ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA

www.jjmoralex.com

Antecedente del Derecho Romano

Antecedente del Derecho Romano

En su origen romano, el fideicommissum en general era un encargo de liberalidad mortis

causa (disposición de última voluntad).

• La fiducia era en cambio, un acto de disposición inter-vivos.

Fiducia La fiducia consistía en la

transferencia de la propiedad a una persona, con el encargo de un pactum fiduciae, mediante el cual: Quien recibía los bienes en propiedad se obliga frente al transmitente, para que luego de realizados ciertos encargos, a devolverle la propiedad al transmitente o a una tercera persona.

Tipos de Fiducia

“fiducia cum creditore” y

“fiducia cum amico”

fiducia cum creditore Objeto: “garantizar una deuda”,

El deudor le daba en propiedad uno o más bienes a su acreedor hasta tanto le pagara su deuda, con la obligación del acreedor de devolver dichos bienes cuando su interés estaba satisfecho. Y para el caso en que la deuda no sea satisfecha, el acreedor podía quedarse con la propiedad definitiva de los bienes que le fueron transmitidos, o enajenarlos.

fiducia cum amico Objeto: “Protección de

Patrimonio”Una persona entregaba a otra ciertos bienes para que los utilizara y aprovechara, y luego de cierto plazo, se los devolviera al primitivo dueño. Esta figura fue utilizada por los romanos cuando se ausentaban por causa de viaje, y decidían entregarles los bienes a personas de su especial confianza.

Derecho romano post clásico

• FIDEICOMMISSUM – LEGADO

• FIDUCIA CUM CREDITORE – HIPOTECA O PRENDA

• FIDUCIA CUM AMICO - DEPÓSITO

Trust Anglosajón

Trust

• En el trust anglosajón, se desdobla el derecho de propiedad en dos:

• El "legal title" (título legal) es el que detenta el fiduciario (Common Law); y

• El "equitable title" (título equitativo) el que detenta el fideicomisario (Equity Law).

Trust• El trust consiste en la creación

intencional de una relación fiduciaria• El título legal de la propiedad la tiene el

trustee, pero en beneficio de un tercero. • El trust le impone deberes fiduciarios al

trustee, que serán ejercidos en provecho del beneficiario.”

• El trustee está obligado en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust);

• Negocio que surge como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust”.

Sujetos del Trust El settlor (fideicomitente) creador del trust,

y generalmente desaparece una vez constituido, salvo que se reserve el derecho de revocarlo, alterarlo o enmendarlo, pudiendo también reservarse el derecho de dirigir al trustee y vigilar los actos que a su juicio lo precisen.

El trustee (equivalente a nuestro fiduciario), y es a quien se le transmite la propiedad legal de los bienes y está obligado a realizar los fines o cumplir el encargo para los cuales dichos bienes le han sido transmitidos. y

El cestui que trust (fideicomisario), persona en favor de quien se constituyó y funciona.

Trust expreso y Trust implícitoEn la tradición anglosajona, se identifican dos

tipos trusts: el expreso (express trust) y el implícito (implied trust). El trust expreso se constituye mediante la voluntad expresada en forma inequívoca, ya sea escrita u oral, del fideicomitente, mientras que el trust implícito es la consecuencia de la interpretación que hacen los tribunales a partir de la intención tácita de las partes.

Anticresis

Anticresis derecho real de garantía

• acreedor (titular) adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito.

• En ningún caso el acreedor adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido, siendo todo pacto en contrario nulo. El acreedor en este caso podrá pedir el pago de la deuda o la venta del inmueble.

• Los contratantes pueden estipular que se compensen los intereses de la deuda con los frutos de la finca dada.

Anticresis en Argentina

derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.

Fideicomiso

FIDEICOMISO

Persona Jurídica Derecho Real Contrato

CONTRATO DE FIDEICOMISO• BILATERAL

– Partes • CONMUTATIVO Y ONEROSO

– Honorarios Definidos• Conflicto Interés: Tesorería (gratuidad vrs. Liquidez)

• SOLEMNE– Escritura Pública

• Art. 76 LMV – Fideicomiso de Inversión• TRASLATIVO DE DOMINIO

– No existe la “Propiedad Fiduciaria”

FideicomitenteFiduciarioFideicomisario

Fideicomiso

Contrato por el cual una persona (Fiduciario) recibe de otra (Fideicomitente), que confía en ella, una titularidad de derecho a nombre propio, comprometiéndose a usarla sólo en lo preciso parar el fin restringido acordado, en interés del Fideicomitente o de un tercero (Fideicomisario)

Naturaleza Jurídica• contrato sui géneris • un patrimonio con personalidad (Vg.

Fundación)• un desdoblamiento de derecho de

propiedad,• la transmisión de bienes o derechos • la afectación de bienes o derechos (Vg.

Patrimonio Empresarial) • operación o servicio bancario, • negocio indirecto o • negocio jurídico de estructura compleja • negocio fiduciario,

El FideicomisoEs el contrato por el cual una persona

(Fiduciario) recibe de otra (Fideicomitente), que confía en ella, una titularidad de derecho a nombre propio, comprometiéndose a usarla sólo en lo preciso parar el fin restringido acordado, en interés del Fideicomitente o de un tercero (Fideicomisario).

FIDUCIARIOFIDEICOMISARIOFIDEICOMITENTE

BIENES

BENEFICIOS

Fideicomiso - concepto Fideicomiso es el negocio jurídico por medio

del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la transmita al fiduciario.

Propiedad Fiduciaria – Patrimonio

FideicometidoPor el fideicomiso el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, que destina a fines lícitos y determinados, y cuya titularidad transmite a una institución fiduciaria para que ésta realice los fines queridos por el fideicomitente.

• En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una Institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución Fiduciaria.

Fideicomiso• Como negocio jurídico: se está en presencia del

traspaso efectivo de un derecho de una persona a otra, estando de acuerdo en que tal traspaso debe servir para fines determinados.

• Como derecho de propiedad: El fideicomiso implica la creación de un régimen patrimonial nuevo, al afectar ciertos bienes y derechos para fines determinados y trasladarlos con ese objeto al fiduciario, lo que se constituye en un patrimonio autónomo. El fiduciario es titular de ese patrimonio, el cual no se confunde con su masa patrimonial, sino que se mantiene separado y afectado a los fines instituidos por el fideicomitente.

• Como actividad bancaria: El fideicomiso no puede considerarse sino como operación neutra o mejor aún, como un servicio bancario.

Operación Bancaria - neutra

El actuar del fiduciario no es en manera alguna intermediación lucrativa, sino que es una operación realizada en conexión con esa actividad principal, y por el cual obtiene un resultado de lucro, ya que por realizarla recibe honorarios.

Fidei-comiso:Fe +

Comisión (Encargo)

Es precisamente la "buena fe“, y la "confianza“, el fundamento relevante de los negocios

Fiduciarios. Su denominación lo indica, Fiducia proviene del

latín fides, que significa precisamente, confianza.

Coincidencia de Partes• Fideicomitente puede ser Fiduciario

• Fiduciario no puede ser Fideicomisario (conflicto de interés)

• Fideicomitente no puede ser Fiduciario (no existe auto contrato, no hay transmisión de titularidad)

MARCO LEGAL Y

ADMINISTRATIVO

Marco Legal• El Código Civil regulaba la figura de la propiedad

fiduciaria como una forma especial de propiedad. Sin embargo, actualmente se reconoce la titularidad del patrimonio fideicometido por parte del Fiduciario, y la existencia de una relación personal de éste frente al Fideicomisario, sobre su correspondiente gestión fiduciaria.

• La posibilidad de que el patrimonio fideicometido, se pueda constituir no solamente con bienes, sino también con derechos.

• La limitación del papel de fiduciarios, a los bancos.

• La solemnidad del contrato de fideicomiso, y en consecuencia la publicidad del mismo.

• La asignación de la fiscalización del Fiduciario, al beneficiario del Fideicomiso, es decir al Fideicomisario.

• La separación del patrimonio fideicometido del patrimonio del fiduciario; y

• La limitación de la existencia del Fideicomiso, a la realización de su correspondiente fin.

Código de Comercio• fideicomitente, transmite a otra persona

jurídica (banco o financiera), llamada fiduciaria, ciertos y determinados bienes, destinados a un fin señalado en el propio contrato, que podrá ser de administración, de inversión o de garantía, en beneficio de un tercero denominado fideicomisario, que podría ser el propio fideicomitente

• fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario afectándolos a fines determinados” y “El fiduciario los recibe, con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso”.

Código de Comercio 766 - 793

• Fideicomitente con facultad de disposición• Fiduciario debe ser entidad bancaria• Fideicomitente puede ser Fideicomisario• Fiduciario no puede ser Fideicomisario• Se puede instituir por contrato o por

testamento• Es un contrato solemne – escritura pública• Plazo legal de 25 años

– Estado como Fideicomisario, plazo puede ser mayor, no indefinido.

• No hay fideicomisos secretos

Clasificación• DE ADMINISTRACIÓN• DE INVERSIÓN • DE GARANTÍA

• PÚBLICO VRS. PRIVADO

– DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA

DE ADMINISTRACIÓN Contrato en virtud del cual, el

Fideicomitente transmite al Fiduciario, ciertos y determinados bienes, valores, derechos y acciones, para que ésta los administre a favor de los Fideicomisarios en la forma que se establece en el documento constitutivo.

DE GARANTÍAPor el que se transfiere de manera irrevocable la propiedad de bienes, a título de fideicomiso mercantil, al patrimonio autónomo, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien en caso de incumplimiento puede solicitar a la fiduciaria, la realización o venta de los bienes para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con lo previsto en el contrato.

DE INVERSIÓNDE VALORES EN OFERTA PÚBLICA (ART. 76 LMVM)

• FIDUCIARIO DELEGADO: Los bancos podrán convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su actuación.

• OBJETO: inversión en valores que se encuentren en oferta pública.

• FORMALIZACIÓN: El documentos constitutivo de fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones podrá constar en documento privado.

Fiduciario DelegadoLMV – Fideicomiso de Inversión en Valores en

Oferta Pública (76)Los bancos y las sociedades financieras privadas podrán convenir con los agentes (de bolsa o de valores) la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su actuación.Tanto los bancos y las sociedades financieras privadas, como los fiduciarios delegados, podrán fungir como fiduciarios de fideicomisos constituidos para la inversión en valores que se encuentren en oferta pública

CERTIFICADOS FIDUCIARIOS• 609-613 CCO. Certificados fiduciarios.

fideicomisos establecidos con esa finalidad.• El procedimiento que establece la ley para la

emisión de bonos bancarios, deberá seguirse para la creación de certificados fiduciarios.

• Los certificados fiduciarios tendrán el carácter de títulos de crédito y atribuirán a sus titulares alguno o algunos de los siguientes derechos:– 1o. A una parte alícuota de los productos de los

bienes fideicometidos.– 2o. A una parte alícuota del derecho de

propiedad sobre dichos bienes, o sobre el precio que se obtenga en la venta de los mismos.

– 3o. Al derecho de propiedad sobre una parte determinada del bien inmueble fideicometido.

CERTIFICADOS FIDUCIARIOS• Cuando el bien fideicometido sea un inmueble, los

certificados fiduciarios serán nominativos.• Si como resultado de la constitución del fideicomiso se

acordare la emisión de certificados fiduciarios, su oferta pública deberá inscribirse en el registro y a su vez, podrá el fiduciario solicitar su inscripción para cotizarse en bolsa, en cuyo caso, el régimen fiscal de los certificados respectivos será el mismo que el aplicable a los bonos emitidos por sociedades financieras privadas.

• La emisión y negociación de los certificados fiduciarios a que se refiere el presente artículo estarán sujetos únicamente a los requisitos que esta ley establece para realizar oferta pública de valores emitidos por sociedades mercantiles

Otras Operaciones de Confianza

El Escrow- Operación de Servicios, No financiera

NEUTRA- Depósito Irrevocable en beneficio de

tercero- Entrega sujeta a condición suspensiva- Sistema de Garantía Atípica

FIDEICOMISO PÚBLICO

El Estado o alguna institución del Estado es Fideicomitente

El Estado es la primera persona jurídicaSer Fideicomitente debe tener

Personalidad Jurídica

Dos Visiones del Mundo

El Estado para poder

actuar: necesita de

una Ley.

El individuo tiene libertad de acción; puede hacer lo que la

ley no le prohíbe

DERECHO PÚBLICO DERECHO PRIVADO

Encargo Fiduciario Administrativo

La utilización del encargo fiduciario administrativo no es un fenómeno guatemalteco, ni aislado del contexto latinoamericano.

La gestión fiduciaria de recursos públicos, como una forma alternativa de mejorar los índices de gestión pública, sin tener que encarar las dificultades inherentes a una reforma administrativa, seducen a los funcionarios de la cosa pública en toda Latinoamérica, y los lleva a optar por este tipo de soluciones casuísticas con la promesa de mejorar rápidamente sus índices de gestión, impacto y desempeño.

Fideicomiso Público Fideicomiso Público es el contrato por

medio del cual la Administración, por intermedio de alguna de sus dependencias, en carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes de dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos a un fiduciario para realizar un fin de interés público. ENAJENACIÓN

¿Puede el Estado instituir Fideicomisos?

El Estado (y sus entidades), no es comerciante; pero puede ejercer actividades comerciales, sujetándose a las disposiciones de aplicables, salvo lo ordenado en leyes especiales. (Artículo 13 del Código de Comercio)

Cuando el Fideicomisario sea una entidad estatal puede estipularse un plazo indefinido.

¿Puede el Estado instituir Fideicomisos?

• No se contempla la figura en la Constitución Política de la República de Guatemala

• No se contempla la figura en la Ley de Servicio Civil

• No se contempla la figura en la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos

• No se contempla la figura en la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas

• No se contempla la figura en la Ley de Contrataciones del Estado (ojo: Art. 89 al contemplar una enajenación)

¿Puede el Estado instituir Fideicomisos?

Ley Orgánica del Presupuesto: (Art. 2: Ámbito a todo el sector público)

• ARTICULO 33. FIDEICOMISOS. Los recursos financieros que el Estado asigne con obligación de reembolso a sus entidades descentralizadas y autónomas para que los inviertan en la realización de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan renta que retorne el capital invertido, podrán darse en fideicomiso. Asimismo, los Fondos Sociales podrán ejecutar sus proyectos bajo dicha figura. Los fideicomisos se constituirán en cualquier Banco del sistema nacional.

• ARTICULO 59. RENDICION DE INFORMES DE ENTIDADES FINANCIERAS. El Banco de Guatemala y cualquier entidad pública o privada que actúe como agente financiero del Gobierno de la República, rendirá informes diariamente ante el Ministerio de Finanzas Públicas sobre el movimiento y disponibilidad de las cuentas a su cargo incluyendo los fondos de la garantía. Las instituciones que actúen como fiduciarias en los fideicomisos que constituyan las entidades del Estado, rendirán informes mensuales a dicho Ministerio.

Encargo Fiduciario Administrativo La aceptación de la solución de

trasladar los recursos públicos a un fiduciario, que se encuentre fuera de los controles administrativos, en arras de que éste los gestione en forma más eficiente que las instituciones públicasrenuncia al sistema de controles, y en un debilitamiento de las instituciones públicas y de sus órganos de control.

Artículo 51 LOE (Transitorio) FONDOS SOCIALES.

En un período no mayor de noventa (90) días, después de entrar en vigencia la presente ley, el Organismo Ejecutivo deberá enviar al Congreso de la República las iniciativas de ley para definir la estructura jurídica y de funcionamiento de todos los fondos sociales, con excepción del Fondo de Inversión Social -FIS- y de los fondos que actualmente dependen de algún Ministerio, cuya ejecución presupuestaria deberá estar incluida en la ejecución presupuestaria del Ministerio respectivo. Los fondos sociales que no dependan del Ministerio, deberán presentar anualmente al Congreso de la República su memoria de labores y deberá contener además su ejecución presupuestaria.

Artículo 33 LOP FIDEICOMISOS

Los recursos financieros que el Estado asigne con obligación de reembolso a sus entidades descentralizadas y autónomas para que los inviertan en la realización de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan renta que retorne el capital invertido, podrán darse en fideicomiso.Asimismo, los Fondos Sociales podrán ejecutar sus proyectos bajo dicha figura.

FONDOS SOCIALES QUE DEPENDAN DE UN MINISTRIO DE ESTADO

• La ley reconoce su existencia• La ley contempla como excepción

que no debe conocerse por el Congreso

• La ley no prohíbe la creación de nuevos fondos sociales dentro de Ministerios de Estado, por parte del Ejecutivo. Se concibe que MFP pueda gestionar su creación.

Fondo Social Organización que canaliza recursos hacia

proyectos de pequeña escala, destinada a grupos pobres y vulnerables elegibles.

Instrumentos populares y precisos de política social

Diseñados como respuestas de corto plazo a una emergencia, para paliar consecuencias sociales negativas de la reforma económica y de las políticas de ajuste estructural.

Acuerdos de Paz 29/12/96• 14 – Fondo de Reasentamiento de

población desarraigada.• 96 – Alimentar FOGUAVI con 1.5% de

ingresos fiscales. • 104,105,166 Institucionalizar

FONTIERRAS

Amortiguadores Sociales

Disposiciones especiales sobre Fideicomisos Públicos

El artículo 24 del Decreto del Congreso 54-2010, establece: “… Se prohíbe a los fondos sociales y a los fideicomisos, celebrar convenios con organizaciones no gubernamentales, asociaciones legalmente constituidas y organismos regionales o internacionales.”;

Fideicomisos Públicos constituidos

• a) Obtener dictamen favorable del Ministerio de Finanzas Públicas, previo a modificar o extinguir el fideicomiso;

• b) Rendir mensualmente informes, liquidaciones de ingresos y gastos

• c) Sujetarse a la revisión de las operaciones • d) Realizar auditorias externas de los fideicomisos • e) Elaborar informes sobre la ejecución física y

financiera de los fideicomisos, las adquisiciones y contrataciones

• f) Publicar los informes • g) Trasladar mensualmente a Ministerio de

Finanzas Públicas, la documentación relacionada con la generación de intereses y otros productos recibidos

• h) Trasladar informes y documentación de la ejecución sobre las transferencias y de los intereses.

Fideicomiso Público sin Movimiento

Cuando los fideicomisos no reflejen ejecución de acuerdo a su objetivo, las unidades ejecutoras quedan responsables de informar a la Dirección de Fideicomisos del Ministerio de Finanzas Públicas y proceder a su extinción y liquidación, sin más trámite.

Fideicomisos derivadosPara efectos de control y disponibilidad de recursos, se prohíbe la constitución de nuevos fideicomisos con fondos de un fideicomiso constituido con recursos financieros del Estado. A los constituidos no se les podrá ampliar el plazo.

(Fideicomisos Públicos de Segundo Piso)

Personería del Estado En toda escritura de modificación y

extinción de fideicomisos, deberá comparecer el Procurador General de la Nación, en calidad de Representante Legal del Estado. Salvo que el mismo otorgue mandato especial al funcionario que estime pertinente. El Procurador General de la Nación o el mandatario designado para tal efecto, deberá remitir copia de los contratos celebrados al Ministerio de Finanzas Públicas y a la Contraloría General de Cuentas

Fiscalización de Fideicomisos Públicos

En Principio: Contraloría General de Cuentas.

Deber de partes de proporcionar documentación e información que se requiera.

Fiscalización es independiente a la que efectúe la Superintendencia de Bancos a los fiduciarios, así como de las auditorias externas.

Del resultado de la fiscalización practicada, la Contraloría informará al Ministerio de Finanzas Públicas y a la unidad ejecutora responsable.”

Manual para la Administración de Fideicomisos de la

Administración Central• Objetivo: Proveer a los órganos rectores del SIAF, así como

a los responsables de la administración de los fideicomisos, los elementos básicos que permitan el registro y una gestión transparente de los fideicomisos, información para la toma de decisiones y para terceros interesados en la ejecución presupuestaria, sin sacrificar la flexibilidad en la administración y ejecución del presupuesto bajo esta modalidad.

• Las entidades de la Administración Central, así como las que administren y ejecuten fideicomisos con recursos provenientes del presupuesto general de ingresos y egresos del Estado, deberán seguir los procedimientos sobre la operatoria de la figura de fideicomiso establecido en el manual correspondiente. (54-2010)

Responsables de los fideicomisos Las autoridades superiores de las Entidades

de la Administración Central, Entidades Descentralizadas y Autónomas, serán responsables de (54-2010):

• La ejecución de los fondos fideicometidos y de la rendición de cuentas.

• velar que los fiduciarios cumplan con sus funciones.

• velar y exigir el cumplimiento de los fines y objetivos del fideicomiso,

• la efectiva utilización de los créditos presupuestarios que sean asignados.

• cumplimiento de las funciones asignadas en el contrato

• inventario de los bienes que se adquieran

Consideraciones• La facultad legal de celebrar un contrato de

Fideicomiso• El sistema utilizado para la contratación del

Fiduciario; • La formalización del contrato de fideicomiso; • La integración de un Comité Técnico asesor del

Fiduciario; • El Sistema de Contrataciones del Fideicomiso; • La Fiscalización del Fiduciario; y • La Liquidación del Fideicomiso

La facultad legal de celebrar un contrato de

Fideicomiso• No existe una ley de fideicomisos públicos• Fideicomiso es enajenar, y la enajenación de bienes

del Estado se encuentra sujeto a normas especiales. • La LOE no considera delegable las funciones de

“financiación subsidiaria”• No fideicomisos nuevos con patrimonio derivado de

fideicomisos anteriores• Autorización por Ministerio de Finanzas

El sistema utilizado para la contratación del

FiduciarioArt. 44 Ley de Contrataciones… 2. No será obligatoria la licitación, pero se sujetan a cotización o al procedimiento determinado en esta ley o en su reglamento, los casos siguientes: … 2.2 La contratación de estudios, diseños, supervisión de obras y la contratación de servicios técnicos, conforme el procedimiento establecido en el reglamento de esta ley.Art. 22 Reglamento de Ley de Contrataciones… Concurso o Presentación de 3 Ofertas (naturaleza o circunstancias especiales).

Fideicomisos Sucesivos

Para efectos de control y disponibilidad de recursos, se prohíbe la constitución de nuevos fideicomisos con fondos de un fideicomiso constituido con recursos financieros del Estado, los constituidos con anterioridad al DC 54-2010, no se les podrá ampliar el plazo que indique la escritura constitutiva.

La formalización del contrato de fideicomiso

• Solemne -EP• Comparece el PGN o Mandatario• No honorarios para Estado (Escribano) ni

con cargo a patrimonio fideicometido• Copia Legalizada a Contraloría y

Dirección de Fideicomisos

Comité Técnico• Asesor• Decisorio contractualmente?• Responsabilidad Fiduciaria no delegable• Reserva de Veto• No existe regulación• Se propone en Iniciativa ser funcionario

Sistema de Contrataciones del

FideicomisoArt. 54 Ley Contrataciones “Transparencia en el uso de fondos públicos y otros contratos.” Los Fideicomisos que reciban y/o administren fondos públicos, deben publicar y gestionar en GUATECOMPRAS, cuando superen compras, publicando bases o términos de referencia, especificaciones técnicas, criterios de evaluación, listado de oferentes, actas y contratos. Asimismo, deben utilizar procedimientos de adquisición competitivos y evaluar ofertas con criterios imparciales y públicos.

• La Contraloría General de Cuentas debe fiscalizar la negociación.

Fiscalización• Informes Mensuales, Cuatrimestral y Anual (54-2010)• Publicación Web de Informes• La Contraloría General de Cuentas• Congreso de la República • Superintendencia de Bancos • auditorías externas independientes

Del resultado de la fiscalización practicada, la Contraloría General de Cuentas enviará copia de los informes al Ministerio de Finanzas Públicas y a la unidad ejecutora responsable.

Disolución• Parcial – Reintegro Anticipado / devolución• Total – Extinción (Necesita Autorización DdF)• Vencimiento de Plazo• Fideicomisos Inactivos• Documentación Solemne

Liquidación• Proceso de Monetización de Activos, y pago

de acreedurías. Devolución de Patrimonio Fideicometido.

• Finiquito de Contrato – No es solemne. El Fideicomiso ya no existe.

• No es el proceso de liquidación de contratos administrativos

• Entrega de bienes tiene efecto fiscal

SUJETOS

Personalidad Jurídica y Capacidad 767, 768 y 769 del Código de Comercio.

Fiduciario Delegado 76LMVM

Marco Legal

CONTRATO

Solemne 770, 771, 76LMVMOneroso 793

Marco Legal

OBJETO

Neutralidad Fiscal 792

Relación Obligacional 780– Fideicomiso de Administración: LED– Fideicomiso de Garantía 791– Fideicomiso de Inversión 76LMVM

Marco Legal

OBJETO

Plazo: Hasta 25 años 790

Públicos - Secretos son Nulos 789

Marco Legal

ARTÍCULO 609. CERTIFICADOS FIDUCIARIOS. Emitirse certificados fiduciarios como consecuencia de fideicomisos establecidos con esa finalidad.

ARTÍCULO 610. PROCEDIMIENTO. El procedimiento que establece la ley para la emisión de bonos bancarios, deberá seguirse para la creación de certificados fiduciarios.

ARTÍCULO 611. DERECHOS. Los certificados fiduciarios atribuyen a sus titulares: Derechos de Participación

ARTÍCULO 612. EN CASO DE INMUEBLES. Cuando el bien fideicometido sea un inmueble, los certificados fiduciarios serán nominativos.

ARTÍCULO 767. FIDEICOMITENTE. El fideicomitente debe tener capacidad legal para enajenar sus bienes, y el fideicomisario, para adquirir el provecho del fideicomiso.

ARTÍCULO 768. FIDUCIARIO. Sólo podrán ser fiduciarios los bancos establecidos en el país.Las instituciones de crédito podrán asimismo actuar como fiduciarios, después de haber sidoautorizadas especialmente para ello por la Junta Monetaria.

ARTÍCULO 769. FIDEICOMISARIO. Fideicomisario puede ser cualquier persona que, en el momento en que de acuerdo con el fideicomiso le corresponde entrar a beneficiarse del mismo, tenga capacidad de adquirir derechos. No es necesario para la validez del fideicomiso que el fideicomisario sea individualmente designado en el mismo, siempre que en el documento constitutivo del fideicomiso se establezcan normas o regalas para su determinación posterior.

El fideicomitente podrá designarse a sí mismo como fideicomisario. El fiduciario nunca podrá ser fideicomisario del mismo fideicomiso.

ARTÍCULO 770. CONSTITUCIÓN. El fideicomiso puede constituirse por contrato o instituirse por testamento.

ARTÍCULO 771. CONTRATO DE FIDEICOMISO. El contrato de fideicomiso debe constar en escritura pública en el acto de suscribirse, debiendo constar la aceptación del fiduciario en el mismo acto y consignándose en el documento el valor estimativo de los bienes.Los jueces de primera instancia del Ramo Civil, a solicitud de parte y con opinión favorable del Ministerio Público, podrán constituir fideicomisos en los casos en que por la ley pueden designar personas que se encarguen de la administración de bienes. El fiduciario nombrado judicialmente sólo será administrador de los bienes.

 

ARTÍCULO 790. PLAZO MAYOR DEL LEGAL. Los fideicomisos constituidos por un plazo mayor de veinticinco años serán válidos, pero su plazo se entenderá reducido al máximo legal.

Cuando se designe fideicomisario a una entidad estatal, o una institución de asistencia social, cultural, científica o artística con fines no lucrativos o a un incapaz o a un enfermo incurable, el plazo del fideicomiso podrá ser indefinido.

 

ARTÍCULO 791. FIDEICOMISO DE GARANTÍA. Si se tratare de fideicomisos de garantía, en caso de incumplimiento del deudor, el fiduciario podrá promover la venta de los bienes fideicometidos en pública subasta ante notario, siendo nulo todo pacto que autorice al fiduciario a entregar los bienes al acreedor en forma distinta.Las operaciones bancarias con garantía de fideicomiso, se asimilarán a los créditos con garantíareal.El fiduciario de un fideicomiso de garantía debe ser persona distinta del acreedor.

 

ARTÍCULO 789. NULIDAD DEL FIDEICOMISO. Son nulos los fideicomisos:

1º. Constituidos en forma secreta.

2º. Aquellos en los cuales el beneficio se otorgue a diversas personas, sucesivamente, que deban sustituirse por muerte de la anterior, salvo que la sustitución se efectúe en favor de personas que estén vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente.

 

ARTÍCULO 787. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO. El fideicomiso termina:

1º. Por la realización del fin para el que fue constituido.2º. Por hacerse imposible su realización.3º. Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto.4º. Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario.5º. Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho en el documento constitutivo.6º. Por renuncia, no aceptación o remoción del fiduciario, si no fuere posible sustituirlo.7º. Por el transcurso del plazo máximo de veinticinco años, a menos que el fideicomisario sea incapaz, enfermo incurable o institución de asistencia social.8º. Por sentencia judicial.

 

ARTÍCULO 780. ABUSO DE FIDUCIARIOS. Si el fiduciario enajena o grava los bienes en abusode las facultades que le otorgue el contrato o el acto constitutivo, el fideicomitente o el fideicomisario, podrán exigirle que responda por los daños y perjuicios derivados de la negociación, así como promover su remoción y la imposición a fiduciario de las demás acciones que corresponden.

ARTÍCULO 781. FIDUCIARIO DEBE IDENTIFICARSE. El fiduciario debe declarar que actúa en esa calidad, en todo acto o contrato que otorgue en ejecución del fideicomiso.

ARTÍCULO 793. HONORARIOS. Los honorarios del fiduciario podrán ser a cargo del fideicomitente, del fideicomisario o de ambos; en todo caso, el fiduciario tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor para el cobro de honorarios, créditos y de los gastos del mismofideicomiso, que tuvieren que hacerse efectivos con los bienes fideicometidos.

ARTÍCULO 792. IMPUESTO. El documento constitutivo de fideicomiso y la traslación de bienes en fideicomiso, al fiduciario, estarán libres de todo impuesto. Igualmente queda exonerada de todo impuesto la devolución de los bienes fideicometidos al fideicomitente, a la terminación del fideicomiso.El contrato o acto por el cual el fiduciario traspase o enajene bienes inmuebles al fideicomisario o a terceros, quedará sujeto a todos los impuestos que estuvieren vigentes en la fecha del acto o contrato, pero en caso de fideicomisos testamentarios, en lo que se refiere a inmuebles, el impuesto se graduará según el parentesco del fideicomitente con el respectivo fideicomisario.

ARTICULO 76.- Contrato de fideicomiso de inversión.Los fiduciarios podrán convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su actuación.Fideicomisos constituidos para la inversión en valores que se encuentren en oferta pública.Si como resultado de la constitución del fideicomiso, se acordare la emisión de certificados fiduciarios, su oferta pública deberá inscribirse en el registro y a su vez, podrá el fiduciario solicitar su inscripción para cotizarse en bolsa, El documento constitutivo de fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones, podrá constar en documento privado; y la emisión y negociación de los certificados fiduciarios a que se refiere el presente artículo estarán sujetas únicamente a los requisitos que esta ley establece para realizar oferta pública de valores emitidos por sociedades mercantiles.

TITULARIZACIÓN

• Titularización – Títulos Valores• Bursatilización – Bolsa de Valores• Securitización – Securities (Valores)

Denominaciones

Es un mecanismo de financiamiento que consiste en transformar activos o bienes, actuales o futuros, en valores negociables en el Mercado de Valores, para obtener liquidez en condiciones competitivas de mercado, con la consecuente reducción de los costos financieros.

Titularización

Carlos Raviglione, define la Titularización, como “un mecanismo financiero que permite movilizar carteras de créditos relativamente ilíquidos, por medio de un vehículo legal, a través de la creación, emisión y colocación en el Mercado de Capitales de títulos valores, respaldados por el propio conjunto de activos que le dieron origen; básicamente es la afectación de un crédito a un título”.

Titularización

Proceso

ACTIVOS FINANCIEROS – FLUJOS DE CAJA PREDECIBLES

ORIGINADOR – PROPIETARIO DE ACTIVO SUBYACENTE

VEHÍCULO DE PROPÓSITO ESPECIAL (VPE):• RECIBE PATRIMONIO• INTEGRA PATRIMONIO AUTONOMO• EMITE VALORES

INVERSIONISTAS –COMPRAN VALORES

Esquema de Titularización

• Flujos de fondos predecibles;• Vencimientos futuros;• Bajo índices de mora;• Diversidad de obligados;• Alta generación de liquidez • Uniformidad

Activos Financieros

• PARA ORIGINADOR: Posibilitar la disminución del costo del endeudamiento con la existencia de inversionistas de largo plazo.

• PARA INVERSIONISTA: Brindar mayor rendimiento al inversionista, superior al que pueda obtener con inversiones financieras o bancarias tradicionales.

• PARA MERCADO: Instrumentos de mediano y largo plazo, estabilidad.

Beneficios

• INTERNOS– Sobrecolaterización – Sustitución de activos en mora por sanos

• EXTERNOS– Seguros – Avales

Mecanismos de Cobertura

• Pass through.

• Asset Backed Bond.

• Pay through bonds

Modalidades:Activo

Cash

Activo

Cash

Pasivo

Activo

Cash Pasivo

ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA

Órgano de ONU establecido en Carta, como evolución del Protectorado.Su función es supervisar la administración de los territorios en fideicomiso puestos bajo el régimen de administración fiduciaria. El objetivo principal de este régimen consistía en promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia.Por evolución de territorios, cesa reuniones ordinarias 1994.

Consejo de Administración Fiduciaria

Se gestiona por Fiduciario, por encargo del Fideicomitente y en beneficio de un Fideicomisario.

Fiduciario no actúa en beneficio propio

Administración = Gestionar

La Administración Fiduciaria por su naturaleza es una actividad realizada a favor de terceros, lo que implica el surgimiento de un problema de agencia, y el cual es reflejo del problema del gobierno corporativo, dada la separación que existe entre los derechos e intereses del titular, y los del administrador.

Problema de Agencia

El derecho fiduciario no evolucionó como el derecho corporativo. La responsabilidad recae en el fiduciario pero el riesgo de resultado corresponde al titular. Algo similar sucede entre el inversionista y su agente de valores, o entre el emisor y su agente de valores.

La alineación de los intereses se usa como base de la remuneración en el gobierno corporativo. El Fidecomiso es oneroso, reflejada la remuneración como honorarios.

Gobierno Corporativo - Alineación

La Administración Fiduciaria corresponde al Fiduciario, que en Guatemala es una institución bancaria.

– ¿Banca Offshore?

– ¿Banguat?

Fiduciario

Guatemala requiere que Fideicomisario tenga personalidad jurídica.

EL UTC reconoce el establecimiento de Trusts en beneficio de animales (oddball) o cementerios, pero con limites a plazo inferiores, exceso puede reasignarse judicialmente.

Fideicomisario → Oddball

  La Unidad de Fideicomisos por su naturaleza de Agente de intereses de terceros, debe mantener una independencia funcional y financiera del resto de la institución bancaria a la que pertenece.

La actividad fiduciaria no es por su naturaleza una actividad bancaria, en el sentido de intermediación financiera.

Actividad Fiduciaria - Servicios

El Fideicomiso es un contrato de medio o de gestión, y no de resultado. La responsabilidad corresponde al Fiduciario, pero los beneficios no. El Fiduciario es un profesional.

Gestión (medio) vrs. Resultado

Se refleja en el evitar activamente el conflicto de interés. El Fiduciario no debe beneficiarse de ninguna operación del Fideicomiso

El common law reconoce la “no further inquire rule”, que establece dolosa y anulable toda operación del fiduciario en beneficio propio.

deber de lealtad fiduciaria

La regla original se ha suavizado de la siguiente forma: Se aceptan las situaciones de operaciones del Fiduciario en Beneficio Propio, cuando:– La transacción era permitida bajo los términos del contrato; – La transacción fue aprobada judicialmente; – El beneficiario (fideicomisario) no inicio acción judicial dentro del

plazo de caducidad correspondiente; – El beneficiario consintió lo actuado por el fiduciario, ratificando o

liberando de responsabilidad. La transacción se refiere a un contrato o reclamo del fiduciario, anterior al Fideicomiso.

“no further inquire rule”

A. Cuando Hay alternativas de conducta, porque intereses pueden prevalecer ante obligaciones legales o contractuales;

B. Cuando se busca ventaja frente a optar entre deber e interés creado; o

C. Cuando se renuncia a deberes contra prestación de prebenda.

Situaciones de Conflicto de interés

• Diseño y Estructuración• Formalización• Inscripción y Registro• Gestión• Extinción y Liquidación

Proceso Fiduciario

Lealtad y Prudencia (habilidad, cuidado y precaución)

No basta actuar en ausencia de conflicto de interés, sino debe poderse actuar en ausencia de toda limitación que pueda afectar la estricta observancia de los intereses de los beneficiarios.

Deberes fiduciarios centrales

• ausencia de conflicto de interés• prohibición de negociar a favor propio el

patrimonio fideicometido• mantener control fiduciario • hacer las reclamaciones y defender el

patrimonio fideicometido • obligación de mantener separado el

patrimonio fideicometido del propio.

Reglas Fiduciarias

• La regla de obligación de revelar información relevante• El deber de cuidado y habilidad del que cuida lo propio:

Incorpora actuaciones, tales como cuidar y proteger activos, cobrar adeudos, cubrir gastos, entregar beneficios, llevar registro de operaciones.

• El deber de prudencia – baja tolerancia al riesgo y diversificación. El Fideicomitente busca generalmente una administración profesional por encima de la preservación del patrimonio inmobiliario ancestral

Reglas Fiduciarias

• Protección de abusos del Fiduciario, de forma que se limita su actuación, es el origen del Derecho de Administración Fiduciaria

• La regla original (1836 Equity Law) era reconocer que el fiduciario no tiene derecho a cambiar la naturaleza del patrimonio de tierra a dinero, o dinero a tierra, a menos que se le hubiera facultado. Hoy el Fiduciario debe revisar el Fideicomiso o la ley para reconocer sus propias facultades. Las facultades se deben interpretar en forma restrictiva al contenido del contrato.

Relación de Agencia del Fiduciario

• Capacidad para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente

• Al ser consecuencia dañosa, la obligación es reparar• Separación Tradicional

– Contractual – incumplimiento censurable de obligación valida y voluntariamente asumida

– Extracontractual – Producción de daño a quien no tenía relación alguna previa.

Responsabilidad

• Extracontractual – objetiva, peligrosas o creadas por empresario por servicio remunerado con riesgos intrínsecos y evidentes (presunción de culpa)

• Contractual – salvo obligaciones de medio (gestión) basta establecer obligación no satisfecha (no se necesita probar culpa)

Responsabilidad Subjetiva u Objetiva

• Mecanismo de desplazamiento de riesgos (seguros)

• Acciones colectivas (perjuicios originados por misma causa, se extiende la sentencia a todos los que se encuentren en las mismas condiciones que el demandante – quebranto a noción de mensurabilidad del riesgo (severidad)

Tendencias sobre responsabilidad

• Civil: • Laboral:• Penal:

– Apropiación o Retención indebida– Hurto (abuso de confianza)– Divulgación de información falsa (Estafa x informaciones

contables)• Fiscal disciplinaria (funcionario público)

– Probidad• Administrativa (SIB)• Fiscal

Tipo de Responsabilidad Fiduciaria

• gradación: – Grave, lata, negligencia: no manejar con el

cuidado que aun los negligentes o de poca prudencia emplean en sus negocios propios

– Leve: administrar como un buen padre de familia (falta a la diligencia que hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios)

– Levísima: falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de los asuntos importantes

Elementos de Responsabilidad Civil: Culpa

• Cierto, determinado y previsible

• Vinculo de causalidad: conducta y daño

Elementos de la Responsabilidad Civil: Daño

• Culpa victima (conducta impropia atribuible)

• Fuerza Mayor o caso fortuito

• Hecho irresistible de tercero (autoridad/príncipe)

• Conformidad de la Victima (limitación/exoneración)

Eximentes de Responsabilidad

• Cumplimiento particularmente celoso (tutor)(comunidad espera del comportamiento de gentes de bien y gestores profesionales, a quienes se le deposita mayor confianza)

• Obligaciones de gestión o de medio (obligarse a tomar medidas que normalmente son aptas para conducir al resultado esperado, no se garantiza el resultado)– Cajillas– Médico o Abogado– Inversión

Incumplimiento del Fiduciario

• Obligaciones Profesionales: conocimiento, lealtad, información, eficacia y prudencia

• Legales• Contractuales

– Adhesión– Abusivas– Ambiguas

Fuentes de Obligaciones Fiduciarias

• ESTUDIO DE LAS PARTES INTERVINIENTES– Conoce tu Cliente– De donde vienen recursos– Abstenerse de facilitar mecanismos de evasión

Obligaciones Previas del Fiduciario

• PONDERACIÓN SOBRE CALIDAD DE BIENES– Avalúo por tercero– Inspección – Estudio de títulos– Información a los interesados

Obligaciones Previas del Fiduciario

• ANALISIS SOBRE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

– Análisis de Riesgos– Estructuración– Análisis de escenarios

Obligaciones Previas del Fiduciario

• Notario Autorizante• Inscripciones Registrales para Efectos de 3º.• Inscripción Fiscal

– Responsable Fiscal– RTU

Obligaciones al Formalizar

– Licencias– Estudios de Factibilidad– Planos– Compromisos o Cartas de Intención– Presupuesto– Flujo de Caja– Punto de Equilibrio Transferir

Devolver

Etapa Preliminar

• Protección de Bienes– Contratación de Seguros– Vigilancia e Inspecciones– Actualización de Avalúo– Revelación de Información y Rendición de Cuentas– Verificación Tributaria

• Contratación Administrativa• Informes Administrativos

Obligaciones durante Vida

Representación gráfica y contable de todas las operaciones, acompañada de los comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo hagan claro

Rendición de Cuentas

• Contratación de Ejecutores y Supervisores• Entrega de Fondos• Formalización de Ventas, Entregas• Estudio del Activo – Empaquetamiento• Emisión de Valores• Colocación de Valores• Mecanismos de Cobertura• Administración de Cartera

Etapa de Desarrollo

• Aviso de Incumplimiento• Procedimiento de Ejecución

– Citación, Audiencia (defensa y proceso)• Promoción de Subasta• Pago de Deuda

– Producto de Venta– Dación en Pago

• Verificación de Pago de Impuestos

Etapa de Desarrollo

Debe establecerla el Fiduciario• Autocontrol

– Comité Técnico– Comité de Liquidación

• Autorregulación– Reglamentos: Normas Procedimentales

• Autogestión– Delegados– Estructura Administrativa– Documentar Sesiones - Actas

Estructura de Control Interno

• Aumento• Reducción• Revocabilidad (Expresa)

–Parcial–Total

Variaciones del Patrimonio

• Liquidación• Rendición Final de Cuentas• Restituciones• Finiquitos• Aviso de Cese Fiscal de Actividades• Riesgo de no pactar honorarios x etapa

Etapa de Liquidación

• Formales y Pecuniarias• Calidad de Responsable

– IVA– ISR– Retenciones de Beneficios en Fuente– IPF– IUSI

Obligaciones Fiscales

• Contratación

• Responsabilidad

Obligaciones Laborales

• Reestructuración Empresarial / Salvataje– Complicidad en Fraude o Alzamiento

• Tenencia de Acciones– Responsabilidad por resultado empresarial

• Titularización– Vinculación del Patrimonio Propio

• Desarrollo Inmobiliario– Subrogación de Ventas Anteriores (Ley Preliminar)

• Responsabilidad por Propiedad– Vehículos

Riesgos por Operaciones

• Contabilidad Desagregada (por patrimonio)• Manual y Catalogo SB:• Saldos no se integran al Balance, son Cuentas

de Orden• Separación Contable• Informes• Conservación de Archivos• Manual para Fideicomisos Públicos

Aspectos Contables

• Sanciones– Institucionales– Personales

• Consultas Administrativas o Judiciales

• Remoción o Renuncia del Fiduciario

Otros Aspectos

• Información• Flexibilidad• Autonomía• Compatibilidad

Software de Gestión Fiduciaria

• Liquidez incapacidad de conseguir flujos de efectivo para cubrir obligaciones, forzando liquidación anticipada de activos bajo la par.

• mercado: probabilidad de sufrir pérdidas derivadas de cambios adversos en los precios de los activos y pasivos financieros.

• crédito: riesgo de incumplimiento de contratos por insolvencia. • prepago: deudor cancela un crédito en forma anticipada. • operativo: Es la probabilidad de sufrir pérdidas como resultado de

procesos internos inadecuados, fallas en el recurso humano y sistemas, o bien por eventos externos.

• Legal: incapacidad para ejercer derechos que se consideran como propios, o que se derive del propio incumplimiento de la ley.

Los Riesgos del Proceso

– Gestión Profesional vrs. Resultados– Mala Administración: Negligencia– Confusión Patrimonial – Incumplimiento de Deber Fiduciario: – Otros riesgos Legales:

Mala Conceptualización y DiseñoRepresentación Impropia: NotarialFraude AdministrativoComité Técnico (Asesor / Decisorio)Crisis del Fiduciario: Riesgo PatrimonialError Judicial en Conceptualización de Separación del Patrimonio

Riesgos Legales

• Fiduciario como Responsable Tributario• Obligaciones a cargo del patrimonio fideicometido

frente a los bienes del fiduciario• Vinculación de resoluciones del Comité Técnico

Jurisprudencia