Argumentacin JurdicaDr. Mario Cruz MartnezEsta presentacin est realizada con un bueno nmero de notas del Dr. Vctor Rojas Amandi.

ProlegmenosPensar el derecho como argumentacin es una nueva forma de enfrentar la discusin jurdica sobre la naturaleza del derecho y del sistema jurdico.Los aplicadores del derecho adquieren una preponderancia mayor en cuanto a su independencia respecto a los otros poderes.El legalismo-formalismo ha sido incapaz de enfrentar los retos que plantea la realidad proteica.

El derecho no es una coleccin de axiomas y ello obliga a argumentar sobre las normas y los casos.Porque los llamados casos difciles no pueden resolverse mediante el silogismo y la subsuncin.El derecho es una manifestacin cultural en donde las personas interactan con razones.

Las mismas reglas legislativas son razones para la accin.En condiciones democrticas, participativas y deliberativas, la solucin de los casos de relevancia no solo es cuestin de un argumento de autoridad.El derecho es una realidad viva que adquiere sentidos con la interpretacin.

Las posibles soluciones a los casos son diversas, no existe una, y la autoridad est obligada jurdica y democrticamente a justificar su opcin.El derecho no puede ser concebido exclusivamente como un reflejo de la ley.La argumentacin materializa la actividad del jurista, la argumentacin y el discernimiento.

Filosofa y Argumentacin.1.- La argumentacin jurdica y su auge actual.Si se considera la aplicacin del derecho como la interpretacin o la produccin del derecho; y tanto si uno se sita en la perspectiva del juez como en la del abogado, el terico del derecho, el legislador.Como ejemplo de esto ltimo, es inevitable citar la conocidsima frase del juez Holmes, al comienzo de su obra The common law: la vida del derecho no ha sido lgica, sino experiencia.

Los mismos problemas que haban ocupado a los autores de los ms influyentes tratados de metodologa (Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele): o sea, aclarar los procesos de interpretacin del derecho y ofrecer una gua y una fundamentacin al trabajo de los juristas.

La diferencia en el uso que hoy se da a la expresin argumentacin jurdica frente a la de mtodo jurdico radica esencialmente en que la primera tiende a concentrarse en el discurso jurdico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que mtodo jurdico (por lo menos entendido en un sentido amplio) tendra que hacer referencia tambin a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente (o no slo) un carcter argumentativo.

Por un lado entre la decisin (judicial) y el discurso referido o conectado con la decisin; y , por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carcter justificativo y el descriptivo y explicativo; En principio, la teora de la argumentacin jurdica de nuestros das se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es de las razones que ofrecen como fundamento- motivacin- de sus decisiones (el contexto de la justificacin de las decisiones),

Y no es de la descripcin y explicacin de los procesos de toma de decisiones (el contexto del descubrimiento) que exigiran tomar en cuenta factores de tipo econmica, psicolgico, ideolgico, etc.Por lo dems, en el mundo anglosajn particularmente en el de los Estados Unidos la expresin razonamiento jurdico ( legal reasoning ) se ha usado tradicionalmente y sigue usndose- en un sentido muy amplio y prcticamente equivalente al del mtodo jurdico.

El origen mismo de la retrica (en Sicilia, en el siglo V a.C.) no es otro que el derecho: el considerado como primer tratado de retrica el Corax- surge de la necesidad de persuadir a los jueces en relacin con determinadas disputas sobre la propiedad de la tierra.En parte como consecuencia del nacimiento de la lgica dentica o lgica de las normas (el trabajo pionero de Von Wright es de 1951).

2.- Factores que explican el fenmeno. El primero es de naturaleza terica. Las concepciones del derecho ms caractersticas del siglo XX han tendido a descuidar o, al menos, no han centrado particularmente su atencin en la dimensin argumentativa del derecho.El segundo factor obviamente conectado con el anterior- es de orden prctico. La prctica del derecho especialmente en los derechos del Estado constitucional- parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imgenes ms populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque esa dimensin argumentativa.

Parece, por ello, bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin de las decisiones de los rganos pblicos.El cuarto de los factores es el pedaggico y, en cierto modo, es una consecuencia-o, si requiere, forma parte- de los anteriores.

Al final, pues, lo que habra que propugnar no es exactamente una enseanza ms prctica (menos terica) del derecho, sino una ms metodolgica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema la enseanza del derecho ha de ser ms prctica!, habra que poner este otro: no hay nada ms prctico que la buena teora y el ncleo de esa buena teora es argumentacin.

El ltimo (quinto) factor es de tipo poltico. Hablando en trminos generales, las sociedades occidentales han sufrido un proceso de prdida de legitimidad basada en la autoridad y en la tradicin; en su lugar como fuente de legitimidad- aparece en el consentimiento de los afectados, la democracia.

3.- Concepciones del derecho: de los tericos y de los prcticosRecurriendo a la metfora arquitectnica, es como si el edificio del derecho se viera preferentemente desde el punto de vista de su estructura, de su funcionalidad. No es una idea desacertada y, en cierto modo, contribuye a explicar la pujanza de esas tres concepciones del derecho.

A continuacin, se propondr una especie de marco conceptual para explicar por qu ninguna de las tres vertientes conceptuales incorpora una teora satisfactoria de la dimensin argumentativa del derecho.Lo que aqu se entiende por concepcin del derecho de los prcticas guarda una conexin estrecha con lo que Friedman (1978) ha llamado cultura jurdica interna, esto es, la de los que desempean las actividades jurdicas especializadas en una sociedad y que contrapone a la cultura jurdica externa, las ideas, actitudes, etc., que sobre el derecho tiene la poblacin en general.

1. El derecho judo clsico, el derecho musulmn o el common law de la poca clsica. 2. Sistemas cerrados y que admiten la innovacin: el common law desde el siglo XIX o los derechos codificados de tipo continental-europeo. 3. Sistemas abiertos, pero que no aceptan la innovacin: derechos consuetudinarios. 4. Sistemas abiertos y que aceptan la innovacin: sistemas de legalidad revolucionaria, como el derecho sovitico de la primera poca; o tipo de derecho orientado hacia policas, caractersticos del Estado social (del Welfare State).

Summers llega a la conclusin de que, desde la tercera de las perspectivas, la concepcin del derecho como razn es superior, esto es, resulta ms operativa.As se explica, por ejemplo, la escasa influencia de Kelsen en la cultura jurdica norteamericana; o el surgimiento de teoras como las de Dworkin que, obviamente, obedece al modelo de considerar el derecho como razn.La idea de que algunos -pocos- casos los jueces crean en mayor o en menor medida de derecho, mientras que en otros en la mayora- se limitan aplicarlo.

4.-El formalismo jurdicoQuiz pudiera decirse que lo que une a las grandes corrientes formalistas del siglo XIX (la escuela de la exgesis, la jurisprudencia de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el formalismo jurisprudencial norteamericano) es una tendencia a absolutizar a los elementos formales del derecho y a construir a partir de ah una teora una ideologa- que, a los efectos que aqu interesan, se caracteriza por la tendencia a la simplificacin de las operaciones de aplicacin e interpretacin del derecho.

Los formalistas, propiamente hablando, no necesitan una teora de la argumentacin jurdica. Les basta con la lgica deductiva, que algunos llegan a reducir incluso a un solo tipo de argumento: el silogismo judicial.Hay, desde luego, algo de cierto en la famosa- y hoy denostada en general- teora de la subsuncin: la justificacin de decisiones que suponen el establecimiento de normas concretas teniendo que basarse en ciertas normas- premisas- preestablecidas, supone que al menos uno de los pasos de la justificacin tiene que ser deductivo.

5.-El positivismo normativistaUn notable inters por los aspectos argumentativos del derecho y, adems, no puede olvidarse que, sobre la base de los presupuestos abiertos (y desarrollando su concepcin del derecho en ciertos aspectos), se ha construido una de las teoras de la argumentacin jurdica ms influyentes e importantes de los ltimos tiempos: la de Neil MacCormick.

A diferencia de Kelsen (y de otros autores irracionalistas, como Ross), Alchourrn y Bulyqin siempre han defendido la tesis de que las decisiones jurdicas pueden (y deben) justificarse en trminos lgicos- deductivos; o sea, que se pueden realizar inferencias normativas, que la lgica se aplica tambin a las normas.a)El nfasis en el anlisis estructural del derecho, o sea, el derecho visto como conjunto de normas, frente al enfoque funcional (sociolgico), vase Luhmann o el enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen defendi que el derecho es una tcnica de control social y dio considerable importancia a esa faceta.

b) Una teora de la validez del derecho de las normas jurdicas- que lleva, en realidad a considerar las cadenas de la validez, para Kelsen, es una cuestin de creacin, no de argumentacin racional.c)La consideracin del derecho como un objeto para ser conocido, ms que como una actividad, una prctica, en la que se participa (por ejemplo, argumentando).

Hart considera que hay esencialmente tres clases de problemas (que guardan entre s cierta relacin) de los que se ocupa la filosofa del derecho: problemas de carcter conceptual; problemas de razonamiento jurdico; y problemas de crtica del derecho.La segunda diferencia (subraya tambin por Hart en la entrevista que Paramo le hizo en la revista Doxa (1990) algo despus de la publicacin del Postcriptum) es que l pretende haber construido una teora descriptiva y general del derecho, mientras que la de Dworkin sera parcialmente valorativa y justificativa y dirigida a una cultura en particular (el derecho angloamenricano).

Hart no est interesado en el carcter especficamente prctico del derecho, que es sustancial a la idea del derecho como argumentacin: su teora se centra en el derecho considerado como sistema, ms bien que como prctica social.

A)Desde la perspectiva del concepto de derecho, los normativistas ven el derecho como una realidad previamente dada; el derecho es un conjunto de normas, un libro, un edificio, o una ciudad que est ah fuera para ser contemplada y descrita.Dicho quiz de otra manera, los positivistas tienden a ver el derecho como sistema (por analoga con el sistema de la lengua o el sistema de la lgica) y a descuidar el derecho en cuanto prctica social (en cuanto prctica que va ms all del sistema, de la misma manera que prctica del lenguaje la parole- no se puede reducir a la langue; ni la argumentacin a la lgica).

B)Desde la perspectiva de la forma de estudiar el derecho, el normativismo positivista se interesa sobre todo por un anlisis estructural, anatmico, mientras que el enfoque del derecho como argumentacin lleva a un estudio de carcter ms bien funcional y fisiolgico.C)El objetivo de la teora del derecho no puede ser exclusivamente cognoscitivo, sino que la teora (como ocurre con la concepcin interpretativa del derecho de Dworkin) se funde con la prctica.

6.- El realismo jurdicoLa representada por el realismo jurdico, es una concepcin que, en particular en la versin americana, pone el nfasis en el derecho considerado como una prctica social, como un fenmeno esencialmente fluido: digamos, el derecho in fieri, ms bien que el derecho formalmente establecido; y subraya, por tanto, el carcter instrumental del derecho: en esta tradicin, el derecho es, sobre todo, un medio de construccin social, ingeniera social. Vgr. Anlisis econmico del derecho.

Lo que uno encuentra, por ejemplo, en la obra maestra de Alf Ross, sobre el derecho y la justicia (sin duda, una de las obras cumbres de la filosofa del derecho del siglo XX) es algo muy parecido al ltimo LLewellyn, con la diferencia de que el autor dans es mucho ms sistemtico que el estadounidense, si bien Ross tiene una concepcin mucho ms estrecha de los lmites de lo racional.

7.- El iusnaturalismoUno de los autores iusnatiralistas ms influyentes en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entenda (y con ello reflejaba una opinin ampliamente compartida por ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad no es una nota esencial del concepto de derecho; lo esencial sera nicamente la nocin de justicia. El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre todo, una filosofa del derecho de los filsofos, preocupada por aplicar al derecho una filosofa general (de base teolgica); y no una filosofa del derecho de los juristas, esto es, construida desde abajo, a partir de los problemas ms que los juristas encuentran en el desempeo de las diversas profesiones jurdicas.

Para Villey, el derecho natural es esencialmente un mtodo para descubrir el derecho, lo justo, en las relaciones sociales. Lo justo, en su opinin, se identifica con lo suyo de cada uno, pero eso es algo que no se encuentra en las normas, sino en la propia realidad social. El mtodo que propugna Villey no es otro que la dialctica, entendida en el sentido aristotlico: un tiempo de razonamiento que no se confunde ni con el de las ciencias empricas, pero tampoco con el de la retrica. La dialctica (a diferencia de la retrica) no est encaminada a la persuasin, sino a la verdad, y para ello parte de opiniones mltiples y divergentes; lo esencial de la dialctica sera la idea de un dilogo ordenado y sincero.

Otro aspecto de esa metodologa jurdica lo constituye las fuentes del derecho; las fuentes sealan dnde hay que encontrar el derecho, esto es, de dnde puede partir el razonamiento, la dialctica; para Villey existen tanto fuentes del derecho positivo como del derecho natural.Su concepcin del derecho romano de la poca clsica, pero no para el del Estado constitucional cuyos valores, simplemente, resultan antitticos con los presupuestos ideolgicos de Villey.

Iusnaturalismo John Finnis: La moral en el mbito del derecho.Debate posiusnaturalista vs. neopositivismo.Estado Liberal y garantismo.Democracia y Repblica. Renovacin del pensamiento romano.

Introduccin a la argumentacinLa Argumentacin Jurdica es una rama especial de la Filosofa del Derecho que tiene que ver con la aplicacin del Derecho.

Trabaja con el mismo tema que los que trabaja la Teora de la Interpretacin Jurdica, la Hermenutica Jurdica, la Metodologa Jurdica y la Lgica Jurdica.

La Interpretacin Jurdica y la Hermenutica Jurdica trabajan con el significado de los smbolos en que se expresa el Derecho.

La Lgica Jurdica se centra en los procedimientos de aplicacin del Derecho a partir de disposiciones generales y abstractas.

Interpretacin Jurdica. El objeto es desentraar el significado de los trminos en que se redacta una regla.

Lgica Jurdica. Analiza los procesos de aplicacin de normas jurdicas generales y abstractas a casos concretos (silogismo jurdico).

Hermenutica Jurdica. Entiende que la interpretacin jurdica no slo es reproductiva, sino tambin productiva

Reglas de la Hermenutica de GadamerEl texto cobra significado en su relacin con el todo del que forma parte y el todo del Derecho slo resulta inteligible desde sus partes. Lo que el intrprete se propone como fin de su actividad condiciona la significacin del texto escrito o redactado en el pasado. Se debe estar consciente que cada poca le impone al intrprete ciertos prejuicios que son su punto de partida.

El texto para ser entendido adecuadamente, esto es, de conformidad con la pretensin que en cada instante o en cada situacin concreta el texto plantea, ha de ser entendido siempre de forma nueva y distinta. Comprender el texto slo adquiere un real significado en su aplicacin.

Argumentacin Jurdica. Analiza los razonamientos con base en los cuales se pueden justificar las decisiones y pretensiones con base en el Derecho.

La Argumentacin Jurdica trabaja con las raznes que se expresan para motivar y justificar las decisiones que se toman con base en normas jurdicas.

Si la Lgica Jurdica centra su atencin en la fundamentacin, la Argumentacin Jurdica trabaja con la motivacin de las resoluciones jurdicas.

LgicaLgica: Arte de pensar.Lgica: Disciplina normativa destinada a ordenar como tener que pensar (argumentar, inferir) para hacerlo de manera correcta.La lgica es la tecnologa de la deduccin (Quine).

Lgica y argumentacinLa lgica es un tipo de control de calidad de las argumentaciones jurdicas.La validez lgica es independiente de la verdad o falsedad de las premisas.Un argumento es lgicamente vlido si, y slo si, entre las premisas y la conclusin existe una relacin de implicacin, lo cual hace posible que para realizar un anlisis ms profundo de esta relacin se puede prescindir de la semntica, del significado de las expresiones lingsticas y quedarse solo con la sintaxis.

INTRODUCCIN A LA RETRICA Y LA ARGUMENTACIN

IntroduccinLa argumentacin tiene una vinculacin estrecha con la retrica. El jurista tiene la obligacin de conocer las caractersticas generales de esta ciencia, para tener un horizonte ms amplio en el universo de la argumentacin.La retrica junto con la lgica constituyen dos ejes en la argumentacin jurdica.

El trabajo argumentativo reclama, de modo necesario, realizar amplias reflexiones sobre el lenguaje, que es el instrumento cotidiano de cualquier persona que se relacione con la materia jurdica, y de una teora bsica de los alcances de la retrica, entendida sta como una teora de la argumentacin. De ah que sea de trascendental importancia destruir el concepto peyorativo que an pesa sobre la retrica en uno de los crculos de profesionistas. La retrica es, ante todo, una teora de la argumentacin.

La sentencia es en esencia, un discurso jurdico que resuelve una controversia, en donde el rgano jurisdiccional es el orador principal, en consecuencia, para que sta sea eficaz desde el punto de vista de la argumentacin, necesita ceirse a las estructuras lingsticas que gobiernan el desarrollo del discurso.

La relacin que existe entre la retrica y el derecho tiene orgenes remotos, al respecto no debe olvidarse que, el nacimiento de la retrica surge de la mano de las controversias judiciales. No surgi como un ejercicio acadmico sin conexin con la realidad. Fueron y son las circunstancias polticas y sociales la fragua donde empieza a forjarse la retrica, elars (retrica), entendida ars (arte) como tchne () es decir tcnica.

RETRICA Y LINGSTICA

(Necesidad urgente de una adecuada formacin retrica y argumentativa del juzgador).

As, el argumento que de inicio era excelente se deterior de manera significativa por la falta de pericia lingstica al momento de ser expresado.La retrica es la encargada de proporcionar todos los instrumentos lgico-lingsticos necesarios para expresar con precisin y contundencia los argumentos que se han concebido en el intelecto.

Los conectores lgicos del lenguaje forman parte de la retrica que es donde se ubica el discurso judicial y que proporciona los instrumentos necesarios para construir y perfeccionar el discurso. De ah la urgente necesidad de dar (e incluso instituir) una adecuada formacin retrica y argumentativa para todos aquellos que participan, directamente en la elaboracin de resoluciones.

Este apremio lo tenemos reflejado en uno de los temas principales que se mencionan en el Libro Blanco de la Reforma Judicial. Una Agenda para la justicia en Mxico, en l se dice que:

La cantidad de las sentencias fue severamente cuestionada durante la consulta. Con frecuencia se utiliza machotes, donde se transcriben los antecedentes de todo el procedimiento, la jurisprudencia se cita indiscriminadamente y sin relacionarla de manera especfica con el caso que se resuelve. Adicionalmente, la redaccin de las sentencias es muy deficiente, incluso al grado que en ocasiones las sentencias resultan ininteligibles, lo que dificulta entender cual fue el razonamiento preciso del juez.

No se puede conocer la retrica jurdica sin una formacin retrica previa. No sin razn, tradicionalmente se ha considerado la teora de la argumentacin como una parte fundamental del sistema retrico.Lo que interesa destacar es que el tipo de razonamiento que tiene su origen en los Tpicos, en la Retrica, y en las Refutaciones de los Sofistas de Aristteles, no se dirigen a establecer demostraciones cientficas, sino a guiar deliberaciones y controversias, o, lo que es lo mismo, si alguna seguridad y certidumbre proporciona no ser la seguridad y certidumbre propias de la ciencia.

La retrica se presentaba como un arte de la persuasin, o bien, en cuanto a una sistematizacin de las artes de la palabra. El trmino clave pareca ser el de verosimilitud opuesta al vocablo epistemolgico verdad. Las artes de las palabras mostraron, cuando se diriga a la lectura de textos o discursos, que al nivel de la argumentacin ellos estaban positivamente llenos de retrica antigua.

QU ES LA RETRICA?

La palabra retrica procede del griego (T): retrica, oratoria. Otros vocablos griegos de la misma raz son: hetea (T) discurso de orador o retrico, discurso artstico, elocuente; arte oratoria. Rhetoreo (T) ser orador, pronunciar un discurso, hablar en pblico. Ser profesor de elocuencia; hablar con nfasis.

En una primera opcin, la retrica es:

El arte de elaborar discursos gramaticalmente correctos, elegantes y, sobre todo, persuasivos. Arte de extraer, especulativamente, de cualquier asunto, una construccin de carcter persuasorio.

(En la escuela platnica a la retrica no se le reconoca como ars (arte) ya que se consideraba que los oradores nicamente buscaban agradar al auditorio xap, (no tanto persuadirlo sobre alguna cuestin en particular). Una de las crticas ms duras de Platn a la retrica est en el dilogo Gorgias (387-385 a. C.).

De la definicin anterior se puede destacar los siguientes elementos:

A) El discurso debe elaborarse con correccin gramatical, es decir, atendiendo a todas las reglas de construccin y estilo.

B) Tiene que ser persuasivo, esta es una de las partes esenciales del discurso.

C) La construccin debe de tener un carcter suasorio.

Una lnea evolutiva de la retrica puede esquematizarse de la siguiente manera:

1. La retrica antes de Aristteles, representada por Crax de Siracusa, Protgoras de Abdera, Lisias, Iscrates y Platn.

2. Aristteles y sus comentaristas.

3. La retrica latina, expuesta de modo especial por Marco Tulio Cicern y Marco Fabio Quintiliano.

4. La retrica Medieval, expuesta por San Agustn y San Jernimo, y as mismo, por las aportaciones bizantinas.

5. La retrica en el siglo XVI, surge un nuevo inters pie sta, los exponentes ms representativos son: Erasmo de Rotterdam y Luis Vives.

6. La retrica en el siglo XVII representada por los autores de la Compaa de Jess.

7. La retrica en el siglo XVIII, existen retricas inglesas, como la de David hume (Francesa), Diderot y Condillac (Italiana) Giambattista Vico (Espaola) as como Gregorio Mayns.

8. La retrica del siglo XIX (Espaa), Jos Gmez Hermosilla, la fundamentacin Lgica de la Retrica, la Teora Retrica.

9. La retrica en el siglo XX Y XXI, donde ha cobrado un impulso inusitado en el campo no slo de la filologa sino tambin del Derecho.

El pensamiento griego, bajo el nombre de dialectik techen, se apelaba al arte de la discusin o el dilogo basado en el enfrentamiento entre varias partes, y a travs del cual el discurso comn desembocaba en la verdad. Se designaba as tanto un arte de la conversacin como la capacidad de dividir las cosas en gneros y especies, de clasificar, ordenar y examinar conceptos e ideas.

En una de sus acepciones, la retrica es el arte de presentar los argumentos de tal manera que, convenciendo, produzcan asentimiento. La retrica es, en consecuencia, el arte de la eficacia argumental tanto terica como prctica.En la retrica grecolatina se denominaban argumento a la serie de razonamientos deductivos basados en los datos de la causa, que, en el discurso forense, se aducan como pruebas racionales (probaciones) en defensa de la inocencia-o culpabilidad- del acusado.

En sntesis, la prctica del arte de la retrica lleg a adquirir una importancia decisiva en las colectividades democrticas del mundo griego y hoy, esta importancia se ha visto nuevamente valorada en forma extraordinaria por las teoras de la argumentacin jurdica, en virtud de que el verdadero objeto de la retrica lo constituyen los medios de conviccin, que a su ves son medios de prueba, razn de ser de la argumentacin jurdica, que pretende causar en el auditorio una conviccin racional.

La retrica es, propiamente, la ciencia de elaborar discursos, sta es el todo, que como se ver ms adelante, se divide en varias partes, de las cuales la elocutio es slo una parte que, sin embargo, se ha tomado la parte por el todo. Reduciendo as el amplio papel de la retrica. Con frecuencia se suele denominar tambin ala retrica como arte, sobre todo por la traduccin latina del vocablo tchne, por la palabra latina ars-artis. Sin embargo, debe tenerse cierta previsin en el manejo de este calificativo en atencin a que, hoy, existe una clara distincin.

Lo anterior, en lo que a la retrica se refiere. En cambio, la oratoria, entendida como el arte de hablar con elocuencia, es solo una parte de la retrica. Esta parte corresponde a la elocutio. Sin embargo, esta es la parte que ha prevalecido y la que el uso y el sentir comn identifican con la disciplina completa, pero debe insistirse en que, en sentido estricto, no son exactamente sinnimos, la elocutio es una parte de la retrica, no la retrica completa.

La elocutio, es la parte de la retrica a la que corresponde la expresin lingstica de los pensamientos. Es el acto de conferir una forma lingstica a las ideas. Es aqu donde se aadan todos los embellecimientos de lo que quera comunicar.

En consecuencia, debe quedar definido con claridad que la retrica es un termino de origen griego (rhetorik, de rheo, decir), con el que se designaba una tcnica (rhetorik tchne), o arte de hablar, es determinado por Aristteles como:

la facultad de considerar en cada caso lo que cabe para persuadir , y que implicaba un conjunto de orientaciones y reglas que servan para la elaboracin de discursos cuyo fin era convencer a sus destinatarios.

Hoy distinguimos la retrica de la oratoria. La primera es aplicable a todos los gneros literarios, por que una obra bien compuesta requiere una idea, reunin de material, distribucin, adorno, bella expresin de ideas merced a seleccin y colocacin de vocablos. Cuando el discurso ha de hablarse, siendo indispensable, la voz, los gestos y los ademanes, el discurso incumbe al arte oratoria, que adems de la partes de la retrica: invencin, disposicin, y elocucin, incluye la accin.

LA RETRICA CLSICA

ARISTTELES

En el ao 367/366 a. C., Aristteles ingresa, a los 17 aos, en la Academia de Platn.La retrica clsica se encuentra representada, fundamentalmente, por su obra que lleva por ttulo Retrica, (en griego Tchne rhetorik,). Esta obra consta de tres escritos elaborados por Aristteles en diversas pocas. Los libros I Y II, con acepcin de los captulos 23-24 de II, contiene propiamente ars rhetrica, estos captulos fueron escritos casi veinte aos despus.

As pues, el orador:

En primer lugar tiene que poder causar impresin por su carcter.

En segundo lugar, tiene que ser competente para hacer valoraciones ticas, aspecto muy necesario en el mbito jurdico, sobre todo en la interpretacin constitucional.

Por ltimo, y lo ms importante, tiene que estar familiarizado con la tica de argumentar con una lgica impecable.

1. La dialctica, que es la principal y que consiste en la discusin en forma dialogada (dialgestbai) por medio de preguntas y de repuestas.

2. La retrica, en la cual la oracin fluye de manera continua, y consiste en la buena disposicin de los raciocinios expresados en formas de disertacin.

Las dos clases de argumentacin de las que se sirve el orador, el entimema y el ejemplo, puede compararse con los mtodos deductivos en las ciencias. El cientfico dirige su atencin a lo singular y busca la verdad; el orador, por el contrario a lo universal y a lo que es probable para un grupo de individuos, o para un auditorio en particular, esto es, su pblico, que puede estar constituido por el foro.

El punto esencial, en lo atae a la relacin entre lgica y retrica, parte de la consideracin del primer captulo de la retrica aristotlica, en especial del primer rengln de la misma. Examinemos el texto: La retrica es una antistrofa de la dialctica, ya que ambas tratan de aquellas cuestiones que permiten tener conocimiento en cierto modo comunes a todos y que no pertenecen a ninguna ciencia determinada.

La traduccin de antstrophos es, de todos modos difcil. Este vocablo, parece que fue creado por Platn sobre el modelo del trmino antistrphein, que significaba el movimiento de la rplica, idntico, pero inverso al de la estrofa, con que el coro se desplazaba en las representaciones teatrales.

De la adecuada comprensin de este texto se desprende el entender correctamente el papel que juega la retrica respecto a la dialctica, ambas pertenecen al mbito de la lgica, nacen con ella. A continuacin se revisa el trmino griego antstrophos, que reviste una especial dificultad en cuanto a su traduccin.

El sentido de la metfora es, pues, que entre la dialctica y la retrica se da, a la vez identidad y oposicin. Se ha optado por transcribir el vocablo griego, ya que de las traducciones que se han tenido ala mano, ninguna de ellas refleja esta polivalencia del termino antstrophos, sin embargo, puede concluirse que la retrica, como antstrofa de la dialctica, no es solo paralela, ni correlativa, sino ms bien anloga.

La relacin de la retrica con la lgica es ms estrecha, es esencial, ya que no puede concebirse el planteamiento de cualquier argumento (en forma oral o escrita ) que escape al imperio del lenguaje, y ste es la razn de ser de la retrica.

Por otra parte que ah radique la marginacin y el mal entendimiento histrico respecto de la retrica, pero, precisamente, para corregir este malentendido histrico hay que darle a la retrica es anloga de la dialctica, no es ni complemento, ni contrapartida, ni correlativa de esta.

Entendamos por retrica la facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso por convencer, como traduce Quintn Racionero o en la versin de Arturo Ramrez Trejo: Sea, por tanto, la retrica, facultad de hacer contemplar lo persuasivo, admitido respecto a cada particular.

Ms bien hay que entender que tal vinculacin en la facultad subjetiva Dynamis con el sistema y principios lgicos de la teora teora. Caso se borran las fronteras entre la ciencia y el arte mediante el mtodo de la retrica y la inversin del rtor.

Para concluir este apartado no debe olvidarse que la retrica de Aristteles es un libro difcil que exige una atenta lectura, porque, para empezar, adems de otras aparentes contradicciones, su autor define el objeto que se estudia de dos maneras distintas:

A) La retrica es primero una disciplina correlativa de la dialctica (13541) y luego;

B)Una ramificacin de la dialctica y de la tica poltica (135626).

Da la impresin, en un principio, de que su discurso retrico va a estar estrictamente controlado por la dialctica en exclusiva (135414), pero despus se nos muestra abierto tambin otras estrategias persuasivas, como el carcter del orador, las emociones suscitadas en el oyente (13561) y la conveniente elegancia del estilo (141426), que es lo que dota a la retrica de una versatilidad extraordinaria y, sobre todo, no la limita en un ejercicio lgico formal, sino que la abre a todas las posibilidades para lograr su fin: la persuasin y, en el mejor de los casos el convencimiento.

Sin embargo, tales contradicciones son slo aparentes, por que Aristteles, fue un filsofo original que, en el rea de la retrica, tomo doctrina de Platn y, a la vez, de los rtores y sofistas a los que el divino filsofo se opona.

De esta manera fundamento la retrica como arte-ars-(entendida sta como techen) sobre la base de la dialctica, lo que la relaciona con la lgica de modo esencial.Sin embargo, Aristteles comprendi muy bien desde el primer momento que la dialctica es una parte fundamental de la retrica, pero no el todo, por que el proceso poltico social, o en su caso jurisdiccional, de un ciudadano al dirigirse a sus conciudadanos o an tribunal, de un alma al actuar sobre otras almas mediante los caracteres, las pasiones, las emociones y las palabras elegantes bien escogidas y mejor combinadas.

Argumentacin como Teora del Derecho

La Argumentacin Jurdica corresponde a una Teora del Derecho que:es abiertaconcibe que las normas jurdicas pueden ser tanto reglas como principiosentiende que Derecho, Moral y Poltica son parte de lo mismoniega valor absoluto a las normas legales

Argumento y Argumentacin JurdicaArgumento es una razn que sirve para justificar una afirmacin (tesis).

Definiciones:* razones que hacen fe de una cosa dudosaCicern.* es lo que convence a la mente a asentir cualquier cosaToms de Aquino.

Tipos de argumentos segn David Hume:

Demostrativos

Empricos

De probabilidades

Primaca del argumento de probabilidades"Todo razonamiento relativo a cuestiones de hecho parece estar fundado en la relacin causa-efecto. Slo por medio de esta relacin podemos ir ms all de la evidencia de nuestra memoria y de nuestros sentidos."

La ciencia real slo puede aspirar a la probabilidad. Si, por tanto, se nos convence con argumentos de que nos fiemos de la experiencia pasada y la convirtamos en pauta para nuestros juicios posteriores, estos argumentos tendran que ser tan slo probables.Esto es lo mismo que cuando Larenz afirma que en el Derecho el razonamiento con base en indicios es el ms importante.

Objetivo del argumento:

Persuadir la conviccin.

El argumento es una parte imprescindible de un proceso de comprobacin.

Por su contenido un argumento debe referirse a una afirmacin cuya verdad sea independiente de la tesis que trata de comprobar.

Valor de la Argumentacin para PerelmannGracias a la posibilidad de una argumentacin que proporcione razones, pero razones no apremiantes, es posible escapar del dilema: adhesin a una realidad objetiva y universalmente vlida o, el recurso a la sugerencia y a la violencia para conseguir que se admitan sus opiniones y decisiones.

Lmites del campo de la argumentacin

1.Cuando la tesis que se requiere comprobar es evidente para cualquiera.

2.Cuando la tesis es arbitraria y no se puede fundamentar en ningn argumento racional.

Dentro del mbito de lo argumentable debe existir libertad para hacer valer razones

Derecho y argumentacinEn el Derecho la argumentacin se dirige a la fundamentacin y motivacin del lado valorativo de una decisin jurdica y sobre como las motivaciones que se hacen valer en la decisin pueden provocar conviccin.

En el Derecho, el contenido de la argumentacin versa sobre afirmaciones normativas.

Problemas que justifican la necesidad de una Teora de la Argumentacin Jurdica1. Las normas jurdicas se redactan en un lenguaje sencillo si-entonces pero se aplican a situaciones complejas.

2.Las normas jurdicas tienen una naturaleza esttica pero se aplican a una realidad dinmica.

3. En un Estado de Derecho se debe conciliar el principio de legalidad con ciertos valores de justicia (legalidad y legitimidad).

4. La paradoja del sistema jurdico (resolucin jurdica y acceso a la justicia).

5. El Derecho moderno se caracteriza por la diferencia entre texto e interpretacin, entre ley y jurisprudencia.

6. Hoy da no es posible entender a la sentencia como una duplicacin del Derecho legal ni a la jurisprudencia como un simple acto de reproduccin de la ley.

Diferentes enfoques de la Argumentacin JurdicaTeora prescriptivaReglas para argumentar jurdicamente.

Teora comprensivaSentido de la argumentacin jurdica.

Teora empricaFormas de la argumentacin en la praxis.

Teora prescriptiva de AlexyObjetivo

Cul es, dentro del marco de un sistema jurdico concreto, la solucin ms racional, o sea, la que mejor se pueda fundamentar en las normas del Derecho vigente?

La argumentacin es un procedimiento discursivo fundamentado en argumentos que transcurre con base en reglas.

Elementos del Sistema JurdicoNormasReglasPrincipios

ProcedimientosDiscurso prctico generalCreacin del derechoDogmticaProcedimiento judicial

ReglasMandamientos definitivosSe cumplen o no se cumplenContribuyen a la seguridad jurdica

PrincipiosMandamientos de optimizacinPresuponen la valoracinContribuyen a la justicia y equidad

Principios bsicos en un sistema jurdico moderno:DignidadLibertadIgualdadDemocraciaEstado de DerechoIgualdad Social

Principios de una Teora de la Argumentacin JurdicaLa argumentacin jurdica tiene por objeto llevar a cabo la justificacin de un caso especial de una afirmacin jurdica.

En el mbito de la actividad de las autoridades la argumentacin tiene por objeto justificar decisiones o actos de autoridad con base en el Derecho.

La justificacin en el marco de la argumentacin jurdica puede ser:

Racional prctica (argumentos comunes a la tica y al Derecho).

Racional jurdicaExterna (motivacin)Interna (fundamentacin)

Reglas y Formas del Discurso Prctico en general: Reglas fundamentales Reglas de fundamento Reglas de carga de la argumentacin Reglas de formas de los argumentos Reglas de razn Reglas de transferencia

A. Reglas Fundamentales

A ningn interlocutor le est permitido contradecirse.Cada interlocutor debe afirmar solamente aquello en lo que el mismo crea.Cada interlocutor que utilice un predicado F para cierto objeto A, debe estar dispuesto a utilizarlo nuevamente para otro objeto que sea igual a A en todas las cuestiones relevantes.

Cada interlocutor slo debe sostener aquellos juicios de valor y sobre obligaciones, que el mismo ha sostenido en todas aquellas situaciones que entre s resultan iguales en todas las cuestiones relevantes.Diferentes interlocutores no deben utilizar expresiones iguales con diferente significado.

Regla General de Fundamento:Cada interlocutor debe fundamentar lo que el sostiene cuando otro se lo pida, a menos que pueda dar razones que justifiquen negar una justificacin.Tres reglas que corresponden a la idea situacin ideal de dilogo de Jrgen Habermas:1.Cualquier persona que pueda hablar puede participar en una discusin.

2.Cualquier persona puede problematizar o traer al dilogo nuevas afirmaciones y expresar sus posiciones deseos y necesidades.3.Ningn interlocutor debe ser impedido a ejercer sus derechos mencionados en los dos puntos anteriores por medio de la violencia, ya sea que sta se ejerza dentro o fuera del discurso.

Reglas de la Carga de la Argumentacin

Estas reglas le conceden el derecho a aquellas personas que hacen valer un argumento de negar otros argumentos que no tengan una fundamentacin racional.

Reglas de las Formas de Argumentos

La fundamentacin de afirmaciones singulares con base en reglas formales.

La fundamentacin de reglas mediante sus consecuencias.

La fundamentacin de reglas mediante reglas.

La fundamentacin de reglas de preferencia absolutas.

La fundamentacin de reglas condicionadas.

La fundamentacin de reglas de preferencia entre reglas y principios.

Reglas de Razn

Un primer subgrupo de este tipo de reglas contiene tres variantes del principio de generalizacin: principio de cambio de roles, principio de consenso y, principio de publicidad como sigue:

Cada interlocutor debe poder aceptar las consecuencias de las afirmaciones que ha sostenido sobre las normas para la satisfaccin de los intereses de una persona en particular, tambin para el caso hipottico en que el mismo resultara obligado frente a la misma y, en consecuencia, perjudicado principio de cambio de roles-

Las consecuencias de cualquier norma para la satisfaccin de los intereses de cada persona tienen que poder ser aceptados por todos principio de consenso-

Cualquier regla debe ser formulada en forma clara y general principio de publicidad-

Un segundo subgrupo de este tipo de reglas son las reglas de la prueba crtica del surgimiento del convencimiento normativo, esto es, reglas de la prueba de la gnesis histrico-social e individual-psquica:Las normas morales en que se fundamentan las concepciones morales de un interlocutor deben de poder ser sometidas a un examen por cuanto hace a su gnesis desde un punto de vista histrico y crtico. Una regla no soporta tal anlisis:

En el caso que ellas originalmente hayan estado justificadas racionalmente, pero que en el transcurso del tiempo hayan perdido su justificacin.

Cuando ellas anteriormente no se hayan encontrado justificadas racionalmente y cuando no existan razones presentes en que se puedan justificar.

Las reglas morales en que se fundamentan las concepciones morales del interlocutor tienen que poder soportar el anlisis de la historia de su surgimiento. Una regla moral no soporta tal anlisis cuando ella resulta incapaz para justificarse con base en condiciones de socializacin.

Una ltima regla de este grupo la forman las mximas de realizacin. Aqu existe una sola regla segn la cul siempre se deben considerar las fronteras fcticas de realizabilidad de la regla.

Reglas de TransferenciaSe fundamentan en el hecho de que en el discurso prctico con frecuencia surgen problemas que no pueden ser solucionados con los medios de esta forma del discurso, en especial, cuestiones de hecho, problemas conceptuales del lenguaje. Las reglas de transferencia resuelven estos problemas con el discurso emprico, analtico-lingstico y terico discursivo.

Justificacin Racional JurdicaJustificacin Interna silogismo jurdico

Justificacin ExternaFundamentacin de la verdad material del contenido de las premisas de la justificacin interna.

Reglas de la justificacin interna Silogismo Jurdico

Premisa Mayor - Norma general y abstractaPremisa Menor- Hecho concretoConclusin - Consecuencia jurdica

1.El principio de justicia formal exige que se observe una regla en la que se establezca una obligacin segn la cual todas las personas que se ubiquen dentro de una misma categora deban ser tratadas de la misma forma.2.Para fundamentar un juicio jurdico se debe recurrir por lo menos a una norma universal.

3.El juicio jurdico se debe derivar lgicamente por lo menos de una norma universal junto con otras afirmaciones.4.Cuando exista duda sobre si trata de una hiptesis general o de una hiptesis que establece excepcin a una hiptesis general, debe existir alguna regla que lo decida.5.Una norma universal debe ser, en va de la deduccin, detallada a tal grado que no deje lugar a dudas que cierto caso real constituye una realizacin de la hiptesis en ella prevista.

La justificacin externaEl propsito que sigue la justificacin externa es la fundamentacin de las premisas que se utilizan en la justificacin interna. Dichas premisas pueden ser de tipos muy diferentes como sigue:1. Reglas del derecho positivo.2. Afirmaciones empricas.3. Premisas que no son ni afirmaciones empricas ni reglas de derecho.

Validez de las reglas de derecho positivo

Su objetivo consiste en investigar la validez de las normas jurdicas que utilizamos como premisa mayor.

la norma jurdica en cuestin cumple los requisitos que otra norma de superior jerarqua establece como requisito de su validez?

Leyes federales Arts. 71 y 72 Constitucin

Reglamentos autnomo- Art. 21

Reglamentos heternomos- Art. 89 I

Jurisprudencia 94 Constitucin

Afirmaciones empricas

Son argumentos que se basan en los significados tcnicos o cientficos de los conceptos que las normas jurdicas hacen suyas.

Premisas que no son ni afirmaciones empricas ni reglas de derecho a. Reglas y formas de la interpretacin (ley)a argumento semnticob argumento genticoc argumento histricod argumento comparativoe argumento sistemticof argumento teleolgico

Teoras de la Interpretacin Jurdica (Guastini)Existen tres teoras de la interpretacin: a) teora cognitiva; b) teora escptica; c) teora intermedia.La teora cognitiva pretende conocer el significado objetivo de los textos normativos o la intencin subjetiva de sus autores. Una interpretacin slo puede ser verdadera o falsa, puesto que los trminos de las disposiciones slo tienen un significado propio o intrnseco.

TEORA COGNITIVAEsta teora de la interpretacin tiende a descubrir el significado objetivo o la voluntad preexistente.Esta teora supone que el orden jurdico es completo y coherente. Por consiguiente las autoridades judiciales no pueden ejercer discrecionalidad alguna.Esta teora es una derivacin del principio de sujecin del juez a la ley.

TEORA ESCPTICALa teora escptica sostiene que la interpretacin es una actividad de valoracin y de decisin y que un significado propio de las palabras no existe. El significado del texto, segn esta teora, puede ser entendido de modo diverso. Una interpretacin depende de la postura valorativa de su intrprete.

Los enunciados interpretativos no son ni verdaderos ni falsos, sino adecuados o inadecuados para cierta situacin.

La normas jurdicas son el resultado de la interpretacin.

Los sistemas jurdicos no son ni completos ni coherentes.

TEORA INTERMEDIALa teora intermedia sostiene que en la actividad de la interpretacin existen tanto actividades de conocimiento como de decisin discrecional.Los textos normativos pueden ser o bien claros, o bien, dudosos. Por lo mismo, en la interpretacin hay casos fciles que slo requieren una actividad cognoscitiva, como difciles, que tambin requieren una actividad valorativa. La discrecionalidad judicial queda limitada a los casos dudosos, slo en este caso un intrprete decidir el significado de un texto.

Concepto restringido y Concepto amplio de interpretacinConcepto restringido:Existen dos tipos de normas jurdicas:ClarasConfusas

Slo se interpretan las normas confusas, pues para las claras slo vale atribuirles el significado propio de los trminos en que se han redactado.

Concepto amplio de interpretacin

Todas las disposiciones se deben interpretar.

Un significado propio de los trminos no existe.

La interpretacin no slo es conocimiento sino valoracin y ponderacin.

Tipos de InterpretacinExisten la teora objetiva y la subjetiva.

La teora objetiva le atribuye a los trminos contenidos en las leyes, el significado que el mismo tiene en el momento de que la interpretacin es llevada a cabo.

La teora subjetiva, establece que, el significado que se debe dar a un trmino, es el que el legislador quiso que se le diera al mismo. De esta forma, la labor del intrprete sera reconstruir la voluntad legislativa.

Mtodos de InterpretacinTendencias legislativas sobre mtodos de interpretacin:-Existen legislaciones que no regulanlos mtodo para interpretar el Derecho(Alemania, Francia, Austria). Existen legislaciones que slo mencionan la necesidad de interpretar(Mxico y Suiza).

-Existen legislaciones que mencionan los mtodos interpretativos (Italia y Espaa).

.De cualquier forma, la regulacin de los mtodos de interpretacin se define, ms bien, en la jurisprudencia.

Mtodo de interpretacin literalAnaliza el significado de los trminos que utiliza el precepto jurdico.

Existen significados vulgares, tcnico-jurdicos y tcnico-cientficos.

En ocasiones la misma ley interpreta sus propios conceptos.

Mtodo de interpretacin sistemticoAnaliza el significado de los trminos dentro de un contexto normativo que considera la interrelacin de unas normas con otras.Sirve para eliminar las posibles contradicciones normativas.Utiliza los principios de: jerarqua, ley posterior y de ley especial.

Mtodo genticoAnaliza los materiales legislativos para encontrar el significado de los trminos en que se redact una norma.

Es de aplicacin subsidiaria.

Los materiales analizados carecen de validez legal.

Mtodo histricoAnaliza los criterios interpretativos que en el pasado se han utilizado para aplicar una norma.

El objeto es evitar que la adopcin de un determinado criterio pueda ocasionar efectos no deseados.

Mtodo comparadoAnaliza la aplicacin de una norma semejante a la que se debe interpretar en otra u otras jurisdicciones.

Se aprovecha del hecho que los redactores de la ley en muchas ocasiones toman una ley extranjera como modelo.

Mtodo TeleolgicoAnaliza el objeto, motivo o fin regulador de una norma o ley.

Su propsito es superar el texto de la ley para ir a sus razones de existencia bsicas.

El resultado de esta interpretacin prevalece frente a cualquier otra.

Debido a que, el sentido del objetivo de una ley tiene que ver con relaciones sociales que se encuentran inmersas en un acontecer histrico y evolutivo, se deben de considerar en una interpretacin teleolgica la evolucin de las correspondientes relaciones de vida.

Diferentes funciones de los mtodosa. Semntico y Gentico- vinculacin a la expresin texto de lo decidido, a la ley. b. Histrico y Comparativo- consideracin de la experiencia jurdico prctica.c. Sistemtico- mantiene la orden jurdico libre de contradicciones.d.Teleolgica- posibilita argumentos racionales- prcticos.

Rango de los argumentos1.Los argumentos teleolgicos prevalecen sobre los dems.

2.Los argumentos que se basan en el texto de la ley literal y sistemtico-o en la voluntad histrica del legislador prevalecen sobre aquellos que se basan en la simple expriencia comparado e histrico -

3.La determinacin del peso de cada argumento se resuelve con reglas de valor de los argumentos.

4.Todo tipo de argumento que se puedan esgrimir se debe considerar, independientemente de su jerarqua.

b. La argumentacin dogmtica (dogmtica).c. El valor de los precedentes (jurisprudencia).d. La argumentacin general prctica (razn).e. La argumentacin emprica (empiria).f. Las formas especiales de los argumentos jurdicos .

Funciones de la argumentacin dogmtica1. Describe el derecho vlido jurdicos problemticos (emprica-descriptiva).

2. Proporciona un sistema conceptual del derecho (lgico-analtica).

3. Propone soluciones para resolver los casos (normativa-prctica).

El valor de los precedentes (jurisprudencia)

Fundamento: principio de universalidad se debe aplicar igual criterio para interpretar la misma disposicin o principio.

Los precedentes contribuyen a estabilizar soluciones.

Funciones de la jurisprudencia (Carbonell)La norma jurisprudencial frecuentemente hace de puente entre las normas tpicamente generales -la ley, el reglamento, el tratado, etctera- y la norma particular y concreta que resuelve un caso controvertido -la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia-,

La jurisprudencia contribuye a completar el ordenamiento y muchas veces los criterios que se han adoptado por va jurisprudencial se recogen posteriormente en leyes del Congreso .

Es creadora de nuevas figuras jurdicas y modeladora de las ya existentes.

La jurisprudencia cumple con ciertas necesidades de seguridad jurdica que indican la conveniencia y la necesidad de conocer la interpretacin que le estn dando los tribunales a las normas de un determinado sistema jurdico (cognoscibilidad, uniformidad y previsibilidad).

Las formas especiales de los argumentos jurdicos

1.Analoga.

2.Argumentum ad absurdum.

3.Argumento a fortiori.

4.Argumento a contrario.

AnalogaLa aplicacin analgica de enunciados jurdicos consiste en que uno de estos, que ha sido formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto diferente que coincide con el primero en los aspectos esenciales.

La analoga es un procedimiento que debe utilizarse con cuidado y taco que supone una ponderacin del valor jurdico de las circunstancias de hecho

Argumentum ad absurdumConsiste en demostrar lo insensato o ridculo de una interpretacin.

Para establecer la verdad de una tesis dando un rodeo, demostrando que la interpretacin contraria conducira a consecuencias inaceptables o irrazonables.

Argumento a fortioriConsiste en inferir desde la validez de una norma jurdica amplia la validez de una norma jurdica de un menor mbito material de validez.

Si tiene validez la norma jurdica ms fuerte, con mayor razn debe tener validez la norma jurdica ms dbil.

Si se responde por lo menos importante, tambin ha de responderse con mayor razn, por lo ms importante.

Si se responde por negligencia, corresponde entonces, responder por negligencia grave.

Argumento a contrarioEste argumento consiste en inferir a partir de lo que se encuentra regulado en un supuesto jurdico en forma expresa y positiva, lo que no cae dentro del mbito material de validez de la norma.

Se es libre con respecto a lo que no se est obligado a hacer u omitir (Kelsen).

Argumentacin en Derecho ConstitucionalI.Principios de interpretacin constitucionalUnidad de la Constitucin Estado de Derecho, Estado Social, Derecho Humanos-Realizador de los valores de la justicia primaca de la interpretacin teleolgica-Concordancia PrcticaInterpretacin Conforme

Respeto a la autonoma de las ramas del Derecho secundario.

Interpretacin creativa productiva hermenutica- con base en derechos preexistentes a los textos constitucionales.

Interpretacin evolutiva.

II.Mayor importancia en las motivaciones de las decisiones constitucionalesA.Se pueden hacer valer argumentos de tipo social, econmico, doctrinal y legal.III. Mtodos de Interpretacin ConstitucionalMs que en cualquier otra materia se deben utilizar todos los mtodos de interpretacin jurdica.

Debido a que las normas constitucionales son ms bien principios la interpretacin constitucional descarta.La decisin de cul o cules mtodos se deben adoptar para interpretar la Constitucin implica no slo una decisin de carcter tcnico, sino ms bien una valoracin de los posibles sentidos del texto.

IV.Las normas ms importantes de la Constitucin son principiosLas normas de derechos humanos son bsicamente principios.requieren una ponderacin como mximas de optimizacin.en caso de contradiccin la solucin es a armonizar los diferentes objetivos constitucionales y no a descartar la aplicacin de alguno de ellos.

V.Necesidad de armonizar la Constitucin con el Derecho Internacional PblicoLos Derechos Humanos son una materia central del DIP.El DIP de cooperacin tiene por efecto que los tratados se deban cumplir a travs del Derecho Privado interno bottom up-En la globalizacin el DIP llega a ser una fuente del Derecho del derecho Nacional.

VI. Textos para interpretar la Constitucin

Diario de Debates.Texto de la Constitucin.Doctrina.Jurisprudencia.Derecho Comparado.

VII. Quin puede argumentar conforme a la ConstitucinEl juez comn interpretaciones indirectas-

SCJN interpretaciones directas-

Interpretacin autntica de la Constitucin Poder Legislativo-

Derecho Penal

1.Aplicacin estricta de la norma penal

Interpretacin sistemtica.Interpretacin extensiva.Supletoriedad.Analoga.Interpretacin progresiva.

2.Afectacin al bien jurdico de tutelaAfectacin al bien jurdico de tutela .Adulterio con consentimiento.Robo de autopartes.Violacin entre cnyuges.Ejercicio de un derechoAtaque a la libertad sexual

Derecho Civil1.Art. 14 de la Constitucin.2.Lagunas de la ley.3.Mtodos de Integracin.4.Los principios generales del Derecho.5.La Analoga.6.Equidad y Mtodo Teleolgico.

7.Fraude a la ley.8.Principios en el Derecho Civil su precisin corresponde al intrprete.

a.Orden Pblico.b.Buenas Costumbres.c.Autonoma de la Voluntad.

9.Principios de la Interpretacin Civil.a.Se considera que existe siempre un principio superior del que provienen las normas.b.El Derecho debe satisfacer las necesidades de la vida actual.c.Se debe procurar guardar una congruencia entre el pasado y el futuro.d.La costumbre.

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