho públi-­co, acogida a los amplio;; términos de redacción del artículo 22 del Có­digo penal; y así declara que esa responsabilidad recae sobre el Estado y concretamente sobre la Dirección General de Seguridad, en caso de ac­cidente de automóvil imputable a imprudencia del conductor, guardia de la Policía Armada, que prestaba un servicio oficial bajo la dependencia del Parque Móvil de Ministerios Civiles.

A una cue¡;tión de devolución de objetos y cantidades para restablecer la situación de derecho que el delito perturbó, se refiere la sentencia de 11 de mayo. El Sr. Simó que quiere vender unas alhajas de Rll propiedad, las entrc,ga a Carmen 'L'utáu, de quien sabe tiene una amiga que puede reali­zar tal venta, con la rondición iirecüm de que hahían de i;erle devneltai; la~ joya:< o cnheg·aclo el pr0do de 250.000 vesetas. Carmen <mtrega lar; joya&,, a estos firieH, a Luhm lloth'ígnez, quion laR veude al Sr. Ruiz on documen­to en que :;e couHignn que lm: alhajas eran propiedad de Luisa. Esta recibe el precio de 65.000 !Je~eta~, de lu;; que dispone a Stl m·bitrio y })l'OVlW.ho, hnriendo llegar tan RÓlo 11.000 pe;;etas al Sr. Simó, diciéndolo e1·a la c:eñal recibida por la venta. Condenada Luisa Rodríguez como autora de delito de estafa, la Audiencia acuerda, a >\U vez, hacer entrega definitiva al se­ííor Simó de las alhajas intervenidas, y depositar a disposición del seíío1" Ruiz 4.000 peseta~, reservándole el derecho a repetir contra la i)roceRada por el resto hasta las 65.000 pe~etas que entregó a la misma. Se desestima.

Sección de Jurispnulenüia 30'1:

el recurso interpueRto por el Sr. Ruiz, al re1mltar evidente la acertada apli­cadón del artículo 102 del Código penal, pues cualquiei·a que sea la lega­lidad de que se quiera reve:;;tir la compra de las repeti<laR alhajas efec-­tuada por el l'eeurrente, desde el momento que no aparece justificado que laB adquiriera de la procesada en la forma y con lo~' requüütos que las Leyes establecen para hacerlas irreivindi<oables, era obligada, por aplica­ción dd párrafo segando del citado precepto, la restitución de las mis­mas a su legítimo dueño, Sr. Simó, e igualmente la devolución al recu-­ITente de las 4.000 pesetas ocupadas y a él pertenecientes, y con la re­serva al mismo para que pueda repetir contra la 1)rocesada por el 1·esto de las 65.000 que la entregó.

26. Art. 112... PreHcriJ)(!·ión.-Incumbe probar la prescripc10n al que la alega, que debe aportar los elementos necesarios para poner de mani­fiesto que la actuación estuvo pai:alizada, sin causa justificativa, por el tiempo suficiente para que pre:;cribiera la acción penal (S. 10 mayo). Y es causa justificada a eHos efecto/'- fa falta de nombramiento de Fiscal_ (S. 20 mayo).

La última actuación válida practicada en el proceso es la de 13 de ju­lio de 1936, pues las posteriores; que son el auto de 15 de abril de 1937, qne aplicó la amnistía decretada por el Gobierno rojo, y el subsiguiente aeuerdo de 26 de mayo de archivo del sumario, eran y fueron declaradas nulas, sin poder computarse para ninguna clase de efectos, ya que no se trata de causa de nulidad por infracciones procesales de mayor o menor importancia, sino de una absoluta y radical en todos los órdenes, dado que laº Ley aplicada adolecía de dicho vicio (S. 6 julio).

27. Art. 246... DesórdeneH zníblicos-.-Las notas esenciales de este de­lito, <lefinido en el artículo 246, son el :r·ealizar intencionadamente actos d~ perturbación grave del orrlen, y hacerlo en un lugar de la clase señala­da en el precepto. Tal condición de lugar la tiene la Secretaría particular de un Director general, oficina pública por razón ele su cometida relacio­nado siempre con el ej ercicia de las funci-one11 de la Dirección y ajena en absoluto a negocios privados, y por estar instalada en el recinto de la Di­:rección General, y ésta, a su vez, en el :Ministerio (S. 23 junio).

28. Art. 254... 1'ene-11cia- de armas.-La, sentencia de l!J de junio apre­cia el elemento de voluntariedad y casa hi de instancia, pues el procesado, que m·a gum·rla, y 110 tPnía licencia de uso de armas por e.,tar tramitán­dose RU concmüón, prestaba sm:vicios con la carabina del jefe de fo:-; guar­da¡;, en la racional creencia de que t>l heeho de llevar el arma de sn jefe lo autorizalm iia1·a usarla, lo qnc aleja la e:s:fatencia del dolo específico, ineludible en éo;te como e11 todos los delitos.

2D. Art. 302... 1"als-ificaci<Ín de clo1mmcntos.--~Es i1111egable el carácter oficial de los documentos que :falsificó el procesado, Pll cuanto :fueron pre­sentados y surtieron los efecto8 apetecidos en Organismos eHtatales en­cargados de servicios públieos, como son el Instituto Na-cional de Previ­sión y la Caja Nacional de Subsidios Familiares (S. 3 junio).

302 Anuario de Derecho venal y Oiencia,s penales

Para nada influye en la calificación de la figma delictiva como in­cursa en el artículo 303 del Código penal, el éará~ter jurídico del sujeto signatario supuesto en la letra de cambio donde se hace la suplantación de firma, pues tanto monta para los efectos penales fingir intervencione1:1 de aceptantes o avalistas, sitos unos. y otros en idéntico plano de respon­sabilidades crediticias hacia los tenedores de esa clase <le instrumentos mercantiles (S. 17 junio).

30. Art. 320... Usurpación de fmwiones.-Se caracteriza este delito por la ost.!}ntación engañosa de carácter oficial propio de determinada auto­ridad o :funcionario público, unida a la realización de actos in·opios de la fal~a inv,1stidura; por lo que se estima en quienes se :fingen funcionarios <le la Fh:calía de Tasas o del Servicio ~acional del Trigo, e inquieren del perjudicado lo que molía en su molino (S. 21 junio).

31. Art. 322. Uso indel1ido ll0 nmnbre.-Frente al motivo del recurso, que alega que ninguno de los dos condenados tuvo intención de causar un daño ni mucho menos realizar un hecho delictivo, se estima que engendra responsabilidad criminal, conforme al artículo 1.0 del Código, el acto vo­luntario realizado por el procesado .José, a petición del procesado Luis, cuyo nombre, utilizó, de examinarse de varias ai'ignaturas del Bachillerato, porque el uso de nombre ajeno constituye el dolo específico de este delito, sean cualesquiera los motivo;; y la :forma de tal actuación (S. 29 mayo).

32. Art. 826... F'.ctlso tcstimonio.-El delito de falso testimonio dado en 13ausa civil no puede entenderse cometido y reputai·se justiciable mientra;¡ el pleito no :,;e hallare terminado por sentencia firme, y el propio Tribunal de lo Civil no dispuHiere la deducción de tanto de culpa para proceder cri­minalmente contra los testigos inveraces, por cuanto sólo a él correspon­de apreciar la eficacia y el valor probatorio, de las cleclaracione8 presta­das, y a su i·ecto criterio debe reservarse la iniciativa de que se persigan y se sancionen hechos atentatorio;; primordialmente al público interés de la Adminfotración de Justicia, muy por encima del particular que cual­quiera de las partes litigantes pudiera estimar pel'judica<lo, alterando lM trámites normales del litigio (S. 26 junio).

33. Art. 361... Ptcvm·icaciún.~Constituye la e;;encia de la. vrevarica­ción delinida en el artículo i)(lj el paso ilícit0¡ del Abogado 1fo mm a otl.·a dcfcnsa, o ~u <1Je1·cicio ¡;imnltúnco, con escarnio de la función pública de la Ahogacfa, al contrnvcnfr el deber elemental de lealtad hncia 1n cnusa que se le ha encomendado. Y (J8to, aunque la a<~tuación Ne refiera a una vieza o' ramo del proceso (S. 8 julio).

34. A rt. :185... Oohecfw,,~La sentencia de 22 de junio contiene estos puntos doctrinales:

A) El ejercicio legítimo de funcione8 públicas caracteriza ele funcio­nario, para los efectos penales, a quienes las practican (art. 119 del Có­digo penal), y por ello, a la hora de sancionar algún delito en que prn-

Sección de Jnri8prudencia 3(}3

cise tenerse presente la condición expuesta, resultará inútil el examen de preceptos estatutorios de indudable influjo dentro de la esfera adminis­trativa, pero que dejan de trascender a la. rama del Derecho que aquí se aplica. Así se declara que con viRta a la función desempeñada por el ·"co­reo'º del recurrente, empleado en el Sindicato de Hostelería, servicio es­tata.l impuesto por necesidades ciTcunstanciales para cubrir el abasteci­miento público, el hecho de sobornarlo con el ofrecimiento de ganancias futuras e ilícitas a cambio de concesiones injustas representa el delito de cohecho encuadtado en el art. 391 del Código penal.

B) El delito de cohecho se consuma desde el mómento en que el fun­cionario corrom1>ido y el sujeto corruptor concertaron sus respectivas pres­taciones, Hiquiera en promesa; de tal suerte que si el acto pretendido no llegare a ejecutarse estaría el delito perfecto, aunque en escala de penas menos graves; y si, por el contrario, faltare la recomptmsa. que se ofreció, el pacto criminal alcanza la plenitud de consecuencias pen&les, toda voz que el único sujeto pasivo de esta clase de delitos lo es el interés púhlíco, a quien tanto perjudica.n las impurezas de la. función, su objdo. la acepta­ción de la oferta como premio para la conducta torcida, y es indiferente el grado de efectividad de las ventajas remuneratorias del servicio ilegal.

35. Art. 3D4... Ma.lversaeión.-Es correcta la aplicación del artículo 3% del Código penal al ca1'tero urbano que desempeñaba la jefatura de una Estafeta y se apropia de cantidades recibidas ·para giros postaleR; y la cuantía de la malversación se ha ele graduar no por el descubierto re-1rnltante, sino por la totalidad de lo sustraído, dado que el reintegro par­cial realizado por el reo no afecta a su responsabilidad criminal, sino ex­dusivamente a la civil (S. 26 mayo).

36. Art. 40!l. 811icidfo.-J<Jn el hecho de que un hombre, déhil mental y físicamente, es golpeado, amenazado y despojado por los reos de una peseta y de su ropa, y prcsioná!ldole uno de ellos con·una navaja le obli­ga, con la cooperación del otro reo, a arrojarse por -un precipicio en donde encuentra la muerte, se ha de excluir toda posibilidad de suicidio más o menos inHtigado, como aduce el recurrente con invocación del artículo 409 del Código penal, combatiendo la condena por robo con homicidio, pues el hecho declarado probado de que la víctima fué ·obligada a precipitarse o despeñarse cae dentro de la órbita de la responsabilidad estimada por esta Sala de Casación en los caHos no ya de muerte ordenada o impuesta, sino en los ele lntrnrtc o lesioncR causadas Bin voluntad de la víctima, pero hu­yendo de su agresor actual o virtual (S. 7 jnlio·l.

37. Art. 411... A.borto.-Hl:xistc delito complejo de aborto y lüsio1ies, pue;; al sujeto culpable ele un aborto provocado le alcanza rcsponHabilidml ·criminal por lai; consecuencias dañosas que a la mujer sobrevinieren, y en el concepto de lesio1ws se entiende comprendida la hemorragia que pa­deció la mujer abortante y exigió asistencia médica durante ochenta y

cinco días, sin otra causa productora que la introducción de una sonda en

30± Aniwrio de Derecho 21e1wl y Ciencias penales

sus órganos genitales, maliciosamente realizada. para lograr la expulsión del feto (S. 1 mayo).

Ante el resultado de muerte de la mujer queda .perfecta la figura de­lictiva del párrafo último del artículo 411, quc no requiere ánimo de ma­tar, antes al contrario, la maniobra alevosa que se dirigiese a ese fin ad­quiriría mayores pro1iorciones delictivas (S. 10 mayo).

3R. Art. 430. Abusos de.shonestog.-LoB hecho¡.; decla1·aclo8 probados constituyen el delito previsto en el artículo 430 del Código penal, en rela­ción con el segundo súpucsto del número primero del artículo 429, como sostiene el Fiscal recul'l'ente impugnando la sentencia que estimó los he­chos incursos en el párrafo último del artículo 43G; en relación con Pl 480, pues así lo evidencia el haberse realizado sin el consentimiento de la víc­tima al ser sojuzgada en su libre albedrío por el podoroso influjo que so­bre ella ejerciera la autoridad de su padre, autor de dichos abusos desho­nestos, ante cuyas repugnantes e ilrnospechadas pretensiones tuvo que su­frir aquélla una coacción espiritual que alterara profunda. e intensamen­te su dfoceTnimiento, privándola por ende de la lucidez necesaria .para poder reaccionar eficientemente en de:fensa de su pudor (S. 24 mayo).

39. Art. 438. .. Co1'1'H1Jt.:ión de ·11icnores.-Al calillcar el hech~ realiza­do por la proce¡mda M. de delito comprendido en el número primero del artículo 438 (el que habitualmente promueva,. favorezca o facilite la pros­titución o corrupción do persona menor de veintitrés años), no es nece­saria la declaración expresa de esa habitualidad, pueH se presume con­curre, sin exigencia de tiempo nuís o menos largo, en quien acostumbra a utilizar su casa, clandestinamente o no, al inmoral trato de las llamadas de recibir o de citaB, equiparables a tal efecto a las de prostitución. Y la otra procesarla F. es autora de la infracción prevista en el número se­gundo cfol 1precepto indicado (inducir al menor para satisfacer los p1'opó­sitos desho1rnstos de tercero), pues ejerciendo influencia en el ánimo de una joven d(~ catorce afí.os logró que frecuentase la casa de la procesa-· da M., en la que tuvo trato carnal con varones; de lo que lógicamente se deduce lo hizo para sath;facer los deseos lúbricos de las terceras persona¡; con las que la menor tuvo e:;m trato carnal, frente a lo argumentado por ht procesada de que el fin y objeto de ~us actos no iban encaminados a Hatififacer los dmmos deshomistos d(é terc<~l'OH (S. 6 julio).

110. Ad. 4110... Rapto.--IiJl delito de rapto, cuya ejecución Hancion:lo e'. artfoulo 4.1.1 en su primer supuesto (ra11to de una mujer mayor de dicci­~1ms aílor; y m<mor <le veintitré8, ejecutado con :m anuencia), no n1qnic>re, citn~tanwnte, la o:l'en~a directa al pndoi~ de la mujer, o aquellas miras dos­honei;tas a que alurlo el artfoulo 440 (rapto cfo una mujer ejecutado contra ¡;u voluntad y con miras cfo¡;hone~tas) ; pero si precisa como eondicioner:; mínimas que a]e;uien seduzca. a la menor rle veintitrés años hasta lograr abandone el domicilio donde habitare sujeta a la vigilancia de padres o fa­miliarcB y la coloque, aclemá8, en situación peligrosa o equívoca para. su buena fama, que sobre hacerla desmerecer en el concepto público hiera de

Sección de Jwrisvrude-neia 305

Tochazo los sentimientos legítimos de las personas encargadas de velar IJOT

su nombre, pues conviene reconlal' que el capítulo dedicado a las diversas formas del rapto pertenece al mismo título noveno que encabeza. el epí­gi·afe común de "delitmi contra la honestidad", aparte de que esa figura delictiva de características propias debe separarse de la del artículo 486 (inducir a un menor de edad a que abandone la casa de sus padres o gua1·­dadore;;), co11 la cual coincidiría. dentro de algunos caHos si Re desviase el sentido recto de carla uno de los prevh;tos (S. 22 junio).

41. Art. 449... "ldult:erio.~La circunstancia atenuante pl'ivilegiacla prevista en el artículo 428 del Código penal en :favor del marido que sor­prende en aduiterio a ,;u mujer :; matq, o hiere a los adúlteros o ~• alguno {fo ello¡.;, precisa para su aplicación que el marido sorprenda a ;,;u esposa en iiagrante adulterio, confoTme al concepto que del mismo da el artícu­lo 449, "que lo define en el sentido de yacimiento <le mujer casada con va­rón que no sea su maTi<lo, y efectuarlo con ella sabiendo su estado civil''. de donde se deduce que sólo es aco11table tal atenuación cuando la :;;orpre­sa haya tonillo lugar estando realizándose el acto de unión carnal, o en circunstancias tale8 que <lemuestren inequívocamente que el motivo do estar reunidos era con la f.nalidad de llevarlo a cabo, ya ,;e hubiera eje­cutado o no el ilícito deseo, pues dicho delito es susceptible de cometerse en grado de tentativa (S. 9 junio).

:!2. Art. 433... Ca.Znnmia.--Constituyen imputacione,.; de delito pers<'­guible de oficio las referidas al anterior Alcalde de haber robado a las arcas municipales, y como qui.era que f\U falsedad, aparte de prermmirse 1cgalmcnte, quedó comprobada por la inspección de la contabilidad muni­cipal, preciso es Teconocer la exi:itencia del delito de calumnia, ele confor­midad con el artículo 45i:l del Código penal y con el artículo 1.0 del mismo texto, en cuanto la voluntad consciente del sujeto culpable por ningún dato cforto aparece desmentida (S. 7 julio).

43. Art. 457... Injurias.-Las sentencias de 11 de mayo y 28 ele junio ·atienden para hacer la caliiicación del delito de injurias al elemento sub­jetivo de la intención y al objetivo de las circunstancias. Es de carácter ·circunstancial este de!ito, rlice esa sentencia de 11 de mayo, y por eso han de tenerne en cuenta los factol'es de lugar, ocasión, antececlenteio; y cuantos ·datos sean útile,; para in:l'e1·ir si ha concurrido el elemento e;;encial de la intención. Por e,;o se estima en la imputación de que se había <1uedado con 80.000 pesetax qUt{ no eran ;;uyas, hecha e.n el establecimiento público de qu<~ es titular ol injuriado, hallándose presenteR otras personas rclaciona­·da:;; con su actividad mercantil.

Y la de 28 de junio dice que el delito de injurias se ca.racteriza por el agravio que implica dirigir contra determinada persona alguna cxpre::dó.n ·que tienda a producir su descrédito o menosprecio, si las circunstancia~ de este proceder corroboran la intención del agente. Y lo aprecia en la carta que el querellado dirige al querellante con motivo de haber aquel «Cesado de trabajar a las órdenes de éste, y en la que califica su conducta

306 Anuario de Denlcho penal y Ciencias pena-les

de ruín y canallesca. Pero frente a la tesis del recurso dE\l querellante, no se aprecia en esa carta la condición de publicidad, pese a· que el quere­llado había de saber que las cartas pasaban ante los ojos de numerosos empleados de la. oficina, pues dicha carta era confidencial y cerrada, y su contenido fué conoci<lo por terceras personas en virtud ele circunstancias fortuitas en cu:,'a emergencia se~ hallaba ausente la voluntad clel querelladc>.

En la ::;entcncia de 5 de julio las injurias se reputan graves, ·1rnes por muy inculta que pueda ser la procesacla, la magnitud ele los agravios in­feridos en forma contumaz, públicamente y con escándalo, está al almmce de las personas de menor cultura, inclm:o de las analfabetas.

4·:t. Art. 500... Robo.-La fignra delictiva de robo- con homicidio queda consumada desde el momento que se produce el resultado lesivo contra la vida de la persona (artículo 512), sin consideración al desarrollo que hu­biera podido alcanzar el ataque a la propiedad que se propusiesen los cul­pables (S. 28 mayo).

K o existe infracciém . en la aplicación de los artículos 500 y número quinto del 501 (robo en que se emplea una clase de violencia no tipificada en fos demás númerns del propio artículo), al afirmarse que los procesa­ci<rn, al no serles cmtregadas por el perjudicado las 2.000 ,11esetas que· le exigieron, mientras le prnpinaban violentos golpes bajo el pretexto, no cierto, de ser invertido, se apoderaron de una máquina de escribir propie­dacl del mismo y le obligaron por iguales medios a firmar un escrito en el que se decía Ia entregaba para. su limpieza y arreglo (S. 8 mayo).

Penetrar en el local, saltando previamente la tapia del mismo, signifi­ca el acce~o pol.' una vía que no es la destinada al efecto, nota del escala­miento, aunque después :;iguieran los culpable:,; entrando llanamente y sin obstáculo y descorriesen ül cenojo de la puerta para sacar por ella la ~ner­cancía, lo que efectuai.·on deHde el interior y por virtud del escalo inicial­mente practicado (S. 3 julio).

El robo se hizo en dependencia de casa habitada, al afirmarse por el Tribunal que la entrada única al granero de la casa habitada se halla, den­tro del cuerpo total de unidad constructiva, sin necesidad de salir a lugar de tránsito general ele la localidad (S. 1 mayo). Al comunicar direc::tamen­te c~l establecimiento con el piso destinado a vivienda del perjudicado se marca la cil'cunstaneia ele! número· segundo del artículo 50() (pena agra­vada al robo m1 ca:fü habitada o en sus clepondencias), aunque lo:; proco­imdos no venet.rarm1 en el <•shiblccimicnto, y He apodei'aran de las tolas con nn gancho que introdujeron en el inforior del escapai·at0 (S. 26 mayo).

Confm:·me al al'tírnlo 506 del Código penal, se impolHh·-á en HU grado máximo la pena :,;oñalada por In Ley al delito de robo, en cada cal'o, si concurro alguna d<~ lat> circunstancias que dicho articulo 5()() determina. Entonces, cuando concunan circunstancias modificativas de la :responsabi­lidad criminal, dicho grado máximo de la pena señalada al delito, en cada caso, se considerará como pena independiente, que a su vez deberá ser di­vidida e.n tre~ grad(m, para a.plicar el que de éstos proceda según la clase de circunstancia modificativa concm:rente. Esta doctrina interpxetativa de

Sección de Jnn:sprudeneia 307

ese precepto penal se estatuye en las sentencias de 12 de junio y í y 8 tle julio.

Las sentencias de 12 de junio -s- 2 el<; julio mantienen la interpretación que al nuevo precepto del artículo 513, sancionador de la asociación para cometer el delito de robo, dieron anteriormente las sentencia.e: de 15 de noviembre de l!J47 y 14 de febl'el'o de 1948. Esa modalidad delidiva es una forma de conspiración con penalidad e1<pecial; pero cuando el robo ha co- . menzado a perpetrarse, o se ha corn1mnu,do, absorbe aquella figura p:mal de asociación ilfoita y entran entonces en juego las normas SUl'tantivas que a 'los grado;; ele la infracción penal de robo se refieran.

45. Al't. 51'1... Hm·to.-Desde la. vigencia del Uódigo penal de HJ.14 lrnelga la distinción de abuso de confianza grave o no gravo, y cualquiera que sea su entidad es siempre nota cualificativa en el delito de hurto (ar­tículo 5Hi, número segundo) (S. 24 mayo). Y es el elemento moral que determina la concurrencia de efla circunstancia agravatoria el aprovecha­miento de las especiale~ facilidades que para. cometer la sm;tracción :;e d8rivan ele la situación en que coloca al reo, ya el mismo rn·opietai:io, ya ctra pen;ona. en su nombre. Y a:,d se aprecia en quien ~e apropia de una ele las reReR cu~'ª conducción le estaba confiada (S. 21 junio) ; y en quien llainado a una caHa particular para realizar unbs trabajos de cal'pintería aprovecha la oca:üón que le depara eKtar solo para realizar una sustrae-

• ción (S·. 24 mayo) ; y quien :>e prevale de la;; relaciones de recíproca con­fianza que implica entre las parte:; el contl'ato de trabajo para apoderar­se de lo¡.; objetos que en su labor emplea y que por tal motivo tiene a su alcance (S. 7 junio).

4G. Art. 528... Estafa .. - El elemento de engaño caractedstico de la .estafa descuella en los casos a que se refieren las sentencias de 24 de mayo, 3 y 8 de junio. En la de 3 de junio se enjuicia el caso de un con­trato de compraventa de un semoviente en el que se conviene como fonna de pago una letra librada y aceptada por el procesado comprador; no obs­ta a la dec'.aración del delito de estafa el que el vendedor tenedor de la letra no la rn·otc:;tara 11i ejercitara para :rn cobro las acciones civiles co­rre:-;pondientes, pues tal letra de cambio estaba falta de todos los requi­sitos legales, entregada como ardid para aparentar el pago y lucrarse con su importe en perjuicio del vendedor, engaño sancionado en el número lll'in10ro (lol artículo 529.

La- wmfoncia de 8 de jnnio refiere el caso del procesado que hizo creer al pc>rjmlira<lo podía venderle una partida .de suela. pues aunque dicho ar­tículo estaba ~ntervenido, la oforta se i·efe1·ia a un excedente del eupo qnl'. como industrial fo e::;ta)m asignado, nw1liante cuyo procedimiento insitlimm oLtuvo la entrega como señal 11c 2.000 iies0tas, de las que se apropió y 110

entregó la mercancía, aparte do que no .poclfa hacerlo; y aunque la Au­diencia estin1ó estos hechos comprendidos en el artículo 535, definidor del delito de apropiación indebida, dice esta sentencia que pudie1·an incluirse, posiblemente con mayor acierto, en el número primero del artículo 529.

Y la sentencia de 24 de mayo estima la calificación de los hechos com-

JOS

prendidos en el número sexto del artículo 529 : engaño que a.provecha la ancianidad e incultura de dos eKposos, que creen que el documento en el que mitampan suf: huellas dactilares contiene una do.nación en favor de la hija del procesado por los sen·'icios de ésta recibidos, y el contenido es una venta al procfü•ado por precio no entregado.

El engaño es exigencia ineludible, y su ausencia motiva la incxi:,;ten­cia del delito de estafai. A situaciones de '~ste orden se reUercn la;; sen­tendas de 7 de mayo y 17 de junio. La i1ri111.era afirma que no exifite res­ponsabilidad criminal si se ac1·edita la ausencia del engaño, aunque )Jl'evé que }meda concurrir la defraudación por la existencia del i:erjuicio a cau­fla de la inobservancia de formalidades, fo que producirá como consecuen­cia la ohligación de reintegro; es la conducta del procesado que utiliza para com;eguir rebaja en el importe de un billete del ferrocarril un tí­tulo de familia mi.merosa, a ¡,;abiendas de que estaba. caducado, aunque había solicitado la renovación del mismo, pues con ello :;e limitó tt exhibh: un documento verdadero, que sometió al exanwn del expendedor de bille­tes, que debía rechazarlo si carecía de validez.

Y la sentencia de 17 de junio iilnde a 1111 cuadro com1)fojo (fo lamen­tables inmoralidades, referido en el resultando de hechos probados, en el que una de las figuras trataba ele vencer con dinero laK r·esistencias opues­ta:; a sus afanes sexuale¡;, mientras la, otra :mpo aprovechar en beneficio propio y aun excitar las prodigalidades o hn:gueza;; c:onHccutivas a los desbordamientos de aquella pasión insatil'fecha; pero se confirma la ¡;cn­tcncia absolutoria, pues se advierte la ausencia del engaño, ya que la dádiva de 27.000 pesetas ,;e ofreció espont:áneamcnte, y no consta la rea­lidad de pi·omel:lfül concretas o compromfoos incumplidos, cauHa presunta del dolo específico.

47. Una l:lentencia de 3 de junio considera las figuraK delictivas tipi­ficadas en el mí.mero primero del artículo 529 (defraudación mediante engaño) y cm el número segundo del 532 (:>imulación de c:ontrato en per­juicio de tcrcel'o). Y entiende que el caso está incluído en este último pre­cepto. Eran los in·oceKados Gay y Sala, el primero copropieta1·io de una Empre:-m inrlnstrial y el segundo sujeto extTaño a la misma, que para efectuar su plan delictivo concertado simulan el otorgamiento de un con­trato de préf;tamo, con lo que aparentan un crédito a favor del .Sala,. al cual sirvió de título ilusorio una letra revestida de los rcqnillitm: extrín­secos do legitimidad; y :;in contar con el otro copropietario do la indus­tria, sujeto pasivo de la trama urdida por los procesados para privarle de su i)oreión en la couropiedud, provocan fa ojecución judicial, embar­gímdoHe lo~ hienc;; de la c:omnniclad en caKa del Gay, i;acados a pública suJrn:,;ta y adjudicados al Sala en 17.500 pes()tas, que seguidamente los venclc en 150.0CO pcsc~tas, qtw reparte con su co-J:co.

Uonsideración comparativa análoga de preceptos hace la sentencia de 7 de junio. Frente a la po:;ibilidacl clc1 aplicación del referido número pri­mero del artículo 529, se decide la pertinencia. del artículo 5;.:¡4 (defrauda­ción o perjuicio usando engaño, no expresado en los artículo¡: anteriores de la Sección). La procesada entabló negociaciones con el Beñor Muñoz 1mra ei traspaso del piso de que aquélla era inquilina, manifestando que

Sección de J11r'ispn1dcncia 309

'::ontaba con la autorización del propietario, a pesar de ser conocedora de la oposición de éste, con lo que logró la entrega por dicho señor Muñoz do 45.000 pesetas, on las que resultó defraudado ante la negativa del pro­pietario a autorizar el trm1paso. Frente a_ la calificación de la Audiencia de delito comprendido en el artículo 534,. el Fiscal recurrente aducía que .la procesada aparentó estar asistida de un' derecho para traspasar, enga­ño que guarda semejanza, ra;rana con la identidad, con alguno de los en­gafüm exp1·esados en el referido número primero del artículo 52fr, pues a tw1to \1quiYale a aparentar bienes el fingir la atribución de un derecho 1iatri.mo11ial transmüdble. Pern el fallo de instancia se mantuvo, pue:; los lipos de engaño a que se refiere ei'e número del artículo 521J, por ser en ellos todo pura .ficción, tienen má:; relieve, trascendencia y gravedad, que impide llevar a su ámbito el caso. que se contempla por l'azones analóg·ica.o no bien definidas, y tal vez en pugna con la calidad del E'ngaño uti:izaclo y con ·el principio "pro reo" que informa la materia penal.

Si el engaño efl el elemento intencional de la estafa, el perjuicio J.lU­trimonial e¡; su re11uisito objetivo. No ·so.u los hechos de autos, dice. la f!entencia de ;¿,j, de mayo, com;titutivm; de delito de estafa, por no ofl'ec"r el elemento fundamental en todo delito contra la propiedad, cual es la presencia de un patrimonio ajeno cuya lesión pueda constituir el objetivo perseguido por Ia voluntad dolosa riel agente. Si el procesado, .dueíio <le un automóvil adquirido por compra, cuya titulación ¡;e extiende a nombre de un tercero, muerto este tercero acude sin consentimiento ele los here­dero:; al que fué vendedor del vehículo para que RUstituyendo el primitivo ducumcmto por otro en que :;;ea él quien figure como comprador pueda ha­cer la. transferencia en el registro de Obras Públicas, no comete delito de estafa, ya que ese automóvil inéorporado al patrimonio del procesado, que lo adquirió y abonó su importe, no es patrimonio ajeno que l'Cfrnlte le­:;;ionado.

4K. Art. 53,3,, ,lpropiación indebida.--Existe delito de apropiac1on in­debida: en vender antes cle haber pagado la totalidad del valor convenido los bienes muebles que Re poseen en vfrtud de un contrato de eom.praventa a plazos con pacto de reserva de dominio, o de a.rrendamiento con opción a compra de la cosa arrendacla i;atisfecho el plazo estipulado (S. 31. mayo) ; y en vender a tercero bienes adquiridos para su comitente y de los cuales el procmmdo era depositario (S. 3 junio) ; y en el hecho de aplicar a cosa propia eantidadeli redbiclafl del perjudicaclo para verificar por cuenta de éste op0racio11C'.f1 ele compra; sin que ejerza influencia en el ordE>n penal el \'onvenio de librar una letra de cambio por esü remanente aplieado a ur-;o particular y d posterioi: impago de esa letra, frente al motivo dt>l re­curno que trata de con¡•.retar la rcHponsabilidacl consiguiente, a la mera del orclen civil cainhiario (S. 25 junio).

49. Art. 3'39... 1lfoq1linacionrs pw·a alt<Jmr <Jl 111·rcio <le las co8rt,~.~ -Exüd:e este delito, pues el concierto de voluntades y propósito doloso que 11;uiaba a los procesados fueron puestos en ejecución, procurando sigilar el -anuncio hasta horas antes de la celebración de la su):msta, clando instruc-

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310 Aniia.rio de Derecho penal y Oieneias pena·les

ciones al pregonero para que no publicase el bando en los sitios acostun1-brados, y consiguiendo así el alejamientó de licitadores extraños cuyas ofertas elevasen el precio del remate (S. 24 mayo).

50. Art. 565. bnprudeneia.-Precisa los conceptos de los trns grados de la imprudencia la sentencia de 8 de junio: la temeraria se refiel·e a actos que se llevan a cabo omitiendo las medidas de racional cautela que aconseja la más elemental previsión, la adoptada por la generalidad de 1as pel'sonas nol'malmente cuidadosas; se diferencia de la simple impru­dencia con infracción de reglamentos, en que en ésta la entidad de la impreviKiÓn es menor, y ligada im;eparablemente al quebrantamiento de una norma positiva de obligada observancia; y de la falta a que se re­fiere el número 3.0 del artículo 586, que aquí la culpa es levísima, pue:i el mal es realmente causado por mero descuido y no se infringe ni11gún precepto.

Constituye la nota característica del delito de imprudencia la negliglm­cia del agente, la :falta de precaución de quien ejecuta un acto lícito con. peligro de causar daños que fácilmente pueden prevenm y, por lo tanto, son evitables poniendo el más elemental cuidado; y así se estima en el conductor de un camión cargado con mucho peso y colocado en una pen­diente, que lo pone en marcha sin asegurar el riesg·o de su 'deslizamien-· to inicial, el que, al producirse, ocasiona el accidente (S. 23 junio). Se manifiesta la responsabilidad de la procesada, culpable de imprudencia temeraria, que incumple su deber de dejar ce1Tado el paso a nivel, lo que ocasiona que el tren arrolle al camión y mate a sus ocupantes (S. 5· julio). La narración de hechos describe las ·condiciones del lugar en que, la procesada 1n-endi6 fuego para limpiar de parásitos que perjudicaban a sus gallinas, y esa descripción acusa los riesgos manifiestos de que el fuego se transmitiera a la planta superior del edificio y a otros conti-· guos; pues si a ello se añade que en esas circunstancias críticas, sin p:i:e­ocuparse por el riesgo de propagación, tan probable e inminente, se mar­chó de aquel sitio la procesada, con razón, cabe afil'mar, que obró de es-· paldas a toda norma de prudencia (S. 11 junio).

51. Art. 585. B'altas.-El precepto del número 5.0 del artículo 585 (causar coacción o vejación injusta de carácter leve) requiern como ele­mento esencial la existencia de unU: violencia equivalente a una fuerza material, o a una pr<~sión o intimidación moral leve; y tal elemento no 1-.e da Hi el bien jurídico atacado es de carácter patrimonial, y no reimlta que diJ.'()etm:n()nte lo .fuera la libertad del sujeto pasivo (S. 3 junio).

umIHLACION PENAL ESPECIAi..

52. A.1)(rnt<Jchnicntos.--Precisa la:-1 figuras de acaparamiento y viola· ción dd régimen de precios la sentencia de 12 de mayo: la tenencia de la:,; cuatro toneladas de trigo no declaradas y el fin de elevar su precio al venderlas a precio superior al ele tasa, implican el delito definido en.

Sección de Jiir·isprudencia 311

el párrafo l.<' del artículo 1.-0 de la Ley de 26 de octubre de 1939. Pero el otro procesado que adquiere ese trigo y lo pone inmediatamente a dis­posición del con1prador, que era un agente provocador de todos estos he­chos, i;in que conste percibiese beneficio alguno por su intervención, se limitó a cometer una infracción del régimen de precios, definida en el artículo :J.0 de la Ley citada.

53. JJnndida-je y terror-ism.o.--La detención de VlaJ(ffOs en despobladcl a que se refiere el artfoulo 3.<1 del Decreto-Ley de 18 ele abril de 1947 no requiere el encierro o secuestro de las personas, sino que basta se inter­cepte, con un móvil de robo y em1ileo de armas de fuego, siquiera sea ele momento, el tránsito de alguien que se traslada de lugar por parajes des­habitados (Auto 13 mayo).

54. CJ6di{jo v<ma-l de la Zona del Protectorado en il:l<HTuecos.-El ar­tículo 353 de dicho Código, al definir la calumnia como falsa imputación de delitos que dan lugar a procedimiento de oficio, la deslinda de la in­jur~a o expresiones atentatorias contra la honra o crédito. de las perso­nas. Y no son dueñas las i)artes perjuclicadas de elegir una u otra clase de accione:,;, :pues poclrían impedir un derecho de defensa del acusado, que en la calumnia puede acreditar la certeza del hecho criminal imputa­do (S. 3 junio).

LEY DE EN.JUICIAi\HEN'l'O CRil\/ITNAL

o¡r. Competencia-.-Resolviendo cuestiones de competencia entre las Jurisdicciones ordinarias y militar, dos autos del 13 <le julio declaran ha cesado la vigencia del estado de guerra proclamado en el bando de 28 de julio de 192ll. Una de estas resoluciones invoca como base la doctrina consignada en la decfoión de competencia resuelta por el Decreto de la Presidencia del Gobierno de 7 de abril <le 1948, inmrto en el Boletín Ofi­eia-l del Estado clel 16 del mismo mes.

56. Artícnlos de previo vi·onunciamiento.-Debe impedirse que a la sombra de los artículos de previo pronunciamiento se decidan otros as­pectos procesales extraños. Y así se estima que en el caso de autos no se promueve una cuc!ltión de competencia por declinatoria, aunque a la planteada He la dé esta denominación, sino que bajo la alegación de que a la Audiencia no la col'l'espondc de momento conocer en la camm, se pre­tende obtener la nulidad a partir de determinado momento de la,; actua­CÍOll()S, pedimento que escapa a la materia propia de la declinatoria, y. que implica un verdadero incidente de nulidad de actuaciones; por lo que se confü.·mu la resolución de la Audiencia desestimando la inclicada cx­ce¡Jción (S. :17 mayo).

57. Uasaci6n.-El recurso se da contra el agravio en el fallo, y no contra los fundamentos del mismo (S. 31 mayo). Y no puede en ningún caso perjudicar al que Jo interpone (S. 10 mayo).

312 Anuario de Derecho venal y Gienei<ks penales

Por no ser resoluciones definitivas las recurridas, declaran el recm·­so inadmfaible las sentencias de 14 y 23 de junio. La primera se refiei:e al auto de la Audiencia, que acuerda condicionalmente la suspensión de la tramitación de la querella admitidá por si~rnlaciones de delitos contra personas determinadas, que el querellante imputaba, mientra;; que por 'Tribunal competente no se declarase la existencáa de aquóllos por ser fal­sos los hechos imputados, según se determina en los dos últimos párrafo1:1 del artículo 325 del Código penal. Y la segunda de la¡; sentencias dichax niega el (~aráctcr de definitiva a una resolución denegatoria de la cues­tión prejudicial :formulada por haber sido la misma presentada fuera de término.

Igualmente contem;pla el carácter de la resolución recurrida la senten­cia de l1 de junio, que alude a un auto de sobreseimiento li11re; la Bituación procesal creada pone de relieve la carencia absoluta de viabilidad de e,;te recurso, en el que ,;e pretende un auto de }Jrocesamiento seguido de la aper­tura del juicio oral, cuyas dos cuestiones fueron ya resueltas con ca1:ác­ter firme por el Tribunal cómpehmte.

Los preceptos de naturaleza procesal escapan a las posibilidades de re­cunir sobre el fondo (S. 9 junio). Que RÓlo procede cuando se denuncia ia infracción de preceptos penale;; de carácter sustantivo (S. ll1 junio).

Es inadmisfüle el recurso cuando en el escrito interponióndole se pres­cinde de la mención del artículo y nú1nero de la Ley que lo autoriza (S. 1 mayo), o de la. Ley o Leyes que se Sll])onen infringida¡; (S. 30 junio).

Mantienen la exigencia del respeto a los hechos probados al recurrir en casación, so pena de incurrir en la causa de inadmisión 3.ª del artícu­lo 884 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, las sentencias de 1, 8, JO y 11 de mayo, 14 y Z8 de junio. Y fa del cumplimiento estricto de los requiHitos de trámite ordenados en el artículo 855, las sentencias de 1 y l1 de mayo, J1 y 15 de junio).

La ausencia en el poder a Procurador de la autorización para que pueda interponer 1:ecurso de casación produce la inadmisión, a tenor del núme­ro 4. 0 del artículo 88,1 de la Ley procesal (S. 20 mayo). Pero la om.isión de pre1mntación o ontrega de la copia del escrito en que se interponga el re­(:urno, constituye defecto subsanable (S. 15 junio).

Dii uu concepto del documento auténtico, a efectos de casación, la i;eu­tencia de 2,1 de junio: aquellos que, ademfü; ele estar revestidos de las pre­cisas :formalidades externas,. constituyen fo, prueba plena e inatacable de la certeza intrín;;cca o de :fondo de lo

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s hechos que en lo:; mismos se con­;;igu.an, siendo conceptos distintos en el orden procesal la¡:; declaraciones de verdad y la11 simple;; :rmmif.estaciortes de voluntad.

Las acta" del juicio oral no 1meden acreditar auténticamente la ver­dad <fo lo que en ol aeto del juicio se ha manifestado (S. del :1, 7, 1) , y 17 de junio). Nioga11, a efectos de casación, la condición de autenticidad a lax manifostncione;i de los ofendidos las gente11cias de 24 y 28 de mayo; a lag declaraciones de los tefcltigos, las 1c1entcncias de 24 y 28 de mayo, :;, 24 Y 26 de junio y 8 de julio; a las declaraciones de los procerndos, la sentencia de 28 de mayo y las de 3 y 24 de junio; a los oficioR de la Al­caldía, la de 5 de julio; a los de la Policía o Guardia civil, las de 3 de

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junio y 5 de julio; y a los dictámenes periciales, las de 3 y 12 de junio y 8 de julio. El podel· notarial, aunque documento auténtico, es un acto unilateral que sólo vincula al apoderado por la aceptación expresa (S. 7 junio).

58. Es i·equisito esencial ~ara todo recurso que se ampara en cúal­quiera de los casos del articulo 911 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que la infracción procernl que se suponga cometida haya sido objeto de la 01)Qrtuna protesta, para que el Tribunal sentenciador pueda, por con­trario imperio, volver de su acuerdo (S. 29 mayo).

El número l.'° del artículo 912 de la Ley procesal penal agrupa tres. distintos defectos formales en la redacción de las sentencias, suRceptible cualquiera de ellos, con abstracción de lo:;; demás, de producir la casación, pues constituyen treti motivos de propia sustantividad (S. 13 mayo).

Acusando el Fiscal de delitos de apropiación indebida y uso de docu­mentos ajenos, no basta que en el Considerando se exponga que no se cometió este segundo delito por ser precisamente el medio para cometer el primero, sino que el Tribunal ha de pronunciarse (art. 142 L. Enjui­ciamiento criminal) mediante su cond~na o absolución (S. 13 :¡nayo). Idén­tica doctrina se mantiene en la sentencia de 21 de junio. Pero los pun­tos objetos de las pretensiones de las pa1·tes y dejados de resolver, a que se contrae el número 3:0 del artículo 912, son los de derecho planteados en sus respectivas tesis, y no los de hechos o detalles de realización de los mismos; y las cuestiones antitéticas a las aducidas, implícitamente resul­tan rechazadas (S. 29 mayo).

Ante el motivo invocado en recurso de casación por quebrantamiento de forma, de que, a pesar de lo dispuesto" en el artículo 110 de la Ley pro­cesal, la representación del acusador privado se mostró como tal parte en la causa después de formular sus calificaciones provisionales el Fiscal y la defensa del procesado, se advierte que cualesquiera que sean los vicio;:i de procedimiento en que, a juicio del recurrente, ha incidido la Sala de ins­tancia, abierto el juicio y en orden al trámite de calificación del delito, es lo cierto que la apreciación y consiguiente subsanación, en su caso, de ta­les errores se hallan fuera del cauce propio de este rccur_so, dentro del cual no es dado a la Sara de Casación adoptar determinación alguna que afecte a la validez de las actuaciones· refe1·idas (S. 1 junio).

Las sentencias de 17 de junio y 7 de julio aluden a peculiaridades de íos recursos de casación en causas en que se impone pena de muel'te. La primera dice que la cita equivocada de los preceptos que autorizan los' re­cursos 110 puede estimarse causa de desestimación, dada la admisión de derecho en beneficio del reo. Y la segunda, basada en la misma l·azón de intm·pretación legal, afirma que, iw obstante fo inadmisión por auto de la Amlienciti del recurso de casación por quebrantamiento de :forma inter­pueRto 1wr los procesados, puede el Tribunal Supremo examinar cualquier defecto formal.

59. Revis·ión.-El presente caso de absoluta identidad de los hecho::; que motivaron sendas sentencias en la Audiencia y en el Consejo de Guerra,

314 Aniwrio da Derecho pcna,i y Ciencias: venales

dado que se trata de un solo acto delictivo e iguales los autores, la vícti­ma, el lugar y la fecha de realización, lo que acusa la presencia de un delito único objeto de pena doble, y la existencia de sentencias dispares a que se refiere el número 5.0 del artículo 954 del Código de Justicia Mili­tar, debe resolverse según dispone el artículo 972 de dicho Código, con la nulidad de la sentenda que se re1mte inju~a, o incluso con otra tercera si precisare ser dictada, soluciones viables y términos de expresión clara­mente reveladores del sentido interpretativo que ha de darse al precepto, en cuanto no limita la obra revisora a un simple estudio retrospectivo de la cuestión do competencia (S. 3 julio).

INDICE ALFABETICO

Abastecimientos, 52. Aborto, 37. Abuso de confianza, 45. Abusos deshonestos, 38. Adulterio, 41. Alevosía, 16,' 19. Analogía, 15. Apropiación indebida, 48. Arma¡;, 28. Arrebato, 8, 14. Artículol:l, previo pronunciamien-

to, 5f5. Astucia, 18. Autor, 22. Bandidaje y terrorismo, 53. Calumnia, 42, 54. Casación, ~7, 58. CaRo fortuito, 10. Coacción, 51. Cohecho, 34. Competencia, 55, 5f5. Cómplice, 22. Conspiración, (j, Corrupción de menores, 39. Deber, ll. Delito, 4. Desórdenes, 27. Dolo, 2. Fhnbriaguez, 7. Estado de guerra, 55. mstafa, 46. f<'ahledad, 29. 1<1 ah:o t0Ktimo11io, 32. Faltas, 51. Fnrntración, 5.

Funcionario, 34. Homicidio, 5. Hurto, 5, 45. Imprudencia, 50. Injurias, 43, 54. Interpretación, 3. Legítima defensa, 8, ll. Lesiones, 5. Ley, 1. Locura, 7. Malversación, 85., Maquinaciones, 49. Marruecos, 54. Morada, 21. Moral, 1. Multas, 24. Necesidad, 9. Nocturnidad, 19, Nulidad, 2f5, 58. Premeditación, 14, l 7. Prescripción, 26. Preterintencionafülad, 12. Prevaricación, 33. Provocación, l3. Rapto, 40. Reincicloncia, 20. Responsabiliclacl civil, 25. Hetroactividad, 23. Rcvhlión, 59. Hobo, 2'3, 44. Sexo, 21. Simulación, 47. Suicidio, 36. 1foo indebido de nombre, 31. U surpaeión de :funciones, 30.

REVISTA DE LIBROS

LUIGI S:CARANO.--"La "non esigibilitá nel Diritto penale'".~Casa Edi­torial Libraría Humus.-Napoli, 1948.-168 págs.

Ya en otra ocasión nos ocupamos de una cuidada monografía de este autor italiano, sobre las Relaciones del Derecho penal. Ahora llama nues­¡;ra atención de especialista esta obra, que representa, en líneas gene­rales, una aguda aportación a uno de los temas más discut'.do,;. de la mo­<Ierna teoría de la culpabilidad, esto es, el relativo a la "no exigibilidad" como causa de exchrnión de la culpabilidad, en inmediato enlace con la lla­rn.ada concepción normativa de la culpabilidad.

Apenas recibido el presente eHtudio, le hemos leído con especial aten­ción, ya que de suyo los Jll'oblemas que entraña están actua~mente en dis­cusión. Y en efecto, el penalista italiano ha sabido explanar en forma cla­ra y con una profunda visión de la complejidad del tema las distintas di­mensiones del mismo.

Consta de tres grandes capítulos. El primero, dedicado al estudio de la culva.b-ilidad non1wtfoa. 1J 110 c,vi.g·ibilidad. El segundo, destinado a. ln no exig·ibilidad cotno <¡miinente en los casos· no emvresunwnte v1·evístos v·or la Ley. Y en el tercero aborda la no eteigibil:írlad como ca usa, de 0n,du­sión de Zn culpabiZidad án los casos no expresamente previstos vor la· Ley. Con tal sistema SCARAKO agota en mayor medida que otl'o de los monograffatas del tema-SCHAFFSTEIK-los diven1os aspectos que pl'e­senta la no exigibilidad, circunstancia de exclu¡o¡ión de la culpabilidad, nacida-según pensó la técnica alemana-al amparo de la concepc10n normativa de la culpabilidad. Justamente, el autor dedica gran par-· te c1el capítufo primero a buscar los antecedentes de la teoría normativa, cfomostráw1ose bien a la~ clm·n8 que mucho antes que nquélla rondara en los normativfotas alemancs-J!'HANK, Fm<mDEN'.l'HAL y GOLT>SCHMIDT"--esta~

ha ya expresa y claramcmte ex1mosta en la <1sctrnla clfo.;iea-~~sobre todo, on CAJ:r!ARA-y en la doctrina jurisprudencia! italinna (véan~e págs. (], 11 y siguil•ntc:•s de la obra). Igualmente, por estos días, PETIW<'.Er,r,r viene en decir pareja tesis respecto a los antecedentes, tanto en la ob1·a que dam.os cuenta en esta sección como en su artículo ele la Riv. H. cli Di1•. vo-1,nle. Y desde Juego, es perfectamente aceptable esta postura, puesto que ya los autores clásicoR intuyeron que la culpabilidad implica un juicio de referencia entre la voluntad de la persona y Ja. norma, siquiera en la

318 Anuario de Derecho 1wnal y Ciencias penales

Dogmática alemana haya tenido otro origm1 más inmediato, representado . por la angosta rngulación del estado de necesidad.

El autor pasa revista, después de puntualizar sobre los antecedentes, a las distintas posiciones de los normativistas para llegar a la conclusión de que son insuficientes lo!'l fundamento;, doctrinales, dados por los auto­res alemanes, y que aquéllos habráu de colegirse de la pxopia voluntad del legislador y de las decisiones jurisprudenciales, ya que la exclusión de la culpabilidad, por no podér::1elc exigir a la persona otro modo distinto de actuar-he aquí la no exigibilidad-, está ya presupuesta en las normas

. penales. Para demostrar las dos direcciones de esta indagación, el autor expo­

ne en los capítulos restantes la no exigibilidarl como causa excluyente de la punibilidacl (cap. II) y más propiamente de la culpabilidad (cap. III, pág·inas 61-62). Esto¡; dos capítulos son de mayor relieve técnico-jurídico., y en los que SCARA!\O hace gala de sus buenas dotes de penalista, que maneja e interpreta la doctrina y la práctica del problema. Para ello detiene su reflexión en aquellos preceptos del C. p. italümo, en los que más o menos expresamente se dibujan los contornos de la no exigibilidad. Valgan de. ejemplo los artículos 31'4 (casos de no punibilidad), 328 (la no exigibilidad como eximente del delito de omisión)" y el 593 y otros, inclu­

. yendo entre éstos los delitos de colaboracionismo, que en la mayor parte de los casos quedarán impunes por no poderle exigir otra clase de con­ducta a la persona. Termina por sostener la postura de que la no exigibi­hdad posee, evidentemente, una configuración autónoma, divenm d~ las causas codificadas ele exclusión de la culpabilidad y del estado de necesi­dad. Principios que adquieren plena vi.gencia en el moderno Código penal federal ¡mizo, según el cual la acción no es punible no sólo cuando se realiza en estado de necesidad, sino también cuando en aquellas circuns­tancias no· era exiglble el sa¿rificio del bien jurídico amenazado. (Véase D1nr, ROSAL, tJ:aducción del italiano del citado Código, en Revista. (le Estt1-<lios Penales, tomo I y. II, art. 34.)

La última parte del estudio está dedicada al planteamiento y solución de todos aquellos supuestos de exclusión de la culpabilidad por la no exi­gibilidad, · expre::mmente no configurada en las Leyes. Así tenemos, según el autor, la coacción moral y la fuerza mayor, el estado de necesidad como causa de exclusión de la culpabilidad y otros en que el autor italiano nos descubre :;u fino espíritu de intérprete de las Leye¡i y la doctrina. So­bre todo, hace <~s1iecial hinrapié en mantener la tesis de que el estado de lleeesida<l es una camm de inculpabilidad, y no de justificación.

Serfa punto menos que imposible seguir paso a pa1rn las sugereneias que des1iiürta la lectura de eKta interesante monografía, que ~i bien e~

cierto que consigm• con la misma el autor agotar el tema, tampoco es menos verdad que acm10 peque-como también iha visto ya PE'l'ROOELU­

de dematiiado apasionamiento por la significación excusadora de la no exi­gihilidad, ya que 110 debe olvidarse-como dijeron otros penalistaR a pro­pósito de la cuestión-la doble vertiente que presenta, pues si de un lado no puede negarse que existen casos de auténtica situación de no exigibili­

··dad (consecuencia de la importancia de la situación del hecho de los mo-

Revista de libros 319

;tivos en la culpabilidad), sin embargo, no se olvide que la admisión de ,aquélla, de no ser finamente tamizada, nos eA."1Jondríamos a resquebrajar las .Propias bases en que descansa la justicia punitiva y el propio peusa­.miento jurídicopenal. Por lo demás, merece plácemes el autor italiano por haber desarrollado el tema d<mtro de un marco lógico y sistemático de .todo punto irreprochable.

J. <lel R.

.llIAGO PETROCELLI: "La Colpevolezza. J,eúoui: Introduttive". Dott. C. Armanui, editore.-Napoli, 1948.-224 págs.

He aquí unas lecciones introductoras al estudio de la cuJpabilidafl, que •constituye, sin duda alguna, una muestra más de la clara inteligencia del penalista italiano, actualmente profesor de la materia en la Universidad de Nápoles. No necesita el autor de presentaciones, pue11 de sobra es co­nocülo por los estudioso;; ele la ciencia de los delitos y de las penas. Su ya .clásico libro sobre la "Peligrosidad'', y sus recientes obras sobre la "Anti­juricidad" y ''Tratado de De¡·echo penal" y otros, pregona a los cuatro vientos las condiciones de investigador y agudo penalista. De su equilibra­do posición, en una época de desconcierto crítico, sobre los temas funda­mentales del Derecho penal, nos ocupamos en nuestra obra "Política Cri­minal". Ahora, el mismo día que tuvo la gentileza de enviar.nos su mono­_grafía empezamos a leerla, encpntrándonos .con una exposición rica en ideas y po:itura:,; personales, .como igualmente en acertadas críticas.

Divide la obra en los capítulos siguientes: l. La. culpabilidad; II. La 'Voluntad como fundamento de la culpabilidad; IIL Voluntad y libertad; IV. Culpabilidad y norma jurídica, y V. Culpabilidad y personalidad. Como puede observarse, el solo enunciado de los epígrafes nos pone alerta "la atención de p<malistas, ya que en cada uno de los capítulos eI profesor napolitano desarrolló los aspectos de más acusado interés, la mayoría de los cuales constituyen zonas abiertas a la polémica actual.

Se abre esta espléndida monografía con lo que se entiende por culpa. b1lidad en lenguaje corriente y científico, para llegar a la conclusión de que entraña siempre juicio de referencia a una norma. Pasa revista a las diversaH literaturas penales y a los Códigos, principa 1mente ;i.l italia­r:o, así como dm;pliega el contenido del concepto de imputabilidad, termí­rrnndq por definir la culpabilidad tfo la manm:a i;iguiente: "El· conjunto de coeficientes reclamados por la Ley en la persona y en el comportamiento del agente, a fin cfo que el hecho ;;e presente como manifestación de la voluntad madura y normal, desobediente de la obligación impuesta poi· una norma penal., (púg. 29). Así es que tres son los componentes de esta noción: a) en relación con el sujeto capaz; 1>) un hecho liln:e y normal­mente querido, y e) que el hecho esté prohibido por una norma. De aquí que en la presente definición entren los dos ingredientes esenciales de la culpabilidad, en el decir de este penalista italiano: elemento vs.foológico (manifestación de voluntad) y ele·mento nonnativo (desobediencia a una

,norma). Por esto para PETROCELLI el elemento de responsabilidad no cons-

320 Anuario de De1·echo poncil y Ciencfos pena.les

tituye siempre un requisito esencial, desde el punto de vista jurídico. Para él lo son voluntad y hecho vrohibido.

Y conforme a ese esquema conceptual el autor desarrolla los citados elementos cm lofl dos capítulos subsiguientes (el segundo y el tercero), en loH que pone en juego flU condición de agudo pensador y de jurista pro­visto de una vai'lta cultura. Y a en los capítuloB IV y V di:;pune de un re­pertorio doctrinal más adecuado al pensar penal. El capítulo IV-el más extenso de todos-es una verdade1;a monografía sobre tema::; de la más viva actualidad y sugestivo interés para nuestra materia. Trata, por ejem­plo, de la verdadera esencüt de la llamada co·ncepción normativa. de la culpabilidad, descubriéndonos las fallas de la mi::lma como hasta ahora no se había necho, y puntualizando ciertos extremos que fueron aceptados demasiado 'Velumientcmente por SCARANO en la obra anteriormente comen­tada por nosotros. Sin género de duda, este capítulo IV :forma la vértebra de la obra, y el pensamiento del autor llega a lograr aciertos indudables que de ahora en adelante deberán ser tenidos en cuenta por el estudioso de nuestra disdplina penal. Desde luego, es el más logrado de todos ellos. En el V !le los capítulos el profesor italiano detiene su mirada ante un tema, que últimamente ha sido tratado por noHotros (véa::;e nues­tro estudio publicado en el fascículo primero de este ANUARIO), que es el relativo a la significación y alcance que. reviste la personalidad en el jui­cio de culpabilidad. De nuevo el autor nos muestra su equilibrada ponde~ ;:ación y la corrección que hace a las ideas de aquellos que pretenden orientar la culpabilidad exclusivamente sobre la personalidad del agente.

Puede decirse, sin temor alguno-y sin contar, por supuesto, los lazos. de amistad y compañerismo-, que esta obra es una verdadera lección, en el sentido riguroim del vocablo, de cómo se debe planteai• y dar cima a la. teoría de la culpabilidad. Por esto merece nuestra sincera felicitación, aunque algunos puntos sean más o menos discutibles. Pero no puede ne-· garse ol indudable mérito y el rigor lógico con que ha sido elaborada esta. teoría de la culpahilidad, en la que se transparenta la figura de un ex·· celente penalista.

J. del R.

PRANCFJSCO ANTOLISEI: ":i\-Ianuale di Diritto penale" (Parte gene~ rale).~J)ott. A. Guiffré, editore.~-Milano, 1947.-,132 páf.'S.

l•J.u la serie de modernos Manuales de Derecho penal italiano apareci­do¡,; en los tiltimos cuatro aflos, ocupa de:.;tacadfaimo lugar el del proftisor de la Unive1•sidad de 'l'nrín l•'. AN'.l'OLlSl<lI, uno de lo:; p<~nalistas do mús ¡,Ólido p1·ostigio científico, conseguido a lo largo de enjuicios~rn publicacio­nes, y cuya carrm:a culmina en (Jiolte precioso Jl:lanual, cm que el autor concierta lu: cixposieión clara, precisa y metódica con la originalidad en el planteamiento, desarrollo y solución de los problemas penales. Tan es así, que generalmente sigue esta línea científica: exposición, desenvolvimien­to y solución personal al problema. Con ello pregona, ele un lado, sus cua­lidades de expositor; de otro lado, su último y profundo c'Omercio con los

Revista. de libros 321

problemas penales, que le capacita para elaborar en reducida síntesis la complejidad de las cuestiones, conduciéndonos. con mano certera al quid O.el extremo en debate.

En toda obra general interesa sobremanera el sistema, ya que su co­nocimiento nos Hitúa sobre la seg-qra pista de la manera cómo ha sido contemplada la problemática de la disciplina, y en buena parte prejuzga las imlucione,: a la misma. lfü profesor italiano entiende que. una obra de esta índole debe dividirse en cmdJ·o umndes pnrtes, teniendo como pórtico una úitrorl:ucción. AHí vemos que en la "Introduceión' trata del Derecho penal (noción, fundamento, relaciones y otros extremos) y de la ciencia del Derecho penal (objeto, fin, naturaleza, escuelas, etc., etc.).

Ya en la Primera parte tenemos cuatro capítulos, todos ellos destina­dos al estudio cfo ht Ley penal. Capítulo l: La norma penal. Capítulo Il: Las fuentes del Derecho penal. Capítulo III: La interpretación ele la Ley pena.1. Y capítulo IV: L·a eficiencia de la Ley penal, el cual consta de tres secciones: Límites temporales, especiales y personalc,;.

La Parte segunda está, por supuesto, destinada al estudio del delito. Y aquí bueno será anotar las novedade;; en grandes líneas introducidas en punto a la sfatemática. Dedica el primer capítulo al concepto del delito, para, dos1més, entrar en la anti;iuricidad penal, tratada, no como ·una ca­racterística dcl delito, sino como la verdaclei·a escnci<i del mismo. Conse­cuencia con la posición bfootoma en que divide el delito, 'siguiendo la tra­dicional postura italiana (dimensión material-acto-y dimensión subjeti­va~culpttbilidad-), estudia a continuación los "elementos esenciale;;", del delito, que :;011 para él: elemento objetfoo (conducta, resultado y relación de causalidad) y elemento subjetivo (voluntad culpable e imputahili<tad, cou;;ciencia y voluntad del acto, dolo y culpa, re~ponsabilidad objetiva, ele­mento "'ubjetivo ele la contravención y error). Téngase iwe:;ente cómo, in­cluso, sm1tituye el vocablo de "culpabilidad" por el de ''volúntad culpable", con lo que acentúa, desde luego, la idea voluntarista de su !'istema, ante­riormente resaltado en la teoría de la acción. El capítulo IV lo dedica a las "circunstancias del delito" para dar cima al sistema de la "teoría del thilito ·· con el título II, que versa sobre ·· 1as forma:; de manifestación del delito" (tentativa, concurso de delitos y concurso de personas).

En la Parte tercera no expone In concen1iente al '·reo'", con lo que, di.cho Re ustá, que el Profesor italiano acoge la orientación de dar entrada al .. delincuente., en el sh;tema del pen:mmionto punitivo, exponiéndonos. en esto apartado las cum;tioues concernientes al ¡;ujeto activo del delito, la imputabilidad y la capaeidad criminal, en lo;; tres cavítulos de que ~e compo1wn. He aquí, pues, cómo AN ious~u, ¡;in clesdecir hi idea cl.á::dca en cuanto al ddito, da cahi<la a las dh:eceiones de :marchamo moderno, mús o menos desveladas por la escuela positivif;ta, Hi bien el autor lati lima de toda aspereza prove11i0nte de aquella escu0la, para calibrarlas en los mol­des del ecléctico Código ,penal italiano y en los términos actuales cri­minológico:,; y' técnicos de la problemática penal contemporánea.

Y, por último, da remate al Mnnuafo con la Parte cuarta, destinada a la pena y demás co1rnecuencias del delito, en, cuya sección tercera acome-

322 Anwxrio de Derecho venal y (}ioncias penales

te la empresa de estudiar la punibilidad y las causas que la e:i._i;inguen, así como las condiciones objetivas de punibilidad.

Estaría fuera de propósito puntualizar en cada Pa.rte de este breve y

elegante J1lamwl las novedades que nos trae, tanto en lo relativo a la or­denación ;;istemática como a las posiciones que el autor adopta de cara a los .problemas jurídicopenales.

Bastará decir, como prueba intachable del interés que despierta sü lec­tura, que su lengmije, precfao' y certe1·0, es siempre en manos del autor un instrumento adecuado para concretar en un esquema finamente pTo­porcionadp un Nlmmal de D0reelw penal, modelo de estructura técnica y de elaboración dogmática.

En cuanto al dlllito--~vértebra esencial de nuestro sistema-, el Profe­sor tnriués, después ele hacernos un meditado análisfa de la doctrina del bien jurídico y de las consecuencias que apareja y que entre la triparti­ción dominante-hecho, antijuriilicidad y culpabilidad-, de origen ger­mana, la cual representa un notable esfum:zo de si::ltematización racional de los elementos del delito; pero, sin embargo,, no la sigue porque, a :;u juicio, el principal defeeto incide en degradar la antijuricidarl como ele­mento del delito, cuando, en efecto, no es otra cosa shHJ la verdadea csen­DÚt del mismo. Por esto adopta la consideración bipartita, de pr¡~claro apo­kngo italiano, que divide en dos grandes sectores los clcmentoR del delito: objllt·fa•o y subjetirn (véanse págs. 132-138). De esta manera AXTOLISEI da vida a su pensamiento, expuesto en artículos, acerca de la bipartición, y del cual se hizo eco en el prólogo imesto a la teoría del delito del Pro­fesor ÜAHXEI.li'.L'TI el imligne penaliRta español Profesor RODRÍGUEZ MuÑoz.

Aparte de esto, el penalista italiano lleva a cabo un replanteamiento ele· los pl'oblemas penales, y subraya puntos de vista originales, tales como en la teoría de la acción, de la relación de causalidad, de la antijm:icidad y culpabilidad y otros,. que pr<~stan sugestión y esclarecen extremos por muchos discutidos.

En suma, el J.lJamiai de AN'.l'Or.ISEI representa una aportación autén­ticamente nueva y su commlta facilita y ayuda la labor del e;;tudioso, siendo, por todo:; conceptos, un libro plenamente logrado, en los reducido::<. límite;; en que ha sido concebido y redactado.

J. del R.

GIUSEPl'E BE'l"fIOL.--"Diritto pmale" (Parte generale).~-G. Priulla l<Miim·p, ~Palermo, 19.frí.~ -599 págs.

Al la<lo de los pe11ali11ins itufümos de fa moderna genm:aci6n- ~AN'.l'OLI-81'1I, P1~·1•1wc1<JLU, ÜlTAltNifül y otros~ -hemos de colocar de c.;ntre lo;; prirne-1'08 al Pi·o:l'csor de la UniVC'l$idad de Pa<hm, Bfü'.r'.l'IOL, que acaso Rea el qu<i más de cm·ca y de modo múR eJemplar ha elaho:rndo sus numerosas contri­buciones ~in perder contacto con la Dogmática jurídicopenal alemana. En esta obra, de carácter general, y en la que destaca su an;plia formación penal y filosófica, el autor ha recogido los extremos más salientes, sobre todo, de las aportaciones teutonas, tomando partido de frente a ellas, y en

Revista de libros 323

la ma;yoria de los casos despojándolas del cuño históricopolítico. Su Tra­tado debe figurar entre los mejores de los últimos años.

En el vrefcido de esta obra el autor acusa el cambio histórico de Ita­lia, ;ya que pretende interpretar, de modo liberal -~l democrático, un com­plejo de normas surgido en una concepción totalitaria. Principalmente re­salta ;;u actitud científica: dar una impo,;tación teológica a los conceptos penal o,;.

Divido la obra. en cuatro partes: Parte JJrÍm.erct, La Ley penal (debate entro la:'l e:,;cnelas y la legis~ación penal vigente), concepto y caracteres de la Ciencia jurídicopeual, Derecho penal objetivo (caracteres fundamenta­lc.o; del Derech-0 penal, fmmtes, interpretación y eficacia de la Ley con re:;-11ecto al tiempo, espacio y sujetos). Dedica e~ capítulo IV de esta J!ÍVte al Derecho penal subjetivo (orientaciones políticas ~' derecho subjetivo de pu­nir, valores tutelados y cuestiones del bien jl1rídíco, y refaeiones del Dere­cho penal).

La Parte seyuncla. se compone: El delito en general, los elementos cons­titutivm1 del delito (Nullmn crime wine rutio1w, Jmllwn cri.nw sine ·inj-11ria y nnllu·in crtme sine eulpa), y signen los elementos accidentale,.; (ciremrntan­cias y valoración psieológic-a de ellas), y en c>l capítulo IV trata de la con­sumación y de J.a tentativa, de la teoría del concurso de personas ~' delito:;.

La Prirto tercera versa sobn~ el reo y el sujeto pasivo del delito, y, por último, en la cuarlrt nos expone la pena y lm;.::;ancioncs civileB.

Como se verú, tiene de común con el ivlunua·l de ANTOLISEI la de seguiT, lo mismo que éste, la orientación tripartita en cuanto al sfatema general del Derecho penal: delito, pena y delincuente. Punto de vfata, como rn sabe, de ascondm1eia po:;itivista, si bien hemos de clccir,. en honor a la verdad, que ni HETTIOL ni A1''l'OLIREI simpatizan en hada con la escuela positiva. Y es mús: e:;tudian en el apaJ:tado del "reo" las cuestiones con una visión del todo extraíía a los poidtivistas. Se debe, por tanto, la apertura de esta nueva parte, más que a influencias poHitiviRtas, a los recientes trabajos de la Dogmútica penal en curso, que, como se Rahe (véase DEI, ROSAL: Estima­ción ele la teoyía, rlel "tipo áe cmtor" en fo lcg·islaeión venal española, en el fai;eículo primero de este ANUARIO), ha enlazado el hecho realizado con la pernona del agente, descubriéndonos el fundamento antropológico del pensamiento jurídicopenal.

Se abre el presente 1'rrttado con un perfil agudamente enhebrado acer­ca del ambiente cu:tural y del Derecho penal, en que se nos descubre la btwna formación del autoi: en el tel'l'eno históricofilot'ófico. 'l'l'ansfondo que, dicho sea en verdad. ya no He ef;fnma a lo largo de toda la obra, inws si peca de a11'.(•o-apar1:c do lJ!lBlUl'llfl lllÚfl O mtmOB criticahle~sca de la Ill'O­

t.cupación com;tantc por <m1palmar la cR1rneulació11 ;iurídicopenal a la filo­s;ó:fica, buena prneha de la in:f'humcia germana. RaRgo, por otra parto, lfLte

iwsot;ros qui?.ús actrnamos, y que hcmoH de darle de; lado cuando venga a cntorp<'cc>r el desenvolvimiento claro y preciso de la idea jm:idica.

Tanto ANTOUSEI como BFJ'l"J'IOL, toman contacto con las modm·na:;; orien­taciones relativa:,; a Ja¡; nociones sustanciales del delito, de la antijuricidad y a fa idea finalista del acto y a la llamada concepción normativa de la cul­pabilidad, justamente el último de los autores la recoge en términos de acep-

32-4- Anuario de Derecho 7Hnwl y Gi<mcias ¡,cna,le<¡

tación la tesis normativa de la culpabilidad, que PETROCELLI le critica en la monografía de la que nos ocupamos en esta sección y también en el ar­tículo de la Riv. it. di D,i1'. venale.

En la "teoría jurídica del delito", BEITIOL patentiza sus magnífica;; condiciones de jurista, y des.pués de repasar punto por punto los m;pectos más salientes que imscitali las diferentes nociones del delito-concepción formal y s1rntancial, co11cepción objetiva y subjetiva, concepción unitaria y analítica-, analiza los prei-mpuestos del delito--elementos com:titutivos y <;onrliciones de punibilidad-, adoptando el método analltico, si bien el ~ervicio de "una concepción teleológica del Derecho, no de una concepción causal" (pág. 135). Y en cuauto concierne a la cloctrina de los earacteres ciel delito--espina dorsal ele nuestro 1listmna-, el autor es partidario de la tripartición-hecho, anf:ijm·iciclacl y cul.va,bilicfod-~, aunque advierte que la tripartición "tiene nn valor' meramente programático; es un orden que respeta una realidad, pero que no se sobrepone a la realidad mif;ma cuando é:;ta se rebela a la tripartición'· (pág. 138).

Valdría la pena recoger alguno;; otros aspectos del pensamiento del au­tnr, pue::; en todos y cada uno de ellos Tm;plandecc1 la buena preparación pe­nal y la finura con que ha penetrado en la esencia de la prciblemática de la ciencia ele los delitos y de las penas. El hecho de que reservemos este cometido para un estudio de futura publicación nos veda por ahora de ha­cer hincapié en esto¡¡ l>Unto,,;: Sólo nos resta decir que un juicio general so­bre la obra, forzo:mmente ha de ser loable, por iratar;;e de un '1'1·ataclu que cumple con creces el propósito del autor al exponernos un sistema com­pleto y elaborado con lo,; mejo:i;es materiales de la Dogmática jurídico­penal.

J. del R

MAGNOL, M.-"Science penitentiaire".-Faeulté de Droit <le 'l'oulouse, 1947-19,18. 68 páginas.

yon el título de La ciencia penifonciarfo, escribe el Profesor Magnol un muy documentado trabajo que consta ele una introducción g-eneral dirigi­da a er:tudiar y determinar laH medidas de rnacción Hocial que se adop­tan contra Ios criminales (penas y medidas de seguridad), y modo de apli­carlas, cuya ciencia recibo el nombre de Pcnalo[Jía, y tiene por antece­dente la Criminología, Siguen después, en clifürentes capítulo\;, 01 m;tudio de im1iort::mtfah1i::tH cuestione":; penitenciarim:, tak•s como las relativas a fa dmd l'icaeiém y cuadro general de IHma;,; m1 l'l Derecho francé:;, que c;;tá eo1rntituído po1· htR Rignientes: l.ª Pena do muerto; 2.ª 'J'rahajm; forzados y a :t><Jl'pctuicfad; 3.ª J,a deportación en un recinto fortHieado; 4." La de­portación simple; 5.ª Loi; trabajos forzados temporales; ü,ª La detención; 'l.ª La rechrnión; 8." El destierro; 9." La degradación cívica.

Al estudiar los establecimientm; iienitencim:ios, se describen los diver­sos sistenutR: el de régimen común, el celular, el régimen de vida mixta y el idstema gradual progresivo, comentándose la!'l reformas actuales, in­troducidas principalmente para los forzados, en virtud del Decreto de 28

Revista, <fo libros 325

'.de abril de 1939. Comenta asimismo la Circulal" de 29 de junio de 1945, dictada con mfras a favorecer la regeneración moral de los presos, que implantó los depósitos y casas de arresto, en sus diferentes categorías, y la organización del trabajo y los ;;ervicios económicos de los establecimien­tos penitenciarios, que tienden a resolver las cuestiones siguientes: 1.ª El trabajo penal desde el punto de vfata penitenciario y económico; 2.ª El Jieculado y remmrnradón del trabajo penitenciario; y :J." La exploraci6n Bconómica e industrial en las prisiones.

li:n los dos últimos capítulos estudia el Profesor l\fagnol el régimen .de ltu; penas restrictivas de libertad y el de la:; privativas de derecho.

Die¡.¡o :rvtOSQTIWl'E,

Projc.•w1· Adjunto de I>r:rc.eho penal en !ti Unil'vrNidarl rlo Jfodri<Z •

. MAGNOL, 11.-"Droit Criminel".-'l'oulouse, l9.t7-l9•.1'8.--246 págs.

El cm·;;o de Dcn·cho criminal (segundo año) del profe;;ur }lagnol, De­.cano de la Facultad de Derecho de Toulouse, comprende el estudio del Derecho penal en general ~· el procedimiento penal. '.l:ambién abarca el .examen del régimen y cumplimiento de las penas, que constituye el lla­.mado "Uurso eRpecial de ciencia penitenciaria".

Define Magnol el Derecho criminal como el "conjunto ele reglas que tienen por objeto .el mantenimiento del orden en la sociedad y el asegura­miento de la aplicación de las Leyes, bajo la amenaza de penas y diver­sas :mnciones contra aquello,; que las desconocen o violan''. "No es me­nester e;;forzarse mucho en insistiT sobre la importancia ;;ocial del Dere­.cho penal y la utilidad práctica de HU estuclio"-dice el docto profesor-, .se trata de proteger el conjunto ele derechos individuales, lesionado8 fre­cuentemente de un modo grave por infracciones,. que de no re1n·imirlas al­terarían el orden púlilico y el buen funcionamiento de las instituciones; al propio tiempo que i;e trata de amparar los derechos de los .acusados, que pueden :;er perseguidos contra toda razón, siendo inocentes, por lo que resulta impre8cinclible garantizar los derechos sagrados de la defensa libre.

Dü;tribuye la materia siguiendo el orden siguiente: 1.0 Del objeto del Derecho criminal; 2.0 De la:> relacione~ del Derecho criminal con la mo-1·al; 3.° Del lu¡.¡;ar del Derecho crimi~al dentro de la enciclopedia jurídica; 4. 0 De lal4 fuentes del Derecho criminal, y ií"º De la metodología de inter­})l'etación en Derecho criminal.

Conjuntamente con el Derecho penal· explica el procmlimfonto pm:ial, o instrucción proce14al penal, definiéndola como .. conjunto de reglas que prc­si<lon fa organfaa(dón de lm; autoridades encargada:; de indagar los auto­n•s de hrn infraccioneB, juzgarlos, aplicarlos las ::mncioneH prcvistai; en la LPy, ai;í como laB normas que dichas autoridade1' deben seguir en la in­ve:.;tig·ación y juicio'". Subdivide la materia en capítuloH y títulos, al través de los cuales He pone una vez más de manifiesto la gran competencia del maestro Magno! en estas cuestione,;, en las que es destacado especialista.

D.M.

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326 Anuario de De.reelzo penal H Cielu;ias penales

LA OBRA PENITE:NCIARIA EN ESPAÑA.-llinisterio de Justicia.-Di­rección General de Prisiones.-}Iadrid, 1948.

Aparece desenvuelta la acción social y regeneradora del recluso, confor­me a los adelantos progre:livos de la ciencia penitenciaria del nuevo Es­tado c;ipafiol, dentro de lo,; titulares siguiente;i: Destacamentos penales, desarrollo y plenitud de los mismos en la redención de las penm;; alimen­tación de los penados trabaj adore8; incorporacii)n a destacamentos e ins-11ección de los 8Crvicios <le los mismo:,;; contrato de trabajo; la vida en los c~estacamcmtos; talleres penitenciarios ele Alcalá de Henares, Madrid, No·· velda, Dueso, Burg011, Sevilla, Valencia y Zaragoza; Granjas Agrícolas; Reformatorio de adultos de Ocaña; Prisiones de mujeres ele Barcelona y Amorebieta; Colonia penitenciaria del DueKP y Prisiones de Lérida, '.l'e­rnel y Zamora.

De la lectura de esta publicación r<e desprende qne el régimen peniten­ciario que se aplicaba con antCl'ioridad a la organización del trabajo de los reclusos ;.' del que no podía decinm, sin grave injm~ticia, que fue:ie inaceptable, ya que re:-;if;tfa la comparación con el que reg·ía en 1011 países más adelantados, ha sido superado por el régimen actual, en el que la. pena no ha de tener ~orno fin principal la expiación o intimidación, sino que es el medio de obtener resultados socialmente útiles por el trabajo y admitido que éi;te, en sus diver:'las modalidades, es rescate de la propia cttlpa, elemento de recuperación y enmienda, haciéndose ·del mismo el eje del sistema por virtud del cual el penado cesará de ser un elemento pa-. sivo durante el tiem110 que dure su reclusión para convertinie en un ele­mento activo. Considerado el trabajo de esta manera, trae'''como consecuen­cia inmediata el que su carácter Be aparte totalmente del trabajo forzado en que durante tanto· tiempo se tuvo al realizado por Jo¡.; penados para darle igual val01: y categoría que al trabajo del homb1·e libre, lo mismo en cuanto a los heneiicioH materiale::; que a las condicione¡; dignas en que aquéllim lo realizan, empleándose por esto la actividad del recluso de acuer­do con su capacidad y aptitudes y con idéntica protección de las Leyes sociale1o1.

El Decreto de 8 de mayo de 1937 concedió a los presos no comunes el derecho del trabajo. El día 3 de julio del mismo año se pone en práctica, por vía de ensayo, con la creación .de un deHtacamento al aire libre de 305 hombreFJ. El 7 de octubre de 1!J::l8 se crea el Patronato de Redención de Penas por el Trnha.iD, y el 17 de diciembrcí del mismo afio He dicta Ul!a

Ortkm c:,;tablociendo no1·maH ele prefm.•em•.ia para el ({(\¡.;tino de loH in:eHos y Ho di~vo1w en 11riml'r término el clerecho pal'a los de pena múi; leve.

J<)l 7 de octubre de 1!JH8 8<1 decreta el e:o;tablccimiento 1fol Patronato Ccmtral vara la Jkdcnción <le Penas por el 'l'rabajo, cUetúndoHe .normas para ht incorporación de los penados a los destacamento¡:; y :fijando el de­recho prefonmtc .para solicitar trabajadores recluHOH en obras públicas a. eonstrufr a favor d<>l E:;tado, las Diputaciones, Ayuntamientos y en últi· mo lugar las Empresas particulares, alcanzando la plenitud de las Colo­nias penitenciarias militarizadas en 1943.

Por Orden de 11 de septiembre de 1938 se estableció el beneficio de

Revista. de libros 327

redención para lo$ trabajes de destajo y horas extl-aordinarias. En 1942 se refunde la legislación existente en materia de redención de penas. En 19 de febrero de HM4 se crea el primer destacamento penal por delitos comunes .. a cuyo acuerdo sigue la Orden de 24 de febrero de 1945 dictando normas 1mra la aplicación ele! artículo 100 del Código penal vigente, en relación con la redención de penas por el trabajo, completándose la legis­lación etlpccial penitenciaria con otro acuerdo del Patronato de 14 de agos­to de 1.945, por el que se hace ext.ensivo en favor de los trabajadores el plus ele cargas familiares, y otros posteriores por los que se les conceden los 1Jeneficios de una gratificación con motivo de las fiestas ele N aviclad, así como los establecidos en el Decreto ele la Pre1dclencia de 4 de mayo cfo 1.94"1 sobre asistencia al trabajo en las minas de hulla a los presofl mi­neros trabajadores. OtraK muchas disposiciones en favor de los recluHos fueron dictadas, que culminan en el Reglamento del ''h'abajo intramuros de los establecimientos penales" de 8 de febrero de Hl46, representa ti yo de la dfrección y administración del trabajo penal, dictándose normas para ¡,u dese1wolvimiento ele las más amplias facultades comerciales, tiue re­velan un avanee extraordinario, puesto que se equipara la mano de obra penal a la de trabajador libre, que conceden a éste todos los beneficios de carácter laboral: Sufoddio Familiar, Plus ele cargas familiares, Seguros de Enfermedad, accidentes, vejez, participación en los beneficios que en los talleres se obtengan y normas remuneradoras fijas al trabajo, toman­do como tipo de jornal el equivalente al medio de los braceros de la lo­calidad.

Finalmente se descyibe, acompañado de numero¡:;as fotografías, ·la or­ganización del trabajo en los talleres penitenciarios de las diferentes Pri­siones españolas.

D. :M.

SALVAGNO 'CAMPOS, Carlos: "El elemento material en el delito de vfolación".-Montevicleo, 1946.-32 págs.

Sobre cuál debe ser el elemento material, jurídicamente considerado, para configurar el delito de violación, el catedrático de Derecho penal Y Ciencias sociales de la I!1acultacl ele Derecho de Montevideo ha e:;;crito un interesante ef'tuclio, en ei que :>e destacan los dos conceptos básicos, de crite.rioK opuestos,. so15teniclos desde los más remotos ti<impos y a los que denomina, l'CHlJCctivamcntc, materialista y racional o formalista. Pronun­ciúndmm t•l autor l)Ol' <'ste último, lo estudia con todo detalle en los ante­eedcmtm.1 hfat6dcos, legislación comparada, concepto en la Medicina legal y en la .Tm:iKprndencia, para l!Ggar a la conclusión de que el bien juríélico tutelado por nrndio de la figura delictiva de la violación e::; la libertad se­xual, en la :f:orma que el propio autor lo expusiera ya en su libro "Los delitos sexuales", publicado en 1934.

D.M.

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CATOPODIS, G.: "La prisión" (en griego).-Atenas, 1948.-166 págs.

El presente estudio, debido a la pluma del inspector de Prisiones grie­go Catopodis, eon:;ta de un prólogo y dos partes, constitutivas lfo una in­troducción y tref' capítulos, la primera de dichas partos, y seis capítulos y un epílogo, la segunda, <1ue reRponden a los enunciados siguientes: El cumplimiento de la8 penas privativas de libertad: a) po8ición y función específica de la prisión en el cumplimiento de las penas; b) condiciones esenciales desde el punto de vista general y en cuanto a la ejecución t1ue ne realiza.-Constitución de un sistema de cumplimiento: <l) Código pení­tc:nciario; h) Regfamento interior de Prisiones.-Noción histórica desde 1821 hasta nuestros días: a) política penitenciaria legal hasta la revolución he­lénica; b) disposiciones adoptadas por Bavarois; e) otras. diBposicioiws re­lativas al cumplimiento adoptadas hasta fines ele! siglo XIX; d) etapas im­·portantes en la evolución de las cfü1posiciones, relativas a la ejecucióu d<• fas pqnas desde 19LO hasta .nt1C8tros días; e) det(,lrminatla8 institncione:; especializada¡; i·elativas al cumplimiento; fl clasificación ele la materia re­glamentaria interna de las Prhdones.

Sistematiza un folleto de reglamentación general de las Pri8iones en la forma ::;iguicnte: a) Ante la puerta de la prisión. b) Dmipués. de in­gresado, r:¡ Envío al jefe ele vigilancia. el) Efectos de los detenidos. e) l}k­didas adoptadas a la entrada ele un detenido en la prisión propiamente <licha . .f) Detención incomunicada. u) Entrevista del Director con el nue­vo ingJ:esado.

Siguen otros capítulos, no menos ·interesantes, sobre el ingrefln en la prisión, programa del horario, seguridad de los reclusos, sistemas de tra­tamiento, visitas, disciplina, higiene, alimentación, salida de la prisión y deberes del personal destinado a reclusión ele los presos.

D.M.

CA'l'OPODIS, G.: "Influencia ele la incertidumbre y ele la inclulgencia ele las peuas i;obre la criminalidad en Grecia" (en griego).-Atenas, 1948. 30 págs.

Se trata de un interesante .folleto que consta de un prólogo y de cinco capítulos, en los que se estudian interesantes problemas relativos a la estaclfatica de la criminalidad en Grecia; la pena en eI sistema preventi­vo tk; lo::; crínwnes ,; el proceso sobre la certcza de la severidad en la<; pcna¡.1; relaciones entre la incel.'tirlnmbre y la gracia en la aplicación de las iimias, y la de1:1proporción entre loR medios necesal'io~ que requieren las o'blip;aciones del régimen penitenciario en la organización penal.

D.M.

Revistct cfo libros 329

KARANIKAS, Demetre J.: "Sofronistiki" (Penología).-Tesalóniea, 1948. 472 págs.

El profesor de Criminología y Penolo¡:,>ia de la Universidad de Tesaló­nica ha publicado, con el título que antecede, un interesante libro dedi­cado al ei:itudio de la penología dogmática, y nos promete otro volumen en el que e::;tudia.rá la pedagogía criminal y la .Política penitenciaria.

En m;te tomo,. primero ::;e comprenden los siguientes capítulo~: I. In­troducción, donde se estudia la definición, noción y sistemátimt de la. Fo­nología y la evolución pl'áctica de la ciencia penitenciaria. II. Qué con­tiene la Penología jurídica, en el que se tmta del derecho de ejocución y cumplimiento de la pena, el derecho a la pena,. su influencia jurídica en la encarnadón de esta institución en el Código pcnológico, inspección del régimen penitenciario, el derecho de recurrir y el derecho de fos funcio­narios de establecimientos penale;;. En el capítulo III se ocupa de laR ins­tituciones gcna:rales y de la política criminal y penitenciaria vistas en la política criminal y carcelaria y las diversas teorías penales, así como la división de los criminales en categorías, la medida de la pena, la conde­na indeterminada, la condena condicional y la liberación condicional. El capítulo IV trata de la evolución de la pena y de las medidas contra la criminalidad. En el capítulo V se estudian las penas y las medidas de se­guridad y lm; etitablecimientos penitenciarios. El contenido del capítulo VI está integrado por las penas en particular. Finalmente, en el VII ca­pítulo desenvuelve las medidas de seguridad en tres grandes títulos, con lot> epígrafes siguientes: Título A: Medidas contra los menores; los me­nores como objeto de la política criminal y penitenciaria; las medidas de política criminal y penitenciaria contra los menores. Título· B : Las me­ciidas de seguridad privativas de libertad; la relegación; la casa ele tra­bajo; el internado de alcohólicos y toxicómanos; el internado de aliena­dos. Título C: Medidas ele seguridad no privativas ele libertad y estudio de laR mismas en particular.

D.M.

'fIIEO COLLIG-NON ET RAOUL VAN DER MADE: "La Loi belge de Deffm;e sociale á l'égard de>; Anormaux et des Déliquants d'habitude" (Loi du !) avril 1930). Commentaire doctrinal et jurispruclentiel.-Fer­dinand Larcier, S. A.-.~nruxelles, 1943.-345 págs.

E,; el comtmta1·io a una Ley rlü cierta ani:igi:icdad, pero evya. perma­n<mcia ha 11e1·mitido que este estudio R<l baRe en extensa práctimi de la miHma y recoja una jurisprudencia muy bien trabada y aducida por los autol'es, ambos abogados ante el Tribunal de apelación de Lieja.

EI prefacio y una introducción histó1·ica ocupan las primera,; 80 pá­ginas, dedicadas a la exposición de los antecedentes y razones que abo­naron la redticción de la Ley comentada.

Esta münna apenas pasa de los treinta artículos, no muy extensos por

330 A.mwq·fo ele Derecho 1Je-nal y Ciencias penclles

demás, así que la exégesis puede ~finar hasta el extremo compatible con la oportunidad de cada comentario.

Una primera parte se dedica a las medidas aplicables a los anorma­les ;;mmetidos a la jurilldicción penal, dementes o deficientes mentales o moralm1, que abarcan dos secciones principales: la pue::;ta en observacíón, decretada con objeto de que el 'Tribunal pueda ser informado por los :psiquiatras :.mbre la salud del procesallo, y, en su caso, la orden de inter­nmniento del mismo en establecimiento especial.

Aquí hacen los autores, además ele una explicación o aclaración del tex­to legal y jurisprudencia, un estudio muy detallado y minucioso de las diversas enfermedades y toxicomanías que generalmente presenta-u los so­metidos a estos ,p1·eceptos. Materia médico-legal en la que acreditan gran competencia.

Por regla general, Re muestrim de acuc~rdo con la tendencia y aplica­ción de la Ley. Por excepción, critican el artículo 19, que impone una eoi­cala de tiempos de internamiento, de acuerdo con la graved¡i.d de la culpa, mostrándose partidarios de la sentencia ele internamiento de duración in­determinada hasta la curación o pérdida de peligrosidad social del incul­pado. Prácticamente reconocen, no ob:;tante, que los artículot1 20 a 22- vie­nen a conferir poderes semejantes al juzgador.

Así, por ejemplo, el artículo 21, que e:;tablece la posibilidad de con­ceder la libertad "a título de ensayo", bajo vig·ilancia médica.

Menor espacio dedican la Ley y el comentario a las medida¡; ele segu­liciad aplicables a los delincuentes habituales, donde la parte que más llama ia atención es la que, por conservar la legü;lación belga la divi::lión entre crímenes y delitos, se refiere a las varias posibilidades de reincidencia de crimen sobre crimen, de delito sobre crimen o delito y de crimen sobre delito.

Finaliza con d examen de las dispoBiciones de carácter general conte­nida en los postreros artículoB de la Ley y una conclusión donde los au­tores muestran su .punto de vista, acorde en lo esencial con las tendencias de la Ley comentada.

Además de la utilidad práctica que indudablemente reviste la obra para los juristas encargados de la aplicación de la Ley en su país de Ol'igen, tiene ésta un valor científico muy apreciable, y sobre tod':> es una ens(JÍÍanza de Derecho comparado muy de estimar.

Por nuestra parte, llamaremos la atención al artículo 12 de la Ley, donde, S(J1rnráurlo:se del Derecho común en Bélgica, se ilrnti.tuye la com-1wtm1cia de la juriscli<'ció11 irnnal sobre la acción civil de re8arcimiento de dafio8, cuando sea de aplicación la Ley citada, lo que es una prueba de que el :.;fatema ímp<1rante (Jll :mspaña va abriéndo:;e pa:.;o <m otras legisla­ciones, aunque sea a título especial.

Rafael C'A8'ricJON

Revista. ele libros 331

ROBERT H. JACKSON: "The Nüremberg Case". - Alfred A. Kno:pf.­New York, 1947.-269 págs.

E;;;te libro, el segm1do del autor, sobre los juicios de Nifrembel'g es, eeomo el primero, una colección de documentos usados en el proceso. Se vuelven a 1rnblicar en él algunos de los ya aparecidos en el }Jrimer volu­men, como, por ejemplo, el texto del Acuerdo de las Cuatro Potencias, la Carta del 'rrilnmal IntC'rnacional y el discurso inaugural de 1fr. Jackson, junto con otros nirnvos, como son su Memoria al Presidente, de fecha 7 de junio de 1945; su argumentación al Tribunal sobre las bases legales i)ara tratar a las organizaciones nazis como criminales de guerra; su discurso final, y extracto de los procesos de Hermann Goering, Hj almar Schacht, Albert Speer y Eduard l\füch.

En un prefaáo de 18 páginas examina las negociaciones que culmina­ron en la declaración de criminales de guerra ele lo:> in·incipales dirigentes nazüi y de sus organizaciones, así como de los puntos principales del pl'oceso.

Una de las cuestiones previas principales fué el reconciliar las teorías legales de las cuatro nacion-0s signatarias, que presentaba grandes dificul­tades, sobre todo, a causa de las diferencias de procedimiento entreº la U. R. S. S. y los anglosajones.

El juez Jackson nos explica el procedimiento adoptado en la Carta del ºTribunal, y ademíis que, aünque en ocasiones hubo discrepancias de opi·· niones entre los jueces, sin embargo, siempre se encontraron soluciones aceptables desde el punto ele vista de todos los sh;temas ele Leyes concu­rrentes.

Da cuenta también de los trabajos de la Delegación norteamericana de :fiscale,;, de los te:,;tigos escuchadoc;, de los documentos capturados yº de otros aspectos interesantes del proceso. En contra de la práctica norte­americana cfo recompensar a los que acusan a sus cómplices, no se aclmi­t,ió este testimonio en Nürember, pues "el usar testimonios de algunos acm1ados para acm;ar a otros, tendría siempre un olor de cosa arreglada".

Con un sistema muy americano se nos da cuenta en este volumen de los cientos de días de proceso, del número de testigos de la acusación Y :de la defensa y de otroi; curiosos extremos expresados en cifras.

También como dato curíoso hace constar el juez Jackson la oposición del miemb~·o soviético del Tribunal a la sentencia de inculpabilidad de cri­minafo:< de guerra de tres ele loH acusados (Schacht, V. Papen y Fritsche) y <fol Cuartel General y Alto Mando alc1nán.

En su Men10ria al 1'1·esidentc de los l<Jstados Unidos, ele focha 7 de octtibl'e de 1.046, reconoce el <nttor que "estamos dcll:1a¡.:iado pró:xhnos al Juicio ,para apreciar ~us amplios efectos", pero que el anhelo del Tribu­nal :fué hacer efectivo lo que ¡;e encontraba implícito en el Derecho Intex­nacional.

Sobre las penas no se suscitó gran discusión, ya que ambaR clases de pena aplicadas (la de muerte en la horca y la de prisión por largo plazo -de tiempo) Re encuentran en el Derecho de las cuatro potencias partici-

332 Anmirfo de Derecho penal y Ciencias penales

pantes, aunque en Inglaterra y Estados U.nidos empieza a decaer su apli-­cación en los últimos años.

Pero la cuestión principal y más debatida del Caso de Nüremberg fué la de determinar Ri las normas así aplicadas provienen de la 'costumbre, internacional o de la "evolución de la moral ele la época", de la que acos-­tumbran a tomar sus normas de Derecho nacional los jueces angloameri­canos para resolver la existencia de las lagunas legislativas.

J oaqnín AG1-~II ,EllA

FRANCISCO CARKELU'fTI: "Lezioui ¡;ul procceso penale".-Tres volú-­meues.-19-16-47.

Nos limitaremos a comentar de la obra enunciada aquellos aspectos que afectan exclusivamente al Derecho ,penal sustantivo, ya que en torno a ellos el mús original de lo¡; jurif;tas contemporáneos ofrece una serie de conceptos que merecen ser subrayados.

Cuando Carnelutti publicó su 7'1wrfo. general del delito decía te:s:hm.1-mente que tanto el delito, la pena y la punición son los tres momentos ló­gicos de la actividad juríllica penal, y por ello la teoría del delito, la de la })ena y el p1'oceso forman parte del eAtndio del ·Derecho penal. En el sentir de este autor, el conjunto ele los actos m~cliante los cuales se im-­pone la pena constituye el proceso penal, por. cuya razón e:l ,nexo causal E.ntr~ delito y pena ha de completarse con el -ordenamiento del -proceso.

Como se ve, la posición carnclutiana en esta obra viene a seguir, pa1·­cialmente, desde luego, las líneas gene:r;ales ele los grandes maestros de la Escuela Clásica, cuando incluían dentro del estudio del Derecho penal lo que entonces se calificaba de juicio. Y decimos parcialmente porque la identidacl no es más que aparente, pues en estas leccioneR que motivan estaR nota::; clesanolla su punto de vista en forma que aparece perfecta­mente definido su pen:,;amiento.

No habla Carnelutti de Eneiclopedia de las Ciencia,; penales ni ele Cien­cia penal para incluir en la rama punitiva materia o disciplina clistinta a lo que viene entendiéndose por Desecho penal, sino que se refiere a un concepto más amplio, al que califica de "fenómeno penal", constituído,. ~cgún él, por la co1U:binación del delito y de la pena y dividiéndolo en Dq­recho JJ<mal material, cuyo objeto e;; el delito, y en Derecho penal procesal, euyo objeto CH la pena. Uno y otro, asegura, forman el Derecho penal.

Con nrreglo a estos conceptos, parece que no se amputa dc'l Derecho r1ollttl la pena, sino que se enrique<'e con la aportación dol que caliika De­recho pc!lal proccc:al; pero como, por otra parte, resulta que para ()arne-­lutti este tiltimo e::; mm eHpt•cie dentro de fa disciplina del De1·echo proce­sal, vareee bastante claro en definitiva que la pena: viene a constituir eu esta dirección ob,ieto del Derecho procesal y 110 _del Rtrntantivo, aunque am­boB se incorporen al conc_epto más amplio calificado por Carnelutti de "fe­nóme:10 penal".

Para llegar a N•ta conclusión, el autor a que nos referimos señala al Derecho penal un fin preventivo, traducido en la fórmula de hacer el de-