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ANUARIO DE DERECHO PENAL

l!lditado por: INSTI'I'UTO NACIONAL DE ESTUDios JURIDIOOS Duque de Medinaceli, 6 y 8.-Madrld.

Periodicidad: CUATRIMESTRAL

Precio de suscripción: España, 150 ptas. Extranjero, 200 ptas.

Precio del fascicu1o suelto: España, 80 ptas. Extranjero, 100 ptas.

Primer fasciculo aparecido: Enero-abril 1948

Ultimo fascículo aparecido: Septiembre-diciembre 1958.

. Publica artículos doctrinales de los ;más. destacadas Penalistas espa­ftoles y extranjeros, c~mentarios dé Legislación y Jurisprudencia y no­tas bibliográficas sobre libros y revistas de la especialidad.

CORRESPONDENCIA

Sobre distribución, suscripciones, venta de fascículos, separatas, etc., dirigirla al Servicio de Publicaciones del Instituto Nacional de 'Estudios Jurídicos, Duque de Medinaceli, núm. 6, teléfono 22-9~-42, Madrid.

La relativa a Dirección y Colabotaciones, al Secretario del ANUARIO, Duque de Medinaceli. núm. 6. MADRID.

PUBLICACIONES OE'L INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURIOICOS

SERIE 1. 1

PUBLICACIONES PERIODICAS

NUMERO :3

ANUARIO DE DERECHO PENAL y

CIENCIAS PENALES

El .ANUARIO no se solidariza con las opiniones sostenidas 1>,or los autores de los originales publicados.

MINISTEl\IO DE JUSTICIA Y CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIEJ\jTJFICAS

.l\NUARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIA 8 PENALES

TOMO XII FASCICULO l

ENERO -ABRIL MCMLIX

Ss propiedad. Queda hecho el depósito y la inscripción en el registro que marca la Ley. Reservados todos los derechos.

Depósito Lega1, M. 126.-1958.

Artes Gráficas y Ediciones, S. A.-R<4fuez. San Pedro, 32, Madrid.

Primer decenio de nuestro Anuario

Con el último fascículo de 1958 concluyó el primer decenio de vida del ANUARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PE· N ALES, que con el fascículo actual entra, pues, en un nuevo pe­ríodo de su existencia, que es de esperar ha de ser, por lo menos, tan fructífero como el venturosamente pasado. No sería cierta­menM elegante, por nuestra parte, hacer alarde del valor de la propia publicación, ni siquiera por boca ajena, aunque juicios halagüeños no habrían de faltar, pero sí parece permisible hacer un ligero alto en el camino en ocasión cronológica tan señalada. No es que diez años sean uroa ed_ad tan excepcional para servir de vanagloria a una publicación periódica, ya que incluso en España las hay centenarias, pero en materia penal esos dos lustros constituyen entre nosotros una evidente marca de longevidad. Lo que demuestra, entre otras cosas, una mayor y más constante pre­ocupación por nuestras disciplinas que seguramente ha de satis­! acer a sus cultivadores. Los que lo son activos en el campo cien­tífico nos han asistido casi sin excepción entre los españoles, y aun de los extranjeros no han sido escasos, y de suma eminencia algunos; los que honraron con sus nombres preclaros la lista de co­laboración, valgan entre 'los últimos los alemanes: Schonke t, von Weber y Mezger; los franceses: Marc Ancel Herzog y Merle; los italianos: Petrocelli y Lacconia; el suizo Graven, y los hispanoame-. ricanos: Camaño Rosa, Herrera Figueroa, W. Goldschmidt y Afta~ lión. Para todos, nacionales y extranjeros, vaya en esta fecha jubilar nuestro saludo y agradecimiento más sinceros.

SECCION DOCTRINAL

EUGENIO CUELLO CALON

PENAS Y MEDIDAS DE CORRECOION Y DE SEGU­RIDAD EN EL PROYECTO DE CODIGO PENAL ALE­MAN DE 1958

JOS,E MARIA NAVARRETE URIETA

LA IMPUTABILIDAD EN EL PENSAMIENTO DE ED­MUNDO MEZGER

CESAR CAMARGO HERNANDEZ

ESTUDIO SOBRE LAS FUENTES MEDIATAS O INDI­RECTAS DEL DERECHO PENAL Y SU EFICACIA

Penas y medidas de corrección y de seguridad en el Proyecto de Código penal alemán de 1958

EUGENIO CUELLO CALON

Catedrático de Derecho Penal

SUMARIO : r. Los proyectos de reforma del Código penal alemán.-2. Proyecto de r958. Su concepción d~ Va pena.-3. Su sistema. penal.-4. Las penas de priviación dé libertad.r-5. Suspensión de la pena a prueba:.-6. Pena peouniaria.-7. Medidas de seguridad. a) Sistema .. adoptado por el proyecto. b) Jnterna;miento en establ'ecím.iento ·de curaci6n, de asistencia o de preservación. e) Internamiento en esí•ablecímiento· de deshabituación d) Internamiento en casa. de tia.bajo. e) Condena como delincuente por tendencia. f) Custodia de seguridad. g) Custodia preventVl;a. h) Vilgilancia de segurüfo,d. i) Privación del permiso de conducir. j) Pnhíbición de pro­fesión. k) E:i:pulsíón de eztranjeros.

I. Pronto se cumpHrá el medio siglo <lesde 1que Aleman:ia inic10 la reforma de su Código ¡penal. En 1909 se P'Ubilica un an­teproyecto de !'efonna ·del mismo, obra de una Comisión de ju­ristas prácticos, desprovista de carácter oficial (1), y sobre su hase trabaja más tar·de una numerosa Comisión, que elaboró. un proyecto terminado en r913 (2). Los trabajos de reforma que­daron paralizados por la primera guerra mundial ; reanudados en 1918 sus resultados cnistalizaron en el proyecto de 1919, que representa un considerab:e progreso s·ohre los anteriores (3). En

(r) Vorentwurf zu einen deutsche.n Strafgesetzbwch. 1Begründimg. Ber­líln, rog. Sobre esite anteproyecto : E. CUELLO CALÓN : La reforma. penal en Aleima•nia. (sepairata qe• la «Revista General de Le1gis:ladón y Jurispruden­cia), Madrid, 19r4.

(2) Entwurf zit einen deutsche Strafgesetzbu.ch na.ch den Be·schlüssen der Strafr_e'chts/iommrissión, Berlíin, r9r3.

(3) Fué pubHca~o en enero de 1921 con e1 proyecto de H¡r3 y con una memoria r'eferente a éste. Entwürfe zu einem deutschen Straf ge•etzbuch, 7feroffentlich a.uf Anordnung des Reichs-lustizm1inisterium. l. Entwurf der Strafrechtskommrission (1913). II. Entwurf van r919. III. Deukschrift zu den Entwurf ~ion r9r9. Be~Hn, i92r. Sobre este proyecto: E. CUELLO CA­LÓN: El Proyecto de Código penal aiemán de 1919 (separata de la <cRev. General de Legislación y Jurisprudencia), Madrid, r924.

l2 J:;-u,gi:. 'UO Cuello caión

1925 aparece un nuevo proyecto de carácter ofida~ y común a Aus­tria, cuya legi:sfación penal se as'.Piraba a unificar con la alema­na (4); fué objeto de largo de.bate en el Reidhsrat, que lo modificó en\ mudhos puntos ; el resultado de la discusión fué presen~ado al Reichstag como ¡proyecto 1del ministro de Justicia, constituyendo el proyecto, de 1927 (5). Este fué a su vez ampliamente debatido en el Reichstag, que terminó su tarea en 1930, sie11!do pub[icado en este año. El a,,dvenimiento del nacionalsocialismo paralizó los -tra­bajós de reforma:, que foeron reanudados en el ·otoño <le 1933 i terminados :en 1936 con un proyecto que no llegó a ser publica­do (7). Finalmente, una comisión (denominada «Gran Comisión de ,Derecho penal))) integrada por profesores universitarios, magistra­dos y funcionados ·del Ministerio Federal de Justicia, ha prepa­rado un «Proyecto de la Parte general de un Código penahi (ter­minado en diciembre de 1956 con Exposición de motivos) publi-. cado en 1958 (8).

2. En este reciente proyecto, sin duda uno de los más inte­resantes entre los elaborados en Alemania, destaca con especial relieve la ·regulación 1de léljs penas y de las medidas de corrección y de seguridad, tema que es objeto de este trabajo.

De acuerdo con fa doctrina y jurisprudencia predominantes en este país la pena se concibe en el proyecto como retdbución. La pena debe corresponder a la culpabilidad del agente y, aun cuan­do no descuide las fonoi.'ones de pre1vención •especia1l y prevención general, es en ·su intima es·encia compensación de la cu~palbilida1d. Esta fué la opirüón manifesta:da por la gran mayoría de los miem~ bros de la comisión reidaotora al iniciar sus tra.bajos. Incluso el pr1o!feso·r Eb. Sohmiidt, cuyas i1deas daban la impresión de que se

(4) Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Stragesetzbuch nebst Begr.ündung, Berlín, r925.

(5) Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Straf gesetzbuchs nebst Be­gründung und zwei Anlagen. Puhlicado por el Reichstag el r9 mayo 1927.

Sobre es.fe proyecto y los anteriores, véase V. HIPPEL : Deutsches Strafrecht, I.-0, BerHn, r925, 1págs. 358-368; 2. 0 , Berlín, 193q, págs. r-12. MEZGER: Tratado de Derecho· Penal, 2.a edic., I, págs .. 88-94·

(6) Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs. Edición Kohlarusch. Berl!n y Leipzig, 1930.

(7) Las ·bases de esta mfor¡ma hállamse en las rnlaoioncs de los compo­nentes de la Comisión que p~·eparó este proyecto. Vid. GüRTNER : Das kommende deutsche Strdfrecht. Parte 2."' edic. Parte general. Berlín, 1935. Parte especial, Berlín, 1936.

(8) . Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strojgesetzbuch nach d'en Beschlüssen der Grossen St·rafrechtkommis~iion in ·erster Lesung ( a.bgesch­lossen ín Dezember. 1956) mit Begründung. Bonn, r958.

Para auxiliar e1! trabajo de los miembros, de b Comisión encargai:la de la reforma han sido• publicados dos volÚ'rri·enes que contienen una abundante recopilación de derecho comparado reife.rente a las más importantes ¡materias de las Pa11tes general y especial del Derecho penal. Mate.ri.alie>JJ zur Stra­fre•chtsreform, I, Allgemeiner Teil, Bonn, 1954; II Bersonderer Teil, Bonn, 1955. Este trabajo ha sido llevado a cabo por el Instituto de Derecho Penal Ex:tran}ern e Internacionál1 de la Univ.ersidad de Frihurgo en Brisgov.ia.

Penas y medidas de corrección y de seguridad 13

pronunciaría a favor de la. prevención espeoial, puso en claro que se trata:ba ·de una mala inteligencia y .destacó •que lo .decisivo para el juez er:a. fa culpabilidad rdel agente (9). El p1"incipio <mo hay :pena sin culpabilidad)) (§ 2.0 del proyecto )-1que oon el principio de legalidad <mo !hay pena sin ley previa)) (§ r." del mismo), consititu­yen sus principios fundamentales-, no permiten asignar a la pena otra diversa finalidad preponderante. El proyecto, aledán­dose de inovedades revolucionarias peligrosas, con un sentido de foaible prudencia, se mantiene ·en la dirección •de ·ciertos códigos pena1es, como el italiano y d suizo, en los que sus cimientos clá­sicos se armonizan felizmente con los progT:esos científicos.

Algunos ihan tachado'. el proyecto de r·eaccionario ; se ha di­c:ho que en el extranjero se siguen orientaciones muy diversas, que los congr.esos internacionales dan la impresión de que la direc­dón: ·de la .c<·cle:fensa social» gana t'eneno, mas estos juicios no con­mueven la firme postura de la ciencia penal alemana. <<Nosotros -escr·ibe el profesor Heinitz~deb~mos perseverar en nuestra or1en­tación fundamental, y puede observarse que también en el extran­jero muy nu!lllerosas ·op~niones se mantienen firmes en fa idea de la culpwbilidad-expiación, o vuelven a e'lla>> {ro).

3. El proyecto ;contiene dos grupos de penas : penas pr1nci­pa1es y accesorias ; principales son solamente las· püvati1vas de li­bertad y \las pecuniarias.

En su sistema penal no ha sido acogida la ele muerte; no se prev& por haber sido abolida por· la Constitución de 1949 (artícu­lo roz), (n), y, como es lógico, y a'SÍ se manifiesta en la exposi­ción dé motivos, los trwbajos ·de ela:horación del proyecto han de acomodarse a ella en su actua1 configuración. <<Si Ja ludra a favor o contra la p~·ná de muerte, que conmuev.e :prorfunda1mente a la co­munidad no tranquilizada toda.vía-,pros:igue la exposición de mo­tivos-,, motivará wna reforma de la Constitución no se puede pre­ver. Esta .decisión corresponde a los organismos legislativos com­petentes. La Grnn Comisión ·de Derecho penal se ha abstenido has-

(9) Die erste Jlrbeitstagnng der Grossen Strafrechtsk•ommission, in­for¡me del Dr. DREIIER, miembro de la misma. Beilage. zum Bundesanzeí... ger \le 14 de s·eptiombm de r954, pág. r. ,

(ro) Der Ent'l.CJzt·rf des ilUgemeinen eils de's StrafgesetzlJU.ches vom krli:minalpolitischen Standpimkt, en Zcitschrift f. ges. Strafrechtswissenschaft. 1958, I. 0

, pág. 4· ~~ x) Tampoco ha sido acogida, , hecho so~pren{.:icnte, en la reciente ley

nuhtar ele 30 ele ;mamo de r957 (vease RoDRIGUEZ DIWESA : La ni>eva Ley Penal Militar Alemana, separata del Boletin Informativo del Seminart'.o de Derecho Políti.co, nüms. 16/ 18 ge 1957· Universida!l de Saiamanca, púg. 67). Tan e:s:te1is.a abolición de- esta pena proviene, sin duda, de la .a¡mp.lia fórmula ~!el p1<ecepto consti:tucio11a1 : c<la pena de muerte queda abolida». A diferencia de otras cnnstituciones. modernas-como la italiana <lei l\)47 ( art. 27) y la cubana de 1940 (art. 25), que excepcionalmente la ma11t1cnern en las leyes militares-, en la ale1ma·na no se hace excepción al­guna.

14 Eugenio Cuello Calón

fa a:hora 1de tomar partido sobre ·este .punto» {12). ¿Sigriiifican estas pafabras fa posibilidad de una re:forillla constitucional que resta­blezca la aho·li<la pena? Por lo menos parecen no excluirla. En Ale­mania no 'ha rexistido un arraigwdo mov1imiento abolicionista; en realidad no se espercuba su eJbolición. Alegró a muohos, pero ha asombrado a todos, escribía Mi:ttermaier, que atribuye la adopción de .esta medida a los enormes abusos del nacionalsocialismo (13). Bader taim'hién se ha ma•nifestado r·eceloso de su sup1resión (14). Existe un movimiento a favor de la reintroducción de esta pena, y varios paritidos políticos han .formulado reiteradas peticiones para conseguirla (15).

4. Las penas de privación rde libertad contenidas en el proyec­to son: reclusión (Zuclz.thaus), pri1sión y arresto pen,al. En el Có­digo vigente son: reolusión, prisión, encierro (Ein;schliessung) (15 bis) y arresto. No obstante la supresión de la pena de encierro contiene aún el proyecto tres penas <le :prrvación de libertad, va­rie1dad pe11a.1 que lo aleja considera1blemente de la pena única que actualmente (posee, como es s.a;bido, gran aceptación entre los _pe­nólogos y va <JJbriéndose camino en los sistemas penales {16). Las razones alegadas en fa exposición de motivos para justificar la re­pulsa de unificación de estas penas son : que en un Derecho penal basado sobr·e la culpabi:Hdad ·la pena no debe s~r graduada por -- T12) Begründung, pág. 49.

(13) Die Todesstrafe in Deutschland . abgeschaft, en c<Sweizerische Zeitschrift1: für .Strafrechtn, 1949, págs. 3~ y sigs.

(14) Difídl¡mente puede negarse--<lice-que abolir la pena de muerte en una época en· que han aumentado cons1gerahlemente 1os !le:li,tos graves de violencia, parece pe,ligroso. Soziologie der Deutsche. Nachkriegskrim.i­nalitat, Tubinga, 1949, pág. 193·

,(r5) V,id. E. CUELLO CALÓN : La J,foderna Penologia, Barcelona, 1958, pág .. 193.

(15 his} Pena introducida por la tercera 1loy \ie reforma penal 4e 4 de agosto de 1953· Sustituye a la abolida ((detención en fortaleza».

(16) En Holanda en el vigente: Código de 1881, en Méjico, Puerto Rico, Costa Rica, Paraguaij, recientemel1'te en .e:l Có9.igo penal de Aibisi• nda. La leiy criminal de Gr.oenlan:<lia de 1954 sólo posee una 1mediga de pávación de libertad : el ((internamiento de seguridag». En Inglaterra, el Crim.ílnaiL Justice Act 1948 ha supdmido las penas de trabajoS1 forzados y serV']dumbre :penal, gejando r:ei:luc.ida la privación de libertad a 1a prisión, si bie:n ha creago dos nuevas medidas privativas, de libertad para los deEn­cuentes habituales: la educación correctiva (corrective training) y la de­t-ención preve1ntiva (preventíve detention), que son, en realidad, penas indeter­minadas más que medidas. de segurida¡:l. Ein el t·edente1 proyecto sueco, de­nominado «Cóqigo del protección», se es1ta1blece una sola pena .de .privación de 1ibcd:1tad : la ((prisión», pet'o s~ ~noluyen 9,os: :medidas de: sc·guridad, privati­Yas de· libertad, <cecluca:ción rprro·tectoran e ((~nternamfonto pro.tectorn (The Pro·te'clive Oo!ile, Estocoimo, Departa1mcnto de: Justicia, 1957, capíiu.Jos: U, V, VI). En los1 trabajos de rrevisd.ón P,eil Código penal suizo se exami,nó la sustitución de· las tr.es actuales penas: privativas de libertad (recfos·i6n, prisión, awesto) por una peina única; no obs:t.ante, se acordó : que las penas de r·ec!usión y prisión, pugieran se ejecutadas en el mismo e·stableci­·miento, fo que constituye un impvl:'tainte avance en el camino.hacia la pena única. Vid. E. CUELLO CALÓN, obra citada, pág. 278 y sigts.

Penas y medidas -de corrección. y de seguridad. 15

su duración; sino también por su clase ; sería ~nconciliable con un derecho pené!!l asi fundamentado si. a un asesino y un delincuente por imprudencia s·e les. señalara la misma dase de pena. Semejante solución estaria en pugna con las convicciones populares y no se­ría 'Compr'endida por 1a generalidad. Por otra parce, empohrecería el sistema de reacciones emplea.do hasta aihora, dificultamdo la ade­cuación de las consecuencias jurídicas de1 delito al ,hecho y al agen­te : además sería pdigroso desde el punto de vista de la política criminal, pol'que la renuncia a la reclusión en un sistema de penas sin pena de muerte daría la impresión de una depr·ecia·da va1oradón del contenido del injusto y podría originar un aumento de la cri­minalidad mrus :graV'e {17).

Como en el Deredho vigente, la reclusión (Zuclithaus) es tem­poral o per:Petua. E'1 proyecto eleva su duración hasta veinte años (quince en el Có;digo en vigor), ,elevaición explicable po.r la supre­sión de la pena de muer\te ; su mínimum se eleva a dos años (uno en la .actualidad). Las disposiciones contenidas en el Código penal refer·entes al trabajo de 1os condena·clos a es~as penas {§ 15) no1 figur3!n en ·el proyecto.

Es seguro, reconoce la ·exposición de motivos, que la -condena a esta pena <liificulta la reihabilitación del deEncuente, pero de este hecho sólo puede foforirs-e qu:e debe quedar reservada ,para aque­lfos sujetos respecto de fos cuales la idea de expiación y de pre­vención general ·d:ebe tener la primada sobre la aspiración a IJ:a resocialización y a la prevención especial. También se considera seguro rque entre la detención y la prisión sólo son po·s~Mes diferen­cias secundarias, ·de modo que la futura regulación de la ejecución penal deberá limitarse principalmente :a la separación de Jos conde­nélidos a estas .penas ; pero, no obstante, manifiesta asimismo la ex­posición ·de mofrv·os, la diferencia esencial entre ambas deberá te­ner su .fundamento no en sus illÜ'dalidé!!des de ejecución, sino en el deredho material (18}. Semejantes diferencias rndican es¡pecia1lmente en las consecuencias específicas de la pena de reclusión, consistentes en la pér<l1da de la capaddad para desempeñar cargos públicos y para la o:btención de dereclhos por elección pública· y en la ipérdida :de dignidades y títulos públicos (§ 45).

Su wplicadón se reserva para fa g.ran cr.iirninalida:q. Bajo este concepto se comprenden los culpablles de asesinato, homicidio, genocidio, lesiones gra;ves, secuestro, robo de niños con :fin de olbtener su rescate, robo, etc.; pero también están a·quí com­prendidos aique[los <lelicuentes que más por el tipo de agente que por el tipo del ddito de.ben s·er considerados ·como criminale·s por cometer tipos delictivos graves, aunque no fos más graves (como hurtos, estalas), movidos por un.a ohstiinada aotitud antijurídica, en pa·rticular los criminales profesionales.

{17) Begründung, pág. 50, .(18) Begründung, pág . . 50.

Eugenio Cuello Calón

La pena de pr1:S11ón (Gefangnis), que sigue en gravedad a la r·eclusión, tiene se:ñafada una duración de un m:es a diez años, muy superior a ila fijada por el <leredho actual, que es de un <lí:i, a cinoo. años (§ r6). La 1disposición del Có.digo penal ref.erente al trabajo de estos condenado;,; (§ 17) iha ·sido suprimida en et pro­yecto.

La razón del aumento de su duración se 1haJla en el hedho de la limitación de la reclus·ión al castigo de la grnn criminalida;d y, por otro liado, en que una parte de las contravenciones (über­tretungen}-~infracciones que desaparecen en d proyecto (19)­se elevam. a delito. Está destinada a la repr'es~ón de la crimina­lidad grave y de la criminal:i<lad media, mientras que la reclusión se 1·eserva para los ihechos más graves y para los autores de hechos :graves caracteriza,dos por su obstinada actitud antijuádica, y e1 arresto penal 'Para los hechos más leves y para los ocasionales ·de ínfima delincuencia. En la ejecuciélll de esta ¡pena 1ha de pre­sidir la idea de resocialización, que debe ser asegurada mediante las disposiciones r.eferentes a su ejecución, que deberán estar con­~·enidas en una l:ey ,de ejecución penal (20).

Una nueva :pena privativa de libertad, el arresto pena!l, nombre propuesto por el pr01fesor Welzd, figura en el proyecto (20 his). El vigente Código penal posee la pena de «arresto)), que se apli­ca a la's ·contravenciones, pero como este grupo de infracciones ha sido elimiinado del proyecto el arresto queda sin base. -Se prevén dos :formas de arresto penal: el arresto continuo y el de tiempo libre; aquél durará de nna semana a seis mes.es, éste, de uno a cua­tro tiempos Ebres ; un tiempo libre ·semana1 durará .de treinta y seis a cuarenta y ocho horas, equivaliendo a un ar·resto continuo de dos <lías {§ 51). Ei1 ar.resto de tiempo libre tiene su precedente en las leyes alemanas de Tribunales juveniles de 6 de noviembre de 1943 {§ 8, 3) y en la vigenfe de 4 de agosto de r953 (§ r6, 2) y es análogo

(r9) El vigen'te· Código adopta la dasificaci6n tripartita de :las infrac­dones : crímetrns, deii.tos, contravenciones (§ r) ; el pr:oyecto sigue la bi­partita: crímenes, ~eJitos (§ rz).

(20} !Jegründung, pág. 5r. (20 rbis) En fos trahaj.os de prnpacración P.e! proyecto se abordó el pro­

blema de las penas cortas de prisión. El ponénte, Profe.sor WELZEL, se mostró partidario de su manitenímiento co¡mo1 pena de escarmiento para los delincuentes de ocasión ; los· restantes miembros <le· la. Comisión,, con excepción del Prüifcsor ScHMIDT, partidario de su supresión, se pt·onun­ciaron a favor de~· {'·Stas penas. Dunynente combati(Cl.as, han friunfado en e11 seno ,rJe ln Gran Comisión tde Dcrncho 1penal, que ha indui1do en eJ prnycdo ·c1 <mrr«ostü penal», pena corta de priva:ci6n de libertad,, de da:sc pe·cnliar, distintn dr :Ja prisión y de la 1·edus1ón. Esta pena, se acordó en los trnlrnjo.s de fa Comisión, no quC'dará sometida a bs normas comu­nes di: ejecución penal, ni a la regu!adón ordinaria del registr·o de antc>cedentes penales, y será configurada contü una olase de pena inde­pendiente. Pr~111era y segunda sesión de los 1trabajos de la Grnn C'omisión <le 'Derecho Penal. Suprlementos de·! Bund,esacnzeiger, del r4 9,e diciembre de r954, pág. 6, y drl 9 i}e dkiembrc derl · mismo añü, págs. r r y sigs.

Penas y medidas de corrección y de seguridad 17

al régimen de los Attendance Centres creados en Inglaterra por el Crimina:.~ Iustice A et 1948 para los menores de doce a 'Veintiún aiños. Los condenados a esta pena la cumplirán con separación de los condenados. a penas de otra clase (§ 51).

La nueva pena, declara la exposición de motivos, está destinada a determinados grupos . de delincuentes para los que la pena de prisión representa una grave mácula moral y puede originar in­des·eables oonsecuencias para la vida y situación profesional de'l .condenado, y a los que una pena pecuniaria dejaría insignificante impresión. Se reser1va especialmente para 1hechos pequeño's o de ínfima criminalidad, como sustracción de oibfetos de exiguo valor en caso de angustia económica (N otwendung), la estafa de los mismos objetos por idéntico moti\'o (N otbetrug), e'l hurto de ob­je~os a'1imenticios en pequeña cantidad y de in~significante va:lor para consumirlos- inmediatamente (Mundrmub) y para otras infrac­ciones, como injurias, a:llanamiento ·de morada, ·1esiones leves, de­litos de trálfico y muy particularmente para los delitos de impru­dencia. En esta pena la idea de ·resücialización está en segundo término, pues su rea:lizacióin requiere un influjo •de más larga du­ración ; más hien pl:'edomina en ella el sentido de escarmiento in­fiigidoJ al a-gente cuando una pena pecuniaria no es suficiente y una larga pena de privación de libertad sea demasiado dura. Esta pena p.reventivo-intimidativa es, como ha sido denominada certeramen­te, una pena de «sacudimiento» o de ,¡creflexióm>, efecto sólo pro­bable en aqudlos delincuentes cuya conducta, íhasta el momento del delitü, haga esperar que ·el escarmiento bastará para preser­varles en el porvenir de posibJes extravíos.

EY § 53 de~ proyecto, referente a la elección entre la prisión y el arresto :penal, establece .que esta pena no podrá ser impuesta ·a los sujetos incapaces d~ resistir 1a tentación de delinquir; tratán­dose de 1heohos do-lasos sólo será aplicable cuando el a:gente ihaya .obrado con! es-casa cuLpaibilidad, y en ilos culposos e.u los casos en que no haya obrado con completa ausencia de escrú;pulos o con grave culpa. Para es.tos ind~viduos, manifiesta la exposición de .motivos, sería inadecuada una corta pena de prisión, porque ésta repr·esenta un graive juicio desvalorativo con sus perjudiciales efectos y porque 1es e:xipondría al peligro del contagio criminal mientras estuvieran sometidos a la ejecución de la pena. Estos in­·conrvenientes só'lo· pueden ser evitados con una corta pena privativa ·de libertad de nueva clase que e:x;prese un suave juicio desvalo­rativo y ;que sea ejecutada con completa separación de la prisión. La te.g11la1ción de esta pena rha de ser complementada, fuera del Código penal, con disposiciones re'1ativas a su ejecudó.n y ·al registro ¡penal (22).

E1 p1royecto no iba incluído entre las penas de privación de

(21) Begründung, pág. ·sr.. (22) Beg'l';ündung, ipág. 51.

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li.bertad ninguna forma <le «custodia honesta)). La .pena de <<en­cíerrm) (Einscliliessung)' (23), que por la ter·cera ley de reforma del· Código ;penal de 1954 ha sustituido al «arresto ·en fortaleza>> (Festimgshaft), ·no es pena ·desa1onrosa (Dreher, M•ezger). Tam­bién como sustitutivo de esta pena fo-6 incluída en el proiy.edo de 1919 (§ 47) en el que constituía una especie de «custodia honesbrn reservada · en su parte especial para los delitos de ca­rácter político y para los casos en que no !fuera suficiente la pena pecuniaria o fa de re¡prensión y la pena de prisión rnsultare exce­sivamente dura, y esta.blecía para su ejecución un régimen be­névolo ánáfogo al del vigente Código penal (§ 17, 2) . .De igual modo .el proyecto ·de 1925, inspirado en las ideas del profesor Ra.dbruch, sobre e1l trata:miento del delincuente «por con•vicdón» (überzeugung.sverb·reclzer), estab~eció la misma pena, la de e'n­cierro, con el carácter <le «custodia honesta», cuando el motivo. preponderante en el agente consistiera en que éste por sus con­vicciones morales, religiosas o políticas, se considerase obligado· a '1a ejecneión del hecho (§ 71). También se ha1la en el proyecto de 1930 como sustitutivo• ·de las penas <le reclusión y ·de prisión cuando el agente ·haya obrado por móviles respetables y el he­cho, por su naturaleza y modo de ·e}ecución o por sus consecuen­cias imputaibfos al agente, no sea especia!lmente reprodhahle {§ 72).

No oibstante estos pr.eoedentes, el proyecto no ha acogirdo nin­guna pena de esta naturaleza. En las deliberaciones de la comisión ha pteva..leddü 1a opinión de que otorgar una situación de :privi­legio al denominado Uberzeugungstater, mediante la ol'eadón de una clase especial de pena que acredite el orbrar honorable del agente, debe ser rechazado, basta con que en la medida ·de la pena se tomen en cuenta los mó1viles respetables y se ·establez­can para ciertas .fignrras rde de.lito especiales casos leves y ailcan­zar por este medio una atenuación de la pena. Esta soilución 'ha sido recomendada en las deliberaciones d·e la comisión, especial­mente para los delincuentes por convicción política. Asimismo tampoco se prevé una clase especial de pena para fos que delin­quen por motivos' de conciencia (Gewúsentiiter), que obran en el supuesto equivocado de que el ·derecho ·formal de la 'Ley es un injusto ma~erial y que, por tanto, no les obliga. Estos serán tra­tados conforme. a las normas del «error de profrfüicióm> (Ver­botsfrtrt1mrn1 '§ 20 del •proyecto) y a rla solución anterior para el deEncuente por convicción política. Tampoco estahlece el pro­yecto ninguna especial «custodia lhonesta» para los delincuen­tes por imprudencia. En estos casos, si s11 cnlpabilidad es pe1que­ña se aplicará el arresto penal, en casos de maJor cttlp·abilidad en­trará en juego la pena de prisión superior a seis meses como co-

(23) Traducimos .litürn•~mente; quizá el término t(redusión» ·sería más adoou.ado, rpero lo hemos empleado como versión de ((Zucihthaus», por ser ésta fa comúnmenrte <'1ffirpilea!ia por los penalistas de lenguas latinas.

Penas y medidas de corrección y de seguridad 19

rresponde a la más graive valoración ,del injusto. Mas todas estas consideraciones sobre la «cus·todia honesta.)>, manifiesta la ex­posición de motivos, necesitan un repaso cuando se prepare l.a parte especial del proyecto (24).

5. Comp~emento del sistema de penas de privación de libertad es la ((suspensión de la pena a prueba¡¡ (Strafaussetz11,ng zur Be­walzr·ung). Responde en el proyecto al tipo del sursis francubelga, pero con~1ene eJ.ementos que denotan un mar·cado inf1lujo del sis­tema anglosajón de p·robation.

La suspensión de la pena a ,prueba fué introdudda por la ter;­cera ley de modificación del Derecho penal de 4 de agosto de 1953,. que estahleció una regll'lación mu:y análoga a la contenida en el proyecto, que en este punto se ha limita.Jo a tomar en cuen­ta las ex:periencias recogidas en los pocos años transcurridos des~ de su 1introducción.

La suspensión de la condena, después del año 19013 en eJ que los Gob~c;.rtt101S de los Estados alemanes acordaron determinados principios para su otorgamiento. formó par:;e integrante de la ad­ministración de justicia,. pero hasta la tercera ley de modificación del Dereciho penal a.n·tes ailud1da, con excepción del Derecfi.o pe­nal juvenil, se habfa desarrollado dentro del ámb~to de !a gracia. El proyecto :se aparta de esta concepción; la comisión redacto­ra acordó ique «en el futuro Del:'echo penal la condena condicio­nal será configurada como una institución jurídica del sistema penal y no como una concesión graciosa)) (25).

Aun cuando el .proyecto no [1a sido insensible al influjo anglo­sajón no ha acogido el sis•tema segmdo en los países escandina­vos y en Estados Unidos de interpolar la prueba en el procedi­miento penal 0011 el fin de poder aibstenerse de su incoación o de su ulterior desarro:llo ·cuando el incul¡pado haya tenido conducta \Satisfactoria durante el período de prueba. Esta solución procesal ·ha sido utilizada en Alemania por algunos Jaeces después de la entrada en vigor de la Ley de Tribuna'les Juveniles de 4 de agos­to de I<)53, pero 1a maiyoría la ha combatido como contraria a la l:ey (26).

En ciertos países, como es sabido, en Estados Unidos e In­glaterra, se utiliza amj>üamente el llamado sistema de prueba (pro­bation); asimismo se aplica en Suecia desde 1944 (27). En es.te

(24) Begründu1ig, pág. 52. (25) Trabajos de la tercera sesión de la Gran Comisión 1c1e Deireieho

Penail, en Bei.lage zum Bundesanzeiger, de 17 de febrero de I95i5, pá:g. 9. (26) · Begründung, pág. 74. ·

. ( 27) El prnycC'to• ~e reforma ipenail denomi:nado <<Código' de ;protección», mtrodt~ee, con independend·a de: la s:en•te:ncia condicional, ol sistema de «prueha» (j>robat:ion). Eil prOIJeieto e1mplea la palabra <<skiddstillsyn», «a.te:n­c1ón protectora» o «vigilancia prcotectora» ; pero en la traducción inglesa se ha empleado e1l tévmino «¡pt'obatioin» como eQ más comúnmente aceptado. The Protectt"ve Cole, pá•gs._ 2.1 y 38.

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sistema el período de prueba oomienza después de la declaración de culpahilida;d, y en él no se suspende la ejecución de la pena sino el pronunciamiento de la sentencia. La exposición de moti­vos del proyecto reconoce sus ventajas: su extraordinaria adap­tahfüdad a las exigencias de cada caso; desde el punto de vista de la luciha contra el delito, su superioridad sobre las demás for­mas de la liber:tad condicional ; en caso de fracaso del agente en la prueba, facilita adoptar una, decisión sOlbre! la cuestión de la pena y su ,cuantía que ·dé satisfacción al fin de prevención especial ; ade­más, mediante la separación entre la declaración de culpabilidad y la sentencia se realiza una cisttra en el procedimiento que permite ofrecer al a·gen·t.e una posibilidad de prueba y le evita la mácula del castigo cuando s·e justifica la confianza en éJ. depo­sitada. Esta forma de prueba, declara la e:xiposición de motivos, facilita en modo especial la reincorporación social del agente (28).

Mas no oibstante sus excelencias, eil proyecto no ha ª'cogido este sistema. Existen vacilaciones para su a<l!misión, especialmente desde d punto de vista de un consecuente derecho penal fundado sobre fa culpaibilidad. La me.ra declaración de culpabilidad no es medida suficiente para .traer de modo enérgico ant·e los ojos del agente la reprobación de su conducta. Existe el peligro de que una mera declaración de cukpabilidad sin determinación ni pronuncia­miento de una ¡pena, como sanción estatal, se conciba como des­pMvista de contenido sensible. Además las indagaciones para la determinación de la pena se agravan considerablemente cuando ha transcurrido· largo tiempo desde la declaración de culpa•bilidad has.ta el momento de decidir sobre la pena imponible (29).

De acuerdo con el derecho vigente el proyecto apilica la sus­pensión de la pena solamente a penas de privación de libertad, a la prisi·ón no :sttperior a nueve meses y al arresto penaL Los proyec­t,os de Ra·dbruc:h de 1922 y los de 192.5 y 1930 extendían su aplica­ción a !a pena. ,pecuniaria, mas es.ta orierrtación ha sido desecha­da en el prtoyecto de 1958 por la razones siguientes : Aun cuando la amenaza de ejecución de una sensible pena pecunia·ria pueda, a veces, ·contener al condena:do en la realización de ulteriores he­chos punibles, por lo genern1 no será tomada en serio a causa, de su débil eficacia. Por otra 1parte existen importantes razones ·de política criminal que militan a lfavor de la suspensión de las penas priivativas de libertad, pero no a favor de la pena pecuniaria. La principal es que aun cuando e.n ciertos casos· wquellas penas no son pro·vecihosas y hasta pueden ser perjuidicia!les deben ser apHcadas en los casos en que sean necesarias. A la inclusión ,de la pena pecu-11iaria puede renunciarse, declara la exposiciqn de moti-vos (30), poPque los pr·eceptos referentes a la determinación de su cuantía y

(28) Begründung, pág. 74. (29) BegrüncLung, .pág. 75. (30) Begründung, pág. 76.

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a los medios de facilitar su pago, así como a las posibilidades pre­vistas en la ley de ejecución penal para prescindir de la ejecución de la pena subódiaria privativa de liiberta:d o para su suspensión, son por completo suficientes para satisfacer las necesidades ,del trata­miento individual de los condenados.

La naturaleza jurídica de esta medida no se manifiesta claramen­te en el proyecto. Del§ 84, que regula la cuestión de la pena conjun­ta y la suspensión de fa pena, se desprende .en üpinión del pro.fesor Heinitz, 1que se trata 0de una mera modificación de la pena privativa de libertad referente a su ejecución y no de una clase propia de pena (31). Desde el punto de vista del derech·o vigen·te, muy anáfo­go al del proyecto, los penalistas alemanes lo consideran general­mente como una pena ; no o·bstante, algunos _manti·enen opinión diversa (32). .

La mayoría; de ilas disposiciones .contenidas en el proyecto s01bre suspensión de la pena, supuesto previo para su concesión, exclu­sión de la suspensión, .duración del plazo de prueba, sumisión a la vigilancia de un delegado (Bewalvrungshelfer) que auxilie y ase­sore al -condenado y vigii1e el cumplimiento de las co111diciones .de vida impuestas y su -comportamiento, etc., etc., son esencialmente análogas a. las del Dereciho vigente.

6. No obstante las ventajas que generalmente se atribuyen a la pena pecuniaria, no" obstante ser considerada como indispensa­ble medio penal, y así lo. reconocei fa exposición de motiyos, su re­gulación constituye una tarea diifícil de realizar de modo perfecto. El proyiedo _parte de la idea .de que los defectos de la vigente ore. denación de esta pena no se superan con la sola modificación ·de algunos. ¡preceptos, sino con una completa reorganización s-obre una base nueva y social. Dioha base es el «Sistema de las días mul­ta». «Como es bien conocido, élsta constituye la especial regulación de dichas penas en Suecia, Dinamarca y Finlandia. El proyecto sólo acog1e la idea ifundamental deil sistema y lo configura independien­temen~e de sus particularidades, pues en .la RepÚJblica Federal 'Ale­mana, declara la exposición de. motivos, existen condiciones y concepciones que no permiten ninguna adopción de regulaciones extranjeras (33). Su idea fundamental puede describirse así: La

(31) Zeii·tschrift f. ges. Strafrechtswf$senschaft, 1958, pág. 10.

(32) WELZEL consi•dcrn <:'Sfa nwdhia como una verda~lera pena (Da-s deutsche Strafre.cht, 4.ª edk., BerHn, 1954, pág. 185); MEZGER opina que:, aun sin perder €<S<to cará<.Yt<~r, se h<vlla, influida por la idea de prevención general (Strafrecht, I,, 5·"' edi-c., l\hmich-Berlin, 1954, pág. 266); para Scr-~R~DER es una CS•J.'.ledal clas0 de pena (B edingte T' emrteilimg, en «Neue J_unstiche Wo-éhe:nsohdftn, 1952, pág. 7) ; según MAURACH, .es¡, en apa­riencia, una pena especial de pdvació.n de Hbcrtad, pero, en realidad, es una medida de corrección ( Deutsches Strafrecht. A. T., Kar!sruhe-, 1954, pág. 66r) ; E. SmrMIDT la esti;ma como una medida 9'e seguridad y ~le co-­rr€cci6n (Zeitschrift f. gesa.m.te Strafrechtswíssenschaft, 1951, pág. 7).

(33) Regriindung, pág. 5,6.

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pena .pecuniaria debe estar :en una determinada relación con el. ingreso diario o con los gastos del agente, de modo que para la ohtenc:ión del fin de la pena quede sometido a un determinado nú­mero 1de días del más :ex~remo ahorro. Para conseguir este objeto ·debe e1 juez fijar una unidad de cálculo, e1 .día-multa, su número en correspondencia con el injusto del he·cho y con la cnlpa'bilidad del agente, y su cuantía en correspondencia con las circunstancias personales y económicas de.l mismo· (34).

Sobre estas ideas config:u.ra el proyecto en su § 56 la regula­ción de los días ·de multa, cuya duración será1 de un día como míni­mo y die tresciento.s sesen~a como má:idmo, pero conforme a su § 7r (formación de rla pena conjttn:ta) puede ésta ascender a setecien­tos veinte días.

La determinación <l~ la cuantía de los días de multa, dispone el inciso 2, ·Jo ihará ea tribunal teniendo en cuenta las condicio­nes ¡personales y -económicas del agente {también el dereclho vi­gente t;oma estás últimas en consideración para. determinar la medida de la pena pecuniaria, § 27 c, 1); s.u cifra mínima se fijará al menos en tres marcos y el máximo en 300 marcos. :Así el límite máximo de la ¡pena pecuniaria será de_ 108.000 marcos (360 veces 300), ·Y en caso de pena con;junta, conforme al § 71, 216.000J mar­cos. El Có,digo penal vigente (§ 27, l) para. crímenes y delitos fija su mínimo en cinco marcos y su máximo en 10.000; para las contravenciones el mínimo es de tres marcos y el máximo de 150 (§ 2, 27).

El juez, dispone el inciso 3 ·del § 56 del proyecto, hará cons­tar en i1a sentencia el número y cuantía de los días~multa, asi como el. total de la multa. ,

El proyecto,. de acuerdo con el derecho vigente (§ 28 Código penal), establece .facilidades de pago cuando a causa de las con­diciones personales o económicas .del condenado no pueda exi­girsele que satisfaga inmediatamente la pena pecuniaria; en tal caso el tribunal señalará un plazo ·de pago o le permitirá pagar la :pena en determinadas ;fracciones (§ 59> r). E's de esperar, ex­terioriza la exposición de motivos, que en el porvenir una más adecuwda adaiptación de la pena pecuniaria a las condiciones per­sonales o ·económicas del. agente refrenará de modo importante los abusois en el pago que actualmente gravan sn prádica (35).

Esitas facillidades podrán ser acordadas por el tribunal poste­riormente o podrá modificarlas (§ 59, 2). También, como en eil dereoho vigente (§ 28, 2), se establece que si el condenado no satisface ¡puntualmente los plazos o si sus condiciones económi­cas mejoran esencialmente, el beneficio podrá se1·· revocaido.

El pr·o.yecto (qne otorga gran impo.rtancfa al 'trabajo como medio de reha:bilitación del delincuente no ha queddo prescin-

(34) · Begründung, pág. 56. (35) Begriindung, pág. 6o.

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<dir de la posibilidad de cancelación median:te el trabajo en li~er­tad · acogida en el derecho vi.gente (§ 28 b) y cuyos resultados, parece, han sido de escaso va1or. Semejarnte r:p.edio de extinción <le esta pena se considera de especia.l importancia cuando, por ejemplo, a cansa de un cambio importante en las condiciones personales o económicas del agente la exigencia de la pena pe­cuniaria no presente pos]bili:da·des de éxito y la ejecución de la :pena de privación de li'hertad fuere una injusta dureza. En ta­les casos de renuncia a la pena priva~iva de libe.rtad suplementaria establecida ·en el § 61 queda ·como último recurso de regulaciión de la pena pecuniaria, tpero no es des-eable ni desde el punto de vista de la culpabilidad ni desde el de la resocialización del de~in­«::uente. A la finalidad ·de la pena corres¡pone muciho mejor la •cancelación de la pena pecuniaria por medio del trabwjo (36).

En a,rmonia con estas ideas declara el § 6o, r "de1l proyecto que el tribunal po1drá permitir ail condenado la canceladón de la pena mediante trabajo en :libertad. El pago en •días .de traba­jo equivale al pago en días-multa.

La po.si:bfüdad p!l."áctica de •este medio de cancelación es, como manifiesta la exposición ·de motivos, una cuestión de organiza­ción que sófo puede ser resuelta venciendo graves dificultades, El Gobierno; dispone su inciso 2, podrá ·dictar, mediante regla­mentos con la aipro'hación rdel Bundesrat, 1preceptos' referentes :a la autorización de una ocupación como trabajo en libertaid, así <:01mo sobre la ·ejecución y vigilancia ·del traba·jo. Mientras no haga uso de estas facrnltardes, cor.responderá su regulación más de­ta1l1a:da a las autoridades Buperiores <le los esta•dos. Estos reglar,. mentos, se expresa ·en la exposición de mocivos, :podrían asegu­rar su ejecución técnica más rápida y elástica que por la vía legislativa.

El :proyecto termina su regulación de la pena pecuniaria con •el ·establecimiento de una pena suhs~diaria de privación de liber­tad en caso <le que no pueda hacerse efectiva fa multa impuesta. Un día de multa eqninl-e a un día de 1privación de li'bertad (§ 61, r). Por consiguien~e son 360, y ·en caso de formación ·de pena con­junta (§ 71) setecientos veinte días de privación de libertad, la dfra máxima de la pena s·ubsidiaria.

7. En los ¡proyectos de reforma del Código penaol ali:;mán las medidas de segunidad aparecen por vez primera en el anteproyecto de 1909. Su número era muy reducido: el internamiento de gentes de v1da disoluta y [1o~gazanes en casa .de trabajo (§ 42); la prohihO.­ción de concurrir a establecimientos de bebidas cuando el heoho pu­niible deba atribuirse a embriaguez (§ 43), y, en caso de embriaguez ihabi:tual, st1 i11ternamiento en asilo para bebedores, me«liida que es­taba encomendada a la policía. En tan corota número de medidas fal-

{36) Begründung, pág. fo.

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ta la mayoría de las que figuran en los p1·«oyectos positeriores ; en ticular es de notar la ausencia de la custodia de segur1dad <le cr.i­minales <hévbituales que ya tuvo acog1da en el proyecto suizo de Sfoos de r893, y el internamiento de delincuentes locos y ·de anor­males peligrosos, medidas ambas que han sid0 incluidas en to.dos. los subsigruientes trabaj.os alemanes de reforma penal.

El proyecto de 19r9 introdujo 1a denominación de «medidas. de corrección y ,¿e seguridad» mantenida en toda la labor de r·e­visión legislativa y conservada en el Código en vigor. A partir de este proyecto se ampilía el número de medidas con la creación de otras nuevas ; aparecen el internamiento de seguridad de cri­minales peligrosos, el de locos y anormales mentares, el interna­miento en estaiblecimientos de deshabituación y la expulsión de extranjeros.

:La ley de 24 de noviembre de 1933 contra los criminales ha­bituales peligrosos y sobre las med~das de seguridad y correc­dón, 'de gran importancia en el desarro11'o del Derecho penal ale­mán, acogió las me·didas contenidas en los proyectos aparecidos anteriormente, a las .que adicionó la cas:tracién de criminales se~ xuales peligrosos, actualmente abolida, y la prohibición del ejer­cicio de profes·ión. Todos se mantienen en el Código vigente, en el que también se ha incluido la privación del permiso de condu­cir automóviles (§ 42 m, que antes contenía la expulsión <lel Reich) (37).

El proyecto de 1958 comprende en su § 85 las siguientes me-didas de corrección y¡ seguridwd : ,

1. Internamiento en un establecimiento de cura o asistencia .. 2. Internamiento :<::n un establecimiento de desiha.bituación. 3. Internamiento en una casa de trabajo. 4. Custodia de seguridad. 5. Custodia preventiva. 6. \jigilancia de seguridwd. 7. Privación del permiso de conducir. 8. Proihfüición de :profesión. 9. Expulsión (del territorio foderal). No obstante estar el proyecto constru~do sobre el princ1p10·

de la cu1pabilídad, 1que sólo permite 1a jmposición de penas al cul­pable y sin rebasar medida de su culpaibilidwd (§ 2. 0

)', es preciso,,

(37) Con lovfs-imas difotcJndas·, las mismas m€didas de se.guridad fue-· ron acogi~irn por la Comisión ofidal de Derecho pena1l que bajo el tclgi­'¡lllCJl ·irnciionafaocialista preparó ol proy.edo de Código pena~, .termi1nado en• 1936, que no llegó a ser pubilieado. Eran es.tas mcdiP.as·, que se dé'nomi-· narcm cm1ecHdas de .seguridad, de correicdón y d<> curación)), la custodia de s-eguridad, 01 internamiento en casa <le trabajo, internamiento en un establecimiento para bebedo:t'es y ele 9.esha:bituación, internap.niento en un establecimiernto de curación y de a·sis.tencia, castración de delincuentes sexuales, la intel'dioción del ejercicio de :profesión, comiso, vigilancia de poHcfa. Vid. Das lwmmende aeutsche Str<afrecht, A. I, págs. 150 y sigs.

Penas y medidas de corrección y de seguridad 2&

declara la ex:piosición de motivos, la adopción ·de un sistema ·de medidas que dentro de limites juridicoestatales persigan finaJida­des político-criminales en los casos en que el sistema penal no sea suficiente, o cuando a .causa de la incapaódad de -oulpabilidad del agente no sean aplicables. Ta.eles fines :político-criminales, que también persigue toda .pena, pero que en este campo van· más allá. de la pena, son la resocialización de los agentes en peligro o peli­grosos, es decir, su reincorporación a la comunida·d, y la seguri­dad de ésta respecto .de los delincuentes peligrosos. Las medi­das adoptadas para Ja consecución de estos fines son las «medi­das de .con-ección y 1de ·seguridC11d» oon cuya denominación el pro­yecto, mediante la anteposición de la idea corrección frente al dereoho vigente (que antepone en su denominación la •de segu­ridad), 1quiere señalar el sucesivo rango que toma por base (38).

a) De acuerdo con estas ideas el pr·oyecto ha adoptado el sistema ·de la doble 'VÍa (Zwet".spiwigkeit), o dualista, el empleo de penas y medidas de segufi.dad. Frente a este sistema el llamado ((monismo» o «tmita.rismo» aspira, como es bien sa'bido, a la fu­sión de aquellas (penas y medidas) en un conjunto único de san­ciones. La luciha .entre los parüdarios de ambos sistemas, inicia­da hace largo tiempo y manten~da ásperamente en el VI Congreso Internacional de Dereclho penal (Roma, 1953), se reprodujo en fa primera sesión de los trabajos de la Gran Comisión de Derecho penal (junio-julio 1954). El relator, profesor Eb. Sohmidt, pro­pugnó la .fusión de las [lenas privativas de libertad y de la cus­todia de segur1dad en un sistema unitario, tesis que no fué aoep­tada ; el proyecto adopta el sistema dualista de separación .entre penas y medidas (39).

La mwyoría de Ias medidas de corrección y seguridad que el proyecto contiene ya se 1hal1an en el Código vigente. Sus deno­minaciones ;han s1do levemente alteradas; e:l término «estableci­miento para bebedores o de des,habituacióm> que éste utiliza ha sido sustiLuído por ((establecimiento de deshabituacióm> y «pro­hibic~ón del ejercicio de prrnfesióm> por «prohibición de profe­sióm>. Nuevas son las medidas de internamiento en «un estable­miento de preservación» (Bewahrungsanstalt.), la «custodia pre­ventiva» (vorbeugrmde º Verwlct,lirun.g) y la ((•vigilancia de seguri­dad» (Sicherungsaufsicht). La expulsión de extranjeios, que en el dereoho en vigor no figura en el cuadro de med1das de segu­ridad y de corrección por ser de la compe~encia de las autorida-

(38) Begründitng, pág. 84. (39) Beilage z·itm Bundesamzeige'I', de r4 de sep.tie¡mbre de 1954,,

pitgs. 2 y 3. º

La doctrina predomi11ainte en AJl.ea:nania propugna la tesis druaHsta de separación entre penas y medidas de segundad. La pena se qirige a la· culpabilidad del agente y a la retribución del hecho ; la mc~ic!a toma en cuenta su pcl!igrosi~acc! para la. •S<"gur:idad rle· la comunidad (MEZGER, WBL­ZEL, V. WEBER, SAUER, etc.).

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des de policía, se configura en el pro:vE:cto, como en algunos anteriores, entre estas medidas.

b) En primer lugar regula el proyecto el internamiento en .estableci;Jrviento de cu,¡1[[ición1, de asistencia o de prcsn•vación para los que comE;:tieren un iheoho antijuridico en estado de incapaci­dad de ·cnlpasbilidad o de capacidad disminu~da {§ 86); interna­miento, previsto tarnhién en el Código en vigor, para los que hubieren cometido un hecho punible en esta·do de inimputabili­da·d o de imputahilidad atenuada cuando lo requiera la seguridad publica (§ 42 b, r). Es::e requisito1 iha sido interpretado por la juris­prudencia en el sentido de que •debe existir la probabilidad de que el agente cometa en el porvenir hechos ipeligros·os para la colectivida:d. En vista de las dificultades que aquélla 1ha encontrado en la aplica­ción de este precepto, el proyecto iha concretado· más claramente la J;i.ipó:esis de internamiento, y así ex;ige (§ 86, 1)1 que d peligro' pro­venga del ·estado del agente .Y que sea grarve, condiciones que no figuran ·en el texto en vigor, ·que no sólo se trate de un peligro para la colectividad, unica condición requerida por la ley vigente, bas ~a con que amenace a un solo individuo. Además, el proyecto mani­fiesta claramente 1que para ¡juzgar el peligro es necesaria una valo­ración del ?-gen~·e y del ihecho: Cuando concurran estos rnquisitos el tribunal ordenará el internamiento del sujeto en un, establecimiento adecuado. La orden de internamiento., rnaniifiesta la exposición de motivos, no puede seri sustituída por ·otra medid.a; el juez deibe or­<lenarlo aun cuando especiales circunstancias, por ejemplo la vi­gilanoia por pari°entes ,de confianza, justifiquen la esperanza de que el fin de fa medida pueda ser alcanzado sin su ~nanediata ejecu­ción (40). Sin embargo, cuando concurrieren estas es¡peciales cir­üU:nstancias el tribunal, con arreglo al § 86, 4, podrá suspender la ejecución del internamient-o en establecimiento, y también es po­sihle, al. mismo tiempo, someter el condenado a 1a vigilancia y dirección de 1111 ·delega:do (Bewiihrrungshelfer).

La reg11lación de este internamiento en dereciho vigente es defectuosa. Conforme .al § 3,z ·b del Código penal, para la o!rden de internamiento y su ejecución es indiferente :que exista o no una enfermedad que requiera tratamiento o un estado del agen~e que exija asistencia. De esta manera los delincuentes internados en di­chos establecimientos, aun ·cuando éstos 'posean los medios que en ellos existen 'habitualmente, no pueden ser :influídos de modo <11de­cuado. Los internados de esta clase, manifiesta la e:x:posición de motivos, desempeñan ~1 papel de perturbadores y son cue.rpos ·e:x:~ traños en tales establecimientos. Esto es aplicable, sobre todo, a muchos psicópatas (41).

(40) Begründung, pág. 86. (4r) Be"gründung, !Pág. 87.

Penas y medidas de corrección y de seguridad 27

Con el fin de que en fo futuro sólo sean internados en los esta­h~ecimientos <le cura o de asistencia aquellos delincuentes para los que esté indicado un tratamien:o ,de esta clase, prevé el proyecto en su § 86, z que el agente, a base del acuerdo ,del tribuna~, será internado, según la indole de tratamiento especial que su estado exija, en un ·establecimiento 'de curación, ·de asistencia o en uno <le 1»reservación. De acuerdo con este precepto los delincuentes psÍ!quicamente tara·dos que a causa de su estado no sean adecuados para ser internados en un establecimiento de c:uración o de asis­da, cle:ben serlo en un estah:ecimiento de preservación, que son ·es­tablecimientos especiales o secciones de otros establecimientos. El proyecto, 'declara la exposición de motivos, sigue ~sí las sugertn­cias dE; los psiquiatras, neurólogos, psicó:ogos y criminólogos. Di .. namarca, que se :ha an:idpado en la organización de estaiblecimien­tos especiales de cus~odia para psicópatas crim~nale.s, ha re.unido desde 1hace largos años excelentes experiencias. Estos estableci­mien~os, cuya detallada configuració11 debe quedar re.servada a es­peciales disposiciones de ejecución, se conciben como un término medio entre los establecimientos pen;;i.les y los de curación, · desti­nados a desarroUar en ellos un influjo curaüvo-pedagógico llevado a cabo por psii.quiatras, psicólogos y otro personal especializado, cuya función sería auxiliar a los delincuentes' tarados psíquicamente para dominar sus perturbaciones y vencer sus inclinaciones ¡peligro­sas (42). Están ·destiné!!dos a sujetos psí:quicamente anormales que la experiencia enseña no son apropiados para un tratamiento mé­dico en un estab:ecimiento de curación o de asistencia n para otros de métodos análogos, pero rque, por otra parte, a causa de la ín­do~e de su personalidad, no son adecuado·s para la ejecución :penal norma'l. El internamiento ~n un establecimiento de preservación {Bewahrungsanstalt), conforme al § 86, no es una medida indepen­dien:·e, sino una forma de ejecución del «internamiento en estaib:e­cimiento» que puede ser practicado en un establecimiento de cura o de asistencia o en un ,establecimiento de preservación.

El tribunal, al tomar su decisión, podrá limitarse a acordar el internamiento en establecimiento o decidir la clase" de éste (§ 86, 3). Hará una cosa u otra cuando so;bre la base de] dictamen ·del psi­quiatra o de otro experto, que deberá ser oído antes de tomar tal decis·ión, se fije fa ciase <le establecimien,bo conveniente o se dete·r­mine mediante ulteriores averiguaciones.

Este internamiento en todas sus formas, coniforme al § ~)6, r, durará tanto como lo requiera la final~dad qne se persigue con la medida.

c) El 1;nternami1mto en esta:.blecimiento de deshab1.tuación ya se halla en el proyecto <le 1930 alternativamente con el interna­miento; en establecimiento para bebedores (§ 57), de igual manera

(42) Begründung, págs. 87 y 88.

28 Eugenio Cuello Calón

en el de 1936 y en Código :pena·l vigente (§ 42 c). Aun cuando sus resultados han sido buenos, las hipó~esis para su apEcación están formuladas de modo poco preciso, por lo que necesitan. ser aclara­ra.das, son incompletas, por lo que deben ser ampliadas y con ello, declara la ·ex:p.osición de motivos, se ampliará el campo de aplica­ción de esta medida (43).

Los supuestos 1previos para su aplicación en el Derecho ·en vi­gor son muy semejantes a los con~enidos en el proyecto (§ 87) ; la más esencial diferencia entre ambos se ·halla en la !finalidad asig­nada a esta medida. El Código penal presupone para su imposi­ción que el internamiento sea necesario «para habituar (al agente) a una vida legwl y ordenada>>. Por tanto, debe existir la fundada posibilidad ·de que el agente, a causa de su tendencia a la ·embria­guez, cometerá en el porvenir hechos punibles. El proyecto (§ 87, r) limita la extensión de esta proibatbilidad de futura delin­cuencia a la tendencia a cometer «graves» hechos punibles, y así excluye como fundafuento de la orden de inten1:amien~o el ¡peligro de comisión de hec;hos de poca importancia. Sem~jante limitación parte de la consideración de que el internamiento en un estableci­miento de <les:habituación, cuya duración es dos años y en caso de recaída ihasta cuatro, constituye una limitadón tan grave de 1a li­bertad· del agente rque de'be existir una proporción entre la medida y el ¡peligro que proviene del agente.

El ¡proyecto ensancha el campo de aplicación de este in~erna­miento. Mientras ique conforme al § 42 c del Código penal só~o puede ser ordenado conjuntamente con una pena, el proyec:o. (§ 87) comprende también a los suu~tos inimputables. Estos pueden ser internados en un establecimiento de cura o de asistencia cuan­do concurran las hipótesis previstas en el § 42 ib ·del referido Código. Si éstas no concurrieren porqué la incapacidad de culpa no tiene P'Or base un estado de perturbación psíquica de cierta. duración, oomo exige el § 42 b en conexión con el § 51 del mismo Código, o porque no exista ningún peligro para la seguridad pú­blica en el sentido de su § 42 b, _entonces no puede el agen:e, con­forme al ·dereoho en vigor, ser internado en un establecimiento de desthabituación. rGonforme al prnyec~o (§ 87) su internamiento es posi:ble no sólo cuando la incapacida·d de culpa está probada, sino tamhién cuando no esté excluí.da. Es distinto el caso del previsto en el § 86 en el que a consecnencia de la gravedad de la me.dida. debe exigirse rque par·a el internamiento en el establecimiento esté probada la inimpntabiHdad o la imputabilidad disminuida.

d) El internamiento en casa de trabajo es una de las más an­tiguas medidas aparecidas en los proyectos alemanes ele reforma penal. Fignra por vez primera en el anteproyecto de r909 y sigue figurando en los posteriores. El Código en vigor limita este in-

(43) Hegrünclung, pág. 88.

Penas y medidas de corrección y de seguridad 29

remamiento, conforme a lo dispuesto en su § 42 d, a los va:gabun­dos, mendigos y prostitutas condenados a ¡penas de arresto para estimularles al traibajo y haobituarles a una vida legal y or,denada. Pero este campo de aplicación parece demasiado estrecho. La casa ,de trabajo, manifiesta la e:x;posición de mo=ivos; debe ser utilizada contra todos aquellos delincuentes ique por su repugnancia al tra­bajo o por su tendencia a una vida inestable o desordenada come­ten hechos puni'bles y no pueden ser conducidos por el buen ca­mino. Por esta razón el proyecto extiende esta medida a los conde­nados ia prisión 1hasta nueve meses o a arresto penal a causa de un !hecho punible cometido ¡por repugnancia al traibajo o por in­clinación a una vida ·desor.a.enada o :errante.

Esta no es una medida adecuada para criminales de gra1vedad, sobre todo para los que ;poseen una tendencia a cometer hechos grave¡; o para los en que es~a tendencia amenaza desarrollarse. Con el ifin de limitarla a los ,delincuentes para los que es adecua­da, el § 8, 3 exduye de su aplicación a los delincuentes por ten­dencia ;y a aquellos contra los que se ordene la custodia preven­tiva. El inciso z del § 88, de acuerdo con el dereclho vig,ente, ,dis­pone que d condenado cuando sea incapaz para trabajar será mternado en un asilo de ínválidos.

Su duradón es de dos años en el caso :del primer internamien­to; de cuatro años en el internamientO repetido.

e) La condena como dePírncuewte por tendencia constituye una de las más importantes novedade.s del proyecto. En el proyecto de 1919, en todos los •que l_e siguieron, como ·en el dereclho vi­gente, se habla de «crimirnul :habitual ipeligrnso», expresión que, se dice en 1a exposición de motivos, puede originar una inter~pn:ta­ción errónea, pue.s aquéllos son delincuentes en los que sólo por hábito se ha desarrodlado una te.ndencia a cometer lhechos puni­bles. Para la regulación de la custodia de seguridad, se manifiesta en la misma,. sólo importa la existencia de tal tendencia, sin to­mar ,en cuenta cómo rha nacido, si de una disposición natural o se ha desarrollado por costumbre, inclinación, práctica o de otra manera. Por esto el proyecto emplea el término «delincuente por tendenda» (Harngtater) (44).

Supuesto previo ;para la condena como delincuente de esta clase, según el § 89, l, es que la tendencia se diri-.ja' a la comi­sión de «!hechos graves :rmnibles» y que el agente a consecuencia de la misma sea peligroso p•ara la comunidad o para algunos indi­viduos. La declaración dei la exisbencia de esta tendencia presu­pone una valoración conjunta del sujeto y de sus actos, a diferen­cia del dereciho vigente que para la agravación de pena para los cnminales !habituales peligrosos sólo toma en cuenta la valo­ración conjunta de los hecihos (§ 20 a).

(44) Begründung, pág. 89.

30 Eugenio Cuello Calón

La ley no puede determinar en cada caso particular que haya de considerarse como 'hecho punible grave; esto queda reservado a la juriS;prudencia, pero en todo caso los hechos, aclara la ex­pos1{.iÓn <le motivos, <leben amenazar seriamente bienes jurídicos de gran va:lor (4;3). Como SU;puesto previo de carácter formal exi­ge el mismo precepto que el agente haya ejecutado por lo menos tres :hecfüos pun~bh;s dolosos, cometidos, al menos uno de ellos, después de cumpEr veinticua'tro años, por los que haya incurrido en reclus~ón, prisión de seis o más meses o en una pena juve­nil. De:be tratarse de tres hed1os independientes ; así, no bastan los ihechos parciales que lntegran nna acción contiµuada. Tampo­co son suficientes ~osi 1hedhos de. imprnüenc1a,

Con arreglo al inciso 2 <ld § 89 no se tomará en cuenta nn hecho anterior, con independencia ·de :que haya sido juzgado o· no, si entre él y el siguiente han transcurrido más de cinco años. No se com;putará en este plazo el tiempo que el sujeto ihaya per­manecido en custodia en un establecilUliento por orden de la au­toridad.

Los heclhos objetos ·de condena fuera del ámbito de esta ley r

conforme al inciso 3, se equipararán a los ·enjuiciados dentro del ámbito de vigencia de la misma cuando cuando con arreglo a ella constituyan un crimen o delito doloso. De acuerdo con este pre­cepto, los hechos que determinan la condena como delincuente por tendencia pueden ser cometidos dentro o fuera del campo de aplicadón de esta itey, dentro de la zona alemana soviética o en_ el, extranjero ; .sólo se requiere como condición previa :que sean crímenes o delitos dolosos con arreglo al derecho de. la RepúMica Fe·dera1 hlemana (46).

f) Conforme al § 90, I del proyecto cuando alguien sea con­denado como .delincuente por tendencia, el tribunal, a·demás· de la. pena correspondiente, ordenará la custodia de segur·idad. Tam­bién el derecho vigente prevé esta medida para· los criminales. habituales peligrosos ; sin embargo, entr:e la regulación actual del Código p·ena1 y la: de:l ¡proyecto existe una importante di.feren-· cia• Coniforme a los §§ 20 a y 42 a de a1quél la condena como crimi­nal !ha:bitual peligroso no significa todavía el acuerdo de sumí-· sión a la custodia ·de seguridad. E:l proyecto estwhlece una regula­ción distinta. La condena como delincuente ipor tendencia con arreglo al § 89 ·de éste Heva consigo, de modo obligatorio, el acuer­do de sumisión a la custodia de seguridad. Este es el sentido de· su § go, I. El tribunal 110· puede p.rescindir de acordar la custo­dia de seguridad, piero en determinadas circunstancias puede sus-· pender stt ejecución y ordenar 1a vigilancia de seguridad.

Se sttspendei-á la ejecución <le la custodia dect·etando en su.

(45) Begründung, pág. go. (46~ · Begründung, pág. go.

Penas y medidas de corrección y de seguridad 31

lugar la sumisión a vigi:ancia de seguridad si concurren circuns­tancias especiales que jus~ifiquen la esperanza de ,que esta medi­da es suficiente para conducir al sujeto a una vida ordena.da, y con­forme a la ley. No bas,ta, según la exposición de .motivos, una mera suposición del tdbunal, es preciso que esté fundada en circuns­tanoias especiales que el tribunal de.be comprobar expresamente; por refemplo, que el delincuente haya conseguido una ocupación segura, que haya contraído un matrimonio que iiaga esperar una interna estabilida:d en su vida, o si se trata de un delincuen:e se­xual, ·que se \haya sometido voluntariamente a un tratamiento esperanzador.

La adopción de esta medida requiere especial cuidado, pues si otorga al condenado la posi:bilidad ·de encontrar en liibertad el camino de una vida honesta, le proporciona al mismo tiempo la eventualidad ,de cometer en libertad nuevos !hechos punibles graves. El tribunal, recalca la exposición de motivos, debe ha­cerse cargo de la especial responsabilidad de su decisión (47).

Si foere provechosa al condenado la sus1_)ens1ón de la ejecu­ción de 1a cus~odia de seguridad y no fuere revocada durante el plazo de ¡prueba, el tribunal declarará, conforme al § 95, qtte la medida queda ejecutada. Si la posibilidad que le fué concedida no aprovec.ha al condenado y su conducta durante el plazo de prueba demuestra que el fin de la medida requiere su interna­miento, entonces el tribunal revocará la s.uspensión de la ejecu­ción de la custodia de seguridad conforme al mismo § 95.

La custodia ele seguridad durará tanto como lo requiera la finalidad que se persigue; sin embargo, cuando se impone por primera vez, no podrá exceder de diez años (§ 96).

g) La custod,ia preventiv1a (1yorbeugerude Verwa1hrung), como ya se dijo, es una de las novedades del proyecto. Esta constituye una medida de carácter esencialmente preventivo, encaminada a evitar que los ,delincuentes jóvenes Heguen a ser delincuentes por tendencia. Las investigaciones criminológicas demuestran que es­tos cr1minales comienzan su carr~ra delictiva en edad temprana y que muclhas veces, antes ele los veinticinco años, alcanzan su mo­mento cu~rninante. De aiquí la necesidad de esforzarse en ohrar sobre elllos, precisamente en el período de su desarro:Ilo, pa,ra evi­tar que alcancen tan peligrosa categoría criminal. Como las me­didas :hasta alhora aplicadas, la educación protectora (Fürsorgeer­zi,e:h.img), ni la condena a penas juV'eniles de duración, indefo~ida, se consideran adecuadas para los delincuentes jóvenes difícilmen­te educables, el proyecto :ha acudido a esta especial medida que co~1sidera como un último intento para evita·r que el agente lle­gue a convertirse en un delincuente por tendencia. Tal medida. presenta .la dificultad de que no es fácil distinguir en el momento

(47) Begr:ündung, pág. 9,r.

Eugenio Cuello Calón

oportuno los delincuentes expuestos a semejante peligro ; sin em­bargo, el proyecto sobre la base de manifestaciones de competen­tes especialistas, no considera insuperable este obstáculo. A ve­ces, jóvenes delincuentes que no ;parecen accesibíes a la educa­ción protectora, o a las penas juverniles, pueden ser ·descubiertos mediante la e}ecución de estas medidas, como la experiencia en­seña : por otra parte, la ciencia que diagnostica la peligrosidad de los jóvenes delincuentes 'ha <lesarroUado métodos de trabajo <le tal exactitud que permiten ser utilizados en 1a prác.tica judi­cial (48). Soibre estas bases ha sido construidal la nueva medida.

Corno supuesto previo para su imposición se exige que el de­lincuente antes de cumplir veintisiete años cometa un hecho puni­ble ·doloso castigado con pena privativa de libertad no inferior a seis meses, en ·cuyo caso el tribunal decretaria, además de la pena, la custodia pireventiva cuando el agente an~es de la per!petración del !hecho .hubiera cometido, por lo menos, dos heohos punibles dolosos castiga.dos con ;pena privativa ·de lfüertad, de los que al menos uno !hubiera llevado consigo la imposición de una medida educativa judicial (49) o !hubiere ¡¡ido castigado con una medida de corrección (50) o una pena privativa de libertad. Asimismo el tribunal decretará, ade·rnás de la pena, la custodia preventiva si el agente, antes del nuevo hecho hubiere cumplido, al menos en par­te, la medida de internamiento en un hogar público de educación o la de arresto continuado (51} o una ;pena privativa de liber­tad:{§. 13). Finalmente el texto del proyecto exige-además del su­puesto previo de haber ejecutado el agente un tercer hecho puni­ble por el que lb.aya incurrido, al menos, en privación de libertad no inferior a seis meses-, una valoración conjunta del agente y d~ los heahos de i1a que resulte ique está en peligro de llegar a ser un delincuente por tendencia (§ 91, 1).

De igual manera que en el §. 90, I, relativo a la custodia de seguridad, d tdrbunal suspenderá la orden de ejecución de la cus­todia preventiva y ordenará la vigilancia de seguridad cuando exis­tan especiailes circunstancias •que justifiquen la esperanza <le que bastará esta medida para preservar al agente de que 1legue a ser un delincuente por tendencia (§ 91, 3).

(48) Begründung, págs. 9.1 y 92. (40) Las medidas educativas judiciales (Erzíehungsmassregeln) están

contenidas en la vigente ley de Tribunafos juveniles de .!953 ; son aplipa~ bles a los jóVienes (!ie catorce a i:Iicdocho años). Estas medi!ias son : la imposición de. instrucciones, )a vigilancia protectora y la educación pro~ tectora (§ 9).

(50) Las medida,g. ge corrección (Zuchtm~tteln) son aplicables, con­foljme a la ley antes1 citada, a los deHncucntes jóvenes. S¡on éstas : la amonestación, la imposición de especiales deiberes y el arresto juvenil (§ 13)·

(51) El arresto continuado (Dauerarre:st) es· una de las modalidades del arresto juvenil, fa más grave ; su duradón es de una a cuatro sema­nas (§ 16, 4).

Penas y medidas. de corrección y de seguridad 33

Lo. mismo que en caso de condena como delincuente por ten­-Oencia {§ 89) no es pr·eciso que entre los tres_. hecihos punibles que determinan la imposición ·de esta medida hayan transcurrido más de .cinco años (§ 91, 4) y asimismo carece de importancia et lugar <loade fueron ejecutados (§ 91, 5).

La duración de la custodia preventiva no podrá exceder de .cinco años (§. 96, z).

li) Otra de las nuevas medidas contenidas en el proyeco, y una de Jas más interesantes, es la vigilancia de segurida.d' (Siche­.1<ungsaufsicht). En el derecho vigente existe la vigilancia por la policía {§ 38 del Gódigo penal) que posee con aquélla: muy le•jana .semejanza; es una medida de carácter policíaco que posee muy es­-casas simpatias y es inconciliable con .fos principios jurídico-polí­ticos del e.stado de derecho 1que exigen .qtt'e teda intromisión, re­lacionada con e1los, en .la libertad de la persona sea ordenada por la .autoridad judicial.

La vigilancia de seguridad tiene por fin asistir y 1vigilar durante .cierto plazo a determinados d~lincuentes para que se abstengan de .cometer nu,evos delitos y lleven una vida ordenada y coniforme a Ja ley. Se' aplica a los reincidentes, a íos ·delincuentes en peligro y de modo especial cuando éstos han cumplido las penas priv.1-tivas de 1libert<11d a qt\e .fueron condenados. Aun cuando posee es­treoho parentesco con la suspensión de la pena a prueba (§ 79), :presenta con ésta diferencia·s .en cuanto a su finahlda.d y a su con~ figuración, pues no obstante aspirar ambas a la reincorporación .social ;del sujeto, en 1a vigilancia de segurida1d, manifiesta 1a ex­:posición de motivos, la protección de la comunidad se 1hailla en primer término, antes que la .consideración del agente {52). Con.tia su admisión protestó el profesor Eb. Schmidt, alegando ·que su .aplicación hahría de limitarse a un muy reducido grupo de delin­.cuente;s, en particular a 1os criminales 1habituales, y que sólo podría .servir para una mera vigilancia. Pero es:as ideas no encontraron ec.o en la Comisión (53).

La vigilancia 1de seguridad, c.onforme al §. 100, podrá ser de­cretada por el tribunal además de la pena impuesta a -los reinci­·dentes ; asimismo además de las penas de reclusión temporal, pri­sión de seis meses o más, o internamiento en una casa de tra·bajo y en los casos especialmente prevfotos por fa 1ey. En cuanto a !os reincidentes se aplicará independientemente de la dase. y cuantía de la pena impuesta. Respecto de los comprendidos en el segundo gru­po, los castigados con reclusión temporal, etc., que son señalados por el proyecco antes de la terminación de las deliberaciones so­.ble ila parte especial, son especialmente los robos con fractura, los roo bos a mano airmada o en cnadrilla, y en. los casos de comí-

(52) Begründung, pág. 85. . (53) Beilage zum Bundesameiger1 núm. 33, de 17 de fol?rero de i955,,

_pág. 7.

8

34 Eugenio Cuello Calón

s10n profesional de hechos pun~bles, como hurto, encubrimiento,. ca.za furtiva, y además fabricación de moneda y ciertos delitos. sexuales (54).

,Mas no se hafüan aqui comprendidos todos los sujetos a los que· es aplica!ble esta medida; ta,mbién [:>uede serlo, como dispone el ú1-timo párrnfo del número 2 del § roo, a otros condenados, siempre: que .s•in fa iimposición ·de esta medida exista d peligro tle que rtD

Ueven una :vida 'ordenada y conforme a la ley. Y no termina aqui su campo de ap;licación, pues el inciso 2 del referido §. roo la au'tc)_ riza, sin perjuicio de lo dispuesto en.otros casos. Estos S'On,. según la enumeración que hace la ex.p'Dsición de moticyos, los de vigilan\-· cia de seguridad contra Ios delincuentes por tendencia: (§§ 90, r; 94, I y 2; 96, 6. 99, r), contra jóvenes¡ .de;lincuente·s en !P'eligt'O (§§ 91, .3; 94,, X y 2; 96, S; 99, r), así como contra aqneilos delin­cuerubels a los que no se haya co'nced~do la remisió~ de un resto· de ila ¡pena o wna vez concedida 'hubiere sido revocada (§ 107).

Consiste esta medida, con arreglo al §. ror, r, en la ·dirección: y vigilancia ·del condenado sometido a ella para ;proporcionarJe· una ayuda •que le encamine hacia una vida ordenada y conforme a. la ley. Para co·nseguir este fin el tribunal le dará'las instrucciones oportunas y le sujetará a un órgano de vigilancia. :@l tribuna1l ;encar-. gará ésta a un delegado (Bewalurung.shelfer') (55). Si la vigilancia. ·de éste no ofrece perspectivas de éxito, tenida en cuenta ta per~ sonalidad del condenado, el tribunal nombrará corno órgano de vigilancia a una autoridad de inspección (§ 101, 2). E.l órgano· de vigilancia debe ayudar y atender al condenado y :vigilar su conducta y el cumpHmiento ·de las instrucciones que reciba. El tribunal puede hacerle indicaciones para el desarrollo de esta ac~ tividad (§ ror, 3).

La asistencia y ayud,a es la médula de esta medida. Cuando las; circunstancias justifiquen la convicción de .que :el condenado no necesita ser sometido a la inspección de un órgano de vigitancia el tribunal podrá limitarse a :dar instrucciones y a vigilar su cum-. plimiento {§. 101, 4).

Como ihemos visto, el proyecto encarga. la vigilancia del conde­nado, respectivq,mente, a un de.legado o a una autoridad de inspec-­ción (§ ror, 2). Cuando en d caso\ .particular destaque en primer término, atendida la personalidad del delincuente, la conveniencia. de inífluir en su condt.1cta, entonces, declara la exposición de morti-­vos, un agente ele prueba será d designado, mientras que si ipre-· domina la finalidad de seguridad y las posibilidades del agente de· prueba 110 ))astan, la vigilancia debe ser enc<i:rgada la aut,oridad inspectora. Esta autoridad sie considera necesaria en particular para.

(54) Begründung, pág. 97. '(55) , Qu'izli 'su 'tr'adu:ooiÓB !has ·exa;tlta ·sie'ffa c(auxiJiaI">> ,¡:; ftá:Sistenif;e de

prueba>l.

Penas y medi(las de correcciQn y _de seguridad 39

la. vigilancia de seguridad de los criminales profesionales y de los criminales por tendencia peligrosos, sujetos que ce sustraen fácil­mente a la vigilancia de los a-gentes de prueba (56).

Con el fin de facilitar la vigilancia y la asistencia del conden­nado y procurarle una conducta honesta y conforme a la ley contiene el proyecto un precepto relativo a las instrucciones que el tribunal puede ·ordenar al condenado por el tiempo que esté sometido a la vigilancia de seguridad o por un plazo más ba:-e­ve (§. I02). Estas instrucciones tienen por ibase las experiencias reunidas ihasta alhora en la aplicación de la suspensión de la pena a prueba ¡y 1de la vigilancia ·de la policía. Algunas son las previs­tas en el § 7& del proyecto para la suspensión de la pena a prue­ba. En su mayoría ·están taxativamente form.uladas." Son las si­gufontes:

I. Que no abandone (el condenado) el lugar de su domicilio o residencia o un determinado territorio más extenso sin per­miso del órgano ·de vigilancia.

2.. Que no permanezca sin motivo apremiante en determina­dos lugares o localidades que puedan ofrecerle ocasión o estí­mulos para cometer ulteriores hechos punibles.

3. Que no abandone de noohe su domicilio sin motivo apre­miante.

4. Que no tenga, sin motivo apremiante, relaciones oon :de­terminadas personas o con personas de determinados grupos, ni las emplee, eduque o albergue cua.ndo puedan ofrecerle ·ocasión o 1estímulo para cometer ulteriores hechos puni:bles.

5. Que no ejerz.a determinadas activ~dades ·de las que en ciertas circunstancias ¡pueda abusar para la comisión de íhecihos puniibles.

6. No pos.eer de~erminados objetos que le puedan ofrecer ocasión o estímulo para la ·comisión de ulteriores iheohos punibles, n\i, [levados consigo, ni darlos a¡ guardar.

7. No tener .a no conducir vehículos de motor o determina­das clases de vehículos de motor.

8. Presentarse é'n épocas determinadas <tnte el órgano de vi­gilancia o en determinadas oficinas.

9. Comunicar sin demora alguna todo cambio de domicilio o de. colocación al órgano de vigilancia o a determiiiada ·oficina.

xo. Presentarse, en caso de paro, en la corres.pondiente ofi­cina de colo.cación o 1en otra o.ficina autorizada, que admita el trabajo que se le procure y no. lo a1bandone sin motivo importante.

La vigilancia de seguridad dura ;;J.e dos a cinco años (§ xo3). i) La. privaci61J, del pe"rmiso de cond14cir y.a figura entre las

medidas de seguridad y correción del Código vigente (§ 42 m), en el que fué introducido por la ley de Seguridad de Tráfico Viario

(56) Begründung, pág. g8.

36 Eugenio Cuello Calón

de 19 de diciembre de 1952. El proyecto no contiene en este pun­to una refor·ma ifunda:menta:; sino tan sólo reformas parciales en­caminadas a dar mayor .eficacia a esta medi!da ty a facilitar la in­terpretación de sus precep~os. Las favorables experiencias re­cogidas 'desde la introducción de esta medi.da <han determinado su mantenimiento en el proyecto.

Esta conserva su configuración juúdíca como medida de co­rrección y seguridad. En la práctica se pretendió aisladamente configurarla como pena accesoria con la finalidad de que fuere sentida .oomo una .grav.e aflicción penal y paré!. que el juez en su sen~encia pudiera tomar en cuenta d punto de vista de la retribu­ción. El proyecto no ha acogido semejante ide;1 y consider.a tal me­dida no como una satisfacción por el injusto cometi!do, sino como una medida de protección de la comunidad contra los conductores ineptos (57).

Cuaüdo alguno, declara el inciso r del § ro8, a causa de un acto antijurídico cometido conduciendo o con •ocasión de condu­cir un vehículo ,de motor o infringiendo los deberes de conduc­tor 1fuere condenado o a:bsuelto por no :haberse probado o por no haberse excluido su incapacidad de culpabilidad, será privado por el tribunal del permiso de conducir cuando del ihecrho se despren­da •que no es apto para conducir' vehículos de mo~or.

Este inciso •es semejante al %Jreceipto del derecho vigente ; sin embargo, el proyecto presen~a con éste algunas diferencias. En­tre otras, separándose de a;quél, manifiesta de modo expreso que la privación n:::i sólo tiene lugar en caso de condena o de probada incapacidad ,de culpabilidad, sino también cuando :fuere solicitada una absolución por ihaber sido excluída esta incapacidad. Dicha aclaración, declara la exposición de motivos, era inevitable a cau­sa ·de· la jurisprudencia contradictoria de algunos tribunales, im­posible de justificar por razones prácticas {58).

Mientras que el Código vigente deja a la apreciación del juez cuándo e} agente se iha mostrado inepto para conducir vehículos de motor, el proy.ecto especifica una ser:ie de hec:hos constitutivos de infracciones del derecho penal del tráfico :que prueban su inep­titud para la conducción de aquellos 1vehículos y determinan J~ impos'ición ,de esta' medida. El inciso 2 ·del § rnS dispone que se considerará que el sujeto no es apto !Para .conducir vehícu'1o1s de motor, salvo que especiales circunstancias excluyan esta presun­ción, cuando da<los los supuestos establecidos en el inciso ante­rior, el sujeto cometa alguno de los ihecihos siguientes:

l. Homicidio culposo previsto en el § 222 del Código penal si sólo a él, o prfocipalmente a él, le alcanza la culpabilidad.

2. Fuga ¡prevista en. el ·§ 142 •del mismo, sabiendo o teniendo

(57) Begründung, pág. roo. {58) Begr;ünilung, pág. 102.

Penas y medidas de corrección y de seguridad 3-7

que saber que en e1 accidente se había producido la muerte de una persona o ihabía sido herida gravemente.

3. Peligro para la circulación con arreglo al § 315 a, mc1so l,

número 2, sólo o en relación con eJ § 3,r6, inciso 2.

4. Peligro para la circulación .. con arreglo al § 315, inciso l,

número 4, sólo o en relación con el § 316, inciso 2, cuando el agen­te hubiere sido condenado ejecutoriamente en los tres años an­teriores a una pena privativa de libertad por i!Jfracción de los pre­ceptos 1del tráfico.

5. Un heoho punible conforme al § 330 a, que guarde relación con los hechos antijurídicos mencionados en los precedentes nú­meros 1 a 4.

Los incisos 3, referente a la a1plicación de¡ esta ni.edi,da contr,a el que pos·<::a un permiso >de conducir extranjero, y 4, refativo al momento en que caduca el permiso de conducir, contienen modi-ficaciones de escasa importancia.· · ·

j) La prohibición de profesión (§ no), con el nombre ;de «pro­hibición del ejercicio de profesióm>, posee en el Derecho vigen­te (§ 42, r) d mismo carácer que en el proyecto; es una me1dida de seguridad y corrección. Por tanto, no se halla configurada como una pena accesoria, sino como una me1dida encamina.da a· la pro­tección de la comunidad contra los que con aibt1so de su profesión u oficio, o con inexcusable infracción de los deberes a ellos irnheren­tes, ·e}ecutan actos anijurídicos. Es condición precisa para su im­posición que ~e la apreciación del agente y del hecho se desprenda que a1quél, en el ejercicio de su profesión, io;ficio o industria, pon­dría en peligro a la colectividad o a determinados individuos con hechos antijurídicos graves. La imposición de esta medida tiene lugar no sólo en caso de condena, sino también en caso de abso­lución, cnando esté demostrada o ·excluída la incapaciidad de cul­pabilidad del agente (§ IIo, r).

,Mientras dure esta medida el agcente no podrá ejercer la profe­sión, el oficio o especiaHda<l por medio de otra persona o por per­sona 1que dependa de sus instrucciones (§ IIO, 3). Su duración es definitiva o por tiempo de uno a cinco años {§. uo,1).

k) La expulsión de .e.xtranjeros (Anweísung, § uz), como se ha dicho ,en ¡páginas anteriores, no figura en el derecho ovigent·e por ser de 1a competencia de las autoridades de ¡policía. En el proyecto se incluye entre las medidas de corrección y siegnridad. Posee no­toriamente la natnraleza de medida de seguridad contra los ex­tranjeros que pongan en peligro a la colectividad o a otras perso­nas. caráctei- que e1l mismo texto flel proyecto destaca.

La expulsión po.drá s~t decretada por d tribunal : I. Cuando tm extranjero haya sido condenado a pena pPivativa ele libertad supe­rior a tres meses y sea de temer que permaneciendo en el territo­rio foderal ponga 1en pdigr-o a la colectividad o a otras personas. 2. Cuando contra un extranjero se haya pronunciado una medida

38 Eugenio Cuello Calón

<le corrección o de seguridad o de prohibición <le profesión. En los dos casos de estos números fa duración <le la medida es <le tres a quince años.

Cuando concurran los supuestos previos de los anteriores nú­meros se podrá ordenar la ~xpulsión definitiva en los casos si­guientes : r. Cuando el agente Lb.aya sido condenado a la pena de reclusión o como delincuente por tendencia o rdncidente. 2. Cuan~ do se haya ordenado contra el agente su internamiento en un es­tatblecimiento de curación o de asüstencia, o en un establecimien­to de preservación, o la prohibición ,definitiva del ejercicio <le pró­fesión. 3. Cuando ·con~ra el agente hub1ere sido aéordada anterior­mente la e:xcpulsión por vía judicial o administrativa.

La agravación ·esta:blecido para estos casos se fonda, en los números r y 2, en la especial peligrosidad del extranjero, manifes­tada por fas penas y me.didas en que 1ha incurrido, y en el nútne­ro 3 en fa idea del reiterado abuso de la hospitalidad en territo­rio federal.

La imputabilidad en el pensamiento de Edmundo Mezger

Al Profesor M ezger en, sus Bod<1.s de Oro del Doctomdo.

JOSE MARIA NAVARREIE URIETA Profesor de la Universidad de Madrid

P:srmítasem.e antes de entrar en el tema del presente trabajo1

una breye alusión a fa persona del Profosor E<lmundo Mezger como <levoto 'homenaje de gratitud y afecto después de largos años de ·dis.cipulado.

El día 6 de febrero de 1908 en la veterana U niversida;d de la vk­ja Tuwnga oht~nia el titulo de Doctor un joven jurista de veinti­c;uatro años. Na.ciclo ·en Basilea (Suiza, de padres alem.anes, el 15 de •octubre de 1883, hizo Edmundo Mezger sus primeros estudios hu­:manistkm¡ en el «Gynmasium» de Basil~a y p.osteriorttnente en ~s­lingen {W.üttemberg), cui;s¡¡,ndo sus estµdios de Dlereciho en la¡,¡ Univer''81idades <le Tubinga, Berlín. y Leipzig. Una se,rie de juristas famosos fueron sus maestros: Waoh Beling, von Listz, Heck y

Rüme;lin. De todos eU10s foé Wac;ih •quien má,,s .:honda impresión. dejó en la, mente <lel joven jurista 1hasta el punto de que el entusiasmo por este maestro le llevó a escribir su traba¡jo doctoral sobre un te­ma de 1Dc;recho prnoe$al: Prozessual1nater-ieUe I)op.pelrelewng 11i­.n,er Tats,C!Jche in zivilproz.essualischen E1Pkenntnisverfa,.hren. Otr9 jurista ique también compartió la predilección del jo1v~n qiscipulo foé IHe·ck, uno «fo los grandes representantes de la jurispruden.¡;ia ·de intereses.

La influencia de Wac:h no se apagaría tan proµto. P'iez años des­pués, 'en 1928, su escrito de «iha.;bilitación)) para el pro.f.eS'orndo ten­·<lría aún resonaneias procesales: Der psychiatrische Saclvverstar1r .dige im Proze'SS. Este 'escrito le habilitaría para Dereclho penal, :procesal, intemacfonal y Filosofía ,del dereeiho En 1922 fué nom­brado Profesor extraordinario de la Universidad de Tttbinga y en 1925 foé Uamado por la Universidad de Mar1bur-Lahn para des­·empeñar en propiedad la Gátedra de Dereoho penal, pasando en ¡932 .a Munich como sucesor de su antiguo maestro Belir¡.g.

'.Al cumplirse el 50.0 aniversario de su Doctorado, la Unirversi­dad de Tubinga le iha honrado renovándole el útulo de Doctor con pafa'bras 1que son un ·resumen de la vida de este iiustre maestro :

40 José María Navarrete Urieta

<(Ilustre y fecundo dogo:nático del Dereciho penal -dice el <l,ocumen­to aludido-, a quien !a ciencia debe duraderos impulsos, que ha dirigido y formado tanto a la juventud universitaria como a la prác­tica jurídica. Venerado maestro de múdhas generaciones de juristas, pensador polifacético cuyos trabajos de investigación han profun-:­<lizado Y' aifirmado las relaciones ,del Derecho penal con las ciencias V<ecinas>>. No es necesario insistir en que en nuestra patria se ha hecho acreedor el Profesor Mezger a los mismos testimonios de gratitud .Y ~fe~_to. AJií están las últimas generaciones de penalistas españoles como ej:emplo viviente de fo que la ciencia española del Derecho penal debe ·al Profesor de Munich.

De t,oda la producción de Edmundo Mezge¡· \r) quizá. sea lo más. tLpicamente «rnezgeriano)) los trabajos que dedica a la imputahili-· <lad. El mismo nos da la clave inás segura para la investigación de su pensamiento cuando nos dice ,que para él «met<ódicamente, cada vez gana más terreno d carácter dualista empírico-·v:alorativo de to­dos los conceptos penales)) (2). Si ·en algún lugar del sistema jurí­·tlico-penal tiene realidad este pensamiento en toda· su pureza, es precisamente en el terreno de la imputabilidad. El esfuerzo de Mez­g;er pot tender un pnente entre lo normativo y lo cientí<fico-;natural se manifiesta ·en sus investiga!Ciones sobre la, impntabilidad con ma­yor. claridad que en ninguna o ~ra parte .. A esta tarea la llama él la «secularn misión ·de nnestra época, «el incorporar de modo orgáni­co los resultados de la ciencia empírica 1de la época naturalista a!. una nueva ciencia jurídico-penal valorativa>> (3). El .camino no pue­de ser otro que nnir a fa captación valorativa científico~cultural, una ampli:a comprensión psicológica (4). He a:quí una síntesis pro­grnmática que ha ido siendo desarro'llada en una serie de. trabajo& que -analizaremos ~n el presente artículo. Además, tendremos tam­bién· ocasión de apreciar cómo un dogmático, que no vacila en in­ternarse en consideraciones ·de tipo filosófico cuando la .ocasión l<P pide, no acaba perdiéndose en un mundo de abst'raccioffes apartado· de la realidad, :reprocihe que con demasiada frecuencia se le viene haciendo a la ciencia a'1emana del Derecho penal principalmente· por parte de lo·s oiwistas italianos. El ((Suelo de la realidad)) no e& jamás perdido por Mezger principalmente eri lo tocante a este· pl'oblema de fa imp11tabilida,d. Norma- y v•ida van aiquí de la mano,. viéndose .el jurista :obligado a tcne1r que contrastat de forma con­ti1111a lo·s puntos ·de vis'ta jurídicos con el caso concreto (5).

(r) Una lista completR de la producción científica de1l Prof. MEZGER: hnsta 1953 puede V«erse al final de'l «Mezger-Festschriftn, Miinclrnn y Berlín,. 1954, pitgs. 515-520. .

(2) Tra.tado de Derec110 f!enal, 2.n ed. española, traducid.o por RoDRÍ-· GUEZ MuÑoz, t. I, Mai:Irid,1 1946, pág. r4.

(3) Tratado, cit. t. I, págs. 19 y 20. (4) Tratado, cit., t. I, pág. 19. (5) Véase RADBRUCH : Introducción a la Filosofia del Derecho, México~

r955, pág. 22.

La imputabilidad en el pensamiento de Edmundo Mezger 4ll

Sobre la naturaleza jurídica de la imputabilidad la posición de l\t[ezger .es clara y no •ofrece dudas, ya que nos dice que el concep­to de la imputabilidad juridico-pemtl es un concepto jurídico y tie­ne sus raíces en una valoración jurídica (6).

Fijemos en primer lugar cuál es el lugar sistemático que Mez­ger Le asigna a la imputahi:lídad. Al plantearse en el «Tra~adO)) la problemática de la estructura del concepto de. culpabfüdad, toca esta cuestión (7). Después de :hacer una crítica de las teorías que con­sideran que la. imputabiJ.i.dad es capacida·d de acción, capa:cidad ju­r~dica de deber y carr»acidad de pena, se decide por ·considerar a la imputa'bilidad como capacidad de culpa.bilidad. La consideración de que la imputa.bilidad sea un presupuesto de la culpahilidad es re­chaza,da, ya que lo que es un pr·esupuesto es igualmente una. ca­racterística (8). En el «•Leitfade11)) des-echa incluso la denominación de imputabilidad e inimputabilidad que sustituye por las de cap'a­c.idad de culpabilidad ·e. i1icapacidad de culpabilidad (9) .. En su con­ferencia Sclvuld und Personl·ichkeit (w) afirma que junto a 1as for-· mas. de c11'lipabilidad y a la ausencia de causas de exclusión ·de 1a cul­pabilidad está la imputabilidad. En el «Grundriss)) (II) Y' en el «Stt1-dienhaol1)) (r2) sigue manteniendo la. misma actitud, fo. mismo que en su ·conferencia Lq rnlpabilidad en. el' moderno Derecho pe­rt<(J.i ( 13). En ¡;u escrito polémico M oderne W e ge der Strafre e hts­do gmat.ik (14) al exp.o~ner cómo están estructurados los distintos. elementos de la teoría ·C\e la culpabilidad, r·esulta el siguiente cuadro :

1

r.º Fundamento del.reproche de culpabilidad, a) Imputabilidad potencial del autor. b) Necesidad actual de imputabfüdad:

como consecuencia d~ Culpabilidad a') actuar

jurídica doloso o con .eneimistad

.b') actuar culposo

1 2.º Exclusión de la culpabilidad por vía de· excepó6n.

(6) MEZGER : Probleme der strafrechtlichen Zurechnungsfiihigkeit, Mu-nich, 1949, pág. 3.

(7) Tt1atc~do, d:t., t. II, M<Jcdr.id, 1949, págs. 37 y sigs. (8) Tratado, cit., t. II, pág. 42. (9) MEZGER: De.uitches Strafrecht. Ein Leitfaden, Berlín, 1936, púg. 52. (ro) MEZGER: Sch1ild und Personlichkeit, Marburg, 1932, pág. 16. (u) MEZGER: D1m·tthes Strafrecht. Ein Grimdriss, 3.ª -cid. BC'r1in,,

1943, pág. 87. (12) MEZGER: Strafrecht, l. AUgemeiner Teil. JUn St1tdienbuch, 7·ª ed.;

Munich y Ber;lín, 1957, pág. 137. (13) MEZGER: La .culpabiUdad en el moderno Dmecho penal, Vallado-

lid, 1956, págs. 32 y 33. . · · · (r4) MEZGER: Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlín-Munich,

1950, pág. 36.

42 José María Navarrete Urieta

Según este cuadro, la imputabilidad, junto con las normas. de la culpabilidad (dolo y culpa), integran la materia del reproche <le culpahfüda<l. En otro lugar (15), dentro de la sistemática total de la Parte general, la culpabiüdad queda estructl1raida ·de la siguiente f.orma:

Teoría de la c11-lpabilidad

r. Imputabilidad 2. Dirección desaprobada de fa voluntad como :

a) dolo b) enemistad jurídica c) culpa. .

3. Causas de exclusión de la culpabilidad.

El término «enemistad jurídica» (Rechtsfúnd-heit) es sólo un nombre nuevo dado a lo que con anterioridad Hamó «ceguera jurí~ -dica» (16). En todos sus trabajos posteriores sigue man1~eniendo firmemente la postura de que la imputabilida·d es capacidad de .cul.pabilidad y, por tanto, característica o elemento <le la misma. El concebir a :la imputahiHdad como un preé-upuesto 1de la cul­pabiliidaici es sólo un rodeo formalista (17).

Una cuestión previa y que es•tá en el fondo de toda la pPOhlemá­tica de la culpabilidad es el problema de la libertad 1humana. La or­denación sistemática de esta pregunta por .la libertad de querer del hombre es difícil. Y a ·en 1932 (18) se lamenta ha Mezger <le que a 1a teoría <le la culpabmdad se. le añadiese como agiregado para dar que.pensar, CU'J'a ordenación sist?'J1'látita, no es clara, el que el autor :hubiese oba-ado en posesión de una voluntad libre. En el «Tratado» procura reducir d problema a límites estrictamente jurídicos, po­·niendo de manifiesto la diferencia entre culp::i.bilida·d en sentido it~co y culpwbilidad en sentido jurídico (19). J\Jl Dereaho le basta con la iimputación de una acción a su autor como a su causa. Por tanto, la secular polémica entre un de~erminismo y un indetermi­nismo dogmáticos es una cuestión filosófica que excede al De,recho penal. A és'te le basta con un determinismo del conocimiento crítico (20). No obstante esta S·o'1ución, no deja de reconocer la importan­cia que pueda tener para el Derecho penal la admisión o negación .del principio de la liber'tad humana : la negación de la libertad de querer nos llevaría a sustituit un Dered10 penal de culpaMlidad por

(15) Moderne Wege, cit., pá:g. 5x. (16) MEZGER: Re,chi:sirrtum und Rechtsblinheit, aparecido en e1 ccKol­

:rauscih-Festsohrift», 1944, piigs. 18o~198. Véase también <cMod;e11ne Wc.gc», d.t., págs. 43 Y 44.

(17) MEZGER: Z·urechnungsfiihjgkeit, HFrank-Festgabe, t. I, pág. 530. (18) Schuld und Personlichkeit, cit., pág. 6. (19} Tratado, cit.., t. II, págs. 9-13. · (20) Trata.do, dt., t. II, pág. 12.

La imputabilidad en el pensamiento de Edmundo Mezger 43

un Derecho penal <le seguridad (2r), así como tampoco podría man­tenerse el carácter retributivo de la pena.

No puede 1hablarse de un reproche de culpabi.lidad sin admitir previamente la libertad ·humana. Una valoración objetiva de la con­ducta, no sólo dentro del campo jurídico, sino también en el cam­po é:ico, es perfectamente p:o:sible sin la; existencia de la libertad, pero lo que es de todo· punto imposible es la formulación de un re­pr,oohe personal derivado ,de ta,l conducta, reproche que es en defini­tiva la esencia de la culpabilidad (22) . .Dentro de un pum determi­nismo no se plantea el problema de una auténtica impu:ahílidad, sino que en su Iugar surge el problema de un tratamiento finalista de determinados grupos de hombres (23).

No ·obstante la solución en cierto modo simplis:a que nos pro­pone en el «Tratado», el problema <le la libertad de querer sigue preocupando a Mezgeir que incluso llegará a reconocer la crisis del pensamiento del determinismo dei conocimiento teórico. Tocado el probletná ocasionalmente en distintos trahajos, perfilará su pensa­miento so:bre el particula:r en su conferencia über Wii!Verisfrei,heit (pronunciada en 1944 y publicada en r947) dedica.da expresamente a ,esta cuestión. No obstante lo.s es1foerzos por llegar a una solu­ción defistü~iva, la solución mezgeriana nos recuerda a aquella de Crisipo que declaraba al problema por insoluble.

En el «Grundriss» afina un poco más, distinguiendo entre el as­pecto lógico o de teoría del conocimiento y el aspecto ontológico de la cuestión, el interés no sólo de la razón teórica;,, sino también de la razón proct~ca, reconociendo la naturaleza propia de las le­yes que rigen la vida anímica, dis,tintas de 1as que, rigen el mun­do 1físico, admitiendo finalmente que si bien e& cierto' que ~a ;vida psíquica está regida ¡por moti.vaci;ones y relaciones de sentido, nadie /ha ap:óttaido hastá ahora la p1rueba de que la vida anímica esté regida ¡por alguna ley sin lagunas (24).

De otra parte, una especie <le ley de asociación, la fuerza de la asociación en el sentido de Hume (25), nos ll~va a considerar de niodo cer.rado y unitario e1 to'~al acontecer del mundo regido por el principio causal. Por parte de la ,feoria del conoámiento se pos­tula un tratamiento unitario de todos los ¡problemas, mientras que desde el ángulo ético-jurídico fre exige una diferenciación. La so­lución la busca Mezger por un camino oblicuo, aceptando el deter­minismo del conocimiento teórico.

Pos·:eriormente vuelve a plantearse e1l .dilema li:bertad-determi-

(21) Grwndriss, cit., pág. 82. {22) Grundriss, cit., rpág. 81. (z3) Véase esta postura de· MEZGER, e.n Nieilerschriften über die Sit-

1/ungen dar Grosse Strafrechtskommis:ion, t. IV, Bonn, 1958, pág. 467. (24) Grundr~ss, cit., pág. 8I. (25) Véase Nicolai HARTMAÑN: Einfiihrung in die Philosophie, 3 ... ed.,

.r954, pág. u7.

44 José María Navarrete Urieta

nismo (26), analizándolo desde los ángulos psicológico y filosófico. La Psicología no nos aporta ninguna prueba en favor de la libertad humana : el sentimiento de libertad que poseemos puede ser un es­pejismo, como ocurre en los casos de cumplimiento de mandatos posrJJipnóticos en los que el sujeto cree obrar libremente. Dede el ángulo .filosófico, siguien<fo, a vV:indelband y a Rickert, se ha in­tentado una solución partiendo del d,ualismo mundo de la realidad­mundo de los valores, sometido este último a sus leyes propias y que pone ante el mundo, de la realidad el espejo de la norma. Tam­poco satisface 'esca solución que considera al mundo ·de la realidad y al mundo de los valores como unidades cerradas sin víncul,os en­tre sí y para :hacer rnlpable a alguien 1hemos de encont•rar en él mis­mo los puntos de apoyo necesarios.

Lo único que puede permitimos deducir la responsabilidad, del individuo es que la personalidad Hegue a parcicipar de los valo·res supraper.sonales, deduciéndose la posibilidad potencial ·de que es­tos 7;afo1'e.s se co.nviertan en motivos eficientes qe la concl-ucta. La responsabilidad· se deduce no del plano psicológico, .sino del pfano 1urídko. A .esta vivencia vafomtirúa, en este .caso comunitaria, se puede anudar una consideración normat]va.

En la. «Kriminallpoíitik» se ocupa también dei. :problema de la li­bertad, llegando a Jas mismas conclusiones que acabamos de expo­ner, :concluyendo con .qu,e la. libertad !humana es un p'D'stulado de la razón práctica (27).

En su confe.rencia ya mencionada über WiUensfreikeit a{irma en primer lugár que este problema de la libertad· de querer preocupa a la lógica (teoría del conocimien:o), a la ontología, a la ética y a la Filosofía del Derecho. Estos mismos pensamientos que acaba­mos de ,exponer los r«:pite en dicha conferencia bajo el epígrafe titulado «<Intento .de una solución empírica» áorude además añade una cons~deiradón del pr.o;blema 'desde .el ángulo del acontecer cor­potal y fisioo. En p1"incipio, la existencia de una voluntad libre que pueda actuar' sobre el mundo corporal, parece ir contra el princip,io de conservación de lá energía. Aun admitiendo que la influencia. de la voluntad se limitase aJ «un cambio de direcdóm> de 1os proce­sos físicos, ya supondría la aplicación de una determinada fuerza y de una ·determinada energía. La admisión de una especial ener­gía psíquica nos pone también ante ·dificultades, como sería la con­sect1encia de que tal energía psíquica se iría gastando progresiva­men~e. Claro es que esta O'hjeción podría soslayarse argumentando qae la energía necesaria 1a tomaría lo psíquico de la propia esfera corporal, como pone de manifiesto la t,eoría de la inflticlicia recí­proca «:ntre las1 dos esferas psíquica y física. E,11 los límites entre 1o

(26) MEzGER : Krimi'.nalpsychologische Probleme im Strafrecht, 1943, págs. 38-42. Dr: ahora en ad<"lantc citaclo baja la abreviatura de Kriminal­psycho. Probleme.

(27) MEZGER: Krp..minalpo.litik und ihre kríminologischen Grund'fogen, 3.ª ed., 1944, págs. 199-203.

La imputabilidad en el pensamiento de Edmundo Mezger 45

corporal y lo anímico existen relaciones seme.jantes a las que 1hay en­tre el mundo orgánioo e inorgánico. También Pl organismo vivo se .sirve de las fuerzas del mundo inorgánico sin alterar las leyes de este último (pág. 7). El limitar la influencia de lo anímico solamen­te a un poder de dirección sumamente pequeño si lo comparamos con la enorme energía cósmica, es considerado por algunos como una amenaza ;Para la dignidad de la vida anímica y es mejor, por tanto, ¡-.enunciar a esta limosna (pág. 7). Claro es que esta objeción desaparece si tenemos en cuen:a que la más pequeña cantidad dt. energía puede traer consigo los mayores ef.ectos. Piénsese, por ejemplo, en d alud. Lo único fundamental p;:;,ra que esto suce(la es el presupuesto de la existencia de un esta.do de alta labilidad (pá­gina 9).

Una prueba definitiva, tanto para. el determinismo como para el indeterminismo, no puede deducirse de los razonamientos ante­riores. Por eso st: ·centraron ~as esperanzas en el campo del cono­-cimiento teórico (págs. 9-IS).

El intento de 1hallar una solución .definitiva al problema de la li­bertad· humana dentro del campo del conocimiento teórico tiene sus orígenes en Kant. En la «Crítica ·de la razón pura» puso de manifiesto la significación rt;gulativa de la idea de fin. P~ro para Kant, en resumidas cuentas, en el ámbito del :conocimiento sólo existe un oirden que pueda satisfacer la exigencia de' objetivida,d: el orden delt suceder según la norma de la cau,sa·lidad. Según eUa, todo suceder está determinado de· forma continua y al mis­mo tiempo unívocamente por lo precedente. Esto tiene que te­ner vigencia: iambién para la voluntad humana dentro del mundo p.siquico. Asi 11egamos a un determinismo de.l conocimiento teóri.co, el cual es necesario porque está fundamentado so'hr·e las categorías de nuestro pensamiento, en nuestra razón cognoscente.

rA:hora bien, la corrección y exactitud de un pensamiento no .quiere de.cir que corresponda a la realidad. Esto es lo que ocurre con el pensamiento del determinismo del cono.cimiento teórico. En el mundo no sólo ocurre lo que está reglado, entendiendo como regla la repetición. Kan'. entiende por regla una norma apriorísti­.ca de nuestro pensamiento que también debe el1'contrar aplicación .a lo 1que sólo ocurre una vez (lo único). En su tabla de categorías "Considera como la única categoría para la sucesión de 1os fenóme­nos la categoría de la causahdad. Si junto a la e:.ristencia hemos

·de reconocer la no existencia, junto a la necesidad la casualida.d, hahrá tambié:n que admitir junto a la causalz'.dad la no causalidad, junto a la contiwzti.dad la discontini1idad. Estas dos categorías- de la ·n.o. ca.u.s,alidad y de 1a discontinuid(td, reunidas es lo que constituye en el pensamiento de Mezg;er la categoría de la¡ espontaneidad (pá­gina 13).

El piensamienti causan: tiene su origen en la :física clá.sic:.a, .~n la macro1física, pero la física· müderna, la microfisica, la física del .átomo;· nos pone ante la quiebra del pensamiento causal. En -rea-

46 José María Navarrete Urieta

lidad, tan erróneo es, metódicamente habfai1<lo, deducir un deter­minismo de. la volunta·d partiendo de la física clásica, como tratar­de probar la libertad parciendo ·de Ia microfíska. En uno y otro. caso se trata de un ar:bitrario trasplan~e de leyes que tienen vigen­cia en un campo, a otro campo esencia1men~e distinto. Establecer una m1alogía entre el comportamiento de un electrón y el actuar humano es, como ohs·erva Lersch, erróneo (28). Una elección está. siempre basada en una vivencia cif.alitat·iva ·denb-01 de la total viven­cia de '&•afores que el hombre es capaz de tener, en cambio, en la física se trata siempre de da<nti{iades y nunca de cualidad.es de tipo valorativo. Por otra part·e, ~l que por el momento se admita la exis­tencia ·de fenómenos a.causales dentro de la microfísica, no es aún cierto :que esto corresponda a la realidad o· sea consecuencia ·de la, deficiencia de nuestros instrumentos de medida y observación.

La; tentativa de resolver el problema desde el ángulo de la on­to.Jogia tampoco nos pmporciona mejores resultados. Siguiendo. el método de sustituir la «in:entio o'b:iqua» por una postura «na­tural» frente al ser, :llega Nico:ai Har~marin a la conclusión de que la ·libertad de la persona es ontológicamente posible y moralmente necesaria (págs. 21-24).

Una última tentativa para so1ucionar esta especie de duelo a muerte entre determinismo e indeterminismo es la que llama M:ez­ger «intento' de solución sintética». En esta tentativa se unen dos. caminos: las leyes del pensamiento y la realidad <ld ser. De acuer­do ccin las leyes del pensamiento, en la esfera del pensamiento, el determinismo ·del conocimiento teórico es una :necesidad. Esto se· basa en la afirmación de Sigwart (29) ·que decía : «La exigencia de concebir· lo dado como una necesida<l se legitima por la naturaleza. de nuestro pensamiento». •A!hora bien, junto a las leyes del pensa-­mien:o, el ser exige una consideración sin restr'lcciones. No pode­mos pr.escindir de ique el ob¡jeto puede exigir de nosotros otra for­ma de consideración :que no; .sea sólo la unilateral de la causalklad. No debemos olvidar que las categorías de nuestra consideración ,«:van copiando la realidad trazo a ·trazo¡¡ (pág. 26). El método de conocimiento en el mundo anímico es el comprender como capta­ción de las relaciones de sentido. La vida anímica considernda como. un todo no es solamenti; una suma .de asociaciones causales, sino. también un tej~do de vivencias y actos intencionales orienta1dos ha~· cía los valores (pág. 27).

Las oondtisiones a que lk~ga Mezger al final de .su conferencia. son qt1e en ·definitiva 11.0 podemos aifirmar qu·e· el querer· y el obrar <lel hombre así como cualquier fenómeno anímico sean J.i'bres en toda la extensión de la rpnlabrn. Pero lo que sí podemos a'fir1mar es que para e1 conocimiento de la ivida anímica, junto a }¡¡ ,categoría de la causalidad se necesita la categoría <le la espontaneidad. Sitt

(28) Philiup LERSCH: Aufbau der Pe1'son, 7.• ed., 1956, pág. 437. (29) SIGWART: Logik, g."' etj., t. ll, 1939, pág. 175 (dta9-o por MEZ-GER~·-

La imputabilidad en. el pensamiento de Edmundo Mezger 47

ella lo anímico es completamente incomprensible. Esto :vale también como principio. de toda investigación crciminológica (págs.-27 y 28).

En sn conferencia Probleme der strafrechtl1~chen Zurechnungs­fühiskeit (1949, págs. 43-44) vuelve ai ocuparse del problema de la liberta:d deL·ho:mbre. Brevemente, .pero cada :vez con mayor claridad, vuelve a afinar en el planteamiento del tema. La base <lel reprn­oh~ de culpa:bilidad es 'que <;l autor pueda obrar de manera distinta a como obró en rea11déj.d. Este es el principio ·contenido en el § 51 <lel Códig;o penal alemán. El problema descansa; por tanto, sobre una base práctica. Por medio de la participación en los Va.lores su­'j>rapersona;les, .el hombre nonma1 frente a los impulsos criminale& puede o:brar de otra manera, convirtiéndose esa. participación en valor·es suprapersonales en motiruos eficientes de la conducta-. Lo que en -último término la ley exige _del autor -:-concluye Mezger'---' es un ·«dominarse a sí mismo», un «ser dueñoi de sus a·ctos» (30).

En otra cot11f.erencia, Das Typ enp1'oblem in ]{ ri'lnz'.nolo g:ie imd Stroef>11echt (1955, págs. 23-25) resume los argumentos ya expuestos: en übwr '.Willemsfreiheit, poniendo de relieve la quiebra del deter­miniJsmo del conocimiento teórz:co ya que es imposible considerar al mundo anímico como una serie de relaciones causales. Es nece-­sariti dar entrada a la categoría de, la espontane-idad.

En su reciente escrito V:·erbrechen ails Schicksa.f nach neuren ifapanMchen F:orschungen (1957, pág. 7) vuelve a manifestarse en cierto modo. !COntrnrio a :la admisión del determinismo, afirmando que a pesair de la importancia que el rfactor constitución-iherencia pueda ·tener en el nacimiento del delito, esto no desconecta ni el factor medio ni al factor espontaneidad. No puede !hablarse del de­lito como de un destino .forzoso del ihombre.

En el Studienbuch adjudica- Mezger a'l ¡problema de la ~iberta1d: humana un lugar sistemático dentro de la teoría de Ia culpabilidad,. consi.derártdola entre los .fundamentos del reproche de culpabil.i­dad (3.1). Tarn'biién en el Leipziger Kommentlar concede a:l prn­blema de la libertad :humana bastante má:s importancia a la que le concedía en el «Tratado)) {32). ExplícitamenJe reconoce Mezger que­sin tomar una posición frente al dilema. determinismo-indetermi­nismo todas las discusiones y consideraciones en torno a la impu­tabi.lidad se quedan en la superficie y muclhos problemas prácticos. concernientes a la delimitación ;de la imputabilidad se" 1qnedan sin 'nesolver (pág. 364). Tampoco su postura fren:e al determinismo del' .conoci1111iJento teórico .es tan entusiasta como hace veintim1eve años. El ¡que pa:ra nuestro pensamiento sea fundamental la categoría

(30) V:éase .fambiéin r·eladonado con ·el J;<Jtna que tratamos el análisis ele la posituira de LEFll'RENZ que: haoe MEZGER en Probieme, dtado, ¡pág,i­nas 44"'47· Además 4cl problema de1l determinismo e indetermirüsp10 en Derecho _penaJ se tocain otros .,prohle;mas interesantes, ta!les como ei1 fttnlia-­mento metaffsico del ·1Derecho· pe.nail y· la idea de. fa Justicia.

{31) MEZGER: Studienbwch; págs. 134 y .sigs. (32) Leipziger Kommenta,y, .S."' ed .. , í. I, J:95.7', .págs. 36.4~366.

48 José María Navarrete Urieta

rle la ca•usa;lida.d no ,basta para convertir en causal el ob}eto que te­nemos delante.·

En resumen: el probJeµia de la libertad humana tiene para Mez­ger tres aspectos: ético, iepistemológico y jurídico. r.º) Dentro del terreno ético, es muy rdfücil probar tanto el determinismo como el indeterminismo. La libertad humana es un postulado de la é~ica. 2.") Dentro del la teoría del conocimiiento la admisión de la li:bertad­nos Ueva a la ruptura del principio causal. Ahora bien, la categoría <le la c~usaMillad es una. categoría de nuestro pensamiento y estas ·categorías «a priori>> en .el sentido d(! Kant no son las únicas exis­tentes. Al lado de ellas hay que colocar aquellas otras categorías que provienen del se·r, que están en ,él con independencia absoluta de las categorías que rigen nuestro pensamiento. Esta categoría del mundo anímico que nos interesa es la categoría de la espontaneidad. 3:0

) Dentro de la esfera jurídica, el problema ·de la libertad -1que para el Derecho ·se reduce a la fórmula «haber podido obrar de for­ma distinta a como el autor obró en realidad»'--' a1dquiere el carác­ter de una exigencia generaL El derecho, como una norma general <le la 'Vida social en ·comunidad,, tiene que generalizar y se contenta por tanto, con derivar su juicio de culpabilidad (reprocihe) cuando ·de las circunstancias dadas podía esperarse rque se pudiese obrar de .otra manera, 1o cual: deja la puerta abierta para tratar de determi­nar, en la medida de ·1o posible, si el autor pudo. o no actt1ar de otra manera, Esta facultad de decidir libremente tiene su base en la par­ticipación del hombre en los valores suprcupersonales que pueden llegar a convertirse en motivos eficientes d~e la conducta. El método para poder llegar al conocimiento del mundo an~mico es el método comprensivo piedra angular de la concepción mezgeriana de la im­putabilidad.

Un iconcep:~o prreivio que hemos de aclarar antes de entrar en la exposkión ·del método comprensivo es lo que se entiende por relación de sentido.

En primer lugar, afirma Mez~er rque «sentido)) ·significa una rdación a vialores y que esta .relfación a valore:s es algo 1nnato, -esencial a toida vida anímica (33). Los fenómenos anímicos entre -sí no están en una relación causal, sino en una refo.ción de sen-tido. iDe actterdo ·con su con'tenido aparecen relacionados a valo­·res, difi.gidos a un fi'n. Su esencia no es casual, sino final. Lo que ,quiere expresarse (!n primer Jugar con .este sentido final es el cldf'áct,er subf et,ivo .del portador de aquel proceso anímico. Pero también, a todo proceso anímico, aunque S<e realice en un indivi<duo concreto, 1e res esencial ;que se mueva a.1 mismo tiempo dentro ·del marco de valores supraindividuales, histórico1s y su­pra.temporales.,· participando del sen'ddo objetivo de estos últimos. En fa investigación criminologica de la personalidad se trata de una ordenación ·en proposiciones ·de fines individuales y supra,.

(33) M'EZGER: Krz~mínolOgi.e, .1951, :pág. 9.

La imputabilidad en el .pensamiento de Edmundo Mezger .. 49

individuales. La ;relaciÓl1 de sentido en los procesos anímicos se presenta en los . aopntectmientos psíqicos Concretos 1o ~iS!Il:O que una relación de moti!V'o {34). Al contenido de.un proceso ani.­mico . '?e Je Jla:rµa su sentido ·{35). Comprender significa captar. fa -relac;ión de serit-idÓ. -~ntre el rJio.tivo y SU:s consecuencias. Esta .r:e­lación de -sent1do . .e_s una re,lación lógioo-intelec~mvl en,tre am,bo:s miemh'fios de .iá re.ladón. Con ello nos. ponemos frente'·ª algo lleno !de misterio : esta r:efación de sentido motivo1ógka qµe tie­ne :l.ugar: 1en fo anímico y en virtl!-d de fa cual <do a;ní!lllioo procede <le l.o .anímico)), la e:i¡;perimentamos y la vivimos al mismo tiempo como u11a relac~ón de ef[licto (36).

En la iexposición del _pensai:n,iento de ;Mezg:er en lo ;r~ferente .a lo ique él ~.i:itiende ppr reZa¡ción de sentido ap?-recen tres oo;n­ceptos d1qtin:tos qµizá no -separa.dos con la debida nitidez. Se habla -de -!'e.ladón «de efecto, de r:elación de motivo y de relación -de serit'i;áo propiamente dkha. Aunque tos tres ·conceptos e:x;pre­,sados coinciden en lo r~frente .al ob~eto sobre el c.ual recaen, no "son ,idénticos ni pueden sustituirne a·rbitrar:i<1omente unos j)'Or otros .. :Siguie¡i,do a Lersc:h (37}, psicófo~o hien co1~oddo· por .Mez­.f§er y 4el .que s.ude aoeptar '.ba¡¡tantes de sus conclus~ones, vamos a tratp.r de ac.larar el concepto de cada una .de las tres relacio­nes !que nos. ocupan.

·La rdación de efecto es quizá dentro ·de .las tres rdaciones que rigen la vida :rsiquica, la _m,.ás próxima, por su naturaleza, a la relación· de pa.usalida,d. La relaeión de efecto coincide con .la reladón de motivo. Relación ·de~ motivo y r1efación de sentido constitulyen para Mezger, .qomo hemos visto, .una misma cosa, mientras qué\ para Lersoh s.on ;cosas distiptas. Según este ]'.tltimo autor, la vi<la humana no sólo .e¡¡tá regida por ;reladones de mo­tivo, sino también por r·efaciones .de sentí-do. ;Estas últimas es­tán basadas en la estructura teleológ:ica de la :vi·da anímica, en su ·orientación y referencia a un fin :al ,que se dirig•en y que postula ser realizwdo. La características 1diifer.encial entre relación de mo­tirvo y relación de sentido la encuentra Lersoh en que e1 motivo tiene .que ponerse 1de manifiesto, mientras que el sentido puede permanecer oculto (38). La relación de motz'.vo es una a~omodwción a la vida .wnímica de la rieladón de ca.'µsalidad, si bien dándoile una estructura distinta, mientras 1que en fa rdación de sentido no es lo anterioo: Io condicionante y lo que engendra la decisión, s·ino ·que es una tendencia a un fin lo •que ordena el acontecer, incluso <le forma inconsciente para el individuo. La raíz ·ele la diferencia entr.e e1 conoepto de Mezger y e 1l d·e Lersch estriba en la distinta

:(34) MEZGER: K·riminalpoUtik, cit., pág. r93. 1(35) MEznrm : Krímiin.alpsycho. Probleme, cit., pág. 6. (36) MEZGER J{rim.inalpsycho. Probleme, cit., pág. r6. (37) LERSCH Lug. cit., ¡págs. 68 y sigs. {38) LERSCH Lug. cit., pág. 70.

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50 José María Navarrete Uríeta· '

concepción que ambos tienen de:l «motivo»; y.a 1que para Mezger este concepto es más amplio que para Lersch.

La investigación .de la personaJl'idad en Deredho penal ha de hacerne partiendo ide unos presupuestos metódicos .que varían se­gún· la ·esfora ·de .que. se trate. La contraposición, y al mismo tiempo complemento mutuo que entre sí realizan ,fa psico1ogía y fa biología criminal, se ve daramente al poner de manifiesto el contraste entre '1os métod,os empleaidos por una y otra. La bio­logia ·criminal emplea .el método científico-natural, mientras que 1a actual p·sicologia 1crimina'1, injertada en. las modernas corrien­tes de una psicología valorativa, emplea ie1 'método propio .de las. ciencias del .espíritu: el método comprensh·o. E1 comprender supone un plus ifr:ente a la caiptación causa·l-corpO'ral (39).

El origen 1de ·este método comp,1<ensivo está en Dilthe~ con su conocida frase: «La natu.ra1eza la ·explicamos ; 1a vida anímica la comprendemos» {40). Partiendo de este postulado considera Mez.­ger a1 comprender como el fundamento de fa imputación (41). En realidad, Wa comprensión en el pensamiento mezgeriano, como operación mentaJ, no constituye propiamente ila ba:se id<; la impu­tación, sino 1que este proceso metód,ico que es el comprender,, wnstituye el único camino ¡P'ara Jl~gar a la constatación de la existencia de la imputabilidad. Las fuentes donde se apoya Mez­ger para exponer •su concepción qel comprender s•on: Dilühey como defini•dor •del postulado fundamental, y .Rickert y Max Scihe­ler entr.e los filósofos, Jaspers y Kurt S.chneider entr1e los psi­quiatras, y Spranger. y Lersah :entre los psicólogos. Las obracs. d:onde 1M1ezger' ·expone su ¡pensamiento ¡sidbr:e el método com­prensivo, son: :Krimi1wlp,sychologt"sche. Probleme i:m Strafrech.t .(1943¡, ipágis. 6~,;z9), Kri'rminalpolít-ik (3.ª ed., 1944, págs. 186-190), Probleme der strafredztlichen Zitrech,y¡,ungsfiihigkeit (1949, págí­nas 47-51), Da,s Verstehen als Grundlage der Z.urechnung (1951), Kriminol.ogie (1951, págs. 8-II) y Leipziger Kommentar (8.ª edi­ción, 't. I, 1957, pág. 371).

«Comprender» quiere decir captar rdaciones dentro ·del· acon­tecer anímico de :acuerid.o con leyes 'de se~ti<lo. Ahora hien, es1Je comprender así entendido no puede tiener solamente el tinte sub­jetivo que, en definitiva Je atribuyen tanto Jaspers como S:chnei1der. Esta compr:ensión tiene que ser objetiva, es decir, comprender sig­nifica la ordenación d,e t111. proce.so anímico en una relación eficien­te según kyes de sentido. Esta relación posee un caráder objeti­vo cuando wpar:ece evidente ·ainte los o;j os de una persona con oo­nocimientos técnicos y ioon un pensar y t.m se·ntir nor·males. Goi1 esto se ~)one ide manifiesto qt.1e:

(39) Pensamiento de SCHNEIDER citado por MEZGER. ('!Jo) MEZGER: Ifrimi'nalpsycho. Probleme, pág. 4. {41) Su conforencia, pronunciada en la <<Bayerische Akadem1e der Wis­

senchaftn erl 12 de enero !:le 1951 y publicada e•l mis¡mo año, lle<Va el ti­tulo de Das Verstehen als Grundlage der Zurechnung.

La imputabilidad en el pensamiento de Edmundo Mezger 51 "

r.º Además <le la pomprnnsión propia existe la comp1"ensión ajena.

2. 0 EL comprender ino puede identificarse con el revivir por sí mismo a po:Steriori, 1o •que nos Jlevaría á un subje"tiv.ismo extre­mo cuyos resulta·dos inadmisibles fueron -pu~stos de manifiesto por Max Ernesto May;er (42). Un intuitivo, revivir et. posteriori puede constituir un medio para .la constatación de _fa existencia o !la falta de la re!l'adón de sentido, pero no la constatación objetiva misma.

El comprender genético no hemos de consid,erarlo· limitado exc.lusivamente a 1o anímico consciente en el sentido ·de Jaspers. Haiy: también procesos anímkos que proceden de 'Lo anímico in­consdente. Con esto nos encontramos frente a fa neces~da:d de re­conocer la existencia de una comprensión psicológica profunda. Est·e tipo ide comprensión,, ayudándose ~de la experiencia, psicoÍó­gica disponible, trata de encontrar los motivos que en realida:d 1Jan actua·do de modo dicient·e en el subconsciente. Esta «infraes­tructura)) de fa persona tiene también una naturá:Ieza psicológica, de ahí que no .·baste fa expli.cación sino ·que sea necesaria la com­prensión. Esto fo ilustra M·ezger con un caso de una emp~eaida de Correos ique solamente se •hace intelig'i:b1e ponienc:lo en práctica esta compriensión psko1lógica de fondo. , _

Partiendo ·de la distinción de Jaspers -~ntr·e comprensión está­tica '.Y' :genética llega ;Mezgér a ·distinguir· cuatro_ formas o aspec­tos del comprender (43):

I.º Comprensión jenomenológic.a (estática).--'-fA.quí se trata de comprender el :fenómeno anímico tal como se prresenta. De esta

·comprensión fenomenológica hemos 1de girar hacia dentro, hacia ·el contenido anímico.

2.ª Comprensión, mot1vológ.1:ca (genética). - 'Esta compren­sión motivológica es una comprensión de los móq;Ües anímicos. Bajo .esta forma es donde se ve con mayor claridad cómo <do aní­mico procede ·de 1o anímico)). Aquí se reaEza un giro de la «re­lación lógica ;de senüdo>> !hacia ·una <<relacióri .rea:l 1de efocto>>. El calificativo 1de «lógico>> dado a .la relación_ de sentido no 1hay que entenderlo en su significa;do estricto, sino en 8'U sentido amplio, queriendo expresar con ello el «conten1do mental)) en contrapo­sición a·l mero ·curso externo cl,el pro0eso anímico.' Comprens·ión motivológica significa en último término ei wmprender 1a riela­ción de ·sentido entre el motivo y sus consecuencias.

3.° Comprensión caracteroló gica (genética).-_:_Es la compren­sión del acontecer anímico partiendo de Ia personalidad. Aquí rea'1izamos un giro 1de las formas de conducta y de :las formas de 'Vida hacia la total forma de la personalidad.

Importante para la comprensión caracterológica que, en defi-

(42) MEZGER : Das Tl ersÚhen, cit., pá:gs. 7-8. (43) MEZGER: Krimitnalpsycho. Probleme, cit., págs. 10 y sigs.

José Mana Navafréte Vrfeta

·nitiva ,d;esemooca ·;eh fa .personalidad e total, ·es tener úna idea de la estructura de la persona. Mezger parte de una estructuración Q.e la pefs·ó·'na en ·pla1tos o estrctüJs. Esta'cortcé-pdón:de la persona al 'modo de un' :ésqúema géologióo en ~el iqu:e ~pueden apreciarse

'disiirttb's planos o·estratos 'superpuestos unos 'Sóbite :otros, ·ft-ia «ob-tenido en los últimos tiempos un gran ·desarr-óillo .debrd:o a un ·tripl:e impulso ·proveniente de tres distintos campos ~j:enos a 'la 'psicofogía. El ·:primero de •ellos .p·Mviene del campo del ¡pskoMJ.áli­sis. Freúd, partiendo de su experiencia clínica con hisrer:i:cos 'Y

·neuró:icos, puso <le manifiesto :1a infltiencia del subconsciente. La vida anrrnica del indivtdtto no se ag'ota en los procesos .conscien­

·tes, sino'íque éstos constituye11 sola:nien~e la ·superficie .de un acon­·tece·r bájo ·el cual fos moti•vos i:t1co1':lscie'ntes y reprimidos iCLeñan s'é'ntir sn inüuenCia. ·De este modo ·distingue :Fretid una zona que llama el Ello y :que yace en la s·ornhra ele lo inconsciente ; una

· ins:áncia S1,tpedor que 'llama el .Y.o que solamente deja pasar a lo consciente determinados movim:i!entos, aqueUos que según las 11ormas correspondientes l'ecíben de és'tas. una va1o·ración y d con­junto de estas ·normas, ,que .es 1lamado por 'Fteu:d d Sup·en•o. Con esto aparece ·ya donfigurado, de 'modo .incipielit-e, el pensamien­to ,(ie' los estratos.

El s-egundo impulso nos viene ·dado ·del campo de la :.fisio·1ogía 'del óérebm. Una serie de fenómenos com:o la percepción, el ha­b:a, "la mémo"da, étc., están .en }ntitna t:elación con el cerebro. Luego se vió que otra serie de procesos como :la éllféctiv1dad, los impulsos, :etc., estaban también rieladoria·do9 con e1 cerebro, pero no con la 'cápa sµ;perficial o cocrtícal· como ·los ·prímetós, sino con una, capa pfüfoll!da. Así surgió la'di:fetencia:centte una caipa o zona oortica:l o corteza cerebral a la que corr-espon•día tr.na. persona cor­tfral y una zona profunda a üa ·.que correspondía 'tétmbién una per­so·na profunda. :Con esta ·concepción recibió la psicofogía la ins­püación de estructurar 'támbién 1a vkla an1mka p.attiendo de 1este

.'punto '.de vista de la ·estratificación 'en capas. El tercer impulso proviene •de la 1filoso:fía, concretamente del

·campo on'tológico y deb1do fundainel1tálmente a· la ·estructuración que Nicofai Hartmann !hace de la realidad. Dos condusio.nes fun­damenta·l>és han sido de .la mayor importancia pata el problema :que estamos tra'tando. La primera es la tesi-s de que la estratiificación escalonada •es una .ley que domina la realidad total. La segunda es e·l reconocimiento de que ·en esta estructuración el estrato superior se apoya y es soportado por el inforior, sin que óste pie·rda su inde­pendencia con sus ,leyes y categorías propias (44).

Mezger, recogiendo las investigaciones de Hoffmann, Ro'tihac­ker, '11hiele y Lersch (45), distingue un primer estrato inferior, el

(44) LERSCH: Lug._ oit., págs. 74 y sigs.; MEZGER: Moderne We{te, cit., págs. 8-9.

'(45) MEZGER: Krliminologie, cit., págs. 109 y sigs. ; Kriminalpsycho. Probleme, cit., págs. 21 y sigs.

La imputabilidad en el pensamiento de Edmundo Mezger 53.

llamado estrato vital. En este estrato vita.l tienen .. luga::r una serie de actividades : recepción de excitaciones que a·l ser ela:boradas en­gendran una ·dete::rminada disposición de ánimo, un determinado humor y producen impulsos y deseos. Viene después un segundo estrato, el estrato ern.ocionaI y en tercer lugar y superio::r a los dos anteriores está el estrafo raáonal, lo que cons~ituyt~ la superestruc­tura anímica y en el cual tienen asien~o el ·intelect.o, la con-cienáa del yo y la voliintad. Esta superestructura anímica tiene sus. raíces en lo vital y en lo emocional. ·

4.° Corn.prensión sociológz'.ca (estática y genética). Es la com-. prensión d:eil acontecer anímico partiendo de la comunidél!d. E;l girp que aquí se •realiza es del indi'Viduo hacia la existencia social supra.­individual. El individuo no puede desvincularse de fa commiidad social ry, por tanto, la consideración criminológica no P'uede ter­minar en él.

Pero el comprender tiene sus limites (46). No todos los, procesos. anímicos pueden ser ·deducidos de lo animico valiéndose >C}e. las leye.s; de sentido. La con:inuidad ique la vida é!Jnímica r·epre-senta p!fe;de quedar interrump1da por la irrupción de pro(¡,esos y c.ausas corpo-. rales extraños al ·sentido : es decir, la relación de sen-~ido, queda rota por la aparición de :la enfermedad n1enta,l.

Podernos afir:mq.r con Kw:t Schnejder que- el· senti<do. de un e.s.· ta<lo anímico ·estriba en que pGdamos compre.n.<l.er;lo ge;nétkamente. Fl comprender es aquí e-1 mé'~ódo mismo para. la. captació.n de e¡¡te. se.ntido. Antes de hablar de la ruptura de las re:laciQne.s. de. sentido: hay que tener p.uesen~e que en. el. desarrollo. <l,R le¡. vida q.nímiqa i+P existe- una abs:oluta contíni~1'dl,a~ de.l sentido qti,e p·reside el desai:r.o.,-. llo. Aun: tra:tá.ndose <ele un desarro[lo anímico no~rmal exist:en puntos e impactos que no tienen sentido y que, sin embargo, no son sufí-. cientes para rque. pueda rhabla::rse de una ruptura de la rela:ción de sen::i.do. La e:x:presión de que la vida anímica norma.1 transcurre de acLJ:e.rdo con una ley de sentido, quiere decir soíamente q¡;¡e ex.iste una ciierta u11ida1d cerrada en la qne «a pesar d.e los ·Elisti:r:itos mati:­ces' y coloraciones .que la edad pueda darle y de otros impactos: ca­rentes de sen:tido» IJJ.O llegan a producirse grandes grietas que .d!ffi" truyan esta unidad y rompan ·el sentido. Den.tro de esta. unidad. ce­rrwda; y sobre 1a base de lo que ~reviamente nos viéne da-do (co.11s­titución, instintos, etc.), ·es donde el hombre reaccionaºcon sentido frente al medio y a las vivencias (47). La auténtica ruptura <le esta unidad cerrnda, 1de esta unidad 1de sentido y la aparición de estados sin senUdo es 1o· que da origen a la declaración de ini1iiputabilidad de actterdo con el párrafo r.º del § 51 del Código penal alemán. La importancia del tema puede fáci!mente comprenderse si se piensa que de lo· que se trata' es nada menos que de decidir sohre 1111 punto ~ue _:_o1~~~uye el centro del .Dereciho (48).

(46) ~>l'EZGER : D.as Ver,~tehen, cit., págs. 24 y s.igs. (47) K. SCHNEIDER; Die · Reur•teibwng der Zur..echnun-gsfiihigkeit, 2. ª

~»d. 1953, pág. 30. (48) K. ScHNEIDER: Lug. cit., pág. 5.

54 José Mµria·.Naváfrete Urieta

E1 Derecho alemá:.n, comó el español, parte ·del supue'sto de que el individuo es impU-table, es decir, de que es psíquicamente 'normal. La imputabilida,d:, descansa sobre fa normalidad de la vida ps~quica, pero el méto,do •que uno y otro Derecho siguen para su determina­ción es distinto. El Código penal español sig~e el método b·io lógico puro (4{>), mientras que el Dered10 a~emán sigue e111amado método mixto o bío-psicológico. Según el primer método se expresan :os fundamentos bfológicos capaces de producir un estado de inimputa­bilidad. Según el segundo método, además ·de estos fundamentos biológicos se expr.esa su influencia sobre la vida anímica del autor, que en definitiva es fo que produce fa exclusión de 1a imptitabili" dad (50). La adopción de uno u otro método no supone una dife­l'encia Jfundamenta1 de fondo (51). E:ntr,e ±os españoles, Alberca Lor,ente (52) dice :que esta fórmufa mixta lejos de evifar los defec­tos suma a los defoctos la .formula b1o1ógica 1os de la psicológica, pero a pesar de esto tiene la ventaja de establecer una división de'l trabajo ·entre el :psiquiatra y el juez (53). El mismo autor acaba re­conociendo que este método trata de conciliar las necesidades del jurista con las posibilidades del psiquiatra (54).

En rea•lidad, ambas denominadones, método biológico-método biopsicológico son poco felices según el párecer de Mezg:er (55). Con el método •bfológico no s•e expr,esan solamente estados exclu­sivamente htlológicos, sino que no puede prescindirse de referencias psicológicas. La exij)resión método b·io-psicológico aplicado ¡i:l § 51 del Código penal tampoco está conforme con la rea1idwd, ya que el ser «incapaz dé :conocer la ;prdhib1do de la acción o de o:brar de acuer·do con este'»conocimiento)) no es de ninguna manera una ca~ racterística puramente.psicológica, sino' que se trata de una caracte­ristica soáológico-valoratirlJ'a e incluso dice .Mezger (56) que más exactamente se ti·ata de tina parte, de características «descrip-

(49) Véase LóPEz lBoR: El trastorno mental transitorio en el Códi­go· penal vigente, en «Revista !;le Derecho público)), 1935, pág. 323 ; DEL RosAL: Trastornó mental tr·ansitorio, en ccEstudios penaQesii, Madrid, 1948, página 83.

(50) MEZGER : Tra~tado, cit., t II, pág. 78. (51) MEZGER: La culpabilídad en el moderno Derecho penal, cit., pá~

ginas 33-34-(52) Véase FERRER SAMA: Comen;tarios. a.l Código penal, t. 1, r946,

páginas 107-uo. El comentario de es.te apm•tado del artículo 8." está hecho· por e•l doctor ALBERCA LORENTE.

(53) Leip!:¡t'.ger Ifommenta<r, cit., pág. 38o. (54) Sobre Ias posibiili<:!,ade~ del psiquiatra r:emitimos al lector . al tra­

bajo de K. S!cnNEID'Jm ya dtal'.lo págs. 28 y 29. Véase también VALLEJO NAJERA, (\pílogo, a la obra de GoDÓN Y LóPEZ SA1z: Psiquiatria jiwdica penal y chdl, Burgos, 195,1, págs. 549--552.

(55) MEZGER: Studienbu.ch, cit. págs. 144-·145. (56) MEZGER: De<r § 51 StGB wnd der S.trafrfo'Her. en ccKriminalbio"

fogische Gegenwartsfragenn, t. VII, x953, págs. 71-72. Llega incluso a decir que esta característica de "obrar de acuerdo con este conocimiento" no es en reaHdacl ninguna característica ps.icorlógica, sino una exigencia tíor­mativa.

La imputabilidad en el pensamiento de Edmundo Mezger á5

:ti7J.ct,rn i de otra, de características "valorativas" (normativas>). A pesar de todo, es~e método tiene la ventaja de que indica de una manera clara que la imputabilidad o su negación es un problema .P>S·icológico-jurídico y ·que solamente puede ser enjuiciado mediante una co~aboración entre el juez y el perito (57).

Esta caracterís~ica compuesta ~conocimiento de lo prn.h:bido -de la acción y obrar de acuerdo con este conocimiento-, ha sido -defendida por Mezger y aceptada por li Comisión para la Reforma -del Derec110 penal alemán (58). A pesar de todas las dificultades que la oontestación a la pregunta sobre la posibilidad de «obrar de .acuerdo con •este ·Conocimiento» pueda llevar consigo (59), es acon­se,jahle su mantenimiento ya que e:sta característica diee tanto al juez como al psiquiatra •que en el enjuiciamiento de la imputabili­dad no sólo ha .de mirarse a.1 intelecto dd ant_or, sino que tambuén han de ser tenidas en cuenta otras cualidades anímica:s. Sófo esto justifica su mantenimiento. Estas dos caractel"Ísticws, el conocer y el obrar de acuer:do con este conocimiento, oonstituyen una uni­da·d ya que tienen el mismo punto ·de referencia: el heciho que se trata de imputar. Esta unidad no puede romperse desvinculando el -obrar del conocimiento conáeto, pues nos movemos dentro ·de un Derecho penal de culpabfüdad por el hecho aisJa.do, lo que ·neva consigo la consecuencia de que se trate también de imputabilidad por el hedho aislado. De aquí que por romper esta unidad rechace Mezger la propuesta ·de Seelig (60). Una ruptura en este sentido traería consigo una serie de consecuencias prácticas que entorpe­.oerían la administración. de la Justicia, como sería el que los defen­sores en las saJl'as se dedicasen a desenrollar la vida anterior del procesado.

El § 51 ha sido duramente ·criticado por Kurt Schneider (6r) di­dendo •que descansa sobre una psicología de la acción extraña a la vida, que no :está de acuerdo ·con las concepciones psicológicais ac­tuaies y que pone al psiquia.tra; frente a problemas que no tienen :con­tes~ación. Es curioso hacer· resaltar que' esta crítica por parte ·de un _psiquiatra recae sobre un texto cuya formu1ación se debe a otro psi1quiatra que dedicó gran pairte de sus trabajos a estudios crimi­no-lógicos. Dicho psiquiatra fué Aschaffenburg, el cual formuló su propuesta en r9ro. P.ara Asc·haffenburg esta redacdón está libre de objeciones y _tiene fa virtud de poner al médico frente a expre-

(57) MEZGER : Stud1ienbuch, dt., pá-g. r45 . .(58) Véas·e Niederschriiften, cit., págs. r28-r29; En•twmf des Allger­

mcine!l'i Teiis eines Strafgesetzbitchs mit Begrii.n1lung, Bonn, ,t958, pági­J1aS1 9 y 29.

(59) Véase Níedeschriften, cit., pág. 465. (60) S:EELIG: Z.um Problem der Neufassúng des § 5rn, e11 c<Mezger­

Fcstschdftn, cit., ¡pág. 226. Dicha propuesta de SEELIG dice así : «Incapaz -de conocer lo prohibido de la acción o de obrar según móviles razonables.» Co¡mo puede ve1rne, esta segunda parte hace referencia a una capacidad 3.bs1tracta sin que se .halle circunscrita al hecho en cuestión.

J(61) K. SCHNEIDER: Die Beurteilung, cit., pág. 18.

56 José María Navarrete Utieta

siones claras y no ante e:xipresiones ambiguas. Los Proyectos dé 1913 (§ 20) y 1919 (§ 18) no se hiciewn eco de la fórmula de As­cha;ffenburg. El primero que la acepta ~s el proyecto Ra1dbruah de 1922, ,de donde pasó a los proyectos de 1925 y i927 (62). Hasta 1933 no llegó al texto legal.

Para el estudio .de la problemática que encierra el § 51, «puerta de entra;da por la que penetra la moderna investigación de la per -sona:lidad en la adl:ninistra!dón de Justicia)> (63) y de acuer-do con lo que acabamos de ver sobre el método, distingue Mez<ger entre fundamentos biológicos y fundamentos psicológicos (64). La exis­tencia de las características psico1ógicas nos llevarán a· la exdusión de la imputabilid,a<l solamente si tienen un ftmdamento biológico: Comci fundamentos biológfoos nombre la il'ey tr·es: a), tras•torno de de la conciencia ; h) trastorno morboso de: la acüvi<la;.d espiritual y c) ·debiüdad ps!quica. A la vista de esto nci es posible identificar lo bfológico con lo corporal. A '1o que la ley aquí fundamentalmente quiere referirse es a ttn estado tota•l orgánico-físicó· psíquico (65).

a) Trastorno de la conciencia. Lé1s definiciones del tras.torno de la conciencia que Mezger formu1a en el «Trata'do», en el St:udien­buch y en e1 Le-ipz.iger Kom.mentar son distintas. No es que exista. una difer·encia sustancial entre eftlas, sino qüe eil':conceptci·se va pér'­filando y en cierto modo adquiriendo complejidad: La defihíción más completa es 1a que· <la en el Leif zigerr Kom!mentar página 368 donde dice que trastorno <le la cortcieneia «es tfastornb (riul:l1fa­mient·o o desconexión en pade) de fa autoconcie1ntia, o de 1a con­ciencia ·del mundo externo o de las relaciones entre ambas· y cori ello, trastorno de fa autódete:rmitiacióm>. En este apartado• estudia la ·embriaguez, la, hipnosis y los estados afectivos agudos'.

b) T11dstorn·os morbo.sos de la actimidad espiritua.Z. De todas las causas <le exdusión de la impufa'bílidad es este élpartado el que envierra mayor interés, ya que de Ios otros dos, fa debilidad psí­quica es pensa•da· como mY caso límite de· la enfermedad rnenta..1 y Ios trastornos de fa conciencia sólo tienen aplicación en casos ais­lados de la v~dá anímica (66). El texto légal ar decirnos que el tras­torno psíquico iha de ser deb1do a enfermedad, nos suministra la, base metódica de pa·rtida para el tratamiento del problema: 1i:o que se suele llamar «dualismo empír.ico>> o «efecto empírico recíproco» en­tre cuerpo y a1ma (67),. Dentro del marco del dualismo empírico hay qne distinguir ·entre P'rocesos corpora}es (somáticos) qne sólo pue-. den ser explicados desde foera y procesos anímicos que como ta-

(62) Véase SmlLIG: Lug. cit., pi1gs. 21+215. (63) MEZGER : La culpabilída.d .. ., cit., pág. 54-(64) Leipziger Komm1mtar, cit., págs. 366-385. {65) MEZGER: Der deut:sche iS'traif gesetzentwurf von 1919, en «Monats­

sohri.ft für Kri1nh1alps~dfologie», XI'II, 1922, págs. 55-56. · (66) MEZGER: La cwlpabilidad:. .. , cit., pág. 34. (67) MEZGER: Studienbúch, cit., pág. 146; La culpabi7Ji.dad ... », cit.,

págs. 36-37 ; Leipriger Kommentar, cit., pág. 372.

La imputabilidad: e1t' el pensamíentó de Edmundo Mezger 57

les y en la. forma <le cómo· lo anímico surge de fo anímico sólo po­demos comprenderlos interiormente· (68).

El concepto legal-y el ooncep~o psiq1~iátrico de enfermedad men­tal no son congruentes, sino que el· concepto lega..1 es más amplio que el psiquiátrico (69}. En sentido psiquiátrico el trastorno de la vida anímica debido a enfermedad es la ruptura de las relaciones anímicas de sentido por medio de un proceso morboso corpora1 aje­no a'1 sentido (70). El trastorno puede consistir en procesos ajenos a la personalidad o .en que la personalidad sea ajena a la normali­dad. (71). Respectó al coilcepto de proceso, parece que Mezger en Proble1n;e der strafrechtlichen Zwrechwwngsf?ihigkeit página 9 b concibe ·como algo que se desa>rrolla progresivamente. Junta al pro._ ceso elitendido oonio'. <el curso de una enfermedad durante 1m dila­tado período de tiempo y a1;·proeeso:en:tendido como un «desai-:rn1Uo anímico c'omprensib:le>l existe un tercer signific2.do de dicha palabra coi:hpr·ensivb de la irrupción de algo único, que se da· de ima vez en la· relación amímica de sentido, fo ctta1 constituye también una auténtica enfermedad con· todas sus· consecuencias jurídicas (72).

La concepción niezg·eriana de la enfermedad mental está orien­tada por· e1 deseo' de dar solución a un problema jurídico, de a1quí que exista una divergencia con la: conoepción de Sdhneitler de ca­rác1er exclusivamente ps1quiáfricb (73). Para: Sohneider sólo hay enferme«::lades corpo'ra·les y s·ól<f existen en tánto en cuanto estén condiciona·d~s' por· uri: cambio operado en el cuerpo. Sohneider in~ cluye las defor.m.ro'ci.ones entré ,fas enfermedades, con lo cual, según Me":z:ger, padece la clar1dad rhe·tódica ·de la base de rpartida. Estas defor:inaciortes anímicas pertenecen sistemáticame·nte· y de forma rúás exacfa a las. «formas anórniales. de la constitución espiritual».

Para el jurista el co1rnepto' de enferfuedad menta:.1 no ·es propia­mente un concepfo vaforativü, silla un concepto referido a valo­re1S {74): En el- sentido legal (amplio) de·l § 51. el trastorno morboso de la ;yida aním:iea además de.l trastorno mo'rboso en sentido estricto o psi:quíátfito fál corho lo· acabamos de exponer; comprende tam­bién las· anorma1idade's en' alfo grado del acontecer· anímico cuando desde el prhicipio eslén fundadas en una constitución dada: del in:~ dividuo. Bajo-1os frastórnos morbosos de la activ1dad mental en el sentido del' §' 51 s·e comprenden tres grupos de fenóme·nos :

r.º Psü:osis o auténticas enfermedades mentales en· el sentido de que tien'en una base corpora·l oonodda o postculadá (cómo es el

(68) MEZG·ER: Sfiud.ienbitch, cit., pitg. 146. (69) Leipziger Komm.entar, dt., :pág. 37x. (70) MEZGER: St:udi.enbi~ch, cit., pl.tg. 146; Leipziger Ifommenta.r,

cit., pág. 37I. (7~) MEzG;ER: Tra,ta,do, cit:, t. II, pág. 79. (72) MEZGER: Das Verstehen, dt., págs. 24-25. (73) MEZGER: Studienbucl'., cit., pág. 147; Leipzigen KornmentM, cit.,

página 372. (74) MEZ@R: Der § 51, cit., pág. 73.

58 José María Navarrete Urieta

caso <le la esquizofrenia y oidotimia) También se incluyen en este grupo 1los trastornos producidos por intoxicación.

2. 0 :Variedades anormales de la estructura anímica como la de-bilid(.ld psíquica y fas psicopatías. ·

3.º Neurosis endó ge,1ias condiciones por conflictos anímicos in­ternos.

En todos estos grupos puede tratarse de enfermedades innatas o adquiridas, transitorias o permanentes {75).

c) De'Qilidad psíqi~iw. En su informe como ponente de la: C:o. misión de Reforma del Derecho penal alemán se inclina Mezger por el mantenimiento de la característica psico.lógica de la debilidad psíquica. En primer lugar cree que debe mantenerse esta caracte­rística po11que su supresión nos llevaría a agrupar bajo el epígrafe de los trastornos morbosos de la actividad psíquica a toidos los ca­sos de debilidad, con lo que se trasplantaría a las safas de J1usticia la polémica en torno al concepto de enfermedad mental: <mna psi­quia trización de la Justicia penal no es recomendable)), afirma Mez­ger. En segundo lugar debe mantenerse la expresión debilidad psí­quica, sin que sea sustituída por la de debilidad mental, porque esto sería reducir ,el pr:oblema solamente a su aspecto intelectual (76). El problema 1de la imputabilidad e:x;cede los límites de lo estrjcta­mente i.ntelectuaJ. Aunque en el fondo exista un problema de cono­cimiento, <lada la naturaJeza peculiar del objeto de.l conocimiento en este caso, no basta con que él autor ponga en movimiento sus facultades cognitivas. De lo que se..trata. es .de conocer lo prohibido de la a!coión (77) y para la exacta captación de esto hay que hacer entrar ·en juego también a la esfera valorativa, emocional, estimati­va. Entre el conocimiento de un :fenómeno fisico cua1quiera y el de fa injusticia de una acción, media un abismo.

En todo el problema d,e la imputabiHda·d se trata de una inves­tigación causal 0que después iha de ceder el paso a una investig.av:ión comprensiva) y al miismo tiempo de una configuración normati­va (78). La última palabra para la 1declaración de la imputabilidad la pronuncia el juez, el cual ha de formular un -juiciio sociológico­valorativo sobre fos datos proporcionados por el perito. Toda la problemática de la enfermedad. mental se ,desliza sobre un plano normativo (79)) y sólio en'. este plano es donde tiiene solución .la pre­gunta por la imputabilidad humana ya que no se trata de una cues­tión descriptiva, sino normativa., y desde el punto de vista metódico una cosa es fa captación de síntomais psíquicos y otra bien <lis :in ta

{75) Leipziger Ifommentar., cit., pitg. 372. (76) 'Niederschríften, dt., pág. 466. (77) En ,la nue'Va tredrucci6n que a este ¡parágrafo se 1e ha dadoi en el

reciente :proyecto se ha sustituído la frase «fo prohibido de la acci6nn por «lo injust:on, con fo que; se quiere es.taiblecer una diferencia con prohibi­ciones: de carácter no jur[dico.

(78) MEzGER: Di Zurechnmigsfiihigfae#, cit., pág. 532. (79) MEZGER: La culpa.bi?ida.d ... , cit., ¡págs. 32, 33 y 39.

La imputabilidad en el ·pensamiento de Edmundo Mezger ó9

la constatación <le una enfermedad corporal (8o). La: imputabilidad" -0 su negación es siempre y ante todo un juis:io valoratiyo de1 ba~e ético-socia:l, por eso hay que tener en cuenta que la afirmación que. Mezger repite algunas veces de que al hablar de imputabi.lidacl se trata de una c1~az.idad no debe conducirnos a la errónea consecuen., da de. identificarla simp.lemen~e con _un estado <le hecho (81). La imputabüida1d o su negación tienen un carácter espiritual y. por tanto, en ·es.te plano hay que tratadas. Todo este campo está atra­vesado ___,,,dice Mezger- por una .problemática jurídico-pena1, teó­rico-valorativa y psicológico-caracterológica (82).

En forma resumida y para terminar esta v!sión de c9njunto sobre la teoría de la imputabilidad en el pensamiento de Mezger, vamo's a pasar a exponer· el enjuiciamiento jurídico de a:lgunos estados a1wrmales. Todos dlos vienen resumidos en el· Le·ipziger K omni.entar, páginas 376-J8o, y ibaj o el epigrafe titufado «'Deta-lles 'de especial importancia práctica)). ·

Frente a fos síntoma:s hay que manifestar una gran reserva, pues no siempre son indicio de la exis~encia de auténticas -enfer­medades mentales. En este campo sólo i:;l perito. tiene la palabra. Las Uamadas ideais jifas, sólo excepcionalmente conducen a. la. declaración de inimputabilidad. La locu-1Y1; moral, prescindiendo <le si se trata <le un 1defecto innato y propio o es consecuencia de otras causas, puede .considerarse como una organización psíqui­·ca defectuosa. A pesar de ·esto, la locura m:oral como tal no bas­ta para eliminar la imputabHidad. Sobre el discutido tema de ,la existencia de una imputabilidad parcial, a pesar de que ·dado el método empleado por el § SI no se le pueden poner impedimen­tos teóricos, solamente puede decidir fa experiencia. Una imP.u· tabilidad, parcial, en todo caso, sólo puede ser admiüda en casos. muy limitados. Respecto al proMema de los estadios iniciales de una psicosis se necesita una espeda'l comprnhación. En casos de verdadera <lUJda ihay que inclinarse por negar la imputabilidad. Un. peligro sobre el ;que Mezger advierte es el que se aplique de for­ma falsa y antijuridica d principio 1:n dubio pro reo. No.una: duda de cua,1quier clase es suficiente para declarar la. inirnputabilidad al a:mparo del § SI. El Tribunal Supremo alemán ha estableódo 1en una de sus sentencias (83) que ha de existir una duda fundada. En: los casos de curación de una enifennedad mental. ºprecedente hay que .c1eddir· en cada caso concreto si se ·excluye o no la impu-· tabilidad, pues la ·enfermedad puede haber dejado una serie de se­cuelas que ptH:den tener importancia para la solución del prob1e­ma. La antigua .teoría de los intervalos lúcidos tiene que ser des­echada. Lo mismo ca:be decir para los estados estacionarios o es-

(80) MEZGER: Studienbuch, cit., pá:g. r39. (Sr) Véase· anteriorme1nte cuando hemos hablado de cómo en la físic:;i.

s,e trata sólo de cantidades y que para ifocidk sobre cu.alidades es ne:cesa~. rio un juicio va1lorativo.

(82) MEZGER : La culpabilída.d .. . , cit., :pág. 53. (83) MEzGJiR: Probneme, cit., págs. r8-r9.

60 José María Navarrete· Urieta

ta.dos de tranquilidad de una enfermedad: fu11:damentalment·e no queda e:xduída Ja imputabilidad. En las enfermedades trans#o­torias existen igualmente estados <le inimputabiJidad pasajeros.

Un grupo. important•e del que se desprende una serie de pro­blemas inconcretos lo constituye el grupo de los psicópatas. En las acciones ir1npulsivas J1ay tque decidir caso por caso según h consti~ución espiritual, forma: de ser y circunstancias especiales de la situación. A este grupo pertenecen los narnómanos. En el caso de un morfinista crónico, el hambr·e de morfina tiene indu­dablemente una fuerza patológica, de alhí ique por regla general s•ea irresistib1e. y que según Nagler los hedhos que estén en r:ela­ción con un procurarne ·este estupefaciente caigan bajo 'el aparta­do r.v del § 5r. ·Mezger no· .aicepta esta solución con un carácter tan general. Para acciones delictivas completamente ·desconecta­das de este ham'bre patológica ·hay 1que investigar en cada caso el grado ·de declinación <le la personaHda.d. En las indisposiciones fisiológicas (¡¡,gotamiento, menstniación, etc.) hay que hacer un análisis caso por caso.

Otro ¡problema es. el 'de las llamadas-,isegún la técnica fran­cesa----<fiionoman~as. Importante es 'ver si la llamada monomanía es la forma de aparición o un fenómeno que; acompaña a un tras­torno ·espiritual ·de ·base'. amplia. Sii fo.s p:sicópatas ·en general son inimputables es un problema, según Nagler,. de mntídad. Funda'­men:a1lmente los psicópatas son imputables,. aunque puedan caer: bajo e1 párrafo 2. 0 del §. 5r.

Un problema relacionado: también co11 el tema que estamos· tra,.. :ando es la llamada im.putahilidad atenuada. En principia, esta ex­presión es ·er.rónea a fos ojos· ·de Mezger, ya que. el concepto j'u:.. rídico de imputabilidad debe trazar una frontera bien definida en'­tre personas capaces e incapaces de culpabilidad. Sólo hay, por tanto, aut·ores imputables· o inimputahles. Esta teoría de la ín­imputabfüdad: abenuada no debe servir para. crear una. figura in­termedia .donde cobijar los casos düdosos y límit:es que flotan en­tre idos aguas.

Para evitar una serie· de problemas ·dogmáticos· que plantea­ba ·este quebrar el concepto unitario de la cuLpahiJidad se acu­dió· a una. interpretación del párrafo 2:º del §· 51, •según la cual la 1pé1na que p·racedía imponer a1· autior .con. ilrnputaobilidad ate­nuada no corrt:!spondía a criterios retributivos, sino que estaba inspira•da en ·el pensamiento defensivo, poniendo de manifiesto" la antinomia que d párrafo 2. 0 dd § sr ·encierra: desde el puntu de vista ·del principio de culpabilidad se postula una atenuación: <le la pena, desde el punto de vista defensivo •se postula t111a agra­vación. Eista oontrndicción sólo puede salvarse en parte conec­tando en este caso los postulados ·del Derecho penal de autor teniendo en cuenta ia especial personalidad del aut:or. En los ca­sos ·en los que se plantee una contradicción insoluble, Mezger se ·decide por la pena que conesponda según el principio de cul-

La imputabilidad en el pensamiento de Edmundo Mezger 61

pabilida;d. En todo caso se trata no de una übligación, sino de una _potestad concedida al tribunal (84).

Un resumen .del pensamiento mezgeriano sobre la imputa­bHidad atenuada !lo encontramos en su ponencia sobre la impu­tabilidad presentada a la Comisión para la Reforma del Dere­cho j)•enal ailemán (85). Allí se muestra contrario a que se hable <le imputabfüda;d atenuada, espedalmente dentro del mismo ar­tículo que trata de la :imputabilidad. Sl hombre, el autor, o esfá dentro del .Derecho penal o está fuera. Estos preceptos sobre la imputabilidad a.tenuada deben inoluirse entre los referentes a la determinación de la pena.

He wquí, en srntesis, el pensamiento dd profesor Edmundo Mezger sobre un tema tan apasionante y tan actual. Como pue­de fádlmente apreciarse, la flexibilidad y amplitud de su1 pensar miento, así como !el permanecer siempre abierto a todos los iho­rizont·es sin dejarse arrastrar por las modas de última hora, cons­tituye una constante de su personalidad científica. Estas prendas extrnordinarias de .ob¡jetividad, comprensión y espíritu crítico re­saltan con la mayor fuerza cuando se ana<lizan los trabajos polé­micos de ·este ilustre maestro, especialmente sus trabajos s.obre la teoría finalista ·de la a·cción de fos 1que nos ocuparemos en otra ocasión. La especial a!t·ención que ha ·dedicado a:l problema de la imputabilidad constituye una prueba de su profonda preocupación _por esclarecer el problema !humano que oonstituye el centro y núcleo del Derecho penal, viniendo a poner de manifiesto este presupuesto antropológico que es patrimonio específico de la Cien­da de los delitos y de las penas.

(84) Leipziger Kommentar,' cit., págs. 386-392. (85) Niederschriften, cit., pág. r32.

Estudio sobre las fuentes mediatas o indirectas del Derecho penal y su eficacia

CESAR CAMARGO HERNANDEZ

Doctor en Derecho, Abogado fiscal de la Audiencia Territorial de Madrid y Profesor Adjunto de Derecho penal

SUMARIO.-!. La costumbre: a) Su concepto. b) Fundamento de su valor jurídico y elementos. c) Sus clases. á) Su eficacia en Derecho penal: 1. Cos­tumbre según ley. 2. Costi:imbre contra ley: a') Desuso. b') Conducta contraria a la ley. 3. Costumbre fuera de ley. e) Derecho español.-II. Los principios generales del Derecho : a) Concepto. b) Su eficacia en Derecho penal.-III. La jurisprudencia.-IV. La doctrjna científica.-V. Otras fuentes indirectas del Derecho penat

l. LA COSTUMBRE.-a) Su concepto.-Puede ser definida la cos­tumbre como "norma deducida del uso o repetición de actos, que la opi-1.1'.ón predominante de una determinada colectividad acata como obli­gatoria, a pesar de no estar impuesta por la 1ey" (r) .

. En las Leyes de Partidas (Partida 1.ª, Título II, Ley 4.ª) se de­fine la costumbre como "derecho o fuero que non es escripto, el qua.1 han usado los homes luengo tiempo, ayudándose dél en las co;c:as et en las razones sobre que lo usaron".

b) Fimdcbn_ento de su valor furídico y elemen,tos.-Sobre el fun­damento del valor jurídic:o de la costumbre se han formulado diversa<; teorías. Las tres principales son: ·

a) La obligatoriedad de la costumbre se encuentra en el tácito consentimiento del pueblo -tacitus consensus popul~ o en el tácito acuerdo de los ciudadanos-tácita. civium conventio-, y ésta se ela­bora espontáneamente y con independencia de toda intervención es­tatal.

b) ILa costumbre encuentra su obligatoriedad en el r•econoci­miento expreso o tácito del legislador (ANTOLISEI_, MANZINI, etc).

e) El valor de la oostumbre proviene del reconocimiento de la misma por la atttoridad ele los Tribunales; así, dice PLANIOL (2'), ins­pirándose .en LAMBERT (3), que "nn ttso es un simple hecho, y nD

adquiere valor jurídico mientras no se convierte en un precepto

(r) DEMÓFILO DE BUEN: Introditcción al Estudio del Derecho civil. Edi torial Rev. de Der'. Priv. Madrid, 1932.

(2) Traité élémentaire de Droit civil, t. I, § II. (3) La fontion dit Droit civil comparé, 1903; t. I, p. 143.

ü4 César Camargo Hernández

obligatorio, es decir, mientras no esté provisto de una sanc1on; y cuando la autoridad legislativa no opera el cambio, esa sanción sólo puede ser dada por la autoridad de lns Tribunales".

En la costumbre suelen distinguirse dos elementos: uno objetivo, la repetición de actos, el uso; y otro subjetivo, convicción, senti­miento, volunta,d, opinión, etc., que :h<J.ce _que. ¡:le e5t9s ~c'jps ,!¡e ~qec;­prenda una norma jurídi~; pero- la preponderancia de uno de estos elementos sobre el otro, o su r;elación ,ep.tre sí, ha dado lugar a diver­sas teorías. Las principales son las. siguientes :

I. Para la escuela hi&tórica, .eL.ekmento)esencial de la costumbre -es la C'onvicción jurídica; Ja.repe#ción de ~tqs,,es .s9lo un medio pan. .conocer esta convicción.

2. Para la existencia de la costumbre es suficiente un uso dura­dero, la convicción jurfdica no es m~cesaria como elemento esend<,1.l ·de la misma (b,ernlmrg).

3. La posición ecléctica está, r('!presentada, por los que consideran indispensable la concurrencia de estos d<;>s elementos. El profesor DE DIEGO (4) estimaba.que "el proceso.dela costumbre se mueve de den­tro a fuera y . de . fuera a dentro, con prioridad y preponderancia en ocasiones del elemento interno o oon pr.eferencia dd lado exterior, y sóLo cuando s·e da la conjunción misteriosa de los dos surgirá el Derecho consuetudinario''.

c) Sus cla.ses.-iSude distinguin;e entre costumbre según ley '(secundum legem), contt'a ley ,(contra lege!mi) y fuera d·e ley o supJ.e­mentaria (praeter legen). ,La primera puede ser entendida t\Ullbién ·en el sentido .de ,mo:do .1,l:sual de apli<;ar las leyes, como en el de cos­tumbre en vigor•· por mandato·',legal. :La .costumbre oontra· ley es la •que introduce su. inóbservacia (desuso) o impone una conducta con­traria a 1o establecido por ·la misma. Costumbre 'fuera de ley es la reguladora de una materia de la que no se ocupa la foy. Partiendo de esta clasificación, pasdrnos a ocuparnos del yalor de la costumbre en Derecho penal

d) Su, eficacia, en Derecho penáil.-Con~o ,principio general,. y an­tes de pasar a oci;iparnos .de las distintas clas~s de costµmbres en De­recho penal, es de hacer oonstar, como acerta:.da,mente dioe el Paüre MONTES (5), que .esta Rama del 'Der·ec,ho sólo es aplicable por los· Tri­bunales, a diferencia del civil, que es empíricamente aplicada por to~ dos; todos los hombres. capé]Jces realizaµ actos civiles: contratos, ma­trimonios, testamentos, etc., y por ta_nto es impósible, si se ha de dar a la costumbre la signíficación natural que tradicionalmente tiene, esto ,es, 1tn.a norma de derecho creada ,por la actividad de los particulares en el ·s.eno ele la sociedad, qtte ésta pueda crear noirmas jurídico-pena.­·1es. Lo más qt1e se podría admitir es una especie ele costumbre creada

(4) El uso, los usos sociales y los usos convencionales, 1918, p. 49. (5) Derecho penal espa.ñol. San Lorenzo del Escorial, 1929, . vol. I, p. 401

y siguientes.

Estudios sobre las fuentes mediatas o indirectas del D. penal 65

por los Tribunales, el usus f ori, y entonces ya estamos en contacto con la Jurisprudencia.

r. Costumbre ~egún ley.-'-Puede considerarse, como dice MAN­ZINI (6), como aplicación o interpretación constante de la ley.

l'vluchos autores, BETTIOL, GRISPIGNI, \ANTOLISEI, ANTÓN ÜNECA,

etcétera (7), hacen· constar que esta clase de costumbre actúa en la parte interna de la norma para dar un significado particular a uno o varios elementos de la misma y adaptarla a las concepciones, sociales dominantes, lo que principalmente ocurre con relación a aquellos he­chos capaces de ser diversamente valorados en los distintos ambien­tes socia1es y que están descritos en la ley con expresiones, elásticas.

La costumbrie vigente por mandato legal tiene existenda en otras ramas del Derecho -Derecho civil, artículo 6.0 del Codigo, y mercan~ til, artículo 2.0 del Código de Comercio--, pero no en el Derecho penal.

2.. Co,.siwmbre contra ley.-Esta clase de costumbre, como hemo& dicho, se manifiesta, bien en forma de desuso, o bien imponiendo una conducta contraria a la ley. Examinemos· separadamente estas dos formas.

a) Désuso.~La Ley penal solament·e puede ser derogada por otrn posterior, careciendo totalmente de ·eficacia, por tanto, la costumbre: derogatoria. SrLVELA (8) dice que la costumbre puede servir para m•;­"'lificar la ley penal en el sentido de que dejen de considerarse co:mo aiminales acciones que se definen como tales; pero como dke MAN -

zINr (9), el no proceder por determinados delitos invalida la norma pe­nal prácticamente, pero no juridkamente, porque ésta existe siempr~. por lo menos en potencia; es una energía no utilizada, pero utilizable . ..::uando diversos criterios sustituyan al primero. En parecido sentido .se mostrb,· ,con anterioridad SILVELA al decir que la lenidad mostrada por los Tribunales al no aplicar determinados preceptos "no 11ega basta el .extremo de no hacer aplicación de las disposiciones legales a los casos que se presenten y más bien parece li\ntltarse a no incoar los procedimientos necesarios para hacer constar la existenda del hecho punible. El acto no tiene existencia legal, pasa como inadvertido, y no hay, por consiguiente, motivo para hacer aplicación de la Ley".

b) Conducta con:traria a la ley.-Toda conducta contraria a la ley penal constituye un delito, o falta, y, por tanto, nunca puede lícitamente producirse esta clase de costumbre (ro); que es! inadmisible.

3. Costumbre fuera de ley.--Tampdco puede serle reconocida efi-

(6) Trattato di Diritto f>enale italiano. Torino, r94r, vol. L, p. 255 y ss. (7) Obras citadas en la bibliografía. BETTIOL: L' efficacia della consitetu­

dine nel Diritto penale. Milán, 193r. (8) El Derecho penal estudiado m pri1icipios, 2.• ed. Madrid, 1903, vol. II,

~~ym . (9) Obra citada, p. 256.

(10) Se mostraba en este sentido, en Italia, la Relazione della Commissione ·della Camera dei Deputati su! Pro_getto di C;odice penale de r877, al decir en el número 46, que la costtimbre no tiene valor cuando es contra ley, porqu~ _ ~n ·este caso constituye una violación de la misma.

5

66 César Camarfjo Hernández

cacia alguna a la .Costumbre fuera de ley, consuetudinariamente no pueden ser creados nuevos delitos ni nuevas penas ; a ello se opoine, con toda su fuerza:, el principio de legalidad. .

Algunos autores ( I I) reconocen eficacia a esta clase de costulmbre para crear nuevas causas de justificación, de exclusión de la culpabi­lidad o de atenuación. .Creemos que, en este supuesto.. de lo que se trata es de una costumbre contra ley, mediante la cual quedan impu~ nes hechos que con arreglo a las disposiciones legales deben ser san­cionados (rz), y, por tanto, que esta cbstumbre debe ser rechazada.

De cuanto dejamos expuesto, se deduce que la costumbre carecf: en absoluto de valor como fuente directa del DereGho penal, pero in­directamente es preciso reconocer, como dice AFTER (r3), que tiene eficacia, pues· "las. normas de Derecho penal ·dependen con frecuencia de otras normas de Deredho privado,, a~ministrativo, etc., y si las for­maciones consuetudinarias tienen eficacia en estos campos jurídicos, tam,bién debe reconocérsela en el Derecho penal. Así, si mediante el Derecho consuetudinario se tranforni.an las normas relativas a la pro­piedad y a la posesión, tales transformaciones deben influir sobre los conceptos penales del hurto, del daño, etc. (14).

,e) Derecho e,spañol.~En nuestro Der:echo, la costumbre única­mente tiene valor como fuente mediata. Solamente son delitos o faltas las a;cciones u omisiones penadas por la Ley. La costumbre derogato­ria de la ley penal ta'mpoco puede tener eficacia, pues en el artículo 5.º del Código civil, referente a todas Ias 1eyes en general, se dispone que éstas "solamente se derogan p'ir otras leyes posteriores y no prevale­cerá contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contrario"

En la;s, Posesiones españolas del Golfo de Guinea y Africa ec'uato­rial .. los indígenas no emancipados que se hallen avecindados o residan en ellas, si delinquieren serán juzgados por los Tribunales de raza. con­forme a la costumbre admitida, siempre que no sea contraria al orden

(rr) ANTOLISEI: Manua./e de Diritto penale, Parte Generale. Milano, '1947, p. 34; BETT!OL: Diritto pcnale, Parte Generale. Palermo, r955, p. 74; ScHÜNKE: Interpretación, analogía y derecho consiwtudinario en el Derecho penal, en "Anuario de Derecho penal y Ciencias penales", t I, fase. II, p. 22r y siguientes. ·

(r2) En el mismo sentido, GRlSPIGNI: Diritto p1male, t. I, p. 315. (13) J(eine Strafe ohne Geset::J, en J ahresbericht der Universitat Zurich,

1921, p. ro; citado por CUELLO CALÓN: Derecho penal, t. I, p. 178. (14) BETTIOL: Diritto penale, obra cit., p. 73; ANTOLISEI : Diritto penale,.

obra cit., p. 35; GRISJ?IGN!: Diritto p1male, obra cit., p. 3r6; LrszT: Lehrbiich d('s d(mtscha11-Strafrechts, 25.• ed., 1927, p. r12; ScH«iNKE: artículo cit., en "Anuario de Derecho penal"; HIPJ?EL: Deidsches Strafecht, vol. II, 1930,, p. 40, etc.

ScHiiNKE -artículo cit.- sostiene que, en Derecho penal, la significació2:1, de mayor importancia la tiene la costumbre al suplir las lagunas de la ley penal ; "en una gran parte de la teoría general del Derecho penal se notan ciertas faltas en las prescripciones legales, las que se colman mediante el de­recho consuetudinario". Cita como ejemplos: la teoría de la relación de causa­lidad, los conceptos de dolo, culpa, etc.

Estudios sobre las "fuentes mediatas o indirectas del D. penal 67

público, a los principios de la moral o a la acción civilizadora de Es­paña (art. 7.º del Decreto de IO de noviembre de I938} (15).

II. Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: a) Concepto··.­Diversas posiciones sostienen los autores respecto a lo que ha de en­tenderse por principios generales del derecho; para unos DEL VE­CHIO (16), SERRANO RODRÍGUEZ (17), etc., estos principios son los del Derecho natural y, por tanto, son inmutables y tienen un valor abso­luto. Para otros, ANTOLISEI (18), GRISPIGKI (19), etc., los principios generales del Derecho son los· informadores del derecho nacional y, por consiguiente, los que se obtienen, induciéndolos mediante abstrae ciones y generalizaciones cada vez más amplias, de-·las disposici.Ones particulares del derecho vigente (20). Esta es la posición mantenida. entre nosotros, pnr el profesor CLEMP:NTE DE DIEGO· (21), para quien. '"el legisladoJr, al fonnular las normas concretas de un derecho posi­tivo, no hace otra cosa que traducir y desarrollar los principios que se clan en su conciencia", principios. éstos que "no quedan agotados. en las normas particular:es dictadas por el legislador y, por tanto, es ló­gico que se acuda a ·ellos para formar nuevas reglas". "Pensar en otros principios distintos de los que •sirvieron al legislador para com­poner .el edificio de un derecho positivo, era tanto como abrir la puer­ra a la introduoción de reglas ·exóticas que destruyesen las línea.E:" 'le aquél".

Este último punto de vfota nos parece demasiado estrecho y, de aceptarlo, habría que concluir, coitno lógicamente lo haoe GRISPIG~I, afirmando que estos principios no son ni siquiera fuente indirecta del derecho penal, pues al ser extraídos de las. propias leyes, no son otra cosa que el mismo derecho positivo, como resulta de su construcción sistemática.

Para nosotros, los principios generales del derecho son los prin-· cipios del derecho natural (2:2') ; pero es de advertir que los expresa-

(15) Disposiciones .muy parecidas se encuentran en el Derecho colonia! italiano. Vid. MANZINl : Diritto penale, obra cit., p. 259 Y ss., vol. I.

(16) Si•i principii gencrali del Diritto. Módena, 192!. (17) El artíwlo 2.º del Código penal vigente eii relación co1i los principfos

generales del Derecho, en "Revista de. la Facultad de Derecho d~ Madrid", 1943, p. 35 Y SS.

(18) Dirítto pena/e, obra cit., p. 36. (19) Diritfo pena/e .. vol. I, p. 324. (20) Las dos posiciones que dejamos expuestas son las generalmente admi­

tidas ; pero, además, existen otras muchas, entre las que citaremos la de P A­CIIIONI: I principi generali del Diritto, en "Archivio Giuridico ", t. XVI; Y la ele Sli.NCEZ RoM:ÁN: Estudios de Derecho civil, z.• ed., 1899, Para el primero son los elaborados o acogidos por la ciencia del Derecho; para el segundo, ex· clusivamente con relación al Derecho español, son los expresados en el Tí· tulo XXXIV de la -Partida VIL

(21) fostituciones de· Derecho civil español. Madrid, 1930, p. 637, t. I. (22) Entendiendo por derecho natural el conjunto de los principios ttniver·

sales del Derecho, concebidos por la razón y fundados en la naturaleza del hombre.

ü8 César Ca·margo Hernández

<los principios sólo podrán ser admitidos, en un determinado ordena­'.tniento jurídico, cuando encajen en el mismo sin desarmonía o incon­gruencia (23). De esta forma, se reconoce su eficacia como instrumento de evolución jurídica, papel que difícilmente podrían desempeñar con-­cebidas en el otro sentido que hemos indicado.

La extracción de los principios generales de un determinado de­rncho penal positivo, es materia propia de la dogmática juddico pe­nal, siendo función de la Filosofía del derecho la comparación de estos principios con los sup_remos del derecho natural para determinar s-i ese derecho positivo es jusfo, o injusto (24). .

b) Sii eficacia en Derecho penal.~De lo expuesto se desprende que los principios generales del derecho son fuente indirecta o me· diata del Derecho penal, no pudiendo nunca alcanzar el valor de fuente dir.ecta, por oponerse a ello el principio de estricta legaHdad,. que con carácter absoluto impera en el Derecho penal y en virtud del cual so·· lamente pueden ser penados los hechos previstos como delitos o faltas por la ley.

Los principios generales del derecho actúan en derecho penal : i.0 Sirviendo, normalmente, al legislador para obtener de ellos,

mediante su desarrollo, las normas del derecho positivo. De esta for­ma, o sea indirectamente a través del derecho positivo, des.empeñan sn función de fuente mediata del Derecho penal.

2.º Dirigiendo a los jueces en las apreciaciones necesarias para ha­cer uso d~ su arbitrio, en los casos ·en que se concede alguna ampli-tud a éste. ·

En estos casos, como felizmente ha dicho BATTAGLINI (25), queda una '.'ventana abierta al Derecho natural" como fuente del Derecho penal.

En nuestro !Código penal, aunque muy escasos, pueden ser cita-­dos los supuestos de los artículos 52, 6r, reglas 2.ª, 4.ª, 5.ª y 6.ª, 65, 66, 67, 93 y roo, como casos en los que el juzgador habrá de hacer uso de los prindpios gienerales del derecho.

3.º Actuando como término necesario de comparación en la .va­lora:ción del Derecho positivo y para apreciar los casos en que es digno de represión un hecho no pr.evisto en el mismo como delito y que, por fanto, no debe ser establecido como tal.

SERRANO RODRÍGUEZ (26) sostiene que "'es del Derecho natural del que han de valerse nuestros magistrados ele lo crimim l para apreciar

(:a3) DEL V1;;cruo, en el artículo anteriormente citado, sostiene que aunque estos ptineipios tienen un carácter de idealidad y son absolutos, por lo que virtualmente sttpcran el sistema determinado a que se refieren, no pueden tener valor contra las normas que lo componen, y sólo valen dentro y sobre dichas nor'mas, en cuanto representan su más alta razón y su espíritu animado1·,

(24) SANTO TOMÁS dice que la ley humana, para set tecta, necesita ajus­tarse a la razón, y como la primera regla de la razón es la ley natural, será necesaria que, para ser· í usta, se adapte a aquélla.

(25) La q'lfestione della fonti specialmente ifl, raporto al Diritto penale, en Riv. di Fil. del Dir., 1950, n. 4.

(26) Artículo cit., p. 53,

Esiudios sobre las fuentes mediatas o indirectas del D. penal 69

cuando haga µso de la facultad que les confiere el artículo 2.º del Có­digo penal, si un hecho, no previsto por el legisla:dor, es digno de re­presión.

III. LA JURISPRUDENCIA.-En sentido amplio se entiende por ju­risprudencia la doctrina que mana de los fallos de los Tribunales. En sentido estricto es, como dice el profesor DE D'IEGO, "el criterio cons­tante y uniforme de aplicar el der,echo, mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo", o "-el conjunto de sentencias de éste, por las que se revela el modo uniforme de aplicar el derecho".

La jurisprudencia no puede ser considerada comd fuente directa del Derecho penal, pues la función propia de los Tribunales no consis­te en la creación de normas juddicws, sino 1en su aplicadón al caso concreto, interpretándolas. En esta labor de interpretación es donde adquier.e su mayor importancia la jurisprudencia, pues la de los su­premos tribunales da un caráicter unitario a la misma.

En el derecho inglés• (27) la jurisprudenda es fuente directa del mismo. El derecho normativo aparece como un derec:ho obra de los jueces-judge made law--como un derecho revelado, en los casos­case law-, el precedente vincula al juez, cuya actividad se rige por el estar a lo ya decidido~ También en los. países en cuya legislación es ad'mitida la analogía, puede la ·jurisprudencia crear normas ju­rídico-penales.

En nuestro derecbp, comld ya vimos, es totalmente rechazada la, analogía; pero, comd dice el profeso·r CtrEDLO CALÓN (28), ·"a pesar de la reiterada repulsa a la interpretación por vía de analogía, nues­tros Tribunales, bajo la vigencia del Código penal de 1870, acudieron a ella alguna vez para colmar lagunas de la ley que originaban la im­punidad de hechos peligrosos, como la circulación y expendición de Hlletes de Banco extranj~ros falsos, no previstos en aquel Códig'.C·.

Actualmente, puede serv;r de ejemplo la regulación del delito con­tinuado, que es totalmente jurisprudencia! (29).

En estos casos, indebidamente, la función judicial asume faculta­des de la legislativa y. prácticamente, es forzoso reconocer que la ju­risprudencia adquiere el valor de fuente directa del Derecho penal ( jO).

Como dice FERRER SAMA (31), cuyas palabras hacemo~ nuestras. indiscutiblemente la jurisprudencia es fuente indirecta del Derecho penal. pues al realizar la labor interpretativa de la ley, ros Trih11nale'; emiten valiosa doctrina, en la que, incluclahle'mente, se inspiran h;,

(27) Sobre esta cuestión puede consultarse la 'Obra de F. T. GILES: El Derecho penal inglés '..\.' su procedimiento. Traducción castellana. Bosch, Bar celona, I<J57· ·

(28) Derecho penal, t. I, p. 19I. (29) CAMARGo: El delito contimtado. Bosch, Barcelona, I95I. (30) Sobre esta cuestión puede consultarse el trabajo de IGLESIAS titulado:

¿Cabe el "usus fori contra legern" ?, en "Información Jurídica", n. 90, pági­nas 1328 y ss.

(31) Comentarios, t. I, p. 48.

70 César Camargo Hernández

legislaci{mes para la reforma del derecho positivo. Además de esta influencia que los Tribunales ejercen con el peso de su doctrina, pued{". reconocérseles, cQltllo el citado autor dice y de hecho se les reconoce, en algunos Códig:os penales, como el nuestro, la facultad de promover reformas legislativas.

Algunos' autores, como MANZINI (32}, ANTOLISEI (33), GRIS·­PIGNI {34), etc., sostienen que la jurisprudenda no es fuente mediat<1. del Derecho penal. Tampoco lo es, para estos autores, la llamada ju­risprudencia constante __,,_.Lfutoritas rerum perpetU<J similiter indica­torz1,m-, por ser 'mera interpretación que carece de fuerza obligatoria.

Para otros tratadistas, las sentencias repetidas de los Tribunales son una de las formas del elemento material constitutivo de la cos­tnmbre. Así GIERKE (35) sostiene que la repetición duradera de las resoluciones· judiciales c'rea el usus jori, que tiene la fuerza del de·­recho consuetudinario, y WrNDSCHAID (36) dice que el uso, por me­dio del cual el derecho consuetudinario viene a existir, puede ser o un uso del pueblo o un uso de los juristas en sus •sentencias o dictá·­menes (37).

v. OTRAS FUENTES lNDIRECTAS DEL DERECHO PENAL.-Algunos autores citan también oomo fuentes indirectas del Derecho penal: ei Derecho extranjero, los actos administrativos, la equidaJd (38), la ne­cesidad, etc, ; pet'o teniendo en cuenta que su valor es. escaso o nulo, como en el supuesto' de la necesidad, no consideramos preciso, en un trabajo como el presente, hacer un estudio de las mis\:nas.

(32) Trattato, vol. I, p. 268. (33) Diritto Penale, p. 36. (34) Diritto pena-le, vol. I, p. 325. (34) De1dsches privatrecht, vol. I, § 2I.

(36) Lehrbuch. des Pandektenrechts. Frankfurt, 8.• ed., aumentada por T. Kipp, t. I, § 2r, r906.

(37) Como principales fuentes de conocimiento de la doctrina il,lrispruden­cial, citaremos, en primer lugar, como publicación oficial, la Sección penal de la Colección legislativa, que contiene íntegras las sentencias dictadas por la Sala de lo Criminal del Tribunal Supremo. Entre las publicacioi;ies particulares, merecen especial mención: ALVAREZ Cm: El Código penal de r870, estudiado y comentado con la propia jurisprudencia, z vols. Córdoba, 1908; y RODRÍGUEZ NAVARRO: Doctrina penal del Tribunal Supremo. AgUilar, Madrid, 1947· Entre los Códigos anotados, destacan : !CUELLO CALÓN: código pena·l y leyes Penales especiales. Bosch, Barcelona, 1950. En él se encuentra magníficamente sist:,ma­tizada la jurisprudencia. Las conocidas Leyes penales, de MEDINA Y MARANÓN, y el Código penal de la Editorial Góngor'a. En las secciones de jurisprudencia d<" las revistas "Anuado de Derecho penal y Ciencias penales" y "de Legisla­ción y Jurisprudencia" también se publican los fallos de la Sala de lo Criminal del Tribunal St1prcmo. Un resumen de la jurisprudencia penal puede encon­trarse en el Diccionario de la Admfoistración española, publicado por Alcu­billa, y en la Enci~l2Jiedia ji~rídica española, publicada por Seix, y en el Arm;sadi.

(38) Sobr'e equidad, CAsTÁN ToBEÑAS: La idea de la equidad en las letras españolas. Madrid, 1949; V1Azz1 : L' equitá nella Filosofia., nella Storia e nella Pratica del Dfritto. Milán, r902; etc.

Estudios sobre las fuentes mediatas o indirectas del D. penal 'Yl

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lano, 1902. \VINSCHAID: Lherbuch des Pandektenrechts, 8.ª ed. Frankfurt, r9o6.

SECCION LECISLATIVA

Estudio crítico de la de 1958, en materia

reforma de 24 de matrünonios

CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERRE/RO

Fiscal de la Audiencia de Pontevedra

de abril ilegales

SIUMARIO: Introducción.-r. En qué 9.ebiera hacerse recaer el acento de fa antijudcidad penal de un matri,monio1 ilegal.-2. El ¡matrimonio ile­gal con impe{\i;tUJento dirimente no dispensable; i:nvestigación de este ele­mento de[ tipo penal -en los ordenamientos1 ca:nónico y civil.-3. Las. con­tradicdones <le la fónnu:la del art:J!culo 472 del Código penal.-4. La ifm­punk!ad dol :matd¡monio ilícito <le J:os ordenagos in sacris y religiosos pro­fesos.-5. La nuieva redacción del artfculo 478 y sus consecuencias en or­·den a la sandón del eolesiástico autorizante de un matrimoniü Hegal.­Conclusiones.

A la memoria de FERNANDO GHAPULI.

No hace mucho tie,mpo que Fernando Chápuli y yo (1) exponíamos las cüntradicciones que en materia ge matrilmanios ilega'1es existían en nuest'.l'o ordenamiento }urí\iico ent1'e las nor¡mas penales y la legislación ca:nónico-dvil, señalando fa necesidad de una reforma del capítulo II, título XI, Libro II 4el C6\:ligo penaJh (2). La rdorma se ha llervado a cabo por la irecient~ Ley- <le 24 de· abril de .1958, pem al escoger el legislador ·el cómodo sistema !le la supresión de artículos, hipotéticamente super­fluos, si·n preucuparse de buscar las necesarias concordancias en k>s que se qeja;n subsistentes, dándoles nueva redacción si era preciso, .no sób per­mitió la persistencia de muohas de aquellas contradicciones, sino que creó otras nuevas, algunas de las cua.1-es, escapando a las. previsiünes del legis­lador, ha:a ido mucho más allá de sus propósitos, como luego veremos. El estudio de esas anómalas consecuencias es el objeto del presente trabajo.

x. Cree¡mos. que es ·evidente la afirmación de que :Jo verdaderamente trascendente en un matrimonio ilegal es la provocación de un resultado ge nulidad, ya que es fa falta de efooJ:.os de tan imporrtante institución lo que produce una inseguridad: jurígica y una perturbadón social. Si esa pro~ vocación es dolosa, justifica pilena\mente la reacción penal. ]?ero se da la pa­radoja de que nuestros legisladores, que han tenido un certero atisbo a:! <ca.Ji:ficar esos delitos c.CJlmo atentatorios al estado civH de las ¡w:rsonas, erra-

(1) CX;r. l!'. OHA!'t:Ll (t) y O. CONDE·Pt:MPIDO: Modificaciones que en ma.teria de celebra­"'i6n de matrimonio 1wcen de la discordancia de las legislaci'lpnes can6nica y civU y Za .norma penal, en. «Re•v. ·Gen. de Leg· .• y Jur.». ·Se1,>tiiembre1 1955, pá.g&. 2il·7-2ll)>.

{2) V.id. lrus cücme1h1.-iones» deil trahaio c:it.

76 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

ron en cambio al fijarse, en el mo¡mento de su tipificación, en la natura­leza de ilas causas impe<iitivas del matrimonio atentado y no en la tras­cendencia del efecto que esas causas produjeran. Cosa, por otra parte, ex­traña dentro de la sistemática de nuestros Códigos penales, más atentos a hacer radicar fa esencia de Ia antijurid<iad penal en la producción de un resultado dañoso, lesionador de un interés jurídico (en este caso la insegu­ridaQ: matri~nonia:l y d csta<;lo dvil ge los casados ilegalmente}, quei en la ¡:nera manifestación de una voluntad rebelde a Ja norma: (en este caso la inobservancia de un impedimento o prohibiéión legal) (3).

Hasta tal punto consideramos que es ese result<1do ge nulidad el mó­dulo para incriminación de 1os matr~monios ilegales que ·no nos recatamos de afirmar que· cctan sólo debieran ser sancionados con una pena aquellos matri¡monios que hubieren sido declarados nulos. por <'ausa imputable a uno de los contrayentes. Esta trascendencia del matrimonio 1mlo desaparece si posterionnente es sanado, convalidado o, previa remoción del obstáculo,, contraí<;lo nuevamente hasta fal punto que estimamos que sería aconsejable .que tal circunstancia llevase aparejado la extinciqn de la responsabilidad pe­nal o de la pena ya impuesta» (loe. cit.).

Por" ello, aunquei en principio la condición de sa11donar únicamente la producción dolosa de 1m resultaj:lo de nulidad .matrimonial parece cúmplir­la el vigente artkulo 472 a,1 castigar el matrimonio contraído con i,mpedi-­mento d:iriimente no dispensable-, no puede satisfacernos su actual redacción, na sólo ¡p~que la nulida!l del matrimonio puede devedr de otras causas que no constituyen verdaderos impedimentos, sino también porque ¡muchos ;ma­trimonios nuilos por concurrencia ge impedimento dirimente dispensable no llegarán nunca :l'°.poder ser convalidados por ser esa ·cualidad de dispensable puramente teórica. Se p:l'Oducirá así la injusticia de qm:r hechos con análogas. causas e idén:t~cos resultagos reciban un ;muy opuesto tratamiento penal ~ el castigo en un caso y 1a ~mpunidad en el otro. C,reemosi que todas las. censurables incongruencias a que nos re~eriremos arrancan del hecho de· no haber te!llido en cuenta el legisfador principio tan fundamen:tal como. el .se-ñala<lo anteriormente., ya que ni la totalidad de las causas que pro .... vocan ·la nulidad d·el inatrimonio de forma inemediabfo tienen encaje den­tro .del tipo ~:lel artícu;lo 472, ni la ex:tcnsión del precepto penal -de ta1 ar-­tículo es la :misma ·en el á¡mbito del matrimonio oivi! que en el o'fden ca-· nónico, ·ni puede ~lcjat de sorp1"enclcT la impunidad. en que se dejan situa­ciones 1que, cual el :matrimonio de un ordenado in sa.cris, hieren profun-. <lamente la conciencia social y tienen en nuestro Der.echo punitivo una lar-. ga tradición !!e .se.v·eras sanciones.

2. Eil ,concepto de .~mpedimento para la doctrina tintcrior al G. J. C. era. asaz extenso, como lo r'evelan los famosos versos mnemotécnicos, tan ca-

(3l Sobl'e las oonoo,p<lioocs de la an,tijur'k~i,cidM! objetiw1 o subjetiva y la co.nstruc­ción del deilito· ,como •l€~ión del bien jurídi<.1<:¡. (Rechtsgutsverletzung) ,,, lesión de obligrucióff (Pflichtverbetzung), vld. A. ~Iouo: I"a a.ntiiurici'dad penol, tro.d. de Diego A. SANTILLÁN •.

Bueno& Aires, 1·949, e;i¡,·eo. ca.p. I y II.

Sección legislativa 77

ros a te6logos y canonistas (4), y de 'los que se hicieron eco nuestros ci­vilistas (5) :

ccError, conditio, vo:t;um,' cognatio, orimen, Cultus disparitas, vis, ordo, ligamen, honestas, Si sis affinis, si porte coire nequibus, Si par.ochi, et duplicis desi presentía testis, Raptave sit mu:licr, nec parti redita tutae.n

Como pu~e observarse, en esa¡ enumeración se comprenden no sólo las prohibicianes que li¡mitan Ia libertad para oontraoc matrimonio (liga1men, c.ognatio, cri.men, por ejemplo), sino también otras causas de nulidad pro­v·enientes ge un vicio del oonse1ntimiento (erl:'or, conditio, vis, pQr ejem­plo) o de un ¡}efecto de forma (ccSi Parochi et duplicis desit presentía tes­tio)), por ejemplo). En resumen, para la doc:tdna can6nico..civil contem­poránea de nuestros. pri¡meros le.gisiladores penales, impegimento matri­monial eran no sólo las p~ohibiciones específicas provenientes del derecho <livino, inatural o eclesiástico que hadan nulo o i:lícito el matrimonio para fa persona a que aifectaban, sino también cúalquier oj;ra causa que pro­v.ocare la nuli)iad de un matri:monio, ya por falta de vicio del consenti­miento, ya por defoci:o sustancial de forma. Más -aún, era clásica a:ntes ·de C. J. C. la clasificación de los. impedimentos en tres dá.ses : por parte de la forma, por parte del consentimie;nto y por parte de la persona (6). Po)idamos decir, pues, que impedi1mento ·dirimente ;:~ra sin6nimo de causa de nulidad; Í;mpe9,i¡me1ato impeQi.ente lo era de simple prohibicié>n ca­n6nica (7).

Si a dlo añadimos que en el momento de prOlmulgar.se el C6Jiigo de 184-8 era indiscutida la vig·encia en España de la legislación Tridentina en materia de forma :ma;trimonial, es explicable que le fuera fácil al legislador buscar una tipificación de fos ¡matrimonios ilegales que comprein~1iera la san­ción de tod,os los celebrados con un vicio de nulidad así cülmo los contraí~os vulneranqo una prohibición legal canónica o civil. Le bastó con referirse (8)

(4) Vid., entre o·tros, Pedro MORALES: Derecho· eelesiástic) general y particular de .España, Sevilla, 1883, pág. 312, y Pedro B. GoLMAYO : Instituciones i(e· Dereeho can6nico .5.a ed. I1íad11id, 1878, pág 22, ll.()l1;a1.

(5) Vid. SALAS: Ilustración del Derecho Real de España, 2.a ed. MDOOXX, · 1!. 1,

,pág. 33. '.l'odavfa ,¡;ueide verse fa .cita, <JU SifNOHEZ ROMÁN: Estudio'is de Derecho civil. Ma­drid, 2.~ ed., t. V, vol. 1, pág. 433, 110·1la, 2.

(6) Ofr. BLANCO NXJERA: El Código de Dere"ho conónicoi, t-aducido y comentado. Cá­diz, l 945, t. II, pág<. 275.

(7) Este -0onicepto <>xt<ln.so <le1l tiél·mino· impcilimenrto ha, .pasado· a nuestl'IJ¡> .ruci,uaJ-E" cdvili&tae, quie110s .si~uicndo a SifNom:z Rm1áN (Vid. loe. 1cit.) vio.mm ha,ciendo una cl.asifüoación y enumeración de i!Joa dmpcfünrnntos 1fol matdmonilo canónico, qnci so apttrta Klomplotnmente de la puil'eza. técnica y has.ta de lit letr,i, del O. J. O. Cfr., ,Cl)mo ejemplo as1a~ dem01S1Uriac1livo,

·CAsTáN: Dereeho civil españo·i, común Y fornl. 7.a 001., t. V, vol I, pága·. 00 a 104, qu!ClJl. :in~lnye entre los impedimentos <liriment.e> el <!defecto ele ruso: de· razóm, ·~a !gn<J'1ancüa de la OO(ll!lccia, del m11.tdmonlo». :«la .simulwión y reserva mental», «el: er~or, Ja vioQencia

·<> miedo» y «la co1lldición, contraritt a los f.jne~ del ma.trim<Jnlo» que -ciollifo•l'mc a la vi­.gen.te legislación canónioa no son .truloo sino dl>fe·ctos del consentimiento.

(8) Deja.n:do 1aparte 1la iMI'imdnoolón agrava.da de Ja b·igamia y el mtt~ncio del ·Oll"denrudo· in sacris o ligado con voto solemne de ca~tid3Jd (art. 385).

78 Anuario de Derecho penal y Ciencias penal~

separadamente a ios impedimentos de Ja Iglesia {arts. 386 y 387), que se completam con una punición específica del matrimonio por sorpresa (ar­tfculo 388), y a las prohibiciones civiles { arts. 389, 38o, 391 y 39.z) (9), paira cumplir sus propósitos y obtener un trata¡rniento penal ge esos delitos con­gruente y ica¡mpleto. Unica1mente en el matrimonio entre parientes adopti-­vos (art. 391), punto en el que ·el legislador intenta innovar con la preten-­si6n 9,e anticiparse a lo que en la materia había del Código civil en pre­paración (9), surg.en las dificul'tades al crearse un precepto penal que foc fuente de contrasentidos y <le peregrinas consecuencias. (Cfr. nuestra op. cit. espc., § IV) (10).

El C. J. C. ha veniifo a precisar la pureza terminológica de'1 término· cdnipedimenton reduciéndolo a la exp:resi6n de aquellos obstáculos que afee-· tan a la persana, haciéndola <limeta y enteramente· inhábil para conJ:rae•r vá­lidamente un concreto. matri¡monio, aunque· se exprese el consentimiento y se guarde la forma susta,ncial (u). Ho:i-· se denominan impedimentos. matrimoniales a las limitadones a la Hber.taP, de contraer matrimonio. Ni .!os vicios 9!e·l .consentimdento ni los de:fectos de· forma son impedimen­tos (12). Así vemos que mientras en los capftulos HI, III y IV del Tí-· tulo VII gel Libro .II se ocupa el Codex, irespectiva;mente, de los impe­dimentos en general, rle los impedimentos: impedientes y de los diri:rnen-· tes, los dos capítulos siguientes se refieren separadamente al consentí-· miento y a la forma, con sus vicios respectivos (13).

Al evolucionar la doctri:na can6nica hacia una concepción ¡más téc-­ni>Ca y restrictiva de los i1mpedi¡mentos, y a:! no r-ecogerne -en forma pre­cisa la terminolc:>gía canónica por el Código civil (cfrr. arts. 83, 84 y rnr)­de forma que sólo de manen' analógica pue!le ser manejada por la <loe-­trina ccius-privatistan, es e·vidente que el continuar conservando en los. Códigos penales la f.6rmula ge 1848 habría de prr.lducir evidentes difi-º cultades. interpretativas, por cuanto d Derecho privado integrador de Ja nor.ma penal ya no era congruente con los principio·s tenidos en cuenta. por el -Legislador en los tipos respectivos (14).

·(9) r,a dls1Jinción entr<> imperlimento.> -ca.nónicos y ~rohibi.ciones civiles a.pawce más 0

clara, ~s.i ca.be',. en lai f.o.r.ma. om,p,Jeada en el a.r.t!. 31~3 para. saiiciona·r al eclesiás.tic.o a.utu~

rizante deil makimonlo Qlsga•l, en la que eJ<Jpr.eswnentc se diforen.cian amlloo mo•1Jivos de· i;J.icitud.,

(10) (G'.fr. aomentarioo al Oódigo ¡;enal, po-:r D. 'f.omás ~l. DE VllrnANOS y D. Cfrilo- 0

ALVA!tEZ MA!tTÍNF.Z, .a.ho•gado.s e -individuos de la Oom'iSíón quo fo redactó. Madrid, 1548,.

1l Il, pág. 4BO. (11) O[;•. en tal .sentido- !GLE8!.ls H.\llci,1: Dn dem11nclll rlc llivorciío, í'J.a etl., pág. 17. (19) Uir, EmmrANN : ]',[ mmal ele Derecho eclesiástico. ~:\"a;:L <l-o la_ tereor11 <?rl. a]l'IJna.na,

por G6ll!EZ l'rSil'.N. l3a-t'·Cdonn., l.031, II, págs. 88, ;i,o-ta,s. m Cai•denM GASPAl\l\l y lo·s mdtW·

tore; de'! Goilex ~o nrnnif.est-nron a favor· d0 ta.! r1istinci611, (13) No es (!bfiitúeul·o a 1-a tlü;tinclón. ooij.ain.Uii en ci tcJ<Jto que. el O, J', G', utilioo to•

cl!wfa {lll su 'll. 1.071 e[ Mrmino impcdiment1im en un .senti.clo- más nrnlJlio•, pu<i.s u.parte de· flUO oso -oa.non. pcrtonc.co a.J D-crc·cho p.ro,ce.rnl, que no puede tener· va.lo·r conectivo tic! Derecho ma.tcrial, •CJla:ramernte 1s-0 clemue~.t:ra que el legislador hace· un uoo no técnico· del término al reife·r~rw oon é:l dgua.Jmen.te a l'a19 ca11rna.s de separa-0ió11 en las que no pu<>de on n1iugún mJorto habl11roo de impeddrn.ento

(14) N1uavwncnite hem.o" ds remit4r ª" lector, ~ara eV'ita:r inútiles repeticiones, a nues-­tro trabajo ante<! oitado.

Sección legwlativa

Con la reforma que exa1ninamos, la incriminación de los matrimo. nios ilegales ha quedado re<lucida---,salvo siempre el tipo calificado de bi­ga¡mia-a los matrimonios contraídos con impedime11to dirimente no dis­pensable, sin hacer d!istinción ent_re su carácter civil o canónico. Con ello sólo se ha conseguido- aumentar las dificultades y los contrasentidos:

a) El primero de· todos nace <le la necesidad de considerar que la re­ferencia que la norma pena:! hace a iLos impedimentos dirimentes no dis­pensables ha de ser in:tegrada, en cuanto al" matrimcmío canónico se r:e­fiere, por ·el concepto que ¡],e taies tiene el Derecho canónigo vigente, esto es, por aquellas causas que sean enu¡meradas como imped~mentos dirimentes en el capitulo· IV gel Título VII, d.cl Libro III del C .. J. C., utilizando e,] término en su sentido más puro y técnico. Esta interpreta­ción, la ünica posible-y más en De•echo penal en ·el que ha de evi­tarse toda interpretación extensiva del precepto represivo-, hace que que'­den fuera del tipo previsto en eI Código pe•nal una serie de matri:monios viciados ge nulidad por una causa irreparable· (<<vis)), mnetus)), «error)), ccconditimi, defecto sustancial, de fotr;ma, -etc.) que produzca efectos análo­gos a la concun.encia de un ~mpcdimento dirimente n'.Q' 9.ispensable, pero que técnicamente no tenga tal consideración. Nos: enconi;ra¡mos así con que causas análogas., con iguales efectos, reciben tratamiento penal opuesto.

Algunas veces esas causas ge nulidad consideradas co:mo• impedimen­to podrán 'Sler constitutivas de o;f:ro delito de los previstos en el Código: coacciones, en los casos de violencia; estupro, en los casos de s~mulaci6n,, reserva mental o defecto de: forma buscado ge propósito por el contra­yente varón ... Pero, aparte <le que este medio supletorio de incriminación no siempre es posible, no ~Iebiera ser esa la for!ma para el castigo de ta­les hecho, com.o lo pone de rdieve Qa circuns:tancia de que así resulta con­figurado el acto ilícito, ¡más que como un hecho contra el es.tad,o dvi1 de las personas, com:o un delifo en e.1 que lo que; se protege es la libertad sexual del cónyuge inocente.

b) Concretado que so:lamcntc- han de conside-rarse como impedímen-· tos dirimentes Ios enumerados por el C. J., G. en el capítulo citado, he­¡mos ge dctermi!1ar ahora cuftles -de ellos tienen la naturaleza de no <lis-. pensables para llegar as{ a saber cuáles son los supuestos de matrimo­nio canónico nulo que' pued,en ser subsu.midos en e·l tipo deil artículo 972 del Código pena:!.

Segün la doetdna canónica únicamente son dispensables los impe-· dimrentos establecidos por <'l gerecho ·eclesiástico; no lo son, en cwmbio,. los funda¡mentados en eJ derecho 9.ivino (r5).

Y repasando ila lista ele los impedimentos dirimentes gel matrimo­r.io nos encontrwmos con que únicamente aparecen establecidos por- el dereoho r.livino o uatural los siguientes :

(15) E·J de:re,c.iho d-Mno comp:r(l(l)de t11nfo la ley natu,r,ail, como el !lere~ho di~ino poi;i­tivo., y re-&peoto t• él la 11uooridad e~le>iásttc11 nb, ¡mede hacer más que declarar!!}, nmwa. ahro.gado, deirogado• o dispensarlo (Cú'r. O. G., 87, 817 y 1.038, § 1). Por elllo 1-0;a i·m¡pedo­mentos estableioidos por el decrooho °dívioo no ron ddl;Jl€!0SaNoo. Clfr. BLANCO NÁJEn,:: O¡y. cilti.,. págs. 277 y 283.

-:80 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

i. ({La ~mpotencia a:ntecedente y perpetua, ora de pmte del varón, ora .de parte de la mujer, sea con.ocida QI no por el otro, ya absoluta:, ya rela­tilra ... H, puesto que según declaración expresa del c. r.o68, § r, <edirime el matrimonio por el derecho mismo naturaln, declaraciém lógica, porque no puede existir en tal caso la dación del ius in corpore· que es materia del .contrato matr~moniail, sie.ndo, por ende, nulo dicho contrato :por falta de objeto (r6).

2. <<El ligamen anterior, aún no consumado, salvo el Privilegio de la ie>> (c. r.of59) .. La unidad del matrimonio es una propiedad esEmcial, ex­presa\mente geclarada por Jesucristo (S. MateQ XIX, a) y que constituye dogma de fe ~:iesd:e el Concilio de Tnmto {Se. XXIX, can. 2. «4e sacramento .matrimonio))). De aquf •que este 1mpedimento sea de derecho divino naitural y positivo, por lo cual alcanza aun a los no bautizados, sin que pueda el Romano Pontífice gispensarlo.

3. El parentesco de consaguini:dad (c. I.076). A este respecto parecen ·estar acordes los canonistas en cuanto aI carácter/ de derecho natural de este impedimento en el primer grado de fa línea recta, per0 discuten tail carácter .a los restantes grados de es·a línea y al primero de la colateral (cfir. Blanco Nájora, loe. cit.). Sin embargo, creemos que¡¡; los clectos de su dispensabi.Ii­-0.ad, que es lo que aquí nos interesa, taI disputa carece de relevancia desde ol momento en que el § 3 d,cl c. l .076 prohibe autorizar jamás el matrilmQh nio en que exista duda: ge que las rpartes sean consanguíneas, en algún gra_ .do de la línea Te.eta o en pr~mer grado de la colateral, lo que exduye toda posibilidad de dispensa en tales impec\imentos. En los de'Inás grados canóni­cos el parentesco de consanguinidad es. dispensable.

Los restantes. impedimentós 9:irimentcs son t~los ellos ¡:le derecho ecle­.siástico (17) y dispensabies1 (18), incluso el de menor edad, que sólo diri¡mc el matrimonio por derecho natural cuando los contrayentes no llegaren al uno pe razón, no ya rpo.r 1apHcadón del impedimento, sino por fol!ta1r en taJ caso el consentimiento: matrimonial. PeTo en ese caso y pür la misma razón de la inilmputabilidad de l~s sujetos, Ca're·ce "de relevancia pe.na! el supuesto.

A.hora bien, la bigamia aparnce especialmente pent•da en el artículo 471, .Y las probabilidades ¡le que· se contraiga \,lolosamente un matri¡monio ca­nónico entr;e parientes consanguíneos de los grados di;ados son casi ñulas . . por lo1 que la aplicación deJ articulo 472 en materia de matrimonio canóni­co .queda prácticamente reducido al contraí~o con impc<lrrnento de impo­tencia.

Y al llegar aquí no podemos menos de pt'eguntarnos hasta qué puITTto

(16) 1C!fr. BLANCO NáJEl\A : Op. cit., pág. S{)<J. (17) Cifr. Br,ANCO NliJMtA: üp. cit., lo.s •comcntn.i·Jo;; oorrc&pon:cWentes a lüs cánorw.s

·re~pc1ctivos.

(18) lt<lf\pecrto lle .onm¡;füniento de dts¡pa,i~dad rlc <lnlfo,;; podría. ph•nwaroo un problc· ml\ en e,l eillso eon,creto do que eé'ti»t11 pcHg110 de p0rversi6n del {)ó1>yngc' 01l\MU00 o· de la prole, y11 que en ta,l caso se, p1101h~bo .;u dispenfüt (Cl!r. o. 1.()71, en T<llruc16n con 011 l.IJ-01}), ;m111 siendo, en p1•oncipio, e,l ,imp·cdim\0.nto d·al derecho eclesiástico. -Oablt'la\ en tal cruso1 ha· blar de impc;dimcmto nn di.;pcnsable, dn1olusc si sei había obtenicJo 111 dispema, pCTo ocul· tJando aQ soUc.itarla awueilros ries,gos o induciendo a error sobre s11 inexistenda. El su­

,puooto, por otra ¡pa;rte, 1li<l'le muy r"la.tivo interés, dada la dificultad de pl.'ueba de,J lleoho de la existencia de ruque! .peili.gro en el instante de co11tra.er matrfünouio.

Sección leg·uilativa 81

mereda la pena oonservair, en la refor:ma de 24 i:le a;bril, el at"tículo 472 del Código penal, para limitarse a con¡minar con una pena que puede llegar hasta seis años prisión al impotente que ose contraer matrimonio canónico, mientras .se deja .en la más absoluta ~mpuni9.ad al matrimonio del raptor con la raptada, el de parientes adoptivos, el de los adúlteros conyugicidas o el de un ordenado in sacris ...

Cierto que el i!mrx-'<limento ge impotencia es, sin i:luda, uno de los más graves en cuanto a la contrac:lición con los fines del matriimcmio se refiere, pero no es menos cierto que es uillo de los más leves desde el punto de vis­tá de la transcend.encia sociaL 9.e la nuL~dai:l provocada : ni por la a<ltmisión dentro de los usos sociales de .los llamados ((matdmonios blancosn ni por el perjuicio ¡mfnimo que a la otra parte pue<\a causar.se -pues poi: propia i:lefinicióq el matrimonio quedará sin consumar-, a nadie escandaliza Ulll

matrimonio de tal lllaturaleza. Es más, nos atrevemos a afiqmar que lo qt1e realmente hedrá la conciencia oolectiva será su castigo penal y mil:> aún el contraste entre su punición y la impunidad en qu< quedan otros matri­monios ilícitos ·ten1dos· po.r más graves, como el del ordena9:0 in sacr-is o el religioso profoso con voto solemne de castidad. l ern sobre esto volve­remos más a9'ela:nte.

e) Nuevas dificultades surgen al pre.tendei: adaptar al tipo gel artícu­lo 472 los, matrimonios ilegales que adopten la forma civil. Los diversos motivos de nulidad deil matrimonio civil p.parecen 9.ispersos por el Có\:(igo, bien dentro de las m:lisposiciones comunes a las dos formas de matr~moriion (art. 51), bien bajo la rúbrica cede fa capad<lai:l de los contrayentes» (artícu­los¡ 83 y 84), bien en la ;Sección i:cforente a la «nuli¡:iad del matrimonion (ar­tículo ror); y aunque en div,ersos. artíoukis usa el Código el tét'mino ccim­pcd~mcntosn (\:fr. arts'. 85., 89, 96, 97, 98 y 99) lo hace sin darnos un con cepto acabado de' lo que se pretende expresar con tal voca:blo. Y, sobre todo, como el Cócligo no utiliza la clasificación de impedimentos dirimentes e impedientes nos encont-ramos frente a un dilema : o considerar que los ¡matrimonios civifos no podrán se·r nunca constitutivos ¡le matrimonio le­gal, cua1quiera que sea la causa que motive dolosamente su nulidad ; o hacer uso para de1for:minar cuáles .sean esos impedimentos de 1a interpre• tación analógica, tan reñida con los principios del derecho penal.

La lógica y la· necesidad de llenar la laguna que en caso co1ntrario se produciría, nos 'Obliga a inclin!lJrnos por el segundo térm:i'no del dilema. Por otra parte, no ha de asl,l'starnos el argU¡mento de la necesidad ge impedir una aplicación analógica ili malam partem del artículo 472, Este precepto no ··es más que una norma penal en blanco, que ha de ser integrndo por las normas', canónicas y civiles correspondientes. Po.r consiglliente, al hacer uso de 1ln analogía para determinar cuál Sfül la norma. civíl que ha ¡le in,tc­grar e·l precepto pena'!\ citado, no estaimos haciendo 'una aplicación analó­gica cte un prece1?to punitivo, sino que estamos utilizando dentro dd dére­cho privado un procedimiento de integración del de1echo que no sólo es lícito., sino que hasta es co:nsidera<io como el más a propósito para rc>llenm sus lagunas (r9).

(19) Vid. OASTÁN: Op, Clit., 3.a ed.,' t. I, vol. 1, págs. 369 y 378 y sigs,

6

82 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

En consecuencia, podé:ncs llegar a través de la a·nalogia iuris, a obte. ner una clasificación de los . ~mpedimentos de derecho civil en diriJmentes e impedientes, considerando que los primeros son los que prohiben bajo pena ge nulidag Ja celebración de un matrimonio, y los· segundos son los que oponiéndose a su celebración llevan aparejada una sanción distinta de la nulidad. Aquéllos nacen de una norma perfecta, los últiJmos de una lex 11Úmbs qu.mn perfecta.

Pero con admitir la posibilidad de hacer unso de una interpretación ana­lógica para determinar cuáles sean los impedimentos de ~ierecho civil que tienen la consideración de dirimentes, las dificulta~es no han queda¡fo re. sue1tas.

Los civilistas patrios ¡muestran· en la materia una gran divergencia. En primer lugar, . forzosalmente habrán de resentiirse de aquella falta de pre­cisión conceptual del Código, que hace que sus. comentaristas, como Mu­cius Scaevola (20),. y hasta algún tra>t:a:dista metódico COl'.illO Sánchez Rctmán (loe, cit. pág. ·526 y sigs. ), lle•ven a cabo la exposición de la rmayoría de fos impedimentos bajo el epígrafe referente a la ((cap~iddad de los ccmtrayen. tes». La mayor parte de los autores hacen una enu¡meradqn de los impe­dimentos dirimentes 9-el matrimonio civil bajo el pie forza¡:lo de clasifica­ciones siii'. generis predeterminadas por las que ya se hicieron de los del matrimonio canónico, como <les ocurre a Castán (21) y ;f:>uig (22). Otros, como De .,Buen (23), se ven coartados por la necesidad de ad;aptars·e a la clasificación {\el autor cuya obra anotan. Quizá de to\ias las enumeracion0s que de los impedimentos del matrimonio civil se han hecho por: la doctrina la que ¡más se ajuste a la realidad del· Código sea la de Pérez González y Oastán en sus notas al tomo de fami.Jía dd Tratado de Ennece .. rus (24), aun­que para nuestros efectos adolezca dd inconveniente de no expresar de modo claro los motivos que les llevan a considerar como imped~mento di­rtmente cada una de las ·causas enumeradas., lo que ofoceería especial inte-rés en el caso 9.el rapto. ·

Ante esa falta de unan~midad de· la doctrina patria hemos de convenir que no es eq ella don¡;Le podemos encontrar el apoyo necesario para resol­ver el pvobllema que nos pt'eocupa. Por lo que tendremo.s, que realizar den­tro pel propio Código la labor de investigación e interpretación que nos dé la necesaria luz para determinar cuáles sean, d,• ·todas las causas de nulidad del matrimpnio civil que aquél enu¡mera, las que· pueiJ.en ser con­sideradas como impe!iimcntos dirimentes y cuáles han de tener naturafoza

(20) L. Ml:CITTS &JAEVOLA: Código civil, 5.a €d. M0;drid, 194,6 y sigs, (21) «ills ·impedimentos dirim<intes deil. GódJg,c> civil, ola.'l'iffoado..s en lo·s milSiillool grop-0s

quo adop:t1J.J110~ p·iwa "ª <.J:x¡posieí6n de los del Derecho eam6nfoo ... », dioo, op. cit:., pág. 126. Si a esto ailafümois que .~u <i!a.&ifiiea.ción de Jos impedimento·~ can6nicoo €1'! ya. v.tcio»n, (<ifr. notn, O), ,o]M"ame.nte ro 1oomprende .\u. inuti1idru<l de la. ox¡;o1sJción de este autor a los c!ecto,s qllll en ;;¡ t<lxto nos ve1nJmos l"CJ.iriendo.

(22) F'. l?n:o l?l)f/A: Tratado de Dercóho civil españo,1. Edit. :Rc!V'. (le, D. l?riv, :'.lfadrid. 'l'. II, vo!. I, prug. 146.

(23) Notas al Co1rn y CAP!TANT: Curso elemental de Derecho civi·l. Inl'>tituto Etdii:t. Reus, 2.a ed. Mn.drJd, 11l41., t.. I, págs. 400 y ,sJgs.

(24) Nntlas ¡¡;) Derecho de familia, pior Kn•p y WOI.FF, en el Tratado de Derecho civil, d<i Eirnmmau$, KIIT y WOLFF, ed. <isp. Bo5ch. BM'IOOlona, Vol. I, págs. 64 y 65.

Sección· legislativa 83

distinta, bi€:n enten<lidl) que co¡mo tal geterminación, se llevará a cabo para hacer aplicación posterior de un precepto pena~, hemos de movernos con cautela, siguiernlo un criterio •estrictivo y no dejándonos arrastrar por las facilidades que pueda prüporcionarnos en esta materia .la precons­tituída doctrina conúnica.

Si nos atenemos al texto del Código civil vemos que éste· hace referen­cia a los impedimentos 011 sus artículos 85, 89, .96, 97, 98 y 99. El primero se refiere, a la facultad de dispensa de impedimentos por e;l Gobierno y los cinco restantes a la denuncia y estimación <le los impedimentos que opon­gan a la celebración gel ¡:natrimonio civil. Del examen de <"stos últimos pre­ceptos podemos obtener las siguientes notas distintivas del cuncepto legal <le los impedin;ientos civiles :

r..• Ha ¡le tratarse ¡le una causa que se oponga a la celebración de un matrimonio. El ,término oposición es expi:esa¡mente ,utilizado por los artícu­los 97 y 99, pcm se deduce igu'.'lmente esa nota Q.el contexto 4e los restan-tes, especialmente del 96. ,

2.ª Esa ,causa ha de venir establecida por la ley, no tratarse de una causa o moth·o extra:legal. Los artículos 97 y 98 hablan expresa¡'llente de ccim¡pedimento legaln y de ccfun¡la:mento legal» <lel impegimento.

3.ª El i¡mpedimento lo ha de ser para un determinado y concreto ma­támonio, Yª' que el af'tículo &,¡ manda fijar los edictos después ge ratifica­dos los prcten¡lientcs y eI 98 hace referencia a las personas ohligadas a, de­n unciar y a las legitimadas pBra oponerse, siempre en relación con un ma­trimonio concreto.

4."' Debo ser una causa anteri,o·r al acto de 1á celebración del ,matrimo-­nio, no coetánea o simultánea al mismo, ya que sólo las causas preexisten­tes puede'Il ser conocidas 'y denunciadas. con anterioridad a dicho acto. Esto excluye tanto la nufülad proveniente <ld consentimiento viciado por error, coacción o miedo grave ;(art. ro•I, ·n. 0 2), como la que nazca do un defecto de for¡ma (art. 102, n. 0 3).

Reuniendo todas {'Stas l'lo,tas en. una <iefinición podríamos. obtener el si­guiente concepto pGsitivo de impedimento: ccCausa legal que se opono a la celebración de un pretendido matrimonian.

~orno causas o ¡motivos que se oponen a la celebración de 1111 matdmo-ni01 civil que se pretende contraer, encontramos en el Código las siguientes:

r. 0 Las prohibiciones del ar.tículo 45. 2.º Las ge los artículos 83 y 84. 3. 0 La que se deduce del número 3 dd artículo ror. par-a" el raptor que

pretende contraer matri~nonioi, cün la rapta¡la mientras ésta esté en su 'po4er. 4." La, que se1 nace de fos artf.culos 42, párrafo 3. C, y <le! artículo 86, pá­

rrafo últi¡1110, para las personas que profosen la religión cató.iica. Pero no todos esos impedimentos prajucen los mismos efectos : En, pd'mer Jugar, las prohibidones del artícufo 45 no provocan la nulidad

del matri11nonio ('11° que coG>eurran (cfr. art. 50), por lo que han de ser con­sideradas meros impedimentos impedientes y carecen aquí ge relevancia penal. ,

;f'or el contrario, en el supuesto del :matri¡monio contraído en forma civil

84 Anuario de Derecho penal y Gienc~as penales

por quien está_ sujeto a la for;,na canonica, cabrá preguntarse si las conse­cuencias na sei-án algo- más serias que las de su mera nulidad. En efecto, en este caso no se trata de un simple defecto· 9-e forma sino d-e una falta to­tal y absoluta de ¡matrimonio, ya que si formalmente se han daó.o todos los requisitos del ar_tículo roo y no concurre ninguna de las faltas qu-e harían nulo el matrimonio- oonfonn-e al número 4.º del artículo ror, lo que ha su­cedido es que se Lha celebrado un matrimo-ni-o que la le'.Y no- reconoce (cfr. ar­tículo 42, párraf. I.º y 3.º, a con-trario sensu), con lo cm1l nos hallaremos ante un supuesto de inexistencia. El matrimonio civil lo permite la ley tan sólo- en forma condicional. Si la condición autorizante falta, falta la autori­zación y el ~natrimonio así cel-ebraó.o tiene la ;misma relevancia jurídica que el celebrado: poi' españ-oles en el extranjero, confonrn.1 a la lex locí, o eI cele­brado en España ante un Pastor protestante, po1· ej-emplo-. Que tal matri­rruonio es inexistente y no mtlo se infiere ta¡mbién del h-eclw de no estar con­tenido ese motiYo de nulidad e-n el artículo ror ; y como-, según tiene decla­rada: la sentencia de•! Tribunal Supremo de 12 de mayo de x945, la enume­ración de las causas de nulidad de ese artículo es taxativa o- li¡mitativa, sin qu<Y p-ue;<!a pnwalecer el precepto general dd artículo 4 del Código civil, con­tra el especial contenido en el artíoulo ror, habrá que concluir afü·mando que en aquellos otros caso.,_ -en que la ley -no reconozca efectos a un matrimo­nio, no-s encontramos ante otros tantos supuestos de inexistencia.

Ahora bien, co,mo una .de las cm1dicio-nes de los impredimentos dirimentes es el producfr la nulida~ 4-el matri1monio en que concurran, que poc lo de­más sería válido y reconocido legalmente, cree¡mos que la prohibición legal do contraer los católicos matrimonio en forma civil no es. propiamente un impedimento dirimente, y no pue~e el matrimonio celebrado contravinién­do-la y que carece de rde'\·anda juddica s<r subst~mi<lo en el tirpo del artfou­lo 472 de,l Código penal.

Respecto a las prohibiciones de· los artículos 83 y 84, no- cabe duda de su natural-cza <lt:1 impedimentos dirimentes, por cuanto- si concurren en un ma-trimonio civil p-nx\ucen su nulidad (a-rt .. ror, n. 0 I. 0

) (25). 1

Igual re·s-ulta:clo de nulidad; se produce en el caso del ;matrimonio con­traído por el raptor con la mbil!da (cfr. art. wr, n. 0 3.0

) -(26), pem aquí se

(25) SÁXOHEz ROMÁN, quien re.d·ttc-e -loo snpue~to;; do impe.dimcnto· a Ja,; :rrohibñ,,ion€s :re!laitivas, -es de.air, die persona. a rrersona, oontcnida& -en e-1 n.rti. 84. Vi.d. Op. c:i.t., pág. 532'.

(2.6) Rle-S¡pe0to al ánlbito qu<> a.kauz-a .,,¡ coo1copto civil de r»cpto-, ante -la falta Je defin->0ión poi' el Gód1gfo de esa 1Ual1Ga de nulidud, -~o ha trat-ado de Tcc\lrrir al Oó<ligo p<>nal como norm>t .i-nitegru<lo-r-a. SANCHEZ ROMÁll (op. cit., pág. 936) cree quo e¡ aniteoo­d<ente leg<aJ d11 tu,] causa de nulilhv1 c~tá en <>! rapto 0ontr-a su 'Vo-J-untuu o oon arunen·cia do Ja r-ohrutla., tul c-0-mo lo- define y di;;t.in-gu<• P1 Cúlligo penM. l-'or "'1 corntrru-rio Mucrns (lo¡P. Cilt., p1ág;i, 711 y .&\g_¡;.) oree que c-1 ra.p1in· Jo <Itrn lu1bla el G6digü curvil tiene mm

ext-cn.~ión mcmo-r al dcfirnido y -cMtigatlo en e 1 Código penal, debJcn<lo fle1· excluida de c~a c11.11~a de> n.ulklu,d mat-dmoniM el d<>!ili-0 de ra¡l'oo· rnni la umrnn~ia dü :1'1 mujer, toda vez en tM cn.~o no i\C l"<lP'L'imü 111 vio-J-0u,~i!;, siu< que ~e trata <le rcpa-1"ar el tlil~1·aJc a la fttmi.Jin. Y fa n-lu:rmn. qnc en ella produc•c: !tt BC'.):11·-wed/m <le tm indl\1id110 de I-:1 miama y &! en c1J Dc-rc<.'ho civil c<J ¡•apto- •ircsu.ponc oomo 1«1ll<li-ción do a·u exisitencfa, la iiegn<'ióu do la voJruntad en la p-ruC1~ea11tB p-or la- violen.cía tlc1 ngcnto, queda, e.vJde-nciad-0- quo .~ól-0- el rapto ·ejeoutado 011 e~ta. foi:nw.. lls el que gen~r••· In c1iusn. de nu.Jida.c! que esta.mm cxn· mi·na:rndo. Eis., .siin 1embargo, de teneir on cuenta <[\!13 los c-anonü,ta.a vienen equj.pa:rand•O para la exi&bencia del im.p-cid-i-mento, el rapto oon vi<ilencia y CI] l'apto eort s-educción (V1d.

Sección legi.slativa 85

no,, plantea el problema de si podremos, !lado el tratamiento que otorga a esta causa de nulidad el Código civil, considerarlo <:-orno un impedimento. Si nos aten€jmos al concepto legal de iffipedimento, no cabe duda de que en el supuesto del raptor se dan- los requisitos antes enumerados : es causa que se opone a¡ la cclebradón del matrimonio entre personas concretas, por de­claración de la ley y con existencia anterior al instante de su cefobración. Pero en el propio Código civil pueden encontrarse argumentos en contrario, desde e 1'mom,,nto- que todos los artíoulos en que se habla de i!mpedi¡mentos son anteriores a la cekbración del rapto como causa de müida(1 matrimo­nial en el artÍculo 101 ; sobre· todo, el aiiticulo 85 al hablar <le impedi¡mentos parece referirse -exchisiYa!mcnte a¡ fas proMbiciones de los artículos 45, 83 y 84, y excluir del concepto cua1qui:er otro motivo <le nulidad (27). Y aún po­dría añadirse que esa causa de nulidad, a giferencia de las de los artículos 83 )1- 84 no viene <leclara:da legalimente en forma¡ de prohibidón, sino en for­ma de samción, sin prohibición previa ; fa[ta aq1;í el precepto cuyo1 incumpli­miento provoque a sanción, y ha <le integrarse la n01"ima, a la .manera de los artículos <lel Código penal, fofiriendo gel hecho de la s-anción la prohibición legal de la conducta ca:stigada (28).

Teniendo en cuenta el terreno en que nos estamos moviendo, siempre con vistas a fa inte-g.radón de la nor¡ma en blanco de:l artículo 472 del Có­digo penal, hemos de señalar aquí que, conteniéndose en el artículo 85 del

EIOllMANN, op_. cit., :pág. 100). Sin embargo, eomo quier-a. que en el C:Wigo .penal se pena no &ólo el r"'pto violento (art. 440, párrafo 1.o), y <11 rapto <:on eedu1e0i6tt1 o engaJí<> (ax­tíol>lo 441, párra;fo, z:o, ind>I.> l.o), sino también el ·rapto c-011 ••n&•ncia d-e o.a rap;tada, annque no int-ervenga engaiío (a~ts. 440, párra;fo 2.<>, y 441. párrafo l.o y pára'afo 2.0, inci:so úl1li1mo) parece un pooo ab<llurdo exte<nde-r la mlllidad tkl ma.trímxmi-0 a ilUi)Ju.e;;too

en Jos que, dado el lfür<1 oon.sentimiento de l-a r¡¡,ptruda, d.if'ci-lmente pueide decirse que ésta se <4em-01umtre en p.tl¡der- ;le! raptor>. Claro qu~, en d\lfiniúiv:t, en li/s.;,ilwión 'de fa ouestión mene que rrmlu:ir l:t ratio le·gi.s de la causa ·d<> 1111!iilad examinada: si, como creemJos (v.id., Eo1la 'XI), Ja nuli<laü s-o funda en una pr<»nncl<m JegaI d<- au.l<Bncia de conilelltimiento, r:o puede ex.tcn<l"r6e 1'a nulidad a aqu01Jos siu:pu,ootos en que doode el pr.imler momc111to la muj~ obra por ;:u libórl"ima volunta_d; pfüo :>i, CO'lllO ocUITe oo el De:recho cam.ónico (v¡iid. EICHMA:N~, loe. iC'it.), .el im.p-eclimcnto se. ba::.:a. en la ofensa. a.: 01•den púbHco y el 0011.&tituir 1111 ;wto <h:: fuerza. c-0ntr-a lo~ ¡rad.r€.s de la, ra:p1Jada., hemoo de oonoodeo:- que habrb. que conoiderar que to<lo delito de 13'pto- originaría Ja nulidad matrimonial ·conforme al artfXlulo Hll, núm. 3.<>, del>iendc, ser inter]lr€1tada •la frase ~en

p¡o¡der d<>l r•a.ptoil"» ,,;, sentido lato, e<Jmpremivo de todo5 aquellos ca'ffi!S en que 'la ra,p­tada p>crmanece en el lu~m· a <londe fué -cond1wUida po1' el ~1.;cw .activo -dcl dc,lito, l>in

(:~7) No e:rc.cn1:0& oportm10 i·.e.eur1~ir a1l argum(~:nt-o de t:naJo,gfa ,c'.-on el <;l impedlmento ea­n61üoo, 'll'\}rqu<> 111- 1·o:tfo legis ltare<'.c &.:ir distinta ·ei1 el ra.pto CQVi\ y ien el de Derecho ca.nónico. El O. C'. pax-ei<'e conoidcmr como cau~a cl-e. la irnJi.¡!,a,\ de•l m:ttrinwmio dc11 l.'a,ptor con fa ra,pta:aa., un. presun,to vicio <fol c•oill:~ntim>fült<0· de é:'<t .. L, coa.ccionacla ,por e-i hecho do estar en poder de[ i·aph'H", ~,orno llo demu,esitra. ed Jugar que ocupa, ()U e,\ a-1-tlcmlo 10.l; ~a doctrina dvi.Ji.~1Ja. pati·ia pm'eM <'>•tar a.co-nl.c en e_,tc1 c·onr.h1'i6n (ef1', flÁNCHEZ R-OMÁN, op. cit., ipág. ll5G; l\IUOilTS: Oip. ricb., pá-g. 711; DE Bt'J;N : Op, <'it;, p·á-g, 41()). E111 oam.bro, loo oa11onlst¡¡;¡ ticmnn especial cuidado en 1f!Cña.1a-r c¡ue el impi:dimcu.t-0 de ,rapto e.~ wlgo distlinto d0 la fail:lla do -con&cnti1111icntlo matocimon.ia! do la. muje<» -poo.1 lk:l . que no oo co,11-v.alkla el\ matirimonio ni por <'1 h~ho tlo que .ro prneibe q·ue J,1 mujer• con"3!Íut-ió verdad1e-­ram¡en¡te e'l oontrruto mrui;!•imouia!, ni por l•a C-On:viveu~fa po.;.tcrfor de. ~º" au¡puestos Cón¡nugei;, (Cfr. BLANCO NÁJEM, ÜlfJ, eit., pág. 317, y 'llroHlUNS: Op. e>it., pág. 100, nota 9).

(28) Vid. en este rentiido P~REZ y CASTÁN : O¡p, cil)., p¡ág. r.2, 'a.unque -luego no tengMI in<'<>nveniente en inciluir .,¡ rapto entr<> los impedimentos tl[rimente'.S (ci'T. pá.g .. 64).

86 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

C6digo civil la enumeración <le los impedimentos dispensables y, por ex­clusión, la de los indispensables· j;an sólo en relación a los artículos 45, 83 y 84, nos encontraríamos perplejos a la hora de calificar el rapto como ~mpe­<limento no dispensable, pues si bien es cierto que tal motivo de nulij:\a<l no es susceptible de dispensa,, no lo es menos que no pudo ser tenido en cuen~ ta por el artículo 85 que es la nor'ma calificadora a tal efecto. Por ello, si técnicamente hablando ol rapto es un iompe<li;n1·en:j:o dirimente civil no dispen­sable, ;para llegar a tal afirmación dentro de la téanica <lel Código civil es menester hacer uso de unas interp!'etadones reiteradaimente extensivas, que no creemos deban tener las consecuencias penales que de ellas se derivarían (29).

En resumen, dentro del Código civil, a la vista de los artículos 83, 84 y 85, son impedfmentos didjmentes .no 9-ispensables los s1guientes :

)r. 0 La edad menor ge catorce años cumplidos, para los varones, y de doce, parai las lwmhras ( art. 83, n. 0 r. 0).

2. 0 La falta del pleno ejercicio ·de su razón, al tiempo de contraer ma­tr~monio (-art. 83, n. 0· 2. 0).

3.º La impotencía físka, absoluta o relativa para la procreaci6n, ante­rio1· al matr~monio, patente, perpetua e incurable (art. 83, n. 0 3. 0).

+ 0 Las ór<l0ncs sagradas y la profesión religiosa en u:na Orden canó­nicamente aprobada, en la que haya voto solemne de casti~tad (art. 83, nú­mero 4. 0 ) (30).

5.0 El liga¡'nen (ar.t. 83, núm. 5. 0 )·. ·

6. Q El pamntesco de co:nsang;uitlic!ad: entre ascc:nclientes y descendien­tes legítimos o naturales, y entre rcola!terales legítimos hasta el segundo grado civH (art. ·84, núm. r. 0 y 2.º, en relación con el 85).

7.º El parentescb· de afinidad legíiti1ma o naturnl entre asc·endientes y descendientes_ (art. 84, núm. r. 0 ).

8. 0 El parentesco legal de adopci6n entre el padre o madre adoptante y el adoptado ; éste y el ·cónyuge .. viudo 9,e <:tquéllos y aqu611üs y e-1 cónyuge viudo de éstos (art. 84, ·nú¡m. 5. 0

).

9." Los {le crime'n, entre los acdúlteros que hubiest>n s.ido condenados como autores o como autor y ·cómplice de la muc1·t¡~ dd cónyuge de cual­quiera de ellosi (art. 84, núms. 7. 0 y 8.0).

10. El t!e rapto, mientras la robada esté en po~ler del raptor (art. ror, número 3.º), en el caso que se resuelva la cuestión planteada sobre la natu­raleza de impedimento de esta oausa de nulidad en sentid0 afi1:mativo.

De todos. estos ~mrpedimentos hay que excluit d ligamen, por la incri­minación especial de la bigamía en d artículo 47I. Respe<Cto de~ los de ocne­nor edad €J incapacidad mental, hemos de observar que por su propia natu­rnle;r,a lle\'an consigo la impuni!iad del sujeto activo del impedimento, 1nim-

(219) Si 1'i&11 5C mira. laa dl&¡ufatc.io11es de.! foxto ~ólo ti(m&u tra.;cl'Jldencia tc61•ica, en un puro !'fán de ttc.et'tam.icnto de la <verd,ad le.girul», ya que en la ,p1•á'lbl0a e.¡ bnpe­dhnento d.e rapto, na-cido en condioiona> Goolwles muy d'i&t·int'lli, e;;peciwlmeni1Xl en Jo que a loo faciJ.idu.<.le9 ma1tfimon1M.es se n·ffof€n, car~.oo hoy de ¡•cle.vanci". Drff.oilmente. se .puei.Ie coiwol>ir, slondo .como in doinstitut-ivo <>l rapto de delito, nn supu<>sto· rn1 <>l que la ra.¡>tada ,¡>ueda .¡>ermaw'oor en poder d,el raipror el Iao:g,o laopso de Uiemp:<> que requiere 1a t:ramitlWión d<; w1 ex¡paJiente maitrimoniwl oomo el exigido por el Código.

(20 Y 31) Vid., sin ·embamgo, lo que ¡;e dd.ce oobre este ,punto en t>l § 4.

S eooión. legislativa 87

putable penalmente, por lo que sólo podían ser penados el otrn cónyuge; y los demás intervenientes en el .maitrimonio (autorizante, testigos) qlle resul­tasen ser partícipes dolosos del matrimonio legal.

Problema especial plantea respecto al matrimonio contraído con el itmpe.. di¡mento de menor edad lo dispuesto en el párrafo z. 0 del .número i.0 del artículo 83 sobre la renl!lidació:i ipso facto y sin necesidad de declaración ex:prnsa <le'l matrimonio contraído por i,mtpúberes si ur. día ~espués de haber llegado a la pubertad hubiesen vivido junios sin h.aber n~damado en juicio contra su validez; si h mujer hlllhiese concebido antes de la pubertatl o <le ha­benie entabla<ln la redamación ¿ ccQui<ln del ¡matrimonio ilegal en este caso? \De uri laido, el deliJto existe desde el maµien!to en que se consuma, es decir, desde el momento !le celebrarse el matrimonio con la conourrencia del im­pedimernto, y no puede hacer desa¡;arecer la .antijuridicidad formal del acto ya realizado un hecl).o posterior a la .cnnsumación delictiva no p.revisto en e1 t:ipo ni ·en 'la ley penal co¡mo causa excluyente de esa antijuricidad. De otro lado, nü deja de resultar anóma'.lo.sandonar como ilegi:tl un matrimonio civilmente válido y que goza, por el efecto retroactivo que lleva implícita toda convalidación, '9-e plenos ~foctos ci"·viles de·sde el insta•nte mísmo de su celebración : falta la antijuricidad material del hecho.

La antinnmia anterior desaparecería si el Código Penal centrara el ni'.i­deo <le lns ¡matrimonios ilegales en la producción de un resultado 9.e nuli­da:!l en vez de hacerlo en la simple concurrencia <le un impedimento. A! no existir tal nulidad en los matdmonios afoctados por el párrafo 2.<> gel nü_ mero i.0 del artículo 83, no existiría delito, mientras que con la formula actua,l el delitü existe desde que el impedimento concurre.

El ~mpedime'nto !le Ordenes sagragas y profesi6n reli•gi.osa solernnes plantea ·especiales problemas, que expondremos en el § 4.

3. Si comparamns la cnumeraci.Jn de los impedimentos dirin1eritcs no dispensables de Dereoho e:;anónico y los de Derecho civil observaremos que frente al nümero reducido de lo;; pri¡meros el Derecho civil extiende la lista considerahlementc. No es sólo que para el Código civil constituyan impedimentos mucilws ele las causas que el C. J. C. ·cm1sidera cfofrctos de la voluntad, sino que además eb Código civil niega la posibiliqad de dis­pensa a una serie de impedimentos que canónicamente son dispensables. La nrnnor edad, las Ordenes sagradas y el voto .solemne de castigad (31), la a9.opción y 1los de crimen. Especialmente en estos dos ú.ltimos: ca.sos el rigor es e:x:ccsivo. La adopción crea un pi;trentesc0 que es sólo el producto de una ficción legal, y si bien está justificagü plerwmente que establezca ttn imped.im1Pnto p:<ra el matdmoniü entre los. parientes ficticios, no debe llevarse e.J rigo-t hasta el extremo de que esa ficción no pueda ser destruída por dispensa, en aquellos casns en qúe ra2lones especiales así lo aconsejen, ta;l oülmo pe:rmi1te e1l Dereaho canónico. En cuanto a los: impedimentos de crimen, especialmente el de a~lulte.riü, la imposibilidad df' dispensa sólo conduce a fomentar las uniones ilícitas y las filiaciones il~gales hasta el

(31) Vid., siln eml>rurgo, lo que dice sobre este fmuto eu e¡ § 4.

88 Anuario de Derecho pe.nal y Ciencias penale8

punto de que tales motivos han influido en otras legislaciones, como la francesa (32), para llegar a la supresión total del impedimento (33). . La derto es que esa disparidad de criterios lfe las legislaciones canó­

nica y civil en ¡materia de dispensa de impedimentos se refleja en la figura del matrimonio ilega,J del artículo 472, iresultando que matrimonios con­traídos, con idéntico impe~imento dirimente constituirán delito o IIlO, según sea civil o canónica lai disciplina que los rige ; y ello sin que importe que en a!mbos supue8tos sea id~ntioo el resultado de nuHdad (por no haberse ~isponsado el impedimento ca1n6nico, por ejeimplo). Cierto que puede de­cirse que la qiiferencia está en que en un caso el resultado de nulidad era inevitable y en otro pudo no existir d<c J:¡.arberse obtenido la licencia, pero ello sólo ·hace destacar más aún la culpabilidad del sujeto en el segundo caso. No p~emos ocultar que esa difere.ncia ge trato inevitablemente he­rirá el sentido de j1t1stioia popular, que sólo alcanzará a ver cómo hechos para ella i~énticos (mttrimonios nulos en. ambos casos) son unas veces cas­tigados< y otras no, siguiendo un criterio que forzosamente ha de pareceir:le capriohoso al escapársele las exquisiteces jurídicas <le &quella distinción.

El que reiterada¡mente haya¡mos tenid.o que hacer constar que el ma­trimonio contraído impaj·imento--0.irimente no ddsrpensable ge ligamen_ tie­ne en el Código penal una tipificación especial en el artículo 47x, 1nos señala una redundancia del Código vigente. Efectivamente, en los Códi­gos precedentes fa bigamia irecibia un trato agravado, señalángose1e por la ley ;pooa mayor que la cornminada para los demás supuestos dei .mafrí­ll!onio ilegal. Pa;o a partir de la reforma de 1944 la pena impuesta a los delitos de los artfculoes 471 472 es l~ misma-prisión menor-, con lo que desaparecieron , ·Jos motivos de la especialida{(, y no existe razón para desgajar del tipo de los matrimonios ilegales, contrafdos con impedimen­to dirimente no dispensable, el impedimento de ligamen. O Ja pena se­ñailada a Ja bigamia esi, como debiera ser a consecuencia de su inayor contenido antijurídico, más grave o, en otro caso, resulta superflua su incriminación especial.

4. Pm:-a el jurista conocedor de nuestra historia ·del De.recho penal no puede menos de resultar desconcertante fa total impunida{( en que se <le-

(32) lla.c.eu ü,bser<v'a.¡· OOLIN y OAPITANT (Op. citi., pág. 324) que ya ·:mlieTiimmm1:te a la ley de 15 d1Clieml:>re de 1904, qM suprimió el impedimento, en Ja p1•w0tioa 1o·• TI'ibunx1es llegaron a OOI1·Sli'd€1l'at oomo llltra mue·!<t»i. €11 a.rtfoulo. 2AJS <1ue Jo ootahlc•cía p.aa:a el caro de un di\\ONilq a&mi1Jido en justicia P<ll' o¡¡,¡1sa. de adult~rio; """' efe<lto, mmndo, a.nte ollas M pr0se1lltaba un <Jillso de divoi•ei·o coi;ce<lddo por adtüw1~0, lll"<>cnra.ba,n f·r'cc11-0JJrtem,cnt-O :no dt»ignn;r •pal.' su :niombr1e Uil oómplioo o deilip;na;rlo poir In\cia1ee. En estas oondlcionos <>l ofücial del ootlldo civil ru11to quien oo pre~e.i:1ta.b1i la 1Se111tcn:cia. do dcivomi.o., no pooa1t~ oolnwu~ el prO\OOder nil matrill1iOnJlo, die! ·eí!Jl<YSO ooliltero oon uua :p0ooon,a. a qu:l.en ningún dooument-0 autérutloo dooignaba oomo oóm¡;l!co de la f.wltla comieitida. r'n E¡;¡nifia, ti¡¡ sol11¡ción <;a ln:a.<:lmi&ible. po¡r wanto l·a qu~rolla orhnhial ha de d'Mgirro oont!ra a.mbos ad(1litert>s (a.rt. 400, pá:r:ra;fo 2.0, C. P.) y ambos han de figura.r oondenados en aelllten­llla fimle (art. 84, nnim. 7.t>).

(33) Ta.mporo pa;rooe aoonrejable e.>ai supresión rauicail Lle! impeuQniento, que en Fraooía mj\Slllla sllllcltó sev<er3$ crfüicas (Ofr. Co1IN y GAPI'.FANT : Loe. cit.). Baooa con per­mitfil" su dispensa.

Sección legislativa 89

jan los matrimonios ilícitos de los ordenados i.n !.acris y los reiligiosos profesos.

Desde el Fuero Jlizgo (Lib. III, tít. II, lex. r8) ha venido regular­mente castigándose en nuestra Patria a los ordenados que se c<ayuntare con lao biubd'a, o con la viJ-gine, o con otra rnulier cua:lquiera, o por casamien­to o por adulterio». Y en el ;momento de la codificación de nuestra legis­lación penal estaba tan arraigada la idea de la graw~dad de tales matri­monios, que 0el legislador equirpara a todos los efectos el matrimonio ilega,J de los ordenados y re~igiosos profesos al <le los impedidos por anterior li­gamen. El Código de r822 S{~.fiala en el artículo 551 que' J;o¡l_as las p<»nas del capitulo dedicado a gefinh- y castigar la bigami2' «son aplica:bles del mismo modo a los ·casos respectivos, siempre que contraiga ~natrimonio algún presbítero, diácono o wbdiácono, o algún regular profeso. Los Có­digos do r848 y r850 llegan a más, pues en un mismo articulo (el 385 y el 395,_ respectivamente), castigan en sen¡los párrafos fa bigamia y el ma­trimonio «del ordenado in. sacris o liga~o con voto so1e¡mne de castidad", y ello, según una Interpretación cuasiauténtica, pr;rque al juzgarlo uno de los más graves impedimentos que establece la Igles,ia se juzgó ·pretfe.. rible expresarlo «<l:erminanwmeJ1te en lugar de incluirlo en la disposición que siguen (Vi2l'manos y Alvarez, kic cit.). La misma equiparación puniti­va puede verse en d Código pena~ de r928 {cfr. art 649, n. 2).

Solamente en las épocas de legislaciém ultraHberal (Ley de matri¡monio civil de r870 y Cóc!igo _penal de r8¡o; Ley de matdmonio civil de r932 y e;l Códi~o penal de 1932) se ve suprimida e,sa equiparación;' que eva, en !}ecir ¡l:e Pacheco, «Un homenaje a las disposiciones religiosas» (34), pero aún así el hecho continuaba siendo ·castigado como un matri¡monio ile­gal con impedimento diri1mente. - Iguaol ocurría con el texto refundido ge 1944, que conservó en el capÍ'tulo de matrimonios ilegales la redacción d©l Código de 1932. .

Pues bien, en la reciente reforma, llevada a ·cabu por un Estado que se decla•a confesional, se olvida el sancionar a quienes con men·osprecio de sus más sagrados deberes y espíritu religiosos cometen el sacrilegio de contraer matrimonio, , estando ligados por la recepción de una crdcn sa­grada o por un voto solemne de castitlwl, rompiéndose así de modo inex­plicable wn toda una conti,nuida4 histórica (35).

Todavía podría decirse que no siendo civilmente dispensable el itnpc­dimieato <ld nú¡mero 4 del artículo 83, continúa sancionado.el hecho en el supuesto de que1 aquel matirimonio se contraiga civilmente. Pero eUo sólo sería así en el caso improbable <;le que se resuelvan negatívanwnte las dos cuestiones que seguidamente planteare¡mos :

Primera. Los ordenados y religiosos profesos st'1bditos de la Iglesia Católica y v~nctdan obligado.>

son por el bautismo teórkamentü a obser-

· (34) F. PACHECO: El 06digo ·penal coment-ado y aoneordado·, 2.a ed. Madrid. 1856, ji. III, Pág. z:.az.

(35) •ram:bién el D~reaho 0an<'m~co se ha mooúrlbdo se'l'e~-0 oon ll<;il ordena.dos y relti­gdoooo .cque osaren arent.ar La. ooll'l:bradón diel matrimonio». Ofr. o.le. l.iliiS y 2.359, § l.<>, y 2.388, § l.<>.

90 Anuari-0 de Derecho penal y Ciencias penales

var la .forma canónica del matrimonio, tanto por imperativo del c. 1 .099 como por disposición exp1·esa del artículo 42 del Código civil. Ya hemos dicho más arriba que El caso de ma:trimanio civil celebrado por quien venga obligado a contraer matrim~mio canónico esi un supuesto de i-nexis­tencia que, como vimos, resulta impunBo en el sistema de nuestro Código penal. Y viendo .esto así, ¿ihasta qué punto puede ser castigaJ;lo un matri­nl!Onio ~nexistente para el {\erecho? Y más aún, ¿cómo puede hablarse de nuli<la<l <le ímatrimonio por concurrencia ge un impedimento dirimente si ese matrimonio .no existe jurídicamente? Parece que en este caso la in­exi:stenda-consecuencia más; grave y extensa de ineficacia del acto-debe consumfr cualquier otro supuesj:o de •nulidad.

Segunda. Aunque el m:otivo de incapacidad 4 d.:! artículo 83 no esté inclufdo en la lista de les susceptibles de dispensa civil, contenida en el artículo 85, ello no quiere decit- que sea absolutamente indispensable., pues el propio Código civil xeconoce la posibilidag de que coatraigan matri­monio civil tales incapaces si han «Obtet)Ído la correspondiente licencia ca:n6nican (36). Este reconocimiento que de la facultad canónica de dispen.. sa del i¡mpedimento se hace por la potestad seglar para surtir efectos ~fon­tro del orden civil, no puede menos de obligarnos a pensar si para los efec­tos del tipo del artículo 472 del Código penal no habrá ¡le ser considerado tal impcdinie.ato como dispensable y por ello no subsumible en el artículo citado el matrimonio en que aquél concurra.

5. Vamos por último a ocuparnos de otro asp<'>:to de la reforma <.]p 24 de abril no ¡'11:enos sorprnn<jeinte.

La mayo.r innovación introctucida .on d capítulo de los matrimonios ile­gales se refiere a la nueva redacción qw: se da al artículo 478 sobre la que, por derto, nada dice la exposición de motivos de la loy que puega aclarar los fines .propuestos con ella. El citado artículo queda redactado así :

«El juez que autorizare matrimonio prohfüi¡lo por la Ley o para e!l cual hubiese· algúa impedimento no dispensable, conoci9.o o denunciado eñ el expediente, será castigado con las penas de suspensión y multa de mH a cinco pesetas.

Si el impe9.itnen:to fuera <lisipensable, la pena, será de multa de mil a cinco mil pesetas.>>

T•t'es. puntos. ni<erecen ser clesitaco:dos en es.ta nueva rc,fü~crión del ar­tículo 4 78 :

a) La¡ expresa referEmcia que' se hace• a la nece8i<i.ad de que el impe­dimento d<'! ma'trimo1nio autorizado sea «C<lllot'iclo o denunciado en e:l ex­pediente)). Es una forma particular de reforzar el elemento in,te1edual ¡le! do.Jo. Cierto qu0 el error y la ignorancia d1• algün <'IE"mento tl<'l tipo son

(00) l?or o!e.rto, que éilrtle e>! uno üe lw ¡nmt<J¡:; lltt ID'> q1rn la refo1•ma del Cófügo civul <fo :!4 d~ a.b1•j,\ c1e W58, h:i. 11o;iulta<lo ·bumfüa.lente 1>! tl<;ja1· en .pie u11.1i pwlnuwia contradi.ción .:ientro del 1súl!Wllla. d,0J C'ódigo civ!I, ¿ l?fü'<t. qué est<>ble<X>~· este imped.imen.to Bli en l:>111ma técruiea tal<lll &uj;efos· 110 pueden oontmer ma1lr'imonio sub forma civU? I@ual plo¡drfamo.> deek del reconocimiento del impe1c1'im:ento de Ug>amen et M"bímt•lo 83, núm .. 5,Q, que es dt>l todo su¡>em·1uo de.;pnés de la declaración gene.r,¡,] y de máll gra.ves efootos dcl art. 51.

Seccíón legwtativa

causas excluyentes del dolo, pero ITTO por ello_ resulta superflua la inclusión de aquella necesidad de que el juez conozca la existencia-del obs:i:áculo le­ga¡l si •oon ieUo lo que se ha pretenilldo es excluir la posibüidad de que la infracción p.ueda cometerse ;por culpa, poniendo así fin a las dudas que al respecto pudiera plantear la antigua construcción de este delito (37). Ahora bien, cree¡mos que hubiera sido preferible a aquel fin utilizar la clá­sicai locud6n "ª sabiendasn u otra: análüga, ya que en lá fórmula empfoa~a existe un ;(:érmino--«conocidoii-que puede originar interpretaciones am­biguas G:-J el caso de que un impc9-imento público y notorio, pero no de­nunciado, no sea _tenido en cuenta por el juez au:torizainte que lo ignore. Si el adjetivo hace relación exclusivamente al juez, en tal caso éste no cometería delito por grande qu€1 fuera la congucta imprudente que le llevara a ignorar el imperativo. Pero si, co¡mo parece más lógica (38), se interpreta el ad­jetivo como expresión de la ,notoriedad del hecho, pudiera llegar a afir­marse la ~-esrponsabilid:;td del juez en este caso, dándose así un tipo espe­cial de calificación de una conducta culposa equiparada a la i[olosa en pe­nalidad.

b) La <:listinci6n que hace el ar_tículo enti-e cunatrimonio prohibido poi· la Ie:yn y <cmafrimonio en que concurra algún impedimento)) es ta¡mbiém fuente !-le perplejidades.

El origen <le la disti1nción se halla igualmente er, el Códig() de 1848. Como en la época la única forma de matrimonio legalmente reconocida era la canónica, el legislador, para proteger con una sanción penal las pro­hibiciones de¡ s~mple <:lerecho civil, w \"Í1Ó precisado H establecer en el ar­tículo 393 (39)-antecedente más inmediato del adual art. 478--la distin­ción entre ccmatrimonios pr·ohibidos por la ley c'ivil)) y .matrimonio ccpara el cual haya áilgún impedimento ca.nónico)), Aparecían así reforza;das pe­nalmente, tanto la legislación civil como la canónica, en 1a ¡materia de prohibiciones matrimoniales.

Pero el Código penal .ge r87-0, en su afán de concor·dar el precepto con

•(37) Los ·oonwnta.rista;s paitrioo, s;gmiendo -Ja <>ruonta,oión iniciaJla por J.LY.lllEZ y Vrz­MA~OS (op. c1t., ,pág. 431), <Wnieron ·afirmando que aunque el Código no hacia exprecla re:!e:ronoia a ,Ja com~~ión dolosa, ~1Jam,,nte d'ebía. entender;;e que haD!aba el artíc~lJo de la aut-Oa-izaioión "ª sabieJJJtlas, exclulf"ndo usf Ja posibilidad de que el (\e~ito pudiera &er oomietdo por oolpa. (Ufr. PAcmco: Qp. cit., pág. 238; VIADA.; 0'!>. clit., pág. 281). Con más acierto, J,ASERNA y MO.'iTAJ.BÁN (Elementos del Derecho civii y penal de España, 5.a. ed. Mft<kid, 18S5, 1J. III, 1Poág. 889) &ólo excluían la res.pon,;abiliilad <Ve,\ autori2!a;nte <¡1ue ·lmbiel'U pmoodicio por ervor '"¡ éste no l<s em i.mputahle, .Jo que e.q¡rirvnJe a admiti,f la. ru&po'.11>a,b1.Ji~

dwd lclel q.M obra poi· c1•ror im¡mtahle, e'to es, 1te<gligei1~-0-ut,e. Docitirina ésta que ap.a­red·a ·cromo da 111ás u;Jmi.<fül.e en !,a lcgaHd·aid tr0rngada-, toda VM que <>l C<í<l~go' ooiiala en et articulo 565 la fo1'1m1 xml,posa de la r.ospo11%.bilidatl a¡:>licable a todos: ·los de!tttiol.'I en lo--.¡ qne -0-l 1~~!0· 110 'cotistiimya elemouto, dfrl tipo, tL t1•aNés de ¡,. exige11ci t d<> tm>L fonna eílJ)e· clfüca '(dolo, (l;;recJfioo o -c;Jemento suhjetivo lle! i11ju.s,to, coma quiet•a Jltoll1'Í1'i<oele) lo que no ocUJ~rfa ·en ,e.¡ derogndo . u11Ueulo 478 y sí ooutJ•e en la nueva redaooiÓlll d<J. ooe .Pr!e· ee,pto·.

(38) D!ooimos que. pn;reco más lógica eota lnt.crprctal•ión, en cuanto que parra exprooa.i: el oonooimien:to ex ofici.i del J.ue~ ba»tal>a ht refc.rNJ.l)iti a la <lenThlloia en el e·xp.ediemte, y en lo ;¡,me ·re~poota a la. exper,ieUJma r>rúNada del Juez <Uffcil será probM' tm elem~lllto

~u.bj!etd'Vo, cuu.\ es e~c del conocim)ento cte un hed10 que no podrá pl"e.';ntnirsc, dada }a redacción d"l ,pr:e<J€ipto !*Jla.J.

(39) Este articul.o pai.•ó " oor "'l 403 en e.\ C'.ótiigo penal refol'mado tic lil&l.

92 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

las disposiciones de su coetánea Ley de Ma,J:rímonio civil, suprimió los ad­jetivos civi1 y canó;-iico, lo que si era lógico por lo superfluo <le una refe­rencia a la disciplina eclesiástica, a la sazón no reconocida _por el Estado, croo en cambio tm evidente confusionismo, por cuanto es difícil buscar el «qui-dn qe la diferenciación entre matrip1onio prohibido por la ley y matri­monio con impedim01ito des9.e el instante que tocb impedimento -tiene por origen una prohibiiciún :fogal.

La confusión llega al máximo cu3Jndo, reconocido de nuevo el . matrí­·¡nonio canónico, se conserva la ~-edacción del precepto si-n resta:blecer la distinción entre matrimonios prohibidos ci·L'ilmente y los prohibiflos canó­niéamente.

Y en el teXito reformado vuelve a acentuarse la dificultad de aclaración de cuáles puedan ser los matrimonios prohibidos por la ky con una prO'­hfüicióin que no constituyan impeqimento. Hemos. ya visto cómo tanto las prohibiciones gel artículo '!'5 como las de los artículos 83 y 84 son consi9.e­radas constitutivas de impedimentos. Fuera de ellas no existen otras pro­hibiciones legales que algunas ad¡n1inistraiivas (matrimonios de diplomáti­cos con extranjeras, pnYh1bidos por la ley de 23 de, noviembre de 1940, artículo 2, por ejemplo) ·o las que puedan derivarse i:ie no observar las focmalidades señaladas en los artículos 86 y siguientes del Cócligo civil o de lo estahlecido en e.j a:rtículo ror, números 2, J y 4. Pero así resulita una íncdminación ge hechos un tanto arbitrarfo en cuau.to .se equipara en sanciqn al juez municipal que interviene en un matrimqnio bfgaimo C<lk'l sus graves consecuencias y aJ. que autoriza un ¡matrimonio en e~ que concurre una simple prohibición administrativa que UQ afecta a su validez.

La citada arbitradedad -es aún más patente si consideramos que al es­tablecer penalidad distinta para el matrimonio en que concurra Ulll impedi­mento dispensable o no dispensable se ha omitido toga referencia al ca­rácte,r ~mpediente a dirimente del mismo._ Y como de las simples prohi­biciones 4el artículo 45 (impedimentos impedientes, que no prnv~can la nulidad de·! matrimonio en que concurren) sólo <"S µispensaoble una de ellas (la 2.•, cfr. cit. 85) ·resulta que el juez se hace acreedor a mayor pma si interviene en un matrimonio con impedi¡mcnto impediente no dispensa­ble, matr~monio ilícito, pero Yálído, que si autoriza un matrimonio con im­pedimento i:lirimente dispensable, que a más. de ilícito resulta nulo. Otra vez nos encontramos cómo ~hechos con resultado más grave (nuligad) son menos san.donados que otros de conseouencías socL:ilei' mús. lerves (matri­monio vitlido con sólo las sanciones del artículo 50). Y todo ello sólo por rno aceptar e.n la tipificación ~lerl <lBHfo el re·sultado de nulidad como núcleo dü la antijurici~lad del hecho.

o) La nueva redacción del artículo 478 ha borraiio toda referencia al eclesiástico co¡mo su1etos activos de este delito, hecho que cíertame,nte no se .oqmpagina con el expn~sü reconocimiento que del matrimonio canóni­co hace la legislación civil, lo que- trae como consec.uencía que el sacc1·do­te que administra el Sacramento del Matrimonio realice a la par un· acto que piroduce dentro ge[ ord(.m civil efectos plenos.

Rómpese también aquí con nuestra tradición histórica en la materia

SecC'ión legislativa 93

que vino establecie-n!fo penas diversas para los eclesiásticos que intervinie­ron como tales en la celebración de matrimonio en el que concurriera al­gún obstáculo le-gal. Así en las Partidas (ley 4; ;J;ít. III, P. IV) y Novísima Recopilación (ley 18, tít. 2, lib. X).

Iguail hicieron nuestros Códigos penales: El Código penal ele 1822 establecía sanciones especiales para el pro­

visor, vic~rio eclesiástico, párroco, notario o cualesquiera otros funciona­rios públicos eclesiásticos o civiles que autorizaren, permitieren o coope­raren a:l matrirm:mio que enYolviera delito de bigamia (art. 548), o un 1ma­tr~mo11io clangestino (art. 554), o al contraído por personas no habilitadas co~ la licencia que la Ley i;equiere (art. 558), estableciéndoso además la peculiad!fad de samcionarse su intervendón en un matrimonio bígamo, cuando ocurriese por culpa y no por dolo (art. 550, párr. 2). El Código de 1848, con n1ejor conocimiento de la situación legal en cuanto a la celebra­ción de matriimonios, que en· su vigencia había de agoptar la forma ca­nónica, estableció la incrim.i:nación para el eclesiástico que autorizare ,ma­trimonio prnhibido por la ley civil ü para el -cual haya algún impedimento canónico, estableciendo penalicla<jies. distintas según es:.t:e imrpedi:mento fue­ra o no dispensable (art. 393, que en el Código de 1850 pasa a ser el 403). Por la misma razón ele co:ncor~ancia co:i la legisiaci:ón civil vigente, el Código de 1870, a la vista de la L•ey de Nlatrimonio civil que negaba la validez ele .los :matrimonios canónicos, sustituyó la incri¡minación del ecle­siástico p<>r el juez municipal. Y como, derogada aquélla, cuando los De­cretos de 1875 se concedió al m·atrimonio canónico efectos civiles, apare­ciera en e1 Código penal una laguna al no incrimimarse .al eclesiástico que autorizare matrimonio canónico en· las condiciones que señalaba el ar­tículo .493 9.eil Código de 1870, la R. O. de 28 de agosto de 1882 estable­ció que las penas de aquel ar1;foulo se aplicarfan a los ·curas párrocos en iguales circunstancias, re¡mediando así taI omisión.

El Código de 1928 reguló con ;minuciosidad quizá excesiva la partici­pación cualificada en los matri'monios ilegales, considerando como delito : la autorización de matirimo.nio poi: Autoridad eclesiástica o funcionario del Registro civil no compete111te o sin· que hubieran precedido las monicio­nes canónicas o la fijación ele e:<;:Lictos y proclamas {art. 658); la autoriza­ción de matrimonio de extranjero con española sin acreditar su 1ibertacÍ conforme a las leyes de su país (art. 659), y el autorizar ¡matrimonio pro­hibido por la ley o para el cual haya algún impedimento, distinguiendo según _tuviera carácter ~\ispcnsable o no (ar.t. 66o).

¡El Código 9.e 1932 consei-vó la re~acció!1' del de 1870, y es de suponer se enfoncliera derogada la R. O. ·de 1882, prn· .lo ºmenos en tanto estuvo vi· gente la legislnciqn republicana que negaba vali¡:lez al matrimonio ca­nónico (40).

Y e.! legislador de 1944 nl conscrva·r íntegra la f6rmula de· 1S70 :no ol­vidó considerar a los eclesiásticos como posible sujeto activo de este cielito.

(40) Du,.a.nro ~l ünterva.10 entre Ja derogtwión de. la legi&lac.ión rcpubHoa.na. en ma.t€,1a matrimonirul y la publica,c:ión .del Có<ligu peuaJ d~ :lJ944, Ja, con~ideró vigenre SÁNOHEZ TE.!Fr l!INA. O:Lr. Derecho penal español. Ma.drid, 1942, t. II, pág. 298.

94 Anuario de Derecho penal y Ciencias penaies

Sin embargo, el texto rdor: .. 'l1ado, al no menciona1· al eclesiástico_ comD su}eto del tipo del artículo 478, provoca respecto a Jos mismos una anó­mala· situación :

Ante todo hay que tener én cuenta que el artículo 478 repn~senta una ti­pificación especia:! de Uina forima de participación en el delito. El autorizan­te de un matr~monio ilegal, espccialmentn sancionado en un artículo del Libro II del Gódigo (e! art. 47_8), no pü}irá ser considerado como coautor o aómplicn de aquel <le lito. X o juegan para él las reglas generales <le la participadón por exigencias del principio de especialidad. Pero ello pro<lu­ce como consecuencia que al suprimk la referencia a los eclesiásticos como sujetos activos ¡Id delito especial del artículo 478 1~ntren en juego las re­glas generales y resulten privados del trato de fa-\:or que, al igual que el juez laico autorizante de un ¡'1rntrimonio ciYil, venían recibiendo (4I). En lo sucesivo e~ eclesiástico que autorice un matrimonio gtmerador de biga­mia o en e.J que concurra un impedimento dkimente no dispensable se c011wierte en coautor {le un ¡ielito <le los artículos 471 6 472, respectivamen­te, haciéndose reo de una pena muy superior a la establecida en el artícu­lo 478 para el juez municipal que observase igual conducta.

Cierto que respecto al deilito de bigamia p'odría argu¡mentarse que en nuestro derecho, dada la 're¡lacción del artículo 471, aparece configurado como un <<delicta propia», en e1 que el autor ha clei venir cuaH.fica<lo por la especial circunstancia de estar unido por un matrimonio ainterior .no vá­lidamente disuelto (42).

Pero prescindiendo de que, como ha destacado Bettiol (43), no puede excluirse sistemáticamente la posibilidad de una participación de[ sujeto «extrancin en un ·delito propio, so a·iesgo de dejar impune a la persona que con su actividad ha 9-etermina-do o contribuído a la ejecución de tal ddit0 propio, lo cierto es que e,n la biga¡mia se ha venido sistemáticamente ad­mitirndo la posibilidai:I de la participación criminal de terceros, desde que Carrara resolvió el probléma del tea-cero que conscientemente ayuda al- bí­gamo a engañar aJ segundo cónyuge, ignorante del vínculo precedente, en e1 sentido ge afirmar su responsabilidad comq cómplic-~ de bigamia (43). Es m{!s,. se ha señalad0¡ por Pisapia (44) como, a diferencia de muchos Có­digos preunitarios y de algunos proyectos anteaiores al Código ZanardeUi, tanto éste coJmo el de Rocco ;no previeron especialmente el hecho del oficial del es.tado civil o del ministro <lel ClÜto que cooperaran a la celebración deI matrimonio bígamo por es.timrn- que eran suficientes las normas gene­rales sobre la participación i:lelictiva {45).

(41) füren se. ll-OH :tlrcanza <]\]¡(\ no fu<í 1fafo, Ja Jntcneión dol log•istla<lOir, -mad os lo c1lorto (J\le •m h1• ll<»ga<l<i a tru1. im.p.,cv.h;to l"0Stl'lta<lo.

(4i?i) •ru.l ar·¡wnmnto y11 no. <is v:HMo para el J.cJit·o d>i\ a.'it!·cuil-0 4'72, en e·! quo Ia con· oo~r~ooia tJ,oJ impedimento U·lllta'ece ~omo ·un elémcnto \liJijcitivo del t<ipio ~· 110 oual1i,flcador de·! sujeto activo.

(4.'l) rn1·. llE'r'flOJ,: Dil'itt., pcna./c. l'alermo, 1.r>50, pág.~. 42.2 y oigo;.; y S1i.Z reato vropio. Milm10, 1989, pág·&. 82 y ;igs. E'n. águnrl ,-;enti<lo, ~Jr. )101\0: Sul f1mdamcnto lle la rcspc;n .. sabilitá gilatl<lica del!' cstranco que vartecipi (t reato pro¡¡io, eu «R. Giur. itarl.». 194'8, IV, pág. 25. . -

(44) F. 0ARR4RA: Programma. del Oorso, di diritto criminale. Parte ~pecial-0, § 1,11)4!;.

(46) G. DOMENICO l'ISAPIA: Delitti contro la familiglia. To·rino, 1953, págs. 480 y &ig&

Sección fogislativa. 95

En nuestra patria, tanto las autores que se ocupan .del tema como la dootrina jurisprudencia!, admiten tambiéu1 el carácter .de parrt:ícipe criminal en el delito .de bigamia del te-rcero que pueda haber contribuído de manera directa a la ejecución de la bigamia (Ferrer Sarna). Es más, no falta quien, como Quintano (..¡6), llegue a afir¡'llar que pese a la especialidad de\ artículo 478, dada la benignidad .de la sanción de este .artículo, que más pa~ recia referirse a conducta profesionales negligentes (<:orno las prevaricacio­nes del art. 355) que no a¡ verdaderas participacio;10s dolosas, si éstas se dal1, debieran entrañar una coi;:i.óre.ta calificación de coau1oría.

En cuainto a\ Tribunal ;Siu}l'rcm.o, en un }l'rincipio pareci6 inclinarse a la consideración de los: <le'1itos de matrimonio:> ilegales, como delicta propia, cuando menos en ros casos del artículo 490 del Código penal de 1870 que penaba a la viuda que contrayere segundas nupcias antes del tem­pus. lugendí, pues en la sentencia de 6 de julio de 1~76 declaró que la pe­nali!=Iad co¡mprendida en dicho artículo ccúnicamente alcainza a la viuda sin que quepa ,hacer incurrir en las prescripciones de-1 ;;rtículo, ni €-ll concepto de codelincuentes ni en el <le có<mplices, n otras personas que a las exclu­sivaineinte en él designal'.lasn. Y después de hacer una refe1·encia a la in­criminación especial del juez municipal y eclesiflstico autorizaintes del ma,., trimonio, añade que puesto que la Ley no puede comprender en tal artícu­lo al .eclesiás,tico m.i ha ;mencionado siquiera al cónyuge, ceno deben éstos en concepto alguino ser reputados como c1tlpables con ;motivo del acto· cuaiifica­<Íü» y «que obrar de otro modo en el presente caso sería infringir el incon­cuso principio de derecho, por todos los legislatlures sancioinaqu, de que las leyes penales no ;pueden ampliarse interpretativa o inductivamente aplicarseii.

Los argll¡lllentos de: esta s·entencia son muy poco convincentes, pues, aparte ge no ser l'.lel todo ciertn dfí· que en Derecho penal no quepa la in­terpretación exteosiva (47), ya que lo únicó vedado es la aplicación analó­gica <le los tipos penales, precisapmnte un amplio sectnr de L1 doctrina vie­ne afirmando que las ror1mas s.ohre la participación criminal tienen carác­ter e;x;tendrvo, en cuanto, si bien en principio tan sólo- pueden considerarse autores responsab1es de un de.lito los que realizan la conducta típica, la aplicación de las. reglas sobre concurso- de delincuentes: contcinida·s en la par­te gencr1aJ de¡ los Có<ligos permiten extender la responsabilidad por el hecho punible a octras personas que, sin realizar 1a acción descrita por d verbo núcleo del tipo, cooperaren moral· o materialmente a la producci'ón del re­sultado punible. Y lo cierto es que no sólo ha venido castigango siste:r:náti-

(4<1) Of.r. en sentido, favm·al;]e a la admi.$1ión ele la pa.rtidpMión, en ItaÜa: Rroorn : La bigamia. N'U.PO~i, 11)34, págs, 2&7 y oig,.;.; !rlANZINl: Trntatfo di diritto pcnafo' i,taliana •e~

emulo il codice ele! 1930. T1oo·JJ10,, vol. VI, pág. 702!; l'OZZI : 1 de!itti contro il biwn costume e' l'ordinc dcUe fam'iglia. <fül0. di <l1r. p;,n,.», loo<J, págs. 44 y ~¡g~.; DUaANTl!: Btgamia, re11 •iD•lgj<i&to· italiano», V, p·úgs. ()~7 y s>gs.

l?at"a la <lo0tirtina i.l<lmana,, <Jt!cr. LIBZT-Sc.mnm: Lcñrbuch llei Dc1¿tsche11n Strafrechts. 25:n. Auf., 1007, § 115; N!EtHA:MEI\: Lchrbtwh des Bensonderen T-ci,ls des Strafree11ts, Tü· biing()D, Mohr, 11)50; pág. 100·.

(47) C~r. FBl\l\ER SAl!A: No,ción y caract,crfsticas del <lelit<> ele bigamia1, en «AN. l'JS D.o l?EN.», t. I, f.a5o. I, enero-al:>rll, 1048. pá.g. 29. Ofr. en &c11tiuo análk>g<>, i.unqoo 101s oon:ii<lere simpl~ MmpNoos;, YIADA: Código pena¡ reformado de 1870, 4."' ro. :Ma<lrliLl, 1800, ,t. Ill, pág. 417.

96 Anuario de Derecha penal y Ciencias penal~s

camente cq'Tlo coautor de la bigamia al cónyuge l~bre que contrae el segun­do matdmonio con cmlocimiento del vínculo anterior que liga al otro con­trayente, sino que el propio Tribunal. c:;istigó como cómplice de biga¡<Tilia al testigo que aseveró cl estado de soltería de una persona casa.da par.a que pu\!iera contraer segundo matrhnonio (S. II julio 1891).

Las consecuencias (;le esta posibilidad de sandonár como partícipe en el matrimonio ilegal al eclesiástico que lo autoriza se presentan aún más gra­ves si consideramos que a diferencia del artículos 478, que, ca,mo vimos, sólo a.dmite en su comisión la forma dolosa de la t ulpabifülad, los matri­monios ilegales, espc>Cialmente la biga¡mia, son en nuestra legalidad susceptibles de ser cometidos por i1mpru~encia. Así lo ha venido entendiendo nuestra doctrina desde que Groizard (48) afirmó el carácter culposo !fe la bi­gamia consentida por el que contrae segundo matrimonio abrigando dudas sobre su esta(l:o de [ibertad o sLn haber apurado los medios para disipar­las (49). Y ello porque, aunque en la doctrina extranjera es corriente la afirmación qe que la bigamia sólo puede adoptar for1ma dolosa (50), en nuestro derecho positivo la amplitud de la rc.dacción del artículo 565 obliga a ad1mitir la posib-ili~ad de su imputación a título de culpa, habiendo des­tacado ya QuintanO' {op. cit., pág. 417) que cea la posibPidad legal hay que añadir en este supuesto, la verosimilitud y hasta la justicia de que así sea)) (51). Por su parte, el T. S. ha condenado por impcr:udencia, en qenten­cia do l de. abril de 1882, a quien contraj.o u1lterioa- matrhnOlllio sin practi­car las gestiones cohducentos a .desvenecer las dudas que <leda tener sobre la subsistencia del primero, y aunque en sentencias de 19 de abril de 1913 y 14 de diciembre de 1918, rechazó la existencia de bigamia culposa, lo hizo por afi.r,mar que· los hechos en ellas juZJgados .fueran cometidos con dolo y ,no por simple imprudencia (52).

Si nos hemos detenido un poco en el exam•en de este problema de la posible responsabilidad penal del eclesiástico autorizar.te iiel matrimonio en el dolito de bigamia es po:rque la cuestión tiene especial interés al cOllltinuar persistiendo, .tiras el Concordato dq 1953 y la reforma ¡iel Código civi.l de 24 de abril de 1958, el prnble¡ma de la subsistencia. y validez de los ¡matri­monios civil~s· celebrados por católicos durante la legislación republicana, que tanta casuística de bigamia han proporcionado a nuestros T·ribuna­les (53). Tales matrimonios siguen siendo válidos y reconocidos por el Es-

(MJ) VJd., f'Undam;>ntrulmenitc, pru-a el pwblemri de la intc.1•preta.ci-ón extensiva, Jrn~trnz Dll AslJA: Tratado de Derecho· penal. Bu<inos Att'<lil, ü. lI, §§ üo5'l y &1>7.

(5ff) GnoJZARD: JiJl Có1ligü penal de 1870 conc·ordado y comentado. 1813, Voi!. V, pág .. 5G2. (li:f) Cl:r. üll idtlntiC-O· sent.i{Jo-, l!'ERRER SAMA: Op. cit., pág. 5&2,

(5~) AunqM C11 Jo,s -p1;áctdoo;; t;e r.tlmitl6 la, ~01sibilillad y lá ¡nmfüilrudud do la bigamia cul)lo•ila, eit .c•l c1u110· de que ül hígamo 110 Mcie,se, las opo-t'1l\\na& av-ea.,igttr.0iou~s plaru, a;mgu" 1•aroo do la mucr·to d~H prinrc'l' cónyuge. (clr. PUTTMANN: EIMnM1ta, § !l80; Itocn: SWJtitU· tionc.1, § 830, cJt. poi· OARRARA : Programma, ~ 1.045, nota, 2), desde C~RRARA (lo<>. c-it.) vl.:>ne sostonicn<lo la doCltrin.a ita.liana quo no eis r.dm1iflib.Je la bigamia cnl¡posa (Clfr. l\IAN!ll\ED!Nl : Dcli't'ti contro il buon costnme, ·en •T.ri.~tatto», de F1orian. Vol. IX, pág. 38G; MANZ!Nl: Op. oit., pág. 76:'1; PISAP!A: Op. 1cilt., pág. 4Al8: RICOIO : Op. cit., ,pág. 2!38). l~n la doictrina filemana, .llfr. NIETHAMER: Qp. cit., pág. 103.

(li3) Doctrina fatermedfo. sootienen RODRíGI:Ez iVIU~Oll y JASO ROLDÁN. (C!fi<. ANTÓN y Ro-

See-oión legislati'Va 97

tado, aunque para fa Iglesia carezcan ~e existencia. Por esto mismo la.s párl'Ocos ·no suelen tener, inconveniente en autorizar un matrimonio canó­nico de quien, si bien casmio civi1n1ente, no esitá ligado par ningún impe­dimernto de derecho eclesiástieo. En tafos casos se da un delifo de bigainia (cfr. S. T. S. 24-XI-1943 ; 14'-r-1955 y 27-r-1956), del que es partícipe doÍoso el eclesiástico que, con noticia gel prip::ier matrimonio civil, celebrase un se­gundo matrimonio ca:nónico, en contra de lo dispuesto en el artículo 5r gel Código civil y <ll 471 del Código penal (y aun en contra de las disposiciones eclesiásticas. Cfr. Resolución de la Sagrada Congregación de Sacramentos de 2 de julio de 1917 y la Institución ¡le la misma Sagrada Congregación de l de julio de· 1929, artkulü 18, que ordeJ1ai1 no admitir al ¡matrimonio canón1co a los que no puedan celebrarlo civilmente). La circunstancia de que no se con02iC::l en la Jurispnl!dencia ningún caso de condena de un párcl"o­co que antorizara uno de esos matrimonios es sólo una muestra ge la pon­dera'ci6n con que ·en la materia han obrado los órganos del Estado y del res­peto que han venido guardando hacia la: posición P.e la Iglesia y de las per­sonas ele los d6rigos. Si:n embargo, tal hecho no representa la ausencia de antijuricidad de !a conducta, sino la falta de persecución del delito cometido.

En el caso concreto que comentamos úmatrimonio canónico !Id católico uilido a un tercero por vínculo civil) la posición del eclesiástico se ha hecho más segura después del Concordato, porque éste será uno de los pocos ca­sos en que los Ordi.aarios puedan, justificadamente, denegar la autoriza­ción para proceder, al amparo del artículo XVI ge aquél. P·ero ello tampoco i¡mplica la inexis.tencia del delito, si!llo su i:mpuni<lad, si.tuación que no cree­rnos pueda satisfacer a la Iglesia, obligada a hacer uso de un fuero que ex­traiga: ge la jurisdicción civil al clérigo imputado, con la inevitable secuela de recelos y antipatías que toda situadón de privilegio lleva consigo. Quizá la solución pudiera encontrarse en otro plano: que tira:o:ladase el pro:ble¡ma del terreno 9,e la punibilidaod al de la i!icitu9: det acto, alegando que el párroco autorizante }le tales nmtri1monios obraba en el cUJmplimionto de sus. ~ebe­res de administrar los Sacramentos a los feligreses que lo soHdtasen (cfr. Código civil 94 y 682). Fer.o' para ello sería menester ·que no concurriese nin­guna pr.ohibición canónica (y habría que valorar en consecuencia el alcance de la Instrucción y Resolución citadas) y, sobro todo, que se demostrase que no le afectan, en cuanto- súbdito del Es.ta¡lo, las prohibiciones; por éste impuestas, todo lo que hace que sea muy 9,udoso pueda prosperar la delega­ción de esa causa de exclusión del injusto.

CONCLUSIONES

El Capítulo ele; los ¡matrimonios ilegales, tal como quedó redacta¡:lo tras la refo1~ma de 24 de abril· de r958, sigue adoleciendo d-e {'Videntes defectos,

DRÍGUEZ MUi'íOZ: Derecho Jlena!, Pa.rte ~pooia;t, pOl' RODRÍGUEZ Mu:l'ioz, JASO y. RODR!Gt:Ez

DEVESA. Madr1id, 1949, pág, 26), qu" r"chazMl la poRibi.Jiclad de e-0'!1lis.ión otüPosa para el que contrae ma1Jrimonio con el cÓI¡,yuge, a<lmitiéndol•a, pue5, implimta.mente para .ézte.

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98 Anuario de Derecho pen111l y Ciencias penales

que producen consc. 1encias injustas y contradictorias. Especialmente el probl€1na de cuál ha de ser el núcleo de la antijuricidad tipificada en los delitos de matrimonio ilegal, está resuelto en forma que es el origen de los inayores absurdos.

En cuanto al artículo 478, creemos conveniente volver a intrnducir como sujeto activo al eclesiástico autorizante doloso ¡le un matrimonio ilegal. Para evitar cualquier posible abuso dd Poder civil juzgamos es más que sufi­ciente el uso prudente que de la causa de no persiguibilidad del artículo XVI gel Concor<dato puedan h:xcer los Ordinarios. Lo que sí nos parece absur¡lo es que la autGridad civil conmine a un eclesiástico con la pena de suspensión de cargo público, profesión u oficio, pues sólo a la autoridad canónica com­pete privar o suspender a los clérigos de sus oficios o beneficios. {Cft. Código civil 2.278 a 2.285). Respecto a la bigamia -estimamos debe subsistir su tipi­ficación especial y agravada.

A título de lege ferendae nosotros nos atrevemos ::i proponer la siguiente redacción:

A.rt. 47r : ((El que contrajere seguin<lo o ulterior matrimonio sin estar legíitimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión menor y multa de; mil a veinte mil pesetas».

Jl-rt. 472 : <<El que contrajere matrimonio en el qth" concurriera un vicio de nulidad, será castigado con p-ena de prisión ¡menorn.

Se- .extinguirá fa acción penal o la pena, en su caso, si el matrimonio···' funre sanado en raíz, cDnvalidado o nuevamente contraí-do, previa la re­mociSn \le la causa de· nulidadn.

Art. 478 : «El juez que autorizare- a sabiendas un ma.tr~monio nulo, será castigado con la pena de suspensión y multa de cinco a diez mil pesetas.

Si en el ¡matrimonio auto.rizado concurriere alguna prohibición legal no determinante de su nufü:iad, Ja pena será de multa de r.ooo a 5.000 pesetas.

Las penas r:le multa serán impuestas en los respectivcs casos al eclesiás­tico que autorizase un matrimonio canónico en que concurran aquellas cir­cunstancias».

Art. 479. Conservaría su actual redacción.

(54) OtTBLLO OAWN, on cnnibio, nf.fa'm.a (op, cit., pág. tl-00, nob 22) quo on esta'~ ~ont<Jn.

cias el '1'. S. sentó la d.o.utri.na oontra.riu, ya quo ()[ exchlir la culpa po-1· la oxi!ltcn.c[a d1il dolb IlO irnpUca el r.e.ohaza,r et Giv;úi,go de la impr11d-0noia &i ésta, so diera en el hecho.

(55) Ofr. sabre este problema nuootro traba,jo El privilegio Paulina: posibilidades de su aplicación en el régim~n matrimcmial espaflo.z, en la •Rev. <.l:e Leg. y Jur.», en prensa en el instante lle redactar .esta nota,. Vid. espeeia.Jmente Ja., notas 41, 42 y 43.

SECCION DE JURISPRUDENCIA

La profesionalidad en la culpa penal (S. 22 octubre 1958)

JUAN DEL ROSAL

Catedrático de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. Abogado de los l. C. de Abogados de Madrid, Barcelona y otros

SUMARIO : l.º Relación de los heohos probados.-2.º Sentencia del Tribu­nal Supremo «a quo».-3." Impugnación por el Ministerio Fi!;cal.-4.0

Simple comentario del fallo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: a) El 'eiemento SIUbjetivo de la culpa. b) Sentido del párrafo último del artículo 565 del Código penal. e) Precisión de Ja impericia o negligencia profesional.

1.0 Rielación de los «hechos probados».

La relación circunstanciada d<J' los «hechos probados» quedó así : «Que el :procesado M. F. L., mayor <'le edad, de. buena conducta. y sin antecedentes penales conducía el 10 de octubre de 1951, debidamente autorizado, el ·auto­móvil taxín;ietro matricula V-3160, propiedad de I. V. M., por cuenta y a las órdenes del .mismo, por la Avenida de la Habana, de esta capital, en direc­ción a Chamartin y, no obstante, ver que el niño de cinco años T. G, L. que iba detrás de su hennama, cruzando la calzada, >en lugar de amino­rar la marcha la continuó tratando con un vira.je hacia la derecha de no atropellar al raf1erido niño, dando l_ugar el procesado con esta peli­grosa maniobra carente de toda precaución, a que con Ja parte delantera del automóvil la arrollara y arrastrara durante 18 pasos, subiendo el vehículo a la acera derecha, de donde "de 'rechazo fué impulsádo cruzando todit la, calle a la acJe:ra izquierda donde chocó con una farola de la Compañía Gas Madrid, la que derribó. El niño referido falleció ¡in el acto, :por rotura del corazón, y lesionada J. S. G., que viajaba .. en el taxímetro, curando sin defecto ni deformidad a los ochenta y seis días de asistencia médica, estando valoraidos los dañ'os causados en la farola en la cantidad de 1.231 pesetas con 26 0éntimo0 ·Y en el automóvil en 1.750 pesetas. El repvooen­tante le¡gal del menor faliecidol renunció a toda indemnización.»

2.0 Sentencia del Tribunal «a q1¿0».

La Audiencia provincial estimó que los hechos narrados eran con&ti­tutivos de un de.Jito de imprudencia temeraria que de mediar malicia in-

102 An'Ul(l;rÍQ de Derecho penal y Ciencias penales

tegrarían los delitos de homicidio, lesiones y daños, comprendidos en el artículo 565, párrafos 1.0 y 3.0 en relación con los artículos 407, 420, nú­mero 4.0 y '564, todos del Código penal vigente, imponiendo la. pena de un año de prisión menor y privación del permiso ,de conducir por dos años <:On las acc'esorias corres.33ondientes y a la indemnización de las renunciadoi;, pagándolas el propietario por insolvencia del procesado.

3.º Impugnación por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio público recurrió contra la pr:ecitada sentencia, al ampa­ro del, númerro 1 del articulo 849 de la Ley ritu.aria criminal; fundándo¡;,e para ello ,en la infl'a.cción cometida. por el Tribunal oontenciador al no aplicar ·el párrafo último del artículo 565 del Código pe.nal, por cuanto estimó que· concurría grave impericia y negligencia, dejando de· a.preciar esta agravación, cuando la acusación fiscal solicito la imposición como «im­prudencia temeraria profesional» «de cinco años para el mentado reo».

Sosteniendo el recurso en el acto de la vista y defendida. por la pa.rte recurrida, la Sala Segunda. de[ Tribunal Supremo dictó la. sentencia que vamor, a comentar.

4.o Simple comentario diel fali;; de la sala Segunda del Tribunal Supremo.

En dos breives y sustanciosos «considerandos» condensa el Supremo su postura adversa a la petición fiScal, ofrelCiéndonos por v_ez primera dos pla­nos de la culpa: uno, en referencia con el propio concepto de culpa; otro, en enlace directó con el párrafo último del artículo 565, que necesitaba, en verdad, de esclarecimiento y que se ha decidido ya a adoptar una díreccfón, si bien no cabe desconocer que todavía el mentado párrafo entraña otros problemas que reclaman igualmente la atención, valga de cita, por ejemplo, el evento aca,ecWo, y cuya contemplación en determinados oasos origina técnicamente alguno que otro problema.

a) El elemento subjetivo de Za culpa.

Los Uitentos de haJlar una ba.s¡, subjetiva, en qué radioor la culpa han sido por demás infructuosos. Con lo que se dijo que sólo la culpa con pre.visión era forma de culpabilidad, por cuantdl sin ella venia a ser una negación <le la exigencia de los 1"€iquisitos de la · culpabilidad, cuyo suelo está ocupado por la voluntad del eomportamiento.. El contrasentido y las diversidades ontológica y axiológica del delito• culposo en referencia con el doloso, que ha Si•do y seguirá siendo el módulo mental del dispositivo jurídico del delito, nos impone un cambio en la manera de captar la cul;pa, concepto de más fr.ecuente 1·ealizadón, \€\tl. l'azón a que re1wesenta una infracción de los deberes que 9, cad:i, uno le incumben, dada, la complejidad de la vida contemporánea, cercada de llamadas a la, atención y cautela.

Sociológicamente la culpa, como se ha dicho, no es otra cosa sino una ta.Ita de precaución y prudencia en el preciso instante en que Ja soci-Eidad nos la exigie.

Sección de Jurisprudencia 103

Penalmente el esquema de la culpa, en base a la doctrina jurisprudan­cial, se sattsfacía p0r lo qua se refieire a la actitud volunta<ria, con un simple engarce causal de la omiSión del deber con el resultado producido. Es decir, que la relación de causalidad y la inexcusable exigencia, por im­perativo de la naturaleza del concepto, del resultado eran piezas vitales €\U la explanación del delito culp-OSO, con lo que dichó se está que descai!l­saba la estructura en la relación causal, como en esta misma. Revista se expuso en otro comentario nuestro a propósito de· la sentencia, de 28 de junio de 1949.

ASí, la reclinación en la voluntad, cifra y perfil de la culpabilidad ju­ridicopenal que!Ciaba radiada, cun lo qua la cul:pa, en fin de cuentas, s~

entendía mediante el principio; causal,, sin contar, daro· está, en cuanto a la doctrina jurisprudencial, ·e'I. nunca. com]Jrendido requisito del <<arranque lícit,o de la acción u omisión, Sii no es en referencia con lo dispuesto .en el númsro 8 del artículo 8 (caso fortuito), pues en el párra.fo segundo del artículo 565, como es sabido, qued9, radicalmente. desmentido al exigir la simp1e imprudencia, la infracción de reg.lfüllie.ntos.

La novedad que rep·resenta esta decisión judicial, de· subida importancia, se contrae a que desde Silvela hasta la fecha se reiteraban las conoctdas notas o requisitos de la imprudencia del artículo 565, sin que se hiciera mención, habida cuenta de la Í1idole del delito culposo, del llamado elemen­to subjetivo, especie de abrazadera en quei Sf engarza su parentesco con eí dolo, en cuai!lto a «grado» o «forma» de1 culpabilidad; con lo que ya es p0sible hablar de una base unitaria de los «grados» de la culpabilidatl, cifrados, como se saibe, 'P'O'r el dolo y la culpa.

Pue.s bien, ;en el considerando que vamos a transcribir se saca a re­lucir el meritado ·eQemento, por cuanto· la culpa principia a hallarse infor­mada. por el coeficiente generador de la culpabilidad, esto es, el requi&ito subbj€1tivo, ref·erido como se su¡pone, a la actitud tenida por el agente en relación con el resultado.

Y se razona del modo siguiente : «Que si bien el elemento subjetivo de conduétor profesional es absolutamente preieiSQ para la apli<!'á<:ión de la figura de imprudencia agriivada del 5.0 párrafo 565 del Código penal, no es en todos los t:a.Sos por si suficiente para obligar· a dicha agravación caJL ficada, por cuanto que la profesión no figura en el texto de la Ley a modo de elemento típico como acaece en otras figuras delictivas, sino que la ref·erencia a la profesionalidad contemt:>la preferentemente él acto o con­ducta imprudentes al mmcionar la . impericia o neglig·encia profesiónal».

Con lo que esclarece en buena parte la probrelmátiCa planteada por este párraifo último del artículo 565, introducido, en virtud de la refO'rma del año 1944, con la finaUdad : a) de <«limitar •la agravación de pena establecida por la reforma d0 1944 a fin de que: la sanción im]Juesta--ex­plica un ilustre redador de ellR--"al imprudente que actúa con imp¡eiricia o negligencia profesional nunca oorr-espondería al miSmo delito cometido intencionalmente, porque, no ya entre las normas. penales, sino entre las reglas de moral y aún en ·el común pensar y sentir, se juzga al delincuente descuidado, por graVI€! que sea su descuido y las consecuencias de su in­sensatez. con la sev·eiridad señalada para e11 malvado- que se hace reo in7

104 Anuario de- Derecho penal y Ciencias penales

t-encional o doloso del mismo delito». Con lo_ que se confirma en esta explicación, por supuesto, la tesis decidida en el considerando transcri­to en punto a que se trata de una imprudencia con negligencia profesional.

b') Además el razonamiento ·en la Sala confiere a la idea de la· culpa un contenido correcto de actitud subjetiva, sin el cual el párrafo citado &e_

trocarla en un tipo cualificado por el resultado, puesto• que bien a. las ~laras matiza este ;ingrediente, especie de clave die la sentencia y d!e la. interpretación del tipo en cuestión: «No es en todos los casos por sí sufi­ciente para obligar a dicha agr!"vación cualificado», cosa que de sel!' una agravación por el 11esultado, de carácter diStinto, cabía ¡pensar, del cualifi­cado por el resultado, se aplicarla i.nexora.blemente, cadru vez que! se diera la profesionalidad unida a la imprudencia.

e') De otra parte, es de interés el resalte de la sentencia en punto a que la prof-esionalidad no se halla <«a müdo de elemento típico como acaece en otras figuras delictivas», cual sería, l;lor' ejemplo-, la profesionalidad de­finitoria d~l delito del articulo 415 del C'ódigo penal vigente.

b) Sentido de.Z párrafo último del artículo 565 del Código penal.

Así, nos hallamos con que la profesionalidad va estañada a la impru­dencia, pero ésta, por tanto, no pone en juego a aquélla, sino cuando real y positivamente se dé la impericia o negligencia profe:sional, Veámoslo con un poco de calma.

La redacción del precepto agravatoria, del párrafo último, no se di.stin­gue por su claridad, sobre todo, ·en referencia con el ¡pasaje1 que aquí inbi~ resa: «Cuando .se produjere muerte o lesiones graves a consecuncia de im­pericia o negligencia profesional, se impondrán en su grado máximo las :Penas· señaladas en -mte articulo, pudiéndosie aumentar· dichas penas en· uno o dos grados, según los casos a juicio del Tribunal, cuando los daños cau~ sados fuesen de extrema gravedad, teniendo en este caso carácter defini­tivo la retirada del permiSo dei c0>nducción. Bn ningún caso se impondrá pena que resultare igual· ·O superior a la. que oorre1Sponde ·al mismo delito coinetido intencionalment01>>. ·' Eln una ¡primera ·ojeada pudieran extraer&e•, salvo medor parecer, los ex­tremos siguientes:

a') Que sei · recale.a, indudablemente, el vinculo ciwsal entre la impr-u­dencia y el resultado, cuandÓ' el legislador emplea. el vetrbo «produjecr:e» o la particular tan· gráfica, constitutivo de la cualificación por e~ resultado «a consecu,encia».

b') Que tampoco cabe duda alguna. que se contempla lejanarwen'te, podía decirse la imprudencia, por cuanto la rúbrica de[ artículo lo proclama y e1 c<mtenido del extenso artículo 565.

e') Que tampoco &e pon,e1 e:n tela de juicio que el legis.Iador ha querido, habida cuenta de los precedentes e1xtranj.e~·os y del medio con que IH:; perpetra la infracción «rv1éhiculos dei motor») singularizar un compartamiento culposo que, de un lado, no funciona inexcusablemente por e-1 he1Cho· de concurrir la imprudencia, ni tampoco por sí misma, sino se haya nutrida por éSta.

Sección de Jurisrrrudencia 105

d/) La i1mlización del orden punitivo, visto a través del ejercicio pro­fesional, nos hizo caer en la cuenta-y cuyo comenta-rio igualmente se publicó hace; años en ésta Revista-cómo en verdad <da impericia o ne­gligencia ¡profesional>> significaba la entrada en nuestro viejo y criticable artículo de imprude-ncia, de un nomen iitris culposo, en consonancia con los supuestos sociológicos -del medio con que se comete el hecho.

e') Los autores italianos están contestes en cuanto a la nueva forma que implica, <<la impericia o negligencia profesional>>, puesto que basta pit'll­sar en que- si la culpa es' la infracción de un _deber que personalmente le incumbre a una determinada persona, que dijera Mezger, nada de extraño tiene que· le recoja justamente una, manera, de realizar actosi culposos con la frecuencia con que hoy se usa los vehículos de motor.

!') El párrafo indicado del artículo 565, a¡parte, de lo concerniente a la pena, que de momento no interesa, d'escrib1e1 que: la muerte o las lesiones habran de producir como «Elf1eicto» de la impericia o negligencia profesional, con lo que dicho se está que no basta con que el imprudente, abundando en la conecta tesis de la sentencia actual, haya ocasionado la muerte _o lesión grave, sino que éstas habrán de ser insoslayablemente1 consecuencias «de impericia o negligencia profesional».

g') Ahora bien: el problema en la vida. práctica no resulta tan sencillo de disc;ernir, puesto que cabe inquirir: ¿es que la imprudencia de· un con­ductor no a.pareja la impericia <> negligencia profesional?, ¿cómo, pues, ha­llaremos un criteil'io diferienciador en que se dé la impericia.?, ¿o es que por fortuna la impericia no es una 'imprudencia del conductor?

h') A nuestro modo de ver,. con iel ma.yor respeto para la opinión con­traria, tampoco el párrafo tantas veces citado del artí_culo 565 .nos reivela que la profesionalidad sea diStinta de la& de· otros prre1eeptoo, o ¡pdr mejor decir, que no es un e1emento tipic.o, puesto que precisamente constituye <múclJeo del .tipo». ¿:¡i::s que no se distingue este pánafo por .el contenido típico de la profesionalidad? ¿No precisa el propio legislador los «medios» y después «la a1ptitud» (impericia o negligencia profesional) para remodelar una forma típica de imprudencia, distinta a. la del párrafo primero y también del segundo?

i') El ·acierto de la sentencia comentada radica en Ja clara alusión aJ elemento subjietivo ·dotando con e'llo, _de espop.tánea voluntariedad, ¡pudiera decirse, a la1 culpa. Pero si é&te constituye una dirección digna de encomio, pues libera a la culpa del reprobable fondo de la .agravación por el resul­tado. sin emba,rgo, por desgracia, es un remedio con el que ho se resuelve la discutible· redacción del p11eicepto, puesto que prácticamente queda. en manos del arbi~rio de los '.l'ribunalei; la determinación de la impericia o negligencia profesional, ya que la imprudencia del conductor, en la inmensa :rnayoria de los casos entraña una impericia, o ¿cuándo se da propia y sus­tantivamente la imper,:icia o negligencia profesional? cuando adiemás de la actitud imprudente corriente SieJ añada la proveniente del círculo profesional del conductor, problema de, difícil elucidación, en buena. parbe de los casos, sobre todo, si ahora agregamos, p.ara colmo de males, la prEsencia de la Ley ,pe.na1 de Automóvil, de 9 de mayo de 1950.

106 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

e) Precisión de la impericia o negligencia profesional,.

La distinción ,práctica se complica, por imperativo de la :r.edacción del párrafo del Código en que introduce además, dos vocablos, extraños a la hasta ahora hernwnéutica del artículo 565, consistentes, como se sabe en: impericia o negligencia profesional. En atención a ellos, el segundo con­siderando de la presente sentencia los deslinda, de los ;párrafos primero y

segundo del artículo 565, manteniendo un punto de vista, que ¡por nuestra parte merece más que alabanzas, puesto que concuerda no ya con la doc. trina al respecto, sino con ei sentido &emántico de los precipitados términos.

Dice así: «Que el quantum de la imprudencia no prejuzga el calificativo de lo prooeisional, que es susceptible o no de apreciarse tanto en la t,éme­raria, ·como ·en la simp•1e\ consistiendo más bien en &u comportamiento no ajustado a las ordinarias normas técnicas del arte o· ciencia de que· se trate, en la ese;iecte las de automovilismo y que e:n el re&ultando de hechos probados la maniobra que l!a propia sentencia califica de peligrosa consiste en vira.r para evitar un atropello en vez de disminuir la marcha o parar el vehículo, debe ser sin <luda valorada como imprudente y aun temeraria, tal como la Sala lo. hizo, pero no forzosamente como profesional, al modo que pr.etende el Fiscal en el único motivo del recurso, que en consecuencia, debe ser desestimado;>.

De suerte que el transcrito considerando sienta las tesis siguientes: a) Que la <<Pl'Of:esionalida&>, introducida en virtud del párrafo último del artículo 565 es encaja.ble' tanto en el supuesto de la irne;i·rudencia tPmeraria como en la simple; b) Que en consecuencia se trata, por supuesto, de· una culpa de carácter técnico, infracción <le deber,es profesionales que perso­nalimente le incumbe a determinados individuo&; e) Concretamente se contrae aquí, claro ·está, la de conductor de vehículos de motor; d) QUe la aiutorización de comportamiento pe'ligroso no apar.eja la est:i,mación de la prof.esionai, según el relato dé <füe:chos probados», puooto que, a tenor del anterior considerando se requiere, cabría decir, una culpa calificada por la transgTe&ión de los deiberes técnicos, cosa qu~ aquí no acontece; e) En suma, que la oonfüción que distingue no es otra, sino una ei>pecie de actitud subjetiva, que afecta a su oompet€il1cia profesional, o, por mejor decir, a su incompetencia, con lo que dicho i;e está que la impericia o negligencia profesional, ·en fin <ie cu€1ntas, es una «modalidad» cul,_t>Osa, de orden profesional, al modo como se conceptúa en la doctrina y práctica de otros países, oongruentes, en un todo, con lá signüicación semántica de' 10&

mencionados vocablos; f) La presente decisión judicial, por otra parte, da un giro, digno de encomio, a la dirección jurisprudeincial, rpor cuanto no se había, planteado si&temáticamente la independencia de la <q>rofosionalidadl> como integrando una especie de culpa, ya que, por lot gieneral, se· aso-ciaba la infracción reglamentaria con la puesta en práctica del párraifo segundo del artículo 565, .como entre otras muchas, por e}emplo, en la:; sentencias 28 de: m(J;yo y 4 dle junio de 1942, 31 de diciembre de 1949, 8 de jebreru d;e 1950, :etc., etc. ; g) O bien estima la <~profesionalidad» en supuestos en que concurren la simple oondición de conductor, como en las sentencias de 26 de 1unio ae 1951, ¡pues ese rie&go debía conocerlo cualquier experto en la

Sección de Jurisprudencia 107

materia»; o en la de 22 de diciembre de 1951 en que del mismo modo se aprecia impericia o negligencia profesional «al conducir a extraordinaria velocidad por calle de mucho tránsito un camión con la direicción defec­tIJ.osa por faJ.ta de engrase», si bien en ésta se matiza un incumplimiento de deber profesional; ora como en la de 28 de cLiciembre de 1951 se trae a colación simplemente por ser chófer (1).

(1) Ha sido pone·nte el Excmo. S:r. D. Antonio Quintana Ripollés.

Jurisprudencia penal correspondiente al tercer- cuatrimestre de 1957

JOSE MARIA GONZALEZ SERRANO

Fiscal de la Audiencia de Salamanca

CODIGO PENAL

l. Art. 1.0 Delito.-La doctrina del delito continuad.9 se ha ideado para favm-ecer aJ. inculpado, y descansa no Sólo en 1a unidad de &ujeto acti'Vo y pasivo, sino en la imposibilidad de individualizar cada una de la.s infrac­ciones (S. 4 de noviembre;.

2. Art. 8.º... Circunstancias.-Es necesario que las circunstancias mofü­ficativas aparezcan tan .evidentes oomo el delito mi&mo (S. 19 de noviembre).

3. Art. 8.0 , núm. 4.0 Legitima 'aefensa.-Existe legítima defe11.:,a del no­nor, en la mujer .que hiere a quien con una navaja la a.rnenaza de muerte i;i no se le entrega; y la amenaza no desaparece por el ardid de echarse la mujer en la cama y creer el agresor que había vencido su resjstencia (S. 16 de octubre).

La situación de riña impide estimar la existencia de una agresión ile­gitima que pudiese servir de base a la legítima defensa (S• 18 y 19 de oe­tubre y 27 de noviembre).

4. Art. _8.0, núm. 7.0 Estado ae necesídad.-Requiere una situación an­gustiosa y excepcional, que no 1exi&te si sólo se declara probada una, situación económioa rur,iurada que no permitía h1licer frente a, las demás (S. 2 de octu­bre). Se refiel'e a una situación de peligro actual o inmediato, nü provoca­da por el agente; que no alcanza, a las situaciones de agobio económico en que pueda encontrarse E•l titular de una industria (S. 21 de octubre).

Se aprecia la eximente, pero incompleta, por e1 exoeso1 de prendas sus­traídas (S. 9 de diciembre).

Esta eximentet no se compagina bien con la, actuación negligente del autor de un delito culposo (S. 28 de SE·ptiembr•e).

5. Art. 8.<>, núm. 8.o Caso furtitito.-S,ienúo originariamente ilícito el acto del prociesacto condenado, ¡por imprudencia, no puede aplicarse la circuns­tancia de caso foi·tuito (S.S. 25 de noviembre y 4, 21 y 23 de diciembre).

6. Art. 8.0 , núm. 10. lklicclo.-Se estima la eximente incompleta, pues, el miedo, la conciencia conturba.da :,r disminuida, no proic'edían de un mal in­minente y grave que no existió (S. 2 de diciembre).

7. Art. 9.0 , núm. 4.0 Preterintencionaliaad.-Se a.precia, Ja atenua,nte en

t'iección de Jurüiprudencia 109

la complice del aborto seguido de muerte, que desconocía el peligro qoo podía sufrir la abortante CS. 8 de noviembr·e).

8. Art. 9.0 , núm. 7.0 Motivación.-La. atenuante de motivación moral, altruista o patriótica, no puede E•er apreciada si el delincuente obró median­te retribución CS. 9 de noviembre).

9. Art. 9.0 , núm. 8.0 Ari1ebato.-No existe la atenuante cuando los actos son realizados en ayuda de otra ¡persona o en defensa de derechos propios o ajenos, .pues, esos actos no son entonces fruto de un arrebato o trastOil:llo parcial psíquico, sino de un raciocinio (S. 18 de noviembre).

10. Art. 9.0 , núm. 9.º Arrepentimiento.-La atenuante e.stá integrada por un elemento genérico indispensable, ·el arrepentimieto espontáneo; y por otros esp·ecífi:cos, la reparación, la satisfacción aL ofendido. o la confesión a las autoridaides (S. 9 de octubre).

11. Art. 10, núm. l.º Alev1?sía.-Existe en la agresión súbita e inesperada (S. 11 de diciembre). Pero hay que partir <le: un elemento subjetivo, que es 19.. voluntad de asegurar la comisión del acto punible y eliminaa:< el riei;go proviniente de la reacción ide:fenEiva; •por lo que no se aprecia si el agente interviene rá;';Jida y oc¡¡sionalmente en la contienda que sostiene un hijo suyo con un ·extralio (S. 18 de noviembre). Y no precisa que de antemano se escojan los medios ale<Vosos ni que el delito sea premeditado; sino que basta que al momento de i:ealizarlo el agente sepa que la persona a quien acomete está indefensa, por lo que', cuando en la persecución de un sujeto se interpone un tercero con los brazos abiertos para impedir La agresión, y el agresor le acomete inespiera;damente, lo hace alevosamente (S. 11 de diciembre).

12. Art. 10, núm. 6.0 Premeditación.-Existe la agmvante, porque la idea crimmal no la apartaron de•l penEamiento desde los últimoo días de junio ha&ta el 30 de julio del mismo año, tiempo más que suficiente para que la reflexión y el buen sentido se' impusieran (8. 11 de diciembre).

13. Art., núm. 8."' Abuso de swpOrioridad.-Existe la agravante cuando dos personas a.cometen a otra," aprovechando su dualidad y su vigo¡r; aun:­que no existiera concierto previo, &i est.e surge en fÜ curso de una discu­sión (S. 11 de diciembre).

14. Art. 10, núm. 14. Reiteración.-No importa que las condenas ante­rior.es hayan recaído en una misma sentencia CS. [} de nrnvi:embre)

No puede a¡preciarse la agravante, pues, aun consignándose que eil pro­cesado ha 5ido condenado con anterioridad, no puede deducirse que la fecha de tal condena sea anterior aJ hecho de delinquir de nuENo· que ha originado este proceso (S. 10 de diciembre). '

No son iguales las penas de presidio y de prisión; sanción deshonros9. 19, primera y no deshonrosa la segunda (S. 23 de diciemhre).

Necesidad de conocer los deli:too cometidos coi1 anterioridad y las penas re0a.ídas (8. 4 de octubre y 18 de noviembre).

15. Art. 10, núm. 15. Reinoidencia.-No concurre, si la sentencia del he­cho antecedente, adquirió fuerza ·ejecutoria d€1Spués del delito actual; pues .la agravante P1'ecisa el estar ejecutoriamente oondenado al delinquir de nue­vo el culpable CS. 25 de noviembre).

16. Art. 10. núm. 16. Ofensa a la Autoridad.~oncurre la agravante en

110 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

el delito de denuncia falsa, pues e,.<,a denuncia se hizo contra el Fiscal pro­vincial de Tasas, que tiene el carácter de Autoridad (S: 6 de diciembre).

17. Art. 14. Autoría.-Inducción equivale a. consejo, mandato, instigadón o persua..sión: es lnductor, porque puesto junto al agresor le decía. reiterada­mente «mátalo» (S. 26 de octubre).

Los dos son autorf'S, pues, el acuerdo preestab-lecido les ligaba en el resultado (S. 13 de noviembre). Y el previo acuerdo puede resultar de la acción conjuntamente realizada CS. 19 de diciembre).

18. Art. 17... Encubrirníento.-Si hubo cinco hurtos, los traslados y com­pras sucesivas de lo que se hurtara cada vez, significan otros tantoo encu­brimientos CS. 29 de noviembre).

No era aplicable la excusa del artículo 18 del Código penal .. pue:; la re­currente no fué condenada por encubridora de su marido, sino como autora de dos delitos de encubrimiento con rece¡p·tación del artículo 546 bis CS. 30 de diciembre1.

19. Art. 19... Responsabiliaad civiZ.-Correspondie a la entidad asegura­dora el carácter de tercero a que SE.I refiere ·el artículo 104 del Código- penal, y de ahí su de1'eoho a ser reintegrada del coste de indemnizaciones que hu­biese satisfecho a consecuencia del contrato de: .seguro (S. 25 de septiembre). Pero sólo aquellos perjuicios que son cons€·cuencia directa y neoesaJ·ia del hecho delictivo, son los que deben indemnizarse por el autor responsable; y asi, aun cuando la Coml)añía de seguros ha. hecho entrega de 26.000 pe­seta<> .a uu perjudicado, esa entrega no ha sido neces·aria consecuencia de una responsabilidad civil que a la compañía alcanzase como derivada de la existencia de un delito, sino que ha obedecido al cumplimiento de un~, obli­gación libremente ·estipulada con anterioridad e independencia del hecho de­lictivo, que dicha Compaüía ba creído conveniente: satisfacer, con lo que se ha colocado ella misma en el terreno de pe1rjudicada por el delito CS. 17 de octubre).

:No hubo infracción de los artículos 19 y .101 del Código ~Jenal, pues la posesión ele In .su.straído ha de presumirse es del propietario del local (S. 18 dei diciembre).

20. Art. 76. Multa.-Se acoge el motivo del recurs0 interpuesto por el Fiscal, pues, se impuso una penai de multa de 1.000 pesetas en vez de una de 4.931,76 pesetas; porque los daños. que resultaron de la imprudencia sim­ple fueron de 9.863,52 pesetas, y siendo la pena., a imponer la del ta-nto al tri­ple de los daños causados, el grado í.nferJ'or ha de1 fc.trmarse con la mitad de esa cantidM. (S. 16 de diciembre).

21. Art. 112... Prescripoión.-Es preciso que las fechas entre las que se establece el cómputo ele' t1em:PD., ee e.stimén probadas y ciertas, y no pueden basarse en presunciones, ni siqu~era ante la consideración de ser beneficio­s.as para el reo (S. 9 de octubre).

No inteu·fnmpe la prescripción la paxallzación de un procedimiento, solo suceptibl.e de setr seguido a instanci.a de ;parte, por faltta. de esta instancia (S. 9 de noviembre).

Es indiferente 9.Ue las causas de! la inacción procesal se deban a. las par­tes o a la incuria. de los Tribunales (S. 14 de novi•embre).

La :prescripción del delito invocada en eil actQ de la vista por el recurrente,

Seoaión de Jiirisprudenoia 111

no ·es posible examinaxla en esta sentencia, porque siendo el re.curso de ca­sación eminentemente formal, solo ca.be ventilar en él 10& motivos alegados en el momento procesal oportuno CS. 23 de octubre).

22. Art. 142... Jefe del Estado.-El delito cometido por el que pronuncia Ja palabra «muera» en un establecimiento de bebidas, dirigida contra el ,Jefe del Estado, no .es el de injuria grave, como pretende el recurso con alegación del .artículo 147 del Código penal, ya que su calificación jurídica debe ·encajarse en o·tro ttpo delictivo que no ha sido objeto de acusación CS. 21 de octubre).

23. Art. 184. Detención ilegal.-No hubo al condenar, infracción del ar­tículo 184 del Código p.enal, porque los Secretarios de la Justicia MuniciDal no son agentes de la Policía Judicial, ni pueden decretar detenciones en actuaciones de justicia CS. 8 de octubre').

24. Aro. 231... Atentaao.-Debe a tendera.e a si al efectuar. el acto de atentado, la intención era1 real y p1·eeminentemente ofender el principio de autoridad (S. 16 de dici-emhre).

No obsta, el que después del golpeamiento por el reo al Policía, vinieran ambos a las manos CS. 25 de noviembre).

25. Art. 237... Desobediencia.-La gravedad de l~ desobediencia, prevista en el artículo 237 depende de las circunstancias, modo, lugar, ocasión, causa o motivo, ef.ecto, intención y pubUcidad; y más que del o\rigen de1 mandato, de su trascendenci,a y dcil desrp.restigio de la Autoridad (S. 2 de noviembre).

26. Art. 240. .. Desacato.-Para apreciar i;l delito del artículo 245, es pre­ciso atender como siempre que se trata de una calificación de injurias, no sólo el valor gramatical de las palabras, sino a las circunstancias de lugar y tiempo y P'ersonale.s y propósito inspirador (S. 18 de octubre).

27. Art. 254... Armas.-El tener dtorecho al uso de armas por razón del cargo, no consiente tal uso sin la guía y licencia oportunas' (S. 8 de no­viembre).

2s: Art. 302... Falsedad.-Queda consumado el ,delito de falsedad en el momento en que se aJtera ·el legítimO! o S€! termina la confección del ;falso, con independencia de que se haya o no obtenido el lucro pei:sEguido (S. 14 de octubre).

El falsear los distintos documentos que1 integran un expediente peniten­ciario para aticipar la fecha del cumplimiento de condena, no íntegra tantos delitos como documentos falsos, ni tampcoo un delito continuado, sino una conducta productora de un so-lo delito dei falsedad (S. 2 de octubre). Las alteraciones en la hoja declaratoria de cereales, requerían Ja solicitud com­plementaria también falsa,; por lo que hubo una sola acción falsificadóra (S. 11 de diciembre).

Hubo falsedad en documento público, ¡pues como médico libre dió certifi­cación d:e defunción en que se expresa una causa de muerte "distinta de la real, y esa certificación es document,o insustituible para determinar la inS­cripción en el Registro civil (S. 18 dei diciembre). Y si el particu1ar inscri­be en el H.egiStro civil como legítimo un hijo nacido fuera de matrimonio (S. 15 de octubre).

Son documentos oficiales Jos expedientes y recibos en paP'eJ timbrado del Montepío Nacional de la Construcción y Obras Públicas, que es un organis-

112 Anua;rio de Derecho penal y Ciencias penales

mo parait\Statal dependiente de la Dirección General de Previsión CS. 5 de octubre).

Es funcionario público el Oficial ad:miniStrativo del Imtituto de Fomento y Producción de Fibras. Textil¡¡s, con aneglo a 1o.s Reglamentos del 5 de dictembre de 1942 y 4 de diciembre de 1943 CS. 21 de d1ctembre).

El rellenar los datos que faltaban ·en la letra de cambio implica respon­saibilidad en .órdenes distintos del penal; pero no así si .se borra ei nombre de;l tenedor, pues, el que redbe una letra. en blanco no tiene libertad para modificar las menciones estampadas con anterioridad al momento de recibir la letra CS. 16 de diciembre).

No puede apreciar.se la, atenuante de obrar por motivos morales, séptima del artículo noveno, pues ya fué tenida en cuenta al rebajar la pena en un grado, conforme al artículo 318 tS. 4 de octubre).

Hay co:m;:;iatibilidad de la falsedad con la estafa o la apropiación CS. 29 y 30 de octubre y 17 de diciembre).

No se incurre en delito por desfigurar la realidad de los hechos en los contratos, y solo es fal.sedad delictiva si la falta de verdad afecta a la esencia del documento y a los efectos que haya de producir; por lo que es indiferente que haya sido ·el marido o la mujer el adquiriente del solar y

que la declaración de obra nueva construída se haga a favor de ambo¡; \S. 21 de diciembre).

29. Art. 341... saz1ul pública.-La creencia de que el medicamento en­tregs,do en sustitución del recetado, era igual que éste y tenía la misma utilidad, puede tenerse en cuenta a los fines de aplicar la preterintenciona­lidad, en el delito previsto en el artículo 343 y penado en el 348 (S. 8 de octubre).

Los hechos «Vender>>, «despachar» y <(comerniarn recogidos en el artículo 341, implican la consumación del .hecho delictivo ; y así, la incautación de aquellos no vendidos, no revela que el procesado únicamente< haya comenzado a comerciar, sino que ha comerciado sin conseguir la ·Colocación total de la mercancía (S. 28 de• octubl'e).

30. Art. 385... Cohecho.-Es delito de cohecho del artícufo 387 entregar mensualmente a un funcwnario munic~';Jal una cantidad., para evitar ,la, mo­lestia de la.s inspecciones CS. 7 de octubre).

31. Art. 394... Malversación.-Existe malversación, pues el procesado como agente •ejecutivo tuvo a su aicanoe los fondos de la recaudación de contribuciones y dispuso de ellos ; aunque no fue.se• él, el recaudador, pues, incu:m¡:;i.iió .el deber de intiegridad que vincula a todo funcionario público (S. 2 de octubre).

Incurrió en el delito del artículo 399, pues el procesado dispuso de· los .«.rtículos intervenidos por los Agentes de la Fiscalía de Tasas, y habí1a firmado las actas en que se le advertía, como depositario, de la responsabi• lidad en que incurría caso de disponer de esos artículos sin orden de la Fiscalía CS. 20 de diciembre). Y, aunque el depositario fuese prorpietario de los efectos embargados, pues la, posesión dominical del dueño se cambia en­tonce>S por la de tenedor a disposición del Organo ·embargante (S. 21 de oc­tubre).

32. Art. 40'1... Homicidio.--No fué un acto imprudente, sino homicidio del

Secci6n de Jurisprudencia 113

a.rtículo 407, pues, ·el procesado para desasirse de la mujer que le sujetaba de las solapas la dió un empujón que la bizo caer desde lo alto de l'a mu­ralla que no tenía barandilla ; y no se a;precia la atenuante de preterin­tencio:rialídad, p0<rque, aunque la intención al empujar no fuese hacer .caer, a la victima, de la muralla, el empujón fué sufidente para produo:i:r eJ;e mal y era medio inadecuado para desasirse de ella cuando 1e< sujetaba de las solapas CS. 5 de diciembre).

Hubo homicidio frustrado, ¡po;r la importancia de los organos vita1es afec­tados (S. 16 die octubre0. Y pctr el ·cuchlllo empleado, lalli partes del cuerpo heridas y la forma. súbita de la agresión (S. 17 de diciembre). Y por la oonsidera.ción de las relaciones: existentes entre agresor y víctima, ocasión del delito, medio empleado, región del cue'l'pO lesionada y actos posteriores a la agresión (S. 14 de diciembre).

33. Art. 411... Abor~o.-Es autor, pues, facilitó Ja dirección de la per­sona que podía provocar el aborto, acompañó a la, mujer y la p¡restó la cantidad que hapía de pagar (S. 9 de octubre). Y si había concierto d(e voluntades ·entre marido y mujer, y aquél fué con éSta en busca, de quien habf¡¡, de practicarlo y sufragó los .gastos (S. 25 de naviembre).

Es cómplice, si prometió ayuda, a la mujer y la acompañó a casa del médico .que practicó el aborto (S. 9 de noviemhre). Es cómplice, al menos, si acompañó a la mujer a casa. de la comadrona CS. 2 de octubre).

Debe concretarse a qué cargos se refiere la inhabilitación especial orde­nada en el artículo 417 del Oódigo penal (S. 25· de noviembre).

Ooncurr·e la agravante de precio ,en el tocólogo que practicó el aborto, sin que sirva de• excusa que sus servicios facultativos son remuneraibles (S. 21 de diciembre). P·ero no conc;:urre .en quién, aun siendo ·el promotor del aborto, accedi,ó a la exigencia •Soonómica del titular de una profesión, reclamad,a por su actividad técnioa (S. 25 de noviembre).

No concurre, Ia, agravante de reincidencia, Si las condenas ant·fü·iores sirvieron para determiar la habitualidad a que alude el artículo 415 del Código penal (S. 25 de noviembre). · 34. Art. 418... Lesiones.-Hay deformidad en la pérdida. del diente ca­

nino izquierdo y de otras tres piezas' dentariaB CS. 15 de octubr«~). Y en la cicatriz que qued.a en la -cara del procesado, de ocho a nueve centímetros de larga, que afea el rostro (S. 31 de octubre).

El ·empujón que el reo dió al lesionado: no puede ·estimarse hecho ilícito extrapenal, ya que el maltrato de obras sin tesión está previsto en el Código ; pero puede apreciarse la preterintencionalidaid (S. 13 de dicieml:H'le).

35. Art. 429. Violación.-Fué en graido de tentativa, pues, no negó a ser perfecta por la resist6ncia y gritos de la victima; y se aprecia la agravante de nocturnidad (S. 14 de octubre).

Hubo violación del número 2.0 del artículo 429, pues la ofendida era una deficiente mental, que a sus veinticuatro años, no discernía el alcance del acto carnal, lo que la situaba al nivel racional de una niña, inocente o de u11a mujer en ed,ad anterior a, la, nubfüdad (S. 23 de diciembrn).

36 Art. 430. Abusos aeshonestos.-No; 1es preciso que e,n la s,entencia se detallen los actos de violencia, con tal que se haga constar que medió fuerza suficiente CS. 30 de diciembre<). Pem se da lugar al recurso, porque la

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114 Anuario de Derecho ,penal y Ciencias penales

v1ctima es mujer mayor de doce años y menor de dieciséis, y no se hace constar &i era o no hone.sta (S. 11 de octubre).

No puede apreciacie la agravante de preterintencionalidad, pues en los delitos formales no ha;y posibilidad de1 que exiSta discrepancia entre la in­tención del agente y -el resuit.ado por él qufil:ido (S. 8 de noviembre).

37. Art. 431... Eilcándalo público.--Be caractE.1riza el delito por la im­presión doloro&a de repulsa que la sociedad otorga a estos hechos; por lo que pueda estimarse tanto por la comisión de unOI sólo, como por la totalidad de los producidos (S. 8 det noviembre):

l!Jidste el delito del número l.<> del artículo 43i, pues, el pirocesado h'.w victima del descarrilo de sus· a.petE,!ncias sexualoo a un niño de trece años, lo que justffica la gran repercusión del hecho· entre el vecindario, y marca los dos elementos del delito : el ataque a las buenas costumbres y el graive escándalo que la difu.sión de su noticia. rprndujea:a entre las gentes del sector respectivo de .la ciudad (S. 3 de diciembre).

38. Art. 434... Estupro. Hay dom€Sticidad, pues. se trata de una criada que convive oon el procesado y sus famUiares (S. 15 de octubre).

Haiy .¡mgaño en la ¡promesa de mattimonio raieionalmente creíble (S. 6

de noviembre). El .estupro del número 1.0 del articulo '436, no ;precisa en la :i:nujer el

requisito de la doncellE'2l <S'. 16 de di.ciembre). , · A diferencia de Ja violación, ·en él estupro cuenta el estuprador con el

consentimiiento de la víctimá, aunque sea:· viciado, 101 que1 da migen ¡¡¡ que pÜr representar los contactas sexuales la ofensa de un solo bien jurídico amparable, &e les· declare constitutivos· dE-• ~déntica infracción (S. 13 de no­viembre).

· El pronunciamiento que prevé €,1 númeroi 3.0 del artículo 444 debe con­cretarse a la condena al mantenimiento de la prole, sin perjuicio de las medidas que en el período de ej-é•cución de sentencia corresponda tomar en los casos de incumplimiento, acomodadas a los precep,tos del Código civil sobre alimentps (S. Z2 de noviembre). .

39. Art. 438... Corru'[JCión de me:nores.-Integra oorrupción de menores vr$Vistas ·en el número l." del aa:tículo 438 de~ Código penal, el tener el negocio· de alquilar habitaciones con camas a mujeres para, mantener tratn carnal con los hombres, y en las que estuvieron rElflettdas veces dos menores de veintitres años'; pu1es la habitualidad resulta de la instaJadón y a mayor a.bundamiento de la explotación del negocio inmoral poT un año CS. 9 O.e diciembre).

Integra corrupción de menor·es prevista €111 el número 2.0 del artículo 438 del Código penal, quien ;recibe mediante l:'emuneraci.ón ·como huesped a la menor para satisfacer deseos deshonestos de te1rcero ; pero no ttene la san­ción pertinente a.l Agente de la Auto·ridad, e! que' actúa no cómo vigilante municipal nocturno, sino como persona encarg·ada de recibir huéspedes por la noche (S. 16 de1 octubre).

41). Art. 440... Rapto.-El delito de rapto del artículo 441 queda con­sumado desde el momento en que una mujer mayor de dieci&éis años y menor de veintitres es sustrafda de la casa paterna, aunque ella p.reste su consentimiento sin engaño (S. 23 de diciembre).

Sección de JuriSP'J'Udenci.a 115

41. Art. 457... Injurias.-El delito de injuria» es circunstancial y por ello no puede atenderse solamente al sentido gramatical de las paJabras (S. 26 de noviemore).

Son gravemente injuriosas las pa.labras de «puta, putóm>, repetidas a grandes voces y oída& por va.rioo convecinos CS. 19 de diciembre),

El ignorarse la ejecución del hecho delictivo, no significa que el plazo de prescripción haya de arrancar de su descubrimWnto, y que cuantos se crean injuriados, aunque fuese en fecha. remota, puedan quer-€cllarse contra lds autores de sus ofensas si lü verifican dentro de• los seis meses posterio­res al instante de tener noticia de lasi injurias. (S. 28 de diciembre).

42. Art. 471... Matrimonios il<egales.-Eixiste el delito de celebra:eión de matrimonio ilegal, si se contrae el vínculo canónico hallándose vigente un matrimonio civi.l, sean cualesquiera -las causas de impugna,ción que puedan formularse contra éste'; pero no es perjudicaaa a los efectos del artículo 104 del Código penal, la pQ·hnera esposa que contrajo el matrimonio civil, sino la segunda, que ·celebró el canónico (S. 3 de diciembre~.

43. Art. 487.... Abarui-Ono de familía.'--No obsta para apreciar el delito, que el reo sea insolvente CS. 28 de octubre}.

No existe el deilito, pues, la separación conyugal fué oonv:enida amisto­samente, y si dejó de enviar ª' la hija. las cien pesetas ::,emanales a que se había comprometido, no consta que tal omisión fuese• por su conducta des­ordenada, ni se dice si di:;ponía d:a medios econówicoo para cumplir sus deberes legales dBI asiStencia (S. 14 de diciembre).

44. Art. 493... Amenazas.-'-"El delito se consúma np cuando se · esta;mpa el escrito, ::,ino cu,ando· son entregadas las €.%presiones intimidatorias a la persona conminada (S. 9 de octubre\

45. Art.' 496. Co<U:ción.-.No hubo delito, pues, el requerir :no es el im­pedir ni el compeler (S. 30 de octubre).

Son medios vio1entos no sálo las manifestaciones de fuerza., sino también los actos intimidato¡rios CS. 7 de noviembre).

46. Art. 500... Robo . ......:.Es escalamiento la entrada por una vía que no sea ia destinada al efecto (S. 23 de .octubre). Así, si se penetró por una ventana., estuviese abierta o cerrada (S. 3 de diciembre).

Lo mismo comete robo el que usa llave8 falsas para entrar, que el que las utiliza para abrir los muebles; y fué co\J:'recta la aplicación de la doctrf. na del delito continuado, al no precisarsa el número ~· cuantía de los diver:;os ataques al patrimoio (S. 25 de septiembi:ie). Ctirnete robo con agravante de ilibus'.J de confianza la sirvienta, que abre los armarios con sus !la.ves, que ha­bía cogido del bolso de :;u señora, (S. 11 de no'Viembre).

47. Art. 514... Hurto.-Quien comete hurto de cuantía inferior a 500 pesetas, consuma .el ¡lel número 4." del artículo fü5, si e.staba condenado con anterioridad por apropiación indebida (S. 3 de octubre}.

El hurto quedó consumado, pues, los procesadoo no fue[·on constantemente perseguidos desde el apoderamie¡nto hasta su detención, ·en términos que no pu@:Tan diSponer momentáneamente de lo sustraído (S. 7 de diciembre),

No puede ·estimarse hurto continuado, si se determinan la fecha, cuantia, forma, objeto y .perjudicado de cada sustración (S. 9 de diciembre). Y, aun-

116 Anuario de Dereeho penal y Cieneias penales

Que no se haya podido indentificar la- persona perjudicada (S. 20 de di­ciembre).

Su responsabilidad como a.utor es de carácter solidario por el resultado más grave, en virtud del a.cuerdo delictivo con el otro proctsado (S. 16 de noviembre).

Hubo abuso .. de confianza: Pues se alojaba en el hDtel H1 la miSma habitación del perjudicado (S. 19 de octubre). Porque se aprovecharnn de las faüilidaides que les deparaba su condición de obreros del transportista, para penetrar en los almacenes CS. 6 de diciembre). Porque se prevalió del hecho de habE.tt" sLdo invitada a la casa. del perjudicado a pasar unas horas <le fiesta CS. 19 de diciembre).

Se .cualifica .el hurto :por la multirreincidencia si el culpable es dos o más w 1ces reincidente, pero sin limitación de número; por lo que las an­teriores condenas no puedtin fundamentar otra agravante, ya que la rein­cidencia es· la que da más .categoría pena.i al hUJ:to (S. 23 de noviembre).

La sustracción inferior a 50(} •pesetas, aunque sea mera tentativa, se e}eva a 1a categoría de hurto por razón de las condenas anteriores (S. 4 de noviembre).

En el hurto, el reo se apodera de las cosas sin la voluntad de· su dueño ; y en la ·estafa &e apodera. mediante engafio de lo que recibe del dUJe,ño (S. 4 de IlOViembre'). E igual en la a1propiación indebida, se reciben las co­sas de su titular y se incumple la obUgación de transmitirlas o devolverlas (S. 4 de ndviembre).

Es hurto y no apropiación indebida, si el desplazamÍf:mto de la :posesión ele la cosa no ha tenido lugar, aunqueí haya mera tenencia material (S. 3 de octubre).

48. Art. 517... usurpación.---ill!xiste el delito previsto en el artículo 5Ú, pues intimidaron al ·empleado de la Sociedad, diciéndole que a pesar de su prohibición pasarían pa.r las buenas o por las ma.las con los camiones por e: «'.:amino. :particula-r d-0 la empresa y romperían las cadenas, lo que, en efecto, hicieron y recorrieron el camino (S. 8 de octubre).

49. Art. · 519. Alzamiento de bWnes.-Existe cuando se1 ttende a eludir el paigo de deudas pendientes a la. sazón, nunca de las que puedan con­traerse en lo sucesivo (S. 19 noviemb:re). Requiere el ánimo· de defraudar a los acreedores y la, provocación para lograrlo de un esta.do de in.solvencia (S. 30 de diciembl'e).

El delito1 de estafa puede ir sE•gutdo de un delito ;posterior de alzamiento de bienes (S. 23 de diciembre).

50. Art. $20... Insolvencia punible.-En el delito dei insolvencia. culpa.ble se juzg·a, una conducta y no uno o varios hechos delictivos aislados; y es conciliable su punición con la de las estafas• cometidas por la misma pro­cesada y que versaren sobre la cantidad que debiéi exist.ir como saldo real (S. 26 de octubre).

51. Art. 528... Estafa.-IJfJ,. e.specifica.ción de- via, lugar, efectos sustraídos y :perjuclícado, infüvidualiza cada una. de las estafas, a. pesar de la id$ntidad de procedimiento usado en todas ellas (.S. 13 de diciembre).

Ei; estafa del ntím·eil:'O 1.Q del artículo 529 : Aparent.ar medios esonómicos, en el hotel en donde se hospeda y no se t?aga (S. 24 de septiembre). Obte¡ner

Sección de. Jurisprudencia 117

del vendedor aparenta.ndo solvencia económica, la venta de un producto que no se paga y que se vende seguidamente a un tel'cero a precio inferior (S. 15 d~ noviembre). Aparentar solvencia económica ante la entidad banca­ria, para; obteer la concesión dB un crédito CS. 19 de noviembre). Tratar de cobrar en el Banco. un cheque fal&o, cuya falsedad se conocía. (S. 6 de diciembre).·

La mo.dalidad delictiva, prevista en el artículo 531, 1JOr no ser un delito de estafa. propiamente: dicho, no precisa la existencia tle un engaño• previo al perjudicado, dueño de la. finca (S. 5 noviembre). Y se cometió la estafa prevista en ·el n(unero 2.0 de dicho artículo 531, pm·que los .defectos quei se ha.yan cometido .en la ccmstitución de la prenda, si pueden afectar a su validE;z ante los Tribunales civiles, no destruyen el hecho ·real de haberse otorgado una escritura en la que un deudor grava sus bienes con garantia prendaria, y más tarde vende esa& bienes a un tercero, haciendo• ilusoria. 13: garantía del ~ravamen; y nada .. desvirtua el que actuase como apoderado, si le constaba la existencia de Ja carga CS. 4 de diciembre).

No existe engaño, pues [Jara ser punible• la entrega de cheque en de&cu­bietto, Se exige que éSt€1 Se de como sustitutivo del dinero,. lo. que no. &u cede cuando contra la cantidad que se recibe, se entrega un cheque con fecha de once. días después, no es esto pago de presente con dinero, sino con­yención a término (S. 15 de noviembre).

512. Art. 535. Apropiación indebida.-No €¡:, sólo el apod:eramiento sino que alcanza a cualesquiera, actos de disponibilidad, consumo de lo fungiñie., aproveohamiento de las ventajas, o utilización del precio si &e tramitiere a titulo remunerativo CS. 27 de noviembre). Perg no ca.be sumar aJ valor de la cosa el del perjuicio causado (S. 27 sep.tiembre),

53 A.rt. 539... 111aquinaciones.-No hubo infracción ;por aplicación in­debida de la ley: de ;27 de abril de 1946 y artkulos 540 y 541 del Código• :p1e­nal, .pues aún cuando el recurrente no fue.se proptetario ni, arrendador de la, vivienda, era beneficiario de la miSmlli, e ·hizo) ces~ón de' sus derechos a tercero mediante el cobro die una prima; y el delito quedó consumado, aun­que por la intervención de la Policía el procesado no llegase· a cobrar la totalidad exigida (S. 13 dic.~embre).

ti4. Art. 542... usura.-confolrme al ·artículo 542 del Código penal e.s ne­cesaria no sólo la habituaiidad, sino que las actividades que se persiguen constituyan más de un hecho, i;in limitación de nú:rnt:.tl:o, perseguidos en un solo sumario y obedeciendo a .una misma conducta que· se repite, ";JOr fo que no es licito descomponerlas E.ID. varios hecho& a efectos ~e. su sanción (S. 30 de noviembre).

55. Art. 546 bis Rieceptación.-:-Basta con que se conozca el origen torpe o ilícito. de lo que se adquiere, aunque no se sepa. la naturaleza jurídica del acto ilicito de la adquii:.ición; pero si el recurrente se limitó a auxilia1• al delincuente para que se aproveichara de lo sustraído, aunque ésta su intervención sea retrtbuida, hay que •encuadrarla en el artículo 17 del Códi­go penal y no E•n el artículo 546 bis (S•. 21 y 22 de· octubre).

El tope marcado en el párrafo segundo del artículo 546 bis a) no puede aplicarse má::; que a los autores no habituales del delito de receptación; y el artículo 546 bis b) crea un tipo de habitualidad que, sólo precisa del hecho

118 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

de regir uno de los comercios que se mencionan, con independencia de la realización ue actos anteriores· CS. 14 ue octubre).

Al condenarse ar .procesado como encuúridor de malversación, no puede con&i:derársele, ademas, autor ue receptación CS. 30 ue Qiciembre).

56. Art. ·565 Im.prudiencia.-Iios heohos ilícitos en su iniciación, cual la violencia sobre el contrario, llevan implícita la 'idea. de dolo, contraria a la culpa CS. 25 de noviembre).

La clase de• impruuencia ha ue determinarse por la mayor o menor la­xitud en el incumplimiento de aquellas normas elementales de previsión y cautela que toda ;persona está ob1igiada a. oooervar cs. 25 ue noviemore).

Si la imprudencia obedece no sólo a. la transg¡resión de la ley de 9 de mayo de 1950, sino a cualquier otra causa, pueden subsistir ambas infrac­ciones, la de la imprudencia y la de transgresión de esa ley (S. 12 de no­viembre).

Fueron los dos, autdrés del delito el oOnduotor del automovil y el de la camioneta, porque no sólo son autores los que realmente producen el mal, sino los que a él cooperan con un acto sin el cual no se hubiera, ocasionado CS. 6 de diciembre). ,

En el concepto de negligencia profesional se compreltl.de al que hace de la conducción de vehículos de motor meoánico su modo de vivir (S.> 15 no­viembre). Y así la imprudencia no es p;rofesional, si no se dice que conducia habitualmente o que prestara servicios permanentt>s de conducción (S. 27 de septiembre). Es imprudencia profecsional la. cometida. por el chófer CS. 27 de &epttemJ:>re y 12 dJe noviembre):

Hubo ihrprudencia temeraria: Por no calcular bien la distancia con el v<ihículo al que adelantaba (S. g de octubre). Por iexceso 'de velocidad (S. 21 de octubre, 27 da noviembre, 2'7 de didembre). Por no detener el vehículo al rompérsele la dirección CS. 22 de octubre). Por no estar ;proviSto de lds in­dispensables mecanismos de seguridad 'para ser 'en todo momento dueño de los movimientos del vehiculo CS. 30 de octubre). Porr conduoir con deficencia de frenos (S. 27 de noviembre 27 de diciembre).

El que se infringiese el Código de la Circulación no permite degradar a ::,imple imprudencia la que pór su forma de< realización deba calificarse de temeraria CS. 30 de octubre).

Hubo imprudencia. simp·le sancionable conforme al párrafo segundo del artículo 565, en e~ tocar la booina de gran intensidad junto a las caballeria.s que se iesp.a.ntaron CS. 28 de septiembre).

En materia penal no hay compensación ue culpas cs. 18 de octubre y 27 de, diciembre).

LEYES F:ENALES ESPECIALES

57. Automóviles.-El delito del a,rtículo l.º de 1a l'ey de 9 de ma.yo de 1950 queda consumado Por el mero hecho de conducir un vehículo de motor en estado cte embriaguez, aunque no se produzcan daños, que motivarían una responsaJ:>Uidad por imprudencia; pues el precepto de aquena 1ey, cuan­do puede quedar relegado, es ,en los casos en que la comisión del delito culposo dependa exclusivamente del hecho g·enerador de aquella trans~

Secc-ión de Jurisprudencia 119

sion específica, ve.?;') no .si hay dos elementos diversos ca;paces de dar vida legal-a do& infracciones delictivas CS.- 2 diciembre).

No hubo incompatibi,lidad entre el deliJA? de imprudencia c-0n resultado. y el de imprudencia sin resultado por exoeso de velocidad (S. 16 de diciem-_ bre). P·ero •Establecido el exceso de velocidad como único elemento que· da vida a la imprudencia temeraria, no es posible apreciar ade.más el delito de conducción peligrosa ¡por exceso de velocidad (S. 28 de septiembre).

La infracción del <i.rj;iculo 3.<> de la ley de 9- de mayo de 195-0 .se comete_ también conduciendo con permiso< qU<J<. no habilite para. la clase de yeb.ículo de que se trate CS. 23 de dici•embre).

LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

58. Compef!encia.-illls competent13 la Jurisdicción militar, P-Or los malos­tratos de palabra y obra para ob-ligar al denunciante a desalojar la vivienda.~ pues afecta al decoro con que las clases: milit11res debe:i;i dar público ejem­plo ·de moralidad, decencia y. compostura (A. 7 de didembre).

59. Costas.-Acusado el reo de dos delitos, condenad? por uno y abSuel­to. por otro, están bien impue.stas al procesado la mitad de las costas, y la otra· mitad declarada de: oficio CS. 7 de noviembre).

60. Casación.-Ha de .fundarse eu la infracción de un preoopto pena-1 de _carácter sustantivo, que no puede ser sustituído . por principios juridicos. aunque haya sido admitidos por la._ doctrina; pues en Derecho penar no ha,y más fuente de Derecho que la ley (A. 4 n~viembr-e:). Una sentencia del Tri­bunal Supremo no tiene .eQ rasgo de preceprto sustantivo (A. 22 ocubre). liri tampoco la Le/y <Le Vagos y Mareantes (A, 3 de diciembre). Ni el artículo 70 del Código de~ ia Circulación (S. 13 diciembre).

La medtdfit judicial de la pena que autoriza el número 4." del artículo 61 del Código penal, no tiene1 acoeso a la casación (S .. 22 octubre). Ni loo me­ros errores materiales sin.repercusión en los 'fundamentos legales CS. 11 de_ oe­tubre).

Neoeeidad de especificar la clase de recurso que se inter¡xme y de citar: el precepto. en que se ampara (S. o· A. de 20, 23, 28 y 30 de septiembre; 8, 14, 21 de octubre; 7, 9, 19 y 21 de noviembre; 11 de diciembre).

Es documento auténtico el que contiene una verdad incontrovertible, que se imponga a todos CA. 23 de septiembre).

El Tribunal absolvió del delito de falsedad por razon:es de· índole pro~ cesa!, sin hacer discriminación sobre la naturaleza de'lictiva. del hecho re­ferente a la inscr~pción en el Registro ·civil como hijo legítimo del conoe-­bido en a.üulterio; y, por tanto, el fallo abSolutorio no implica excepción de cosa juz.gada para 'Perseguir la f-a.lsedaid, rtoda vez que el mismo recurrente al interponer la querella por adulterio manifestó que quedaba excluido de la misma lo r•eferente ª' la falsedad, y así, elfminada la interv·ernción del Fiscal, la Sala no podía resolver sobre ella aunque en el trámit·e' de califi­cación la acusación priv21da o0ntrariando su anterior postm·a., acusara de clic:b.a falsedaid CS. 28 de noviembre).

Un ·error de cita_ en lo.s m!lSes, no ;puede fundamentar la casación (S. 23 de diciembre).

120 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

Estuvo bten denegada la petición de suspensión del juicio oral por in­comparecencia de testigos, pues la parte, no con.signó loo extremos solJ.re los que habían de ser interrogados y la Sala nof :piudo apreciar así la importan­~ia que pudieran tener .sus declaraciones (S. 28 de septiembre y 18 de octubre).

Los ·conceptos jurídicos cuya inclusión en el Resultado de h€chos. pro... bados motiva el quel:>rantamiento de fo1rma., son aquellos con los que el lÉlgislador da nombre, individualiza y especifica el delito, y son preciws para su cabal compresión €i&peciales conocinüentüiS de Derecho (S. 13 de di­membre). No entraña concépto jurídico la paJabra «lesiones» (S. 31 de octu­bre); ni las de «ánimo de lucro» (S. 22 de noviembre); ni el vocablo «negli­gencia», puei:; Si se haoe caso omiso de él; subsisten los ~lementos :Precisos para la ·calificación jurídica (S. 30 de noiviembre).

No huoo quebrantamiento de foTma. porque 1>e1 apTeciaran at·enuantes o agravantes no estimádas por el Fiscal ni la. acusación particular, aunque el Tribunal no haya hecho uso de la fórmula contenida en .e~ artículo 733 de la ley rituaria (S. 5 y 31 de octubre y 5· de diciembre'). Ni si el FiScal estimaba que los hechos eran constitutivos de tres d:eli.to& y pedía para cada uno tres años de presión y la sala impuso cuatro año.si y dos meses por un delito conti­nuado (S. 15 noviembre). Pero si hubo quebrantaimiento de forma, si in­

vocada Por la acusación la agravante! de reincidencia en el delito de robo, el Tribunal apreció un robo cualtficado por la mulreincidencia, (S. 31 de octuhre). Y si frente a la. calificación acusadora de un delito de estaifa por el que la solicitaba la pena de presidio mayor, el Tribunal descompuso en dos el hecho, apreciando. dos estafas y castigándolas una, con presidio mayor y otra con presidio menor (S. 23 de novien;ibre).

Es de la libre .facultad dtli la Sala acceder a la práctica de informaciones .suplementarias (S. 30 de noviembre).

La ley exige que se diga la falta que se. suponga cometida y la 'P'eticíón que se hicie¡re para. subsanarla (A. 23 de, se¡ptiembre). Pues se debió formular inmediataniente la protesta (S. 5 y 8 de octubre). Y ,nai es lícito señalar como falta en el ·escrito de interposición, una djstinta de la invocada en el de pre­paración (A. 14 de octubre).

INDICE ALFABETICO

Abandono de familia, 43. Aborto, 7, 33. · AbUSo de confianza, 46, 47. Abu.so de superioridad, 13. Abusos deshonestos, 36. Alevosia., 11. Alzamiento de bienes, 49. Amenazas, 44. Apropiación indebida, 47, 52, Armas, 27. l!.trobato, 9. Arrepentimiento 10. Atentado, 24. ' Automóiviles, 56, 57. Autoría, 17, 56. Autoridad, 16.

Casación, 60. casa fortuito, 5. Cheque, 51. Circunstancias, 2. Coacción, 45. Cohecho, 30, Gompetencia, 58. Ocrrup-ción 'de menores 39. Cosa juzgada, 60. cc-stas, 59. Delito, 1. Desacato, 26. Desob~1diencia, 25. Detención ilegal, 23. Embria,guez, 57. Encubrimiento, 18, 55,

Sección de Jurisprudencia 121

Error, 60. Escándalo público, 37. Estafa, 47, 49, 50, 51. Estupro, 38. Falsedad, 28. Familia, 43. Fuentes del Derecho, 60. Homicidio, 32. Hurto, 47. Im:l}rudencia, 4, 32, 56, 57. Inducción, 17. Infracción de ley, 60. Injurias, 41. In.solvencia punible, 50. J.efe del Estado, 22. Legítima defensa, 3. Lesiones, 34. Malversación, 31, Maquinaciones, 53. Matrimonio Uegal, 42. Menores, 39.

Miedo, 6. Moral, 8. Motivación, 8. Multa, 20. Necesidad, 4. Pena, 14, 60. Premeditación, 12. Prescripción, 21, 41. Pr&i;erintencionalidad, 7, 29, 32, 34,

36. Quebrantamiento de forma., 60. Rapto, 40. Receptación, 55. Reincidencia, 15. Reiteración, 14. Responsabilidad civil, 19, Robo, 46. · Salud pública, 29. Usura, 54. Usul'l}a!Ci:ón, · 48. Violación, 35. ·

Criminología y Derecho Penal (*)

Por JEAtll PINATEL

Secretario General de la Sociedad Internacional de Criminología, Inspector General de la Admi-­nistraci6n en el Ministerio del Interior de Francia

Traducción directa del francos por JUAN DEL ROSAL

Catedrático de Derecho Penal y Vi«edacano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid

El Derecho Penal se encuentr'a hoy •en una encrucijada. La nueva Es<:uela dC:: Defensa Social fundada por GRAMÁTICA (1), y cuyo teórico más destacado es ANCEL (2), propone atrevidas y profundas reformas. Y por el contrario, la 'Escuela Ecléctica, fiel a los principios de la Unión Internacional de Derecho Penal (3), se muestra reservada y prudente, al contemplar con circunspección toda modificación importante a las instituciones existentes.

Lo que hay de curioso en esta situación es que la moderna Escuela de De­fensa Social .se refiere a los "progresos de la criminplogía para justificar su pro· grama, en tanto que la Escuela Ecléctica se funda sobre la insuficiencia de co­nocimientos criminológicos par·a .motivar su reticencia.

Estas divergencias de intcr'pretación sobre la extensión de los datos crimino­lógicos conducen naturalmente a evocar el problema de la relación de .la "Cri­minología con el Derecho Penal".

Estas relaciones son, en verdad, singularmente complicadas a causa de los problemas de metodología que ocultan las verdaderas cuestiones ; pr·oblcmas cen ·

(*) En la presente traducción se ha manejado, exclusivamente, el texto original que utiN

Hzú el autor en las conferencias profesadas en la FaCultatl de Derecho de la Universidad de Valladolid flttrante el año r955, El traductor no ha tenido en cuenta <el artículo que puN hlicó, con igttal título, en 1953, puesto que ha sufrido distintas modificaciones. (Nota del traducto«.)

(1) GllA"ÁT1cA: La lotta ront1·0 [¡, Pena .. "Rivista di difesa Sociale", 1947, pág. 3 y s. Tre {nmti di Difesa Socia/e. lbid. 1949, pág. 61 y s.s. Criminologia e Difesa SociaJe. Ibid ¡959, pág. II3 Y S.

(2) ANCEL: L'cvoltftio1i de la. Notion de Diífe1tse Socia/e, en "Feikrift 'l'illilgnad Karl Schljte1· Stockhol111", 19491 pág. 32 y s. Les droits de 1 ltomme et la défensc socia/e. "Re vue Inte1'11ati011ale de Droit Penal", r950, pú.g, I79 y s. Das 1n·esures qui servnt iniiqiwas au.1: lfcm et Pla.ce da !a peine pour tcm'r comjJte das nocessités d'111ú1 defensa socialc htt .. 1;-.ainc .• ' 1 Revue Penintiaire", 195r, pág. 647 y s.

(3) Ver el número especial de la "Rcvuc Internationalc de Droit · PenaF' consagrado a la 'Unión Internacional de Derecho Penal) segundo y tercer trimestre de 195 r.

126 Anuario de Derecho penal y Ciencias penaies

trales, que en cierto modo, se ordenan y se elaboran sobre el terreno de la po­

lítica y de las ciencias criminales. Conviene, pues, desbrozar el tema de todos los falsos problemas metodoló

gicos que lo entorpecen y oscurecen. Será preciso, por consiguiente, traer a colación las relaciones de la crimino­

logía y del Derecho Penal bajo el ángulo de la política criminal. Igualmente será necesario, en fin, situar esta relación en una perspectiva científica rigurosa­mente objetiva.

Tales son los tres puntos de vista q~ serán sucesivamente tratados en el desarrollo de la conferencia que vamos a exponer.

I

Los falsos problemas que impiden situar las relaciones de la criminología y .del Derecho Penal en su verdadera perspectiva r·eposan sobre concepciones tra­dicionalistas, sobre dogmas bien establecidos, cuyos resultados liberan a los ju· ristas de profundizar en los datos científicos de la criminología. Estos dogmas periféricos de orden metodológico oc refieren a la existencia, al objeto y al al· tance de la criminología.

La existencia de la criminología es negada por los juristas que no toleran más que ciencias criminológicas. Esta posición -más adelante expondremos fas razon.es de ella- se manifiesta hoy día anacrónica. En efecto, hasta la Es­<:uela Positiva se podía decir que no existía crimino1ogía, sitio ciencias c\-imi­nológkas, ca~acterizando el per'Í;mo prepositivista por tentativas esporádirns de aproximación del fonómeno criminal, efectuadas sin víncufo en el cuadro de las diversas ciencias.

Es así que t1na apr·oximación biológica del fenómeno críminal se ha mani-· festado a partir del siglo xvrr con los estudios de la fisiognomía (della Porta i640; Lavater, 1776), se continuaba con la frenología de Gall (fin del siglo XVIII) y con el estudio cl.e la degeneración (A. Morel, 1856) para desarrollarse, en fin, en la obra lombrosiana (1876). Y es también durante el siglo xrx que la aproximación psiquiátrica del fenómeno criminal nacida del estudio de Ca.­banis, Esquirol, Pines, se concreta en los conceptos de la locura moral (Prit .. ebard), de }oc.ura r'azonada (Man), de locura lúcida (Trelat) (4). Es igual­mente, en esta época, cttando la aproximación sociológica del fenómeno críminai comienza con las intervenciones estadísticas de la Escuela Cartográfica o Geo·­gráfica de Quetelet y A. N'. Guerry, Es a partir. de 1850 cuando la 'Escuela So·­tialista de Marx y Engcls sostienen que la criminalidad es fttnción de condicio­nes económicas (5).

La apr'oximación pcnológica del fenómeno criminal no es menos antigua. Encuentra, después de 1fabillon y Howard, Lucas y Ducpetiaux (5), su exprc­r;ión, gradar a Rocder, el cual en 1846, cn su obra "La pena correccional", sos­tiene que el tratamiento penal, como el curativo del que se sir'V\O el médico, no 1iebe extenderse más allá del tiempo necesario para corregir al criminal ni ce-

(4) G.. HEUYl!R: Histoire des doctrines en criminologige, "Revue de Crimino!ogie et de

Police Technique", 1950, pág. 171 Y s. (5) E. H. SuTHERLAND: Prindplcs of Critninülogy. ~ew Yor, i957, págs, 51 Y 52.

Crón~cas extranjeras 127

sar antes de que se haya obtenido la reforma del delincuente. En r870 el Con­g1 eso de Cincinatti adopta el principio . de la sentencia indeterminada (6).

Fué el honor y mérito de Enrico Ferri el intentar coordinar los datos evi­denciados por estas diferentes aproximaciones y aplicar sus resultados al De­recho Penal. Puclicó en 1881 "Los nuevos horizontes del Derecho Penal" (7\. donde después de haber pasado revista a los datos estadísticos y científicos del problema, sacó en consecuencia que el fenómeno tenía siempre causas~ f.ísicas o gográficas, antropológicas y sociológicas, las cuales se combinan y se ""¿'¿mpe­netran. Estas conclusioües le llevaron a presentar una clasificación de delin­cuentes en función de las cuales constituyó un nuevo programa de Derecho Pe· nal, creó al mismo tiempo una nueva Escuela de Derecho Penal, la Escuela Po­sitivista, y una nueva ciencia, cuyo nombre iba a ser encontrado en 1885 por Ga­l ofalo : la Criminología (8).

La concepción de los. fundadores de la criminología es fielmente guardada por los criminólogos más aut§nticos de hoy día, Prof. Olof Kimberg, Benigno di 'I ullio, Etienne de Greeff y Georges Heuyer. El simple enunciado de estos nom­bres nos demuestra que los criminólogos. contemporáneos son, ante todo, mé­dicos ; solamente Olof Kimberg, es a la vez médico y jurista honorario. Mien­tras que la criminólogía ha sido fundada por un jurista.

La explicación de este cambio, de esta evolución, es fácil de compr·ender cuan: dv se sabe que la criminol.ogía, que no es la medicina, se organiza metodológi­('.amente, de la misma manera que la . medicina, y como ésta utiliza disciplinas fundamentales con fines clínicos experimentales, y ·éomo en medicina hay que dis­tinguir cuidadosamente la materia criminológigca o disciplinas fundamentales de la propia criminología, que es y será siempre una ciencia clínica. Es cierto que sí Claude Bernard ha elevado la medicina al rango de ciencia experimental, es porque la concibe esencialmente como una disciplina activa teniendo por fin una terapéutica científica y rea.!. Igualmente la criminología tiene por fin el trata­miento y la reintegración social de los clelincuentes, y lo consigue gracias al mé­todo experimental: observación (es decir, recopilación de los datos mediante el examen médico psicológico y social), ·ititerpretació1i (es decir, diagnóstico, pronós­tico, programa de tratamiento) y experimentación (a saber, tratamiento, reinte­graci6n y .clasificación social).

Es ·probable que si los juristas no han querido seguir el camino trazado por Ferri, y lo han abandonado'a los ~lédicos, es porque no estaban preparados para comprender la diferencia eseµcial que debe hacerse entre las materias crimino-. lógicas y la criminología (9). No se excluye-ya se revisará más. adelante a pro­pósito de la política criminal- que ellos no han querido .por otras razones po­~er a punto las condiciones de realización de la criminología 'experimental, que ~11pone un sistema jurídico suficientemente ágil para que la observación sea con-

(6) J. PINATEL: Traitá cleme11taira de sciettee pe11ita11c-iaire et de defensa sociale. París. Sirey, ,r950. Introducción, pág. XIV Y ss.

(7) J. AsúA: Traba.jo d.al Congreso lnti¡!rnacio-nal Pcnitcncia-rio de 1935. Vol. II, pá· gina 231 y s.

(8) La edición francesa de esta obra lleva el título La sociolog{e Crimi1ielle (París AJ. can, r905).

(9) R. GAROFALo: La Cr-imiHologie. París Alean, i905.

128 Anuario de Derecho penal y Ciencias penafos

tiaua, y que el programa de tratamiento y de clasificación social sea modifica­ble a la luz de la experiencia.

Esta concep_ción que convierte a la criminología en una ciencia experimental, penetrando en el corazón de la práctica para elaborar los principios teórico' eficaces de una ciencia unitaria y autónoma, permite abordar fácilmente la dis­cusión de la segunda tesis sostenida por los juristas, es decir, que es imposible defin\r .criminológicamente el crimen. '.Esta tesis no tiene en realidad otro fin más que el poner en evidencia el que la criminología no tiene objeto propio, que ella no podría, de cerca ni de lejos, ser asimilada a la medicina, ni el crimen a la enfermedad, pues las enfermedades existen independientemente de toda in­tervención política, mientras que los crímenes y delitos son ante todo creacio­

nes ele la Ley. La objeción sería impresionante si se quisiera hacer de la criminología una

ciencia pura; no se debiera olvidar que existen tribunales, policías, prisiones. Ciertamente la criminología no es la medicina, ni el crimen es la enfer·medael, pero el crimen es de todos modos una calamidad social que es prácticamente ímposible considerar con una óptica que es la que el astrónomo utiliza al estu­tliar las estrellas. ·una separación arbitraria del aspecto doctrinal y del aspecto práctico está descartada en criminología. No hay criminología sin terapéutica y profilaxis criminales. De lo que se desprende, que sin disminuir el valor de la disertación de Garofalo, de Tarde y ele Lagache, sobre la definición crimi­nológica del crimen, le es suficiente a la criminología con atenerse a la defini­ción del Código Penal para fundar una investigación científica auté1itica. Pero esta inquisición científica considerará, en el crimen así definido, no la enti­dad jurídica elaborada por el Derecho Penal, sino el fenómeno humano y so­cial que ella eséonde ; ahora bien, este fenómeno humano y social es siempre anterior a la intervención del legislador y precisamente la suscita. "El mono­polio que una tradición pretende reservar a los . juristas en el estudio del fe­nómeno criminal" está caducado, según sostuvo con especial vivacidad el maes­tro Donnedieu de Vabres, con ocasión de la sesión de apertura del II Congreso foternaciona:l de Criminología (rn).

Pero si el objeto de la criminología es el mismo que el del Derecho Penal, estas dos disciplinas estudiándolo bajo perspectivas ·diferentes, ¿es preciso de­ducir de 'ello que se trata de dos ciencias paralelas? De ningún modo, pues lo propio de las paralelas es no encontrarse jai;nás, mientras que, precisamente, el fin de la criminología consiste en penetr·ar en el Derecho Penal, vivificarle, hacerle evolucionar. Entonces sería preciso admitir que la criminología es una ciencia accesoria, auxiliar del Derecho Penal, pues al menos esta concepción su­pone una cierta compenetración de las dos disciplinas. No por ello deja de ·ocu·· rdr que cuando tmos juristas colocan la criminología en las ciencias anexas <'ti

Derecho Penal cometen un gran error. Es parejo error que el 1·ealizado cuando S<'

clice que la economía politica es una disciplina auxiliar del Derecho Mercantil. Es unánimemente admitido hoy día que la economia política es una ciencia y

que el Derecho Mercantil no es más que mm técnica. De la misma manera, en materia penal la criminología debe dominar la elaboración de la técnica jurldi··

(xo) Sobre todos estos p1111tos vet" a J. B. HERZOG: La. Criminologie et la .Tustice Pe· nale. '¡Revue (le Droit Penal et de Criminologie". Dic. 1950.

Crónicas extran1eras 129

ca. Estas discusiones de· protocolo son, sin embargo, secundarias y se compren­de muy bien ·que J. B. Herzog haya tenido la idea meritoria de proponer un compromiso jerárquico (n). Deseoso de excluir una jerar·quía de valores que colocara a la criminología en un lugar subalterno, ha: imaginado considerarla como una ciencia auxiliar, no tanto del Derecho Penal; sino de la justicia penal, lo que constituye según él "una diferencia fundamental, pues en adelante el De : récho :Penal viene a ser no el único instrumento cie· la' fustiéia, sino uno de sus medios entre los que la crimillología pone a su disposición." Se trata aquí de una concepción sutil, basada sobre una concepción nueva y original de la relación del Derecho y de la justicia, que desorganiza profundamente el orden tradicional de los valor·es en los cuales la justicia aparece como el instrumento 'del Dere. cho Penal, que es exactamente lo contrario del papel que le at~ibuye J. B. Herzog.

Esta concepción nueva, por discutible que sea teóricamente, al menos tiene e1 gran mérito de postular que "la ciencia penetre al derecho" y de ithplitar "si 110

la fusión, al menos la interacción". Prácticamente ello nos trae al tiempo en que la Escuela Positivista formu­

laba: un programa de política criminal cuya realización condicionaba . la exis­tencia misma de fa criminología experimental.

II

La política criminal de la Escuela Positivista postula que el objeto de Ía reacción judicial contra el crimen (reacción que engloba tanto las penas comv las medidas de seguridad) es proteger la sociedad contra el mismo. Así, como toda escuela científica que trabaja en una perspectiva científica, la Escuela Po· sitivista 6S antimetafísica. '.Esta escuela no. justifica la actividad recurriendo a conceptos filosóficos como el de responsabilidad. Le basta observar :que la reac · ción judicial es necesaria para la existencia de· la sociedad (12). Esta posición provocó en su- tiempo una cdsis de conciencia: entre los juristas. Estuvo moti­vada .por el hecho de que la Escuela Positivista negara la noción de responsa­bilidad como el fundamento. de· la pena .y se sacaba,. eP:. consecuencia, que fu11-daba ·la criminología sobre el deter~inismo filosófico. .La querella metafísica foé· entonces apasionada '.Y todavía, en· nuestros días, Gramática cree deber al­zarse contra el determinismo positivista. La .criminofogía, dicen, supone .el de-, tfrminismo, es una escuela materialista, y Carlos Severin, Versete no cesa, de mantener este equívoco hablando de los materialistas positivistas (13). .

Sil1 embargo,· es preciso hacer algunas distinciones» En .efecto,, entre ,ei de­terminismo filosófico y el determini,smo científico hay tanta diferencia,, como entre el sentimiento de responsabilidad qtre existe en la mayor parte de los hom­bres y la noción dél libre albedrío que es· su traducción metafísica, Sin determi· nismos no hay ciencia, por tanto,. no hay criminología experimental. Pero este determinismo científico no implica, de ninguna manera, la adhesión del sabio y

(XI) ·Actas del Ir Congreso International de Crimino!ogie. Vol. I, pág. 30.

(I2) J. '.B. BERZOG: Ob. cit. (13) Or.oir, KINBERG, BASrc: Pro/Jlems of Criminology. Copenhagen London, 1935, pá·

gina 68 y s.

9

130 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

menos todavía del jurista al determinismo filosófico. El que Lombroso haya sido uv darwinista impenitente, que Ferri haya sido un socialista militante, que Ga­rofalo haya sido un católico convencido, todo esto no cambia nada al hecho de que la escuela italiana siga siendo una escuela estrictamente científica, deseosa únicamente de introducir eI método experimental en el Derecho Penal. "Y o qui­siera decir de una vez para siempre, escribía en 1900 E. Ferri ("Sociología crÍ·­minal'', Torino 1900, pág. 20), que nosotros llamamos a nuestra escuela positi­vista, no porque ella se adhiera a un sistema filosófico cualquiera -algún "Com­tisme" por· ejemplo-sino solamente en consideración del método observación y experimentación) que nosotros queremos aplicar al estudio del cr:imen y del castigo" (14).

El gran Saleilles no se engañó, cuando escribía que la era de la responsa­bilidad estaba cerrada y que la de la individualización comenzaba porque "el Derecho Penal no puede fundar su aplicación positiva sobre las consecuencias de una idea que escapa a la investigación científica y -que queda en el dominio dé la conciencia" (r5). En esta perspectiva, de una política criminal sin meta­flsica, ef programa de la Escuela Positivista, tan frecuentemente vuelto a des­cubrir más tarde, puede enunciar;;e según M. Olof Kiberg (r6) de la siguiente manera:

r.~ La forma de la reacción judiciaria deberá ser determinada, principal­mente, en consideración a la temibilidad' del delincuente, expr·esión que designa la, capacidad criminal del individuo. Más tarde se ha hablado de peligrosidad, de ''redoutabilité", de estado peligroso. La adopción de este criterio entraña, evidentemente, la individualización. del tratamiento y por' tanto de la sentencia indeterminada. ·

2. 0 .La diferencia de principio entre la pena y la medida de seguridad des· apareC'e en estas condiciones. Por eso el proyecto de Ferri de r92r habla úní­camenté de sanciones.

3. 0 Los poderes discrecionales de las autoridades judiciarias se aumentan y el Juez debe dirigir la ejecución d~l tratamiento. La ejecución, recomendaba Ferr'i, deberá ser dirigida con precisión por un trabajo ulterior, no ya atraído, como hoy, de la obra de Juez, sino que la continúe "Sociología criminal" (pá-gina 565). .

Así, un sistema coherente estaba en vía de elaboración; las ideas nuevas que tendían a introducir el método experimental en d Derecho Penal estaban en el ambiente, cuando sobrevino Prins, que los promotores de la nueva escuela de defensa social consideraron. como el fundador de lo que es para ellos la verda· dera doctrina de la defensa social, pero en realidad Prins íué un ecléctico, puesto que él fundó en 1889 con Van Hamel y Von Listz la Unión Internacio­nal de Derecho Penal, cuyo fin reconocido era ·encontrar ilna transacción hono­rable entre la Escuela Positivista y la Escuela Penitenciaria una transacción --(¿por qué asombrarnos de ello?)- debía ser ventajosa a esta fütima.

(14) C. S. VERSE-l.E: La obseroa.ció1>. "Rivista di difesa saciale", r951, 11úm. 3·4. (15) Citado por Or.oF I(JNllERG: Ob. cit., pág. 70. Ver la edició1~ francesa de la So­

ciologie Criminelle ob. cit., pág. 18 nota x. (16) R. SAr.Ext.LES: La i1'divid,.aliia.ci6n de la pena. 3.ª ed. Parí• P. U. F., r9z7, pá·

gina 167.

Crónicas e.rtran1eras i:n

Lo que caracteriza la intervención de la Escuela Ecléctica y la posición de Prins respecto de la criminología ha sido aclarado, recientemente, por Paul Cornil (17). Prins después de Ducpetiaux y antes de Paul Cornil, ha sido Ins­pector General de Prisiones en Bélgica. Ha estado muy influído por la Es­cuela Positivista, de la que conocía. los principios y admitía los razonamientos. L11

que esto tiene de original es que después de haber admitido todo esto Prins, se· gun lo dice Paul Cornil, "cambia de dirección y nos introduce en el camino de los compromisos; este camino que ha suscitado el dualismo de las penas y de las medidas de seguridad y que de hecho asegura la conservación de la con­cepción penal clásica para la gr·an mayoría de los delincuentes, mientras que la noción de defensa social no es invocada más que con respecto de ciertas catego .. rías de individuos considerados especialmente peligrosos". Prácticamente, el eclecticismo daba, en obsequio a la criminología, todos los sujetos que se presU·· men irrecuperables : los anormales mentales, los reincidentes empedernidos, los vagabundos impenitentes, los alcohólicos inveterados; todos aquellos de los qm· no se podía hacer gran cosa, y de los que a pesar de1 esfuerzo admirable &? V ervaeck no se hizo efectivamente.

La razón que ha incitado a los eclécticos a seguir este camino es que ellos pensaban que la criminología no demostr·aba que la pena no tiene efecto sobre el plan ele la prevención colectiva, y todavía hoy día, hablando del valor de la prevención general de la pena, Paul Cornil nota, que si "este efecto es difícil de demostrar", es también difícil de afirmar su inexistencia". Piensa que "nu­merosos indicios permiten creer que la importancia de este factor ha sido muy e:xagerado ". Para él, "sería hora de proseguir su estudio para tratar de con·· cretar este punto, pues sería lamentable conservar la ·pena bajo esta forma clá-· síca, si estuviera demostrado que el efecto esperado de prevención general es ei-. 1 ealidad ilusionario". ¿ Pero a quién petenecería demostrar que el efecto de la prevención general de la pena existe o no existe? En cuanto a ella, la crimino­logía piensa que una tal demostración no puede ser hecha científicamente, ni en 1111 sentido ni en otro. La creencia en la prevención general de la pena es una hipótesis, su negación es otra. Así, la criminología, no tiene en cuenta más que su efecto de prevención individual, que es científicamente demostrable. En buena lógica incumbe a los juristas que cr·ean en el efucto de la .•prevención general dC' la pena demostrar que existe r'ealmente.

Yo me pregunto a veces si el Derecho Penal actual no está fundado sobre un mito. Pero observo que esta inquietud apenas la comparten nuestros Magis­trados, cuando yo escucho por ejemplo, a un Abogado general, proclamar: "Si nosotros -debemos a veces inclinarnos delante de los sabios, es 'cuando nosotros 110 podemos hacer otra cosa" ("El mundo", 20 de junio de 1952). ¿Es ésta la ·deja sabiduría del Derecho Penal que Vouin invoca reprochando a la crimi-11ología, "esta joven ciencia", de ser "a menudo ingrata e irritante en el des­precio que ella profesa" a su respecto? (18). ¿Acaso e1 papel ele la criminología, no consiste tan sólo desde este punto de vista, el hacer compartir al Derecho Penal su inquietud?

(I7) ÜLOF KINllEl!.G: Ob. -cit., pág. 7I.

(x8) P. CoRNIL: Adolphe Prins y la Def1msc Socia/e. "Revtte Internationale de Droil

Penal", x95x, pág. x77 Y s.

132 Anuario de De1·ccho penal y Ciencias penales

Ahora bien; esta inquietud el Derecho Penai la compartirá, tanto más, cuan­to que la cdminología e::;té en condiciones de aportar pruebas de su valor cien -tífico. Así se llega a considerar el problema de la relación de la criminología y del Derecho Penal desde el punto de vista estrictamente científico.

III

Desde el punto de vista científico, _el problema central de la criminología 5e

concreta en esto que Paul Cornil llama el conocimiento de los elementos del estado de peligr·o. Lo que impide a Paul Cornil abandonar el terreno de la i;>ena dásica para seguir el de la 'Escuela de Defensa Social (es decir, en su idea la Escuela Criminológica), es la ignorancia de los factores reales del estado de peligro. P.or tanto, pr'ecisa él, "no por ser nuestra ciencia. insuficiente vamos a dar un salto en lo desconocido y sustituir la ineficaz arbitrariedad de la pemi clásica con otra arbitrariedad, que encontraría su origen en la. imperfección d'~ nuestros conocimientos" (19).

¿Qué es, por tanto, este estado peligroso que la criminología quiere situar en el centro del Derecho Penal? Hay que reconocer, sin titubeos, que el con­cepto de estado peligroso es común en psiquiatría desde principios del siglo XIX

Así es como, por ejemplo, en el sistema francés inaugurado en 1838 el Prefecto tiene el poder' de ordenar el ingreso de oficio en un establecimiento psiquiá­trico-y" por una duración indeterminada, puesto que su decisión de.berá ser revisada cada seis meses-de toda persona cuyo estado mental comprometa el orden público y la seguridad de las personas. -·

La transposición de este concepto de la cr'iminología ha sido efectuada en los alrededores de 1880 por Garofalo bajo el nombre de temibílidad.

El concepto de temibilidad, ya contenido en un artículo de Gar-Ofaio publi­cado en . Oct. de 1878, en La Gíornale napolitano di filosofia e lettere, bajo. el título Studi recenti sull[t penalitá, ha sido precisado por este alto Magistrado en su célebre estudio Di Ím criterio positivo della penalitá, Nápoles 1880, y des­envuelto en su obra fundamental "La criminologie", cuya primera edición ita­liana es de 1885. Enrico Ferri ha subrayado, con fuerza, que Gar'ofalo enunció esta noción de temibílidad, "cuando apenas se entreveían los primeros albores de la nueva escuela, que no por ello dejaba de ser una intuición singularmente acertada, cada vez más confirmada desde entonces por investigaciones núevas, la verdadera piedra angular del nuevo edificio científico" (20).

¿ Qué era, pues, la temibilidad en el pensamiento del promotor de esta no­ción? "Yo había forjado la palabra "tcmibilidad" -que no tiene ·equivalente en francés-, nos dice Garofalo, para designar la perversidad constante y ope­rante del delincuente y la cantidad de mal que se puede temer' de su parte ; en otros tétminos, su capacidad criminal" (21). Uno se explica, en consecuencia, por qué ef término de temibilidad ha sido traducido por los de peligrosidad, de "redoutabilité", de peligro, o ·más bien aún, de estado peligroso.

(19) R. Vourn: Précis de Drüit Penal Speciat. París Dalloz, 1955, pág. 9. (20) P. CORNIL: Ob. cit. (21) E. FERRl: Ob. cit.,. pág. 468.