AGUSTÍN JORGE BARREIRO

Cntcdnitko de Derecho Pfrlal Unlvcrnidud Autúnonta de ~iad1·id1-

El aborto en la refo1·ma penal es¡>aííola (198(}-1992)

* BI texto de ei>lR\ 1eílexiones se corresponden, en g:r,;m n1ed!d«. ;;_en ei cru:iJenido de la conferench1 que tuve (1Ci1sión de <l1ctar el 2 ¡fo diciembre ée 199"3 en el Auditorio e!'; la Unh•ernJdn<l de Sainia,g'1 de CompOAfeÜL Quisiera d~jnr constancia de n1l gn¡tituJ nl qucrhh.i C'olega y Ufltvcrsirn.rio cjctnplnr, Ptof. J. M. LORENZO SALGADO, por su hospí.talidod y, sobre todo, porque hi:;;JJ pos}ble mi IBC11CUentro con la enrraílabfe Jnstituclón u11iversitarft\ con1-pos1ehma donde cu.mé 1ni'> cslu<llos de Ja orrern Ue Derer:hu.

SUMARIO: l. CONSIDERACIONES PREVIAS; II. LA DESPENALIZACIÓN PARCIAL DEL ABORTO POR L.O. DEL 5 DE JULIO DE 1985: EL NUEVO ART. 417 BIS DEL CP ESPAÑOL; III. EL ABORTO EN LOS RECIENTES PROYECTOS DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL (1980-1992); fV. CONCLUSIONES.

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I. CONSIDERACIONES PREVIAS

En el actual mov í1nicnto de refonna penal en España se cues.liona la opo1tunidad o no de revisar la regulación del deli­to <le aborto, después de la despenalización parcial plasmada en el nuevo art. 417 bis del Código penal por LO del 5 de julio de 1985.

La problemática sobre el aborto ilegal y la interrupción lícita del embarazo aborda una cuestión jurídico-penal que, dentro de la polémica que suscita (1), conviene reconducir a sus justos términos.

Como señaló, en su día. ROXIN (2), terciando .en la discusión sobre la reforma penal del aborto en la República Federal de Alemania, "yn va siendo hora de llevar la discusión a1 terreno de- la objetividad. Son ígualtnente insostenibles las posiciones ex.tremas que pugnan entre sí ruidosa y ásperamen­te en la discusión pública ... Ya los mísmos slogans polémicos muestran el signo de la alteración en1ocionnl y enturbian Ia situación en vez de es.clarecer1a «iMi vientre nle pertenece!»

(I) Vid. ESER, A., Reforma de !tt rcguladán d~l aborto en ef Dere~ cho Penal alemdn: epo/ucián y primeras e.\71erlencias, eu Libro Homenaje ul Prof. BERfSl'AIN, San Sclxwtiiin, 1989, pag. 719,

(2) ROXIN, CI., La propuesta mfnoritt11ia drd Proyecto Alternativo, en Problctnas bát:lcos del Derecho pennl (trad. y notllS de D. M, LUZON PEÑA). Madtid, 1976, pág. 71.

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¿Quien discute c.sto? Pero Ja vida en fonnación no es el vien­tre, sino un organis1no dispuesto de ante1nano para la autono­rnía y que tiene circulación sa11guínea propia; en consecuencia no es defendible el argu1nento de la equiparación del aborto con una opcració11 de apendicitis. Pero, por otra parle~ es igualmente falso llan1or asesinato al aborto. Nuestro Código penal, en el que debería apoyarse dicha deno1ninacíón sí qui­siera ser algo más que pura den1agogia, no ha hecho nunca tal cosa. I...a destrucción de:i feto, corno la llan1a el Código sin ningún tipo de énfasis estig1natizante, no afecta a una persona sino a un ernhríón, y sie1npre ha sido castigada con una pena mucho menor~ y adc1nás sie1npre ha habjdo aquí excepciones a la prohibición que son ínín18ginables en el asesinato H. Estas atinadas reflexiones de ROXIN sobre la reforma penal del aborto en Alemania pueden forn1nlarse también en la España actual, es decir, la refonna penal española del aborto ha de inspirarse ~n críterios de racionaHdad y de objetividad.

Antes de abordar las distintas soluciones que aportan ]os recientes proyectos de: Cüdigo penal en España, me referi­ré a las fónnulas más significativas que sobre la despenaliza­ción del aborto nos ofrece el Derecho con1parado.

Dejando al inargen las tesis externas de prohibición absoluta y de despenalización total del aborto (3), conviene

(3) De acuerdo con lns investigacionc.~ realizadas sobre cst11 n1atcria por el Instituto Max Planck de Derecho- Penal Ínlt!nmcionul de Friburgo (RFA), afirnm el Pmfesor Albín ESER (director ctd citado lnslihJto) que ''no henlOS encontrado en los países exmrilnados den!ro y fuera <le Eumpo ninguno con una 1.,-nmp!eta prohibición sin excepción de la interrupción del embarnro ... ni tampo~ co níngún país dond~ la destrucdlm de una vidn no nadda re dejara oompleta-1nente al libre deseo de fa e1nban:rzada o de cu;JJquier panídpe" (Vid. ESER. A., Rejárma de la regufocidn tth'marw so/Jrr: el nborto c!esde ww perspecth'a de Der<!clto c{}mparadu, trad. L Illtmco. en Actualidad Pennl 4 {1994), pág. 56), Acerca de los infornlC.'i nncionalcs del MPI de F1iburgo sobre alrededor de 60 países vid. ESER A.!KOCH, 1-1.G., Schwí.mgerscf/q{tsabhruc/J fm i11ter11d!iona~

h'Jl Vergfeü:h. Reclu!icht!o Regelit111?et1-::.,'o-:dale Rah111e111bedi11gungen empn·rische Gnmddafl!n, Tell l: Europa, 1988; Teil 2: Ausscrcuropa, 1989.

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analizar las tesis- iníern1cdias hoy do1ninantes en Derecho oornparndo: A) La sclución de pinzo; y B) El sistema de indi­caciones ('i ),

A) l.a sofuci611 del plaw

Lo que caractel'iza a esta tesis es que la dístincfón entre el aborto autorizado y. el prohibl<lo se encuentra en el criterio de un <letenninado lúnüe temporal, es decir, lln plazo que se fija norniairne-nlc en las doce prín1cras scinan:-\S del en1harazo. Se considcrrt lici1o el Hborto consentido por Ja rnujcr, practica~ do por un médico; y realiz.ado durante las doce prhneras semanas del e1nbarazo. r-\ j)>Jl"tir de c,ste plazo ---di:::! tercer n1es después del c1nbarazo-- s0lo se pcrnütírá el ahorto terapénti-

UIJ.A panúráu1icn ~obre ta tc>.is de pnAUbición obsolurn Jel aborto y de impunidod totnl de la ln!er!'Updün volunturiti {;d embarazi-1, vld, en nu~htra doct.dtt.'l CUERDA Rl:F.ZU, A., ül d,dito de abnrfo n11te ld Pn1puesta de Ante­

proyl'.cto dél Ntu!/V{) Cái--lígo ¡u11ut, eu Ducu1nem:;u::ión Jurid1ca. 37/40, vul. L 1983, páf,.il. 342 y S.«., 356 y SS.

\4) ESER. en Af1 4 ( 199,,/f, t:!'.ig.", :-18 y ss,, advierte 4<;e nl menos son tres km niodelós: el d~ ¡¡!uzos qu._:: c:e (t!Jlja111cnt<1 én lti <Ur!üdeí<filfillffCión (Ja lnrerr11;'1d611 dci en1ti>ar;ito ruaHzuda cJurante cictto plazo (pJed.1 irnpu:rie y ;;:i;

declara ruino un <lerecho de la e1ubnrazt:tda; Lt;;,y de la ROA robre l.J irnc­rnipción de,! ernburnz:o de 1972, k~,eislación sue.;:;'l y rlanesn); el 111adeí-0 de indicacianes que se cnrac!erito porque depende de la roncurnencin de un .estndo de necesidad pn:exfatcnte, l'.:'.ti}'OS presupuesh'IS: han de ser comproba­do;> por tm terl·cro ~11n niédku o una C&n1isión de expertos~ )' str su:.cep~ tibie de un ulterior contrct judici:i-1: !l'."gis!adone:-: penales de .ia RFA hJS;ta 1992, Bspafül y Ponug.-il: y \ercer tnodelt), q11e íllt :l~.¡enta en una shuílcirfn de necesidad con l-n w1ü1ración de ftt pr,,ph; i:iJercst:da, .:amcterizl"iódooc sobre t9do '{Jl)rqo!':' será ia 1n1-1jer c1nbrirazu<ln quien arrccinn[ autónorn:unente si concurre o no la sltuhción de m::cc~idml que le Hcv~\ a la inte1Tupción del enibaruzo dentro de las do<:c prin1eras senianas de la ;;cstución: iCf;,'Íslucioncs de Noruega (1975), Fntnciu (1~115/79). ~la!i;i (1978) y [:101g1ca (1990). En este 1..Hümo modelo cabe int'l11ir el Proyecto tle ra Presidentn del Pnrla1nento akmrín Diia, Rü<1 SÜSS,\1UTtt pre;::~ntadc en 199 l cmno una alternativa en la reciente ref-0i:aw pem:ü nh:1nrmn sobre el al;Dri0. {'vid. BAClGALUPO. S., Lt1 c{fsrusitJit sot1re la refv1·1na del ¡u<rti.;r11f{.J 218 en A!.eu;wda, en ActuaUúil(i Penal, 25 (1992), pág. 254}.

co (practicado para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada), sin lín1ite ternporal 1 y el aborto euge­nésico (practicado cuando se prcsun1c que el feto nacerá con graves taras físicas o psíquicas) sicn1pre que se realice en las primeras veintidós sctnanas de gestación (5).

La solución del plazo se ha consagrado en la legisla­ción de países de nuestro entorno cultura] con10 Bélgica, Fran~ cia, Italia, Reino Unido, Noruega, ])inamarca, Suecia y Aus­tria (6).

A favor de la solución del plazo se alegan, entre otras, las razones siguientes: 1ª) El aborto practicado al comienzo de la gestación supone un riesgo no superior parn la embarazada que el del parto; tníentras c¡ue la ínterrupción del embarazo posterior a Jas doce priineras scn1anas entraña un grave riesgo para la vida o ]a salud de la n1ujer, y los ace-identes mortales superan en c.slos últin1os casos a los que se producen con10 consecuencia del nacinlicnto; 2'') La despenalización del abor­to durante las primera doce scn1unas de la gestación ln1p1ica la autorización para todas las n1ujeres sin distinción; 311

) El crite­rio funda1nental del plazo) de carácter objetivo 1 satisface mejor las exigencias de seguridad jurídicíl que el sistema de indicaciones; y 411

) La despenalización del aborLo durante los Lres primeros n1eses del c1nbarazo. que re(1uiere el asesora­miento y asistencia n1édica y social para la embarazada, es una respuesta rnás adecuada que la a111enaz,a penal a 1os efec~

tos de garantizar una tutela idónea y eficaz del nasciturus.

(5) En esta dirección se ni.1nifiesL'l la propuesta presentado por GIM­IlERNAT al sistema de indlcadn11cs cuusagrallo en el mt. 162 de A11tepmyct'-1a de CP de 1979, La cltndn propnt>_<;(fl sólo cD1ü6 con el respaldo de fv1UÑOZ

CONDE y QUlNTERO OLIVARES. atlen1á.'\ tlel proponente, siendo rechaza­dD. en Ja Sección de Derecho Penal de IJ. O::lmtsi6n General de Codificaci6n. Vid. CEREZO MIR, J., Ln rex11!ació11 dei oborta en el Pnt)"eclo de Nuevo Ciidif.:o penal esp1..11iol, en Estudios sobre la 1nodcma refonn.'l penal españoln, 1993, págs. 54 y 55.

(6) Vid. ESER, A .. Actualidad I'c11al, 1994. cíL, pág. 59,

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..

En contr:t de la so!ut:ión del plazo se fon:nulan ciertas críticas: 1") Al no exigirse uní'.i n1oti vt1ci6n especial valorada socialmente para autorizar ei aborto en lns tn::s primeros tneses del ernbaruzo, se puede llegar a una prticüca indiscrimi~ nada y multitudinaria del aborto; 2') En tanto que la función de los centros <le asesoran1icnto y de asistencia social para la ernbarazílda tenga un caní.c~er c-onsuítivo y no decisorio, que~ dará s6lo en ntanos de la inujcr h1 dccisi6n de abortar cu !os tres primeros meses de la gestaci6n: y 3") La solucit'in del plazo dejaría sin prútect:i6n la vida en fonnacíón durante las doce prllneras semnnas del e1nburazo, lo cual susc!ta graves problemas " dudas ncerca de su conslítuciooa!idad (7).

{7) En eslc scll!ido cab0 dtar el cn::10 par:tdi¡;rniüko- de la Reptibiica Fedétal de Ale1tt11uirt. Según i.a j" l,::.y pura {¡¡ r1ffi:1rma del Derl!d10 Penol ( 19, junio 1974). qm~- -consttgraba la solución del plazo (part(~rr.ni 218, I> del Sl:GB), qucdt1.ba impune la il:.lcITu1>ril'.i11 del cmbon\zo p1ncticad::t por uu 1nédko y con el ronsenti111icnto dr- Ia e1!lhan1zatl:1, cu:-.nzfo no h,1n tronscunido ntús de doce remaaog desde la concepción, Se aceplabn In. indicnción eur;enésicn de-~ lro de 1-as v~intidtís primeras szntunas JI¿! embaruw y !a ~ndicacíón !Cl".J]Jéutkn sio lfn-Ute temporal. Las. J..:mócr<ltns crio,tíanos 1..-::cuJTieron Ia citada rcforsna 11n!e el Tribunal Cum;tltudoual Fc<lernl {TCF). yri que considetabun que la autoriLaL"'fón de fa inlcnupdón dd em1Jn1mo dtttlmh:_~ Je:- trc:> J)rinre:r(ls tneses del e1nbaraw em incnmpatib!e- cua el dcrcdm a la vh:fa del feto garnndzádo por la Con&iltudón ulcnwrrn. I.~1 irnprntanté sentcnda dd TCF (?5 t!t.· fehrero de 1975) declaró nula Ja 5" Ley p;_u'.<l. la ri:fonütl Gel D(;rci.:00 Penal, n.finuando que no eru confvnne c,Jo la Co1"iSti1ud6-JJ, ,_,¡ m1torl111r Uurante uu ciertú tiempo {tres: primx:ro.i; mese;.: de.~ti<: in c:cn;,;epdóo} ¡cf!a clase tlt interntrx;\r:ni:!s del e1uba;1r;,1 nün ;:.:ormdo no con-cmnu1 nmlivo." que~ con.::spontlun c-on el orden de va[ores de la Constituci6o. Ln dcch;i-6n del TCF se fundamentalm, sohre totlo, en que 111 vfrla del feto esM. PnJlt-gidu constituclonulincnte c')mo una vidn l111mnnu rrni.<::. La.t tlcéfaraclones co1lstHudnnnlcs rerot~idas en los m-tr;, Ll ("la dignidad humana es inviol;ilile") y 2.2 {"!cdü'.> tienen def<'Cho u la vida") de la Ley Funtfamental de. tlúnH ;;i;b;1n:-m1 iamhMn n lu vida hurm:ina en fo11n:teión. El término "todos" (tienen <le1t<.'ito a Ja \Jtla) comprende t'.imb~én al fdo. El TCP afinna qt1e- lú vida del feto, mtel:llla cot1¡;titm::inm1lmente, li<>.ne rungo supertor al derecho de rrutodc!errninnción de la embarozadu. y no se puede euestio1-1m· --------<:onm :<;f lo hace la solución úel pla1» en ntagú1¡ momento del cmbarn1.o-, EJ TCF vitne r:i postular, en el frn1do, i:¡ue. sOl>J ei s1sft:nm de indica.dones }.,"lC!'~

mi1e proteger adecuaJumcntc la vkla en Cornmci6n (u:t1:lad11 por la Ccostitncíén

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B) EJ sistemu de indicaciones

La solución de indicaciones se caracreriza, frente al 1nodelo del pla1..o~ porgue opera con el sh;tcina regla-excep­ción (8): el aborto consentido es, en principio, punible cual­quiera que sea el n1omento de su rcalizacilln (la regia)) salvo que concurran algunas circunstancias excepcionales ....... Jas indicaciones- fijadas por el lcgislailor (la excepción),

El siste1na de indicaciones, con sus variantes, hace depender la licitud de la interrupción voluntaria del e1nbarazo

aforni:l-1i::t La Ley 15 de ia reforutá del Df:rer:ha Penal de. 18 de 1JffJj'O de 1976 cli.m;.;!Jl,riJ un sisIDtrui am¡;Ho tlt ~ndicadünes (1nédica, ética,.. eugeEe.1Jktt 'i 1tl situ:;u.;ión general de: necesidnd), que pt.rcluró hasta 1992 {Vid. ROXIN, CI,, ñ'l desrrrrofl~> tfel dc:n·clu; ,~obr<' ei ttbo>f.-.i en la República Federal de Afem.H!Ütf, e.u AAVV, B1 Proyed;:i de Código Pern:1l, tulmero e.xtraon:lina.rio, Rev, J. CüL, Bill\'.elvna, J980, págs, 2'n y¡:¡;;.).

El Parlamento alcnr.in aprobó d 25 Je 1uiía de 1992 una "Ley de ayudn ll le. tutlnrn1nukt y a lú .familia", qLtC trn1_a de un:ficar ia regulación leg:oi del abono para la Alenm11io rcu11illc:mü, teniendo {00 cnentá los difen:n~ tes sistemas nonlk'ltivill: d~ la Rf<'A (iudicaci1111c.>} y dé fo. RDA (sohu.:i6n del plaw}, La Ley úe 1992 permite el J.bono: svlicitMc por Jn enlburazncl.i.; con ascsorainierllo en una situ;ici6n de ncccs.Jilad y d.: t:!}nflkto, certificado, y ootcrior a !u intervención; practic-ttdo por ef méu11l.:6; y denh'ú de !ns do1;e :remanas desde Ja concepción, E.'lt>i llueva rez;ufodón íue rec:urrída tinte el TCP por ia roayorfa cristianodein<ícrJta y el íYihh:nio bávaro de la Unión &x:io.1 Cristiana, dictándose pút et rn:i't ;_¡fao tribunal alemán }11 sentencln del 28 t/11! mayo de )993. El TCF co11s:ldero, en es:!a 1n<.,.'.'!Jud6Jt ci::mtradiL.lcria, que fa lntctruµclón rlcl embarazo du1'iln!e la:.; pri1nefa:.; doce ·renlilllllS desde la ges­tacJOO y oon cl .nsesor;unieoto previo es mw coudlJ<.:tl iHcita aunque no mere· .ce-dora de ;.iruttt Una coose-cucitda irn¡:io1tm1te de e;;ta resolución dei Trltiunal C011sti1uciono.1 Fedcrnt :nle1ná11 el\ r¡:ae. ~o.'> .ibartos practicndos confortne a la versión del parágrafo 211.;,a,I ... te! SiGB de 1992 no podnin :<er integrados. en cunnlQ S!Jll ilfcitul» dentro de lns ptc.st1cione;.; de I-a Seg_uriclacl ~mduL Lu regu., tnción pena! rlel obu:rto en Ak:manin es~ft p<!n<lientc de un:\ ruicva 11J11nmliva,. qru.' ha de. ajustarse n las i:onsidcr.tcii':ir1l':> ili.'Í TríburM1 Corts~ilue-ionnt {Vld. ESER, A,, A.c!utdidad Pc;raL 4, 1994, prlr,s. h-3 y s:>_ Cfr. mítne:ro especial de ia Kririsclie Vif!rtel}atircssc/¡rift jiir Gesc;zgebm1g 1i/!d Rt:cht:.·~t-1'ssmt.w:lwft, Sonderhefi l/I993).

(8) \fitt HUERTA TOClLDO, S,, Critn'tos p11u1 la refo-rmn del dcit­to de aborto, CPC 8 { 19'19), ¡xíg. 8 L

de que concurra una situación de ci..lnílicto o de estado de necesh1ud, que debe ser co1nprobado por un tercero -un médicü o cornls16n de expertos~- y suscepttblc de un ulterior control judicial (9). So <rntn de u¡¡ sistema que ha tenido eco favorable en la legisfaci6n de un gran nún1ero de pafses (Irlan­da, Egipto> Finlandio1 Portugal, Ru1nari!a, Hungrfa. Espafia, ,,.\rgenth1a. Brasitt Argelia, Marruecos~ la Rcpúhlfca Federal de Alemania hasta l 992}

BJ sistema de indicaclones vfene a autorizar et aborto consentido cuando con~un·en detcnninaúas circunstancias. lla-1nadas indicaciones, que son funda1ncntalmenle cuatro: f") la terapéutica o médfc¡J; 2º) 1a érica o cri1riinohlgica; 3") la euge­riésh.:a~ y 4~) la eoonómico~sociaL

1") Ú1 iHdicación 1era¡1éutica o nu!dlca, que se. refiere al supuesto en e! que el en1barazo pone en grave peligro in vid.a o Ja salud de la n1ujer enibarazada. Se autorízn el aborto .en cual~ quier rnon1ento de,! etnbnra1,,01 sin lünile u:::cmporait !sien1pre y cuando Ja realización Jel aborto se-a nect:~aria para evitar un gn1ve peli!,'f'O pura Ja vida o la .salud ffsica o psi'qu'ica de Ja entba­razada. Se requiere aden1ás que concu1Tan una serie de condicio­nes: el conscnthnienlo expreso de la mujer e!nbatdZ .. 1da, que el aborto lo pratique un inédico, y que se Hf:ve a cabo en un centro sanitario acreditado (Vid. arL 417 bis·!. ¡•del C.P.).

2ll) La indicacióll ética 1J crrntinológica, El aborto que­dará autorizado si el en1barazo es con;.;.ecur~ncía de un delito contra la libertad sc~ual -corno por ej. el delito de viola­ción-, siempre que la intel'rupción voluntaria del ernbarazo se practique por un médico y dentro de las doce pritneras semanas de gestación (Vid. art. 417 bis·l-2" del C.P.).

3;)) La i11dlcacl611 eugenésit:u. El aborto está perrnltido sí hay un pronóstico, 111édicantentc acreditado, de que el feto nacerá con .b'Tavcs taras físicas ó psíquicas. Se exige además

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que concurran una serie de cnndicio-nes; el consenlin1iento expreso de la e1nbar.az.ada; que exista uo dictarncn médi.:o emitido por dos espccialí:sws, anterior a la práctica del aborto) sobre la probabilidad de que el hijo nazca tarado; y que el .aborto se practirtue- dentro de tas veintidd's prímCr't:lli senHH1as de gestación (Víd. art 417 bis ¡.3• Jcl C.P.).

4 4) Ú1 indicación 1;conó1nico .. social, según la cual se

autnriza et aborto durante los tres prírneros 1neses de1 c:mbara­¿:.o cunndo la precaria situncí6n econótníco-rarniliar de la e1nbarazada se veri.a agra vadu es¡_:ecialrncnte con Ja Uegad.a de un nuevo hijo, hasta el punto de que no po<ll-Ja atender debida­mente a los hijos ya hahldos. Por ej, sería c1 caso del embara­zo <le una 1nadre de seis hijos que tiene que con1plcUlr Jos ingresos de su marido trabajando fuera Je casa y que carece de servicio dornéstico. La indicación econón1ico~sociai no ha sido incorporada al ~ll't. 417 bis de nuestro C.P.

Una vari:Htle de esta jndicación la encontrarnos en !a situación general de necesidad previsla en el sislen1a alemán (hasta 1992, en el parágrafo 218,a), ap, 2', n" 3 del StGil), Se trata de rec1Jger en una cHiu:i:ula general la situación de necesi­dad, de can\ctcr socio~fan-iJEar, que Uega a ser para lu mujer tan gravosa e inevilable que le hnpidc continuar su ernbara.7..u (eJ aborto se autoriza en estos casos sie111pre que se practique dentro de Jas diJCe pli1ncras ser11t:nas de gc~stación). Dentro de esta situta:ión gene.rol de necesidad se pueden incluir una serie de supuestos: CU'.1.ndo el ctnhar;;.zo inlplique una carga perso­nal excesiva para la ernbzirazada, dchido al contlk:to de re-s­ponsabilidud ya existen\c respecto a otras personas que tiene a su cargo y que requieren cuidados cspeciaJ('Z'.i; o en el caso de bajo f'~ndilniento pruf~sional o de grave crtsJs personal corno conl:iecucncia de una situación de cnfem1edad hnportante o de un contexto familiar difícilmente so>lcníble (JO).

(!Oi VkL ESER, A., Ri:jhrnw de fu regnfodón t!rl <IÍ1orto eu e! Dere­<:Ílt> Penal 11i'emá11, í989, dt,, p<1g. 73L

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A favor det sistema de úrdicaciones se alega1 entre otros, los argumentos siguientes: l'') Es el único sistema com­patible con Ia i<lea de que Ja esperanza de vida es un bíen necesitado de protección jurídico-penal, pues la solución del plazo deja tal bien jurídico a la libre disposición de la cmbarn­z..ada dentro de un espacio de tie1npo (11orn1a11ncnte durante los tres primeros meses del en1barazo); 2°) Supone una solución de con1promiso que pen11ite cumplir con 101 obligación de tute­lar tanto Ja vida en fo1,nación con10 el derecho de la mujer embarazada al libre desarrollo de su personalidad y sus demás derechos fundamentales afectados (la vida, la salud, la libertad y 1a íntin1idad); y 3") Garantiza u1H1 1nayor seguridad jurídica que la proporcionada por la exin1cnte genédca de estado de necesidad.

En _ _contra del siste111a de indicacioues se formulan una serie de objeciones, entre las que pode111os d~stncar 1as siguientes: 1 ª) La autori1.aci6n para abortar queda sometida a unas complejas reglns proceúi1nentales 1 consagrando un siste­ma excesivamente burocratizado de difícil aplícación práctica. E,n este sentido se puede citar co1no eje1nplo la reciente nor­mativa española de dcspertalización parcial del aborto, dentro del sistema de índicacioncs, que incorporó el art. 417 bis a nuestro CP (L.O. 5 de julio de 198S). Esta reforma penal fue acompañada de una estricta reglatncntación administrativ::i (0. del 31 de julio de 1985). que hacía inviable la puesta en prác­tica dei nuevo 417 bis y que trató de n1cjon1rse a través del R.D. 21 noviembre 1986; 2~) La toma de decisión sobre la interrupción del ernbarazo queda en rnanos de terceros: los médicos o los centros do nsesoratnienlo y de asistencia social, con la correspondiente íntrontisión en la inlimidad úe la inujer embarazada; 3") El sísten1a de catálogo cerrado (nun1erus clausus) de las indicaciones puede dejar fuera algunos supues­tos que sería aconsejabic tener en cuenta. Este inconventcnte podría solventarse si se e."iitablcciera ----<;on10 así se híz,o en el CP alemán- una indicación de situación general de necesi~ dad, aunque se puede cuestionar si de esta manera quedan

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satisfechas las exigencias de seguridad jurídica; y 4''") La solu­ción de indicaciones no iogra evitar la lacra que suponen los abortos clandestinos ni los abortos practicados en el extranje­ro. Aquí podemos tener presente la experiencia alen1ana: en 1a República Federal Alemana se calcula ( 11) que en 1977, un año después de la refonna de! CP ale1uán en esta materia (Ley del 18 de nwyo de 1976), los abortos ilegales no registrados podrían llegar, por lo menos, al número de 20.000. Los abor­tos practicados por mujeres alcrnanas en el extranjero, espe­cialmente en Holanda y en lng1"tc1rn, fueron de 61.000 en 1977, 40.000 en 1978 y 32.800 en 1979. En cuanto al número de abortos legales practicados por los n1édicos en la República Federal Alen1ana, bajo un an1_plio sisten1a de indícaciones, fueron de 108.000 en 1980. Para completar la información de la experiencia alen1nna, después de la puesta en práctica del sistema de indicaciones) tene1nos los siguientes datos: en 1978 se dan 20.000 casos de indicación médica (27 ,9% ); 50.000 casos de la indicación de situación de necesidad (67% ); la indicación eugenésica representa el 3,7o/o; y, por último, la indicación ética supone el 0,J %. Cabe destacar que fue en aumento ei porcentaje de los casos de la indicación de situa~ ción general de necesidad (un 71 % en 1980 y 77% en 1982), donde lo más relevante son los casos de conflictos personal -como la sobrecarga de la niujer a causa de la situaclón laboral y frnnilíar1 graves trastornos psícovegetativos, Ja condición de hijo natural del 01is1no. y Ja destrucción del matrimonio-, siendo tnás significativos tales supuestos que los de conflicto socio~económico.

Por último, dentro ele este apartado dedicado al panora­ma iuscomparalista de la regulación penal del aborto, cabe

(1 [) Vid. HIRSCH, HJ., lú téforma de {os preceptos sobre la inte­rrupcián voluntaria del emban1ui en la Repiíúfíca Federal Alenwna. en AAVV, Ln ncforma _pem1! (Cuiitro cuestiones fundainencalcs), 1982, páss. 46 y 47; ROXJN, CL, Re\!. l. Cilt., 1980, cit., p{igs. 262 y 263; E.SER, A., ob. ult,, plig.<:. 736 y 737.

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constatar dos datos importantes: 1 .- No hay un siste1na puro de plazos o de indícacíoncs; y 2.- No cabe afirmar (12) que el 1nayor o menor nú1nero de abortos dependa de que se haya adoptado la sofucjón del pinzo o el sisten1a de indicaciones.

H. LA DESPENALIZACIÓN PARCIAL DEL ABOR­TO PORL.O. DEL5 DE JULIO DE 1985: EL NUEVO ART. 417 BIS DEL CP ESPAÑOL

Hasta 1985 la regulación del delito de aborto en nues­tro CP (arts. 411 y ss) se caracterizaba por su penalización total, siendo punible Ja provocación de toda aborto (consenti­do o no) salvo cuando se tratara de salvar la vída de la madre (eximente genérica de estado de necesidad -art. 8.7' del CP: la muerte de Ja madre es un mal mayor que la destrncción del feto),

La anterior regulación jurfdicopcnal del aborto en el CP resultaba criticable por varias rawnes (13): I') Tal regula­ción~ por su extrema severidad, venía a ser un claro eje111plo en e] que el Derecho Penal _pierde toda relación con la r'eali­dad social. En este sentido señala cierto sector doctrinal (14) que "frente a los 300.000 abortos ilegales que se _practicaban anualmente en España, el Código penal quedaba con10 un puro sflnbolo que. se aplicaba alguna vez aislada a alguna mujer y/o colaborador que por puro accidente tenfa la desgra­cia de caer en las redes de la Administración de Justicia"; 2') Se favorecía la dlscríruínación social: para ]as clases sociales

(12) Vid. ESER, A., Actualidad Pena{, 4 0 994), p{ig, 66. (13} Vid, GIMBE-RNAT ORDEIG, H., Por un afxirto libre, en Estu­

di{)s de Deri:cho Penni, 3ª ed., J 990, págs, 59 y ss, (14) MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal, P.E., 9" ed .. 1993,

púg, SJ,

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1nás acotnodadas no reprcsent<.iba ningún probie1na el procu­rarse 1nedios anticonceptivos; y en el caso de quedarse emba­razada_'\, sin querer tener un hijo, ta111poco tenían mayores difi­cultades en trasladarse a un país extranjero (por ej. Inglaterra: uturisn10 abortivo") donde la legislaci6n sobre el aborto era más pennisiva; 311

) Un nún1cro in1porlante de mujeres, que se encontraban en una situación lí1níte y conflictiva, se vcfan abocadas a pasar a 1a ilegalidad y a la clandestinidad; y 4º) La estricta regulación del deHto de aborto en nuestro CP no se con·espondía con la legislación que sobre esta Jnateria impera­ba en los países de nuestro orbe cu1tund. donde de una u otra nu1nera se consagraban sistetnns de despenalización parcial del abmto,

La c:riticuhle regufacj6n penal del aborto se hacía insos­tenible ante la nueva situación den1ocn:'itica (Constitución l978) de ouesh'O país. Así, a partir de e.ita fecha, se observa una progresiva liberalización de la rcgu1aci6n juridicopenal española sobre el aborto, que hasta ahora cu]mina en l 985. Antes de referirme a la iinportantc rcforrna de 1985 conviene tener presente aqueHas tnodificaciones legislativas que han afectado al dclilo de aborto: La refonna por Ley de 7 de octu­bre de 1978, que suprin1ió c:.l castigo que estaba previsto para la expedición y venla de anticonceptivos; la LO de 25 de junio de 1983 (Reforma parcial y urgente del CP) que, entre otras innovaciones, consagra en el arL 1.2º del CP el principio de responsabilidad subjetiva con incidencia para resolver los deli­tos cualificados por el resultado, como es el criticable arL 411 último párrafo; y la LO del 21 dejw1io de 1989 (de Acmaliza­ci6n del CP}> que supo11e una rcforn1a de adaptación de1 abor­to cualificado por las lesiones (arL 411-últ párrafo), dcsapm­vechando una buena oportunidad para suprhnir el vestigio de responsabilidad objetiva que prevalece en el citado 411-último párrafo.

El 23 de marza de 1993 so publicó en el Boletín Ofi­cial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley Orgtfoica de

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modificación urgente y parcia] del CP, que introducía el art. 417 bis en nuestro texlo punitivo básico. Este Proyecto, pre­sentado por el Gobierno socialista, acogía la solución de tas indicaciones en unos térniinos parecidos a los recogidos en el art. 148 de la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Pena! (PANCP "83") (15). El Grupo Popular impugnó dicho Proyecto1 que recogfn sólo las indicaciones médica; ética y eugenésica. El Tribunal Constitucional, autc eJ recurso prevía de inconstitucionaHdnd presentado, consideró que el Proyecto del 23 de marzo de l 983 "es disconfonne con la Constitución~ no en razón de los supuestos en que. declara no punible el aborto, sino por incun1plir en su regulación exigencias consti­tucionales derivadas del art. 15 de la Constitución" (16). Este precepto constitucional, que se corresponde con ]o establecido por el m'l. 2,2 de Ja Ley Fundamental de Bonn, declara que "todos tienen derecho a la vida ... n.

(15) La diferencia estribaba en que la indicación ética del Proyecta de 23 de marzo de 19b'3 &ólo contemplaba~¡ supue_<;to de que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de violación, y en cambio el a11. 148 de !~ PANCP "83" comprendía lambi6n los casos en los que cl embílruro fuera consecuencia de un hecho constitutivo (mJc1n;ís de violación) de incesto o de estupro.

El Proyecto de reforma Jel CP i11tro(h1cía el 417 bis en los tétminos siguiertte$: "E! aboltO no será puníble si se. pl'actica por ufi n1édico, con el consentimiento de Ja mujer. cuaodo concurrnn alguna de !ns drcunstaneins siguientes;

J.~ Que sea necesario pura evilnr un grave peligro pn.ra la vida o lo. salud de la embílrazndu.

2.- Que r.1 embarnzo sea com;ecuencia de un hecho constitutivo del delitn de violación del artículo 429, sicnipre que el aborto se prnctique dentro d.! las doce prlincra~ semanas de gestación y que el mencionndo hecho hubie­re sido denunciado_

3.- Que .<iea prühnhle que el fctü hnhrá J:lc nacer con graves t.'U'IlS físi~

cas o psíquicas, sicinpre que el aboito se practique dentro tle !ns veintidós pri· 11teras somanas ele geslacióTJ y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emiiido por dos cs1K.'Cial!stns dislintos del que intervenga íl ln emba~ rn.z.udn.

{16) Fallo de la STC del l l de abril de 1985, 13.JC 49 (1985), pág. 536.

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Nuestro TC~ en su ilnportante sentencia del 11 de abril de 1985, formula una serie de declaraciones fundamentales sobre la despenaliz:aclón <lel abo110 que conviene destae.:"tr: 1 º) ªLa vida deJ nasciturus es un bien jurídico constitucionalmen­te protegido por el artículo 15 de nuestra Norn1a Fundarnen­tal" (17); 2') Se reconoce que está constitucionalmente permi­tido al legislador una técnica diferente a las eximentes genéricas de responsabilidad penal~ niediante la cual excluya la punibilidad de forma específica para ciertos delilos. Esto puede plantearse para situaciones de conflicto como la de los supuestos en los que la vida del nascüurus, bien constitucio­naln1entc protegido, c-ntra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales <le n1uy re!cv;)nle significación, corno la vida y la digni<lad de la niujer. Teniendo en cuenta que nin­guno de esos hienes y derechos pueden tener un carácter abso­]uto~ el 1'C estilna que el intérprete conslituclonai se ve obli­gado a pon<lerarlos, tratando <le arn101üzarlos Oi en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos (18); y 3') Se admite la constitucionaJidad de los tres supuestos -indicacio­nes médica, ética y eugenésica, donde el TC destaca la idea de inexigibilidad <le otra conduela- en los que el aborto, según el 417 his, no es punible. Sin embargo, el TC estima que es necesario examinar si ]a nueva regulación establece las medi­das de garantía suficientes para considerar que el Proyecto cumple o no con las exigencias constitucionales derivadas del artículo 15 de la Constitución. Es aquí, en el ámbito de las medidas de garantfo y de certeza del presupuesto de hecho del 417 bis, donde el TC observa que tales i11edidns, previstas en el Proyecto citado, no .son suficientes para cumplir con las exigencias constitucionales derivadas del artículo 15 de la

(l7) F1mda11w1uo jurídico nª 7 de la S'rC 1 l de abril de 1985, DIC 49 (l985), pág. 533.

(18) VhL F1111dame11ro jurídico nº 9, de la STC del JI de abril efe 1985, BJC 49 (l9S5), póg. 5J4.

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Constitución (l 9). El TC, excediéndose en sus funciones de control de constitucionalidad y asun1iendo inco1Tcctamentc el cometido prop;o del legislador pos;tivo (20), señala una serie de modificaciones -la exigencia de que en el aborto terapéu­tico se prevea un dicta1nen inédico; la comprobación de la existencia del supuesto de hecho, en el caso del aborto tera­péutico, que se realice con carácter general por un médico de la especialidad conespondiente; y se debería prever que tanto la comprobación del supuesto de hecho como la realización deI aborto, en las indicaciones terapéutica y eugenésica, se lleve a cabo en centros sanitarios públicos o privados, autori­zados al efecto (21 )- que han de acometerse para que el nuevo art. 417 bis sea confonne o la Constitución. Estas observaciones fueron tenidas en cuenta en la refürmulación de In reforma proyectada, dando lugar a la definitiva y vigente regulación del m~. 417 bis del CP que fue acompañada de una pDlérnica reglan1entación a<ln1inisu-atíva (22).

A Ja hora de enfrenlarnos con un somero análisis de 1a despenalización parcial y rnoderada del abcni.o, que se contíc­nc en el nuevo arL 417 bjs, distinguirc1nos dos apartados:' 1)

{19) VicL Fundamentojurldico n" 12 de laSTC 11 de abril de f985, UJC 49( l 985), pág, 535.

(20) En este sentido s.c manifiestan en gu¡¡ votos pnrtículares los Magistrndos del TC Jerónimo AROZEl'v1A SIERRA, Luis DÍEZ PICAZO, Francisco TOMÁS Y VALIENTE. Angd LA TORRE SEGURA, Manuel DIEZ DE VF1 .. ASCO y Frtulcisco RUBIO LLORENTE. Vid., DJC 49 (198:5), p:ig. 536 y ss,

(21) Vid, Fundamento jurídlco n" 12 de la STC 11 de abril de 1985, uh. dt.

(22) La regulación des:pcmtli"Zndora pardal del .aborto por LO 5 de julio di! 1985 (nuevo art. 417 bis rlel CP} se cmnpictó con una e.r;L!icta regla­mentación m::lministrativa saniw.ria (O. de 31 de julio de 1985), que. por La exr:esiva burocratl1,ación hacía iuvi:lble 1u np!icaciéin práciica de! nuevo art 417 bls. De ahí que se pror11ulgara el R.D. de 21 de 11ov(e111bre de 1986, que derogó Ia normativa snní!aria anterior (0. de 31 de julio de 1985) y fle;dbilizó los trá1ni1es ndrninistrativos.

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Cuestiones co1nunes. y 2) Requisitos específicos de 'fas indica­ciones donde---conviene destacarlo, y de ahí e1 calificativo de despenalización parcial ''111.oderada" del aborto-- no se recoge la indicación econón1ico-socía1.

1,- Cuestiones co1nunes. Aquí conviene hacer referen­cia a los aspectos siguientes: lº) El consentín1icnto expreso de la mujer embarazada; 2''") El aborlo ha de. ser practicado por un médico o bajo su dirección~ 3º) La intc1Tupció11 del ernbarazo ha de llevarse a cabo en un centro snnitario~ público o privado, acreditado; y 4º) Naturaleza jurídica de las lndicaciones pre­vista en el 417 bis del CP.

1 º) El consentimiento para la práctica del aborto ha de ser pre.stado ex_presatntnte por la n1ujer e1nbarazada, y, por lo tanto, no cabe el consentin1iento tácito o presunto, En el caso de la indicación terapéutica el urt. 417 bis, l.!", párrafo 2° del CP establece que "en caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del consenlhnierito expreso H.

En cuanto o la for1na de prestar el consentinliento expreso nada se dice, pudiendo revestir la forn1a orul o escrita, y podrá acreditarse por cualquier n1edio probatorio.

Nada establece la nueva regulación del 417 bis sobre Ja capacidad de la en1barazada menor o c.nlcrn1a 1nental para prestar un consentirniento válido, dcbíendo entenderse que cuando en el caso concreto la n1ujcr cn1harazada no reúna la capacidud de discernhnicnto y las condiciones de madurez suficientes -coníorn1e a la regulación del derecho privado­eI consentitnientn debe ser prestado por sus representantes. legales (23). En todo caso, estamos ante una laguna legal que debería subsanarse con una regulación expresa de tan delicada materia.

(23) Vid. pGr todo~, LUZÓN PEÑA, D,M,, fndicaciones )' CíltfSOS de justiffr:t1cüí1t l'.lí el aborto, en Es!Udios Peun!e¡¡, Barcelonn, l991, ptigs. 336 y 3J7.

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Ha de lcnerse en cuenta la info11naci6n a 1a embara1....,'l­da sobre Ia.s consecuencias 1nédicas, psicológicas y sociales de Ia prosecución o de la interrupción_ del emharazo, que se requiere por la norrnativa sanitaria (24) y que garantiza la validez de su consentimiento (25).

2°) El abolto ha de ser practicado por un médico o bajo su. dirección. El art. 417 bis de! CP no exige cualificación especial alguna para e] médico que practica el aborto, aunque sf se requiere por el R.D. del 21 de noviembre de 1986 que exista un médico especialista en Ginecología y Obstetricia en el centro sanitario a Jos efectos de que éste pueda ser conside­rado como establccin1icnto acreditado,

3°) La interrupción del embarazo ha de ser practicado en un centro sanitario, público o privado, acreditado. Se trata de un requisito que para su apreciación debe acudirse a lo establecido por el R.D. 21 de noviembre de 1986. El sentido que tiene esta exigencia es el de incorporar una garantía más para la incolumidad de la vida y de la salud de la embarazada.

Según Jos datos proporcionados por la Subdirección General de Info1111ación sanitaria y epide1níológica (1\1inisterio de Sanidad) se ha increincntado el nú1ncro de centros sanita­rios acreditados para ]a práctica del aborto en España, que han realizado efectivamente abortos (1985-92): 215 centros públi-

(24) El ('¡fL 9".l <lel R.D,, 21 de noviembre de 1936, sobre cl!.\ntrm; 11onltmio.<; -ac.reditudos y <lictílmenes preceptivos pa1n In practica legal de- fa interrupción 'Voluntmia clel en1bara:ro, cst<thkce: "Los profesionales sanitarios habnin de informar a la~ ;;:oiicitantes sobre las consecuencias médicus, psico­lógico.s y sociales de lo. prosecución del c1nhmnzo o ele la íntcrrupdón del mismo, de ta existencia de mctJidas de asistencia social y de orlentudón fami­liar que puerl1m ayudarle, Informarán asilnismo de fas exigencias o IU]u.isitos que, en su tuso, son exigiblcfl-, así como la fucha y el centro o es!ablednii:ento en que puedan practicarse".

{2S) Vid.BAJO FERNÁNDEZ, M., Ma;mal de Dere;.:fw Penal, P.E., Delitos contra fas personas 2n ed., 1991, págs. 121y122~ y F1111dm11e11toj11rf­dico nº 14 de la STC de 1 t de abril de 1985, BJC 49 (1985), pág. :536.

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cos, y 54 centros privados. En 1985 se han practicado 9 abor­tos en 4 centros, y en 1989 se practicaron 30.518 abortos en 59 centros.

4") La doctrina penal dominante considera (26) que las indicaciones previstas en el art. 417 bis son causas de Justifica­ción específicas, que se refieren a situaciones de conflicto y están informadas por el interés preponderante o la inexigibili­dad de otra conducta. Las causas de justificnci6n específicas no excluyen la posibilidad de aplicar las exin1cntes genéricas del art. 8 (y nuís concretamente la 7' del art. 8 del CP), pudiendo acudirse a la vía de la exilnentc incompleta del art. 9.1º o a la de la atenuante analógica del art. 9.10º del C.P. (27).

Por últim<Í, la doctrina penal lamenta que la ley no hubiera establecido exprcsainente el n1on1ento a parllr del cual comienza a computarse los plazos previstos en las indicacio­nes ética y eugenésica: para unos será desde el mornento de la anidación -.que es e-l lí1níte n1íni1110 del delito de aborto~, y según otros con1enzará desde 'la fecund¡¡ción (la gestación a la que se refiere el legislador con1íenza con la fecundación).

2.- Requisitos espec(ficos de las indicaciones previstas en el art. 417 bis del CP

El art. 417 bis, l./" se refiere a la indicaci6n terapéuti­ca o n1édica: "que el aborto sea necesario para evitar un grave

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{26) Vid. Entre olros BAJO FE.RNÁNDEZ, M., Manuel, P.E., cit.. pág. I 17: MUA'oz CONDE, F,, P.E., cit., piíg. 8&; CUERDA RlEZU, A .. DJ, .37/110, 1, pág. 375; LUZÓN PE1"1A, D.M., Estudios pcnn!es, 1991, cit., pág. 329: ROMBO CASAFJONA, C.lvt, La rejánua petml del aborto: Umite mínimo, figuras delictÍi'as y sistema de indicacio11c.r, en AAVV, Presupucs .. tos pum. la Refornw. penal, Univernidad de Ju Lagun;:i, J992, pág.~. 150 y ss, En nuestra doctrína LAURENZO COPELl.-0 (en El aborto 110 purtible, 1990, págs. 328 y ss.) conoidcn1 que las indicnciones recogidas en el :r:irt, 4I7 bis del CP son supuestos específicos de eKclusíón de la responsabilidad pnr el hecho.

(27) VhL por todos. LUZÓN PEÑA, Estudios penales, 1991, cit., págs. 34t5 y SS,

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peligro para Ja vida o Ia salud física o psíquica de la embara­zada y así conste en un dictnn1cn c1nítido con anterioridad a la intervención por un n1édico de la especialidad correspondien­te, distinto lle aquel por quien o bajo cuya dirección se practi­que e] aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para Ja ges­tante, podrá prescindirse del díctamen y del consentimiento expreso".

Es criticable la fórmula utilizada al aludir al "médico de la especialidnd correspondiente", al no determinar de qué especialidad se trata (ginecología u otra especialidad médica relacionada con la práctica <le.] aborto).

Cierto sector doctrinal (28) ha señalado que con una interpretación amplia de Ja indicación terapéutica se podrla llegar a plantear la integración de la indicación econ6nlico­social, utilizando un concepto Jato de salud con especial refe­rencia a 1a salud psíquica de la cn1barazada.

Ea el ar!. 417 bis, 1.2" se contempla la i11dicaci6n ética: "que el embarazo sea consecuencia de un hecho cons­titutivo de delito <le violación del artículo 429, siempre que el aborto se prnctique dentro de ]ns doce primeras semanas. de gestación y que el 1nencionado hecho hubiere sido denun­ciado".

Es criticable que se Hrnüc el alcance de la indicación ética a los supuestos en Jos que el origen del embarazo sea un hecho constitutivo del delito de violación, y que no se inclu­yan -con10 sí se hace en Derecho Con1parado--····· todos los cu.sos de ataque contra ia libertad sexual (estupro e incesto), ni

(28) Vid. CUERDA RIEZU, DJ 37140, 1, págs, 379 y 381: LAN· DROVE D1AZ, G., W tímida despc11a!froci611 tlel abortfJ en Espaifa, en Estu~ dioli penales y critninoiógico..-:, X, Snntiugo de Coti1p0$tela, 1987, págs, 222 y 223; D AJO FEI{NÁNDEZ, M., Manual, P.E., Delitos contra fos peffiünns, 1, 2" ed., 1991, pág. 123. Cfr. VICEN1E REMESAL, J. de, El grave pefi)~ro rara !tt safiul p.~íquica de la uwdre en lo nueva ley del aborto, ~n la Ley 198.'i~J, p:ígs, 1046 y ss.

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el supuesto de que el cn1barazo sea consecuencia de una inse­tninacíón artificial no consentida recogida en el art 162.2º del Anteproyecto del CP (1979) (29).

La denuncia -que tatnbién puede revestir la forma de querella- del hecho constitutivo del delito de violación ha de ser formulada previarnente a la interrupción dc1 embarazo, bastando con que la denuncia no sea fa'Jsa.

La indicación euge1u1s!ca está recogida en el art. 417 bis, l.3' del C.P.: "que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós prítnerus se1nanas de gestación y que el dictamen) expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea cnütido por dos especialistas de centro o estableci­miento público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el alxnto''.

En la regulación de esta indicación eugen~sica cabe cri­ticar que el legislador, al aludir ni dictamen sobre la prcdicci6n de que ei feto nacerá con graves taras físicas o psíquicas, se refierl!: s61o a los "especialistas" cuando debería especificar que fueran "rnédicos" especialistas, co1no así lo requiere el art 6.2. del R.D. 21 de noviembre de !986. Por otra parte, err cuan­to a la exigencia de la presunci<Jn de que el feto nacerá con graves taras físicas o psfquicJs hJ de entenderse referida -como señala el art. 6.3 del R.D. de 21 de noviembre de 1986--­a una presunción de riesgo y con critcríos rlc probabilidad.

El art. 417 bis. 2 del CP contiene una causa personal de exculpación, que abarca sólo a la 1nujcr cn1barazada: "En los casos previstos en et nú1nero anterior, no será _punible la con­ducta de 1a embarazada aún cuando la práctica rlei aborto no se realice en un centro o estabiecitniento público o privado acredi­tado o no se haya emitido los dictámenes médicos exigidos~'.

(29) Vid. RlPOLLES, L,, Ancífisis de los elenientos de la causa de just~'icación del art. 417 bis del CP, en r..-01nentru·ios a la Legi.sla­ci6n penal, didgjdrn; por COBO y coordino.dos por BAJO, IX, 1989, ptlg, 185.

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¿Que valoración crítica nos n1erece el s.istcn1a de despcnalizací6n parcial del aborto previsto en el art. 417 bis del CP?

En primer lugar, Ja solución de las indicaciones recogi­da en el núevo art. 417 bis del CP presenta los inconvenientes propios de esta opción de política cri1nlnal: el despla7_ .. .arniento a Jos médicos de ]a tarea de con1probar si concun-c o no deter~ minadas condiciones; Ja posibilidad del control juuícíal ulte­rior a Ja práctica del aborto; las deficiencias técnicas en la regulación penal y la co111pleja normativa sanitaria comple­mentaria; y en definitiva) la inseguridad jurídica ha llevado a qúe las mujeres y el personal sanitario n1ircn con cierto excep­ticismo ia viabiHdad y la eficacia de la reforrna pellal. En todo caso) cabe constatar el progresivo aumento de solicitudes por parte de las n1ujerc..e:. españolas para demandar la realización de aOOrtos en centros sanitarios de nuestro país: de 467 abortos declarados en 1986 hemos pasado a 44.952 en 1992.

En segundo lugar, la abjecióu de conciencia del perso­nal sanitario es uno de los prob[en1as más graves para la pues­ta en pr6ctíca y aplicación del 417 bis. Se trata de una de las cuestiones -co1no la de la capaéidad para consentir. o la de ta inclusión del aborlo dentro de la Seguridad Social- no reguladns exprcsarnente por la ley. Nuestro TC recuerda ~n la citada sentencia del 11 de abril de 1985- que "la objeción de conciencia fonna parte del contenido del derecho funda­n1entnl a Ja libertad ideológica y re1igiosn reconocido en e1 arlículo 16, l de la Constitución y, co1no ha indicado este Tri­bunal en díversas ocasiones, la Constítución es directamente aplicable) especialmente en 111nlcria de derechos fundamenta­lesn. Se echa en falta una regulacil5n expresa de esta n1ateria, como la contemplada en Ja legislación italiana (29 bis), com-

(29 bis) Vid. NUVOLONE, P. Ln 1t11ova disciplina dell'aborto nella fegis lazim1e itnliana, en AAVV H Jornadas Jlnlo~frunco-·luso-espafiolas de Derecho Penal (inté!'fupciún vr:i!untariu del ~mburazo, Respommbilidrrd penal objetiva), Avila-Alcalá dE Henares, 1931, p. 3 L

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preodíendo dentm ue la objeción de conciencia de los médicos todas las actividades encarrünadas a la dcstJ'ucción del feto con la salvedad del supuesto en que el médico objetor sea et único que pueda salvar la vida de la mujer embarazada. En 1a indicacídn terapé-utlca puede entrar en jue¡;,,tt1 e1 cuui.plinüento del deber jurfdíco de intervenir por Jlfülc del n1édico, y su lnfrtu::c;Ión darfa "logar a la ornisión del deber de s.ocoiTO: el aborto c-onsentido ante el peli~ro para la vida de la nlujer. Aquí, en el supue~to de la indicacitín terapéutica, no íendrla validez la cláusuln de conciencia . .Estamos ante una materia de enon:ne tras:ccndencia práctica. si tenen1os en cuenta que es tu causa principal que explica el escaso número -no llega al 5% del total··" de abortos pntc!ícados en cenf.rns públicos.

Por último, hay que señalar el carácter modemdo del sistema de indicaciones previsto en el 417 bis del CP, que no conte1npla la indicación ecortóntico~soclal. Como hemos teni­do ocasión de nh~H~rvar antc:rionnenle, al analizar el sistema de indicaciones an1plio reconocido en Derecho C.úmparado~ es 1a indícaci6n econ6n1icn-socl.ul la que viene a abarcar el -rna)'or nú.111ero de los abortos Jeg3l0s prncticados. Esta importante laguna legal podrfa subsanarse, .aunque uo sea la solución m{is ~decaada y conveniente-, si acndi1nt\5: -corno así hace recien~ te.1nente nuestro Tribunal Supre1uo-: .. "' a 1a vfa de apret::iar Ja exiniente completa del estado de necesidad (art 8.7ª del CP). El TS, en h; sentencia del 11 de diciembre de 1990, aprecia la exiinenle ccnnpte[a del estado de necesidad en un supuesto típico de indicación eco1HJn-1íco-sociaJ: se trataba de ':un rnaLri­monio con una edad de 24 años los dos ctínyuges y que tenían a los cuatro años de casarse tres hijos de lrcs, dos y un año respectivamente, que pasaban por una situación económica precaria, que erna ayudados por los padres de eUa en cuya ca._~ residfan, con e] marido en paro, sin cobertura, y que aca­baba de alquilur, pagando una renta de 15.000 pesetas men­suales:, una estación rle lavado y engrase de coches que aten­dfa personalinente con gr:t:J.ntles dificultades para hacer frenle a los gastos así como el cobro de facturas. Averiguada ia preñez

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de la mujer por cuarla vez, en eslc caso no deseada! se produ­jo ona siluación de angustia en et citado n1atritnonio~ lanto por su señalada precaria economía, como por la ya numerosa e infantil prole que juntaban y habfnn de atender, lo que les determinó a decidir conjunt."ln1cnte e inrnediata111ente la inte­rrupción del proceso biológico de sosrnción de la muíer" (30). Bs discutible, desde una perspectirnjurfdícopcnal, la tesis que postula nuestro TS (la STS l t Je diciembre de 1990 se refiere al conflicto <le intereses Mire la prolecci6n del nasciturus y el derecho de la madre al libre desanollo de su personalidad hwnana, citando también en relacitin con la embarazada los derechos a la salud, inthnidad y dign_ídad, Se considera que incluso en la hipótesis de que el conflicto analizado en el curo no fuera real y los procesados entendi<>ran que coneurría, llega­ríamos -·según el TS- a la absnludón a los efectos eximen­tes del est.1do de necesidad pnr razones del demento culpa~í­Hstico \3 I)), pues no aborda la cuesti6n básica <le la ponderación de rnuii::., I~n todo cuso. ta tientencia de 11 de diciembre de 1990 del TS síenta un importante precedente para incorporar ia indi0aci6n cconón1ico~sncial a través de una generosa interprelaclón de la eximente 7' del art. 8 (estado de necesidad), aunque lo más apropiado -en el caso de optar, como ha hecho nuestro legislador, por e1 s-i!lie,n1a de indícaclo~ nes- sería proceder a una regulación expre.'ia de la indicac'i6n social en el 4 ! 7 bis del CP.

La otra vfa rtc introducir la indi~aci6n económico~ social en nuestro l)cre¡;:ho, a través de una interpretación

(30) STS 1 i tir: aicie.mbre de 1990, R. 9461, págs. 12.199 y 12200. (3í) Víd, STS 11 de dh:iembre de 1990, R. 9466, pag. 12.200. En

Sellti-Oo crítico subre !u importnie sentencía vüL ROMEO CASADONA, C.M., La reforma ['t!flfli flrl abono. cit, j)iígs, 152 y ss, Cfr. ltt STS del l 1.10,1983, R. 4733, que cnsó ln import::mw sentencia de fa: Audiotrin de Bflbaá (24 de nuu·zo de 1982), que !J;;f:ifr~ llprecl~do e:<tado de necesidad pllltlÜVó en lln

supuesto de nborto, S.1hre <0.~IB últlnin se1ilencki dé la AuJW.:m::lu de Bilbao, vid., MlR PUIO, S., Abono, estado de nt:f:esidad y Constif'.iéÜ)1J, en AA VV La dtwpennHznción de! tibotto, Bell;:iren'll (Bascelooa}. 1983, p;lf,, 101 y ss.

amplia de La indicación terapéutica (salud psíquica de la en1barnzada), ha encontrado importantes dH1cuhadcs en la práctica y escaso eco en nuestra jurisprudencia (32).

Hasla aquí la panonímica de la despenalizacíón parcial del aborto en el Derecho Pcn<i1 vigente en España. Las defi. ciencias técnicas, los inconvenientes inherentes del sistema de indicaciones y el limirndo alcance de la reforma penal del aborto de l 985,, que ;.;uptL-;e- un avance con respecto a la situa~ ci6n anterior. han Uevado a reabrir el debate sobre uíla futura ley de interrupción voiuntaria del embarazo. Antes de aborthff esta cuestión tan actualj nos corresponde analizar las respuc11-lus ofrecidas por los distintos proycc!os del CP sobre la pro~ b!emáticu del aborto.

lll. EL AllORTO EN LOS RECIENTES PROYEC­TOS DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL (1980-1992)

Dentro del actual movhniento de, reforma penal en España hay que rener en cuenta el Proyecto de CP de 1980, la Propuesta de Anteproyecto del NllCVo CP de J 983 y el más reciente Proyecto de CP de 1992.. Nocslro chjetivo inmediato será el dete,.':rnünar las posibh:!s aporuiciones. que los menciona;­dos textos prelegisJati vus1 que por av~tares polftícos no se h~ convertldo en Derecho posltivo1 ofrecen par.a una futura refor­ma penal del aborto.

(32) Vid. LAURENZO COPELLO, P., Rej!e,riones sobre la refvrma del tibvrtu, Acfoolidn1J Penal, 7 {1994), p1íg. 120 y 12 L Lu importante senten­cia del TS dcJ 1 J dt ~liciem/Jre de 1990, unulizadu (~ll el te;{to. n:cliazó la pooi~ bHídad de up\icar 1.~1 mt. 417 bis.! (e11 c<;ncrcto rdo.ciunado c1)n el gr.ave peli~ gro para lu vida o saluJ IT;c;;í:::11 o psí(¡uiui de la emh;i.ra.znd&) ti lu situnéión de angustia de fa; 1nuje.r, y en cambí1J :'Í jpreció fo exirncnle r del a1t. 8 dél CP. Cfr. nota 2S:,

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1.- El Proyecto de Ley Orgánica de CP de 1980

I~a regulación del delito de aho110 en e1 Proyecto de CP de 1980 {arts. 161 y ss.) no ofrecía grandes novedades respec­to a la legislación penal del franquisn10 sobre esta n1ateria: se mantiene la criticable prohibición absoluta de) aborto, con la salvedad de la entrada en juego de Ja eximente del estado de necesidad cuando se provoca el abo110 para salvar la vida de la mujer embarazada (33).

No cabe la menor duda que lo más sorprendente y regresivo del Proyecto de 1980, en la regulación del aborto, es el no haber conteinplado ni síquíera un síste1na moderado de indicaciones (34), que sf se recogía en el Anteproyecto tle CP (1979). En efecto, el arl. 162 del citado Anteproyecto declaraba que el aborto no era punible si se practica por un médico y cou el consentinücnto de la n1ujer cuando: "sea necesario para evitar un gravo peligro para la vida o la salud de la embarazada" (indicación terapéutica); "en el caso de que el embarazo sea consecuencia de un delito de violación o de una insen1inación arlificial no conscnlida, síe111prc que el

(33) En este sentido seiíala GARCJA VALOR~ {Vocal :L<;esor de la Secretaría de &tado para el desarrollo de la Constitución, en NC1ras sufJre el Proyecto de Códi¡;o Penal, Proyecto Je Ley Ori.;~tnicn de Código Pcnnl. Madtid. lnstituto Nacional de Prospectiva, 1980. Cuudenios de Do-cu1nenta­ción, p:ig, 16) que "rcchnzmla la deno1ninada teoría del plazo o del allot1o libre dentro de las doce primerns sen1anas del cmbarnw y la teoría deJas ü'di~ caciones, el nuevo Códlg-0 Penal parle en esta 1naterln de !a identidad e indi­solubilidad del bienjurfrlico prulegido villa, no considerando a nJngnnu como de ransu inferior, debiendo tener presente que Ja dcspe.-:taliz.ndón de las aritiw con.ceptivos sitúa el problema úc la con8cpción en el ten'Cno de Ja voluntarie­dad, Por otra pmte, una inteivrc!ación cOrrccw. del e.'l:tado de nC\..'CSidnd en los supuC~"tos de riesgos en la vída o salud ele Ia madre resuelve legalmente el peoblernu .ul co!ender aplicable a la conducta ilho11ivn realizada nqueila cauM'.l de. justificaci6n (indicación terapéutica) Crítknmente LANDROVE DIA1.., G., Un Proyecto regresivo en te111a de aborto, AAVV, Ll:l Reforma pc.ial y pcni­tencfalin, Snntiago de CornpostcJn, l9BO, pág. 308,

(34} Vid, CEREZO MlR, Lo regufocián del oborta en el Prnyn:ro tfe nuevo Código Penal Espwlol, en li'\tndios subre la rnodernn reformfl p~nal española, 1993, plig, 5'.:t

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aborto se practique dentro de las doce prin¡eras semanas de la gestación y los hechos delictivos hubiesen sido oportunamen­te denunciados" {indicación ética); y ''que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto sea practicado dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que e] pronóstico desfavora­ble conste en dictan1en e111Itido por dos n1édicos especialistas distintos del que intervenga a la c1nbarnzada y que presten servicio en un centro oficial o cte planificación familiar" (indicación eugenésica).

Tantu en la Ponencia encDrgada de redactar el Antepro­yecto como en la Sección IV (Derecho Penal) de la Comisión C'reneral de Codificación se discutieron dos ultcmativa\; (35): ln de despenalizar el abo1io practicado durante los tres priJneroS­meses del embarazo (solución del plazo defendida por Gllvl­BERNAT) (36), que fue reclrnzada; y la de eximir de responsa­bilidad criminal sólo e.n los supuestos de indicaciones inédica,

(35) GUv1BERNAT ORDEJG. E .• La parte especial en i!I Proyecto de C6dí¡¡o Penal, en AAVV, La reformo. penal y penitencforln, Santfo.go de Compos!.efa, 198.0, págs. 56 y 57.

(36) La propuesta de GIMBERNAT, respaldada sólo por MUÑOZ CONDE y QUINTE-RO OLlVARES, se mticnlaha en dos prece.Jltos:

L- Art, 162: "Il.srurán exentos de pena el médico que provocare un aborto llurantc fas doce prirneras semanas del e;nb:irazo y Ju mujer que ce>n" sintiera en la in!erveudón. Tampoco responderá ia tnujer que dentro de ese plazo se causare a sí rniSina an aborto",

2.- Arl. 162 bi.<:; "Transcm'fillo el plnzo i;eñnln.<lo en el articulo antew rior, quedarári ex:cntos ele re.spommbílídn<l Ja mujer que consintiere o se prnvcr cru'.e un aborto y el médico que se Jo practicare, sicniprc que ello fueran~­sari(} para evitar un grave peligro parrr la vida o l:i. sulud d~ la e1nbnrazada, La exención de responsrrbilidad ser.!i Jgua!mente aplicable al n1édico que prnctica­re un aborto y a ln nu1jer qlle lo consintiem cuando ln intervención se llevara a cabo pura impedir el naci1nien!o de un niño con gro.ve$ taras físk"lls o psí­quicas; en este cuso serán requisitos necesarios para eximir de responsabilidad que el alx1110 se r-ealke en J.:is p1inicrns veintidós sc1n;mas u partir de la con­cepción, y qnr: el pronúinico desf::tvornble conste en un dictanrea. emitido por un niédico distinto del gue pructicu la intervención". {VícL CllR.EZO h~IR, J., ob. ult. cir., pág. 55}.

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ética y eugenésica, que fue aprobada por trece votos contra once, y que se incorporó al texto del Anteproyecto de 1979.

El Gobierno de Ja UCD (Unión de Centro Democráti­co) rechazó el n1oderado siste1na de indicaciones previsto en el art. 162 del Anteproyecto de CP de 1979. En Ja Memoria explicativa del Proyecto de CP de 1980 se trató de justificar esta opción regresiva de política crin1inal sobre e) aborto: ¡¡Después de una consideración detallada de los pros y Jos contras, se ha preferido no establecer una regulación específi­ca de 1as llamadas índicaciones, dete1Tninantcs en otros ordc­nan1icntos de exención de responsabilidad en el aborto por el peligro para la vida de la madre, violación causante del emba­ra1..o o malformaciones esperadas en el re.cjén nacido, porque el bien jurídico de Ia vida no puede ser considerado de rango inferior a otros bienes jurídicos. con10 son la salud o la liber­tad, y porque en Jos casos auténtica1nente graves se puede lle­gar al mísrno resultado de la exención de responsabilidad apli­cando 1as reglas sobre causas de justificación o de inculpabilidad previstas en la Parle general del Código" (37), Pues bien, la justificación de la regulación regresiva sohre eJ delito de aborto, que ofrece el Proyecto de 1980, no es con­vincente técnica1nente fli ta111poco es aceptable con10 opción

de política criminal confonne a los principíos que informan el citado Proyecto de Código PcnuL

Pur un Jado, no es convincente el argurnento de que se pueda llegar al rnisrno resultado de la exención propicia­do por e] sistema de indicaciones aplicando las reglas gene­rales sobre causa de justificación o de inculpabilidad, por­

que ello no es cierto (38): no cabe aplicar Ia eximente del

(37) Proyec!o de Le.y 01:¡¡tinit:a de Cádfgo Penal, ~1adrid 1980 (Cua~ dernos de Docllruenlaci6n), Instituto Nacional de Prospccfrva, fVludrid, (9go, págs. 44 y 45.

(38) Vid. CEREZO MIR, J., La regufar:itJn del abono ni el Proyec· to ... , en Estudios. sobre la mudetn<J refonna penal espofiola, cit., págs. 57 y ."8.

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estado de necesidad en los supuestos en que la continuación del cn1barazo suponga un grave riesgo pnra la salud de la 1nadre (la vida hu1nana en fonnación está más valorada que la salud de la rnadre)~ tampoco procede aplicar para esos casos la exitncnte de miedo insuperable; con dificultades y en casos excepcíona]es se podría acudir a la exin1cnte de trastorno mental transitorio; y, por 11lti1no, sí se tratara de suplantar o sustituir el sistema de indicaciones por la vía de la exculpación fundada eo la incxigibilidad de otra conduc­ta, tendrfamos importantes inconvcnjentes con10 el de la inseguridad jurídica, por falta de lúnites precisos, o el de que no eximiría de responsabilidad a los médicos, con todos los ínconvenjcntes de provocar la clandestinidad en ]a prác­tica del aborto.

Por otra parte, debe rechaznrse la propuesta de! Pro­yecto de 1980 sobre el aborlo ya que no ,o.;e corresponde con sus propios postulados de polítlca crin1inal~ ni con la socie­dad pluralista española, ni está de acuerdo con Jo irnperantc en esta n1ateria en la 1egíslación de los países de nuestro entorno cuituraI (por ej. Francía, Italia, Alemania). En efec­to1 la prohibición absoluta del aborlo inantenida por el Pro­yecto de CP 1980, con la salvedad de la aplicnr.ión de las reglas sobre causas de justificación o de inculpación previs­tas en la Parte General. no se corrc.sponde con lo manifesta­do en la Exposición de Motivos del Proyecto, donde se pro­clama que "el Código se inspira en los postulados de la 1noderna Política crilninal. Acepta en primer ténnlno 1a pre­misa de que el Derecho Pena] no debe ser instruu1cnto de opresión en n1anos de un grupo polftíco do1ninanto, que sirva para imponer coacliva1ne,,nte detcnninadas. ideas políti­cas y morales, sino por el contrario, garantía que haga posi­ble en una sociedad pluralista el ejercicio pleno de todas las libertades reconocidas en las restantes ran1as jurídicas, El sistema penal aspira a conseguir un n1arco 1nínin10 de. con­vivencia.,,;', Esta acertada proúlamación de principios del Proyecto de CP de 1980 se contradice con Ja propuesta far-

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mulada sobre la regulación del aborto, ya que, además de las graves consecuencias que se derivan de la pruhihición absoluta del aborto ~discrin1inación, clandestinidad con riesgo para la vida y salud de las e1nbarazadas, ... (39)~, el no babe.r íncJuido el sistcrna de indicaciones supone Ja imposición a to<los los ciudadanos, en una sociedad pluralis­ta como Ja española, unas ideas n1orales determinndas que son las de la Iglesia Católica (41l).

En este. sentido crítico, respecto al Proyecto de CP de 1980, se manifestaron ta1nbíén, con sus diversas propueslas de despenalización del aborto, 1a n1ayoría de los grupos políticos españoles con representación purlan1cntaria (41).

(39) Vicl, Gl~1BERNAT ORDEJO,, E., La parir especial en el Pro-. yec;o dt: Código pcm;J/, cit., pá.g. 57.

(40) Vid. CEREZO rvllR, J., Olisernu:iruws crl!icas fil Proyecto de ÚJ' 01xánica de Código penal, en AAVV, La rcfonna pennl y penitcnciarifl., Santiago <le.Compostela, 1980, págs. 212 y 213; GlMBEHNATORDBlG,E., ab. lug. ult- cit.; dtl miBml} autof, /pf·orai. Derecho y crborltt, en R~tu<lios de Derecho Penal, 3° r:d., El90, págs. 76 y 77.

(41) Vid, enmicndns de los Grupos parlan1entarü:rn: Comunista (enmiendas números J.00/, y 12l.'2. d0ndc se propone la sollldóu del ¡;faz.o y se anuncia una futura ¡1raposióú11 de ley, con una completa regulación y justi­ficación del procedimiento y condiclonc.s para proceder n ln interrupción del einbarazo); Saciolisto (enmienJn 1uí111ero ./34, donde se postula la sÜlt.J.cián del plazo con un te;>:\(} coincid.:nic ;¡} de la propuesta presentada por Gli\.1~

BERNAT al att. 162 d~l Aoteproyccto del CP de 1979}. En el 1nismo sentido Jus emniendns números 162 y l63 de Sociu/iste.s de Cart1lw1ya; Vasco (PNV) (enn1iendn mí mero J 725, donde ¡¡e propone el sütewa do: indicaciones -­médica, ética y eu8.enésica~, Uestncando In urgencia y necesidad de "una legislación protcct-0ra del ernlrnrazo. u través cle la <:unl lo rnisn10- se infonne y eduque para que no surjan. los en1barazos no deseadui:, como también se logre que una vez surgido el embt1razo éste se haga desct1ble a través de mediJas de ayuda")~ Minoría Cnwla11a (enmienda 111í11tcro 59 que recoge el sistema moderado de i11dicacüntes -··~médi-cn, éíica y eugcnéxicn~. pretendiendo devolver ni Proyecto la coherencia con sns postnla(los de polílica criminal y que se mantenía en el An1ep1uyccta cle. 1979). Sólo Cot11ición Dcmrx:rótica, qne pos.tnla tina penalidad mayor, y la VCD (Unión de Ccnlro Dt:!rmx:rático). que defendió el Proyecto de 1980, SL! inostflll'On en conlr:i di:! la. despenaliza~ ción del dclíto de aborto.

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2.- La Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal (PANCP) de 1983

En 1983 el Ministerio de Justicia del primer gobierno socialista español (PSOE) sacó a la luz pública la PANCP, elaborada por un grupo de penalistas (42), con el objetivo de curnplír con el compromiso electoral de e]uboración de un nuevo Código penal.

El art. 148 de la PANCP de 1983 establece:

"El aborto no será punible si se practica por un médíco con el consentimiento de la n1ujer cuando concu1Tan alguna de las circunstancias siguientes:

l ª Que sea ne.cesado para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la c1nbaraza<la.

2ª Que ei embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violaci6n, incesto o estupro, siempre que el ahorlo se practique dentro de las doce prin1eras. scrna­nas de la gestación y que el n1cncionado hecho hubiere sida denunciado.

3' Que sea probable que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas, sjen1pre que el aborta se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gcstad6n y que el pro­nóstico desfavorable conste en un dicta1nen e1nitido por dos inédícos especialistas distintos del que intervenga a Ja embara­zada",

(42) El Ministro de Justicia Fentando Lcdemrta Bnrtrct en enero de 19RJ designó unn conlisión integrada por los profesores Cobo del Rosal, Gitnbenrnt Onleíg, Ltu.ón Peña y Qnlntcro OUv:ues, y el Magistrado del Tri­bunal Suprcn10 señor García Miguel, para elaborar un texto articulado de Pro­yecto de Código penal, teniendo en cuenl:i. el Proyecw de CP de 1980, las e!l1nicndas presentadas al cítado Proyecto, las clircctrke:-1 del pro-grama electo­rnl del PSOE y las ap<:11tack1nes cic:ntífii:a» ii:Obrc Ja reforrna penal. Vid. Jntro­d~cción a la Propite~·ta de Anteproyecto del Nuevo Cádlgo Penal, Min~sre.rio de Ju._<:ticia (Secretaría Genera! técnico.}, MacJrí<l, 1933, p<ig, 12.

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. ~-'

El art. 148 de Ja PAN'CP !983 postula un sistema de indicaciones n1odcrado, recogiendo Jas lndicacione.s terapéuti­cas, ética y eugenésica, dejando fuera la indicación económi­co~social (43}. L1an1a la atención que el Gobic1110 socialista, en contra de lo declarado en la Introducción de Ja PANCP, no haya sido coherente con fa defensa de la soluci6n del _plazo que se contenía en las enmiendas presentadas, por -sus repre­sentantes parlamentarios, al Proyecto de CP de 1980,

El texto del arL 14R de la PANCP 1983 se correspon­dei en gran medida, con e] ofrecido por el art. 162 del Ante­proyecto de CP de 1979, En sentido positivo, frente al Ante­proyecto de 1979, la PANCP incluye en la indicación ética los supuestos ~no recogídos en el Anteproyecto de 1979~ en que el en1bnrazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de incesto o estupro, En cambio, se destaca (44) negati­vamente que la P ANCP de 1983 no haya contemplado en la indicación ética un hecho silnHar at de In violación. por Ja ausencia absoluta de consenti1niento de la mujer a] en1barazo 1

que ~si recogía el Anteproyecto de l 979- es el de la inse-1ninaci6n artificíal no consentida. Quizt"is la infrecuencia de este caso es lo que -con10 señala cierto sector doctrinal {45)- permite explicar su no inclusión.

Por último, la fórmula de despenalización parcial del abono prevista en el art. 148 de la PANCP de 1983 deja sin resolver cuesiinnes de cierta hnportancia con10 por ej. la fija­ción del término inicial a los efectos del cómputo de los pla-

(43) En-nuestra doctrina CUERDA RlEZU {en DJ, 31140, l, 1983, cit., págs, 379 y 381), considera que p:irtiendo de un concepto :unpllo de salud, que abarcada los trastornos económico-socifiles que se puedan delivar deI embnruzo, se podría integrar la indicación sociocconómic::i en Ios supues~ tos de la indicoc16n terapéutica ..

(44) Vid, CUERDA RIEZU, A., DJ, 37/40, voL 1, 1983, cit, pág,

379. ('15) Vid. LUZÓN PERA. D.tv1,, I11dicacio11es y causas de jusftjictl·

cián en d nbortv, &tudlo.._" peuale..:;, 1991, pág. 354.

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zos; el prnblerna de la c,n('lpacidnd de prcsl ar un conscntin1iento válido, cun referencia cxpres<J a las rnujercs c-tnbarazadas menores de edad o enfermas n1cntales; las garantfas relacio­nadas con quienes han de co1nprobar In concurrencia de las condiciones d:e 1a indicación, y con Jos cstabJecinüentos sani~ rnríos acmdítados para la práctica del ab0110; la problemática de la objeción de conciencia por parte de los médicos que se niegan a re.alizar el aborto en los casos en que estuvieran cubiertos por las indicaciones reconoci<la.s por la ley, etc ... (4ú). 'fodo eiio viene a poner de 1n<n1_íficsto !n Garencia de algo fundan1c:ntul e,n in reforma penal del aborto en l~spaña: hl necesidad de f{Ue u11u n1atcna tan co1npieJa~ como es lu ínterrupción voiunluriu dtl etub,1rfill), sea ahordada --crnno sucede en la n1ayoría de los pai'.ses europeos- a ttavé"-S de una ley especial (47).

3,- El Proyecto de Ley Orgál/ÍL'u de Clidi,go penal de 1992

El proyecto de 1992 sigue en ln líneo de despenaliza· ci6n parcia! del aborto mc<liunte el siste1nrl de índicacíones -­ya apuntada por e[ Anteproyecto de CP de 1979, la PANCP de 1983, y el Anteproyecto de 1992~, con c;lgunas variantes y sobre todo con la incorporación de una discutible nuevá indicación~ ia recogida en la circunstrtncia 2ª del apartado 1 del art 153.

Por ona parte,, el art l53. l clrcunstancia tercer:l incor~ pnt~l en lti indieucí6n ética la ex igencl.a de que el en1barazo 8ea cons..~-::nencia de un hecho C(}t\stitutivo de delito contra la libertad sexual ·-que se re<'ogfa en e! arL 148.2" de la PANCP de 19-83~ o d~ inseminach)n artificril no consentida, que se contemplaba en el art 1~2.2' del Anteproyecto de CP (1979).

(46) Vid. CUERDA R!EZU, A. nb, ¡¡{(, t:il_, pág;;:, 377 y ss. (47) Vid. ESBR, A., Reformo de !u teg1tf(1cfáfJ flltmana sobre el

nbarlo, ciL, Actt1ulidHd Penal 4{ !994), pág. 61

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l)or otro lado, la gran novedad del art. 153 del Proyecto de 1992 la encontran1os en la incorporación de una extraña y critícabie cuarta indicación -- co1no una subespc.cic de latera­péutica- en la circunstancia 2ª del an. l 53.1.

El art 153.1.2' del Proyecto de CP de 1992 establece lo siguiente:

"l.- No será punible el aborto practicado por un tnédi­co, o bajo su dirección, en centro o estab]cciiniento sanitario público o privado, acreditado y con consenthnicnlo expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de )as circuns­tancias siguientes:

... 2' Que el aborto se haya practicado dentro de las doce prin1eras se.n1anas de gestación para evitar riesgos para la salud o integridad física y moral de la e111barazada.

Se considera, en todo caso, con1prendido en el párrafo anterior el aborto practicado dentro de dicho plazo si la ges­tante acredita Ja concurrcrncía previa a Ja intervención de los siguientes. requisitos:

a) Que se ha infonnado en un centro público de orien­tación fan1Hiar o de servicios soc.iale.s, acerca de otras posibí li­d ad es alternativas, así como de los derechos y ayudas previs­tos en ravor de !a e111bnrazatJa y de la nladre.

b) Que un nlédico ha certiúcrulo la existencia de un esta­do de angustia o ansiedad en la gestante y un pronóstico de ries­go para su salud de continuar adelante el en1barazo, atendidas, en su caso, sus condiciones personales) sociales o familiares".

Esta nueva cuarta indicación es, por su confusión y rnnbigüedad) un claro cjcn1plo de cótno no se debe abordar la reforma penal del aborto. Son varias las razones que se pue­den alegar para rechazar ]a circunstancia 2¡¡ del art. 153.1 del Proyecto de 1992:

lª) La indetenninación de los presupuestos para aulori­zar el aborto practicado dentro <le las doce prin1cras sen1anas

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de la gestacjón. En efecto1 el presupuesto fundamental de la nueva indicación se refiere al aborto para evitar riesgos para la salud o integridad física o n1oral .de la ernbarazada. Por un lado, no se requiere un peligro grave ~co1110 sería lo correc­to- sino que bast.a un n1ero "riesgo"; y por otra parte se alude a la "integridad 1noral" de ]a en1baraz.:1da. lo cual es de difícil o de imposible determinación (48);

2ª) Se podrá apreciar la indicación de 1a circunstancía 2' del citado art. 153.1 si la gestante acredita previamente u la intervención que concurren Jos requisitos de haberse informa­do en centro público de orientación farniliar sobre otras alter­nativas y sus derechos, y que e) médico haya certificado Ja existencia de un estado de angustia o ansiedad de la gesLante y un pronóstico de riesgo para la salud en caso de continuar adelante el embarazo, atendiendo sus condiciones personales, sociales o familiares. La vaguedad, la falla de técnica legislati­va adecuada, del presupuesto b<'isico de esta indicación se agrava en estos requisitos que pcnniten su apreciación. ¿Cómo puede satisfacerse la exigencia de que el médico certi­fique un e.sllldo de anguslia o ansiedad en ia gestante? Es nor~ 1nal que toda mujer se encuentre en estado de angustia o ansiedad cuando va a abo11ar, y diffcH1nente podrá certificar un médico -no se requiere ninguna i;,specialidad- una situa­ción normal (no patológica) de 1a gestante y que no se corres­ponde con los conceptos propios de la Medicina. l..a referencia a1 pronóstico de riesgo para la salud de la gestante de conti­nuar el embarazo, atendiendo las condiciones personales, sociales o familiares, ha permit¡do denunciar a cierto sector doctrinal (49) que la nueva indicación introduce solapadamen­te la indicación social y que, por su amplitud e imprecísión~ puede desembocar de facto en la solución de plazo.

(48) Vid. CEREZO I\'tlR. J., Algunas obsenvu:iones al Pro)'er:f(J de (}ídigo Penal de 1992, en Estudios sobre la moderna reforma penurl española, 1993, púg. 213.

(49} Vid. CEREW MIR, J., nb. ull. cú., pág. 214,

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3") La intron1isiún que supondría para la intimidad y dignidad de Ja gestante t]Ue ha de ser son1elida a diversas investigaciones para aprecíar su estado de angustia o ansiedad y formular el pron6slico de riesgo para au salud de continuar el embaraw (50).

La propuesta de ln jndicaci6n prevista en c.1 arL l53. l.2' del Proyedo de 1992, por su indeterminación y gra· ves deficiencias técnieas que atentan contra lus n1ínin1as exi~ gencias de segLffidarl jurídica, no es la vía apropiada para des· penalizar el aborto en el futuro Código penal español.

IV. CONCLUSTONES

El proceso de rcforn1a penal de los úitímos añüs en F:.spaña (1980-1992) ofrece, en materia de aborto; un balance rclat~vamcnte posiijvo y lo considera1nos inconcluso~

En prirner lugar, conviene destacar que los diversos textos J)relegislativos de la Espnfiu dt.i:ruocrática -salvo la excepción del Proyecto de 1980~"• se pronuncian a favor de una despl~nnlizacii:Jn parcial del abot10 y dcntn; de,] sístcina de indicaciones, dejando fuera la indicación económico­social. Ese movimien(o de refom1a penal hn obtenido ya sus frutos con la incor¡1oraci6n, por la L.O. del 5 de julio de 1985, del nuevo art. 417 bis al Código penal vigente. Esta reforma d-e 1985 supone la cunsagración en nuestro Derecho positivo de un sbae1na moderado de despenalización parcial del aborto, en la linea tmt.ada por el Anteproyecto de l979 y la PANCP de 1983, y significa un avance importante respecto

{50} V[d. LAURENZO COPELLO, P., Acrunífr!nd Penal 7 (1994), pá¡¡. 129 ( 46 ).

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a la legislación anterior. Sin cni.h<1rgo, por las razones ya apuntadas, el nuevo nrt. 4 ~ 7 bts no ha resuelto satisfactoria­mente la problemática jurídico-p"unl del aborto. ¿Cuál puede ser la solución n1ás apropiada para el futuro de la reforrna penal del aborto en Espai1a? De.sdc Juego que lu solución no est~í en la v(a sciialnda por el Proyecto de 1992, a1npliando el sist~m.a de indleacíones con una indicación hr.1 in1prccisa y confusa con10 es Ja relocionafla con "'un estado de angustia o ansiedad en Ju gcslante". Nucslrn legislador del futuro ha de optnr, con todas las consecuencias y con Ja n1áxhna coheren­cia, por un sistenu1 de indicaciones 1nás ülnpllo (habría que íncorpor.ar un cui:11·to supuesto: la_ indicación económico" social) o por Ja solocíón del p!azo (impunidad dd aborlo l-.racttca<lo dentro de los tres prin1c:ros rncses de _gestaci()nt con el consentinllento de la n1ujer y Jlevado a c3bo por un médico. A partir de ese plazo sólo estaría pcnnitido el aborto que se ~uuste a la indicación terap6ulica, sin lúnitc de plazo, y a la indi.:-ación eugcnésjca, sien1pre que, et ahorto se realíce en este último caso dentro de las velnrtdós pri1neras semanas del embarnw).

En segundo 1ugart no se puede olvidar que cualqttier opcíón de dGSpenaHznr el aborto ha de enfreniar~e con el escullo del control de su c-onstiü1cionalídad. 1~1 probierna Ce la constítucioualídad de la dcspcn;ilización del aborto en EspJñu no puede resolverse a trnvés de Ja dispu!n lingüística sobre el térn1ino indetl:>:nuinado ''ü'>d~'Js" (tienen derecho a 1a vid1L.) del urt. 15 de nuestra Const.itucíón (51), ni tampoco ba de condicionarse por 1a c:lperlencia alc1nana en est<i

{5 l) Ví1t GIMBERNAT ORDEJG, E., Cm1stirucit!1J )' aborto, y la RefDrma del 1Jerecflo PetulÍ dei obar!o, en F,.<;;tudios, cit., prigs, 60 y :<;~,;

RODRiGUEZ: MOURULLO. G., Derecha a !u Fida y a fa inJ<grldud per:ur 11al y rlbuUchin de la fJC!Jfl de 1r:ucr-te, en Con¡e,nrados ü la le~ü;im::íón penal. I, Cirigidos _por M, CO!!(J y coordinadoc: por J\-1. !)AJO, lS82, pii~. 65 y ss.; Al<,ROYO Zi\PATERO. L, Profiibicfríu del aúortu X Coustituciúrr, RPDUC, 31 Monognifico, M;!dr«:l. !980, pág. !9H,

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materia (52). Nuestro TC, en la importante sentencia del 11 de abril de 1985, considera -co1no destaca1nos anterior-1nente- que "la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundan1ental garantizado en e] artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto funda1nento conslitucíonal" (53). El ~re, en Ia mencionada sentencia, fornluh1 sobre todo tres consideraciones que estirnu fundan1cntaies para resolver el problema planteado: l' El reconocimiento de la libertad del legislador ordinario para solucionar el prob]ema y el tra­tamiento pena] del aborto dentro del marco constitucional (54). Por lo tanto, nuestro TC no veda que el legislador español adopte la solución del plazo (55) o el sistema de

(52) Vid. LAURENZO COPELLO, P., Artualidod Pe1wl, 7 (1994), pág. 139 y ss., quien ulxiga por el "1noUe-Jo de ascsorar11ieuto". vuriante del sistema del pl<ttJJ y que i;.e <'lpm11a en Ja reciente Ley ak:munu rJel 27 de julio de 1992. Qi;e esra \!fa de dcspcnailwdón del aborta plnnten pt'()blCJnns coasti­tocíonalcs se ha c.aristatado en ln polémica y contradictoria s~ntcnda dd Tri­bunal Constiluciona.l n!enuín <le! 28 de m-z1yo de 1993. Por otra parte, LAU~ RENZO COPELLO reconoc~ la inch1dible injerencia en ia intin,itlnd do la mujer, al poner en práctica el prec...~ptivo y prt:v!o asesar::ulliento (p{lg, t45). Por liltimo, habría que añadir las diJlcultoxles <le In puesta en práctica del ase~ sornmiento (Cfr. ESER, A., Ac111a/idod Penal, 4 (l99<i). pág. 64 y 65,

(53) Fundr1111nuo jurídico n" 5, di! lD STC del 1 l de abril de l 985, me 49 (1985), pág. 532.

(:'54) Vid, Fwulwnento jurídico n" 9, de !a STC cit., BJC 49 (198.~) .. pág. 534. En esto. dirección destacó, en su voto pn11icular, JERONIMO ARO· ZAMENA SJERRA, Magistrado del TC: De la fórmula lingüístka del art. 15 no puede inferirse que fa Constitución dejara decididn una tlctcrn1inadn tomn

De posición impeditivu de una actuación legislativa penal. .. el rema del .aborto quedó abierto al legis.tndor (BJC 49, 1985, p:íg. 5J7).

{55) A favor de la compatibilidad entre nuestro tcxt1J con:'.>titucional y h:i soludón del plazo, vid., eutrc otros ARROYO ZAPATERO. L,, Proflibi­cit5n del ab-or!v y Co11stitucirín, dt. pñg. 221: CARDONELL/GONZÁLEZ CUSSAC en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/G. CUSSAC, Derecho Pe1wl, P.E., 1993, pág. 582; iJAJO IBRNÁNDEZ, M., A.fanual, P.E., Delitüs contra las personas, !, 2• od., 199 l, págs. J 12 y 127; RUÍZ MIGUEL, A., Ei oborto: Problemas constirucimwles, n1udrid, 1990, págs. 94 y ss. Por su pa1ie LAURENZO COPELLO, en Actm1lídad J>enal, 7 (199·1), c-oru:idera düícil la co1npntibilidad del siste1na p1.1ro del pl:izo con la doctrina de nuestro TC (pág.

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indicaciones (56); 2') El TC le reconoce tambié11 al legisla­dor que renuncie a la sanción penal de una conducta que pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que siga subsistiendo el deber de protección del Estado res­pecto del bien jurídico en otros ámbitos (57). En esta direc­ción el TC señala que el Estado está obligado a establecer un sistema legal para 1a defensa de Ja vida que suponga una protección efectiva de la n1ísma y que incluya también, como última garantía, las normas penales (58), De esta 111anera, el TC viene a destacar la hnporlancia que tiene el principio de intervención rnínhna relacionado con el poder punitivo del Estado. En la lucha contra la práctica del abor­to el _Derecho Penal no es el único instru1nento ni el más idóneo (59); y 3' El aborto es sobre todo un problema de

132), y en cambio postulo. In co1npatihil!dnd de una vmia11te de la solución del plazo (modela de nses:ornmicrrto) con lns normas constitucionales (págs. 144 y ss.). En contríl de la c-01npatibili<lad entre la wluci6n del plazo y ia Constitu~ ción, vid. RODRlGUEZ MOURULLO, O., en Co11te11tarios o la legislación penal, l. cit., púgs. 7 ! y ss.; CEREZO MIR, J., La regulación del aborto en el Proyecto de Nuewt Código penal, en E...;;tudios sobre la. 1noderna reforma penal española, cit., págs. 62 y ss.; ROlVlEO CASABONA, CJvl, La refornw petw.l del aborto, en AAVV, Pre!mpuestos para la reforma penal, 1992, cit., págs. 165 y 166. Cabe rH:ive11ir que Tribunales CGnstitudonnles rle otros paí­se~ -co1no Fr.uncfa, Austria y USA- han considerado compatible fa soiu~ ciíln del plazo con la Constitución.

(56) A fllvor de la constltuci{JnalldaU del sis!eina de indicaciones

vid., entre otros RODRIGUEZ iVlOURULLO, G,, ob, ult. cit .. págs. 71y75; CEREZO MIR, J., ob. ult, cit., pág. 67; voto porticulot coneuffcnte de los vor:ales del O:lnscjo Gencrai del Puder Judicial (CGPJ): VIVES ANTÓN, J!MIÍNEZ DE LA BLANCA, GRANIZO GARCÍA-CUENCA, FERNÁNDEZ MONTALVO, XlOL RIOS, GÓMEZ DE LIAÑO y BOTE­LLA, en. el Informe del CGP J ::obre ti Anteproyecto de Código Penal de 1992; y la hnportante STC dél 1 f de abril de 1985, en cuyo fundamento jorf­dico doce se declara la constltucíonolídnd del sistemu de indicnciones p1evisto en e{ art. <H7 bis: del CP vigente.

{57) Vü.L Funda1nento Jurídico n"' 9, BJC 49 {1985), pág. 534. (58) Vid., Fundamento Jurídico nº 7, BJC 49 0985), pág. 533. (59) Cotno sei'iala ESER, en Ac::tunlidnd Penal, 4 (1994), "quien para

evitar la intenupción del c1nbnraz.o se dhija en prí111cr lugar Dl Derecho Penal qoed.ttl'á totalmente desilusionado'' (púg. 66).

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•

política social, y es ah(1 en ese án1bito -y no en el Derecho Penal-- donde se debe propiciar Ja adopción de medidas adecuadas para atajar la& causas que provocan la inten·up­ción del embarazo (60). En este sentido advícrte nuestro TC que "en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado socía1 se contribuirá de modo decisivo a evitar la situación

·que está en la base de la despenalí~ación"(61).

A la luz de estas consideraciones formuladas por nues­tro TC, en la sentencia del 11 de abril de 1985, y teniendo presente los graves inconvenientes que tiene el sisterna de indicaciones -ineficaz, ilnprcc.iso, abona el terreno de la inseguddad jurídica 1 deja en manos de terceros (médícos y jueces) la última palabra sobre la licitud do! aborto- estimo que es la solución del p]azo -por su claridad, precisión, satis­face mejor las exigencius constitucionales de segw·idad jurídi­ca; es la e1nbarazada quien dc:.cidc finaltnente-- In r~spucst:"l penal más adecuada y conveniente para afrontar el problema de la despenalización del aborto.

Bl futuro de la reforma penal del aborto en España ha de pasar pm la solución del plazo y por la promulgación de una Ley sobre Ja interrupción voluntaria del e1nbarazo, donde se contemplen adcn1fis Jos diversos aspectos básicos en la regu­lación de esta materia (personal sanitario interviniente y cen­tros médicos donde se pueden n:~aJiu'lr~ la objeción de concien­cía; cobertura por parte de la seguridad socia1 de los abortos

(60) Advierte ROXIN ~n e! DesarroHo del Derecho sobre ei abor­to en la República Federal de Alemrmía, Rev. J. Ca.L 1980, cit., pág. 264---­qoc "el aborto es, antex de oadn, un problema político-socíul y no coastit\l)'C

ninguna cuestióo j11rfdico·peonl; sólo si se puede poner 1nrurn sobre sus causas se podrá luchar exitosamcilte contra él",

(61) Vid. Fundume;l\O Jurídico rt" i l ele lu S'l'C del 11 de abril de 1985, HJC 49 (1985), pág. 535, al referírse n. fa constitucionalidad de fa índiw cnc!ón cugl!tlésícn.

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autorizados ... ); y porque se garanticen por parte del Estado las medidas de asesoran1iento y asistenciales. a la embarazada (62).

El Eslado social y clen1ocrático d.e Derecho está obliga­do a adoptar las medidas de política soci<il ~e carácter eco­nómico~ fan1iliar, psicológicG--, que pern1iLa11 atajar las cau­sas y disminuir las cifras del aborto. De esta forma, el Eslado podrá cumplir 1Hejor y más eficaz1nentc con el lnondato cons­títucional de protección de la vida del nascilurns y de los dere­chos fundamentales de la n1ujcr cn1baraw.da. Con otras pala­bras; e1 futuro de una lucha eficaz contra e] aborto no está en el Derecho Penal (la respuesta aquí es modesta y muy limita­da: la más idónea, por las razones señaladas, es la solución del plazo) sino en la víu preventiva articulada por una polltica social avanzada~ exigible, e inherente al Estado social y demo­crátíco de Derecho (63).

(62) En este sentido ~e muniliesum en voto pnrticu1ar concurrente sobre la reguludóJ1 de la fotcrn1pción voluntnría dd embarazo lo~ vocaleli del CGPJ. FERNÁNDEZ DE LA VEGA SANZ, MESTRE GARCÍA, BELLOCH JULBE, SIERRA GIL de Ja CUESTA (vid. lq_furme del Consejo General del Poder Judicial sabre el Anteproycto de Criliigo Pl!.n4l) ahogando por la solución del plazo y por su com1)lemento con un conjunto de nJ..E:didas de acción positiva de ruistencia y apoyo que debe ofrecer el Estado para evi­tar la práctica de alxirtos, cuya realízadón pneda obedecer o carencias subsa_­nable-s, falta de reílexión suficiente ...

(63) Así, ESER {en Reforma de la regufacitin del aborto en el Drre­c/10 Petu1i alemrín, cit., en Libro Homenuje a BBíl.lSTAIN, San Sebastián 1989, pág. 739) considern que en el futuro se ha de tener en cui:::nta que kt efectiva protección t:k~ Ju vida en geEtaci6n es una turea comple-j<1, donde el Derecho es sólo uno de los n1cdins, A esto debe alíadirse una runplfo. profifa.­xis índividunI y social en las que hay qlte incluir no sóto la adccu&dn forma­ción sexuril y t1.<;(':Sommícn10 sobre métodos anilconc..cptivos sino twnbíén un conjunto de medidas sufiderrlcs i;obre políti-ca fo.n;llinr y sobre ayuda n la embann:uda y a la madre. Sln JJn complemento <le política social de esrus L'áractemticas, la prohibición pcnn! del ®orlo, no ptma de ser, en últhna ins­tnncin,. unü incmnpleta, cmmdo no tetalnJ:entet hipócrita declaración de plinci­pios a favor de la prGCCcción de la vida ~n fofnJaciún.

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