EL CONCEPTUS NASCITURUS EXTRACORPORIS

2319Lic. Carlos D. Vieyra Sedano

DILEMAS JURDICOS DE LA REPRODUCCIN MDICAMENTE ASISTIDA.

EL CONCEPTUS EXTRACORPORIS Y PROPUESTA PARA LA INCORPORACIN AL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, DE LA INSTITUCIN DE LA AGNACIN PRENATAL.

LIC. CARLOS D. VIEYRA SEDANO.Profesor de asignatura A Definitivo, de Derecho Romano, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.Como es bien sabido, fue el Derecho Romano el que estableci que el ser humano alcanzara la capacidad jurdica y, por ende, la personalidad natural o fsica, hasta el momento de su nacimiento vivo y con forma humana. Antes del parto, se consideraba al embrin como parte del cuerpo y de las entraas de la mujer: partus enim antequam edatur mulieris portio est, vel viscerum sin embargo, es necesario mencionar que los romanos tomaban en cuenta, para considerar el comienzo de una personalidad, al concebido, ya que para algunos efectos jurdicos se retrocede a un tiempo anterior al nacimiento, tomando en cuenta al hombre no nacido pero s concebido, al nasciturus.

As lo ense el erudito Agustn Bravo Gonzlez: Los romanos han admitido que el infante simplemente concebido podr prevalerse de un derecho, debe ser considerado provisionalmente como vivo y debe reservrsele su derecho, bajo la condicin de que nazca viable. De aqu esta sentencia an verdadera: infans conceptus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur el infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio-. Por el contrario si algo le desfavoreca o le causaba un perjuicio la ficcin no entrara en juego.

La expresin anterior no quiere decir que al concebido se le tuviera ya por nacido y gozara por lo tanto de capacidad jurdica, sino ms bien que en ciertas condiciones la capacidad jurdica del nacido vivo se retrotraa en sus efectos al momento de la concepcin.

Como se puede apreciar, el derecho romano protega al nasciturus, entraba en defensa de su existencia fsica y de su integridad; le reservaba derechos que desde el momento del nacimiento se le habran transmitido (siempre y cuando naciera vivo y viable), es por eso que su capacidad se calculaba desde el momento de la concepcin, no as desde el momento del nacimiento.

Algunos de los beneficios que tena el nasciturus eran;

1) Derecho a la vida y proteccin a sus derechos: En caso de que la madre incurriera en alguna falta que ameritara pena capital, mientras estuviera en estado de gestacin, sta era suspendida hasta que diera a luz. Los derechos del nasciturus eran protegidos y garantizados mediante la asignacin de un curator ventris.En el Derecho Romano s fue tipificado el delito de aborto, pero el bien jurdicamente protegido no era la vida del producto de la concepcin, sino el derecho que el marido tena a procrear y por eso se estimaba que la mujer que se practicara un aborto defraudaba a la sacra privata de su marido. Posteriormente, con la Lex Cornelia de sicarios et veneficis, se consideraba un crimen cuando la mujer abortaba y por ello deba sufrir la pena de destierro.

2) El derecho a la libertad: En este caso, el sistema patriarcal que predominaba en roma determinaba el status libertatis tomando en consideracin al hijo habido en iust nupti, es decir, dentro del matrimonio, y se determinaba su status por la concepcin. Si no era ste su caso, entonces adquira la condicin de la madre al momento del alumbramiento, como en el caso de las esclavas, aunque posteriormente el emperador Hadriano tom el criterio de que si la madre lleg a ser libre durante la gravidez, aunque fuera por un instante, y recaa en esclavitud al momento del parto, el hijo nacera libre.

3) Derecho sucesorio: Se exige que el heredero viva al producirse la herencia, puede heredar al de cuius el simplemente concebido; as, el hijo hereda a su padre muerto antes que l nazca, la madre pudo entrar como consecuencia de este principio en la posesin provisional de los bienes de la herencia paterna missio in possessionem ventris nomine.

4) Derecho de Ciudad: En cuanto al status civitatis, el simplemente concebido adquira la ciudadana del paterfamilias al momento de la concepcin, si dicha concepcin haba tenido lugar dentro de las iust nupti, aunque la madre fuere peregrina al momento del parto. El liberi vulgo qusiti (concebido fuera de matrimonio), tendra la nacionalidad que correspondiera a su madre, en el momento del alumbramiento.As podemos decir que el Derecho Romano otorg proteccin al nasciturus. No es que se reconociera al feto intrauterino como sujeto de derecho, sino lo que se protega eran los intereses de la futura persona; ya que si no se tomaran estas medidas, estos derechos resultaran ilusorios.

Hasta aqu podemos comprender claramente la lgica del Derecho Romano, pues estimaron que nada grave o insalvable podra ocurrir si se interrumpa el deferimiento u otorgamiento de una herencia o de un legado, durante las pocas semanas que faltaban para que se pudiera verificar si el infans conceptus podra ser considerado como pstumo y heredero, o no.

A partir de este criterio lgico y vlido hasta hace muy poco tiempo casi la totalidad de las legislaciones herederas de la tradicin romanista, establecieron el mismo principio: La capacidad de las personas fsicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la proteccin de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Cdigo.

Afirmo que dicho principio fue vlido antes y ya no lo es en todos los casos, porque nos encontramos con el fenmeno del nasciturus extracorporis, al que dedicaremos la presente ponencia.EL NASCITURUS EXTRACORPORIS.

Nos referimos a un fenmeno de reciente aparicin en la historia de la humanidad, provocado por el desarrollo de la investigacin mdica acerca de la reproduccin humana, con el objetivo de auxiliar a las personas o parejas estriles o infrtiles, para lograr la perpetuacin.

Actualmente se ha establecido una especialidad mdica denominada Reproduccin Humana Mdicamente Asistida, dentro de la cual se practican diversas tcnicas teraputicas, para fertilizar, fecundar, transferir, conservar, gestar y llevar a trmino embriones de la especie humana, a efecto de eludir los obstculos fisiolgicos que han impedido al o los pacientes la tenencia de hijos.

Dentro de tales tcnicas teraputicas, destaca la Fertilizacin In Vitro con Transferencia de Embriones (FIVTE), cuyo procedimiento es muy complejo, largo y altamente costoso, amn de riesgoso para la salud de la mujer sometida al tratamiento.

En forma muy resumida, diremos que se trata de un proceso que consiste en promover una hiper-estimulacin ovrica en la paciente, para que produzca un nmero plural de ovocitos maduros, con un aletargamiento de los ciclos menstruales, a fin de favorecer la maduracin de muchos vulos; al haber madurado los folculos, son capturados o extrados quirrgicamente, seleccionados y fecundados con semen del marido o de un donante y nuevamente observados y seleccionados los embriones ms aptos; de los cuales se transfieren al tero femenino dos o tres de ellos.

Debido a la necesidad de producir un nmero elevado de embriones provenientes de la pareja que se somete a dicho mtodo de reproduccin humana mdicamente asistida, a efecto de contar con la posibilidad de efectuar varios intentos de gestacin, en el evento de que no se lograra sta en un primer procedimiento (Lo cual se aconseja atendiendo a lo costoso de la medicacin, estudios clnicos y de laboratorio, honorarios profesionales de mdicos, bilogos, qumicos y enfermeras, as como las desagradables molestias que sufre la paciente en la fase de hiper-estimulacin ovrica) los embriones que no son transferidos al tero de la madre en la primera prctica, son crio-conservados, es decir, congelados en una cmara de Nitrgeno lquido, a -196 C. con lo que se les puede mantener en animacin suspendida por ms de veinte aos.

El dilema ticojurdico se origina por el elevado nmero de casos en que felizmente se obtiene una gestacin por regla general mltiple en el primer intento, quedando en reserva los embriones sobrantes o supernumerarios, mismos que son abandonados por sus progenitores, quienes ya consiguieron su objetivo fundamental, sin que exista disposicin legal alguna que prevea cul es la responsabilidad a que pudieran estar sometidos stos, as como la institucin mdica -pblica o privada- en que se efectu su depsito y preservacin.

Esta novedosa realidad ha rebasado a la legislacin mexicana, misma que se aferra al conservadurismo acadmico y se niega a reconocer la necesidad de proteger integral y jurdicamente al ser humano, pues no se puede negar que el individuo de nuestra especie es tal (pasando por diversas etapas de desarrollo biolgico) desde la concepcin hasta la muerte, sin importar que su fecundacin e inicial fase embrionaria haya ocurrido extra-uterinamente, y que, mediante artificios teraputicos, se interrumpa su desarrollo, mantenindolo indefinidamente a la espera de ser gestado y darle la oportunidad de nacer.La dogmtica tradicin jurdica ha permanecido esttica en cuanto a la realidad del nasciturus o individuo simplemente concebido, pues no se ha detenido a observar que, a travs de la fecundacin humana mdicamente asistida, se produce diariamente un elevado nmero de sujetos de derecho, a los que se les denomina propiamente como Nasciturus Extracorporis, con caractersticas y circunstancias muy especiales en comparacin con el tradicional infans conceptus del derecho romano, ya que stos estn expuestos a permanecer vivos, en animacin suspendida, por ms de veinte aos; a ser abandonados; a quedar hurfanos -incluso por parte de madre-; a ser comercializados ilegalmente; a ser empleados para experimentacin cientfica sin supervisin alguna; y a ser desechados impunemente. Es indudable que esta indefinicin legal permite graves riesgos de atentados a sus derechos humanos, quedando impunes los actos de discriminacin que, so pretexto de una seleccin de los ms aptos, ms sanos, ms bellos o del sexo preferido, se realizan actualmente; ya que, en todo caso, se tolera la iniquidad de permitir a los involucrados decidir libremente el desechamiento de los no deseados o los sobrantes, lo que no es otra cosa que privarlos del derecho a la vida.

Algunos de los nveles abogados que han incursionado en el tema, a travs de sus estudios y trabajos para obtener el Ttulo de Licenciatura, en la H. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, han apuntado el problema, algunos pocos han aportados sugerencias y todos han destacado la dificultad para resolverlo, por lo que este servidor pretende proponer algunas alternativas para restringir las posibles prcticas deshonestas por parte de los profesionales de la medicina como el trfico de gametos y embriones y establecer la responsabilidad de los progenitores que incurren en el abandono de los embriones; pero, sobre todo, para regular los mecanismos a travs de los cuales se satisfaga el derecho de cada uno de esos spes hominis (expectativa de ser humano) para ser tratado con la dignidad que su condicin merece, y asegurarle siquiera la oportunidad de intentar nacer, impidiendo que se les considere como simples tejidos, de los que se pueda disponer a placer. Ante esta nueva realidad, los genetistas afirman que biolgicamente el ser humano existe desde el mismo instante de la singamia, es decir, de la fertilizacin; desde ese momento queda determinada la individualidad gentica del nuevo ser. No como se haba manejado antes, desde la implantacin en el endometrio, ni desde cualquier otra etapa de desarrollo del producto. Aun cuando a ste se le denomine de diversa manera en los procesos evolutivos previos a su nacimiento, no puede negarse en ningn momento la categora de humano desde el mismo instante de su concepcin. Cuando los componentes bioqumicos de un espermatozoide han quedado incluidos en el vulo, se ha producido el origen de una nueva vida, y ha quedado all trazada la totalidad de las instrucciones que dirigen el desarrollo del ser que empieza a vivir. Resulta de inters el preguntarnos si para los concebidos In Vitro ya existe a partir de ese momento la personalidad reservable y condicionada para los efectos jurdicos.PROPUESTA DE REFORMAR EL ARTCULO 293, SEGUNDO PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

Antes de su modificacin, publicada el da seis de septiembre de dos mil cuatro, el segundo prrafo del numeral anotado, prevea que Tambin se da parentesco por consanguinidad entre el hijo producto de la reproduccin asistida y quienes la consientan, con lo que se dejaba amplsimo margen para conseguir consecuencias no deseadas socialmente, como la realizacin de fertilizacin in vitro por parte de parejas lsbicas u homosexuales, pudiendo llegar al extremo de que una de las mujeres aportara el vulo, que ste fuera fertilizado con semen de un donador (conocido o annimo) y transferido al tero de la otra integrante de la pareja para su gestacin, con lo que ambas seran consideradas madres del recin nacido.

Tambin poda suceder que un sacerdote, sin violentar sus votos de castidad, obtuviera la donacin de vulos de sus feligresas y semen de su sacristn, para ser fertilizados in vitro, as como los servicios de vientre subrogado de una paridora, y como las voluntades de todos convergeran en el consentimiento en favor del ministro catlico, ste se converta en Padre padre soltero! y tambin madre del hijo producto de dicho procedimiento teraputico.

Es por ello que el legislador local del Distrito Federal, aprovech la oportunidad que se present al aprobar la incorporacin del rgimen de convivencia en el Cdigo Civil para esta entidad federativa, a efecto de tratar de subsanar tal aberracin; razn por la que pareciera fuera de contexto el incluir esta reforma al segundo prrafo del artculo 293, en la presentacin del rgimen de convivencia paterno filial.Artculo 293. El parentesco por consanguinidad es el vnculo entre personas que descienden de un tronco comn.

Tambin se da parentesco por consanguinidad, en el hijo producto de la reproduccin asistida y los cnyuges o concubinos que hayan procurado el nacimiento, para atribuirse el carcter de progenitor o progenitores. .

Si bien se estima que la correccin efectuada cerr la puerta a los excesos apuntados, desgraciadamente estrech demasiado los derechos subjetivos individuales que pueden corresponder a la persona soltera que desee perpetuarse a travs de una inseminacin asistida o una fertilizacin In Vitro u otra tcnica teraputica que el desarrollo de la ciencia mdica establezca. En otras palabras, un varn o una mujer solteros, que no desean hacer vida en comn con otra persona, pero que s desean tener un hijo biolgico propio sin cpula, no podran atribuirse el carcter de progenitor o progenitora y establecer un parentesco consanguneo con aqul, porque el legislador nicamente reconoci tal posibilidad a los cnyuges o a los concubinos.

Consideramos que el procedimiento de la inseminacin artificial, o reproduccin asistida en los seres humanos, pone en peligro la filiacin, pues si bien la maternidad se prueba con el slo nacimiento; la paternidad, por el contrario, es un secreto de alcoba, derivndose de ah una serie de presunciones que la ley establece, respecto de quines se deben considerar descendientes de matrimonio o de concubinato.

De igual forma, el segundo prrafo del invocado artculo 293 es contradictorio con el artculo 325 del mismo Cdigo Civil para el Distrito Federal, donde se establece que: Contra esta presuncin no se admite otra prueba que la de haber sido fsicamente imposible tener acceso carnal con su mujer, en los primeros 120 das de los trescientos que han precedido al nacimiento.

Como podemos ver, de acuerdo a la lectura de tales artculos, se desvanece la presuncin de referencia, ante la prctica de la inseminacin u otro procedimiento teraputico de reproduccin asistida, ya que cualquier mujer cuyo esposo o concubino est separado de ella, por cualquier causa, por varios meses, cuando ste regrese y ella est gestante, podr aducir y preparar pruebas de que fue inseminada con semen conservado de su esposo o concubino.

Igualmente se presenta el inconveniente de que, efectivamente, el parentesco por consanguinidad vincula a los que descienden de un tronco comn (la madre) no as del padre, lo cual para nosotros el tronco comn debiera ser el padre y la madre pero, yndonos a otro extremo, de acuerdo a la prctica de la reproduccin humana mdicamente asistida, la cul no est debidamente regulada en nuestro ordenamiento civil, si sta se produce inseminando a otra persona ajena a la relacin, -de hecho existente entre parejas homosexuales o de lesbianas, y debe guardarse el secreto ya sea del aportador del semen y/o del vulo y de la que presta el vientre para ser inseminado u ocupado por un embrin ajeno- el parentesco por consanguinidad no se da entre los que solicitaren dicho servicio (de prestacin de vientre o inseminacin) y ms an, no hay descendencia de un tronco comn sino que dicha descendencia ser producto de uno o varios terceros ajenos a la relacin conyugal o concubinaria.

As mismo, de la lectura del segundo prrafo del artculo 293 anterior, del Cdigo Civil para el Distrito Federal, derivamos que limitaba para producir el parentesco consanguneo respecto de los hijos nacidos mediante el mtodo de reproduccin asistida, a los cnyuges y concubinos, sin que contemplara en forma alguna la posibilidad de que mujeres solteras -incluso hombres-, pudieran tener hijos mediante dicha tcnica, lo cual creaba un problema, dado que existe infinidad de mujeres solteras que actualmente desean tener hijos, sin establecer un vnculo con la persona que aporta el semen y el anterior articulo 293 prrafo segundo del Cdigo Civil para el Distrito Federal, no satisfizo de ninguna manera las expectativas de la sociedad, dado que, de todos modos, nada les impeda realizar la prctica de tcnicas de reproduccin asistida (mujer con infertilidad secundaria, no estril, cuyos vulos son fecundados con semen comprado o aportado gratuitamente por un tercero extrao, conocido o desconocido, y el embrin resultante pudo haber sido gestado en vientre subrogado) en dichos casos la solucin sera el reconocimiento de paternidad con todas las obligaciones a que alude el articulo 389 del Cdigo Civil para el distrito federal.

Consecuentemente, se decidi reformar de nueva cuenta el prrafo segundo del artculo 293 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, para el efecto de contemplar en dicha reforma la posibilidad jurdica de que las mujeres solteras en especial, puedan tener hijos mediante las tcnicas teraputicas de reproduccin asistida.

Tal reforma fue publicada en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal, en su nmero 26, del da dos de febrero del ao en curso, para quedar como sigue:

ART. 293.- .....

Tambin se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproduccin asistida y el hombre y la mujer, o slo sta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carcter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donacin de clulas germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de reproduccin asistida.

Como ya lo haba mencionado anteriormente, el artculo 293 prrafo segundo del Cdigo Civil para el Distrito Federal, tanto en su redaccin anterior, cuanto en la actual modificacin, no indica la forma en que se deba manifestar la voluntad por parte de la pareja heterosexual, o slo la mujer soltera, para atribuirse el carcter de progenitores o progenitora, pues una cosa es procurar el nacimiento de un ser humano mediante la tcnica de reproduccin asistida, y otra es el querer que de ese nacimiento se produzca la consecuencia jurdica de establecer una relacin paterno filial; por lo cual es necesario remitirse a los artculos 326 segundo prrafo, 329 y 341 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, los cuales nos indican que la manera de dar ese consentimiento es en forma expresa; es decir, por escrito. Sin embargo, dichos artculos no indican cules son las formalidades de dicho consentimiento expreso, si debe ser mediante escritura pblica o bien, mediante escrito privado con asistencia de dos testigos. Pues bien, en nuestro criterio cualquiera de estas dos formas resultan inadecuadas, por no aportar la certeza de que se ha dado dicho consentimiento sin vicio alguno. El Reglamento del Registro Civil del Distrito Federal, publicado el da 28 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal, establece como requisito indispensable para la elaboracin de las actas de nacimiento, exhibir un certificado oficial de nacimiento o alumbramiento, en trminos de lo dispuesto en los artculos 54 y 55 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.

En fecha reciente, la Secretara de Salud Federal, ha iniciado la celebracin de convenios de colaboracin con los gobiernos estaduales, para generalizar un certificado uniforme de alumbramiento, en aras de brindar mayor certeza jurdica al evento del nacimiento y restringir la posibilidad de sustraccin de infantes; pero su implementacin atraer serias complicaciones a las parejas que pretendan tener descendencia por medios teraputicos de reproduccin asistida.

En tal virtud, habr tambin que establecer los mecanismos administrativos que legitimen la actuacin del Juez del Registro Civil, para que vlidamente elabore el acta de nacimiento de un infante nacido en las circunstancias relatadas, sobre todo cuando la mujer que le gest y le pari (vientre sustituto, subrogado o asistente) es diversa de la que procur su fecundacin y nacimiento con el nimo de atribuirse el carcter de progenitora, independientemente de que esta ltima hubiere aportado el material gentico que conforma la identidad biolgica del recin nacido o no.

Es preciso anticipar que en este estudio tambin se agregar una Propuesta para la incorporacin de la institucin de la Agnacin prenatal, en el Cdigo Civil para el Distrito Federal, en la que se pretende sugerir la regulacin sustantiva y un procedimiento jurisdiccional que d certidumbre a los acuerdos privados cuyo objeto sea el acogimiento y gestacin de los embriones crio conservados (a los que ya nos referimos en prrafos anteriores); la entrega futura del producto de una gestacin no deseada por parte de mujer soltera; el prstamo o alquiler de vientre ajeno, etctera. Es por ello que desde este momento se toman algunas de esas ideas para sumarlas a nuestra propuesta de modificacin.

En atencin a las anteriores consideraciones, se propone la siguiente redaccin al segundo prrafo del artculo 293 del Cdigo Civil para el Distrito Federal:

Artculo 293.- ..

Tambin se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproduccin asistida y el hombre y la mujer, o slo sta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carcter de progenitores o progenitora, o hubiera tramitado judicialmente la agnacin prenatal del embrin o feto. Fuera de este caso, la donacin de clulas germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de reproduccin asistida.PROPUESTA DE CREACIN DEL ARTCULO 342, DEL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

El numeral 342 del Cdigo Civil para el Distrito Federal se encuentra derogado y se ubica en el Libro Primero, Ttulo Sptimo De la Filiacin, Captulo II De las pruebas de filiacin de los hijos; razn por la que se le ha escogido para incorporar al Cdigo sustantivo local, la regulacin de esta trascendente relacin jurdico parental, respecto de los hijos fruto de mtodos de reproduccin humana mdicamente asistida.

En la disposicin que se propone habrn de contemplarse, esencialmente, los medios para acreditar la filiacin y la paternidad, cuando el nacimiento de un infante sea producto de la utilizacin de algn mtodo de reproduccin humana mdicamente asistida, con la finalidad de coartar e impedir la simulacin de actos y hechos jurdicos (que involucran la declaracin con falsedad ante el Registro Civil y otras autoridades diversas) que actualmente se realiza para acreditar ese vnculo primario que es base y sustento de la familia, por lo que, adems, constituye una cuestin de evidente inters social y que alcanza jerarqua de institucin de orden pblico, de conformidad con lo previsto en el artculo 138 TERTIO del mismo ordenamiento.

En congruencia con las propuestas que se contienen en esta exposicin, y atendiendo a las particulares circunstancias que confluyen en la procreacin humana mdicamente asistida, especialmente en lo que toca a la inseminacin y/o fertilizacin heterloga con gametos donados, ajenos a uno de los cnyuges o concubinos, o para la perpetuacin de mujer soltera se propone vedar la posibilidad de intentar las acciones de investigacin de la paternidad o maternidad, por parte del hijo nacido gracias a la aplicacin de estas tcnicas teraputicas, a efecto de garantizar el anonimato de los donantes e impedir conflictos innecesarios. De esta manera, se propone la siguiente redaccin del artculo 342 del Cdigo Civil para el Distrito Federal:Artculo 342.- La filiacin de los hijos nacidos como resultado del empleo de mtodos de reproduccin asistida, se prueba con las constancias del consentimiento expreso de quienes procuraron su nacimiento para atribuirse el carcter de progenitores o progenitora, as como, en su caso, con las constancias de agnacin prenatal.

El hijo producto de mtodos de reproduccin asistida no podr intentar las acciones contempladas en los artculos 347 y 385 de este Cdigo, en contra de persona distinta de las sealadas en el prrafo anterior, salvo autorizacin judicial y exclusivamente por lo que hace a impedimento para contraer matrimonio.PROPUESTA PARA ADICIONAR EL ARTCULO 353 QUATER, DEL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

Para arribar a la propuesta que se explicar en este apartado, acerca del reconocimiento de hijos (derivacin de la legitimatio romana) es necesario ilustrar al lector en el contenido de las dos normas que preceden a la que ser objeto de nuestro tratamiento:

Artculo 353 BIS.- Aunque el reconocimiento sea posterior, los hijos adquieren todos sus derechos desde la fecha de nacimiento que consta en la primera acta.

Artculo 353 TER.- Pueden gozar tambin de ese derecho a que se refiere el artculo anterior. Los hijos que ya hayan fallecido al celebrarse el matrimonio de sus padres, si dejaron descendientes.

Ahora bien, el artculo 353 Quater del Cdigo sustantivo para la Capital de la Repblica mexicana, contiene la siguiente disposicin:

Artculo 353 QUATER.- Pueden gozar tambin de ese derecho los hijos no nacidos, si el padre declara que reconoce al hijo de la mujer que est embarazada.

Como a lo largo de esta exposicin acadmica se ha establecido la necesidad de reconocer los derechos del nasciturus extracorporis, se considera tambin necesario que el legislador contemple la posibilidad del reconocimiento prenatal, a que se contrae el precepto en cuestin, en favor de los embriones crio-preservados, producto de la realizacin de una fertilizacin in vitro.

Por ello se sugiere la siguiente redaccin del artculo 353 QUATER del Cdigo Civil para el Distrito Federal:Artculo 353 QUATER.- Pueden gozar tambin de ese derecho los hijos no nacidos, si el padre declara que reconoce al hijo de la mujer que est embarazada. El padre y la madre pueden tambin reconocer, conjunta o separadamente, al embrin producido extrauterinamente a travs de la realizacin de mtodos de reproduccin asistida.

PROPUESTA DE ADICIN AL ARTCULO 382 DEL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

Esta propuesta obedece a las mismas razones que se esgrimen para justificar la restriccin que se sugiere establecer en el segundo prrafo del propuesto artculo 342 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, en el sentido de vedar la posibilidad de intentar las acciones de investigacin de la paternidad o maternidad, por parte del hijo nacido gracias a la aplicacin de estas tcnicas teraputicas, a efecto de garantizar el anonimato de los donantes e impedir conflictos innecesarios. Por lo tanto, resulta indispensable adicionar el artculo 382 del Cdigo de la materia, a efecto de garantizar el mismo derecho e impedir los posibles conflictos:

Artculo 382.- La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biolgica o proveniente del avance de los conocimientos cientficos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumir, salvo prueba en contrario y salvo el caso previsto en el artculo 342 de este Cdigo, que es la madre o el padre.

II.- PROPUESTA PARA INCORPORAR LA AGNACIN PRENATAL EN EL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MXICO.

A priori, estimo que no es vlido calificar como donacin la dacin de embriones en favor de una pareja distinta de los progenitores biolgicos, ya que, tratndose de un ser humano, la institucin que moral y jurdicamente debiera emplearse es la adopcin; pero nuevamente nos enfrentamos a nociones preconcebidas que resultan muy difciles de combatir, toda vez que hasta que el embrin no est implantado en el tero no recibe la proteccin del derecho, y las instituciones jurdicas interrelacionadas con el ser humano, tales como el tipo penal de aborto. Por otra parte, instituciones jurdicas como filiacin, paternidad y maternidad, reconocimiento de hijos, nacionalidad, domicilio y, en general, todas las concerniente a sus atributos individuales, se les hace depender del hecho fsico de su nacimiento, es decir, no se admite la posibilidad de exponer, abandonar, acoger, reconocer, naturalizar ni adoptar a un no nato; es por ello que me atrevo a justificar una denominacin distinta para la institucin que se propone introducir en la legislacin civil mexicana, con la finalidad de evitar crticas y disertaciones bizantinas, particularmente con relacin al epgrafe del complejo rgimen que habra de establecerse para dar solucin a una realidad acuciante e inaplazable.

El trmino elegido es el de AGNACIN PRENATAL, atendiendo a que la agnatio fue definida por Gaius como el parentesco civil, fundado en la potestad paternal habiendo tomado en cuenta el erudito de Tiro que, dentro de las enormes facultades que esta potestad le confera a los patresfamilias en el Derecho Romano, se encontraban, por un lado, el ius liberi vitae necisque (mal traducido como derecho de vida y muerte de los descendientes) y que consista en la facultad omnmoda de establecer la expulsin o ingreso a la agnatio de los filiifamilias; y por el otro derivado del anterior el ius exponendi o derecho de exponer. De esta suerte, en el Derecho Romano el paterfamilias poda dar y/o recibir la patria potestas sobre un hijo, en favor o de parte, segn el caso, de otro paterfamilias, pero a travs del cumplimiento de las solemnidades previstas en el ius civile.

Consideramos que el trmino Agnacin tiene un significado latu sensu, pues las fuentes de este parentesco civil son varias, desde la procreacin ex iustis nuptiis, la adrogatio y la adoptio, hasta la legitimatio per rescriptum prncipis, y porque en el derecho romano la agnacin produca artificial y simultneamente la cognatio o parentesco consanguneo, con lo que se da eficacia a lo previsto en el artculo 293, prrafos segundo y tercero, del vigente Cdigo Civil para el Distrito Federal, ya analizados anteriormente.Ab initio, se considera necesario otorgar facultades legales a un organismo pblico especializado, para que se encargue de autorizar y supervisar las diversas etapas del procedimiento teraputico encaminado a brindar un hijo a parejas infrtiles, imponer sanciones a quienes infrinjan sus determinaciones, y certificar y registrar las incidencias de cada uno de los casos, a efecto de prevenir y reprimir excesos o conductas ilcitas. Tambin se requiere establecer el plazo mximo en que un embrin puede permanecer crio-conservado y dentro del cual los progenitores que procuraron su fertilizacin deben asegurar que ese nasciturus tenga la oportunidad de ser gestado. Transcurrido ese plazo, el organismo pblico facultado deber acogerlo oficialmente para otorgarlo a otra pareja en agnacin prenatal. Para ambas cuestiones, la planteada en el prrafo precedente y la que se ventila en ste, considero que el organismo pblico ad hoc lo sera el Sistema Nacional y/o local para el Desarrollo Integral de la Familia.Adicionalmente, el instituto jurdico que se propone la agnacin prenatal- podra ser el instrumento eficaz para dar certidumbre a otros acuerdos de voluntades que tienen por objeto al producto de la concepcin intra o extrauterina, ya sea en virtud de una concepcin no deseada, o de los mtodos teraputicos de reproduccin humana mdicamente asistida; es decir, imponer la previa intervencin judicial para la celebracin de acuerdos cuyo objeto sea la entrega futura del hijo no deseado de una mujer soltera encinta, o del producto de una gestacin subrogada, u otros casos similares, evitando la inmoral simulacin de actos jurdicos tendentes a atribuir el carcter de progenitor o progenitores a quienes no lo son en la realidad.

PROPUESTA DE REDACCIN DE LOS PRECEPTOS RELATIVOS A LA AGNACIN PRENATAL EN EL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.En mayo de 2000, se modific, en el Cdigo Civil para el Distrito Federal, el Libro Primero, De las personas, derogando los artculos del 402 al 410, que se referan a la adopcin simple, pretendiendo que sta ya no existira en nuestra legislacin estadual, aunque qued un bodrio legislativo en su artculo 410-D, al haberse derogado los artculos 403 y 404 del mismo ordenamiento; pero ello es otra historia que no incide en el tema que abordamos.

Es por ello que me parece ideal aprovechar el espacio que existe en la Seccin Segunda, Captulo V, De la Adopcin, perteneciente al Ttulo Sptimo, De la Filiacin, del Libro Primero, De las Personas, para introducir la institucin de la Agnacin Prenatal.CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL

LIBRO PRIMERO.De las personas.

TTULO SPTIMO.De la Filiacin.

CAPTULO V.De la Adopcin.

SECCIN SEGUNDA.De la Agnacin prenatal.

Artculo 402.- Los cnyuges o concubinos que renan los requisitos previstos en los artculos 390 y 391 de este cdigo, podrn solicitar la agnacin de uno o ms embriones humanos preservados extra-uterinamente producto de tcnicas de reproduccin mdicamente asistida, al producto de una gestacin de mujer soltera, o transferidos a un tero subrogado.

A la Agnacin prevista en este artculo le sern aplicables las disposiciones relativas a la adopcin plena.

Artculo 403.- Para que la agnacin prenatal sea autorizada judicialmente, debern consentir en ella, en sus respectivos casos:

I.- La persona o personas que hubieran procurado la fecundacin del embrin, la mujer soltera encinta que consienta en darlo en agnacin o la mujer que hubiera prestado su seno materno para llevar a trmino la gestacin de un embrin ajeno;

II.- Los embriones preservados extra-uterinamente por ms de cuatro aos a travs de los mtodos introducidos por los avances de los descubrimientos mdicos, sern considerados como abandonados por quienes procuraron su fertilizacin, debiendo otorgar su consentimiento en la agnacin prenatal el Ministerio Pblico del domicilio de los agnadores y el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia, sin detrimento de poderse obtener el consentimiento de aquellos.

Artculo 404.- Adems de los estudios previstos en la fraccin I del artculo 923 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, los solicitantes de la agnacin debern acompaar a su primera promocin dictamen mdico de Institucin pblica de Salud especializada, que certifique la viabilidad de la gestacin del embrin que se pretende incorporar a la familia.

Artculo 405.- La mujer soltera menor de edad encinta, podr otorgar en agnacin prenatal al producto de su concepcin, para lo cual se requerir el consentimiento de la persona que ostente la patria potestad o la tutela sobre ella; y a falta o por negativa o imposibilidad de stos, el Juez de lo Familiar podr suplir dicho consentimiento, atendiendo a las circunstancias especiales del caso, bajo su estricta responsabilidad.

Artculo 406.- Los embriones humanos preservados extra-uterinamente a que se refiere la fraccin II del artculo 403, quedarn bajo la proteccin del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia, por cuenta de quienes procuraron su fertilizacin, y debern ser dados en agnacin y transferidos para su gestacin en un trmino mximo de dos aos, contados a partir de que se cumpla el plazo en que se consideran como abandonados.

Artculo 407.- Solamente la mujer mayor de edad y plenamente capaz, podr consentir en prestar gratuitamente su seno materno para que en ste se lleve a cabo la gestacin de un embrin ajeno, o producido mediante la fecundacin de un vulo propio, debiendo sujetarse a las disposiciones aplicables de este captulo, para la validez y certeza del acuerdo respectivo, y para el caso de que se encontrare unida en matrimonio o concubinato, se requerir, adems, el consentimiento de su marido o concubino, segn el caso.

En igualdad de circunstancias, y solamente por imposibilidad de la mujer agnadora, se preferir la gestacin substituta a cargo de la pariente ms cercana de aquella, a menos que otra cosa se sugiera por el mdico tratante.

Artculo 408.- Una vez aprobada la agnacin prenatal, los beneficiarios quedarn obligados expresamente a sufragar los gastos que genere el tratamiento gineco - obsttrico y en su caso hospitalario, necesarios para procurar el nacimiento del embrin agnado.

Artculo 409.- En los casos de agnacin prenatal internacional, se estar a lo dispuesto en la seccin Cuarta de este Captulo.

Artculo 410.- La agnacin prenatal es irrevocable y extingue toda relacin de parentesco con los progenitores biolgicos y dems familiares de stos, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.

Las anteriores propuestas no agotan totalmente el tema, ya que se circunscriben nicamente al ttulo del presente trabajo y a las hiptesis originalmente plateadas, reconociendo que el estudio de las fuentes consultadas, gener inquietudes, sntesis y anttesis, y otras nuevas tesis, en un proceso dialctico inacabable, ya que este tpico de la reproduccin humana mdicamente asistida presenta mltiples aristas, que sera prolijo tratar dentro de los lmites de un opsculo de la naturaleza del presente, restndome nicamente el invitar a quienes le dispensen el favor de su lectura, a que le prodiguen su generosa benevolencia, por los desaciertos, omisiones o equvocos que pudiera contener, como toda obra humana proclive a la imperfeccin.

El presente trabajo es una actualizacin de la Ponencia Presentada en el Congreso Internacional de Derecho Romano.- Morelia, Michoacn, Mxico, Agosto de 2006.

I.1 1.- De insp. Vent. (25.4) (Ulpiano)

BRAVO GONZLEZ, Agustn.- Primer Curso de Derecho Romano.- Editorial Porra, S. A., 19 edicin., Mxico, 2002, pp. 107 y 108.

1. 7. De statu homine. (1, 5) (Paulo).- Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quritur, quamquam alii, antequam nascatur nequaquam prosit.

BRAVO GONZLEZ, Agustn.- Op. Cit. Pg. 108.

Cdigo Civil Federal mexicano.- Artculo 22.- Ediciones Fiscales ISEF, S. A., Mxico, 2007.

PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La persona en el derecho civil mexicano, 2da reimpresin, Mxico. Editorial Panorama, 1998. Pg. 31.

Gaceta Oficial de Gobierno del Distrito Federal, de fecha seis de septiembre de 2004.

Ver supra).

Gai. 1, 156; 3, 10; y D. 26, 4, 7.

Se sugiere ingresar a la pgina Internet HYPERLINK "http://www.dgbiblio.unam.mx" http://www.dgbiblio.unam.mx, ventana tesiunam, comando autor y solicitar Vieyra Sedano Carlos para obtener informacin sobre el cmulo de Tesis recepcionales para Licenciatura en Derecho que ha asesorado el autor, relacionadas con el tema de la adopcin y el fenmeno de la Reproduccin humana mdicamente asistida.