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Terminología aplicable a la filiación de padres y
madres del mismo sexo (Boletín N° 11.422-07)
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
Senado.
Asesoría Técnica Parlamentaria
Paola Truffello G.
Pamela Cifuentes V.
Pedro Guerra A.
Junio, 2021
1. Introducción
2. Planteamiento del problema.
3. Antecedentes filiación homoparental en Chile.
4. Experiencias regulatorias comparadas.
Contenido de la presentación
Consulta formulada a ATP:
Dilucidar los conceptos de padre/madre y de progenitor usados en el Proyecto
de Ley Bol. 11.422-07 sobre matrimonio igualitario, en el derecho comparado:
España y Argentina
Lo que se investigó
- Alcance legislación civil en Chile: Progenitor, padre y/o madre. Referencia doctrina
nacional
- Antecedentes regulatorios filiación homoparental en Chile: Proyectos de ley
- Terminología empleada en la regulación comparada: España, Argentina, Uruguay
- Incorporación temporal de las modificaciones que incorporan la terminología
consultada
1. Introducción
¿Qué plantea el proyecto de ley?
Los antecedentes del proyecto consideran el acceso a roles parentales por
personas del mismo sexo que contraigan matrimonio.
“A su turno, atendiendo a que por vía del matrimonio las parejas del mismo sexo podrán
acceder a roles parentales se modifica por este proyecto la referencia a "los padres",
utilizándose en su reemplazo la expresión "progenitores“.
2. Planteamiento del problema
La solución jurídica que se plantea en el proyecto de ley, es en una modificación
al artículo 34 del Código Civil, donde se intercala lo siguiente:
"Articulo 34. Los progenitores de una persona son aquellas personas respecto de las cuales
se ha determinado la relación de filiación, es decir, su madre y padre, sus dos madres, o
sus dos padres.
Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y madre, o bien,
padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los progenitores, sin
distinción de sexo, salvo disposición expresa en contrario".
Contexto regulatorio actual
El Código Civil no hace una distinción entre padre/ madre y progenitor: más bien
usa los términos de manera indistinta.
Ejemplos:
Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el
consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o
madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más
próximo. En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.
Art. 204. La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente
al hijo, al padre o a la madre.
En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos
padres.
Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.
La doctrina civil sí ha hecho esa distinción. Dice Gómez de la Torre:
(…) esta relación puede constituirse sin atender al hecho biológico, como sucede en la filiación adoptiva y
en la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida con donante (Gómez de la Torre, 2007)
Otro sector de la doctrina se opone a esta distinción, así Corral plantea
(…) que la consagración del derecho de los integrantes de matrimonios de personas del mismo sexo a ser
padres por medio de la adopción o las TRA destruye “la naturaleza binaria del vínculo natural de filiación,
que siempre se duplica en paternidad y maternidad, para pasar a ser un vínculo unívoco ya sea por tratarse
de dos madres o de dos padres”. Corral (2015)
No se encuentra regulada.
Proyectos actualmente en tramitación:
Boletín 10.315-18 crea el Sistema de garantías de derechos de la niñez (tercer
trámite): Usa la expresión ”padres y/o madres”.
Boletín 10.262-07, filiación de hijos e hijas de parejas del mismo sexo. Opinión
Corte Suprema (2019).
3. La filiación homoparental en Chile: Antecedentes y contexto
España, Argentina y Uruguay
Regulan el matrimonio de personas del mismo sexo en sus Códigos Civiles
Regulan las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
Adecuaron la nomenclatura al incluir la filiación homoparental
España: “Progenitores”
Argentina: “Padres”
Uruguay:”Progenitores jurídicos y biológicos”
4. Experiencias regulatorias comparadas
España Argentina Uruguay
Ley 13/2005 de 1 de julio, modifica el Código
Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio
Ley 26.994 Establece Nuevo Código Civil y
Comercial, 2015 (Ley 26.618, 2010)
Ley 19.075, modificó el Código Civil
aprobando el Matrimonio Igualitario, 2013
Fija mismos requisitos y efectos matrimonios
mismo o diferente sexo (art. 44, inc.2).
Establece filiación por adopción cónyuges mismo
o distinto sexo (art. 175.4)
Antecedente: Ley 26.618, 2010
- Fija mismos requisitos y efectos matrimonios
mismo o distinto sexo.
- Norma de aplicación general
- Adecua a términos neutros (HdL): Cónyuges /
Padres
Reconoce mismos derechos a matrimonios
mismo o distinto sexo (art. 83)
Adecua a términos neutros (HdL):
- Cónyuges / Progenitores (o padres)
- Excepciones
- Crítica doctrina: Progenitor=biológico
Norma de aplicación general
Adecua a términos neutros (historia de la ley)
- Cónyuges / Padres
Reconoce mismos efectos filiación matrimonial,
adoptiva y TRHA. Máximo 2 vínculos filiativos.
Define parentesco
Presunción filiación matrimonial:
- Distingue Progenitor jurídico / Progenitor
biológico (HdL)
- Crítica doctrina: Progenitor ≠ padre
Modifica Ley del Registro Civil
- Marido / mujer y padres (distinto sexo)
- Cónyuge A y B / Progenitor A y B (mismo sexo)
España Argentina Uruguay
Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA)
Ley 26.862 de acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales
de reproducción médicamente asistida, 2013
Ley 19.167 de 29 noviembre 2013 de
técnicas de reproducción humana
asistida
- Derecho al reconocimiento de la filiación
materna de la mujer casada con la madre
biológica
- Prohibición gestación subrogada
- Voluntad procreacional
- Determinación de la filiación extramatrimonial
- Parejas impedidas biológicamente
concebir o mujeres con independencia
estado civil
- Gestación subrogada por excepción
Matrimonio civil, art. 44 Código Civil:
“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las
disposiciones de este Código.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.
Modificaciones Código Civil, España
Adopción. Art. 175.4 Código Civil:
Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice
conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga
relación de afectividad a la conyugal.
El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la
adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será también de aplicación a las
parejas que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o
cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, será
posible una nueva adopción del adoptado.
Texto anterior del Código Civil Texto modificado por la Ley 13/2005
Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y la madre
(art. 154, inc. 1)
Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores (art.
154, inc 1)
El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el
derecho de relacionarse con sus hijos menores…. (art. 160, inc. 1)
Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho
de relacionarse con sus hijos menores…. (art.160, inc. 1)
Se exceptúan de la administración paterna:
Los bienes adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o
ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido
heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la
persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente,
por el otro progenitor…(art. 164, inc. 2)
Los bienes adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que
ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no
hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados
por la persona designada por el causante y, en su defecto y
sucesivamente, por el otro progenitor… (art. 164, inc. 2)
En la adopción, por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la
familia paterna o materna, según el caso:
Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente
determinado, el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho
progenitor, lo hubiere solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de
doce años y el padre o madre cuyo vínculo haya de persistir( art.178,
inc. 2)
Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del
progenitor que, según el caso, corresponda:
Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, si
lo hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce
años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir (art. 178, inc. 2)
Modificaciones Código Civil, España
Presunción de paternidad (excepciones), Código Civil :
Art. 116: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los
cónyuges”.
Art. 117: “Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del
matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en
contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se
exceptúan los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o
hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del
matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado,
con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis
meses siguientes al nacimiento del hijo”.
Art. 118: “Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o
de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos”.
Modificaciones Código Civil, España
Ley 8 junio 1957 (hasta 02 julio 2005) Ley 8 junio 1957 modificado por Ley 13/2005
Art. 46, inc. 2: Cuantos hechos afecten a la patria potestad,
salvo la muerte de los padres, se inscribirán al margen de
la inscripción de nacimiento de los hijos.
Artículo 46, inc. 2: Cuantos hechos afectan a la patria potestad,
salvo la muerte de los progenitores, se inscribirán al margen de la
inscripción de nacimiento de los hijos.
Art. 48: La filiación paterna constará en la inscripción de
nacimiento o a su margen, por referencia a la inscripción de
matrimonio de los padres o por inscripción del
reconocimiento.
Art.48: La filiación paterna o materna constará en la inscripción
de nacimiento a su margen, por referencia a la inscripción de
matrimonio de los padres o por inscripción del reconocimiento.
Art. 53: Las personas son designadas por su nombre y
apellidos, paterno y materno, que la Ley ampara frente a
todos.
Art. 53: Las personas son designadas por su nombre y apellidos,
correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara
frente a todos.
Modificaciones Ley de Registro Civil, España
Filiación hijos nacidos mediante TRHA, Ley TRHA
Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra
mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del
Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la fil iación
respecto al hijo nacido de su cónyuge (art. 7.3).
Determinación legal de la filiación, Ley TRHA
Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento
formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o
donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia
de tal fecundación (art. 8.1)
La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme
al artículo 5.5 de esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la
filiación (art. 8.3)
Ley Técnicas de Reproducción Humana Asistida, España
“Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o
suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos
que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo” (art. 402).
Norma de interpretación y aplicación:
“Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los
nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la
interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de
la muerte.
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la
cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto
en el Capítulo 2 de este Título” (art. 566).
Presunción de filiación matrimonial
Adopción
Se refiere a "los adoptantes“.
Considera adopción por personas casadas o en unión convivencial, sin distinguir si son del
mismo o distinto sexo (art. 599).
“El vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de
reproducción asistida, la adopción y la afinidad "(art. 529 CCyC).
Define parentesco
Voluntad procreacional: Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de
quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscrito en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los
gametos (art. 562).
Determinación de la filiación extramatrimonial en las TRHA: “En los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo,
informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico
alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos
que la adopción plena” (art. 575).
Reglas generales filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida
“El matrimonio civil es la unión permanente, con arreglo a la ley, de dos personas de distinto o
igual sexo...”
Matrimonio civil, art. 83
Código Civil, Uruguay
“Viviendo los cónyuges de consuno, y sin perjuicio de la prueba en contrario, la ley considera al
otro cónyuge, jurídicamente progenitor de la criatura concebida por su esposa durante el
matrimonio.
Las personas legitimadas por la ley, podrán destruir esta presunción acreditando que el vínculo
biológico no existe.
Exceptúense de lo dispuesto en el inciso anterior, las personas que están imposibilitadas
biológicamente entre sí para la concepción y antes de la fecundación del óvulo ambos acepten
bajo acuerdo expreso y escrito ser progenitores jurídicos del hijo matrimonial”.
Presunción de filiación, art. 214
Código Civil, Uruguay
“Las técnicas de reproducción humana asistida podrán aplicarse a toda persona como principal
metodología terapéutica de la infertilidad, en la medida que se trate del procedimiento médico
idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el
caso de mujeres con independencia de su estado civil, de conformidad con lo dispuesto en la
presente ley”.
Alcance, art. 2
Ley Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Uruguay
“Serán absolutamente nulos los contratos a título oneroso o gratuito entre una pareja o mujer que
provea gametos o embriones, sean estos propios o de terceros para la gestación en el útero de
otra mujer, obligando a esta a entregar el nacido a la otra parte o a un tercero.
Exceptúase de lo dispuesto precedentemente, únicamente la situación de la mujer cuyo útero no
pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar
con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la
implantación y gestación del embrión propio.
Entiéndese por embrión propio aquel que es formado como mínimo por un gameto de la pareja o
en el caso de la mujer sola por su óvulo.
La incapacidad referida deberá ser diagnosticada por el equipo tratante, el que deberá elevar un
informe a la Comisión Honoraria de Reproducción Humana Asistida para su conocimiento, la que
evaluará si se cumplen las condiciones establecidas en el inciso segundo de este artículo”
Nulidad, art. 25
Ley Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Uruguay
Muchas gracias