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LA TRANSFERENCIADE LAEMPRESA: a) La transferencia de la empresa en el derecho argentino: el fondo de comercio; b) La
LA VIDA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL: a) Gestión; b) Auxiliaressubordinados; e) El Agente de Comercio; d) Relación con lacomunidad y el Estado; e) La necesidad de consejo, vinculación del notario con la empresa; f) Transformación de la empresa individual.
EL NACIMIENTODE LA EMPRESA INDIVIDUAL: El comerciante como sujeto de las relaciones mercantiles: a) Capacidad, prohibiciones e interdicciones para ejercer el comercio; b) Ejerciciode actos de comercio; c) Ejercicio del comercio en nombre
propio; d) Profesión habitual; e) Formalidades sustanciales acumplir; f) Responsabilidad del el\''Oresario, situación actual;g) Búsqueda de una responsabütdao tmítada (patrimonio deafectación) .
INTRODUCCION: a) Conceptuación jurídica de la empresa; distinciónentre empresa y empresario; b) La empresa como acto de comercio; e) La empresa y el Estatuto del Comerciante; d) Empresa y Fondo de Comercio; e) El tema en el campo notarial.
Indice
Coordinador Nacional
por el Esc. Dr. Federico Jorge Panero
LA VIDA JURIDICA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL
Tema 11
DEL XV CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADOLATINO
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(1) Colornbr es, Gervasio. Curso del Derecho Societario, Bs. Aires 1972, t. 11. pág.52.
Por otra parte, desde el punto de vista económico, se ha definido a
a) Conceptuación jurídica de la empresa: Podemos afirmar que sibien no está logrado plenamente en el derecho argentino un conceptojurídico preciso de la empresa (1), ello no ha impedido asignarle unmarco jurídico en el derecho positivo. En el lenguaje no .cíentíñco resulta común el empleo de la palabra "empresa", pero su significado es demasiado vago para considerarlo suficiente sin más especüicaciones. Enel derecho positivo en cambio, es factible describir lo que se llama "empresa", mostrando las afinidades de sus distintos usos o empleos en lanormativa jurídica. Así, la ley 9006 de la Provincia de Buenos Aires,para citar un ejemplo, define a la empresa como el ejercicio de una actividad económica organizada que, requiriendo el concurso de capital,tiende a la producción o cambio de bienes o a la prestación de servicioscon fines de lucro, llevando implícita la asunción del riesgo empresariopor parte de quien la realiza. Y la Ley Nacional de Contratos de Trabajo NQ 20744 define en su artículo quinto a la empresa como la organización instrumental de medios personales, materiales e ínmateríales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos o beníficosoDeñnícíón ésta que tiene en cuenta la perspectiva laboral con prescindencia del propósito lucrativo de la actividad empresaria.
a) Conceptuación jurídica de la empresa; distinción entre empresa y empresario; b) Laempresa como acto de comercio; c) La empresa y el Estado del Comerciante; d) Empresa y Fondo de Comercio; e) El tema en el campo notarial.
INTRODUCCION
LA VIDA JURIDICA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL
Tema 11
CONCLUSIONES.
LADESAPARICIONDE LA EMPRESA INDIVIDUAL: a) Las causas desu desaparición: Estatutarias; Voluntarias; Involuntarias. b)El consejo en la ocasión de decisiones relativas a la desaparición de la empresa. La salvaguardia de los derechos de los terceros. c) Formalidades Fiscales.
transferencia a terceros, diversas formas de transmisión; c) Latransferencia a los miembros de la familia.
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(2) Pcrro ux, Francois. Curso de Ecc"cmíil Pclítica, 2~ ed. Pa rís, 1939.(3) Satanowsky, Marcos, Estu¿ios de Derecho Comercial, Bs. Aires 1950· t. l. pá
"ina 178.e 4) Arts. 2082-8 C. C. Italiano.(5) FC'r!U3, Frru.csco : Teoría Jurídica de 1;, hacienda mercan til. Madrid 1950. pá
gina 95.e 6) Zav"b, Rodríguez, Carlos: CódiGo <le Comercio Comen tado. Bs. Aires 1964· t. 1
página 53.
Según el Código Civil italiano la empresa es una actividad económica organizada para la producción e intercambio de bienes o servicios,con preponderante empleo del trabajo ajeno (4). Resalta en esta definición que la actividad económica y el empleo del trabajo ajeno son lascaracterísticas de la empresa, pero esta remisión a la categoría de lasactividades no es suficiente para precisar su concepto en el orden jurídico a los fines de la técnica legislativa que, como sabemos, se apoyaen el empresario, conceptuado como la persona física o jurídica que realiza la empresa, o sea, la actividad empresaria, y el patrimonio especialvinculado con el ejercicio de dicha actividad. Por ello, expresa Ferrasa,que el concepto de empresa no tiene en realidad relevancia jurídica,dado que las figuras en torno a las que se polarizan los efectos jurídicosson respectivamente, el empresario y la hacienda (5).
En el derecho moderno la figura de empresario sustituye a la delcomerciante como sujeto del antiguo Estatuto Profesional (6), pero ambos, empresario o comerciante, sólo designan a una clase de sujetos dederecho, o sea la de las personas fisicas o jurídicas comprendidas enlas respectivas definiciones. El empresario es así el sujeto de derechoque realiza una actividad empresaria, situación análoga a la que existerespecto del comerciante. Pero es evidente que la empresa como sujetode derecho no se plantea en relación con la persona como empresarioni de la misma empresa como actividad, sino de la "hacienda", lo quetrae aparejado el interrogante de si ésta constituye una persona jurídica. Las condiciones requeridas para ello no han sido aún determinadas con claridad por los juristas, aunque en lo fundamental resultade la situación en que se encuentra un patrimonio afectado como garantía o responsabilidad para ciertas operaciones, cuyas administracióny disposición están regidas por reglas determinadas.
la empresa como una forma de producción por la que en el seno de unmismo patrimonio se combinan los precios de los diversos factores productivos traídos por distintos, agentes del propieatrio de la empresa,con vista a la venta en el mercado de bienes o servicios, y a los finesde obtener una renta monetaria que resulte de la diferencia entre dosprecios: el de costo y el de venta (2). Para algunos autores, el carácterfundamental que distingue a la empresa es la producción de bienes oservicios, mientras que para otros, son los elementos riesgo y provechoo su misma organización (3).
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Los Códigos del siglo pasado receptaron a la empresa como acto decomercio, considerándolo así a los actos de comercio celebrados entreuna empresa con terceros, vale decir, aquellos actos en que una de lasparte asumía la forma de empresa. Nuestro Código de Comercio, si
Con posterioridad el límite de dicha jurisdicción quedó ampliadocomo consecuencia de la modificación de la estructura de la actividadeconómica llegando a comprender también las relaciones entre comerciantes y no comerciantes, aproximándose paulatinamente al acto objetivo de comercio.
b) La Empresa como Acto de Comercio: Sabemos que el DerechoComercial surge de la jurisdicción especial creada para regular las relaciones entre los comerciantes y por cuestiones atinentes al comercio,en una época en que los mismos se agrupaban en estamentos o gremiosy en la cual la actividad económica consistía casi exclusivamente enel intercambio de bienes. De tal forma, la base de la ciencia del Derecho Comercial fue el acto subjetivo de comercio, asignándose el carácter de comerciales, sólo a los actos realizados por un comerciante conotro comerciante en ocasión de comercio.
Pero la mera actividad del empresario no es suficiente para que laexistencia de la empresa quede configurada. Ella requiere primordialmente un continente: la organización, que es a nuestro entender su característica principal. Si bien es el empresario quien la realiza, la inicia e impulsa, la organización legrada es el marco en que se compendiala actividad del empresario. La empresa, estructurada jurídica y económicamente, viene a resultar la organización adecuada para la producción y circulación de los bienes y servicios. Así concebida, la empresa puede ser personal o pluripersonal. En la primera tiene un papelprincipalísimo el comerciante o empresario individual, obrando generalmente en el marco de la pequeña o mediana empresa; mientras queen la empresa plurípersonal, organizada conforme a los distintos tipossocietarios regulados por la legislación civil, y comercial, se configurael instrumento adecuado para el desarrollo y expansión de la gran empresa, que permita afrontar las realidades y exigencias económicas delmundo contemporáneo.
El reconocimiento de la hacienda o patrimonio de afectación comopersona jurídica no responde al orden jurídico vigente en la Argentina,sino como proposición de "lege ferenda". En lo sustancial ello consisteen desvincular del patrimonio del empresario distintas afectacionescon destino a otras tantas actividades para que cada una de ellas sigala suerte de su propia evolución. Pero el hecho de existir a disposicióndel empresario la técnica de las sociedades comerciales, aún cuando éstas sólo encubran la realidad de sociedad en un solo socio, ha hechoinncesario hasta ahora la creación en el país de la "empresa individualde responsabilidad limitada", figura que ha merecido el apoyo del XIIICongreso Internacional del Notariado Latino.
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(7) Satan owsky. Marcns. Tratado de Derecho Comercial, Bs. As. 1957. t. III. pág. 19.
El Derecho, de esta forma, aprehende la realidad económica dela época, considerando objeto de las referidas cargas, obligaciones yprivilegios a aquel que desarrolla una actividad económica en formade empresa, sea su titular empresario una persona jurídica o un empresario individual. La empresa ingresa de tal modo al mundo jurídico a través de su titular, criterio que ha sido tenido en cuenta para la
Comerciante designaba de manera genérica a quien realizaba unaactividad económica en una sociedad con estructuras productivas artesanales cuya finalidad era el intercambio. En cambio, en una sociedadque ha evolucionado hacia una actividad económica compleja con preponderancia de las actividades productivas, el "empresario" comprendetanto la actividad de intermediación como la productiva y fabril.
Los Códigos modernos, suizo e italiano, regulan de manera unitaria en materia de contratos y obligaciones, unificando la duplicacióncivil y comercial establecida por los Códigos dictados con posterioridadal Código francés. En ellos se regula en forma específica .las materiasque conforman el Estatuto del Comerciante (contabilidad, registros,etc.), pero sustituyendo como sujeto de este Estatuto al comerciantepor el empresario.
c)La Empresa y el Estatuto del Comerciante: Como se ha señaladoel Derecho Comercial surgió como un conjunto de normas adjetivas yde organización para regular las relaciones entre los comerciantes,creándose de esta forma un conjunto de cargas, obligaciones y privilegios denominado "Estatuto del Comerciante", siendo el sujeto de dicho estatuto el "comerciante". Posteriormente, este sistema de normas adjetivas convirtióse en un sistema de normas sustantivas queconstituyen el sutrato del Derecho Comercial junto con el régimen detítulos negociables, sociedades comerciales y falencias.
guíendo esta corriente legislativa, declara actos de comercio en generalen el artículo octavo, inciso quinto, las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderíaso personas por agua o por tierra. Pero esta disposición no alude a unconcepto moderno de la empresa, sino a un concepto más simple y modesto, o sea el de la empresa en el sentido económico, presuponiendouna organización en virtud de la cual declara actos de comercio los quela empresa realiza. Como dice Satanowsky (7), un acto aislado como talno es contemplado como acto de comercio y puede sin embargo caracterizarlo cuando es organizado en forma de empresa. Es decir, la organización, la estructura o la forma de su realización es lo que otorga alacto la calidad de comercial, determinando su sometimiento a la legislación mercantil.
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Estimamos además necesario referirnos a dos aspectos relacionadoscon la empresa individual: a) en esta empresa no se presenta el problema de determinar si es empresario quien es propietario de la empresa y asume los riesgos de la exploración, o quien ejerce la dirección dela misma, ya que en la empresa individual generalmente coinciden elpropietario y asumidor de riesgos con quien ejerce la dirección; y b)asimismo se presenta el problema de su posible confusión con la simple actividad económica. Deberá tenerse en cuenta para evitarlo, que laidea de empresa implica una cierta magnitud determinada, por ejemplo, por el preponderante empleo de capital o .la. .utilización ~e ~r~bajoajeno. Deducimos de ello que no puede co~stItUlr em~re~a individualla simple actividad artesanal o la del profesional o aSOCIaCIOnesde profesionales, que brindan sólo su servicio profesional sin un servicio complementario de empleo de capitales.
e) El tema en el campo notarial: Específicamente, el desarrollo deactividades bajo una forma empresaria está llegando también al campo de las profesiones liberales y dentro de éstas, a las vinculadas con elDerecho.
d) Empresa y Fondo de Comercio: Constituye una nueva vía porla que la idea de empresa se introduce en el Derecho. La identificacióno confusión de los conceptos de empresa con hacienda, da lugar a lasconstrucciones que elaboran a la empresa como objeto y sujeto de derecho.
Esta temática de empresa y fondo de comercio se relaciona con 12)transferencia de la misma, que no ofrece mayores dificultades cuandoel empresario es una persona jurídica, ya que generalmente se produceun cambio de titularidad de acciones o cuotas cediéndose la totalidadde éstas, pero continúa siendo la misma persona jurídica el empresariot.itular de la empresa y en consecuencia de la hacienda, obteníéndosipor lo tanto el mismo rsultado mediante un procedimiento indirecto.
Pero el problema se plantea cuando el titular de la empresa que sepretende transferir es un empresario individual (persona física) en cuyo caso será necesario cumplimentar les requisitos establecidos por lasdiferentes legislaciones para la transferencia del fondo de comercio,aspecto que desarrollamos más adelante según nuestro 'derecho positivo.
división de los temas que se han de considerar en el XV Congreso Internacional del Notariado Latino.
Nuestro Código de Comercio, en vigencia desde el año 1862, no obstante las importantes modificaciones que ha sufrido por leyes especiales en materia de papeles de comercio, sociedades, concursos, etc.enfoca el tema a la manera de las codificaciones de la época, siendo elcomerciante el sujeto del mencionado Estatuto. De allí que, si bien eltema en estudio se refiere al empresario individual, lo trataremos enbase al comerciante, tal como está legislado en nuestro Código de Comercio.
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Esta especial característica del notario argentino determina su propia organización y el ejercicio de su actividad. La impronta específicade ser depositario de la fe pública notarial por imperio de la ley, lealeja en cierto modo de algunos principios que son propios de otras ac-
Esta forma de trabajo en común no afecta el carácter personal conque debe ejercerse la función notarial ante los requirentes del servicio,en razón de que el notario argentino además de ser un profesional delDerecho desarrolla una función pública fedante, desenvolviendo en elplano de las relaciones privadas una labor autenticadora y legalizadora.Por la primera confiere a los actos que autoriza (los que ve y oye), unaeficacia que tiene, prima facie, carácter de verdad indubitable bien seaentre las partes como frente a terceros y, por la segunda, adecua losactos y negocios jurídicos que en ellos se formalizan, a las normas dela ley, rodeándolos de los requisitos y formalidades necesarios para suplena eficacia en las relaciones extrajudiciales. y como profesional delDerecho, el notario, además de cumplir aquella función calificadora,deviene también en consultor y consejero jurídico de quienes solicitensus servicios.
En la Argentina la legislación notarial vigente admite, por vía delnotario adscripto, una especie de asociación para la atención y despacho del servicio profesional que se requiera en la notaría, bajo la dirección y responsabílídad del notario titular (~el respecto RegistroPúblico, aunque sólo permitida en determinadas circunstancias (cantidad o volumen de trabajo que justifique la presencia de un notario adscripto, limitación en el número de adscriptos, repartición de honorariosconforme al trabajo realizado, etc.). Pero es de advertir que el notarioregente de un Registro Público es siempre responsable de los actos autorizados por su notario adscripto, dado que éste tiene la expresa obli-gación de obrar en el libro de Protocolo de su titular. '
Es innecesario recordar el carácter "intuiti persona e" en que seha actuado hasta ahora en las relaciones profesionales, asentadas sobreuna base de confianza surgida del contacto directo entre el profesionaly ~u cliente. Pero es evidente que los problemas que plantea la evolucion social en su constante desarrollo científico y técnico, así como lacreciente complejidad en que se desenvuelven las relaciones económicas, administrativas y fiscales como consecuencia de dicha evolución,impone al ejercicio de las profesiones una adecuación al proceso decambio que asegure continuar la prestación de los servicios que requiere una sociedad en evolución, con gran calidad y dotándolos de los medios necesarios para satisfacer las exigencias que son corolario de estedesarrollo. La división del trabajo como resultado de la especializaciónque en el ámbito técnico y científico alcanza también a los profesionales del Derecho, lleva por imperio de las nuevas y cambiantes necesidades al ámbito de la asociación profesional, en un intento para satisfacer cumplidamente tales necesidades. Ello también se manifiesta,aunque tímidamente y en forma "sui generis" en el campo notarial.
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(8) Larraud, Rufino, Curso de Derecho Notarial. Bs. As. 1966. pág. 259.
Esta característica apatrímoníal de la labor notarial se evidencianítidamente y adquiere su real significación cuando ocurre la muertedel notario, oportunidad en que el derecho al ejercicio de su ministeriono se transmite a los herederos del causante, sino que se adjudica alnotario regente que surja del régimen de concurso o de las exigenciasespeciales que la ley respectiva contemple.
Pero además, por el hecho de ser personalísima la función notarial,le es vedado al notario el empleo de apoderados o representantes parael ejercicio de su poder autenticador y legalizador. Su presencia personal resulta siempre insustituible para recibir y autorizar el documentonotarial, debiendo obrar conforme al principio de unidad del acto, cuyaautorización por el notario es parte esencial de la audiencia respectiva.La colaboración que terceros o empleados presten en cada caso, se reduce al plano de las labores materiales que el documento requiera, peronunca a la actividad funcionarista, que es exclusivamente personal delprofesional fedante.
Esta situación muy particular del notario argentino caracteriza suactuación, apartándolo del campo de las relaciones que se desenvuelvencon criterios patrimoniales. Ello impide asignar a la notaría el carácterde "empresa" y al notario la condición de "empresario". Lo primeropor no tener sentido patrimonial, dado que el Registro Público Notarial es creado por el Estado y pertenece a éste, quien determina su respectiva jurisdicción, las condiciones socio-económicas necesarias parasu creación o cancelación (8); y lo segundo por las condiciones que leson requeridas al notario para el acceso a la función fedante, el desempeño de la profesión en el contexto de una normativa legal preestablecida, sus responsabilidades ante el Estado, las partes y frente a terceros,y la posibilidad de su remoción o destitución en los casos de violaciónde las normas que reglan su función.
En el ejercicio de su actividad la labor del notario no es de índoleeconómica, circunstancia que es de la esencia de la empresa, sino específicamente profesional como ejecutor de la soberanía del Estado para la administración de la fe pública notarial en las relaciones privadas, cuya delegación emana de la propia ley que reglamenta la función.
tividades profesionales. Desde el momento que el notario no es propietario del Registro Público en el que desarrolla su función, sino sólo suregente, su permanencia como tal queda supeditada al respeto y alcumplimiento de normas de conducta y de acción que 10ubican en uncampo distinto al de las relaciones patrimoniales. Consecuentemente,no le es permitido disponer de su notaría en favor de terceros, dado quesu derecho al desempeño de la función fedante se desenvuelve en elplano de las relaciones que ligan al Estado con sus funcionarios.
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La primera exigencia del articulo, para configurar al comerciante,es la capacidad legal para contratar de la persona física. Dicha capacidad se refiere no sólo a la civil, sino la especial regulada por el Código de Comercio.La regla general comercialse encuentra en el articulo noveno: "Es hábil para ejercer el comercio toda persona que segúnlas leyes comunes tiene la libre administración de sus bienes".
A) Capacidad
El artículo primero del Códigode Comerciodeclara comerciantes,"a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar,ejercen de cuenta propia actos de comercio,haciendo de ello profesiónhabitual" .
Los comerciantes constituyen el sujeto típico de las relacionesmercantiles y a ellos han sido dedicadosnumerosos preceptos de la legislacióncomercial. Limitando el estudio a las personas físicas -puesto que lo son los empresarios individuales-, será necesario examinar elconcepto legal del comerciante, los requisitos de su capacidad, las incompatibilidades establecidas por la ley para el ejercicio del comercioy finalmente las obligacionesy derechos especificamente disciplinadospara esta categoría de personas.
El análisis del tema propuesto nos lleva al estudio del comerciante y de la regulación que el mismomerece en la legislación argentina,por ser la categoría fundamental de empresario que aquélla contempla.
2) Formalidades sustanciales a cump lir, 3) Responsabilidad del empresario, situación actual. 4) Búsqueda de una responsabilidad limitada (patrimonio de afectación).
bit o al-
1) El comerciante como sujeto de la. relaciones mercantiles:
a) Capacidad, prohibiciones e interdicciones para ejercer el comercio; b) Ejerciciode actos de comercio; c ) Ejercicio del comercio en nombre p rop io ; d) Profesión ha-
EL NACmmNTO DE LA EMPRESA INDIVIDUAL
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Prohibiciones e interdicciones para ejercer el comercio
Problema distinto del relativo a la capacidad para ser comerciantees el referente a las incompatibilidades para el ejercicio del comercio.En el primer caso, el acto realizado por un incapaz es nulo, y la reíte-
La autorización legal a que se refiere el artículo 10 debe ser expresa, inscripta en el Registro Público de Comercio y publicada, pudiendo otorgarse por instrumento público o privado. En este último caso,debe ser ratificada personalmente por el autorizante ante el juez decomercio correspondiente. Sólo excepcionalmente la autorización puede ser tácita, tal cual ocurre en el caso del menor asociado al comerciode su padre, pues en dicho supuesto contemplado por el artículo 12, lasimple asociación entre el padre y el hijo supone la autorización al menos para realizar todas las negociaciones mercantiles que hacen al objeto de la explotación social.
Una vez concedida la autorización al menor y cumplidos los requisitos legales enunciados, aquél será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales (art. 11). La prescripción legal debe entenderse en el sentido de que el menor tiene plena capacidad para realizar, no sólo actos y operaciones comerciales por su naturaleza o pordisposición de la ley, sino también para realizar todos aquellos actosconexos con el ejercicio del comercio; pero no para realizar actos de naturaleza civil, que ninguna vinculación tienen con la explotación mercantil.
Volviendo al artículo 10, basta para capacitar al menor cualquierade estas dos condiciones: a) estar emancipado; b) estar legalmente autorizado. Debe tenerse en cuenta, con respecto a la emancipación, queel Código de Comercio de 1862 sólo podía referirse a la contemplada enel Código Civil en razón del matrimonio del menor. La reforma civil de1968 no modificó el punto, pues el artículo 131 que incorpora la denominada "emancipación dativa" o por "habilitación de edad" remite alas disposiciones del Código de Comercio a los efectos del ejercicio delcomercio por el habilitado.
Para ejercer válidamente actos de comercio aislados, se requiere lacapacidad general para contratar, del Código Civil, o, por lo menos,para ejercer el comercio. Respecto de esta última, dispone el articulo10: "Toda persona mayor de dieciocho años puede ejercer el comerciocon tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente. Conviene recordar aquí que la emancipación o la autorización y su correspondiente inscripción, y publicación, no son suficientes para hacer delmenor un comerciante; ellas son simplemente los requisitos o presupuestos cuyo cumplimiento previo confiere al menor la aptitud o posibilidad de adquirir la calidad de mercader mediante el ejercicio efectivode la actividad comercial en las condiciones establecidas en el articuloprimero.
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1) Fontanar rosa, Rodolfo: Derecho comercial arg entino. parte general pág. 235.
2) Fontarrar roaa. op. cit. pág. 240.
B) Ejercicio de Actos de Comercio
La segunda condición se refiere al ejercicio de actos de comercio.El término ejercicio debe ser entendido en el significado jurídico de asumir la responsabilidad por actos de comercio efectuados en el propionombre comercial, como celebrante o contratante, aunque la materialidad de la ejecución recaiga en otros, que actúen como representanteslegales o convencionales.
La expresión "actos de comercio" utilizada por la ley y también
El código distingue entre las prohibiciones por incompatibilidadesde estado (art. 22) Ylas que provienen de una incapacidad legal, legisladas en el arto 24, que dice: "Están prohibidos por incapacidad legal:1) Los que se hallen en estado de interdicción; 2) Los quebrados que nohayan obtenido rehabilitación ... " Con respecto a los incapaces legales anteriormente mencionados. cabe afirmar que no se les permitirárealizar eficazmente ningún acto de comercio, ya que de hacerlo, el mismo será nulo por las disposiciones del CódigoCivil.
Las sanciones tendrán, en todo caso, carácter penal o disciplinario, pero el acto mercantil realizado será válido y el infractor podrá serconsiderado comerciante en caso de probársele el ejercicio del comercio en las condiciones previstas por la ley.
Dice el arto 22: "Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: 1) las corporaciones eclesiásticas; 2) los clérigosde cualquier orden mientras vistan el traje clerical; 3) los magistradosciviles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente". De manera que si alguno de los comprendidos en el precepto legal realizara habitual y profesionalmente actosde comercio, no obstante la prohibición, adquirirá la calidad de comerciante y podrá ser declarado en quiebra (2).
ración de actos mercantiles no hace adquirir al mismo la calidad de comerciante, por cuanto falta una condición legal necesaria para la configuración del status mercantil. Eh el supuesto de las incompatibilidades,se trata de verdaderas prohibiciones legales impuestas por motivos disciplinarios, derivados de un estado social o motivados por el ejerciciode una profesión o de un cargo pero la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad de los actos realizados, ni tal sanción podría aplicarse respecto de los actos singulares, ya que el códigono prohibe la realización de actos mercantiles aislados por tales personas sino sólo les impide el ejercicio del comercio (1).
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3) Garo, Francisco. Derecho corn er cia]- Parte general pág. 69.4) Bolaffio. citado por Fontanarrosa, op. cit. p. 210.
E) En resumen, la calidad o estado de comerciante se adquiere mediante el ejercicioprofesionaly habitual de actos de comercio.No exigeotracosa la ley, ni es menester ningún elemento formal o tributario. Aunlas personas a quienes les está prohibido comerciar adquieren esa calidad cuando, violando la prohibición, ejercitan habitualmente actos decomercio.pero sólo para ser sometidos a los rigores que tal estado implica.
Es necesarioque el sujeto realice el ejerciciodel comerciohaciendode ello profesión habitual. La profesión debe entenderse como aquellacalidad o condiciónsocial que asume quien, para obtener un rédito estable, dedica la propia capacidad física, intelectual y financiera a unadeterminada actividad productiva (4). El hábito consiste en la reiteración más o menos constante y prolongada de actos de la misma especie. Por consiguiente, la calidad de comerciante ha de manifestarse enforma de un ejercicio reiterado y relativamente duradero de actos decomercio,con el propósito de constituir mediante dicho ejercicio unafuente estable de rédito.
D) Profesión Habitual
A los fines de la calificaciónde comerciante, es necesarioque el individuo realice su gestión comercial en nombre propio, es decir, en forma tal que aparezca directamente vinculado con los terceros en lasoperacionesde su actividad mercantil, aunque los resultados económicos finales de ella recaigan sobre otro sujeto. Así, los factores o encargados y dependientes de comerciono son comerciantes"porque actúan ennombre del principal y sólo tienen la condición de meros auxiliaressubordinados de aquél; pero el comisionista es comerciante, porque actúa en nombre propio y realiza negocios de comisión en forma profesional.
C) Ejercicio del Comercio en Nombre Propio
por la doctrina comercialista, puede interpretarse en dos sentidos: a)amplio, como actos y hechos comerciales -hechos, con el alcance dehechos jurídicos caracterizados por la ley cívíl=-: y b) restrictivo, comoactos de comercio, solamente, o sea, como actos de comercio voluntarioslícitos. Estos últimos, pueden definirse así: "los que mediando directao indirectamente entre la oferta y la demanda, al par que efectúan ofavorecen los cambios, persiguen una finalidad de lucro por parte delagente, y en todo supuesto los así considerados por la ley como tales"(3).
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Asimismo,el arto 43 precisa el alcance de la disposicióndel inciso2) del arto 33: "Todocomerciante está obligadoa llevar cuenta y razónde sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizadasobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negociosy una justificación clara de todos y cada uno delos actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva".
Prosiguiendoel examen del Código,aparece la norma de su artículo 33: "Los que profesan el comerciocontraen por el mismo hecho laobligaciónde someterse a todos los actos y formas establecidasen la leymercantil. Entre esosactos se cuentan: 1) La inscripciónen un registropúblico,tanto de la matrícula comode los documentosque según la leyexigen ese requisito. 2) La obligación de seguir un orden uniforme decontabilidad y de tener los librosnecesariosa tal fin. 3) La conservaciónde la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante,así comola de todos los libros de contabilidad. 4) La Obligaciónde rendir cuentas en los términos de la ley".
A continuación, el artículo 26 enuncia las ventajas de que gozanlos comerciantes inscriptos. Sus cinco incisos originales quedaron, trasposteriores reformas legislativas,reducidosa dos,a saber: 1) "La fe quemerezcansus libroscon arreglo al arto63"; 2) "Derechopara solicitar elconcordato".Este segundo inciso coincidecon el arto 5 de la ley de concursos, que establece: "Los comerciantesmatriculados y las sociedadesregularmente constituidas, aún en el estado de liquidación,-pueden solicitar la formación de su concurso preventivo".
Como se ha señalado anteriormente, no hay formalidad.alguna acumplir para adquirir la calidad de comerciante (el más típico de losempresarios para la legislación argentina), ya que ella resulta consecuencia directa y exclusiva del ejercicio habitual de la actividad queconstituye el objeto de la empresa, requiriéndosesólo la capacidad delsujeto y que éste actúe, obviamente,por cuenta propia.
El C6d1gode Comercioy la ley concursal -incorporada al mismoestablecen una serie de trámites a cumplir por los comerciantes, quesi bien no inciden de modo alguno para la obtención del status comentado, otorgan a quienes los realizan una serie de beneficios.De tal manera, estableceel arto 25 del Códigode Comercio:"Para gozar de la protección que este Códigoacuerda al comercioy a la persona de los comerciantes, deben éstos matricularse en el Tribunal de Comerciode sudomicilio... " Este párrafo es elocuente, y es la demostración inequívoca de la voluntad legislativa de favorecer, protegiendo, al comercioy a quienes han hecho de él su medio de vida. Dicha protección estácondicionada a la matriculación en el Registro Público de Comerciodel domicilio.
2. FORMAlJDADES SUSTANCIALES A CUMPLIR
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Una de las características distintivas del empresario es la asunciónde un riesgo, como consecuencia del cual podrá obtener el más clamoroso de los éxitos o el más amargo de los fracasos. Su actividad estáorientada, por su naturaleza, a la consecución de fines económicos,pues no es posible apartarla del concepto de lucro. El éxito y el fracaso,tendrán, por tanto, una mensura económica. Cabe prescindir del éxí-
3. RESPONSABILIDADDEL EMPRESARIO. SITUACIONACTUAL
El comerciante matriculado puede solicitar su concurso preventivo. Pero para ello, debe llevar los libros individualizados en el arto 53del Código de Comercio en debida forma (art. 13, decreto ley 19551/72),los que debe presentar al juzgado (art. 14 inc. 6 ley citada).
A su vez, en caso de quiebra será calificada como culpable la delcomerciante que no lleve regularmente sus libros y documentación mercantil (arts. 236, inc. 12, ley cit.).
La matriculación y contabilidad en forma son, índíscutíblemente,los principalísimos recaudos impuestos a los comerciantes. Pero no debe pensarse que constituyen una obligación de éstos. Su naturaleza jurídica es digna de referencia. Se ha dicho que no es obligación, pues nopuede compelerse su cumplimiento: la persona que ejerce el comerciopuede matricularse o no, llevar las registraciones contables o no, totalmente a su arbitrio, y no será posible ni lícita la menor coerción sobre él para que tal hecho realice. Porque en verdad, de lo que se trata,es de una. "ca.rga", que se düerencia de la obligación por cuanto significa una conducta prescripta por la ley pero que no tiene sanción parasu omisión, sino tan sólo la privación para el sujeto, de la obtención delos efectos que su regular cumplimiento hubiere producido. No puede,por tanto, serIe coactivamente mandado el realizarla mientras que enla obligación, en defecto de cumplimiento, interviene el órgano jurisdiccional con su imperio para lograr la satisfacción del crédito en cuestión.
El artículo 44, por su parte, establece cuáles son los libros que deben "indispensablemente" llevarse. El beneficio de cumplir debidamente esta formalidad se encuentra consagrado en el arto 63, cuya parcialtranscripción -en un trabajo de "lege lata"- no puede omitirse: "Loslibros de comercio Nevadosde la forma y con los requisitos prescríptos,serán admitidos en juicio como medio de prueba entre comerciantes, enhecho de su comercio, del modo y en los casos expresados en este Código. Sus asientos probarán contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, aunque no estuvieren en forma, sin admitírseles prueba en contrario ... " La norma se complementa con ladel que sigue: "Tratándose de actos no comerciales, los libros de comercio sólo servirán como principio de prueba" (art. 64), principio queconfirma el favor que merecen los comerciantes que cumplen las formalidades que se vienen comentando.
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La norma ha sido recepcíonada por el Código de Procedimientos, alregular los embargos preventivos; así el arto 469 del Cód. de Procedimientos Civiles y Comerciales de al provincia de Santa Fe lo estableceexpresamente. La jurisprudencia ha tomado un concepto básico parajuzgar los casos particulares que se presentan, y es el de "preciso uso"de los bienes según la posición social del deudor. Las razones, que motivaron los pronunciamientos judiciales en esta materia y las normas en
El comentado es un precepto no escrito pero de Innegable vigencia.La ley no se preocupa de expresarlo, sino "a contrario sensu", cuandoenumera los bienes que escapan de la acción de sus acreedores. El empresario, como cualquier particular, se beneficia con las normas generales, pero además hay otras que sólo a su especial status protegen.En cuanto a las primeras, el segundo párrafo del arto 3878 del C. Civil,agregado por la ley 12396 establece: "Cualquiera sea el privilegio delacreedor, no podrá ejercerse sobre el hecho cotidiano del deudor y desu familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio. Sobre estos bienes tampoco podrá ejercerse el derecho de retención".
Ha de precisarse, entonces, cuál es la extensión de su responsabilidad a la luz de las normas del derecho positivo argentino. El principiogeneral, es, indiscutiblemente, que responde con la totalidad de los bienes que integran su patrimonio. El viejo concepto de que éste constituye la prenda común de sus acreedores, se mantiene casi incólume ennuestro ordenamiento jurídico. Ha de señalarse, asimismo, que en igualsituación se encuentran todas las personas capaces de endeudarse, alas que alcanza igual tipo de responsabilidad, siendo indiferente si setrata o no de empresarios, por no importar una categoría especificaaplicable sólo a éstos.
El fracaso significa, necesariamente, pérdidas, o sea la contracciónde obligaciones dinerarias, que en caso de no ser solventadas por el empresario producirán seguramente la intervención del órgano jurisdiccional, sustitutivo de la acción individual. Y así se procurará, coercitivamente, la satisfacción de las acreencias que se hubieren originadoa causa del infortunado resultado de la empresa, ante las cuales deberáresponder el empresario.
to, ya que si éste fuera generalizado, el legislador casi no tendría tarea.Ha de analizarse, en cambio, la opuesta alternativa.
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El concurso preventivo no interesa sino para resaltar que es un beneficio concedido a los empresarios que cumplan ciertas cargas; encambio la quiebra adquiere relevancia como liquidación del patrimonio del deudor. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de susbienes existentes a la fecha de la celebración de la quiebra, y de los queadquiera hasta su rehabilitación. Como se ve, el desapoderamiento estotal. Pero existe una limitación, la que consagra el arto 112, que incluye: 1) los derechos no patrimoniales; 2) los bienes inembargables; 3)el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le corresponden caen en desapoderamiento una vez atendidaslas cargas; 4) la administración de los bienes propios del cónyuge; 5)
Hay situaciones en las que se ha contemplado específicamente alempresario; tal el supuesto de la falencia. La regulación legal está dadapor la ley 19551/72 (art, 5), que establece que los comerciantes matriculados y las sociedades regularmente constítuídas pueden solicitar laformación de su concurso preventivo, y si bien por imperio del arto 310del mismo cuerpo legal, se extiende la aplicación de las normas de laley a las personas de carácter privado no comprendidas en la enumeración del arto 2, es claro que su principal finalidad es regular los procesos universales de los emoresaríos comerciantes; todo ello sin perjuiciode destacar que está prevista la posibilidad de deudores con actividaddesarrollada en forma de empresa económica que no sean comerciales(art. 310, inc. 12).
otras disposiciones legales benefician al empresario, no como talsino por su categoría de persona. Pueden recordarse así, las de la ley14394, que establece la ínembargabílídad del bien de familia; el decretoley 13128/57 (art. 20) declarando inembargables a los inmuebles adquiridos con préstamos para vivienda otorgados por el Banco Hípotecario Nacional y mientras mantengan ese destino original, etc.
Se logra este propósito sustrayendo de la acción de los acreedoresbienes del tipo de los indicados, en una marcada evolución históricaque tiene su curso, apareciendo como remotos crueles antecedentes tales como la venta del insolvente tras el Tíber, en la antigua Roma, o lalicitud del pacto de Schylock, por el que cobraba en lonjas la carnede la persona de su deudor, a usuarios de préstamos cuando no eransatisfechos.
que se sustentan son fácilmente comprensibles, al que no pueden negársele condiciones mínimas para una existencia decorosa.
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ESte es panorama general de la responsabilidad del empresario enla República Argentina, en el aspecto patrimonial. Una somera reflexión cabe sobre otro tipo de responsabilidad, de consecuencias no económicas pero de origen económico,ya que se trata de ciertas interdiccionesque pesan sobre el empresario fallido. El arto 244 de la ley de concursos
Se han añadido también fundamentos de origen civilista, destacándose tanto la falta de elección como la de vigilancia, dado que parala primera no hay absoluta libertad sino notoria restríccíón, y que lasegunda es jurídicamente imposible. Señálase por último, que el hechonavegatorio es un transporte autárquico, concepción ésta debida a Scia-loja, quien entiende que este transporte presenta modalidades que imponen un régimen particular y obliga al sometimiento a reglas que, dada su especial naturaleza, sólo a él gobiernan. Agrega que ese particularismo, esa especialidad, ese ser sólo igual a sí mismo, resulta del "ambiente" y de la "técnica", factores extraños a la conducta jurídicamenteapreciada del explotador, incapaz de dominarlos a través de acción propia o delegada e insuficientemente controlable como para poner exclusivamente a su cargo los daños que se originan por vía de extensión quenecesariamente requieren de aquel "ambiente" y de esa "técnica".
La justificación de especial privilegiado tratamiento a este tipo deempresario ha sido buscada y hallada en varias razones. El interés estatal, que es indicado por Brunettí, al resaltar la importancia del factoreconómico en la determinación de la responsabilidad limitada, diciendoque sin ésta se produciría un extraordinario retraimiento masivo de armadores y explotadores lo que al Estado le interesa sobremanera evitar.
La legislación argentina tiene así definida la cuestión en el sentido de la responsabilidad casi total del empresario, y no fructificaron losintentos dirigidos a limitar la misma. Pero analizando los textos legales, encontramos excepciones, tal como la que regula la responsabilidad vinculada al hecho navegatorio por mar y por aire. Tanto elCódigo Aeronáutico como la ley de navegación consagran a favor delexplotador de aeronaves y del propietario o armador de un buque, elbeneficio de la limitación de responsabilidad, en valor en el primer casoy en bienes que puede abandonar en el segundo.
las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños a su personafísica o por agravio moral; 6) los demás bienes excluidos por otras leyes.
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El ejerCICIOde la actividad económica conduce al comerciante-empresario- a ser parte de innumerables relaciones jurídicas queoriginan la adquisición de derechos y paralelamente la asunción deobligacionespor las que deberá responder personal e ilimitadamentecon todos sus bienes. Ello en virtud del principio de que el patrimonioes la prenda común de los acreedores.En cambio, en el caso de empresas ejercidas por un titular empresariopersona jurídica, el Derechopositivo argentino ha previsto, en ciertas formas asociativas -sociedadesanónimas, en comandita por acciones y sociedadesde responsabilidadlimitada-, la limitación de la responsabilidad de los socios,cuyos patrimonios individuales permanecen ajenos a los riesgos de la empresa,riesgosque soportará exclusivamenteel patrimonio del empresario persona jurídica, en forma ilimitada.
4. BUSQUEDA DE UNA RESPONSABILIDAD LIMITADA.
PATRIMONIO DE AFECTACION
Por último, y en materia de responsabilidadpenal es evidente queun empresario puede cometer delitos para cuya tipificación el legislador ha tenido en cuenta su condición.Así,a simple título especificativo,pueden enunciarse la quiebra fraudulenta, la usura habitual, los fraudes al comercioy a la industria, y normas previsionalespara el caso deretención por los empresariosde aportes que deben efectuar por cuentade personal en relación de dependencia.
El inc. 5) del arto 398del Cód.Civilprohibe a los fallidosser tutoresmientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
otra norma vinculada al tema es el arto 301 del Código Civil, quesanciona a los padres con pérdida de la administración de los bienes delos hijos menores, cuando se hallan reducidos a estado de insolvenciay concurso judicial de sus acreedores, salvo que éstos 10 autoricen o sidieren fianzas o hipotecas suficientes.
dice: "El fallido no rehabilitado no puede ejercer el comercio por sí opor interpósita persona, ni ser socio, administrador, gerente, síndico,liquidador o fundador de sociedades comerciales o civiles; tampoco puede ser factor o apoderado con facultades generales para el ejercicio deactividad comercial ... ".
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La responsabilidad puede limitarse ya en bienes, ya en valor. En elderecho argentino existen casos de responsabilidad limitada en valor,por ejemplo en el derecho comercial, aporte de los socios en las sociedades tradicionalmente llamadas "de capital" en el derecho aeronáutico, limitación de la responsabilidad del transportador hasta una determinada suma de dinero por el transporte de personas, mercaderías
De las soluciones propuestas adoptamos la que considera que lalimitación de la responsabilidad del empresario podría ser consagradaa través de la afectación de un patrimonio, desechando, por consiguiente, la que resuelve la problemática por medio de la creación de una persona jurídica. En este sentido se orientó la declaración del XII Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en la ciudad de BuenosAires, República Argentina, en el año 1973, que expresa, luego de establecer que nada se opone en el terreno de los principios a que el comerciante individual limite su responsabílídad a los bienes que componenel activo de su empresa, que el procedimiento técnico a través del cualpuede obtenerse aquel fin es la articulación de la empresa como patrimonio separado, dejando de lado al de la sociedad de un solo socio.
Frente a la necesidad de limitar la responsabilidad del empresarioindividual existen diversas soluciones en doctrina: a) la que entiendeque el comerciante debe crear un patrimonio de afectación destinadoal giro comercial. En esta fórmula la persona física comerciante seríatitular de este patrimonio, es decir, que no existiría el nacimiento deuna persona jurídica. b) la segunda posición sostiene la necesidad dela creación de una persona jurídica, através de uno de los, siguientesprocedimientos: o bien la constitución de la empresa individual comotal y por el mismo procedimiento de las sociedades comerciales, reconociéndose a la misma como una persona jurídica distinta de la personafísica que afectó su patrimonio para la actividad empresaria, o bienla posibilidad de existencia de una sociedad de un solo accionista, laque se regiría por las disposiciones legales de su tipo.
De lo expuesto precedentemente resulta esta disparidad; quien organiza y explota una empresa puede limitar su responsabilidad cuandoactúa medíatamente en ella, configurando su actividad bajo una formaasociativa de responsabilidad limitada; pero no puede hacerlo cuandoejerce esa misma actividad en forma personal y directa. Tal desigualdad ha llevado muchas veces, en nuestro país, a simular sociedades conla única finalidad de eludir los riesgos de la ílímítacíón de la responsabilidad individual.
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y equipajes; como así también en bienes, como en el supuesto del tercer poseedor de un inmueble hipotecado, que puede abandonarlo y liberarse del juiciode los ejecutantes, si no estuvierepersonalmenteobligado como heredero, codeudor o fiador del deudor, etc. Resulta particularmente interesante el análisis de la limitación de la responsabilidad del heredero beneficiario, ya que dos son los caracteres propiosde la transmisión a su favor: a) la autonomía de patrimonios y b) lalimitación de su responsabilidadpor las deudas y por las cargas; amboscaracteres resultan de indudable aplicación analógica a la instituciónque nos ocupa.
Nopuede haber patrimonio de afectación sino con bienes determinados. Si la limitación de la responsabilidadlo fuere hasta un ciertovalor, podría en algunos casos verse obligada la totalidad del patrimonio del empresario,en la medida en que su valor sea inferior al montocomprometido.Sólo sería limitación en lo que excedierade ese monto,pero nunca podría hablarse de afectación.
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No es materia desde nuestro punto de vista jurídico, el estudio dela organización que el empresario dará a estos elementos personales,que dependerá de la estructura que él considere apta para su empresade acuerdo a las recomendaciones que establezca la ciencia económicade la empresa. Si bien es interesante recalcar que es éste uno de losaspectos en donde más resalta la evolución de la empresa ya que del
De la importancia y dimensión de la empresa, dependerá la cantidad de personas que colaboren con el empresario en la gestión de lamisma, y de que presten sus servicios en relación de dependencia o no.Como sabemos, la cantidad de personal de la empresa es uno de los pa-rámetros utilizados para determinar la magnitud de la misma, y asíclasificarla en pequeña, mediana o gran empresa; si bien éste es, uncriterio relativo, ya que a la postre dependerá de la estructura productiva de cada país, debido a que la que en un país altamente desarrolladopuede ser considerada pequeña o mediana empresa por el número depersonal empleado, en un país de bajo desarrollo puede llegar a seruna gran empresa.
El empresario, organizador de los factores de la producción, necesita para el desarrollo y funcionamiento de la empresa, del auxilio deotras personas, que constituyen el elemento personal de la misma.
1. GESTION
l. Gestión; 2. Auxiliares subordinados: 3. Auxiliares autónomos; 4. ElAgente de Comercio; 5. Relación con la Comunidad y el Estado; 6. La necesidad de consejo; vinculación del notario con la empresa; 7 . Transformación
de la empresa individual.
LA VIDA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL
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Factor es un empleado (vinculado por un contrato de trabajo enrelación de dependencia) con un mandato general con representaciónde principal.
Como ya lo adelantáramos, nuestro Código de Comercio regulaconjuntamente al factor, dependiente, empleado y obrero.
2. AUXILIARES SUBqRDINADOS
Sin embargo, las funciones que cumple el factor en su relaciónexterna, siguen plenamente vigentes, o sea que sólo se ha modificado enlo que se refiere a la relación interna, de subordinación o dependencia.
Debido a la época de sanción de nuestro Código de Comercio, éstetrataba en forma integral todas las relaciones entre el principal y susempleados, es decir, tanto la relación externa como la interna. Pero laposterior aparición del Derecho Laboral hizo que la mencionada "relación interna" fuera objeto de estudio y regulación de esta rama delDerecho, quedando fuera de la órbita del Código de Comercio, que fuederogado en este aspecto por leyes especiales.
En el tratamiento del tema, debemos distinguir entre la relacióndel principal con el factor o dependiente( relación interna de subordinación o dependencia) y la relación del factor o dependiente con losterceros al establecimiento (relación externa, como veremos basadamente en un mandato otorgado por el principal).
De un análisis sistemático del Código de Comercio, se ha clasificado a los auxiliares subordinados en: Factor, dependiente, empleado yobrero, si bien los mismos están regulados por el Código conjuntamente en un capítulo titulado "De los factores o encargados, y de los dependientes de comercio".
Como ya tratáramos, nuestro Código de Comercio toma como ejede su regulación, al comerciante. Al tratar de los auxiliares del mismo,la doctrina ha distinguido entre los auxiliares subordinados y autónomos, siendo los primeros aquellos que están vinculados al comerciantepor una relación de subordinación o dependencia, y los segundos losque trabajan para él, pero en forma independiente.
empresario individual, propietario absoluto y único directivo de la explotació~ se ha evol!lc~onado hacia el empresario profesional, nutridode téc~llCas y de ~~tlples as~ores espec~alizados que racionalizan ymecaruzan las decísíones del mismo, reduciendo el emprendimiento intuitivo del empresario -clásico-.
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Como ya expresáramos, la doctrina ha denominado a estos cola-
Además del mandatario general, permanente y representativo queconstituye el factor, el comerciante necesita, como ya lo adelantáramos,de la colaboración de otras personas en relación de dependencia, con lavariedad de funciones que requiera la magnitud y especialidad de laexplotación.
Estos colaboradores no tienen facultad para contratar y obligarsepor sus principales, salvo que, como lo prevé nuestro Código, el principal lo autorice expresamente para realizar operaciones especiales, opara una categoría especial de éstas, que constituyan una parte de laadministración. Dicha autorización también debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. Sin embargo, no es necesaria la inscripción de la autorización en el caso de que la misma sea sólo para contratar con determinadas personas y éstas sean notificadas de tal circunstancia por carta o circular.
Se plantea el problema de determinar hasta qué punto puede limitarse dicho mandato general, sin que se altere o desvirtúe la naturaleza del factor; cuestión que deberá resolverse en cada caso concretode acuerdo a las circunstancias que lo rodean.
De la misma naturaleza de la relación ínstítoría surge que el mandato conferido al factor es de representación, general y permanente,entendiéndose que el mismo está facultado para realizar todos los actosque sean inherentes y necesarios para la dirección del establecimiento,de acuerdo con la naturaleza del negocio. Sus facultades son amplísímas, pero no podrá realizar aquellos actos que impliquen la liquidacióno transformación del establecimiento o que pongan en juego la existencia del mismo. Sin embargo, dicho mandato es pasible de limitaciones,las que deberán ser expresadas en el documento autorizativo, e inscriptas en el Registro Público de Comercio, de lo contrario no serán oponibles a terceros.
Nuestro Código de Comercio define al factor como "la persona aquien un comerciante encarga la administración de sus negocios o lade un establecimiento particular". Vernos que el factor sustituye alcomerciante en la gestión de la explotación, y ésta es la principal característica que 10 distingue de los demás auxiliares dependientes, quesimplemente colaboran con el principal pero sin sustituirlo en la gestión de sus negocios. Así, vemos, que toda la figura del factor se asientasobre un mandato general de representación otorgado por el principal.Dicho mandato debe inscribirse en el Registro Público de Comercio.La falta de inscripción hace que el principal no pueda accionar frentea los terceros que han contratado con el factor, salvo que probare queéstos conocían o debían conocer la existencia del mandato. No obstantelos terceros podrán siempre accionar contra el principal por los negocios que el factor hubiese contratado en nombre de aquél.
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Entre los auxiliares autónomos que más se destacan en nuestrosusos mercantiles figura el "Agente de Comercio",el que puede deñ-
4. EL AGENTE DE COMERCIO
De los demás auxiliares autónomos, se encuentra Iegtslado porleyes especiales el despachante de aduana. No existe legislación sobreotros auxiliares, tales como expedícíonísta, etc.
De estos auxiliares autónomos, nuestro Códigode Comercio,regula, comoya lo expresáramos conjuntamente con sus subordinados, solamente a los corredores, rematadores o martilleros, barraqueros y administradores de casas de depósitos y los acarreadores, porteadores oempresariosde transportes; si bien en estos dos últimos se refiere másal contenido de los contratos de depósito y de transporte que al régimen de los depositariosy porteadores.
Estos agentes realizan sus actividades celebrandolos negociosa veces en nombre propio, y otras en representación de sus mandantes ocomitentes; en ocasionespor cuenta propia, y en otras por quienes lesencargan la negociación. Pero esa actividad intermediaria constituyede por sí y con prescindencia del negocioprincipal que tiende a facilitar, un acto realizado en nombre y por cuenta propia. '
Conformelo adelantáramos, el comerciante cuenta además de susauxiliares subordinados,con múltiples colaboradoresque no se encuentran vinculadoscon el mismoen relaciónde dependencia.
3. AUXILIARESAUTONOMOS
Para solucionar una de las situaciones más contlictivas que podrían presentarse, nuestro Código de Comercio, ha resuelto en el sentido de mayor garantía para el público, que "los dependientes encargados de vender por menor en tiendas o almacenes públicos, se reputanautorizados para cobrar el precio de las ventas que verifiquen y susrecibosson válidos, expedíéndolos a nombre de sus principales. La misma facultad tienen los dependientes que venden en los almacenes pormayor, siempre que las ventas sean al contado, y el pago se verifiqueen el mismo almacén".
boradores con limitadas facultades representativas como dependientes,reservando el término de empleado para aquellos auxiliares que, efectuando tareas no manuales no tengan facultad de representación, yobreros, para los que realicen tareas manuales.
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No obstante lo expresado, cabe afirmar la utilidad del agente decomercio como Importante auxiliar del empresario, lo que hace aconsejable su utilización como medio adecuado para la expansión geográficade las actividades empresariales. Ello, sin perjuicio de que se propiciesu inclusión en el derecho ejecutivo argentino para superar las dificultades que origina su actual falta de ordenamiento legal.
Como ya se ha expresado, el contrato de agencia no está previstoen nuestra legislación mercantil, por lo que su gran difusión en la práctica comercial torna necesario su regulación en nuestro derecho positivo, dado que su falta de reglamentación facilita la confusión con otrasfiguras que no reúnen las características que son propias del agentede comercio, principalmente en el marco del fuero laboral, donde lasfalta de una precisa caracterización ha dado origen a pronunciamientosjudiciales contradictorios.
La intervención del agente de comercio facilita la expansión geográfica de la empresa sin necesidad de inmovilizar inversiones en bienes de activo fijo para la instalación de sucursales o filiales, cuyasperspectivas de progreso y de rendimiento no siempre es posible precisar anticipadamente, no obstante las posibilidades halagüeñas quepuedan surgir del previo estudio del mercado respectivo. La instalaciónde sucursales o filiales comporta la necesidad de contratar personal quedependerá del empresario para el control de la relación laboral y cumplimiento de las leyes de seguridad social, indemnizaciones para el casode remoción, etc., todo lo cual entraña un aumento del riesgo empresa-.río que puede gravitar pesadamente en la economía de la empresa, Elcontrato de agencia, en cambio, hace recaer el riesgo emergente del resultado de la expansión empresaria en el propio agente de comercio,que es a quien corresponderá afrontar las consecuencias de dicha expansión para el caso de un fracaso de los negocios en el ámbito zonalasignado en virtud del respectivo contrato.
El agente se distingue por su autonomía en su misión de gestionarla concertación de negocios, bien sea en nombre propio como por cuenta del principal, a quien podrá o no representar según las modalidadesdel respectivo contrato de agencia. Se caracteriza por su estabilidad,dado que es consecuencia de un contrato de duración determinada, enel que también se delimitan las atribuciones del agente en cuanto aexclusividad o no, en la concertación de negocios dentro del ámbito zonal prefijado, su retribución en base a porcentaje calculado sobre lasoperaciones que realice, y demás modalidades que el empresario y elagente libremente convengan con total independencia.
nirse como la persona que asume el compromiso de gestionar la realización de negocios para uno o varios comitentes, así como concluirlos porcuenta de éstos, sin que su actividad en tal sentido comporte una relación de dependencia o una vinculación regulada por un contrato detrabajo.
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Cabehacer notar que una de las características más sobresalientesde estas empresas pequeñas y medianas, se observaen la promociónderelaciones industriales diferentes de las que se originan con las empresas de mayor dimensión económica,en razón del trato más directo delempresario con sus dependientes y factores. Por otra parte, la mano deobra que en la actualidad ocupan aquellas empresas evolucionaal compás del adelanto tecnológico transformándose en verdaderas escuelasde capacitación de los trabajadores, quienes muchas vecespasan luegoa desempeñarse en las grandes empresas como personal calificado, obien, a instalarse por cuenta propia, en una empresa de característicassemejantes.
La empresa individual, pequeña o mediana, se manifiesta ademásen el contexto económicosocial como una forma de captación de losrecursos humanos de la comunidad, constituyéndose en un resorte eñ-caz para estimular el desarrol!odel medio social, detener la migracióninterna y posibilitar la contratación de técnicos y profesionalesque al
En la Argentina, en razón del especial predominio existente de la"clasemedia" que caracteriza su conformaciónsocial, posibilitandounaamplia movilidad en los diversos estratos sociales a toda persona quealiente un espíritu de progreso,las empresas de pequeña o mediana envergadura encauzadas muchas veces a través de la figura del empresario individual, se destacan nítidamente en el contexto del quehacer.social.Su participación en las actividades de la agricultura, la ganadería, la industria, el comercioy los serviciosconforma un importante rolde obra empleada para el desarrollo de tales actividades.
En el aspecto externo, la empresa individual se vincula con la comunidad en cuyo contexto social actúa, así como en el Estado en susmúltiples manifestaciones administrativas, bien sea obrando directamente cuando ejecuta contratos y actos administrativos con las distintas dependenciasde la AdministraciónPública, o por intermedio de entidades de agrupamiento y representación empresarial, cuando se trata de intereses colectivosque afectan a las respectivas actividades empresariales.
En la faz de sus relaciones internas el empresario individual dirige. las actividades de sus dependientes con los factores de comercio,quienes muchas veces colaboran con el empresario en el ejercicio detareas directivas, y con los demás empleados que realizan labores deimportancia en la escala jerárquica de la organización empresaria,según sea la índole del establecimiento comercial, industrial o de serviciosde que se trate. Las relaciones que emergen de la estructura laboral de la organizaciónson reguladas en nuestra legislaciónpor la LeyNQ20.744del "Contrato de Trabajo".
5. RELACION CON LA COMUNIDAD Y EL ESTADO
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En tal sentido, la labor de consejo resulta una necesidad perma-
La función asesora del notario en la empresa adquiere carácter relevante'en el estudio de las relacionescontractuales que origina su evolución, y en la formalizaciónde dichas relaciones en instrumentos adecuados a la normativa [urídíca que reglan su actividad.
6. LA NECESIDAD DE CONSEJO. VINCULACION DELNOTARIO CON LA EMPRESA
En la Argentina, la representación del empresario en.tales entidades de asociación voluntaria, surge mediante la formación de agrupamientos primarios, generalmente denominadosUniones o Cámaras, integrados por empresas individuales o sociales. Estas organizaciones senuclean a su vez en entes regionales de segundo grado constituyendoFederaciones,las que en caso de necesidadpor la magnitud de los intereses representados o para ejercer una gravitación mayor en la esferade los poderes públicos, se agrupan en Confederaciones,con la finalidad de unificar opinionesen el más alto nivel de la representación empresaria ante los poderes del Estado.
Por otra parte, las relaciones de la empresa individual con los organismos del Estado, cuando se trata de intereses que afectan a la colectividad empresaria en conjunto, se desarrollan por intermedio delas entidades colegiadas representativas, agrupadas en organismos deprimero, segundo y hasta tercer grado, cuya finalidad es la de exponerante los poderes públicos los problemas que, originados en la políticaeconómica,administrativa o fiscal del Gobiernoo en factores coyunturales, gravitan en perjuicio de las diversas actividades empresarias, tratando de arbitrar las medidas necesarias para la defensa de los intereses sectoriales en un plano de equidad.
Así, en las diversas manifestaciones del comercio mayorista o minorista, de la pequeña industria o en la prestación de servicios,la relación direct.a del consumidor de los bienes o receptor de los serviciospermit.eque el empresario individual satisfaga sus necesidades en unmarco de compenetración recíproca que facilita su concrecióny aportaal cumplimiento del rol social de la pequeña o mediana empresa en lacomunidad en que se desenvuelve.
radicarse en el lugar, contribuyen a elevar el nivel tecnológico de laproducción y a estimular su incremento con el consiguiente resultadobenéfico en el medio en que actúa. La comunicación directa entre elempresario y quienes contratan con la empresa en una exteriorización de tipo personal de las relaciones económicas, origina un acercamiento que brinda un mayor entendimiento de los intereses recíprocos,lo que no es común con la gran empresa.
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En el asesoramiento para lo concertación de contratos y convenciones debe tenerse especialmente en cuenta lo legislado en el articulo 227del Código de Comercio que establece: "Las palabras de los contratosy convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general,aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo'", así
La actualización permanente del notario en la práctica cambiantede la contratación negocial, posibilita su consejo en las formas novedosas de dicha contratación, tales como los contratos de "know-how", de"leasing" o "[oínt ventures", suministrando las herramientas idóneaspara el encuadramiento de tales contratos en el derecho vigente. El moderno contrato de concesión, por el que el concedente tiende a ejercer diversas facultades de control sobre el concesionario a fin de lograr unamejor y más eficiente organización de ventas en la empresa, es tambiénun ejemplo que revela la necesidad de un adecuado asesoramiento contractual frente a la complejidad de las relaciones negociales del mercado. Si bien estas nuevas modalidades de la actividad empresaria no seadaptan por sus características propias al ámbito más reducido del empresario individual, por tratarse de contratos cuya utilización está ligada generalmente a la gran empresa, ello no descarta la necesidad desu debido conocimiento por el empresario para su futura utilización enla oportunidad de su transformación o fusión 'en empresa de otra forma jurídica.
Pero cabe advertir que el hecho del asesoramiento notarial no implica de por sí una relación de dependencia con la empresa que lleguea lesionar el principio de ecuanimidad en la apreciación de los hechosque hace destacable la labor profesional. ~ta labor será útU y se manifestará con eficiencia en la empresa, en la medida que el empresariocomprenda especialmente el carácter de la función del notario en lacomunidad en que desarrolla su actividad. Ello comporta el mantenímiento de la independencia funcional yel ejercicio de la tarea asesoradentro de los cánones de equidad con que el notario debe ejercer su responsabilidad de consejo. Será precisamente uno de los medios para conducir las relaciones de la empresa con la comunidad, la adopción de unapolitica de negociación asentada sobre bases de contraprestaciones justas y razonables.
nente en el desarrollo de las operaciones propias de la empresa y en elencauzamiento de tales operaciones en el contexto de las disposicioneslegales en vigencia. Sien bien la labor se revela principalmente en losinstrumentos públicos que el notario autorice y cuyos actos respectivosrequieran esta forma de exteriorización, su consejo como profesionaldel derecho en los acuerdos privados de contratación contribuirá a planificar más precisa y seguramente las característícas de la documentación a utilizar, a los fines de la pobranza de las operaciones realizadasen caso de necesidad. La eficiencia en la documentación de los actosque vinculan a la empresa con los terceros que ella contrate, es siempreun valioso medio para asegurar el cumplimiento de las convenciones.
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La transformación de la sociedad en otra de tipo distinto no le hace perder su peculiar personalidad. Como bien expresa Vivante, el errorde pensar que 18. transformación implica otra sociedad distinta, surgede considerar a cada especie societaria como persona jurídica distinta,pero dado que las formas jurídicas tienen una función subsidiaria, silos socios desean alterar las formas el contenido continuará siendo esencialmente el mismo.
La posibilidad de transformar cualquiera de estas sociedades enotra de los tipos previstos, está contemplado expresamente en el artículo 74 de Ley referida, no siendo necesario la disolución previa de lasociedad en transformación ni la alteración de sus derechos y obligaciones, dado que la misma no modifica la responsabilidad solidaria eilimitada anterior de los socios a no ser que los acreedores de la empresa la consientan expresamente, lo que puede ocurrir tácitamente encaso de falta de oposición dentro del plazo de treinta días de notificadoel acreedor personalmente o de contratar éste con la sociedad en sunueva forma jurídica.
Para el caso que la empresa ya revista el carácter de persona jurídica, la transformación consistirá entonces en el cambio de un tiposocietario por otro. A este respecto, la regulación de las sociedades comerciales está dada en nuestro país por la Ley 19.550dictada en el año1972, y por el Código Civil respectivamente. Por la ley mencionada seadopta para las sociedades comerciales, el sistema de la tipicidad, nopudiéndose por lo tanto utilizar otros tipos societarios que los previstosen la precitada norma reguladora de las siguientes sociedades: colectiva, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada, anónima, en comandita por acciones y accidental o en participación.
La transformación tiene lugar cuando el empresario individual titular de la empresa deja de ser una persona física para transformarseen una persona jurídica, operándose como consecuencia de ello un cambio de titularidad.
7. TRANSFORMACIONDE LA EMPRESA INDIVIDUAL
como lo dispuesto en el artículo 218 del mismo Código sobre las pautasde interpretación de las cláusulas contractuales en materia comercial,pero que por analogía se aplican igualmente en materia civil. En esteaspecto nuestra jurisprudencia es consecuente en cuanto a que paraapreciar una declaración de voluntad no cabe limitar el análisis al sentido literal de las palabras, sino que es necesario ingadar la "voluntadreal" a través de los demás elementos de juicio, para desentrañar la intención común y establecer en concordancia con ella la finalidad perseguida.
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BIBLlOGRAFIA
Estas disposiciones son I!:lS establecidas en la Ley 11.867, por loque su efectivización quedará supeditada al acatamiento de díchas normas, debiéndose tener en cuenta las exigencias de publicidad impuestapor dicha ley con el pronósito de dar a los terceros la oportunidad señalada por los artículos cuarto y quinto de la misma (firma del documento de transmisión sólo después de haber transcurrido 10 días desde1q última publicación, y retención y depósito de los importes correspondientes a los créditos presentados), por lo que en caso de no cumplirsecon dichos recaudos se entenderá que el fondo de comercio no ha salidodel patrimonio del empresario aportan te, continuando por 10 tantoafectado a sus acreedores.
En la empresa individual, como ya dijimos, la transformación ocurre cuando el empresario procede a transferirla como aporte de capitala una sociedad en la que participa como socio de la misma. Este aporte implica la transferencia del fondo de comercio respectivo, efectuadocon arreglo a las normas de la ley 11.867de Transferencia de Fondo deComercio que se analiza a continuación, y que la citada Ley de Sociedades Comerciales contempla en forma expresa en el artículo 44 al precisar que, "tratándose de un fondo de Comercio se practicará inventario y valuación, compliéndose con las disposiciones legales que rijan sutransferencia" .
Para las sociedades civiles en cambio, el principio de la típícídad noes exigido, por lo que las partes podrán constituirla según las modalidades que pacten en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad.
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( 1) Anales de Legislación Argentina, t. 1929/1940. pág. 524.
(2) Garo. Francisco Derecho Comercial. parte general, B8. As. 1955,pág. 216.
SI bien el Fondo de Comercio no está definido en la ley, se caracteriza por la reunión de ciertos requisitos tales como un complejo debienes que en su coordinación se identifica con el concepto de empresa,la existencia de capitales y créditos, explotación del trabajo ajeno y dematerias primas o mercaderías, dirección, propósitos de lucro en su finalidad en general y sobre todo, un establecimiento o local que sirve debase o emplazamiento al complejo. Algunos de estos elementos puedenfaltar momentáneamente o ser de reducido valor, pero normalmente sereúnen de modo de cumplir el fin a que los destina el titular o dueñode la empresa (2).
En el derecho positivo argentino la transferencia de un establecimiento comercial o industrial está regido por la Ley 11.867sancionadaen el año 1934 (1), y su enajenación por cualquier título, bien sea oneroso o gratuito, sólo podrá verificarse de acuerdo a su normativa. Tales establecimientos revisten el carácter de empresas, pero su base físicao conjunto patrimonial donde tiene su asiento, se denomina en nuestralegislación, Fondo de Comercio.
1. LA TRANSFERENCIADE LA EMPRESA EN EL DERECHOARGENTINO: EL FONDO DE COMERCIO
1. La transferencia de la empresa en el derecho argentino: el fondo decomercio; 2. La tranferencia a terceros; diversas forma de transmisión; 3.
La transferencia a los miembros de la familia·
SUMARIO
LA 'l'kANSFERENCIA DE LA EMPRESA
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(3 Fernández. Raymundo, Código de Comercio comentado, t. 1, pág. 29.(4) Garo, Francisco, Ob. cit.• pág. 254.(5) Colo, Alfredo, Obligaciones en general. ~;o I J 02.(6) La Ley, t. 42. pág. 384·
Pero es de advertir que no obstante la asignación del carácter
Cabe también mencionar el problema de la determinación del carácter del Fondo de Comercio. o sea. si el mismo debe ser consideradomueble o inmueble. La tesis que predomina al respecto es la que sostiene que el Fondo tiene un carácter mueble, en razón de que su elementofuncional preponderante es de naturaleza mueble y así lo ha interpretado igualmente la jurisprudencia argentina (6). Como consecuenciade esta interpretación resulta factible que los bienes del Fondo puedenser dados en. prenda comercial (art. 580 del C. de C.). en prenda deregistro (arts. 10 y 11. inc. d. Ley 12.962), pero no en hipoteca (art.3108 del C. Civil); y que el legado o donación sobre todos los mueblescomprenderá por 10 tanto e! Fondo de Comercio.
No obstante la posición predominante en la doctrina y la jurisprudencia argentina que hemos mencionado, nos parece más correcto, deacuerdo a la inteligencia de la ley, referirse al Fondo de Comercio comouna universalidad jurídica. en razón de tratarse de un complejo de bienes materiales e inmateriales con un destino económico que forma unaunidad u organismo jurídicamente individualizado, pero que integra elpatrimonio general del titular, que puede ser objeto de negocios y relaciones jurídicas y que legalmente, se halla protegido en su totalidady también en cuanto a los bienes que lo constituyen, en tanto puedanser objeto de protección.
Algunos autores sostienen no obstante que la distinción entre universalidad de hecho y de derecho pierde interés en el derecho moderno,donde se acepta que toda universalidad, desde el punto de vista jurídico, es al mismo tiempo de hecho y de derecho. Así, Francisco Garoexpresa que no existe una línea de separación entre universalidad dehecho y de derecho, inclinándose por reconocer que el Fondo de Comercio es una realidad jurídico-económica (4). otros tratadistas encambio, opinan que se trata de una universalidad jurídica pero no unapersona ni un sujeto de derecho. y IRS deudas del enajenante no se transmiten al adquirente por el solo hecho de la transmisión (5).
La caracterización jurídica del Fondo de Comercio ha dado lugara distintas teorías, siendo uno de los temas sumamente controvertidosen derecho. En la doctrina y jurisprudencia argentina ha llegado apredominar la teoría que afirma que el Fondo de Comercio es una universalidad de hecho por tratarse de un conjunto de cosas y derechos,verdadero organismo económico con perfecta unidad (3).
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(7) Carcía Coni. "T ranaferencias de Fondo de Comercio", Rev. Colegiode Aboggados N9 9, año 1962, pág. lOS.
La ley impone en el artículo segundo la exigencia de que todatransmisión por venta o por cualquier otro título oneroso o gratuito,sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anuncio en el BOletín Oficial de la jurisdicción respectiva y en uno o más
La ley 11.867 enumera en su artículo primero los elementos queconstituyen el Fondo de Comercio a los efectos de su transmisión, entrelos que se incluyen el nombre y enseña comercial, las patentes y marcas de fábrica, las instalaciones, existencias de mercaderías, clientelay todos los derechos derivados de la propiedad comercial, industrial oartística. Esta enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa,pudiéndose en consecuencia excluir algunos de los elementos mencionados como incluirse otros no enumerados, ya que se considera que unaenumeración ejemplificativa de los principales elementos integrantesde una institución, constituye una guia útil para la mejor inteligenciade los preceptos contenidos en un cuerpo legal.
De manera que toda enajenación a título oneroso o gratuito realizada en forma privada o en público remate, debe verificarse con arreglo a la ley mencionada, a no ser que la transmisión tuviera lugar porcausa de muerte del titular de la empresa, en cuyo caso quedará regidapor las normas del C. Civil, pudiendo oponerse los acreedores a la entrega de las porciones hereditarias o legados que los herederos o beneficiarios tuvieran en la empresa, hasta ser pagadas sus respectivas acreencias con la misma (art. 3475 C. C.).
La ley 11.867 contempla casi exclusivamente la compraventa, loque ha motivado la necesidad de interpretación [urísprudencíal paralas transferencias o transmisiones de otro origen. Estas interpretaciones fueron marcando las pautas de aplicación de la ley al mismo tiempo que circunscribiendo los casos en los que necesariamente deben cumplirse los recaudos legales para que la transmisión quede configurada.
2. LA TRANSFERENCIA A T'ERCEROS; DIVERSAS FORMAS
DE TRANSMISION
mueble del Fondo, no es de aplicación el principio general de que laposesión de buena fe vale título, establecido en el artículo 2412 del C.Civil, en atención a su carácter de bien inmobiliario incorporaL El propietario del Fondo de Comercio que hubiere perdido la posesión puedereivindicarlo, aún hallándose en manos de un tercero de buena. fe, dadoque éste no podría ampararse en la norma citada. Por otra parte, elFondo de Comercio es un cuerpo cierto y no una cosa fungible (7).
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(8) La Ley, t. 12, pág. 108; t. 19, pág. 852.
El derecho de oposición rige respecto de los acreedores quirografarios, en razón de que quienes tuvieran constituido a su favor algún derecho real sobre los bienes de la empresa, no tienen la obligación de presentarse con motivo de las publicaciones, dado que su privilegio los sitúa fuera de las sanciones de la ley. Tanto el comprador como el rematador o el notario que interviene tendrá obligación de retener las sumasde dinero que cubran el total de las oposiciones, depositarlas y mantenerlas por veinte días en depósito, a tal fin de que los acreedores puedan obtener su embargo judicial. Si dentro de este plazo no se trabare
Para el caso de no ejercer los acreedores los derechos que la ley lesacuerda, sólo les quedará como único camino el de accionar directamente contra el enajenante. El plazo para efectuar las oposiciones esde diez días corridos a contarse desde la última publicación, debiendoverificarse las notificaciones en el domicilio que figura en el aviso publicado, pues de lo contrario carecerán de eficacia.
El transmitente está obligado a suministrar al adquirente una nota detallada de los acreedores de la empresa, monto de la deuda y fechas de vencimiento. Aunque la omisión del cumplimiento de esta obligación no llega a afectar la validez de la transferencia, puede originaren cambio la responsabilidad solidaria del comprador y de los intervinientes en la negociación. Ello no perjudica la facultad que tiene siempre cualquier acreedor de la empresa para presentar su crédito con motivo de las publiccaiones, con tal que el mismo provenga de mercaderíasu otros bienes suministrados a la misma (art. 8Q), lo que en verdad nunca es fácil precisar cuando la acreencia está referida al Fondo de Comercio o reviste carácter particular. La jurisprudencia ha admitido latesis de la exclusión de los acreedores particulares del transmitente,aceptando que deben satisfacerse únicamente aquellas obligaciones quese han contraido para acrecentar el acervo del negocio (8).
Estos detalles de la publicación son considerados esenciales para suvalidez, pudiéndose alegar la ínoponíbilídad de la venta a terceros encaso de omisión de algunos de sus requisitos. Se persigue con ello la másamplia difusión de la enajenación, para que quienes operen en el establecim1ento vendido se anoticien de la transferencia y puedan ejerceren término sus derechos. Para el caso de existir sucursales la publicación deberá igualmente realizarse en cada uno de los lugares donde tenga asiento legal.
diarios o periódicos del lugar del establecimiento a transferir, con indicación de su clase y ubicación, nombres y apellido del vendedor y delcomprador y, en caso de intervención, los del martillero y del notariocon cuya actuación se verifica el acto.
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(9) La Ley, t. 96, pág. 566.(10) L,: I~ey, t. 86, pág. 370.(11) Arts. 577 y 3263 C. Civil.( 12) Curo, Fiar.c.isco, Derecho Comercial, Compraventa. Bs. As. 1956,
pág. 558.
Resulta así que toda venta realizada de un Fondo de Comercio cuyo precio cubra el monto de las oposiciones presentadas siempre seconsiderará válida, mientras que si las oposiciones no logran ser cubiertas con el precio de la enajenación, la transferencia no podrá concretarse. Si no obstante esta circunstancia la venta igualmente se realizare, la misma podrá ser atacada de nulidad por los acreedores cuyoscréditos no fueron abonados pese a la oposición formulada.
Cabe advertir que la ley 11.867 prohíbe la enajenación del Fondode Comercio si el precio de la venta resultare inferior al monto del pasivo que surge de las oposiciones formuladas, a no ser que los acreedores hubieren manifestado su expresa conformidad con dicha situación.En este aspecto corresponde puntualizar que no existe delegación dedeudas al adquirente, de no mediar expresa aceptación de este último.
La tradición de la empresa a su nuevo titular debe ser verificadaantes de la inscripción del contrato respectivo en el Registro Público deComercio. El requisito de la tradición es esencial para la adquisicióndel dominio en el derecho positivo argentino (11), pudiendo ella ser realmediante la entrega material, o bien simbólica, mediante la entrega dellaves, títulos representativos, etc. (12). Para el supuesto de que el vendedor se negare al cumplimiento de dicho requisito esencial, quedará aopción del adquirente exigirlo judicialmente o solocitar la rescisión delcontrato con los daños y perjuicios consiguientes.
El documento de la venta sólo podrá otorgarse válidamente unavez transcurrido el plazo de diez días contados a partir de la última publicación. Además, para que el contrato produzca sus efectos con relación a terceros, se impone la obligación de su inscripción en el RegistroPúblico de Comercio dentro del plazo de diez días contados a partir dela finalización del período de espera antes citado. Es de observar que lainscripción no podrá ser obstaculizada por los acreedores que no utilizaron los recursos que posíbilit i (:'.ley en protección de sus créditos, nitampoco por aquellos acreedores cuyos derechos estuvieren garantizados (10).
el embargo, tales sumas depositadas podrán ser dispuestas por el enajenante. En este aspecto cabe advertir que los íntermedíaríos no podránefectuar pagos directos a los acreedores del enajenante, ni aún a losacreedores privilegiados (9). De allí que no resulta suficiente la oposición del acreedor para que éste pueda cobrar su crédito, sino que esnecesario la traba del pertinente embargo judicial por la suma opuesta.
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(13) La Ley, t- 23, pág. 280.( 14) Zavala Rodríguez, Carlos Juan, Código de Comercio comentado, t.
11, pág. 258.
Corresponde mencionar que la experiencia obtenida en la aplicación de la ley 11.867 (44 años), permite afirmar que ella ha sido degran utilidad en la transferencia de las empresas a terceros, cumpliendo el fin primordial de proteger a los acreedores con créditos proveníen-
Como se ha expresado anteriormente, la ley 11.867 no es de aplicación a los casos en que la transferencia de la empresa se opere a favor de los hedereros del titular de la misma, en el supuesto de la muerte de éste, en razón de que la citada norma legal comprende exclusivamente las transmisiones entre vivos (14). De ocurrir la muerte delempresario, la transferencia a sus herederos se regirá exclusivamentepor las normas específicas del Código Civil, las que posibilitan a losacreedores del causante ejercitar la defensa de sus créditos en el momento de efectuarse la partición de los bienes sucesorios entre los herederos, oportunidad en que deberá separarse de la herencia, bienessuficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión (Art. 3474C. C.), dándose así a los acreedores reconocidos el derecho de oponersea la entrega de las porciones hereditarias y legados hasta ser pagadassus acreencias.
Diversas fonnas de transmisión: La ley 11.867 es aplicable a cualquier transferecia de la hacienda o de elementos que puedan importarel conjunto de la misma, con excepción de la que tiene lugar por causade muerte. Consecuentemente, las mismas pautas de la compraventason también aplicables para los supuestos de permuta, donación, dacíón en pago, remate o remate judicial (13). De igual modo y para loscasos de aportes a sociedades, de fusión con otras empresas, siempre será imprescindible cumplir con los trámites impuestos por la ley, para eldebido conocimiento de los acreedores Art. 44, Ley 19.550).
La ley contempla la posibilidad de que la enajenación se efectúebajo la forma de venta en block o fraccionada, en remate público, de lasexistencias de un Fondo de Comercio (art, 10). En tal caso el martillerolnterviniente deberá cumplir igualmente con las obligaciones antes señaladas, reteniendo y depositando las sumas necesarias para hacerfrente a las oposiciones, entregando el remanente al vendedor. Si lopercibido no alcanzare a cubrir las sumas reclamadas por los acreedoresde la empresa, deberá en tal caso depositarlo íntegramente, menos unporcentaje destinado al pago de su comisión y gastos incurridos. Deigual modo que en la venta directa, al martillero, intermediario o notario, le está impedido efectuar pagos a los opositores, ni aún tratándosede acreedores privilegiados, sino que deberá proceder al depósito de loobtenido en la negociación o remate a fin de que los acreedores puedantrabar los embargos respectivos en resguardo de sus acreencias.
201
No obstante lo expuesto, el mismo Código Civil morigeró en ciertaforma estos principios al establecer en el Título referido al Condominio,capítulo de la Indivisión Forzosa, el artículo 2715 que reza: "Habrá indivisión forzosa cuando la ley prohíbe la división de la cosa común ocuando lo prohibiere una estipulación válida y temporal de los condóminos o el acto de última voluntad también temporal, que no exceda
Nuestro Código Civil, acorde con los principios imperantes en laépoca de su sanción, receloso de todo tipo de copropiedad, fijó comoprincipio general en el artículo 3452 la siguiente norma: "Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derechodeclarado por las leyes pueden pedir en cualquier tiempo la particiónde la herencia, no obstante cualquier prohibición del testador o convenciones en contrario". De igual modo y en materia sucesoria, rige ennuestro derecho el principio de la división de los bienes en especie.
a) Con respecto al principio de la conservaciónde la empresa: Ennuestra legislación no existe inconveniente o dificultad, alguna en elsupuesto de que en la sucesión "mortis causa" del titular de la empresahubiera un solo heredero, ya que la misma pasará en tal caso a éste.En cambio, las dificultades aparecen en el caso que los herederos fuesen varios.
En la transferencia a terceros, como hemos visto, el problema adquiere relevancia cuando se trata de la transmisión de la empresa individual o social en su conjunto. Tal forma de transmisión es igualmente aplicable cuando ella se realiza inter-vivos a los miembros de lafamilia, en cuyo caso las normas legales de aplicación son las referidasen el apartado anterior. En cambio, cuando se trata de la transferencia"martes causa", el problema se relaciona con el principio de conservación de la empresa y con la transferencia de los créditos, deudas ycontratos de la explotación empresaria. Los consideramos sucintamentepor separado.
3. LA TRANSFE.RENCIAA LOSMIEMBROS DE LA FAMILIA
tes del suministro de mercaderías o de bienes diversos a la empresa,distinguiéndolos de los acreedores particulares del empresario, al acordarles a aquéllos el derecho de formular sus oposiciones. En tal sentidocontribuyó a evitar la difusión de la mala fe de quienes enajenabansus bienes para quedar en situación de insolvencia con el propósito deno cumplir con sus obligaciones. El éxito logrado al respecto no ocultala necesidad de su mejoramiento, mediante la adecuación de sus normas en base a la experiencia recogida y la imposición obligatoria de laintervención notarial en la concertación de toda transferencia de empresa, cuya instrumentación debería verificarse con exclusividad mediante escritura pública, en razón de sus ventajas indiscutibles encuanto a fecha cierta y a la seguridad jurídica en la transación.
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Pero la ley acuerda igualmente esa facultad al cónyuge sobreviviente que hubiera adquirido la empresa o contribuido a formarla entodo o en parte al establecer: Art. 53: Cuando en el acervo hereditarioexistiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, elcónyuge supérstite que lo hubiere adquirido o formado en todo o enparte, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo dediez años. A instancia de cualquiera de los herederos el juez podrá au-
Corno observamos, estas disposiciones de la ley 14.394, además defijar una regulación más integral del problema, amplían el plazo máximo de cinco años autorizado por el Código Civil, para que el testadoro los condóminos puedan imponer, mediante pacto expreso, la indivisión forzosa.
Estos convenios podrán renovarse al término del lapso establecido.Cualquiera de los herederos podrá pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas.
Con el propósito de morigerar los principios del citado artículo2715, fue dictada la Ley 14.304 cuyos artículos 51 a 55 contemplanel problema desde el punto de vista de la empresa, estableciendo: Art.51: Toda persona podrá imponer a sus herederos aún forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios por un plazo no mayor de diez años. Sise tratare de un bien determinado o de un establecimiento comercial,industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituyauna unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hastaque todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aún cuando esetiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior almáximopermitido se entenderá reducido a éste. El juez podrá autorizar la división total o parcial a pedido de parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves orazones de maniñestu utilidad o interés lep:ftt'Ylo de terceros. Art. 52:Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perduretotal o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre lospartícipes. Si hubiera herederos incapaces, el convenio concluído por losrepresentantes legales no tendrá efecto hasta la homologación judicial.
en uno y en otro caso el término de cinco años, o cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuantosea necesaria para que no haya perjuicio a los condóminos.".Como observamos, de acuerdo a los mencionados principios generales en el caso de una sucesión con varios herederos si no convinieran ~ntre ellosen continuar la explotación de la empresa, ya sea en condominio manteniendo la indivisión hereditaria o constituyendo una sociedad de lostipos previstos en la ley respectiva, se llegará al desmantelamiento dela hacienda de la empresa.
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b) Con respecto a la transferencia de créditos, deudas y contratos:Referente a la transferencia de los créditos, deudas y contratos de laexplotación empresaria a los herederos como parte del patrimonio delcausante, nuestra legislación sienta el principio de la confusión delpatrimonio del causante y del heredero. El Código Civil establece que elheredero continúa la persona del causante y que es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor. De tal forma los acreedores podrán ejercitar la defensa de sus créditos en el momento de efectuarse la partición de los bienes del causante entre sus herederos, oportunidad en que deben separarse de laherencia bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de lasucesión, dándose así a los acreedores reconocidos el derecho de oponerse a la entrega de las porciones hereditarias y legados hasta ser pagadas sus acreencias.
De igual modo la Ley 17.711 dictada en el año 1968, modificatoriadel Código Civil, limitó los principios. generales de la división cuandose tratare de la división en especie, al agregar al artículo 2326 la siguiente norma: "No podrán dividirse las cosas cuando ella conviertaen antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades localespodrán reglamentar en materia de inmuebles la superficie mínima dela unidad económica". incorporando además el artículo 3475 bis queexpresa: "Existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar los bienesno podrá hacerse cuando convierta en antíeconómíco el aprovechamiento de las partes según lo dispuesto en el artículo 2326".
La Ley de Sociedades Comerciales N9 19.550 dictada en el año1972 establece en el artículo 28 que en los casos contemplados en losartículos que se han transcripto de la ley 14.394, si se continuase laexplotación en forma societaria y existiesen hereredos menores de edad,éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada, debiendo el contrato respectivo ser aprobado por el juez de la sucesión.
La situación de los terceros y acreedores particulares es tambiéncontemplada en la ley en los dos artículos siguientes: Art. 54: La indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a partir de su inscripción en el Registro respectivo. Art. 55: Durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios nopodrán cobrar créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor.
topizar el cese de la indivisión antes del término fijado, si concurrierancausas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen ladecisión. Durante la indivisión la administración del establecimientocompeterá al cónyuge sobreviviente. Lo dispuesto en este artículo seaplicará igualmente a la casa habitación construída o adquirida confondos de la sociedad conyugal formada con el causante, si fuese laresidencia habitual de los esposos.
204
El citado principio de la confusión de patrimonios tenia no obstante la limitación del beneficio de inventario, impuesta en el Códigoa favor del heredero que expresamente aceptara dicho beneficio, en cuyo caso la confusión no era procedente, respondiendo sólo el herederocon el patrimonio que correspondía al causante. Al disponer la reformadel año 1968 que toda aceptación de herencia se presume hecha conbeneficio de inventario, la confusión aludida se determina en formamenos absoluta, quedando limitada la responsabilidad del heredero porlas deudas de la explotación empresaria del causante, al patrimoniode éste.
205
( 1) lnc. 80): "Por reducción a uno del número de socios, siemp re que no se incorp ore i.nuevos socios en el término de tres meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas",
Puede decirse que en esta eventualidad se tratará de la disoluciónde una sociedad, o sea una empresa constituida por dos o más personas,pero la norma indicada, cuya finalidad es la de velar por el principio
a) Estatutarias: Salvo que se tratare "de lege ferenda", de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, lo que supondría la existencia de un Estatuto que origina su nacimiento como entidad, en elcaso de la empresa individual no comprendida en la hipótesis referidatal estatuto no existe, según hemos visto al considerar el nacimiento dela misma. No obstante ello, la posibilidad de una previsión estatutariade desaparición de la empresa individual puede encontrarse en la situación contemplada en el artículo 94, inc. 89 (1) de la Ley 19.550que regula las sociedades mercantiles, precepto que ante la eventualidad dequedar reducida la sociedad a un socio, permite la continuación del giro social por un período de tres m.esespara la incorporación de nuevossocios a la entidad, en cuyo supuesto la sociedad proseguirá su desenvolvimiento normal. En el caso de no lograrse el ingreso referido en elplazo mencionado, la empresa entrará entonces en proceso de disolución.
1. LAS CAUSASDE SU DESAPARICION
Las causas de su desaparición: a) Estatutarias; b) Voluntarias; e) Involunta
rias : 2. El consejo en la ocasión de decisiones relativas a la desaparición de la
empresa. La salvaguardia de los derechos de los terceros; 3. Formalidadesfiscales.
LA DESAPARICION DE LA EMPRESA INDIVIDUAL
206
(,~) "En la, sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos cuando
hubiere justa causa. con los efectos d"l artículo 92. El socio inocente asum e el a,'
t ivo y pasivo social. sin perjuicio de la aplicación del artículo 94. inc. 89",
b) Voluntarias: El empresario individual tiene plena libertad paradecidir en cualquier tiempo la finalización de sus actividades, en base alprincipio de la autonomía de la voluntad. Así como por medio de unacto voluntario dio nacimiento a la empresa, puede también en cual-
El artículo 98 de la Ley 19.550 (2) dispone que en el caso de exclusión de un socio en las sociedades constituidas por dos personas, elsocio inocente asume el activo y pasivo sociales. en cuyo supuesto lasituación presentada tendrá el mismo tratamiento que en el anterior.La exclusión podrá fundarse en las propias normas del contrato, dadoque conforme lo establece el artículo 89 de la ley citada, los socios puede prever en el contrato constitutivo causales de resolución no previstas en la ley. Además de las expresadas, la Ley 19.550 contempla otrascausas estatutarias relativas a las sociedades pero que por analogíapueden llegar a regir en casos concretos. como normas reguladoras dedesaparición de empresas individuales. Tales son: a) la expiración deltérmino de vigencia de la entidad fijado en el contrato social o en losestatutos (art. 94, inc. 2Q); b) por la simple decisión de los socios componentes de la entidad (art. 94. inc. 1Q); esta decisión deberá adoptarsecon arreglo a las previsiones pactadas en el acto constitutivo; c) porconsecución del objeto para el cual se formó la sociedad o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo (art. 94, inc. 4Q). Ambos casos sontambién causas de desaparición de empresas individuales, debiendoconsiderarse como voluntarias para estas últimas, dado que el empresario individual puede continuar sus actividades tornando como base deellas otro objeto distinto, lo que no puede suceder con las empresas detipo social. dado que en éstas su objeto debe ser preciso y determinado,y extinguido o cumplido el objeto que motivó su constitución la sociedad desaparece, entrando en e! periodo de disolución; d) por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia, según lo señala el inciso 31;)del citado artículo 94. Si al celebrarse el contrato sepacta una condición resolutoria v ésta se cumple. tal hecho previstoen el instrumento social constitutivo determina la disolución.
de conservación de la empresa, permite que ésta pueda continuar opera?do con un ~010socio durante el plazo de espera. enunciado, a cuyo térmmo y de no Incorporarse otras personas, la empresa social reducida aempresa individual, procederá a disolverse. Esta causa de desapariciónpuede estar prevista en el Estatuto o contrato social de la entidad, encuyo caso se atenderá en cuanto a la disolución a lo pactado entre lossocios para el supuesto indicado. La continuación del giro empresariodurante el período concedido por la ley para la incorporación de nuevossocios, implicará que el único integrante de la empresa será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas,
207
Para el caso de transformación de la empresa individual en unaempresa social o de convertirse la fusión con otra empresa, lo que comnorta IF.'c transferencia del Fondo de Comercio a la nueva entidad quese formalice o a la que se fusione, deberá cumplirse en tales casos conlas disposiciones de la Ley 11.867. Aunque para estos supuestos la Leyde Bocíedades NI) 19.550 preceptúa que no son aplicables las disposiciones sobre transferencia. del Fondo de Comercio (art. 81), estimamosque cuando se trata de transferir los bienes de activo y de pasivo de una
Con arreglo a las normas de nuestra legislación en el orden nacional y provincial, el cese voluntario de la actividad empresaria debecumplímentarse con la realización de los trámites administrativos conducentes a la cancelación de la matrícula respectiva en el Registro Público de Comercio y el cumplimiento de las obligaciones impositivas queafectaban la actividad empresaria hasta el momento de su cese. El empresario, como contribuyente de t'l]PS ímnuestos. deberá tarnbtén nroceder a la csncetación de su inscripción en las distintas gabelas relacionadas con la labor desarrollada, 10que importará hacer saber a las autoridades de aplicación la decisión adoptada a los fines consiguientes.
Por otra parte el empresario retirado puede también ser declaradoen quiebra, siempre que la petición del acreedor se formule dentro delaño contado desde la feche que el deudor puso término a su actividad,norma cuyo fundamento es evidente, pues de no existir podría desarrollar su comercio en la forma más desarreglada, cometiendo toda clasede irregularidades, y cuando la situación se tornara insostenible, abandonar el ejercicio profesional para escapar a los rigores del concurso,burlando de tal manera a sus acreedores. Cabe puntualizar que la quiebra del comerciante o empresario puede ser solicitada por el mismodentro del plazo de tres días de conocido su csts do de cesación de pagos(Art. 89, Ley 19.551), mientras que lit del ex comerciante sólo puederequerirla un acreedor por título anterior dentro del plazo de un añode cesar el deudor su actividad, según se ha referido.
quier momento exteriorizar su deseo de dar termíno a la vida de ella,si;n más obligaciones que el cumplimiento de los trámites legales, adminístratívos y fiscales que son consecuencia de dicha decisión. El comerciante o empresario individual que cesa voluntariamente su actividadpierde por esa causa su condición como tal y en consecuencia, su derecho a solicitar el concurso preventivo o el de pedir su propia declaración de quiebra, no pudiendo tampoco invocar su anterior condición decomerciante para que sus actos se presuman de comercio. De igual forma tampoco podría invocarse en su contra dicha condición a los efectos de atribuir la presunción de comerciales a sus actos. Pero con respecto a la época durante ID cu- 1 2jt'I'CiÓ su actividad empresaria no desaparecen las oblígacíones inherentes a la referida condición, pudiendonacer otras nuevas. Así, puede invocarse en su centra la presunción decomercialidad con relación a los actos anteriores al abandono de suprofesión.
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En la hipótesis de la lícuidacíón de los bienes de la empresa y porende del empresario individual, dado que la declaración de quiebra comporta la Indisnoníbilídad de todo su patrimonio, como consecuencia desu estado de falencia. la realízacíón de los mismos deberá efectuarse enla forma más conveniente a los intereses del concurso, persiguiendo elmayor beneficio tanto para los acreedores como para el mismo deudor.Al respecto. el artículo] 9fl de la ley citada establece un. orden preferente de realización, dándose prioridad a la enajenación de la empresa como unidad en segundo término a la enaienacíón en coníunto de 10.<;bienes Que integran el establecimiento del fallido en caso de no haberseproseguido con la explotación de la empresa, y en última instancia, 19..venta singular de todos o partes de los bienes del concursado. Este orden de realización no impide que atendiéndose al mejor interés del concurso o a circunstancias especiales, puedan utilizarse en el proceso deliquidación más de una de las formas indicadas.
En el esgundo caso, la declaración de quiebra del deudor, presupone el fracaso del concurso preventivo, en el caso de haber sido solicitado por aquél, conforme lo autoriza el artículo sQ de la Ley de Concursos NQ 19551, teniendo en cuenta que h petición de apertura delconcurso preventivo importa de por sí un pedido condicional de quiebra; o bien es la resultante del requerimiento de un acreedor o del propio deudor, basados e71la cesación de pagos de este último.
En el primer caso, cuya consideración hemos efectuado en la parte de este trabajo referida a la Transferencia de la Empresa Individual,la muerte del empresario originará la desaparición de la empresa en elsupuesto de optar sus herederos por el cese de las actividades respectivas y la liquidación de los negocios pendientes dejados por el causante.
c) Involuntarias: Las causas involuntarias que pueden dar origena la desaparición de la empresa individual se relacionan con la sucesión"modu causa" del empresario, y el estado de quiebra de la empresa,bien sea como resultado de la petición de su propio titular o a requerimiento de sus acreedores.
Realizada la transmisión la empresa individual queda extinguida,correspondiendo en consecuencia efectuar los trámites administrativospertinentes a la cancelación de la matrícula en el Registro Público deComercio y, como contribuyente de las obligaciones impositivas queafectan a la empresa, en los respectivos organismos de contralor y recepción de los tributos.
empresa individual a favor de una sociedad, como aporte de capital ala misma, corresponde cumplir con las normas de la Ley 11.867, dadoque se opera una transferencia de Fondo de Comercio en la que los terceros deben tener conocimiento previo para efectuar sus oposicionesen el plazo legal.
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De igual modo deberá procederse en el supuesto de la transforma-
El consejo del notario deberá tender, primeramente, a la transferencia de la empresa a terceros por cualquier título oneroso que permita inventariar en el activo a enajenar, los aludidos bienes intangibles,en el caso de continuar el giro empresario mediante el cambio de la titularidad, la vida plena de relaciones internas y de alteridad en el plano social de la comunidad en que actúa, pueden manifestarse claramente con una nueva dirección y bajo el dominio de otra persona. física o jurídica.
La salvaguardia de los derechos de los terceros
El asesoramiento o consejo del notario en este aspecto tendrá principalmente oportunidad de manifestarse en los casos en que la desaparición de la empresa pueda originarse en causas estatutarias o voluntarias. El notario, como profesional del derecho, pondrá en conocimiento del empresario las posibles consecuencias y repercusiones de su decisión al respecto, tratando de aquilatar los valores económicos en juego, el prestigio de la empresa, la. trascendencia del nombre comercialy los bienes intangibles que, como el "valor llave" por ejemplo, representan un activo ponderable entre los bienes de la misma. Pero es indudable que estos valores intangibles habrán de perderse para el empresario al cesar voluntariamente en el giro de su actividad, sin posibilidad de recuperarlos en razón de no ser aprovechables económicamenteal liquidarse la empresa.
2. EL CONSEJO EN LA OCASIONDE DECISIONES RELATIVASA LA DESAPARICIONDE LA EMPRESA
El articulo 199 de la ley regula con precisión el procedimiento aseguir en el caso de la venta de la empresa, bien sea de uno o más desus establecimientos, en funcionamiento o no, con el propósito de evitarque la misma resulte en definitiva perjudicial para el concurso. Lasseguridades, garantías y trámites establecidos tienden a lograr un mejor aprovechamiento de los bienes y a evitar eventuales abusos. Se destaca en este aspecto la posibilidad de recurrir al remate de la empresao bien a la adjudicación por vía de licitación, con las garantías previstas para cada uno de dichas posibilidades. En la venta singular de losbienes la le impone el requisito de la subasta con la debida publicidaden el diario de publicaciones legales y en otro de la localidad de mayorcirculación, sin necesidad de tasación previa, a no ser que el juez la disponga de oficio o lo solicite el síndico, el acreedor o el mismo deudor(art. 202). No obstante esta disposición, la misma norma facuIta al jueza arbitrar otra forma de fijación de base según lo que al respecto contemple la legislación procesal del lugar del juicio, con la finalidad defacilitar por todos los medios la venta de los bienes de la quiebra.
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Cumplidas o satisfechas 18.sobligaciones más gravosas, la labor deconsejo se orientará a desinteresar al resto de los acreedores con créditos comunes, en un orden de preferencia que tenga en cuenta su antigüedad y condiciones de cada operación, de tal forma que a medida quela realización de los bienes avance se produzca la extinción gradual deeste pasivo, hasta su total cancelación.
La salvaguardia de ]08 derechos de los terceros reflejados en elpasivo de la empresa individual, deberán ser considerados prioritariamente en el análisis de la situación patrimonial de la empresa a desaparecer. El consejo profesional en este aspecto se orientará en primerlugar al pago de las obligaciones que por sus características, condiciones y plazos, exijan no descuidar su atención en los términos pactadosen los respectivos convenios, a fin de evitar que las acciones legales delos acreedores o titulares de los créditos contra la empresa puedan significar un mayor gravamen en el pasivo de la misma. En tal sentidoy en el caso del cese voluntario de la actividad empresaria, la realización de los bienes del activo deberá ir acompañada de la correlativadisminución del pasivo, catalogado según su grado, exigibilidad yapremio. En esta categoría de obligaciones corresponde incluir a las de orden impositivo por las tasas, impuestos y contribuciones que en la órbita nacional, provincial o municipal afectan la evolución económicade la empresa hasta su total extinción. Dado la actual político fiscal argentina de actualizar mensualmente los créditos fiscales conforme alritmo inflacionario y a la imposición de fuertes recargos e interesespor mora en el cumplimiento de los compromisos impositivos, la especial vigilancia en el pago en término de estas obligaciones evitarádesembolsos no previstos en el pasivo.
Si el cese de la actividad empresaria se debiera a razones estatutarias, que como hemos expresado "supra", sólo cabria en supuestos previstos por el derecho societario vigente, la labor de consejo del notaríoadquiere un carácter relevante pues lo obligará a centrar el análisisdel problema en base a los acuerdos contractuales que reglen los supuestos y causas de extinción de las entidades sociales, y a las normaslegales que puedan ser de aplicación en cada situación, que se relacionen de manera expresa o puedan ínvocarse por analogía.
ción de la empresa individual en una empresa social, o de resolver eltitular de la primera la fusión con otra empresa. Las condiciones en quetales actos deban realizarse obligarán al consejero al análisis de losdistintos aspectos de la nueva conformación jurídica resultante de latransformación o de la fusión, a fin de determinar los tipos socíetaríosmás acordes con las necesidades de la futura evolución, así como el estudio de las cláusulas contractuales que habrán de regular la vida social, su desenvolvimiento y extensión, en una labor prospectiva quepermita o .A.8pirea prever los remedíos legales o contractuales para cada eventualidad.
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La omisión de estos deberes previos a la iniciación de las actividades empresarios origina como consecuencia sanciones de mayor o me-
Este excesode carga fiscal conduce en definitiva a un aumento dela evasiónimpositivade los contribuyentes, dando lugar a que el Estadoinstrumente medidas de represión con sanciones administrativas y penales que pueden llegar a gravitar pesadamente en el patrimonio delobligado.Para que estas medidas puedan adoptarse se hace necesariola individualizaciónde los sujetos de los deberes fiscales, mediante elcumplimiento de diversosrequisitos relacionados con la inscripción delfuturo contribuyente en los organismos encargados de la recaudaciónde los tributos, a los fines del control del cumplimiento de sus obligaciones al respecto.
Lo referido tiene como resultante la manifestación de una conducta caracterizada por una mayor o menor tendencia al cumplimiento delos deberes fiscales.En la Argentina, por ejemplo,la excesivacarga fiscal actual suele ser un factor de desequilibrios financieros que llegahasta perturbar el normal funcionamiento de las empresas.
Se ha dicho que la conducta humana es la resultante de estímulosinternos y externos de interacción. Según las diversas situaciones predominarán unos u otros. De ello podemosdeducir que la conducta fiscal surge de la integración de numerosos factores orientados a lograrla difusión de una adecuada conciencia fiscal. Dichos factores incideny actúan en forma directa sobre el contribuyente, tales como: a) losintereses particulares y la forma comodichos intereses se ven afactadospor la imposición;b) la situación económicay la capacidad contributiva real del sujeto; c) el conocimientoacerca de los impuestos en general y particularmente de aquellos de los que se es responsable; d) lapresión externa derivada del control y la represión ejercida para evitarla evasión impositiva.
8. FORMALIDADESFISCALES
Por último, la labor de asesoramiento deberá tener en cuenta queademás de la realización física de los bienes del activo y la extlnció~del pasivo de la empresa individual como consecuencia de la decisiónde su titular de cesar en la actividad empresaria por cualquiera de lascausas estatutarias o voluntarias referidas, corresponderá cumplir conlos trámites administrativos y fiscalesque lleven al conocimientode losórganos pertinentes del Estado, encargados del control de la actividadempresaria y de la recaudación de sus tributos, la decisión adoptadapor el empresario o las especialescircunstancias estatutarias o legalesque han conducidoal cese de su actividad, a fin de cancelar las matriculas y registros públicos de individualizaciónde la empresa como taly comocontribuyente de los tributos que la afecten.
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Es de advertir que las normas fiscales en vigor determinan que loscontribuyentes o responsables deben comunicar a IRS resnectívas Direcciones Impositivas del Estado Nacional y de las províncías, todo cambio de situación empresaria que pueda originar nuevos hechos imponibles o modificar o extinguir hechos imponibles existentes, estableciendo además la obligación de conservar por el término de diez añoslos comprobantes y documentaciones :-ellltivosal pago de los impuestosdevengados con motivo de las operaciones realizadas por la empresa.En el supuesto de la liquidación por quiebra de la entidad o del empresario individual, t81 comunícnclón deberá verificarla el juez de lacausa a la respectiva Dirección Impositiva para que este organismo torne la intervención correspondiente.
Entre los impuestos de mayor repercusión financiera que en nuestro país afectan a la actividad económica, citamos los siguientes: a)Impuesto a las Actividades Económicas o a los Ingresos Brutos: el contribuyente o responsable deberá comunicar al órgano administrativode control respectivo la clausura definitiva de la empresa por cese desus operaciones, dentro del plazo de noventa días de producido el mismo, ingresando en dicho plazo el impuesto correspondiente, aún cuando el término fijado para el período de pago no hubiera vencido. Tratándose de contriyuyentes que tributan un impuesto fijo, su montoquedará determinado en proporción al tiempo transcurrido desde elúltimo pago. La fecha de cesación de las actividades marcará el últímo ingreso gravado. b) Impuesto sobre los Capitales: Las empresas quese extingan continuarán sujetas al pago de este gravamen hasta quese verifique la distribución final de los bienes. e) Impuestos a las Ganancias: La cesación de las actividades por cualquier causa implica laterminación del ejercicio fiscal corriente y obliga a las empresas a presentar dentro del mes de producida, una declaración jurada correspondiente al ejercicio así terminado. d ) Impuestos al Valor Agregado:Las entidades que cesen en sus operaciones deberán solicitar la cancelación de su inscripción en este impuesto, lo que recién se produciráuna vez realizados la totalidad de los bienes vinculados con la actividad y alcanzados por el gravamen. La cancelaión regirá. desde la finalización de las operaciones a partir del último día del mes calendarioen que la misma se solicite, o bien desde el último día del mes en quese hubiera producido el cese en las condiciones previstas. siendo automática su vigencia ni bien se cumpla con lo requerido al respecto. Losresponsables tendrán la obligación de presentar una déclaracíón jurada por el lapso comprendido entre la iniciación del último período fiscal y la fecha de cesación e ingreso del impuesto pertinente.
nor amplitud según la índole de la obligación administrativa o fiscal.De igual modo, el cese de las actividades de una empresa comporta.también la obligación de cumplir con determinados deberes y requisitos cuyo fin último es poner en conocimiento de las autoridades fiscalesla cesación referida, practicando la liquidación y el pago final de losimpuestos devengados hasta el momento de la extinción de las operaciones empresarias.
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5Q) El notario argentino, en su doble carácter de funcionario público y profesional del derecho, no desarrolla una actividad económica,lo que es de la esencia de la empresa, por lo que el ejercicio del notariado como empresa viola la naturaleza pública de la función y la consiguiente prohibición legal de realizar actos de comercio.
4Q) La legislación debe promover la creación y conservación de lapequeña y mediana empresa individual o social, posibilitando en la primera la limitación de responsabilidad del empresario.
3Q) Ello requiere una regulación juridica integral en base al principio de conservación de la empresa, que contemple todas las formas detransferencia a titulo oneroso o gratuito, y las causas de su extinción,con especial consideración de los derechos de los terceros.
2) El incremento de la actividad empresaria moderna excede lasantiguas previsiones relativas al comerciante, siendo en consecuencianecesario dotar a dicha actividad del marco jurídico adecuado a la actual evolución socio-económica.
lQ) En el derecho argentino la empresa individual no se encuentraregulada orgánicamente ni es sujeto de derecho. El empresario individual es, en la Argentina, el comerciante, sujeto típico de las relacionesmercantiles, cuyos derechos y obligaciones están normados por el Código de Comercio.
CONCLUSIONES
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