AGUSTIN JORGE·BARREIRO

Olt.edrátiro de Derecho Penal Universidad Autónoma de Madrid

Aspectos básicos de la imprudencia punible en la actividad médko-quirúrgica.

l. rNrnODUCCION

La Medicina es una de las profesiones cuyo ejercicio comporta, más que ninguna otra, el peligro de atentar con­tra la ley civil y penal (1).

La dimensión penal de la responsabilidad del médico ha experimentado una larga evolución histórica: en los últi­mos años se ha acrecentado el interés tanto de los juristas y médicos como el de los ciudadanos acerca de las nuevas perspectivas de la responsabilidad penal del médico en ge­neral y del cirujano en particular. Como señala Penneau (2) "la responsabilidad médica es actualmente el objeto de una evolución que inquieta al médico y conduce al jurista a reexaminar los elementos de solución que parecían firme­mente definidos". Las causas de esta nneva situación pueden explicarse si tenemos presente los aspectos siguientes:

L La Ciencia médica ha experimentado un. impor­tante progreso y ofrece una mayor seguridad en el trata­miento de los enfermos, pero el progreso científico lleva consigo nuevos riesgos (3).

(1) V1d., entre otros, &gisch, K, Díe rechlliche lkdeutung dew iitztlíchc.u Operation, en AA VV Fehler und Gefahren bei chirurgischen Operationent 4!J. ed., U, 19581 p. 1.521.

(2) Penneau, J., La. responsabiíité méiiicale, 1977, p. 1. (3) Vid. Laufs, A., Die Verletzung der iirztlichen

Aufklfirungspflicht und ihrc dcliktische Rcchtslag<.; NJW (1974), p. 2.025.

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2. La actividad médica actual se caracteriza por su complejidad. En efecto, hoy se impone la necesidad de que en la actividad médica participen diversos especialistas de distintas ramas de la Medicina. Como destaca, entre noso­tros, Romeo Casabona ( 4) "el ejercicio de la Medicina ha ido convirtiéndose progresivamente en una actividad com­pleja e interdependiente". Esto resulta e\1dente en el ámbito de la Cirugía: el cirujano de 1900 era un obrero manual que operaba ayudado de un solo interno, y hoy depende de la aportación y colaboración de otros especialistas (5). En este último sentido -sobre la complejidad, especialización e in­terdependencia en la actividad médico-quirúrgica- puede citarse la intervención quirúrgica de trasplante de corazón realizada el 3.12.1967 por el Doctor Barnard con un equipo médico integrado por 56 colaboradores y con el apoyo de 12 médicos especialistas ( 6). Sobre esta pmblemátíea, y acerca de la delimitación de la posible responsabilidad penal de cada uno de los miembros del equipo quirúrgico, tendremos ocasión de aludir en la última parte de este trabajo.

3. Es evidente que nuestros contemporáneos han abandonado con carácter general la tradicional actitud de resignación ante los errores e imprudencias en que puedan incurrir los médicos: se han terminado los tiempos en los que se apretaba mucho en el aspecto de la responsabilidad moral pero a nadie se le ocurría pedir cuentas al galeno porque su receta o su golpe de bisturí no hubieran tistado inspirados en el acierto (7). Cabe destacar que el castigo penal de las conductas médicas claramente imprudentes y con resultados lesivos es algo, entre nosotros, relativamente

(4) Romeo Casabona, C.M,, Et médico ante el Derech0i 1985, p. 5. (5) Komprobst1 L 1 Responsafiilités du médidn devant la loi et Ja

jurisprude.nce. Írtmfaises, 1957, p. 793. (6) Vid. Carstensen1 G, 1 Arbeitsteilung und VcranlVOrtung aus dcr

Sicht dcrChirurgic, Langenbecks Arch. Chir. 355 (19&1), p. 571. (7) Vid, Maraftón1 G.1 Prólogo a La responsabilidad profesional del

médico, de B. Benzo Cano, 19441 p. 9,

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reciente (8). Pnede afumarse que la jurisprudencia española (Sala 2' de nuestro TS) sobre la responsabilidad penal del médico es tan escasa que no cabe hablar de una doctrina ju­risprudencial acerca de esta materia. Las razones que per­miten explicar esta situación pueden encontrarse en los si­guientes aspectos: el elevado número de cifra negra o de criminalidad oculta; la consideración de que la Medicina no es una ciencia exacta y de que no todo resultado desfavora­ble (fracaso) de un tratamiento médico ha de ser imputado al profesional de la Medicina; y, las dificultades probatorias de la responsabilidad penal (imprudencia punible) del mé­dico, que se agravan con el espíritu indiscriminado de "pro­tección al colega", más conocido como "el espíritu corpora­tivo de la clase médica" (9).

4. Se ha producido un importante cambio en la men­talidad de los destinatarios de los servicios médicos: mayor toma de eonciencia de silS derechos por parte de los pa­cientes y de sus familiares (10). Además, la nueva organiza­ción sanitaria en grandes centros o institnciones hospitala­rias ha llevado a una despersonafüación en el tratamiento médico y a una progresiva falta de confianza entre el pa­ciente y el médico (11).

5. Existen otros importantes condicionamientos, que permiten explicar el creciente aumento de procesos penales contra los médicos, entre los que pueden citarse: las infor­maciones parciales -no siempre ponderadas y ajustadas a la

(8) Vid. Martínez~Pereda Rodríguez, J.M., La in1pr1Jdencia punible en la profesión sanitaria según Íh Jurisprudencia del Triúunal Supremo, 1985.p.17.

(9) Vid., entre otros, Martínez~Pereda Rodríguez, J .M.~ op. cit., pp. 31 y ss.; Romeo Casa bona, C.M.f Bl médico y el Derecho Penal1 I, 19811 54.

(10) Víd. Cobreros Mendazona1 R, Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a ta salud, 1988, p. 319,

(11) Vid, U!senheimer1 Kl., Arztstrafrecht in der Praxis, 1988, pp. 3 y4.

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realidad· contrarias a la clase médica que aparecen en los medios de comunicación social, que proporcionan una i1na­gen negativa de los médicos y fomentan una posición de desconfianza por parte de los pacientes ( 12); y el asesora­miento jurídico profesionalizado en materia sa+tltaria, que acrecienta el estímulo de enfermos y familiares para acudir a los Tribunales de justicia ante cualquier adversidad que se produzca como consecuencia del ejercicio de la actividad profesional desarrollada por los médicos (13). Esta nueva panorámica ha llevado a que la clase médica tienda a practi· car una Medicina defensiva, que cuestiona y pone en peligro el carácter arriesgado inherente a la actividad médica del ci­rujano así como la necesaria relación de confianza entre el médico y el paciente.

Aquí no se trata de analizar todas las posibles con­ductas punibles (como las de omisión del deber de socorro, auxilio al suicidio, aborto, falsedades, etc .. ,,) en las que pueda encuadrarse la actividad médica (14), sino aquéllas que son más relevantes. En este sentido, como señalaba Ji· ménez de Asúa (15), "de cuantos problemas suscita la activi­dad médica y la intervención curativa ... , el más importai1te y sobre el que empezó a trabajar la ciencia jurídico-penal, es el tratamiento médico-quirúrgico". La actividad quirúrgica afecta a valores fundamentales -especialmente protegidos por el Derecho Penal- del ser humano, como la vida, la inte· gridad corporal (la salud) y la libertad de la persona. Antes de proceder al estudio de Ja responsabilidad penal (impru· dencía punible) de quienes desarrollan e intervienen en la

(12) Vid, Ulsenheimer-, Kl, op. cit.., p. 4. (13) Vid, tJlsenhe1mer, KJ., op. cit. (14) Vid., entre otros Bacigalupo, E., Acerca de la responsabilidad

del médico ante el Derecho Penal, en Rev. Der. Publ., n2 34/85, 1981f pp. 670 y ss,; Romeo ('...asabona, C.M., E1 médico ante el Derecho, cit., pp. 42 y ss.; y M.artínez~Pereda Rodríguez, J.M., La responsabilidad penal del méw dico y del sanitario, 1990i pp. 187 y ss.

(15) Jiménez de Asúa, L, Trotado de Derecho Penal, IV, za ed., 1961, p. 657,

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actividad médico-quirúrgica es preciso delimitar el concepto de tratamiento médico-quirúrgico curativo.

El concepto de tratamiento médico-quinirgíco curativo. Según Crespi (16) el tratamiento médico quirúrgico consiste en "la acción llevada a cabo por un médico en el ejercicio de su actividad profesional, dirigida a favorecer las condiLiones de vida de un ser humano viviente", o, más concretamentei se refiere, con otras palabras, a "aquella actividad dirigida a eliminar o a atenuar o a hacer posible la eliminación o la atenuación de un estado anormal del cuerpo o de la mente de una persona, o al mejoramiento del aspecto exterior de la misma mediante procedimientos que se ponen en práctica por el cirujano, conforme a los conocimientos y al ejercicio de la ciencia y praxis médicas, y que sean idóneos para tener una influencia relevante en la integridad del cuerpo humano o en el decurso de sus procesos biológicos". De esta defini­ción pueden destacarse tres notas o características funda­mentales del tratamiento médico-quirúrgico curativo: 1.- La finalidad curativa; 2.- la indicación de dicho tratamiento para el fin curativo; y 3.- su ejecución conforme a la !ex artis.

Por un lado, el tratamiento médico-quirúrgico ha de ir encaminado (FINALIDAD) a beneficiar la salud del pa­ciente: mediante la prevención o el mejoramiento de su en­fermedad (17).

Por otra parte, la intervención médico quirúrgica ha de ser indicada para el fin curativo: objetivamente apropiada para la curación del paciente, es decir, siguiendo a Engisch (18), "la operación ha de ser el único o el mejor medio para conservar la vida o restablecer la salud, el bienestar o la

(16) Crespi, A., Lll rcsponsabilitfi penale nel trattamento medico.. chirutgico con eslto infausto, 1955, p. 6.

(17) Vid, Mantovani, F., I trapianti e la spe1'imentazione amana ne! dín.tto italiano e straniero, 1974, p. 13.

(18) Engisch, K., Die rcchtlicheBcdeutung, cit., p. 1.523.

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buena apariencia del paciente" ¿Cuándo se puede conside­rar indicado un tratamiento médico-quirúrgico para el fm curativo? Pues cuando, además de ir encaminado a la finali­dad curativa (de conservar la vida, de curar o mitigar los dolores del paciente), se ajuste a la objetiva idoneidad tera­péutica: cuando el cirujano, en el caso concreto, ha optado por un método considerado objetivamente idóneo por las reglas de la ciencia médico-quirúrgica, o con otras palabras, cuando el tratamiento en cuestión, a juicio de las reglas im­perantes en la Cirugía, presenta beneficios superiores (ven­tajas) a los posibles daños (inconvenientes) para el paciente (cuestión de ponderación de riesgos y beneficios posibles para el enfermo) (19). Este juicio, sobre la indicación mé­dica de la intervención quirúrgica~ ha de formularse ex-ante, es decir, el juez ha de determinar, con los datos e informes proporcionados por los médicos, si la operación quirúrgica era o no indicada por la ciencia médica en el momento in­mediatamente anterior al comienzo de la misma (20).

Se considerarán médicamente indicadas, conforme a lo señalado con anterioridad. las intervenciones terapéuticas propiamente dichas (operaciones con anestesia), las diag­nósticas (de extracción de sangre) y las profilácticas (vacu­nas) (21). Es discutible y problemático que ciertas interven­ciones quirúrgicas -como las experimentales o ias de cirugía plástica- puedan ser indicadas para el fm curativo.

(19) Vid, Wachsmuth, V., Die chirorgiscbe lndicatian--Rechtsn.onn und l?ealitii.t, en Bockelmann~Fss, 1979, pp. 474 y ss.

(20) Vid., entre otros, en la doctrina penal aiemana, Engisch, K-, op. uít. cit.; laufs, A., Die Ver/etzungderitrztlichcn Aufk!iirungspflicht und iJJre deliktischc Rechtsfage, NJ\V (1974), p. 2,028; Sch\valm, G,, Zum Begriff und Beweis des iirztlichen Kunstfc.hlcrs., en Bockelmann-Fss, 1979, p. 544. En la doctrina penal italiana vid. Crespi, A., La responsabl1ft8 pe-nttle ne! tratlamento, p. l L En la doctrina española vid, Romeo Casabona, CM., BI médico y el Derecho Penal, p. 150,

(21) Vid., por todos, P..ser, A., en Schónke-Schróder, Strafgesctzbuch Kommentar, par. 223 StGB, nº marginal 34.

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Dentro de los tratamientos médicos de carácter expe­rimental, y especialmente de experimentación humana, hay que distinguir la experimentación ºpura" o "científica¡¡ (no te~ rapéutica) y la "terapéutica" o curativa (22).

La experimentación 11pura'1 o ncientíficatt (o ºbiológica') se caracteriza porque: 1) no va encaminada a lograr un be­neficio directo para la salud del paciente sino para mejorar los conocimientos científicos (hay un interés científico, ex­traíio o no relacionado directamente con la específica en­fermedad o con la curación del paciente); 2) la experimen­tación pura, al no conocerse en el estado actual de Ja ciencia médica los posibles efectos o resultados de esta clase de tratanúentos, no ofrece ninguna ntilidad terapéutica al pa­ciente. Sólo si se abandona el terreno puramente experi­mental, conociendo los efectos del tratamiento médico tras la criba de la prueba científica c!!nica, y se comprueba que tales efectos pueden calificarse como positivos para la cura­ción del paciente, estaremos ante una actividad médica cu­rativa.

La experimentación terapéutica o curativa se sitúa en una posición intermedia entre la actividad curativa y la pu­ramente experimental. La investigación curativa se distingue, como apunta Eser (23), porque: por un lado, la terapia adoptada representa una posibilidad de salvación para el paciente, debido a la falta de otro método o procedimiento eficaz; y por otra parte, sin embargo, no está todavía sufi­cientemente probada su eficacia ni las posibles consecuen­cias accesorias desfavorables. En todo caso, la experimenta-

(22) Vid., entre otros, en la doctrina alemana Eser, A, Medizirt vnd Strafrecltt: Bine scfu.1tzgutorkntiertc Problemubersicht, en 'ZStW 97 (1985)1 pp. 13 y ss,; Grahlmann, CH., Hei/behandlung und Hei/vcrsuch, 19711 p. 8. l?,u la doctrina italiana vid. f\.fantovani, P., l trapianti, pp. 11y12. En la doctrina espaflo1a, vid. Romeo Casa bona, C.M., Aspectos jurídicos de la experimentación humana, en RFDUC1 1nonográfico nt.> 11, homenaje al Prof. L.Jlménez de Asúa, 1986, pp. 569yss.

(23) Vid. Eser, A., ZStW97(1985), p.14.

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ción terapéutica se realiza en interés directo o inmediato del paciente, aunque a ello se le sume una finalidad de investi­gación científica. La experimentación terapéutica tendrá ca­rácter curativo cuando no exista otro tratamiento (.'Ul'ativo o el existente resulte ineficaz, y cuando en el caso de omitir la experimentación terapéutica habría que temer un ulterior empeoramiento de la salud del paciente.

En cuanto a los supuestos de intervenciones de ciru­gía plástica y sobre su posible carácter curativo hay que te­ner presente las consideraciones siguientes (24): 1') Las pn· ramente cosméticas, que tienden a modificar las facciones. externas del paciente sin que ello fuese requerido para sub­sanar deformaciones del mismo, no son susceptibles de ser calificadas con el carácter de curativas. Ej. el actor que quiere modificar uua parte de su rostro, que no está afec­tado por ninguna deformación con el' único fin de cambiar su semblante; 2') En los casos de ciJUgfa plástica, que se di­rige a remedíar deformaciones congénitas (persona con ojos bizcos) o derivadas de lesiones o accidentes (nariz mutilada, cicatrices desfiguradoras de la imagen personal) y cuya no superación puede significar un trauma psíquico para la per­sona afectada, cabe postular su carácter curativo. Esto re­sulta evidente cuando se trata de personas dedicadas a una actividad profesional que requiere una cierta prestancia ff. sica ante el público (ej. de la :maniqní francesa, que tenía una enfermedad que generaba excesiva obesidad en sus piernas: operación de la pierna izquierda, y al comprimir demasiado la zona operada se declaró la gangrena y la nece· sidad de amputar el miembro afectado).

(24) Vid., entre otros, en la doctrina alemanat Eser, A., en Schónke-SchrOder, StOB Kommcntar, par. 223, n2 marg. 50. En Ja doctrina española vid, Royo~Villanova, R, Cirugía estética, 1958; Romeo Casabona, C.M., El médico y el Derecho Penal, pp. 174 y 175. f'm la doctrina italiana vid. Crespi1 A., L:J responsabilit8 pena.le ne/ trattan1ento, p. 29.

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Por último, la actividad médica para ser curativa, además de reunir las notas de la finalidad para curar al pa­ciente y de ser médícamente indicada, ha de ajustarse en su ejecución a las reglas del arte méáico (/ex artis ), La !ex artis permite determinar cómo debe realizarse correctamente la intervención médico-quirúrgica (25). La !ex artis se refiere a una serie de reglas técnicas aceptadas generalmente por la ciencia médica para casos similares, debiendo ajustarse a las circunstancias especiales del supuesto concreto, La valora­ción acerca de si la operación se ha ejecutado o no con­forme a la lex artís debe realizarse mediante un juicio ex­ante, es decir, teniendo en cuenta el estado de la ciencia y experiencia médico-quirúrgicas en el momento de la inter­vención.

Para terminar con el estudio de esta última caracte­rístíca del tratamiento médico quirúrgico curativo, cabe se­ñalar dos aspectos: Primero, que el error o fallo técnico (in­fracción de la lex artis) es un concepto científico, a determi­nar por la ciencia médica, pero no entraña el concept.o jurí­dico de la imprudencia (26); y segundo, las reglas del arte médico no han de equipararse a las derivadas de una deter­minada escuela médica ni aluden a un estandard fijo de re­glas médicas, sino a aquellas que ya rigen como suficiente­mente probadas: si se identificasen con una escuela médica o se aludiera a reglas fijas, se iría en contra del principio de la libertad de terapia o significaría negar algo tan obvio como el que la Medicina es una ciencia en constante desa­rrollo (27).

(25) Vid. Engisch, K., Die rechtliche Bedcutung, p. 1524. (26) Vid. Mezger, E,. Übcr stmfrechtlicb.e Verantwort!ichkeit für

ii.rztliche Kunstfehler, en Zeitschr. f. gerichtl. Medizin, &L 42 (1953), p. 374; E!ngisch, K., lrrtiimer und Feh!er des Chirurgen, Langenbe<:ks Arch. u. Dtsch, Z. Chir,, Bd. 273 (1953), p. 436,

(27) Vid., entre otros, Laufs, Die Bntwickíung des Arztrechts 1983184, NJW TI (1984), p. 1.384; Bockelruann1 P.j Strafrecht ács Antes, 1968, p. 86; y Lüttger, 11., Medicina y Derecho Penal1 tra;:l E. Badgalupo, 1984, pp, 135 y SS,

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II. FUNDAMENTO Y MODALIDADES DE LA IMPRUDENCIA PUNIBLE

Los riesgos inherentes a la actividad médico-quirúr­gica, a efectos jurídico-penales, se concretan) esencialmente, en la posible subsunción de la conducta de los sanitarios en los correspondientes tipos de los delitos de lesiones y de ho- ~

micidio a título de impmdencía (28). Aunque pueden figu- ' rarse casos en los que la conducta del médico pueda incri-minarse a título de dolo (dolo eventual), no cabe duda que la mayor parte de las posibles lesiones o muertes que se producen en la actividad médico-quirúrgica suscitan la pro-blemática jurídico-penal de su posible incriminación a título de imprudencia (29). Es más, la finalidad curativa, propia del tratamiento médico-quirúrgico curativo, excluirá nor-malmente la posibilidad de la incriminación dolosa de la muerte o lesiones ocasionadas por el sanitario (30).

Veamos, por lo tanto, cuál es el fundamento de la im­prudencia punible en la actividad médico-quirúrgica. Poste­riormente nos referiremos a las modalidades de la impru­dencia punible que pueden afectar a la actividad médico­quirúrgica.

A} Fundamento.

Es preciso aludir a las cuestiones básicas que se sus­citan en los delitos imprudentes de resultado (lesiones y homicidio imprudentes, conductas típicas que pueden ser realizadas por !os sanitarios intervinientes en la actividad

(28) Vid., por todos, Bocketmann, P,1 op. cit., p, 85. (29) Vid. UJsenheimer, Kl., Arztstrafrecht, j'.L 9. (30) Vid. en nue6tra doctnna Cerezo Mir, J., La exirnente de obrar

en cumplimiento de un deber o en el ejercicio Jcgítirno de un derecho, oficio o cargo, en ADPCP 1987, p. 290.

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médico-quirúrgica: delitos de lesiones o de homicidio im­prudentes tipificados en los arts. 418 y ss. -lesiones- y 407 -homiddio-, en relación con el 565 de nuestro CP) (31). Con otras palabras, se trata de determinar bajo qué condiciones una lesi6n o un resultado de muerte, provenientes de un tratamiento médico-quir(lrgico, pueden considerarse subsu­mibles en los supuestos de hecho del delito de lesiones o del homicidio imprudentes.

Antes de referirnos al estudio de los elementos del tipo de iuju•to de los delitos imprudentes de resultado (le­siones, homicidio), aplicable a la actividad médico-quirúr­gica, cabe realizar ciertas puntualizaciones: 1') La actividad médico-quirurgica curativa con resultado positivo (éxito) no cumple el tipo objetivo del delito de lesiones: el cirujano, en ese caso, no lesiona (no mutila ni menoscaba la integridad corporal) sino que cura al paciente (32). Como señala, entre nosotros, Jiménez de Asúa (33) "el médico que amputa un brazo lesionado no puede equipararse al criminal que cer­cena un miembro con un hacha. .. la figura típica de las mu­tilaciones no se da en el médico que, con arte y ciencia, am­puta un dedo causante de molestias y dolores al andar, y sí aparece en el delincuente que con una navaja seC1..i.ona el pulgar del pie de su enemigo. El tipo de conducta del mé­dico" termina declarando Jiménez de Asúa, "no es el de le­sionar sino el de operar"; 2') Puntualización: En el caso de que la actividad médico-quirúrgica curativa tenga un resul­tado negativo (fracaso) no cabe afirmar sin más la tipicidad de la conducta del cirujano. Desde la perspectiva de un im­portante sector de la dogmática jurídico-penal moderna puede postularse la atipicidad de la conducta del cirujano, si éste ha actuado diligentemente, es decir, de forma cuida-

(31) Vid. Bacigalupo, E., Rev. Der. Publ., 1981, p. 662. (32) Stooss, C., Chimrgische operation und Jiatliche Beh&.ndlungi

1898, pp. 3 y 6. (33) Jiménez de Asúa, L., Crónica del. crimen., 53 ed,, 1970, p, 248.

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dosa (faltaría el desvalor de acción), aunque concurra el desvalor de resultado (34).

Dentro del estudio de los aspectos fundamentales de la parte objetiva del tipo de injusto de los delitos impru­dentes de resultado, me referiré a la <.'Uestión nuclear de la infracción del deber de cuidado, y a la problemática de la causalidad e imputación objetiva del resultado lesivo.

a) La infracción del deber de "cuidado (desválor de acción). Como señala Jescheck (35) el resultado, en los tipos de los delitos imprudentes, ha de derivarse de una vulnera­ción de las exigencias de cuidado que el ordenamiento jurí-. dico dirige en la situación del hecho al sujeto "cuidadoso" y "prudente" que pertenece a la esfera de tráfico del autor; y aquel resultado debe ser previsible para una persona de ta­les caraclcrísticas.

Una cuestión fundamental de la imprudencia es la que se refiere a la concreción de los CRITERIOS para deter­minar la infracción del cuidado objetivamente debido, y den­tro de ello ocupa un lugar importante la poblemática sobre la relación entre la infracción del deber objetivo de cuidado y el fallo técnico (Kunstfehler) o fallo en el tratamiento (Behandlungsfehler),

a') Fallo en el tratamiento y /ex artis. El fallo en el tra­tamiento médico puede concretarse (36) en: "el tratamiento médico no indicado o el no realizado conforme a la técnica curativa para el logro de una determinada fmalidad médica de tratamiento, según los conocimientos de la ciencia mé­dica; y !a omisión del tratamiento curatívamente correcto que aparece como objetivamente indicado para la finalidad

(34) Vid,1 entre otros Muftoz. Conde, P., Derecho Penal, PJ:t, 81l ed., 1990, p. 107; y Romeo Cásabona, C.M., El médico y el Derecho Pena/1

ciL, p. 232. (35) Jmhcck, H H., Tratado, ll, pp. 777 y 778. {36) Vid. Schwalm, G., Zum Begriff und Bcwcis des firztlichcn

Kunstfchlcrs, en Bockelmann-Fss, 1979, p. 549.

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curativa, teniendo en cuenta las circunstancias del caso con~ creto". El fallo en el tratamiento médico radica en una falta o ínc1J1I1plimiento de las reglas del arte médico ( conoci­mientos y experiencias de la Medicina).

En el marco de las relaciones entre el fallo en el tra­tamiento médico y la infracción del deber objetivo de ciú­dado hay que tener presente las consideraciones siguientes:

1') El fallo técnico o fallo en el tratamiento es, como destacaba Eh. Schmidt (37), una cuestión de hecho -prevía a su cualificación jurídico penal-, que no presupone una valo­ración jurídica sino técnico~científica. Las pautas de con~ ducta previstas en las reglas del arte médico tienen -a los efectos del deber objetivo de cuidado- un carácter mera­mente indiciario: el que un médico" vulnere esas reglas o, con otras palabras, incurra en un fallo eu el tratamiento no im­plica que haya actuado imprudentemente. Será sólo un indi­cio probatorio pero no supone todavía la concurrencia de una infracción del deber de cuidado (38).

2') La Medicina es una ciencia en constante evolu­ción y no cabe aceptar, por lo tanto, reglas médicas invaria­bles. La STS del 29.3.1988 declara que: "la práctica de la Medicina exige cuidadosa atención a la lex artis, sin asentar apotegmas absolutos dada la evolución constante de la· cien­cia médica, la variedad del factor h1J1I1ano sobre el que ac­túa, exigente de métodos o atenciones diferenciados en co­rrespondencia con su constitución somática y grado de afec­ción de la enfermedad. La Medicina no forma parte de las ciencias exactas! intervienen con frecuencia elementos ina-

(37) Schmidt, Eb., Dcr Aizt im Straftecht, 1939, p. 139. (38) Vid., con carácter general, entre otros, Welz:el, 1-I., El nuevo

sistemá del DerechoPenál, trad. y notas por J, Cerezo Mir, 1964, p. 73; y en nuestra doctrina recientemente Corcoy Bidasolo, M., El delito imprudente, 1989. pp. 106 y ss. Con carácter específico, con relación a la actividad n1é~ dica, vid. Romeo Casa bona, C.!'vt, El médioo y el Derecho Penal, p. 235.

prensíbles, se interfieren y sorprenden riesgos extraños de difícil previsibilidad" (39).

No cabe duda que el ejercicio y desarrollo de la Me­dicina depende del reconocimiento y vigencia del principio de la libertad de terapia o de tratamiento: "el médico prescri-birá libremente la terapia que le dicten su ciencia y concien- ·

' cía" (art. 13 del Código deontológico español, 1980) (40). La , cuestión fundamental que suscita tal principio es la de sus límites. Como destaca Siebert (41) "la libertad de terapia termina en el momento en el que la conducta del médico no se ajusta a lo indicado objetivamente". Estamos ante un pro-blema de indicación terapéutica, donde será preciso ponde-rar los riesgos y las ventajas del tratamiento médico a elegir { 42). Para ello hay que distinguir los diferentes supuestos: 1°) cuando exíste un método concreto, muy eficaz frente a una determinada enfermedad, no hay duda que el médico estará obligado a hacer uso de tal método ( 43); 2•) En el caso de que hay varios métodos para el tratamíento médico de la enfermedad, y la ciencia médica no se ha decantado todavía sobre cuál sería el más eficaz: habrá que ponderar los peligros de los efectos secundarios, los riesgos de la ope-ración o de un posible trasplante, la carga psíquica y física que ha de soportar el paciente. Ej. fallos en el riñón: posibi-lidad de hemodiálisis (mayor duración de vida) o del tras-plante (calidad de vida mejor) (44); 3º) En el supuesto de que el mé<lico se decida por wi método heterodoxo o por un tratamiento médico nuevo, tal proceder estará permitido

(39) ó"TS del 29.3.1988, R 2124, pp. 2.078y2.079. ( 40) El art. 22~ 1 del nuevo código español de ética y deontología

médica, aprobado por la Asamblea General de la Organización Médica Colegial (OMC) el 31.3.1990, declara que "El médico debe disponer de li­bertad profesionalft.

(41) Vjd, Siebert, A., Strafrechtliche Grenzcn tiIZtlicher Thetapiefreiheit, 1983, p. 11.

(42) Vid, Ulsenheimer, Kl, Atztstrafrecht in dcr praxis, cit., p. 41. (43) Vid. Bockelmann, P., StrafrechtdesArztes, p. 88. (44) Vid. Siebert, A, op. cit.,. p. 36.

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siempre y cuando la eficacia del nuevo tratamiento o del método heterodoxo hubiera sido contrastada, y concurra una adecuada relación de proporcionalidad entre el fin y los peligros de esos procedímíentos frente a los curativos, ya re­conocidos como eficaces por la ciencia médica ( 45). En esta dirección se manifiesta el Código deontológico español, cuando en su art 30 declara: "El médico debe tener libertad absolnta para ordenar todo aquello qne considere más apropiado en cada circunstancias a fin de establecer el diag­nóstico o la terapéutica adecuada; pero debe abstenerse de recomendar exploraciones y tratamientos irrnecesariamente onerosos o peligrosos".

En toda esta materia, para determinar sí un médico ha optado por el tratamiento médico correcto, será el Juez quien decida si la conducta del profesional de la Medicina ha sido diligente o no. Para ello, el Juez ha de contar con los oportunos dictámenes periciales qne, desde distintas pers­pectivas (escuelas médicas), le informen y faciliten su deci-sión ( 46). '

b') Los criterios para la concreción del deber de cui­dado en la actividad médico-quirúrgica.

1.- En primer lugar, será preciso acudir al principio metodológico de qué conducta realizaría una persona ¡ntelí­gente y prudente en la situación del autor: habrá que tener en cuenta el modelo del "médico-medio" prndente del grupo profesional al que pertenece el autor ( 47), y la situación real en la que interviene el médico. La STS del 27.mayo.1988 considera que "ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional que pn­diendo evitar con una diligencia exigible a un médico nor­mal, de diligencia media por sus conocimientos y prepara-

(45) Víd. por todos Bser,A., ZStW(l985), pp. lOyss. (46) Vid.) entre otros, Schmidt, F.b.t Der Ar.zt im Straírecb_t, pp. 141

y ss.; Bockelmann, P., op. cit., pp. 91 y SS. (47) Vid. U1senheitneT, Kl,1 Atztstrafrecht, cit., p.12.

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ción, el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor acierto si este arco de posibilidades ¡;;slá abierto a la actuación ordinaria de un profesional de la Medicina" ( 48).

2.- El médico tiene el deber de actua/izaeión de sus conocimientos profesionales, según su tiempo y conforme al progreso científico y resultados contrastados por la expe­riencia. En este sentido, el art. 29 del Código deontológico español establece que "el médico tiene el deber y la respon­sabilidad de mantener actualizados sus conocimientos cien­tíficos y perfeccionar su capacidad profesional" ( 49).

3.- Han de tenerse en cuenta las circunstancias con­cretas de tiempo y lugar, en las que se lleva a cabo la activi­dad médica (50). De tiempo: las reglas de la ciencia médica vigentes en el momento en que se realizó el tratamiento, y la naturaleza o carácter urgente de la intervención médica. Por otro lado, el factor local: no rigen las mismas exigencias de cuidado o de diligencia para el médico especialista, el cual desarrolla su actividad en una clínica universitaria o en un pionero centro hospitalario de una gran ciudad, que para el médico que desempeña su profesión en una zona rural o en un pueblo remoto, donde carece de una adecuada infraes­tructura o de medios apropiados (51).

(48) STS del 27.5.1988, R. 3849, p. 3.764. (49) Vid. Crespi, A., La responsabi/it<1 pena/e ne/ trattamento me­

dico-chirurgico, cit., p. 11°3. El art. 23 del nuevo código español de ética y deontología médica (1990) establece: "El ejercicio de la Medicina es un ser­vicio basado en el conocimiento científico, cuyo mantenimiento y actualiza­ción es un deber deontológico individual del médico; y un compromiso ético de todas las organizaciones y autoridades que intervienen en la regolación de la profesión".

(50) Vid. STS del 22.4.1988, R. 2847, p. 2727. (51) Vid., entre otros, Schmidt, Eb., op. cit., p. 177. Cfr. SSTS del

15.12.1917, JC (99), n' 136; 10.3.1959, CL (marro), n' 274; 8.10.1963, CL (oclubre ), nQ 1136.

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4.- El médico, antes de iniciar un tratamiento o de de­sarrollar una actividad médica, ha de ser consciente de sus condiciones profesionales y del límite de sus posibilidades para realizar el cometido al que se enfrenta: de ahí surge la obligación, en el caso de no considerarse suficientemente capacitado, de abstenerse de actuar o de acudir a la colabo­ración de personal sanitario idóneo (ej. remitir el paciente a un médico especialista) (52). Sobre esta cuestión, el art. 28 del Código deontológico español se pronuncia en los si­guientes términos: "Cualquier médico está habilitado para practicar todos los actos de diagnóstico, prevención, pres­cripción y tratamiento, pero salvo circunstancias excepcio­nales, no c!eberá emprender cuidados, ni formular prescrip­ciones en campos con los que no está familiarizado 11

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5.- El médico tiene el deber de informar al paciente sobre el trataruiento a seguir. Por lo tanto, el médico ha de cumplir con el deber de la información terapéuticamente indicada y exigible en el desarrollo de su actividad (53) (arts. 22 y 25-1 º del Código deontológico español: informar al en­fermo siempre y cuando no resulte perjudicial para su tra­taruiento o salud) (54).

6.- A la hora de determinar el contenido de los debe­res de cuidado del médico, dentro de la actividad quirúr­gica, es de gran utilidad distinguir las distintas fases del tra­tamiento médico-quirúrgico (la anarnnesis, la diagnosis, la prognosis, la ejecución, y el postoperatorio) (55):

1') La anamnesis, que se refiere al historial clínico del paciente y está relacionada con la diagnosis. Antes de iniciar

(52) El art. 21-2 del nuevo código español de ética y deontología médica declara: "Excepto en situación de urgencia el médico debe abste­nerse de actuaciones que sobrepasen su capacidad. En tal caso, propondrá que se recurra a otro compaf\ero competente en la materia".

(53) Vid., entre otros, Eser, A., ZS'tW 97(1985), p. 22. (54) Cfr. el art. 11 del nuevo código español de ética y deontología

médica (1990). (55) Vid., por todos, Crespi, A., op. cit., pp. 74 y ss., 127 y ss.

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una operación, el cirnjano debe examinar cuidadosamente el estado del paciente y consultar su historial clínico. Se in-

. cumple e infringe ese deber de preparación e información previa, por parte del cirujano, cuando: sin hacer análisis al­guno (ni de orina ni de sangre), ni se reconoce el corazón ni se explorasen los pulmones ni tan siquiera se toma la tempe­ratura del paciente, se procedió -con motivo de realizar una operación de hernia inguinal diagnosticada y so pretexto de una supuesta masa tumoral, reveladora aparentemente de . un sarcoma- a eereenar de raíz el miembro viril (mutilación) del enfermo (STS 10.marzo.1959); el médico urólogo, que no examinó con atención el historial clínico y las radiografías· del paciente, se equivocó al estirpar el riñón derecho (sano) en lugar del izquierdo (el afectado por pionefrosis) (STS 24.noviembre.1984).

2'} La diagnosis, momento clave de todo tratamiento médico y que permite verificar: si existen síntomas morbosos objetivos; cuál es la naturaleza y la gravedad de la enferme­dad. El juicio de diagnosis presupone, entre otras cosas: la recogida ordenada y completa de los datos anamnésticos; la interpretación exacta de los síntomas clínicos manifestados en el enfermo; el uso oportuno de todos los medíos auxilia­res de ínvesligación científica (como las investigaciones mi­croscópicas, clínicas, bacteriológicas, serológicas, ... ) y la justa valoración de tales investigaciones; el conocimiento preciso de los cuadros nosográficos -que describen, diferen­cian y clasifican las enfermedades- esquematizados por la patología ...

No cabe duda, como señala Crespi (56), que la for­mulación de la diagnosis es uno de los aspectos más delica­dos de la imprudencia profesional del médico, pues aquélla (la diagnosis) resulta de un conjunto de razonamientos e intuiciones difícilmente controlables. No existe un diagnós-

(56) Vid. Crespi, A., OfJ- cit., p. 74.

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tico absolutamente seguro sino -como apunta Ulsenheimer­( 57) sólo un mayor o menor conocimiento del cuadro clínico del enfermo. En este sentido declara, con razón y entre no­sotros, Quintano (58) que "el cálculo de resistencia de mate­riales de un puente que resulta errado, ocasionando su hun­dimiento, es una cuestión de hecho que apenas ofrece du­das. En cambio decidir si el diagnóstico de un médico fue equivocado o si la operación se llevó a cabo con toda la dili­gencia y pericia debidas, resulta la más de las veces imposi­ble, al menos en el grado de certidumbre que una condena criminal requiere'. Esta línea de argumentación, que está enraizada en la tesis de que "la Medicina es una ciencia inexacta, unida al mencionado y conocido principio de la li­bertad de terapia", ha llevado a nuestro TS a considerar que los errores de diagnóstieo quedan -por regla general- fuera del ámbito de lo punible (SSTS 8.10.1963; 23.2.1979; 25.11.1980; 8.6.1981). Nuestro TS, en la importante sentencia de la Sala 2' del 17 de julio de 1982, expone su posición: "La Medicina es eomo toda ciencia valorativa inexacta, siendo normal la interferencia de circunstancias imprevisibles y, por lo tanto, el error es fácil. El quid de tan impreciso tema es­triba en la valoración de la cantidad del error, el quantum de su inexcusabilidad ... No es infrecuente que el facultativo, abuse o confíe en exceso en el llamado ojo clínico que es un don intuitivo de imposible valoración, y que en ocasiones puede provocar temeridad, cuando se pone en tal facultad una ciega confianza, prescindiendo de comprobaciones ob­jetivas elementales (prescindir de análisis clínicos y de reco­nocimientos radiológicos)". En resumen, para el TS español, serán punibles sólo aquellos errores de diagnóstieo que cua­litativa y cuantitativamente puedan ser calificados como inexcusables: médico que explora a una paciente embara­zada de dos meses, con una exploración táctil del abdomen y

(57) Vid, Ulsenheimer1 Kl.~ Arzstrafrechr, p. 38, (58) Vid. Quiniano Ripollés} A, Derecho Penal de Ja culpa, 1958,

p.504.

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el control del pulso, diagnostica la existencia de un cólico cuando en realidad se encontraba en situación límite con anemia aguda, por hemorragia interna producida por rotura de trompa uterina en nn embarazo tubánco, causante del inmediato fatal desenlace (STS 23.2.1979); el no diagnosticar a tiempo un cuadro clínico evidente de tétanos de 2" grado -fiebre alta, cosquilleos y dolores en rodilla operada, sudo­res, taquicardia, hiperestesia y envaramiento de la espalda y mandíbula-, estimando el médico que las quejas del paciente operado obedecían a una cuestión psíquica y recetó Valium y Ansiowar. El posterior y acertado diagnóstico, formulado por otro médico, no pudo evitar el fallecimiento del paciente (STS del 25.1L198!l); médico que no' relaciona oportuna­mente los síntomas evidentes que presenta el enfermo -vómitos, fiebre, hinchazón e insensibilidad del miembro he­rido y operado (el brazo derecho), dificultosa movilidad de los dedos ... - y receta "Acetuber'', por haber encontrado una cruz de acetona en el análisis de orina practicado el día an­terior. La gangrena gaseosa que padecía el paciente fue apreciada posteriormente por otro cirujano, quien ante el estado avanzado de la gangrena y dado el grave peligro que corría la vida de la enferma procedió a la amputación del miembro superior derecho a nivel del tercio medio inferior (STS 5.2.1981); el no haber diagnosticado en su momento la apendicitis aguda que padecía el paciente, que falleció por peritonitis sobrevenida como consecuencia de la demora en la intervención quirúrgica (STS 16.4.197!l).

3') La prognosis es un juicio sobre el proceso y el de­senlace futuro de la enfermedad. Aquí, en la prognosis, es­tamos ante una situación similar a la de la anrnesis; se trata de una fase muy vinculada a la diagnosis, y en la que habrá que tener muy en cuenta los principios de "libertad de tera­pia" y de "comparación de métodos en el tratamiento mé­dico11.

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4') La ejecución de la actividad médico-quirúrgica. Esta fase es donde el facultativo, debido al alto grado de pe­ricia y atención requeridas, se encuentra más expuesto a in­currir en errores o fallos: 1) por falta o deficiente conoci­miento de la eficacia de los medíos empleados o de la capa­cidad de reacción del paciente y por no respetar !as reg/(]JI del arte médico previstas para uoa correcta ejecución de! trata­miento (STS 15.1.1986: la aplicación de un fármaco, como el farmapén, inadecuado para el organismo del paciente, que era alérgico a la estreptomicina, provocándose una brusca reacción alérgica del enfermo acompañada de un cuadro de intensa disnea, marcada angustia y cianosis, dando lugar al fallecimiento del paciente). Fallos por no respetar la lex artis médica en la ejecución: maniobras incorrectas o burdas del médico durante el parto en el manejo del forceps para ex­traer el feto, causando !a muerte de éste y de !a parturienta. (SSTS 29.9.1884 y 15.121917); 2) por un tratamiento irregu­lar o tardío en su ejecución: cuando en el tratamiento anes· tésico no se perciben determinad:¡s incidencias en las cons­tantes vitales del organismo del operado, que dan lugar a procesos de descerebración irreversibles (SSTS 19.2.1981, 24.4.1988); 3) otro supuesto es el del fallo o error cometido por A TS ó Ayudante en la ejecución material del trata­miento prescrito por el cirujano: ej. típico es el de suminis­trar al paciente una dosis de medicación superior a la orde­nada, y los casos de abandollO de cuerpos extrailos (grasas, pinzas ... ) en el organismo del paciente (SSTS del 16.1.1961): responsabilidad penal de colaboradores; 17.11.1987: respon­sabilidad penal del cirujano, que había sido advertido por el radiólogo de la existencia de material quirúrgico en el ope· rada y no atendió ta! advertencia.

5') En la fase postoperatoria, el cirujano no puede ni debe desentenderse de la situación médica en la que se en­cuentra el operado, debiendo asumir -sí el caso lo requiere­personalmente los cuidados necesarios del mismo (STS

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15.1.1974: canalizar la vena para inyectar el imprescindible "emoce', poner el llamado goteo).

b) Otro aspecto fundamental de la parte objetiva del tipo de injusto de los delitos imprudentes de resultado se refiere a la relación de causalidad y a la imputación objetiva del resultado.

1.- La relacwn de causalidad: entre la conducta des­cuidada del agente (infracción del deber de cuidado del ci­rujano) y el resultado producido (la lesión o muerto del pa­ciente) ha de existir un nexo causal o una relación de causa­lidad: el resultado debe ser producido causalmente por la acción del autor. La relación de causalidad entre la acción y el resultado producido se constatará según la teoría de la "equivalencia de condiciones" y bajo la fórmula de la "condi­ción ajustada a las leyes de la experiencia11

: una acción será condición del resultado producido cuando haya originado efectivamente éste según la ley de la causalidad y con arre­glo a los conocimientos que nos ofrece la experiencia (59).

2.- Para poder atribuir objetivamente el resultado no basta con que la conducta imprudente sea la causa del re­sultado producido (relación de causalidad), sino que ade­más ha de eXistir una específica relación normativa (nexo de antijuricidad) entre la conducta descuidada y el resultado producido (60). Con otras palabras, será preciso que, ade­más de la relación de causalidad, la conducta descuidada del autor haya creado un peligro jurídicamente desaprobado y que tal peligro se haya realizado o materializado en el re­sultado producido. Con ello nos estamos refiriendo a la mo­derna teoría de la imputación objetiva, que aplicada a los delitos imprudentes significa que el resultado se produzca como consecuencia de la infracción del deber objetivo de

(59) Vid., por todos, Jescheck, HJ{., Tratado, [, pp, 384 y 385. (60) Vid. Triffterer, O., Ósterreichisches Slrafrecht, A.T. 1 1985, p.

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cuidado y aquél (el resultado) fuera de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida (61).

Los criterios fundamentales de la imputación objetiva, susceptibles de aplicación en el ámbito de Ja imprudencia, son:

1.- La relación de adecuación: que el resultado sea generalmente previsible como una consecuencia típica de la conducta, y, por ello, pudo haber sido tenido en cuenta en la formación de voluntad por parte del autor. Quedan fuera de la imputación objetiva los resultados causados por el autor pero que ne son objetivamente previsibles ( 62).

2.- El fin de protección de la nonna: que el resultado sea expresión concreta de la infracción de la norma de cui­dado y que en aquél (el resultado) se materialice o se realice el riesgo que la norma quería evitar (63). Este nexo o rela­ción de riesgo, referido al fin de protección de la norma, se manifiesta en distintos supuestos y conforme a determinados criterios:

1º) Los supuestos de conducta altematíva ajustada a Derecho: faltará el nexo de antíjuricidad, aún cuando el au­tor cause el resultado típico me<Üante una conducta descui­dada, sí el resultado típico causado se hubiera producido igualmente con una conducta cuidadosa ( 64). Aquí cabe re­cordar el famoso caso de la novocaína: el cirujano utiliza erróneamente, como anestesía, cocaína en lugar de la novo­cama que era lo indicado, causando la inyección de cocaína

(61) Vid., entre otros, Cerezo Mir, J., C'uJSOi P.G., I, 3ft ed., 1985, p. 399.

(62) Vid. Jesclleck1 H.l..J:., Tratado, 11, p. 807. En nuestra doctrina, vid. criticamente Corcoy Bídasolo, M.1 El delito improdente, 1989, pp. 446 y SS.

(63) Vid. Schünemann, B., Modernc Tendcnzen in áer Dogmatik der Pahr18ssigkeit.1'-und Gefiihrduagsde/ikte, en JA 1975, pp. 582 y ss.

(64) Vid. Roxin, CL, "Infracción del deber y resultado en los delitos ~mprudentes" \ en Problemas básicos del Derecho Penal (trad. y notas por

1

D.1vt Luzón Peña), 1976, pp.156yss.

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la muerte del paciente. Con posterioridad se demuestra que1

por la peculiar constitución 11sica (con hlpersensibilidad a toda clase de narcóticos) del paciente, se hubiera producido igualmente el fallecimiento del operado con el empleo de la novocaína, que era lo médicamente indicado (65).

2") La teoría del incremento del riesgo: existirá impu­tación objetiva cuando la r,onducta incorrecta (infractora de la norma de cuidado) del autor ha incrementado la probabi­lidad de producción del resultado típico en comparación con el riesgo permitido ( 66). En el mencionado caso de la novocaína se podrá imputar objetivamente la muerte del pa­ciente al médico, en tanto que el grado de peligro creado por la conducta incorrecta -inyectar cocaína en lugar de no­vocaína, aJ anestesiar a1 enfermo- del sanitario supone un esencial incremento del riesgo respecto al riesgo permitido (67).

3') La finalidad de protección de la nonna: no se da el nexo de antijuricidad. que caracteriza la imputación obje­tiva, cuando el resultado causado por el autor mediante una conducta descuidada queda fuera del ámbito de protección de la norma violada (68). Por ejemplo la prohlbición de conducír un automóvil a velocidad excesiva o Ja norma que obliga al guardabarreras a cerrar la barrera cuando va a pa­sar el tren son normas que no están encaminadas a evitar la

(65) Sobre elfo vid., entre otros, Schünemann 1 B. en JA (1975), pp, 583 y 584; Rox.in, Ct, op.. Jug. uíl. cit., Jescheck, H.H., Tratado, U1 pp. 805 y 806.

(66) Roxin, a., op. ult. cit., pp. 167y 168. (67) Vid. Roxin, a., op. uft, cit., p. 174. Crftican1ente sobre la teoría

del incremento det riesgo formulada por Roxin, vid., entre otros Ulsenheimer, Kl,, Das Verhiiltnis zwischen Pflichtwidn'gkcit und Brfolg bei den Fahrf/issi.gkeitsdelikt, 1%5, pp. 132 y ss.; Jakobs, G,, AT., 19831 pp. 195 y ss.; Gimbernat Ordeig. E., Delitos cualificados por cJ resulta.do y cau$ali~ dad, 1966, pp. 134, 139y 140 (nota 88); Mir Puig, S., Derecho Penal, P.G.1 311

ed., 1990, pp. 307 y 308; C.Orcoy Bidaso!o, M., 131 dcJfro imprudent<:¡ cit., pp. 503 y 504.

(68) Vid., por todüS, Jesche<k, H.H., Tmtado, 11, p. 806.

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muerte de los suicidas que se arrojan a las ruedas del auto· n16vil que va a velocidad excesiva o las muertes de Jos que voluntariamente se arrojan ante Ja Jocomotora que pasa con Ia barrera levantada (69). En atnbos casos los resultados producidos se sitúan fuera del ámbito de protección de las norn1as, es decir 1 no eran de los que se querian evitar en el establecimiento de ciertos deberes de diligencia (70).

Bj Modalidades de la imprudencia punible

Según nuestro CP vigente pueden distinguirse, par­tiendo de la gravedad de las infracciones culposas, las si­guientes modalidades básicas de imprudencia: la impruden· eia temeraria (la más grave) y la imprudencia simple con o sin infracción de reglamentos.

En esta materia cabe destacar la importante reforma penal de 1989 (L.O. de Actualización del CP de 21.6.1989), que -según el nnevo art. 565- limita la consideración de de­lito imprudente a la comisión por imprudencia temeraria de un hecho que si mediare dolo, constituiría delito. La impru­dencia simple~ con o sin infracción de reglamentos, no da lugar nunca a la existencia de delito imprudente sino a mera falta: son punibles sólo los males causados en las personas cometidos por imprudencia simple, con o sín infracción de reglamentos, que de mediar dolo constituirían delito (art. 586 bis). La comisión por imprudencia simple de hechos que, si mediare dolo, constituirían simple falta permanecerá impune (71). ·

(69) Vid. Gimbernat Ordeig, E., Delitos cualíficados por el re.si:/~ tado1 cit., p. 136. ·

(70) Vid., por todos, Gimbemat Ordeig, E.1 op. ult. cit., pp. 137 y ss., y del mismo, Infracción del deber de diligencia y fin de la nonna en los delitos culposos, llev. Der. Circ. 19651 p. 682.

(71) Víd. Rodríguez MouruUo) G., Algunas reflexiones sobre Ja Le-y de .. Actualización del Código Penal, la Ley agosto 19891 p. 62. Para la nueva regulación de los danos imprudentes cfr. arts, 563-22 y 600 CP. Después de

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Después de la reforma penal de 1989 en el ámbito de la imprudencia punible y conforme a la reforma procesal (por L.O. del 28.12.1988) cabe denunciar (72) que la mayor parte de los casos de imprudencia médica quedarán fuera del control de la casación y faltará el criterio uniformador del Tribunal Supremo (73).

L- La impnuiencia temeraria: Estamos ante la moda­lidad básica más grave de la imprudencia, que puede equi­pararse a las hipótesis de culpa lata (74). La imprudencia temeraria es, según la conocida definición de Silvela, la co­metida por quien "omite, respecto de sus acciones que pue­den ocasionar daño a otro, aquel rnidado y diligencia, aque­lla atención que puede exigirse al menos cuidadoso, atento o diligente" (75). Nuestro TS define la imprudencia temeraria como "la omisión de las precauciones más elementales o ru­dimentarias, cuando no de todas las propias del caso, infrin­giéndose, de modo total, el deber objetivo del cuidado y omitiéndose, totalmente la debida diligencia, evidenciando el infractor ilícita infraestimación del bien jurídico violado y flagrante antisocialidad, no previendo lo que era fácilmente previsible, prevenible y evitable" (76). Doctrina y jurispru­dencia manejan frecuentemente, para definir la imprudencia temeraria, el baremo del "hombre menos diligente" (77). En el ámbito de la Medicina será preciso aludir al baremo del 11médico menos diligente11

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la cit&da reforma de 1989 quedan impunes los daños causados por impru~ dencia slmple sin infracción de reglamentos.

(n) Vid. Martínez~Pereda Rodríguez, J.M., La responsabHidad penal del médico y del sanitario, 1990, p. 12.

(73) Vid. consideraciones criticas formuladas por Rodríguez Mouw rullo (en op. ult dt., p. 64} sobre la nueva regulación de las lesiones.

(74) Vid. CoboNives, Derecho Penál, P.G., 3s. ed., 1990, p. 4n. (75) Silve!a, L, El Derecho Penal estudiado en principios y en Jo­

gislación vigente en Espafla, II1 1879, p. 16L (76) STS del 22.4.1988, R. 2847, p, 2«728. (77) Vid. Mir Puig, s" P.a, P' 29L

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El are 565-1" del CP declara: "El que por impruden­c1a temeraria ejecutare un hecho que> si mediare dok\ constituiría delito será castigado con la pena de prisión rnew nor" (78).

2.~ La imprudencia simple con o sin infracción de re­glamentos. A partir de la reforma del CP de 1989 (LO. 21.6.1989) la imprudencia simple, con o sin infracción de re­glamentos, sólo puede ser eonstítutíva de falta cuando de mediar dolo, constituiría delito (79).

f~a imprndencia simple con infracción de reglarnentos -antes de 1989, constitutiva de delito- es una modalidad compleja, que requiere la imprudencia simple y una infrac­ción reglamentaria (80). La imprudencía simple con infrac­ción de reglamentos se define por nuestro TS como "la vul­neración de preceptos de índole y rango reglamentarios, establecidos por la Autoridad para regular el ejercicio de determinadas actividades y encaminados a evitar riesgos y peligros para el entorno social y para los demás implicados en el evento de que se trate, procediendo el infractor ade­más de un modo en el que no hubiera incidido el hombre medianamente diligente, cauto y previsor" (STS del 22.4.1988).

(78) El art. 565 del CP es aplicable para los daños previstos en el 563-1? del CP que fueren causados por in)prudencia temeraria y !a cuantía de dichos daños exceda de la cuantía del Seguro Ohligatorio. CfL art. 563-2º delCP.

(79) Cfr. nuevos arts. 586 bis (causación de un nlal a las personas) y 600 ( eausaclón de daños en las cosas, que sólo es punible en el raso de im­prudencia s:implc ron infracción de reglamentos y el importe de los daños exceda de la cuantía del Seguro Obligatorio) del CP.

'fra.~ la reforma de 1989 la infracción de reglamentos, como señala Vives Antón (en AA VV, La reforma penal de 1989, Valencia, 1989, p. 27), "representa una mera agravación en las faltas de linprudencia simple con resultado lesivo para las personas del artículo 586 bis y un elemento indis· pensable de la punibilidad en las faltas de ímprudenda con resultado de daños del ai:tfeulo 600",

(80) Vid. Mir Puig, S., P.G., p. 29L

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"

La imprudencia simple sin infracción de reglamentos se refiere a "la onrisión del cuidado y la atención que cual­quiera persona debe poner de ordinario al ejecutar un he­cho capaz de perjudicar a otro" (81). Aquí el baremo utili­zado hace referencia al cuidado exigible al hombre medio (diligente, cauto y previsor), aunque en realidad la impru­denóa simple se delimita conceptuahnente como una fór­mula residual que comprende todas las hipótesis de impru­dencia en que no concurra la temeridad (82).

3.- La impericia o negligencia profesional. Sobre la modalidad básica de la imprudencia temeraria (565-12 CP) se configuran dos tipos agravados de imprudencia: la de im- · pericia o negligencia profesional causante de la muerte o le­siones con los resultados previstos en los arts. 418, 419 o 421 del CP (art. 565-2') y la cometida por vehículos de motor (art 565·3º). Por su especial significado, para el objeto de nuestro estudio, me referiré sólo a la primera modalidad agravada.

La modalidad agravada del 565-2º del CP (impericia o negligencia profesional) ha de entenderse referida a la im­prudencia profesional y no a la imprudencia del profesional (83). Como señala nuestro TS (84) la redacción de este pre­cepto 11

ll0 autoriza a aplicar su contenido a todos los casos de muerte y lesiones graves ocasionadas por imprudencia de profesionales, lo que .sería establecer una circunstancia agravatoria de tipo subjetivo no definida en el texto legal, sino que, como elemento de carácter objetivo, sólo ha de entrar en funciones cuando el acto realizado por el agente

(81)Sl!vel.a, L, op. cit. (82) Cobo/Vives, P.G., pp. 472y4'13, (83) Vid, Romeo Casaborta, C.M., El médico ante el Derecho,

1985f p. 78; y SSTS: 21.6.1974, R 2918; 25.11.1980, O~ (nov.) nº 1313; 21-21986, R 910; 29.3.1988, R 2124.

(84) Vid. STS 7.3.1960, CL (40)1 n<.:> 220. F.n el mismo sentido entre otnts, las SSTS: 16.6.1970, CL, n<' 814; 14.2.1978, CL (dic.), ni.! 1079; y 24.11. 1984, ('J., (nov.). nº 1626.

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en el ejercicio de su profesión revele una torpeza o descuido inexcusable en los que habitualmente hacen de esa actividad su modo de vivir".

Los términos de impericia y negligencia profesional pueden distínguírse de !a siguiente forma (85): la impericia como falta de conocimientos necesarios y elementales o ineptitud o ignorancia para ejercer la profesión; y la negli­gencia profesional será aplicable para quien, estando en po­sesión de los conocimientos suficientes, obra con abandono1

descuido, apatía, abulia, falta de estudio del caso concreto, omisión de.precauciones, falta de interés o de diligencia, de tal 111odo que, siendo docto y capaz, se incurra; sin en1bargo, en desdichada y perjm:licíal actuación merced a la falta de aplicación y de esmero en la tarea. La imprudencia profe­sional se manifiesta normalmente a través de la impericia (86).

Hasta fechas recientes, y de acuerdo con el estudio realizado por Martínez-Pereda (87), los pronunciamientos del TS sobre la imprudencia punible del médico pueden re­sumirse en los términos siguientes: De los 57 fallos el 56,14% fueron condena por imprudencia temeraria, el 10,5% por imprudencia antirreglamentaria, y el 12,28% por falta de imprudencia simple con resultado lesivo para las personas, siendo el 21 % los casos de absolución. Conviene insistir que, tras las reformas recientes en lo penal sustantivo (LO 21.6.1989) y procesal (LO 28.12.1988), la mayor parte de los casos -salvo los supuestos de imprudencia temeraria cualificados, cuando el mal causado fuere de extrema grave­dad- de imprudencia punible del médico quedarán sustraí­dos al control de la casación y se resolverán ea última íns-

(85) Vid. Romeo Casabona, C.M., op. ult, cit., pp. 63 y 77; y las im­po;tantcs SSTS, 21.6.1974, R. 2918; 29.3.1988, R. 2124; y 27.5.1988, R. 3849.

(86) Vid. Rodrfguez Devesa, J.M., Derecho Penal, 10ª ed., 1986, p. 490.

(87) Vid, Martfnez.Pereda Rodríguez, J.M,, lA responsabilidad penal del tnédico, cH., pp. 41 y 42.

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tancia por las correspondientes Audiencias Provinciales, propiciando una jurisprudencia contradictoria y abando~ nando la uniformidad y seguridad jurídica que garantizaba la Sala 2' dd TS (88).

111. NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA IMPRUDENCIA EN LA ACTl­

V!DAD MEDICA DESARROLLADA POR EL EQUIPO MEDICO­

QU!RUIWICO

La Medicina moderna, y especiahnente la Cirugía, requiere la intervención de varios especialistas y, en defini­tiva, la intervención quirúrgica es una actividad médica a de­sarrollar por un equipo de médicos especialistas (cirujano, anestesista ... ) y auxiliares sanitarios (enfermeras, ATS ... ) (89). En este sentido resulta revelador que la intervención de primer trasplante de corazón, realizado por el Dr. Bar­nard el 3.12.1967, contó con la participación de 56 colabora­dores y con el apoyo de 12 médicos especialistas (90).

Frente a una concepción tradiciónal de la Medicina, en la que la responsabilidad médica era indivisible, nos en­contramos con una forma n1oderna de ejercer la Medicina, la cual cuenta con especialistas y auxiliares y requiere una división de competencias entre los mismos. Ante el posible fracaso del sistema penal, pensado para el modelo de con­ducta individual, respecto a los supuestos -como el del ejer­cicio de la Cirugía- de actividades desarrolladas por un co­lectivo de personas, la dogmática jurídico-penal moderna considera posible mantener el principio de responsabilidad penal individual y delimitar los deberes de diligencia que co-

(88) Vid. Martínez~Pereda Rodríguez, J.M., ap. ult. cit., p. 41: (89) Sobre este nuevo run1bo de la actividad médica, vid. Wilhelm,

D., Vcrantv.tortung 1111d Vcrtrauen bei Arbeitsteifuug in der Medizin, 1984, p.1

(90) Vid. C_arstensen, G., ArbeitstciJung und Vcrantwortung aus der Sicht der Chin1rgie, en Langesbecks Arch. Olfr. 355 (1981)1 p. 571.

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rresponden a cada miembro del equipo médico-quirúrgico, poniendo en práctica dos principios: el de división de trabajo y el de confianza (91).

A) El principio de división de trabajo

La división de trabajo en la Medicina es considerada como una necesidad del momento y consecuencia inevitable del progreso científico y de la especialización (92). El prin­cipio de división de trabajo -que permitirá determinar las funciones y la forma de contribuir de cada interviniente en un trabajo común- es uno de los criterios delimitadores -junto al derivado del principio de confianza- de)os deberes de diligencia -y de la posible responsabilidad penal- de los participantes en la actividad desarrollada por el equipo mé­dico-quirúrgico (93). En esta ·materia, eomo destaca Wilhelm (94), no cabe establecer reglas generales sino que será preciso atenerse a las características del caso concreto que es objeto de estudio: la modalidad de la división de tra­bajo (horizontal o vertical); el estado de formación y la fia­bilídad de los colegas y los colaboradores, quedando garan-

(91) Vid., entre otms1 en la doctrina alemana Engísch, K.1 Wie ist rechtlich die Veranwortlichkeit des Chirorgcn in Verhaltnis_ zur Verantwortlichkeil des Anacsthcsisten bei ilrztlichen Operationen zu bestimmcn und zu begrenzen?, Langenbecks Arch. Chir. 297 {1961 ), pp. 240 y ss.; Stratenwerth, G., Arbeitsteilung und iirztlíchc Sorgfaltspflicht, en Eb. Schmidt-Fss 19611 pp. 388 y 389; Wilhelm, D., Probleme der medizinischen Arbcitsteilung aus strafrechtiicherSicht, MedR 1983 (2)1 pp. 45 y ss. En Ja doctrina española vid. Romeo Casabona, C.M., B1 médico y el Derecho Pe­nal, I, pp. 248 y ss.; Mufioz Conde, F., P.E, p. 107, En ta doctrina italiana, vid. Marinucci/f't,,1arrubini, Profili pc.nafistid del lavo.ro medico-chirurgico in équipc¡ en Teml 1968, pp. 217 y ss.; Belfiore, E., Profili penali del/attivita medicr>chirurgica in équipc, Arch. pen. 1986, pp. 270 y ss.

(92) Vid,, entre otros, Fíeser. A 1 Das Stra(rccht des AnaC$thcsisten, Diss. Munchen 1975, p. 34; Wilhelm, D,, Ve:mnwortung und Vertrauen, 1984, p. 8; U!senheimer, Kl., Antstrafrccht, p. 90.

(93) Vid. Stratenwerth, G. en Eb. Schmidt~Fss., p. 384; Withelm, D., op. ult. cit., p. 2.

(94) Withehn, D., Ver:intwortungund Vertrauen, p. 127.

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!izadas tanto la eficacia de la división de trabajo médico como la protección del paciente.

La división de trabajo ofrece múltiples ventajas en el desarrollo de la actividad médico-quirúrgica, como la de permitir a cada sanitario interviniente dedicarse a su come­tido o la de garantizar una distribución razonable de tareas, pero es también fuente de peligros: cualificación deficiente de los colaboradores; fallos en la comunicación entre los participantes en la intervención quirúrgica; la posible des­coordinación, y los fallos en la organización médica (95).

Antes de desarrollar el estudio de las modalidades de. la división del trabajo médico, conviene aludir al principio de confianza como otro de los criterios que permite delimitar los deberes de cuidado del cirujano y de los demás sanita­rios intervinientes en la operación quirúrgica.

B) El principio de confianza tiene una especial im­portancia en el Derecho de la circulación (96) y tiene apli­cación en los casos de cooperación imprudente y, por lo tanto, en los supuestos de conductas imprudentes en la acti­vidad médico-quirúrgica. En el Derecho de la circulación el mencionado principio proclama que 11 el conductor que actúa conforme a las reglas de tráfico puede confiar en que los otros participantes se comportarán también correctamente, salvo que circunstancias especiales del caso, reconocibles, hagan pensar en lo contrario" {97). Si aplicamos este princi-

(95) Vid., entre otros, Stratenwerth, G. en Eb. Schmidt-Fss, p. 383; Kamps, :H., Ántliche Arbeitsteilung und strafrechtliches Fahrfiissigkeitsdelikt, 1981, p. 19; Carstensen, G., Arbeitsteilung und Verantwortung aus der Sicht der Chirurgie, en Langcnbecks Arch. Chir. 355 (1981), p. 571.

(96) Vid. Zugaldía &pinar, Algunas observadones sobre Jos prin­cipios que inspiran Ja jurü,prudencia española en materia de delitos de trá­fico, RD Cir. 1981, pp. 341 y ss. En la doctrina alemana vid. Cramer, en SchOnke/SchrOder, StGB Kommentar, 23 ed., 1988, notas marginales 212 y ss. al parágrafo 15 del StGB.

(97) Vid. Welzel, H., Das Deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969, pp. 132y 133.

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pio al ámbito de la actividad médico-quirúrgica tendremos la siguiente formulación: el cirujano puede, en principio, confiar en que sus colaboradores (anestesista, ayudantes, enfermeras) se comportarán diligentemente, en tanto no concurran en el caso concreto circunstancias especiales -como la falta de cualificación, inexperiencia, ineptitud-, re­conocibles, que le hagan pensar en lo contrario (98). Así, la confianza puede llevar a la imprudencia cuando el director del equipo (el cirujano) conoce la escasa preparación del colaborador (un estudiante de Medicina o un A TS) y delega en el mismo funciones que no le corresponden; y, por otro lado, no habrá infracción del deber de cuidado por parte del jefe del equipo si conoce la experiencia y cualidades profe­sionales de sus colaboradores, en quienes delega ciertos co­metidos, cuando no existen razones para retirar la confianza otorgada (99).

Dentro de la división del trabajo médico-quirúrgico pueden distinguirse dos modalidades:

1 ') La división de trabaj~ médico horizontal y 2' la división de trabajo médico vertical (100). Veamos cómo se configuran tales modalidades y en qué forma afectan a la delimitación de la responsabilidad penal de los sanitarios intervinientes en la actividad médico-quirúrgica.

1') La división de trabajo horizontal es la que se da entre colegas que -por su estado de formación, competencia e independencia profesionales- se encuentran en situación de igualdad (101): es el caso de las relaciones entre el ciru­jano y el anestesista (102). El posible éxito de la mayor parte

(98) Vid., entre otros, Stratenwerth, G., op. cit., pp. 383 y ss., espec. 392 y 393; Wilhelm, D., Verantworlung und Vertrauen, p. 75.

(99) Vid. Ulsenheimer, Kl., Arztstrafrecht, p. 94. (100) Vid. Wilhelm, D., op. ult. cit., p. 3. (101) Vid, Wilhelm, D., op. ult. cit., p. 4. (102) Vid., entre otros, Stratenwerth, G., Zur Stellung des

Anaesthesiologen, en Der Anaesthesist 12 (1963), p. 269; Weissauer, W., Arbeitsteilung und Abgrenzung der Verantwortung zwischcn Anaesthesist

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de las intervenciones quirúrgicas depende de Ja distribución razonable de funciones y de la cooperación adecuada entre el cirujano y el anestesista (103).

La delimitación de la posible responsabilidad penal del cirujano y del anestesista se regirá por los conocidos principios de división de trabajo y de confianza (104). El punto de partida será el de la responsabilidad propia e indi­vidual de cada especialista: el anestesista responderá del cuidado prcoperatorio del paciente, preparándole para la anestesia, y se preocupará de la vigilancia y control de las funciones vitales del operado durante y después de la inter­vención quirúrgica; y, por su parte, el cirujano decidirá sobre si, dónde, cómo y cuándo se realiza la operación (105).

Los médicos intervinientes (cirujano y anestesista) -que se encuentran en un plano de igualdad- han de poder confiar, en principio y salvo que circunstancias concretas no permitan fundamentar la confianza, en la colaboración co­rrecta y en la competencia del otro colega (106). En la mo­dalidad de división de trabajo horizontal es en donde juega con mayor intensidad el principio de confianza: sólo cuando se percibe un grave fallo o incumplimiento de sus corres­pondientes obligaciones por parte de uno de los especialis­tas, que justifica la pérdida de confianza del otro colega, podrá fundamentar el deber de diligencia secundario (de control y vigilancia para evitar el posible resultado lesivo para el paciente) y la posible imputación de la infracción de

und Opera.teur, en Der Anaesthesist 1962, pp, 239 y ss.; Majunke, Ph., Anasthesie und Strafrecht, 1988, p. 22; Ulsenhcimer, KL, Arztstrafrecht, p. 95.

(103) Vid. Stratcnwerth, G., Arbeitsleilung und iirztliche sorgfaltspflicht, en Eb, Schmidt~Fss, 1961, p. 383,

(104) Vid" Majunke, Ph., op. ult cfr. (105) Vid., por todos Ulsenheimer, KL, op. ult. cit., p. 96. (106) Vid. fieser, .1\., DtJs Strafrecht des Anacsthcsisten, cit., pp.

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aquel deber y el resultado le.sívo al médico que ha confiado indebidamente en el otro colega (107).

211) La divisi6n de trabajo vertical se refiere a la rela­cíón jerárquica entre el personal sanitario interviniente, y se caracteriza porque sobre tal personal existe una relacíón de supra y subordinación (108). El modelo paradigmático de esta modalidad de divisíón de trabajo es el que se da entre el médico cirujano (jefe del equipo quirúrgico) y las enferme­ras o ATS (109).

En la división de trabajo médico vertical hay unas re­laciones de· supra y subordinación entre determinados miembros (cirujano/enfermeras y ATS) del equipo quirúr­gico, lo cual ofrece ciertos elementos estructurales o carac­terísticas de esta modalidad de división de trabajo médico (110): l.- Se da un orden jerárquico en la distribución de de­beres (de instrucción, control y vigilancia por parte del supe­rior, aquí el cirujano; y la obligación de cumplir las órdenes por parte de los subordinados, es decir, los colaboradores del equipo que no están en plano de igualdad sino de su­bordinación respecto al jefe del equipo -cirujano-); y 2.- La importante figura de la delegación, que afecta tanto a la acti­vidad del colaborador subordinado como a lo que puede su­poner de desplazamiento de competencias y responsabilidad propias en funciones ajenas_ Además, hay que destacar los

(107) Vid., entre otros, Weissauer, W., op. ult. cit., pp. 250 y 251; Fiescr, A, op. cit., pp. 188 y ss.; Majunke, Ph.1 Ariasthcsic und Strafrccht, p. 23. Sobre las competencias y correspondientes deberes de cuidado del ci· rujano y del anestesista según las diversas fases de la actividad méd!co-quiw rúrgica (antes, durante y después de la operación), vid. Jorge Barreiro, A., Lo. imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, 1990. pp. 140 y ss, Sobre los fundamentos de la adecuada división de ron1petencias entre el citujano y anestesista y acerca de los límites del principio de confianza vid. la importante STS del 10.10.1979, CL (oct.), nº 1052, pp. 476 yss.

(108) Vid. Wílhelm, D., Verantwortung und Vertrauen. pp. 5 y ss. (109) Vid. Hanack, 13,W,1 Die Arbeitsteilung :zw:Scllen Aizt und

Sclrwester im Strafrecht, ÁM1 44, 1959, pp. 497 y ss. (110) Vid. Wilhelm, D., op. uft di., pp. 95 y 96.

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importantes riesgos que lleva consigo esta modalidad vertical de división del trabajo médico: fallos en la comunicación, coordinación, instrucción, y cualificación respecto a los co~ laboradores subordinados (111). Frente a tales riesgos el médico-jefe (ej. el cirujano) ha de cumplir con los deberes de diligencia secundarios de instrucción, selección, vigilancia y supervisión de la cualificación respecto a los colaborado­res subordinados (112).

Una vez más hay que insistir en la importancia de los principios de división de trabajo y de confianza para delimi­tar los deberes de diligencia del cirujano Uefe del equipo) y de los auxiliare.s sanitarios. ·

En la división de trabajo vettical tiene gran transcen­dencia el papel preemjnente del médico cirujano como di­rector y coordinador del equipo qillrúrgico (113), lo cual ha de ser temdo en cuenta a los efectos de apreciar la posible respünsabilidad penal del cirujano por los fallos que puedan cometer los auxiliares sanitarios. En el ámbito de la división de trabajo médico vertical la normativa sanitaria sobre el personal auxiliar (114) es un punto de referencia obligado para determinar sus competencias: cumplimentar las ins­trucciones recibidas del médico; observar y recoger los datos clíillcos para la vigilancia de los pacientes; realizar sondajes, disponer de equipos para intubaciones, punciones, ... ; vigilar la conservación y el buen estado del material samtario; ... En este contexto el ATS será penalmente responsable cuando infringe el deber de cuidado exigible en el marco de sus competencias: preparación negligente por parte del ATS de

(J 11) Vid. Ulsenheimer, Kl., AIZtstrafrecht, cit., p. 107. (112) Vid. Stratenwerth, G. en Eb. Schmidt~Fss, 1961, pp. 383 y 398. {113) Vid, Kamps, H,, A.atiiche Arbeítstcilung, cit., p. 193;

Wcissauer, W. en Dcr Anaesthcsist, 1962, p. 241. (114) Cfr. arts. 58 y 59 del Estatuto de pen;onal sanitario no facul­

tativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social O. del 26.4.1973 del tvtº de Trabajo.

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una medicación que ingiere el paciente y fallece (115). Por otra parte, y como consecuencia del citado principio de divi­sión de trabajo, el cirujano que ha realizado diligentemente su cometido no se le podrá imputar la negligencia en que hubiera incurrido el personal auxiliar sanitario en activida­des complementarías (116).

El principio de confianza en esta modalidad de divi­sión de trabajo supone que el médico-cirujano podrá confiar en la ayuda y preparación por parte de las enfermeras para la intervenLión quirúrgica~ siempfe y cuando el mencionado personal auxiliar sanitario se encuentre suficientemente ins­truido y formado (117). Así, conforme al principio de con­fianza, el cirujano no actúa en contra del deber de cuidado (secundario) cuando confía fundadamente en que el perso­nal sanitario cumplirá de forma correcta con las funciones para las que ha sido formado y oficialmente habilitado, salvo que circunstancias especiales en el caso concreto le hagan poner en duda -por la deficiente cualificación o por el ex­ceso de trabajo- la cualificación o capacidad del personal auxiliar sanitario, y resulte por ello previsible una conducta incorrecta del mismo (118). En este último caso, el círujano­jefe del equipo estaría obligado a cumplir con los mencio­nados deberes de diligencia se~'l!ndarios (de control, ins­trucción y vigilancia del personal auxiliar sanitario), pues de lo contrario el cirujano puede incurrir en responsabilidad penal por la conducta incorrecta de sus colaboradores sani­tarios (enfermeras ó ATS) (119).

123.

(11Sj Vid. STS del 18.10.1982, CL (oct.), n' 1230. (116) Vid. 5fS del 26.10.1983, CL (oct.), n" 1413. (117) Vid. F1eser, A., Das Strafrccht des Anaesthesistcn, 1975 1 p.

(118) Vid., entre otros:, Sclunidt, Eb., Der Alzt im Stmftecht, 1939, p. 193; Kamps, H,1 op. ult, cit., p. 199; Wilheln1, D., op, ult. cit, pp. 138 y ss., 160yss.

(119) Cfr. SSTS 15.1.1974, CL (enero), n" 39; y 31.S.1982, CL (mayo), n>l 743,

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