SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA

ESCUELA DE DERECHO

ASIGNATURA : ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

DOCENTE : RODOLFO RUIZ REYES

CICLO : VI.

TEMA : BASES ECONÓMICAS DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA ECONOMÍA NACIONAL Y MUNDIAL.

ESTUDIANTE : GEORGINA SUSANA FOURNIER ARICA

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

PRESENTACIÓN

El Análisis Económico del Derecho (AED) no viene a ser sino la aplicación de las teorías y métodos de la Economía al sistema legislativo, es decir, consiste en la aplicación de las reglas de dicha ciencia al estudio y funcionamiento del sistema jurídico. De este modo, el método o enfoque (económico) se aplica a un sistema distinto (Derecho) para el que fue creado.

En palabras de Alfredo Bullard, el análisis económico del Derecho (nuevo análisis) “trata de la aplicación del método del razonamiento económico al Derecho”. Se distingue del Derecho Económico (llamado viejo análisis) en que éste aplicó el análisis económico, solo a determinadas instituciones, esto es, a aquellas instituciones jurídicas que tenían un contenido económico manifiesto. En tanto el análisis económico del Derecho, se aplica a todo el ordenamiento jurídico, incluyendo a aquellas relaciones que no poseen un contenido de esta naturaleza, y rompe como lo indica Polinsky, con los tradicionales esquemas de interrelación entre la Economía y el Derecho. De esta manera, todo el cuerpo jurídico se convierte en objeto de análisis desde la perspectiva de la Economía.

El análisis económico se sustenta en la maximización de los beneficios con la consiguiente minimización de los costos, basándose en la triada: maximización, mercado y eficiencia. Busca incrementar los beneficios reduciendo costos a fin de lograr la eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos.

El Derecho en un mercado distorsionado (mercado de competencia imperfecta), suple al mercado y encuentra la solución brindándola como si fuera el propio mercado. Otra de las diferencias entre el nuevo análisis (Análisis Económico del Derecho) y el viejo análisis (Derecho Económico), es que se trata de un análisis ex-ante (enfatiza el Derecho preventivo) y no de un razonamiento ex -post.

El proceso de reformas y cambios al que hemos asistido en los últimos tiempos, reflejados en un conjunto de normas en la búsqueda de romper con los esquemas económicos y legales existentes en el Perú, nos ha traído un nuevo marco legislativo que persigue, a su vez, un nuevo modelo económico el cual permita, sobre todo, que las transacciones se viabilicen removiendo obstáculos que entorpecen, incluso las inversiones en el país a fin de lograr el desarrollo social y económico.

INDICE

1. DEFINA ¿QUE ES EL DERECHO Y LA ECONOMÍA?

2 EXPLIQUE BREVEMENTE QUE ENTIENDE POR RAZONAMIENTO ECONÓMICO Y MENCIONE CUÁL ES LA NATURALEZA DE ESTE RAZONAMIENTO Y SU RELACIÓN CON LA EFICIENCIA Y LOS COSTOS.

3 DEFINA LO QUE ENTIENDE POR PODER Y ESTADO. ASIMISMO EXPLIQUE BREVEMENTE COMO INTERVIENEN AMBOS FACTORES EN LA ECONOMÍA Y EN EL MERCADO

4. LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 1034 Y 1044 Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

5. BREVE RECUENTO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO PROCLAMADO Y REGULADO POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

6. ¿QUÉ ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO? DEFÍNALO Y MENCIONE CUÁLES SON SUS ELEMENTOS BÁSICOS.

7. EN FORMA RESUMIDA EXPLIQUE LAS ÁREAS QUE COMPRENDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

8. EXPLIQUE EN QUÉ CONSISTE EL TEOREMA DE RONALD COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN

9. ¿QUÉ ES EL DERECHO DE PROPIEDAD? ¿CÓMO LO REGULA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO? DIGA SI PARA LA APLICACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO ES NECESARIA LA EXISTENCIA DE LA PROPIEDAD PRIVADA O SOCIAL.

10. LA CONTRATACIÓN Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

I. EL PROCESO ECONÓMICO DE LOS SISTEMAS ECONÓMICOS Y EL DERECHO

ECONOMÍA Y DERECHO

1. DEFINA ¿QUE ES EL DERECHO Y LA ECONOMÍA?

DERECHO

DEFINICIÓN DE DERECHO: Según Torré, Abelardo:

“El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social”.

Explicando el contenido de dicha definición, precisa que es un sistema de normas, porque se trata de “un conjunto más o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que, por ejemplo, nos impone la obligatoriedad de dar o hacer determinadas cosas (pagar un impuesto,etc.); que nos indica cómo debemos realizar ciertos actos aunque no tengamos la obligación de hacerlos (matrimonio, testamento, etc.) que establece qué actos están prohibidos so pena de sanción (robo, hurto, etc.); etc.” El término

“sistema de normas”, nos indica que “se trata de un conjunto ordenado y jerarquizado, puesto que entre las normas jurídicas hay relaciones de coordinación y subordinación”.

La coercibilidad significa que “son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de inobservancia”. Para tal efecto, el Estado cuenta con la fuerza pública, de modo que si no hacemos lo que ellas prescriben, obligando o prohibiendo determinadas conductas, seremos sancionados. Se trata de una de las características de la norma jurídica que se distancian de otras normas de tipo moral, religioso, de urbanidad o usos sociales.

Rige la convivencia social, significa que las normas jurídicas rigen las relaciones de las personas dentro de una sociedad determinada. el derecho rige toda la conducta social del hombre, es decir, toda la conducta humana desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva y, para comprenderlo, basta con tener presente que cualquier controversia humana será resuelta por los jueces atendiendo al respectivo derecho”. De este modo puede afirmarse que estamos ante “una realidad jurídica innegable y significadora de que en el ordenamiento jurídico hallarán solución – justa o injusta – todos los problemas de coexistencia social”. Si no hay solución legal para algunos casos, será simplemente porque “se trata de situaciones en las que el derecho deja un amplio margen de libertad, para proceder de acuerdo con nuestra libre decisión”, porque definitivamente, todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido.

Aun cuando pareciera que la vida “personal”, no tiene relevancia para el Derecho, ello no es cierto porque no es posible, tampoco concebir que alguien viva fuera de la sociedad.

Una persona que en su domicilio se encuentra trabajando y que de pronto alguien irrumpe en su domicilio. El hecho de que una persona esté trabajando solo en su domicilio, no deja de tener relevancia jurídica, porque, precisamente, en la ley se le reconoce a toda persona, el derecho a vivir en paz y con tranquilidad, así como su derecho a tener una vivienda. Aunque se produjera el ingreso violento de otra persona, estaríamos ante el delito de violación de domicilio.

El “derecho de libertad” o “la facultad de señorío”, como lo denomina Cossio, deja a toda persona el suficiente margen para que pueda o no realizar determinadas cosas, según le convenga, por lo que puede afirmarse “categóricamente que toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea ésta “personal” o “social” es conducta jurídica y como tal tendrá un régimen jurídico que, con mayor o menor minuciosidad, la regirá desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva”.

El fin del derecho es la justicia, esto es dar a cada uno lo que le corresponde. “Vale decir que el fin o ideal supremo al que debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de la justicia en la convivencia humana”.

También se ha dicho que el fin del derecho es el bien común (escuela escolaticista). Sin embargo, no debe olvidarse que también se busca el bien individual agregándose que el bienestar individual traerá como consecuencia el bien de todos.

ECONOMÍA

A la Economía se le puede definir como ciencia y como objeto de la ciencia que lleva su nombre. Como ciencia, será aquella ciencia social que estudia las conductas de los agentes económicos. Las describe, analiza, explica, predice y orienta, según el modelo en que se manifiestan. Como objeto de la ciencia es toda modalidad que realizan los agentes económicos como consecuencia de las relaciones de producción, distribución, circulación y consumo de bienes y servicios, quienes utilizan los limitados recursos para la obtención de bienes y servicios, con que satisfacen sus necesidades que siempre son ilimitadas. Aparte de las definiciones expuestas, existen muchas otras que se han dado según el punto de vista de cada uno de sus autores, destacando, entre ellas, las que fijan una función finalista a la economía, señalando que es la ciencia que estudia la más conveniente asignación de los escasos recursos de una sociedad con la finalidad de obtener un conjunto ordenado de objetivos.

1.1. ¿CUÁL ES LA RELACIÓN QUE EXISTE ENTRE AMBAS DISCIPLINAS?

El Maestro Francesco Carnelutt decía que: “Cuando se intenta averiguar qué es el Derecho nos encontramos forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relación con la economía”, significando con ello que la relación entre la economía y el derecho no es reciente.

Fernando de Trazegnies Granda, en su prólogo al libro de Alfredo Bullard González, nos informa que ya Tomás Hobbes, a mediados del Siglo XVII, esto, es hace más de 350 años, tuvo el propósito de “describir la forma como se organiza la sociedad humana; y lo hace de tal manera que aún hoy en día, después de los cambios fundamentales que se han producido en la vida de los hombres en los últimos siglos y aun más espectacularmente en las últimas décadas sus palabras todavía nos ilustran sobre la forma y las razones de que los hombres se organicen constituyen un Estado y dándose un Derecho”. Agrega que Tomás Hobbes “nos dice que Si dejamos actuar a la libertad sin ningún tipo de regulación “no habrá propiedad, no habrá dominio, no habrá distinción entre lo tuyo y lo mío. Y en tal condición, agrega, “no hay lugar para la industria porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo; y, consecuentemente, no hay cultura; no hay conocimiento sobre la faz de la tierra; no hay una toma de conciencia del tiempo; no hay artes; no hay letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente miedo permanente y peligro de muerte violenta: y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, brutal y corta”.

Paradójicamente, entonces, la regulación y el orden no recorta la libertad y la capacidad sino que más bien la liberta de trabas y la posibilita a niveles superiores de la acción humana”.

Continúa diciendo Trazegnies, que esa razón que lleva al hombre a organizarse para ser más libre, no es ciertamente una razón moralista, sino una “facultad de cálculo”, como, de manera precisa la denomina Tomás Hobbes. “La razón no le dice al hombre lo que debe buscar sino como lo puede buscar, cual es la forma más eficiente para lograr lo que quiere, cuáles son los mejores caminos para realizar sus intereses en medio de esa lucha competitiva – aunque organizada para que no desborde acabando con la propia libertad – que es la sociedad humana: la razón le permite al hombre “calcular” la forma de lograr sus propios objetivos”.

César Beccaria, desde la perspectiva del Derecho Penal, se refiere a la interacción que se produce entre los delitos y las sanciones, desde la óptica del daño y beneficio económico que proporciona a la sociedad.

Para Klevorick “la Economía puede hacer frente a los problemas legales, no para proporcionar su criterio que luego el Derecho internaliza, sino para resolverlo en los métodos de la ciencia económica. Así, se establece una rica y fluida relación entre métodos diferentes, pero destinados a explicar y entender un mismo fenómeno social”.

Sierralta, afirma que “El Derecho se relaciona con la Economía desde el momento en que se consolida como un medio que permite el disfrute pacífico de los bienes, la posesión de los bienes.

Por lo demás debe considerarse que las necesidades no son solamente materiales, sino también hay necesidades espirituales que también son reguladas por el Derecho. Por ello es que cuando el hombre busca la satisfacción de sus necesidades, genera un hecho económico, que debe ser regulado por el Derecho. Sin embargo, a pesar de ello existe suma resistencia para admitir que el hecho económico es el que da origen a una norma de conducta que es regulada por el Derecho.

Eugene V. Rostow95, afirma que “La Economía fijará y jerarquizará los fines y señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse aquellos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se encargará de disciplinar el proceso”.

2 EXPLIQUE BREVEMENTE QUE ENTIENDE POR RAZONAMIENTO ECONÓMICO Y MENCIONE CUÁL ES LA NATURALEZA DE ESTE RAZONAMIENTO Y SU RELACIÓN CON LA EFICIENCIA Y LOS COSTOS.

2.1 Naturaleza del razonamiento económico

Según los estudios plateados en los conceptos de la guía puede afirmarse que el Derecho, en una sociedad en la que los recursos son escasos, el Derecho interviene para ordenar la convivencia y consecuentemente la posesión de esos bienes escasos, en el entendido que el hombre “al optar por un bien, lo hace buscando sustancialmente, su interés personal, con independencia de las inquietudes y afanes de otros, así como considerando la mejor opción de un grupo alternativo de otros bienes”.

Sierralta Ríos Aníbal, citando a C. E. Ferguson, afirma que “El hombre es un maximizador racional, trata de distribuir sus limitados recursos en forma tal que se eleve al máximo su utilidad, pues ese es el fin del consumidor”. “En esa actitud, continua diciendo, está implícito el hecho de que las personas responden a incentivos y que si el medio ambiente que rodea a un hombre varía en forma tal que incremente sus satisfacciones, alterando su comportamiento, así lo hará”.

De este comportamiento maximizador del hombre Sierralta Ríos, deriva tres conceptos fundamentales de la Economía: la relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada, los consumidores y las personas en general buscan maximizar utilidades y los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos más valiosos si se permite un intercambio voluntario.

3 DEFINA LO QUE ENTIENDE POR PODER y ESTADO. ASIMISMO EXPLIQUE BREVEMENTE COMO INTERVIENEN AMBOS FACTORES EN LA ECONOMÍA Y EN EL MERCADO

EL ESTADO es la forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro de la sociedad. Históricamente ha sido construido en forma progresiva. Es una organización que maneja el poder en su máximo grado de expresión social. Es la sociedad organizada de conformidad con una Constitución y sus leyes complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que regulan el caso “del poder” y los organismos que lo detentan. Se le concibe, asimismo, como una población (conjunto de familias o de personas, etc.) que residen en un territorio determinado y dirigido por un gobierno común. El Estado responde a una organización de la población que ocupa un determinado territorio y es dirigido por un gobierno. De tal definición se deduce que todo Estado tiene tres elementos: El territorio, la población y el gobierno o poder.

EL PODER, como uno de los elementos esenciales del Estado, debe distinguirse del concepto “gobierno”, por tratarse de conceptos que no tienen un mismo significado. El poder es un atributo del gobierno, por lo que bien puede afirmarse que todo gobierno está investido de poder. Por ello se dice que éste es una facultad de aquél. Gobierno, entonces, será un órgano. En una sencilla definición, el poder será la capacidad que una persona o grupo tiene para lograr que las conductas se adecuen a los términos que ellos fijan. En resumen, poder sería una fuerza capaz de imponerse a los demás, encontrando como límite únicamente la presencia de otro poder equivalente o superior.

El Estado, como poder organizado, de intervenir en la economía. Por ejemplo, ¿podrá eliminar el monopolio? Concebido con un elemento distorsionador de las leyes económicas de un país. Una segunda interrogante estaría relacionada con su capacidad para modificar, a través del Derecho, las leyes económicas. Por ejemplo, ¿podrá mediante una ley decidir que la ley económica de la oferta y la demanda se equiparen y el mercado funcione sin la presencia de elemento alguno que distorsione esta ley? En pocas palabras podrá, el Estado, haciendo uso del poder que concentra, lograr el equilibrio, en una economía de mercado, entre la demanda y la oferta? O mejor, ¿podrá restablecer el desequilibrio existente entre la oferta y la demanda para el logro de un mercado de economía perfecta y pura? Si la ley trata de ordenar que los precios bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado negro, o escasez, o, lo más probable, ambas cosas al mismo tiempo”.

Si la Ley ordenara a los consumidores que compren los productos nacionales más caros en lugar de los extranjeros más baratos, sólo generaremos más contrabando”.

3.1. INTERVENCIÓN DEL PODER EN EL MERCADO

En la estructura moderna del Estado, la intervención pública, constituye una de las características más importantes. Los sectores en los que interviene, al menos en nuestro caso, son aquellos no productivos, como la promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, según lo prescribe nuestra Constitución del Estado, en su artículo 58º, reservándole como tarea la de orientar el desarrollo del país. Aún así, la intervención del mercado deviene en un aspecto notable del aparato del Estado. Los elementos del Estado son tres: La autoridad, constituido por el gobierno, su organización, sus normas y el personal. Este poder político, debe funcionar eficazmente y gozar del reconocimiento y aceptación, de los habitante de una nación, así como de los demás estados, dada su permanencia y continuidad, con facultades coactivas y coercitivas.

4. LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 1034 Y 1044 Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

El monopolio presupone la situación en la que se encuentra un único ofertante que satisface la demanda de todos los consumidores o usuarios; y que por cuya situación expectante puede determinar el precio, cantidad y calidad de los productos o servicios que ofrece en el mercado.

Se afirma que el Monopolio es propio de la concentración del capital y por tanto, del sistema capitalista, de aquí la imposibilidad de eliminarlo. Su fundamento se encuentra en la libre concurrencia que permite la acumulación (concentración) de poder económico, por lo que puede decirse que “el monopolio consiste en el hecho de que, una vez alcanzado un alto grado de concentración, es posible y necesario para los grandes capitalistas entenderse entre si con fines de dominio monopolista del mercado, de reparto de las mercancías de salida, de establecimiento de precios únicos.

El monopolio asume varias formas: Los carteles, constituidos por las empresas que acuerdan repartirse el mercado, establecer precios generales, fijar las dimensiones de la producción de cada empresa, pero en los que las empresas mismas conservan su independencia tanto desde el punto de la producción como del comercio. Los sindicatos o consorcios, constituyen un grado más elevado de unión monopolista, en la que los miembros del sindicato

Decreto Legislativo N° 1034, Ley de represión de Conductas Anticompetitivas Distingue entre abuso de posición de dominio y prácticas colusorias que pueden ser horizontales y verticales.

Dentro del elenco de conductas que constituye abuso de posición de dominio, se agregan las siguientes:

a) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados.

b) utilización de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia.

c) incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o a no aceptarlos.

b). Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo 1044

La pertinencia de la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, se fundamenta en los siguientes hechos:

- Precisar su finalidad en consonancia con el objetivo previsto en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América.

- Clarificar “su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y territorial)”.

- Establecer “conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como desleales, incluso si han sido realizadas a través de la publicidad comercial”.

- Redefinir y mejorar “sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables, la preclusión en el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo de la autoridad”.

- Dotar “de mayor capacidad disuasiva al esquema de sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y desarrollando su facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas.

5. BREVE RECUENTO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO PROCLAMADO Y REGULADO POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

Los constitucionalistas Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros234, al comentar el régimen económico de la Constitución del Estado de 1979, formularon las siguientes interrogantes: ¿Quiénes podrán ser dueños de los principales bienes productivos y que forma de propiedad detentan? ¿Cuáles normas regirán el funcionamiento del mercado de trabajo, es decir, deberes y derechos de trabajadores y empleadores?, ¿cómo se regulará el mercado de los productos, si habrá prioridades productivas que reciban tratamiento más favorables, si habrá sistemas de control de precios o de regimentación de la distribución de los productos, si habrá competencia o monopolio, etc.? ¿Cuál será la participación del Estado en la vida económica, tanto como ente planificador y controlador de la actividad de los sujetos (personas naturales o

jurídicas), ¿cómo es su función de agente económico directo, es decir, como inversionista productor y comercializador a través de empresas públicas?

En cada uno de los elementos, a decir de los mismos autores, existen fuertes conflictos de intereses, que podrían simplificarse y reducirlos a dos intereses globales antagónicos: el de los propietarios de los bienes de producción y el de los trabajan para ellos. Sin embargo, esta formulación es común a cualquier economía. “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa, principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (art. 58º C.P.P.).

Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: “Perú: Constitución y Sociedad Política”. DESCO, 1981.

El Perú está inserto en el sistema capitalista bajo forma subordinada, dependiente y por lo tanto nuestro atraso significa mayor complejidad socioeconómica, pues el capitalista, sistema dominante, coexiste con formas precapitalistas como es fácil observar en las relaciones de producción en nuestra serranía.

6. ¿QUÉ ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO? DEFÍNALO Y MENCIONE CUÁLES SON SUS ELEMENTOS BÁSICOS.

Alfredo Bullard González246, nos informa que es una perspectiva de ver el Derecho que parte de los aportes de la economía y que utilizando los métodos del Análisis Económico los aplica al Derecho, básicamente, con el fin de medir los costos y beneficios que se generan en la aplicación de las normas jurídicas y en los distintos sistemas jurídicos entre los cuales se puede optar.

Agrega que la definición puede ser un poco complicada, pero en realidad, los principios son muy sencillos: consiste en tratar de analizar el Derecho utilizando el sentido común de los economistas. Nos informa además que, básicamente, este sistema consiste en trasladar o utilizar el método analítico de los economistas a las instituciones jurídicas. Lo que se persigue es tener una herramienta para determinar el efecto de las normas en la sociedad y su aplicación en un sentido u otro. Ello puede constituirse en un mecanismo efectivo de contribución al logro de una justicia auténtica.

El “Análisis Económico del Derecho pretende relacionar a la economía y al Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente fenómenos sociales determinados”.

Por su parte, Aníbal Sierralta Ríos, indica que si bien el desarrollo del análisis económico aplicado al Derecho es relativamente nuevo, su ámbito se ha ampliado considerablemente al haberse añadido a los primigenios trabajos de economía sobre tributación, distribución y utilidad pública, los que se refieren a la asignación de la inflación, control de precios, recesión reglamentación de estructuras oligopólicas o monopólicas, desarrollo de exportaciones, además de otros.

Ubicamos como los más importantes e interesantes los que se refieren a la regulación de las prácticas, cuyo estudio tiene implicancias para la política legal, sirve para que la economía explique el comportamiento de los mercados. De este modo el análisis económico permite entender los fenómenos económicos frente al Derecho, a la administración de justicia y a los criterios que deben seguirse para estructurar la ley.

Las teorías y métodos empíricos de la economía se aplican al sistema jurídico en temas comunes como el régimen de seguro, contrato y propiedad, la teoría y la práctica del castigo, los procedimientos civil, penal y administrativo, a la teoría de la legislación y a la aplicación de la ley y de la administración judicial. “Mientras que el Derecho y la Economía anteriormente confinaban su atención a las leyes que regulaban relaciones económicas explícitas y, por cierto, a un subgrupo limitado de dichos preceptos como el de la indemnización, el régimen de alimentos, las costas judiciales y personales, el campo de lo juseconómico es de mayor dimensión”.

6.1. ELEMENTOS BÁSICOS

“El enfoque neoclásico parte de lo que se llama individualismo metodológico. El comportamiento del individuo es el punto de partida del análisis de la escasez de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia económica. Los resultados de este análisis, en definitiva servirán para determinar la dinámica social general, nos dice Víctor Malpartida.

El bienestar general supone el bienestar de cada uno de los miembros que viven en una determinada sociedad. De aquí se concluye que la maximización de los beneficios perseguidos por un individuo será la búsqueda de la maximización de los beneficios de todos, comportamiento que se califica como de racional.

La racionalidad “no debe interpretarse más que en el sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su alcance”. Las personas como ya se ha dicho, desde la perspectiva de la economía, de entre varias alternativas optará, por aquella que le ofrezca mayor utilidad o beneficio, jamás hará lo contrario. A este comportamiento se le llama comportamiento racional.

“El concepto de racionalidad es muy importante dentro del enfoque, pues a través de éste se pueden establecer 3 corolarios esenciales:

a) Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir que habrá una combinación de intercambio entre dos bienes que proporcionen idéntica satisfacción.

b) Todo individuo posee una conducta orientada hacia la maximización de utilidad o beneficio, o viéndolo desde otro ángulo, tratará de minimizar costos.

c) El individuo fijará el límite de sus acciones, aquel punto donde se igualan su beneficio y su coste marginal.

A los conceptos mencionados, se suman dos más: El supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos; y el concepto de costo de oportunidad. El primero indica la consistencia de la elección hecha por el sujeto. Esto significa que la elección es estable en el tiempo, en tanto no se presente otra posibilidad que sea superior.

COSTO DE OPORTUNIDAD: Se trata de un concepto de la economía conforme se dijo al abordar el tema de la economía. Se le llama también “costo alternativo” o “costo social”. Consiste en “usar cualquier insumo, ya sea que le pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese mismo insumo podría producir en su mejor uso alternativo. Es decir, este concepto une o concilia la escasez de recursos con la alternativa de elección”262.

La eficiencia y el costo de oportunidad de la escala individual, es llevado a la escala social, mediante el óptimo de Pareto. “Siendo el individuo el mejor elector de su propio beneficio y sabiendo que el bienestar social depende de cada individuo que integra una sociedad, entonces “un movimiento de una situación a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce en bienestar individual y si al menos mejora la situación de un individuo”.

7. EN FORMA RESUMIDA EXPLIQUE LAS ÁREAS QUE COMPRENDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

El Análisis Económico del Derecho tiene una gran influencia en toda la normatividad jurídica, “Lo interesante del AED es que contra lo que muchos creen, no es un análisis patrimonial o monetario necesariamente, pues como demuestran los trabajos de Gary Becker, uno puede analizar con el AED, casi cualquier conducta”.

Santos Pastor, precisa que la influencia del Análisis Económico del Derecho, comprende tres grandes grupos:

a) La legislación sobre el sistema económico, que comprende el contenido del Derecho Económico, conocido con el nombre de Viejo Derecho,

b) La “legislación “no económica”, que comprende las siguientes áreas: Teoría General del Derecho (hipótesis de eficiencia), análisis del sistema de responsabilidad e indemnización óptimos, diseño de medios óptimos de hacer cumplir las leyes (penales, particularmente), procedimientos en general (Administrativo, civil y criminal), derecho de familia, contratos, accidentes, sobre actividades molestas, libertad de expresión y derecho marítimo, entre otros”; y

c) “Teoría General de los órganos jurisdiccionales y en general, la teoría del conflicto jurídico”.

8. EXPLIQUE EN QUÉ CONSISTE EL TEOREMA DE RONALD COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN

El famoso teorema de Coase puede ser formulado de dos maneras:

A. “Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes a través de acuerdos voluntarios entre ellas legarán a la solución más eficaz”.

B. Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, si importa la situación legal que se adopte para llegar a la solución más eficiente.

El fundamental concepto usado por Coase, son los “costos de transacción”.

La expresión más cabal del pensamiento de Coase, lo encontramos en la siguiente cita: “Hemos seguido hasta aquí el argumento bajo supuesto de que no existen costos para llevar a cabo la transacciones del mercado. Esto es obviamente un supuesto muy irreal. Para llevar a cabo transacciones del mercado, es necesario descubrir con quienes deseamos intercambiar y en qué términos; conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los términos del contrato se observan y demás. Estas operaciones son a menudo, muy costosas para evitar

Según Coase, para llevar a cabo las transacciones en el mercado, es preciso: Descubrir con quien deseamos transar, Informar a la gente que deseamos intercambiar, Informar a la gente en qué términos deseamos intercambiar, conducir las negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que se han observado o que se observen términos del contrato y demás actos necesarios para la transacción.

Señala, pues que éstas operaciones son a menudo muy costosas, tanto así, que evita que muchas transacciones que perfectamente “se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos”. En otras palabras, afirma que el uso del sistema contractual cuesta, no es gratuito, por lo que celebrar cada contrato implica asumir una serie de costos. Entonces, de acuerdo con la primera formulación, tales costos no existen, o en todo caso, son irrelevantes en la transacción, que no interfieren en el sistema de mercado. Si los costos son nulos o irrelevantes, pueden ser “internalizados” a través del mercado. “con transacciones de mercado sin costos, la decisión de las partes respecto a la responsabilidad por daño no tendría efecto sobre la asignación de recursos” (Coase).

En conclusión, cuando los costos de transacción son insignificantes, hacen viable una solución contractual, y la normatividad no cumple mayor función para alcanzar el resultado final. Es decir, cualquiera que sea la titularidad de los derechos que las leyes hayan establecido, si los costos de transacción no son suficientemente significativos y las

partes pueden negociar sin éstos costos, el resultado eficiente se obtendrá en cualquier caso.

Teorema de Coase nos enseña que la diferencia radica no en si hay o no contrato, sino en la capacidad que tiene el sistema contractual, dados los costos de transacción existentes, para llegar a una eficiente asignación de recursos”.

Respecto a la utilidad de las propuestas de Ronald Coase, puede decirse que los conceptos y razonamientos que desarrolla, constituyen un importante instrumento para el logro de un análisis del Derecho y sus instituciones, totalmente distintos a lo que estamos acostumbrados los abogados tradicionalmente. Definitivamente, la riqueza del Derecho no radica en la complejidad de sus instituciones ni en la artificialidad de sus conceptos, sino en su capacidad de explicarnos la vida social a través de las funciones sociales que sus instituciones desarrollan. Desde esta perspectiva el teorema de Coase, constituye una útil guía para comprender el vínculo que existe entre el Derecho y la realidad.

Los trabajos referidos a la informalidad, a los costos de la legalidad, a la función de la propiedad y otros, realizados por el Instituto Libertad y Democracia, son un claro testimonio del uso de las herramientas metodológicas desarrolladas por Coase.

9. ¿QUÉ ES EL DERECHO DE PROPIEDAD? ¿CÓMO LO REGULA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO? DIGA SI PARA LA APLICACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO ES NECESARIA LA EXISTENCIA DE LA PROPIEDAD PRIVADA O SOCIAL.

Breve enfoque histórico de la propiedad

La propiedad en todas las épocas ha estado cerca del hombre y de los grupos sociales. Henry León y Jean Mazeaud, sobre la propiedad han dicho: “Que en todos los pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su origen: los bienes pertenecían al clan o la tribu. La propiedad, derecho individual ha debido aparecer primeramente en cuanto a los objetos mobiliarios, los vestidos, y luego los instrumentos de trabajo. Los inmuebles dedicados al alojamiento fueron con bastante rapidez objeto de una apropiación, al menos familiar. Pero la tierra permaneció mucho tiempo en propiedad del clan. En un principio fue cultivada en común y por cuenta de todos. Luego el cultivo y el disfrute se convirtieron en objeto de una división temporal entre las familias, la atribución del disfrute se hizo perpetua. Así la propiedad de los fondos se encontró dividida entre familias; mas adelante entre individuos”.

La propiedad es ante todo una relación de mercado de carácter económico, sujeción de un bien a un hombre, en la medida que determine las posibilidades de la cosa y las necesidades de su dueño.

La doctrina moderna “busca el concepto de propiedad como la idea del poder más amplio que puede tenerse de una cosa”. El concepto de propiedad privada, se va conformando, en la medida que va evolucionando en el tiempo.

Producida la Revolución Francesa, aparece una burguesía que ansia el poder para imponer los postulados de la revolución; y para ello hace uso de dos recursos que tenía a su alcance: a) El instrumento material, constituido por el pueblo que lo acompaño durante la Revolución; y b) El instrumento formal, constituido por la legislación. En éste último aspecto, retoma el ordenamiento jurídico romano; abstracto e individualista. La propiedad se eleva al nivel de un dogma, convirtiéndose en un derecho “sagrado” e “inviolable”, asignándole, desde el punto de vista político, el mismo nivel que los siguientes derechos: La libertad, la seguridad, la resistencia a la presión. A todas se les da el común carácter de “derechos naturales e imprescriptible del hombre”. El derecho de propiedad alcanza así, una elevada categoría conceptual.

El Papa León XIII, en su encíclica Rerum Novarum, aludiendo a la propiedad privada que defiende dijo: “Poseer algo propio y con excepción de los demás es un derecho que dio la naturaleza a todo hombre, siendo esto lo que diferencia al hombre a la bestia, ya que el hombre, no sólo por instinto defiende su vida y su especie, sino que también cuida y utiliza las cosas, para un fin actual y presente, y a la vez lo “enlaza” con el futuro, es decir, cuida de ahora pero prevé el mañana. Como vemos, aquí se inicia la llamada doctrina social de la Iglesia, que en adelante señalaría que “la dignidad de la persona exige normalmente como fundamento natural vivir en derecho al uso de los bienes de la tierra, al cual corresponde la obligación fundamental de otorgar una propiedad privada, en cuanto sea posible a todos, la conservación y el perfeccionamiento de un orden social debe hacer posible una propiedad suya, aunque sea modesta a todas las clases del pueblo”.

Igualmente, en base a la influencia de la Constitución de Weimar de 1919; y en base al mensaje social cristiano, es que empieza, en las legislaciones modernas, a darse una conceptualización de la propiedad en función al interés social, aún así la propiedad constituye un derecho pleno que debe tender a absorber todas las posibilidades de utilización de la cosa, siempre y cuando no le esté por la ley vigente.

Es a partir de aquí, que los criterios sociales empiezan a aparecer en las constituciones. La Constitución Italiana de 1947, introduce la función de la propiedad privada.

En nuestro país, la Constitución de 1979 estableció respecto a la propiedad, en su artículo 124º que: “La propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. La ley señala las formas, obligaciones, limitaciones y garantías del derecho de propiedad”.

El Código Civil vigente, inspirado en la Constitución de 1979 en su artículo 923º, establece: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y

reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. Como se observa hay una constante referencia al interés social como la conclusión de un proceso que se gestó durante el siglo XIX, al romperse el sagrado derecho e imprescriptible” que el liberalismo pretendió otorgarle a la propiedad, mejor dicho al derecho de propiedad.

LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS SOBRE LOS BIENES

La propiedad supone derecho de posesión, es decir dominio sobre la cosa u objeto, derecho de usufructo, esto es percibir sus frutos ya sea bajo la modalidad de rentas o de producción, derecho de reivindicación. En otras palabras, la posibilidad de recuperarlo cuando ha caído el bien en poder de tercera persona, derecho de disposición, significa que el propietario del bien puede transferirlo a otra persona.

La teoría del Derecho Civil añade tres características que resultan esenciales en el concepto clásico del derecho de propiedad: LA ABSOLUTEZ, que permite ser enfrentada a cualquier otra persona o institución. EXCLUSIVIDAD, el bien sólo pertenece a su propietario y no a otra persona y por tanto es quien puede ejercer la propiedad. PERPETUIDAD, el derecho de propiedad es eterno y jamás termina, salvo el caso de transferencia. No obstante y pese a que se dice que éste es el concepto clásico y que ha cambiado, se pretende darle vigencia nuevamente. En efecto, el derecho de propiedad, según nuestra normatividad comprende: Los bienes muebles e inmuebles, registrables o no, los bienes de uso y consumo y los bienes de producción. Se estatuye un conjunto de instituciones jurídicas que garantizan la intangibilidad del derecho de propiedad y la libre iniciativa. Esto explica el porqué se reconoce la libertad en la producción de bienes y servicios y el comercio exterior (art. 63º primer párrafo).

“La intención es clara; dar libre juego al dueño del capital para invertirlos sin trabas, como si fuera un recurso propio equivalente al vehículo que usa, la ropa que se pone el alimento que consume”. El valor de los bienes de consumo son distintos al valor de los bienes de producción, decir lo contrario sería admitir que en el supuesto de una expropiación de los bienes de producción, también se incluirían los bienes de consumo, tal como por ejemplo, la casa – habitación. Ello no es cierto, pero sin embargo sirve para lograr el apoyo de la población, bajo el supuesto que éstos bienes también serán afectados”. “Así resulta que la defensa de “la propiedad”, es la defensa de “todas las propiedades”, no importando la naturaleza de los bienes implicados, ni tampoco la concentración de riqueza que tiene cada propietario. De ésta manera, abogar por la socialización de los bienes de producción, equivaldría, en el sistema ideológico social predominante, a expropiar todo a la larga, inclusive la casa – habitación”.

La inviolabilidad de la propiedad a que se refiere el artículo 70º de la vigente constitución viene a constituir el reconocimiento expreso del concepto que se tiene sobre la propiedad, tal como fue concebido por el liberalismo, cuya expresión la encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La referencia genérica de la propiedad

nos lleva una vez más a la confusión entre los bienes de consumo con los bienes de producción. Los primeros debe, necesariamente, ser objeto de protección porque satisfacen necesidades individuales básicas del individuo y su familia: casa-habitación, Los segundos, cuya propiedad corresponde o está en manos de los sectores pudientes, si pueden o deben ser objeto de restricciones.

10. LA CONTRATACIÓN Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El numeral 14, del artículo 2º de la Constitución Política, prescribe que “Toda persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Por la libertad de contratar todas las personas pueden celebrar contratos con las personas que designen y sobre los bienes o servicios que deseen, sin restricción alguna, salvo en aquellos casos en que se contravengan leyes de orden público.

Desde esta perspectiva, la Teoría del Derecho, ha venido reconociendo, “el rol que le cabe a la declaración de voluntad de las personas en la creación de normas jurídicas obligatorias, hasta el punto de convertirlas en una fuente formal de Derecho más, al lado de las otras cuatros tradicionales (legislación, jurisprudencia, costumbre y doctrina).

Cuestión fundamental en la contratación, desde una perspectiva privada, es la autonomía de la voluntad: individual o colectiva. La primera, no solamente supone la presencia de un sujeto que decide contratar, sino también la posibilidad de decidir con quién contratar. La segunda, supone la presencia de una pluralidad de sujetos o contratantes, normalmente representados por apoderados. De este modo, en el primer caso, tendremos un contrato individual y en el segundo un contrato colectivo (negociación colectiva).

El fundamento de la autonomía privada individual pretende ser explicado a través de dos teorías: La individualista y la normativista.

Según la primera tesis, los derechos subjetivos de toda persona derivan únicamente de la esencia del hombre, esto es, de su propia condición de ser humano. En consecuencia es absolutamente soberano para regular sus intereses, desde que la autonomía privada (libertad) es anterior y superior al Estado, quien se limita únicamente a reconocerla.

La segunda tesis, plantea que “la autonomía privada le es concedida a los sujetos de derecho por expresa delegación del Estado, para que la ejerzan dentro de los cauces establecidos por el ordenamiento jurídico”.

La libertad de contratación, tiene dos dimensiones: Una, libertad de contratar o de conclusión, que supone la facultad de decidir cómo, cuándo y con quien contratar.

La segunda, denominada libertad contractual o de configuración, supone el derecho de los contratantes, para determinar el contenido del contrato. Esta última manifestación presupone la primera, de manera que para que exista libertad contractual es imprescindible que exista libertad de contratar.

Respecto a la libertad de contratación, se han esgrimido, igualmente, dos posiciones: La primera es aquella que proclama la autonomía de la voluntad, en forma irrestricta; la segunda proclama el dirigismo contractual, esto es, la intervención del Estado en la contratación, tanto legislativa como judicialmente, como una forma de proteger al contratante más débil.

A la luz de la experiencia histórica, la intervención del Estado en la economía, es un hecho, mucho más si aludimos a una Economía Social de Mercado, modelo concebido por nuestra Constitución del Estado, al prescribir que: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado”.

Si bien el contenido del artículo 62º de la Constitución propugna la vigencia de la autonomía de la voluntad, en un intento por excluir al Estado en la contratación, sin embargo exige, para la validez del contrato, la sujeción a las “normas vigentes al tiempo del contrato”. Se opta, entonces, por la protección de la libertad de contratación, tanto al momento de la celebración, como posteriormente. Se trata del dirigismo contractual, que busca proteger los contratos celebrados (presente) y los que puedan celebrarse a futuro. La libertad de contratación debe ejercerse en armonía con el ordenamiento legal.

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