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LA TRANSFERENCIADE LAEMPRESA: a) La transferencia de la em­presa en el derecho argentino: el fondo de comercio; b) La

LA VIDA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL: a) Gestión; b) Auxiliaressubordinados; e) El Agente de Comercio; d) Relación con lacomunidad y el Estado; e) La necesidad de consejo, vincula­ción del notario con la empresa; f) Transformación de la em­presa individual.

EL NACIMIENTODE LA EMPRESA INDIVIDUAL: El comerciante co­mo sujeto de las relaciones mercantiles: a) Capacidad, prohi­biciones e interdicciones para ejercer el comercio; b) Ejerciciode actos de comercio; c) Ejercicio del comercio en nombre

propio; d) Profesión habitual; e) Formalidades sustanciales acumplir; f) Responsabilidad del el\''Oresario, situación actual;g) Búsqueda de una responsabütdao tmítada (patrimonio deafectación) .

INTRODUCCION: a) Conceptuación jurídica de la empresa; distinciónentre empresa y empresario; b) La empresa como acto de co­mercio; e) La empresa y el Estatuto del Comerciante; d) Em­presa y Fondo de Comercio; e) El tema en el campo notarial.

Indice

Coordinador Nacional

por el Esc. Dr. Federico Jorge Panero

LA VIDA JURIDICA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL

Tema 11

DEL XV CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADOLATINO

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(1) Colornbr es, Gervasio. Curso del Derecho Societario, Bs. Aires 1972, t. 11. pág.52.

Por otra parte, desde el punto de vista económico, se ha definido a

a) Conceptuación jurídica de la empresa: Podemos afirmar que sibien no está logrado plenamente en el derecho argentino un conceptojurídico preciso de la empresa (1), ello no ha impedido asignarle unmarco jurídico en el derecho positivo. En el lenguaje no .cíentíñco resul­ta común el empleo de la palabra "empresa", pero su significado es de­masiado vago para considerarlo suficiente sin más especüicaciones. Enel derecho positivo en cambio, es factible describir lo que se llama "em­presa", mostrando las afinidades de sus distintos usos o empleos en lanormativa jurídica. Así, la ley 9006 de la Provincia de Buenos Aires,para citar un ejemplo, define a la empresa como el ejercicio de una ac­tividad económica organizada que, requiriendo el concurso de capital,tiende a la producción o cambio de bienes o a la prestación de servicioscon fines de lucro, llevando implícita la asunción del riesgo empresariopor parte de quien la realiza. Y la Ley Nacional de Contratos de Traba­jo NQ 20744 define en su artículo quinto a la empresa como la organiza­ción instrumental de medios personales, materiales e ínmateríales, or­denados bajo una dirección, para el logro de fines económicos o benífi­cosoDeñnícíón ésta que tiene en cuenta la perspectiva laboral con pres­cindencia del propósito lucrativo de la actividad empresaria.

a) Conceptuación jurídica de la empresa; distinción entre empresa y empresario; b) Laempresa como acto de comercio; c) La empresa y el Estado del Comerciante; d) Em­presa y Fondo de Comercio; e) El tema en el campo notarial.

INTRODUCCION

LA VIDA JURIDICA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL

Tema 11

CONCLUSIONES.

LADESAPARICIONDE LA EMPRESA INDIVIDUAL: a) Las causas desu desaparición: Estatutarias; Voluntarias; Involuntarias. b)El consejo en la ocasión de decisiones relativas a la desapari­ción de la empresa. La salvaguardia de los derechos de los ter­ceros. c) Formalidades Fiscales.

transferencia a terceros, diversas formas de transmisión; c) Latransferencia a los miembros de la familia.

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(2) Pcrro ux, Francois. Curso de Ecc"cmíil Pclítica, 2~ ed. Pa rís, 1939.(3) Satanowsky, Marcos, Estu¿ios de Derecho Comercial, Bs. Aires 1950· t. l. pá­

"ina 178.e 4) Arts. 2082-8 C. C. Italiano.(5) FC'r!U3, Frru.csco : Teoría Jurídica de 1;, hacienda mercan til. Madrid 1950. pá­

gina 95.e 6) Zav"b, Rodríguez, Carlos: CódiGo <le Comercio Comen tado. Bs. Aires 1964· t. 1

página 53.

Según el Código Civil italiano la empresa es una actividad econó­mica organizada para la producción e intercambio de bienes o servicios,con preponderante empleo del trabajo ajeno (4). Resalta en esta defini­ción que la actividad económica y el empleo del trabajo ajeno son lascaracterísticas de la empresa, pero esta remisión a la categoría de lasactividades no es suficiente para precisar su concepto en el orden jurí­dico a los fines de la técnica legislativa que, como sabemos, se apoyaen el empresario, conceptuado como la persona física o jurídica que rea­liza la empresa, o sea, la actividad empresaria, y el patrimonio especialvinculado con el ejercicio de dicha actividad. Por ello, expresa Ferrasa,que el concepto de empresa no tiene en realidad relevancia jurídica,dado que las figuras en torno a las que se polarizan los efectos jurídicosson respectivamente, el empresario y la hacienda (5).

En el derecho moderno la figura de empresario sustituye a la delcomerciante como sujeto del antiguo Estatuto Profesional (6), pero am­bos, empresario o comerciante, sólo designan a una clase de sujetos dederecho, o sea la de las personas fisicas o jurídicas comprendidas enlas respectivas definiciones. El empresario es así el sujeto de derechoque realiza una actividad empresaria, situación análoga a la que existerespecto del comerciante. Pero es evidente que la empresa como sujetode derecho no se plantea en relación con la persona como empresarioni de la misma empresa como actividad, sino de la "hacienda", lo quetrae aparejado el interrogante de si ésta constituye una persona jurí­dica. Las condiciones requeridas para ello no han sido aún determina­das con claridad por los juristas, aunque en lo fundamental resultade la situación en que se encuentra un patrimonio afectado como ga­rantía o responsabilidad para ciertas operaciones, cuyas administracióny disposición están regidas por reglas determinadas.

la empresa como una forma de producción por la que en el seno de unmismo patrimonio se combinan los precios de los diversos factores pro­ductivos traídos por distintos, agentes del propieatrio de la empresa,con vista a la venta en el mercado de bienes o servicios, y a los finesde obtener una renta monetaria que resulte de la diferencia entre dosprecios: el de costo y el de venta (2). Para algunos autores, el carácterfundamental que distingue a la empresa es la producción de bienes oservicios, mientras que para otros, son los elementos riesgo y provechoo su misma organización (3).

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Los Códigos del siglo pasado receptaron a la empresa como acto decomercio, considerándolo así a los actos de comercio celebrados entreuna empresa con terceros, vale decir, aquellos actos en que una de lasparte asumía la forma de empresa. Nuestro Código de Comercio, si

Con posterioridad el límite de dicha jurisdicción quedó ampliadocomo consecuencia de la modificación de la estructura de la actividadeconómica llegando a comprender también las relaciones entre comer­ciantes y no comerciantes, aproximándose paulatinamente al acto ob­jetivo de comercio.

b) La Empresa como Acto de Comercio: Sabemos que el DerechoComercial surge de la jurisdicción especial creada para regular las re­laciones entre los comerciantes y por cuestiones atinentes al comercio,en una época en que los mismos se agrupaban en estamentos o gremiosy en la cual la actividad económica consistía casi exclusivamente enel intercambio de bienes. De tal forma, la base de la ciencia del Dere­cho Comercial fue el acto subjetivo de comercio, asignándose el carác­ter de comerciales, sólo a los actos realizados por un comerciante conotro comerciante en ocasión de comercio.

Pero la mera actividad del empresario no es suficiente para que laexistencia de la empresa quede configurada. Ella requiere primordial­mente un continente: la organización, que es a nuestro entender su ca­racterística principal. Si bien es el empresario quien la realiza, la ini­cia e impulsa, la organización legrada es el marco en que se compendiala actividad del empresario. La empresa, estructurada jurídica y eco­nómicamente, viene a resultar la organización adecuada para la pro­ducción y circulación de los bienes y servicios. Así concebida, la empre­sa puede ser personal o pluripersonal. En la primera tiene un papelprincipalísimo el comerciante o empresario individual, obrando gene­ralmente en el marco de la pequeña o mediana empresa; mientras queen la empresa plurípersonal, organizada conforme a los distintos tipossocietarios regulados por la legislación civil, y comercial, se configurael instrumento adecuado para el desarrollo y expansión de la gran em­presa, que permita afrontar las realidades y exigencias económicas delmundo contemporáneo.

El reconocimiento de la hacienda o patrimonio de afectación comopersona jurídica no responde al orden jurídico vigente en la Argentina,sino como proposición de "lege ferenda". En lo sustancial ello consisteen desvincular del patrimonio del empresario distintas afectacionescon destino a otras tantas actividades para que cada una de ellas sigala suerte de su propia evolución. Pero el hecho de existir a disposicióndel empresario la técnica de las sociedades comerciales, aún cuando és­tas sólo encubran la realidad de sociedad en un solo socio, ha hechoinncesario hasta ahora la creación en el país de la "empresa individualde responsabilidad limitada", figura que ha merecido el apoyo del XIIICongreso Internacional del Notariado Latino.

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(7) Satan owsky. Marcns. Tratado de Derecho Comercial, Bs. As. 1957. t. III. pág. 19.

El Derecho, de esta forma, aprehende la realidad económica dela época, considerando objeto de las referidas cargas, obligaciones yprivilegios a aquel que desarrolla una actividad económica en formade empresa, sea su titular empresario una persona jurídica o un em­presario individual. La empresa ingresa de tal modo al mundo jurídi­co a través de su titular, criterio que ha sido tenido en cuenta para la

Comerciante designaba de manera genérica a quien realizaba unaactividad económica en una sociedad con estructuras productivas arte­sanales cuya finalidad era el intercambio. En cambio, en una sociedadque ha evolucionado hacia una actividad económica compleja con pre­ponderancia de las actividades productivas, el "empresario" comprendetanto la actividad de intermediación como la productiva y fabril.

Los Códigos modernos, suizo e italiano, regulan de manera unita­ria en materia de contratos y obligaciones, unificando la duplicacióncivil y comercial establecida por los Códigos dictados con posterioridadal Código francés. En ellos se regula en forma específica .las materiasque conforman el Estatuto del Comerciante (contabilidad, registros,etc.), pero sustituyendo como sujeto de este Estatuto al comerciantepor el empresario.

c)La Empresa y el Estatuto del Comerciante: Como se ha señaladoel Derecho Comercial surgió como un conjunto de normas adjetivas yde organización para regular las relaciones entre los comerciantes,creándose de esta forma un conjunto de cargas, obligaciones y privile­gios denominado "Estatuto del Comerciante", siendo el sujeto de di­cho estatuto el "comerciante". Posteriormente, este sistema de nor­mas adjetivas convirtióse en un sistema de normas sustantivas queconstituyen el sutrato del Derecho Comercial junto con el régimen detítulos negociables, sociedades comerciales y falencias.

guíendo esta corriente legislativa, declara actos de comercio en generalen el artículo octavo, inciso quinto, las empresas de fábricas, comi­siones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderíaso personas por agua o por tierra. Pero esta disposición no alude a unconcepto moderno de la empresa, sino a un concepto más simple y mo­desto, o sea el de la empresa en el sentido económico, presuponiendouna organización en virtud de la cual declara actos de comercio los quela empresa realiza. Como dice Satanowsky (7), un acto aislado como talno es contemplado como acto de comercio y puede sin embargo caracte­rizarlo cuando es organizado en forma de empresa. Es decir, la organi­zación, la estructura o la forma de su realización es lo que otorga alacto la calidad de comercial, determinando su sometimiento a la legisla­ción mercantil.

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Estimamos además necesario referirnos a dos aspectos relacionadoscon la empresa individual: a) en esta empresa no se presenta el pro­blema de determinar si es empresario quien es propietario de la empre­sa y asume los riesgos de la exploración, o quien ejerce la dirección dela misma, ya que en la empresa individual generalmente coinciden elpropietario y asumidor de riesgos con quien ejerce la dirección; y b)asimismo se presenta el problema de su posible confusión con la sim­ple actividad económica. Deberá tenerse en cuenta para evitarlo, que laidea de empresa implica una cierta magnitud determinada, por ejem­plo, por el preponderante empleo de capital o .la. .utilización ~e ~r~bajoajeno. Deducimos de ello que no puede co~stItUlr em~re~a individualla simple actividad artesanal o la del profesional o aSOCIaCIOnesde pro­fesionales, que brindan sólo su servicio profesional sin un servicio com­plementario de empleo de capitales.

e) El tema en el campo notarial: Específicamente, el desarrollo deactividades bajo una forma empresaria está llegando también al cam­po de las profesiones liberales y dentro de éstas, a las vinculadas con elDerecho.

d) Empresa y Fondo de Comercio: Constituye una nueva vía porla que la idea de empresa se introduce en el Derecho. La identificacióno confusión de los conceptos de empresa con hacienda, da lugar a lasconstrucciones que elaboran a la empresa como objeto y sujeto de de­recho.

Esta temática de empresa y fondo de comercio se relaciona con 12)transferencia de la misma, que no ofrece mayores dificultades cuandoel empresario es una persona jurídica, ya que generalmente se produceun cambio de titularidad de acciones o cuotas cediéndose la totalidadde éstas, pero continúa siendo la misma persona jurídica el empresariot.itular de la empresa y en consecuencia de la hacienda, obteníéndosipor lo tanto el mismo rsultado mediante un procedimiento indirecto.

Pero el problema se plantea cuando el titular de la empresa que sepretende transferir es un empresario individual (persona física) en cu­yo caso será necesario cumplimentar les requisitos establecidos por lasdiferentes legislaciones para la transferencia del fondo de comercio,aspecto que desarrollamos más adelante según nuestro 'derecho positi­vo.

división de los temas que se han de considerar en el XV Congreso In­ternacional del Notariado Latino.

Nuestro Código de Comercio, en vigencia desde el año 1862, no obs­tante las importantes modificaciones que ha sufrido por leyes espe­ciales en materia de papeles de comercio, sociedades, concursos, etc.enfoca el tema a la manera de las codificaciones de la época, siendo elcomerciante el sujeto del mencionado Estatuto. De allí que, si bien eltema en estudio se refiere al empresario individual, lo trataremos enbase al comerciante, tal como está legislado en nuestro Código de Co­mercio.

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Esta especial característica del notario argentino determina su pro­pia organización y el ejercicio de su actividad. La impronta específicade ser depositario de la fe pública notarial por imperio de la ley, lealeja en cierto modo de algunos principios que son propios de otras ac-

Esta forma de trabajo en común no afecta el carácter personal conque debe ejercerse la función notarial ante los requirentes del servicio,en razón de que el notario argentino además de ser un profesional delDerecho desarrolla una función pública fedante, desenvolviendo en elplano de las relaciones privadas una labor autenticadora y legalizadora.Por la primera confiere a los actos que autoriza (los que ve y oye), unaeficacia que tiene, prima facie, carácter de verdad indubitable bien seaentre las partes como frente a terceros y, por la segunda, adecua losactos y negocios jurídicos que en ellos se formalizan, a las normas dela ley, rodeándolos de los requisitos y formalidades necesarios para suplena eficacia en las relaciones extrajudiciales. y como profesional delDerecho, el notario, además de cumplir aquella función calificadora,deviene también en consultor y consejero jurídico de quienes solicitensus servicios.

En la Argentina la legislación notarial vigente admite, por vía delnotario adscripto, una especie de asociación para la atención y despa­cho del servicio profesional que se requiera en la notaría, bajo la di­rección y responsabílídad del notario titular (~el respecto RegistroPúblico, aunque sólo permitida en determinadas circunstancias (canti­dad o volumen de trabajo que justifique la presencia de un notario ads­cripto, limitación en el número de adscriptos, repartición de honorariosconforme al trabajo realizado, etc.). Pero es de advertir que el notarioregente de un Registro Público es siempre responsable de los actos au­torizados por su notario adscripto, dado que éste tiene la expresa obli-gación de obrar en el libro de Protocolo de su titular. '

Es innecesario recordar el carácter "intuiti persona e" en que seha actuado hasta ahora en las relaciones profesionales, asentadas sobreuna base de confianza surgida del contacto directo entre el profesionaly ~u cliente. Pero es evidente que los problemas que plantea la evolu­cion social en su constante desarrollo científico y técnico, así como lacreciente complejidad en que se desenvuelven las relaciones económi­cas, administrativas y fiscales como consecuencia de dicha evolución,impone al ejercicio de las profesiones una adecuación al proceso decambio que asegure continuar la prestación de los servicios que requie­re una sociedad en evolución, con gran calidad y dotándolos de los me­dios necesarios para satisfacer las exigencias que son corolario de estedesarrollo. La división del trabajo como resultado de la especializaciónque en el ámbito técnico y científico alcanza también a los profesiona­les del Derecho, lleva por imperio de las nuevas y cambiantes necesi­dades al ámbito de la asociación profesional, en un intento para satis­facer cumplidamente tales necesidades. Ello también se manifiesta,aunque tímidamente y en forma "sui generis" en el campo notarial.

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(8) Larraud, Rufino, Curso de Derecho Notarial. Bs. As. 1966. pág. 259.

Esta característica apatrímoníal de la labor notarial se evidencianítidamente y adquiere su real significación cuando ocurre la muertedel notario, oportunidad en que el derecho al ejercicio de su ministeriono se transmite a los herederos del causante, sino que se adjudica alnotario regente que surja del régimen de concurso o de las exigenciasespeciales que la ley respectiva contemple.

Pero además, por el hecho de ser personalísima la función notarial,le es vedado al notario el empleo de apoderados o representantes parael ejercicio de su poder autenticador y legalizador. Su presencia perso­nal resulta siempre insustituible para recibir y autorizar el documentonotarial, debiendo obrar conforme al principio de unidad del acto, cuyaautorización por el notario es parte esencial de la audiencia respectiva.La colaboración que terceros o empleados presten en cada caso, se re­duce al plano de las labores materiales que el documento requiera, peronunca a la actividad funcionarista, que es exclusivamente personal delprofesional fedante.

Esta situación muy particular del notario argentino caracteriza suactuación, apartándolo del campo de las relaciones que se desenvuelvencon criterios patrimoniales. Ello impide asignar a la notaría el carácterde "empresa" y al notario la condición de "empresario". Lo primeropor no tener sentido patrimonial, dado que el Registro Público Nota­rial es creado por el Estado y pertenece a éste, quien determina su res­pectiva jurisdicción, las condiciones socio-económicas necesarias parasu creación o cancelación (8); y lo segundo por las condiciones que leson requeridas al notario para el acceso a la función fedante, el desem­peño de la profesión en el contexto de una normativa legal preestableci­da, sus responsabilidades ante el Estado, las partes y frente a terceros,y la posibilidad de su remoción o destitución en los casos de violaciónde las normas que reglan su función.

En el ejercicio de su actividad la labor del notario no es de índoleeconómica, circunstancia que es de la esencia de la empresa, sino es­pecíficamente profesional como ejecutor de la soberanía del Estado pa­ra la administración de la fe pública notarial en las relaciones priva­das, cuya delegación emana de la propia ley que reglamenta la fun­ción.

tividades profesionales. Desde el momento que el notario no es propie­tario del Registro Público en el que desarrolla su función, sino sólo suregente, su permanencia como tal queda supeditada al respeto y alcumplimiento de normas de conducta y de acción que 10ubican en uncampo distinto al de las relaciones patrimoniales. Consecuentemente,no le es permitido disponer de su notaría en favor de terceros, dado quesu derecho al desempeño de la función fedante se desenvuelve en elplano de las relaciones que ligan al Estado con sus funcionarios.

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La primera exigencia del articulo, para configurar al comerciante,es la capacidad legal para contratar de la persona física. Dicha capa­cidad se refiere no sólo a la civil, sino la especial regulada por el Có­digo de Comercio.La regla general comercialse encuentra en el articu­lo noveno: "Es hábil para ejercer el comercio toda persona que segúnlas leyes comunes tiene la libre administración de sus bienes".

A) Capacidad

El artículo primero del Códigode Comerciodeclara comerciantes,"a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar,ejercen de cuenta propia actos de comercio,haciendo de ello profesiónhabitual" .

Los comerciantes constituyen el sujeto típico de las relacionesmercantiles y a ellos han sido dedicadosnumerosos preceptos de la le­gislacióncomercial. Limitando el estudio a las personas físicas -pues­to que lo son los empresarios individuales-, será necesario examinar elconcepto legal del comerciante, los requisitos de su capacidad, las in­compatibilidades establecidas por la ley para el ejercicio del comercioy finalmente las obligacionesy derechos especificamente disciplinadospara esta categoría de personas.

El análisis del tema propuesto nos lleva al estudio del comercian­te y de la regulación que el mismomerece en la legislación argentina,por ser la categoría fundamental de empresario que aquélla contempla.

2) Formalidades sustanciales a cump lir, 3) Responsabilidad del empresario, situa­ción actual. 4) Búsqueda de una responsabilidad limitada (patrimonio de afectación).

bit o al-

1) El comerciante como sujeto de la. relaciones mercantiles:

a) Capacidad, prohibiciones e interdicciones para ejercer el comercio; b) Ejerciciode actos de comercio; c ) Ejercicio del comercio en nombre p rop io ; d) Profesión ha-

EL NACmmNTO DE LA EMPRESA INDIVIDUAL

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Prohibiciones e interdicciones para ejercer el comercio

Problema distinto del relativo a la capacidad para ser comerciantees el referente a las incompatibilidades para el ejercicio del comercio.En el primer caso, el acto realizado por un incapaz es nulo, y la reíte-

La autorización legal a que se refiere el artículo 10 debe ser ex­presa, inscripta en el Registro Público de Comercio y publicada, pudien­do otorgarse por instrumento público o privado. En este último caso,debe ser ratificada personalmente por el autorizante ante el juez decomercio correspondiente. Sólo excepcionalmente la autorización pue­de ser tácita, tal cual ocurre en el caso del menor asociado al comerciode su padre, pues en dicho supuesto contemplado por el artículo 12, lasimple asociación entre el padre y el hijo supone la autorización al me­nos para realizar todas las negociaciones mercantiles que hacen al ob­jeto de la explotación social.

Una vez concedida la autorización al menor y cumplidos los requi­sitos legales enunciados, aquél será reputado mayor para todos los ac­tos y obligaciones comerciales (art. 11). La prescripción legal debe en­tenderse en el sentido de que el menor tiene plena capacidad para rea­lizar, no sólo actos y operaciones comerciales por su naturaleza o pordisposición de la ley, sino también para realizar todos aquellos actosconexos con el ejercicio del comercio; pero no para realizar actos de na­turaleza civil, que ninguna vinculación tienen con la explotación mer­cantil.

Volviendo al artículo 10, basta para capacitar al menor cualquierade estas dos condiciones: a) estar emancipado; b) estar legalmente au­torizado. Debe tenerse en cuenta, con respecto a la emancipación, queel Código de Comercio de 1862 sólo podía referirse a la contemplada enel Código Civil en razón del matrimonio del menor. La reforma civil de1968 no modificó el punto, pues el artículo 131 que incorpora la deno­minada "emancipación dativa" o por "habilitación de edad" remite alas disposiciones del Código de Comercio a los efectos del ejercicio delcomercio por el habilitado.

Para ejercer válidamente actos de comercio aislados, se requiere lacapacidad general para contratar, del Código Civil, o, por lo menos,para ejercer el comercio. Respecto de esta última, dispone el articulo10: "Toda persona mayor de dieciocho años puede ejercer el comerciocon tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente. Con­viene recordar aquí que la emancipación o la autorización y su corres­pondiente inscripción, y publicación, no son suficientes para hacer delmenor un comerciante; ellas son simplemente los requisitos o presu­puestos cuyo cumplimiento previo confiere al menor la aptitud o posibi­lidad de adquirir la calidad de mercader mediante el ejercicio efectivode la actividad comercial en las condiciones establecidas en el articuloprimero.

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1) Fontanar rosa, Rodolfo: Derecho comercial arg entino. parte general pág. 235.

2) Fontarrar roaa. op. cit. pág. 240.

B) Ejercicio de Actos de Comercio

La segunda condición se refiere al ejercicio de actos de comercio.El término ejercicio debe ser entendido en el significado jurídico de asu­mir la responsabilidad por actos de comercio efectuados en el propionombre comercial, como celebrante o contratante, aunque la materia­lidad de la ejecución recaiga en otros, que actúen como representanteslegales o convencionales.

La expresión "actos de comercio" utilizada por la ley y también

El código distingue entre las prohibiciones por incompatibilidadesde estado (art. 22) Ylas que provienen de una incapacidad legal, legis­ladas en el arto 24, que dice: "Están prohibidos por incapacidad legal:1) Los que se hallen en estado de interdicción; 2) Los quebrados que nohayan obtenido rehabilitación ... " Con respecto a los incapaces lega­les anteriormente mencionados. cabe afirmar que no se les permitirárealizar eficazmente ningún acto de comercio, ya que de hacerlo, el mis­mo será nulo por las disposiciones del CódigoCivil.

Las sanciones tendrán, en todo caso, carácter penal o disciplina­rio, pero el acto mercantil realizado será válido y el infractor podrá serconsiderado comerciante en caso de probársele el ejercicio del comer­cio en las condiciones previstas por la ley.

Dice el arto 22: "Están prohibidos de ejercer el comercio por incom­patibilidad de estado: 1) las corporaciones eclesiásticas; 2) los clérigosde cualquier orden mientras vistan el traje clerical; 3) los magistradosciviles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdic­ción con título permanente". De manera que si alguno de los compren­didos en el precepto legal realizara habitual y profesionalmente actosde comercio, no obstante la prohibición, adquirirá la calidad de comer­ciante y podrá ser declarado en quiebra (2).

ración de actos mercantiles no hace adquirir al mismo la calidad de co­merciante, por cuanto falta una condición legal necesaria para la confi­guración del status mercantil. Eh el supuesto de las incompatibilidades,se trata de verdaderas prohibiciones legales impuestas por motivos dis­ciplinarios, derivados de un estado social o motivados por el ejerciciode una profesión o de un cargo pero la violación de la prohibición le­gal no está sancionada con la nulidad de los actos realizados, ni tal san­ción podría aplicarse respecto de los actos singulares, ya que el códigono prohibe la realización de actos mercantiles aislados por tales per­sonas sino sólo les impide el ejercicio del comercio (1).

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3) Garo, Francisco. Derecho corn er cia]- Parte general pág. 69.4) Bolaffio. citado por Fontanarrosa, op. cit. p. 210.

E) En resumen, la calidad o estado de comerciante se adquiere median­te el ejercicioprofesionaly habitual de actos de comercio.No exigeotracosa la ley, ni es menester ningún elemento formal o tributario. Aunlas personas a quienes les está prohibido comerciar adquieren esa cali­dad cuando, violando la prohibición, ejercitan habitualmente actos decomercio.pero sólo para ser sometidos a los rigores que tal estado im­plica.

Es necesarioque el sujeto realice el ejerciciodel comerciohaciendode ello profesión habitual. La profesión debe entenderse como aquellacalidad o condiciónsocial que asume quien, para obtener un rédito es­table, dedica la propia capacidad física, intelectual y financiera a unadeterminada actividad productiva (4). El hábito consiste en la reitera­ción más o menos constante y prolongada de actos de la misma espe­cie. Por consiguiente, la calidad de comerciante ha de manifestarse enforma de un ejercicio reiterado y relativamente duradero de actos decomercio,con el propósito de constituir mediante dicho ejercicio unafuente estable de rédito.

D) Profesión Habitual

A los fines de la calificaciónde comerciante, es necesarioque el in­dividuo realice su gestión comercial en nombre propio, es decir, en for­ma tal que aparezca directamente vinculado con los terceros en lasoperacionesde su actividad mercantil, aunque los resultados económi­cos finales de ella recaigan sobre otro sujeto. Así, los factores o encarga­dos y dependientes de comerciono son comerciantes"porque actúan ennombre del principal y sólo tienen la condición de meros auxiliaressubordinados de aquél; pero el comisionista es comerciante, porque ac­túa en nombre propio y realiza negocios de comisión en forma profe­sional.

C) Ejercicio del Comercio en Nombre Propio

por la doctrina comercialista, puede interpretarse en dos sentidos: a)amplio, como actos y hechos comerciales -hechos, con el alcance dehechos jurídicos caracterizados por la ley cívíl=-: y b) restrictivo, comoactos de comercio, solamente, o sea, como actos de comercio voluntarioslícitos. Estos últimos, pueden definirse así: "los que mediando directao indirectamente entre la oferta y la demanda, al par que efectúan ofavorecen los cambios, persiguen una finalidad de lucro por parte delagente, y en todo supuesto los así considerados por la ley como tales"(3).

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Asimismo,el arto 43 precisa el alcance de la disposicióndel inciso2) del arto 33: "Todocomerciante está obligadoa llevar cuenta y razónde sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizadasobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verí­dico de sus negociosy una justificación clara de todos y cada uno delos actos susceptibles de registración contable. Las constancias conta­bles deben complementarse con la documentación respectiva".

Prosiguiendoel examen del Código,aparece la norma de su artícu­lo 33: "Los que profesan el comerciocontraen por el mismo hecho laobligaciónde someterse a todos los actos y formas establecidasen la leymercantil. Entre esosactos se cuentan: 1) La inscripciónen un registropúblico,tanto de la matrícula comode los documentosque según la leyexigen ese requisito. 2) La obligación de seguir un orden uniforme decontabilidad y de tener los librosnecesariosa tal fin. 3) La conservaciónde la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante,así comola de todos los libros de contabilidad. 4) La Obligaciónde ren­dir cuentas en los términos de la ley".

A continuación, el artículo 26 enuncia las ventajas de que gozanlos comerciantes inscriptos. Sus cinco incisos originales quedaron, trasposteriores reformas legislativas,reducidosa dos,a saber: 1) "La fe quemerezcansus libroscon arreglo al arto63"; 2) "Derechopara solicitar elconcordato".Este segundo inciso coincidecon el arto 5 de la ley de con­cursos, que establece: "Los comerciantesmatriculados y las sociedadesregularmente constituidas, aún en el estado de liquidación,-pueden so­licitar la formación de su concurso preventivo".

Como se ha señalado anteriormente, no hay formalidad.alguna acumplir para adquirir la calidad de comerciante (el más típico de losempresarios para la legislación argentina), ya que ella resulta conse­cuencia directa y exclusiva del ejercicio habitual de la actividad queconstituye el objeto de la empresa, requiriéndosesólo la capacidad delsujeto y que éste actúe, obviamente,por cuenta propia.

El C6d1gode Comercioy la ley concursal -incorporada al mismo­establecen una serie de trámites a cumplir por los comerciantes, quesi bien no inciden de modo alguno para la obtención del status comen­tado, otorgan a quienes los realizan una serie de beneficios.De tal ma­nera, estableceel arto 25 del Códigode Comercio:"Para gozar de la pro­tección que este Códigoacuerda al comercioy a la persona de los co­merciantes, deben éstos matricularse en el Tribunal de Comerciode sudomicilio... " Este párrafo es elocuente, y es la demostración inequí­voca de la voluntad legislativa de favorecer, protegiendo, al comercioy a quienes han hecho de él su medio de vida. Dicha protección estácondicionada a la matriculación en el Registro Público de Comerciodel domicilio.

2. FORMAlJDADES SUSTANCIALES A CUMPLIR

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Una de las características distintivas del empresario es la asunciónde un riesgo, como consecuencia del cual podrá obtener el más clamo­roso de los éxitos o el más amargo de los fracasos. Su actividad estáorientada, por su naturaleza, a la consecución de fines económicos,pues no es posible apartarla del concepto de lucro. El éxito y el fracaso,tendrán, por tanto, una mensura económica. Cabe prescindir del éxí-

3. RESPONSABILIDADDEL EMPRESARIO. SITUACIONACTUAL

El comerciante matriculado puede solicitar su concurso preventi­vo. Pero para ello, debe llevar los libros individualizados en el arto 53del Código de Comercio en debida forma (art. 13, decreto ley 19551/72),los que debe presentar al juzgado (art. 14 inc. 6 ley citada).

A su vez, en caso de quiebra será calificada como culpable la delcomerciante que no lleve regularmente sus libros y documentación mer­cantil (arts. 236, inc. 12, ley cit.).

La matriculación y contabilidad en forma son, índíscutíblemente,los principalísimos recaudos impuestos a los comerciantes. Pero no de­be pensarse que constituyen una obligación de éstos. Su naturaleza ju­rídica es digna de referencia. Se ha dicho que no es obligación, pues nopuede compelerse su cumplimiento: la persona que ejerce el comerciopuede matricularse o no, llevar las registraciones contables o no, to­talmente a su arbitrio, y no será posible ni lícita la menor coerción so­bre él para que tal hecho realice. Porque en verdad, de lo que se trata,es de una. "ca.rga", que se düerencia de la obligación por cuanto signi­fica una conducta prescripta por la ley pero que no tiene sanción parasu omisión, sino tan sólo la privación para el sujeto, de la obtención delos efectos que su regular cumplimiento hubiere producido. No puede,por tanto, serIe coactivamente mandado el realizarla mientras que enla obligación, en defecto de cumplimiento, interviene el órgano juris­diccional con su imperio para lograr la satisfacción del crédito en cues­tión.

El artículo 44, por su parte, establece cuáles son los libros que de­ben "indispensablemente" llevarse. El beneficio de cumplir debidamen­te esta formalidad se encuentra consagrado en el arto 63, cuya parcialtranscripción -en un trabajo de "lege lata"- no puede omitirse: "Loslibros de comercio Nevadosde la forma y con los requisitos prescríptos,serán admitidos en juicio como medio de prueba entre comerciantes, enhecho de su comercio, del modo y en los casos expresados en este Códi­go. Sus asientos probarán contra los comerciantes a quienes pertenez­can los libros o sus sucesores, aunque no estuvieren en forma, sin ad­mitírseles prueba en contrario ... " La norma se complementa con ladel que sigue: "Tratándose de actos no comerciales, los libros de co­mercio sólo servirán como principio de prueba" (art. 64), principio queconfirma el favor que merecen los comerciantes que cumplen las for­malidades que se vienen comentando.

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La norma ha sido recepcíonada por el Código de Procedimientos, alregular los embargos preventivos; así el arto 469 del Cód. de Procedi­mientos Civiles y Comerciales de al provincia de Santa Fe lo estableceexpresamente. La jurisprudencia ha tomado un concepto básico parajuzgar los casos particulares que se presentan, y es el de "preciso uso"de los bienes según la posición social del deudor. Las razones, que moti­varon los pronunciamientos judiciales en esta materia y las normas en

El comentado es un precepto no escrito pero de Innegable vigencia.La ley no se preocupa de expresarlo, sino "a contrario sensu", cuandoenumera los bienes que escapan de la acción de sus acreedores. El em­presario, como cualquier particular, se beneficia con las normas gene­rales, pero además hay otras que sólo a su especial status protegen.En cuanto a las primeras, el segundo párrafo del arto 3878 del C. Civil,agregado por la ley 12396 establece: "Cualquiera sea el privilegio delacreedor, no podrá ejercerse sobre el hecho cotidiano del deudor y desu familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumen­tos necesarios para su profesión, arte u oficio. Sobre estos bienes tam­poco podrá ejercerse el derecho de retención".

Ha de precisarse, entonces, cuál es la extensión de su responsabili­dad a la luz de las normas del derecho positivo argentino. El principiogeneral, es, indiscutiblemente, que responde con la totalidad de los bie­nes que integran su patrimonio. El viejo concepto de que éste constitu­ye la prenda común de sus acreedores, se mantiene casi incólume ennuestro ordenamiento jurídico. Ha de señalarse, asimismo, que en igualsituación se encuentran todas las personas capaces de endeudarse, alas que alcanza igual tipo de responsabilidad, siendo indiferente si setrata o no de empresarios, por no importar una categoría especificaaplicable sólo a éstos.

El fracaso significa, necesariamente, pérdidas, o sea la contracciónde obligaciones dinerarias, que en caso de no ser solventadas por el em­presario producirán seguramente la intervención del órgano jurisdic­cional, sustitutivo de la acción individual. Y así se procurará, coerci­tivamente, la satisfacción de las acreencias que se hubieren originadoa causa del infortunado resultado de la empresa, ante las cuales deberáresponder el empresario.

to, ya que si éste fuera generalizado, el legislador casi no tendría tarea.Ha de analizarse, en cambio, la opuesta alternativa.

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El concurso preventivo no interesa sino para resaltar que es un be­neficio concedido a los empresarios que cumplan ciertas cargas; encambio la quiebra adquiere relevancia como liquidación del patrimo­nio del deudor. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de susbienes existentes a la fecha de la celebración de la quiebra, y de los queadquiera hasta su rehabilitación. Como se ve, el desapoderamiento estotal. Pero existe una limitación, la que consagra el arto 112, que inclu­ye: 1) los derechos no patrimoniales; 2) los bienes inembargables; 3)el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los fru­tos que le corresponden caen en desapoderamiento una vez atendidaslas cargas; 4) la administración de los bienes propios del cónyuge; 5)

Hay situaciones en las que se ha contemplado específicamente alempresario; tal el supuesto de la falencia. La regulación legal está dadapor la ley 19551/72 (art, 5), que establece que los comerciantes matri­culados y las sociedades regularmente constítuídas pueden solicitar laformación de su concurso preventivo, y si bien por imperio del arto 310del mismo cuerpo legal, se extiende la aplicación de las normas de laley a las personas de carácter privado no comprendidas en la enumera­ción del arto 2, es claro que su principal finalidad es regular los proce­sos universales de los emoresaríos comerciantes; todo ello sin perjuiciode destacar que está prevista la posibilidad de deudores con actividaddesarrollada en forma de empresa económica que no sean comerciales(art. 310, inc. 12).

otras disposiciones legales benefician al empresario, no como talsino por su categoría de persona. Pueden recordarse así, las de la ley14394, que establece la ínembargabílídad del bien de familia; el decretoley 13128/57 (art. 20) declarando inembargables a los inmuebles ad­quiridos con préstamos para vivienda otorgados por el Banco Hípote­cario Nacional y mientras mantengan ese destino original, etc.

Se logra este propósito sustrayendo de la acción de los acreedoresbienes del tipo de los indicados, en una marcada evolución históricaque tiene su curso, apareciendo como remotos crueles antecedentes ta­les como la venta del insolvente tras el Tíber, en la antigua Roma, o lalicitud del pacto de Schylock, por el que cobraba en lonjas la carnede la persona de su deudor, a usuarios de préstamos cuando no eransatisfechos.

que se sustentan son fácilmente comprensibles, al que no pueden ne­gársele condiciones mínimas para una existencia decorosa.

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ESte es panorama general de la responsabilidad del empresario enla República Argentina, en el aspecto patrimonial. Una somera refle­xión cabe sobre otro tipo de responsabilidad, de consecuencias no econó­micas pero de origen económico,ya que se trata de ciertas interdiccionesque pesan sobre el empresario fallido. El arto 244 de la ley de concursos

Se han añadido también fundamentos de origen civilista, desta­cándose tanto la falta de elección como la de vigilancia, dado que parala primera no hay absoluta libertad sino notoria restríccíón, y que lasegunda es jurídicamente imposible. Señálase por último, que el hechonavegatorio es un transporte autárquico, concepción ésta debida a Scia-loja, quien entiende que este transporte presenta modalidades que im­ponen un régimen particular y obliga al sometimiento a reglas que, da­da su especial naturaleza, sólo a él gobiernan. Agrega que ese particula­rismo, esa especialidad, ese ser sólo igual a sí mismo, resulta del "am­biente" y de la "técnica", factores extraños a la conducta jurídicamenteapreciada del explotador, incapaz de dominarlos a través de acción pro­pia o delegada e insuficientemente controlable como para poner exclu­sivamente a su cargo los daños que se originan por vía de extensión quenecesariamente requieren de aquel "ambiente" y de esa "técnica".

La justificación de especial privilegiado tratamiento a este tipo deempresario ha sido buscada y hallada en varias razones. El interés esta­tal, que es indicado por Brunettí, al resaltar la importancia del factoreconómico en la determinación de la responsabilidad limitada, diciendoque sin ésta se produciría un extraordinario retraimiento masivo de ar­madores y explotadores lo que al Estado le interesa sobremanera evitar.

La legislación argentina tiene así definida la cuestión en el senti­do de la responsabilidad casi total del empresario, y no fructificaron losintentos dirigidos a limitar la misma. Pero analizando los textos lega­les, encontramos excepciones, tal como la que regula la responsabili­dad vinculada al hecho navegatorio por mar y por aire. Tanto elCódigo Aeronáutico como la ley de navegación consagran a favor delexplotador de aeronaves y del propietario o armador de un buque, elbeneficio de la limitación de responsabilidad, en valor en el primer casoy en bienes que puede abandonar en el segundo.

las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños a su personafísica o por agravio moral; 6) los demás bienes excluidos por otras le­yes.

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El ejerCICIOde la actividad económica conduce al comerciante-empresario- a ser parte de innumerables relaciones jurídicas queoriginan la adquisición de derechos y paralelamente la asunción deobligacionespor las que deberá responder personal e ilimitadamentecon todos sus bienes. Ello en virtud del principio de que el patrimonioes la prenda común de los acreedores.En cambio, en el caso de empre­sas ejercidas por un titular empresariopersona jurídica, el Derechopo­sitivo argentino ha previsto, en ciertas formas asociativas -sociedadesanónimas, en comandita por acciones y sociedadesde responsabilidadlimitada-, la limitación de la responsabilidad de los socios,cuyos pa­trimonios individuales permanecen ajenos a los riesgos de la empresa,riesgosque soportará exclusivamenteel patrimonio del empresario per­sona jurídica, en forma ilimitada.

4. BUSQUEDA DE UNA RESPONSABILIDAD LIMITADA.

PATRIMONIO DE AFECTACION

Por último, y en materia de responsabilidadpenal es evidente queun empresario puede cometer delitos para cuya tipificación el legisla­dor ha tenido en cuenta su condición.Así,a simple título especificativo,pueden enunciarse la quiebra fraudulenta, la usura habitual, los frau­des al comercioy a la industria, y normas previsionalespara el caso deretención por los empresariosde aportes que deben efectuar por cuentade personal en relación de dependencia.

El inc. 5) del arto 398del Cód.Civilprohibe a los fallidosser tutoresmientras no hayan satisfecho a sus acreedores.

otra norma vinculada al tema es el arto 301 del Código Civil, quesanciona a los padres con pérdida de la administración de los bienes delos hijos menores, cuando se hallan reducidos a estado de insolvenciay concurso judicial de sus acreedores, salvo que éstos 10 autoricen o sidieren fianzas o hipotecas suficientes.

dice: "El fallido no rehabilitado no puede ejercer el comercio por sí opor interpósita persona, ni ser socio, administrador, gerente, síndico,liquidador o fundador de sociedades comerciales o civiles; tampoco pue­de ser factor o apoderado con facultades generales para el ejercicio deactividad comercial ... ".

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La responsabilidad puede limitarse ya en bienes, ya en valor. En elderecho argentino existen casos de responsabilidad limitada en valor,por ejemplo en el derecho comercial, aporte de los socios en las socie­dades tradicionalmente llamadas "de capital" en el derecho aeronáu­tico, limitación de la responsabilidad del transportador hasta una de­terminada suma de dinero por el transporte de personas, mercaderías

De las soluciones propuestas adoptamos la que considera que lalimitación de la responsabilidad del empresario podría ser consagradaa través de la afectación de un patrimonio, desechando, por consiguien­te, la que resuelve la problemática por medio de la creación de una per­sona jurídica. En este sentido se orientó la declaración del XII Congre­so Internacional del Notariado Latino celebrado en la ciudad de BuenosAires, República Argentina, en el año 1973, que expresa, luego de esta­blecer que nada se opone en el terreno de los principios a que el comer­ciante individual limite su responsabílídad a los bienes que componenel activo de su empresa, que el procedimiento técnico a través del cualpuede obtenerse aquel fin es la articulación de la empresa como patri­monio separado, dejando de lado al de la sociedad de un solo socio.

Frente a la necesidad de limitar la responsabilidad del empresarioindividual existen diversas soluciones en doctrina: a) la que entiendeque el comerciante debe crear un patrimonio de afectación destinadoal giro comercial. En esta fórmula la persona física comerciante seríatitular de este patrimonio, es decir, que no existiría el nacimiento deuna persona jurídica. b) la segunda posición sostiene la necesidad dela creación de una persona jurídica, através de uno de los, siguientesprocedimientos: o bien la constitución de la empresa individual comotal y por el mismo procedimiento de las sociedades comerciales, recono­ciéndose a la misma como una persona jurídica distinta de la personafísica que afectó su patrimonio para la actividad empresaria, o bienla posibilidad de existencia de una sociedad de un solo accionista, laque se regiría por las disposiciones legales de su tipo.

De lo expuesto precedentemente resulta esta disparidad; quien or­ganiza y explota una empresa puede limitar su responsabilidad cuandoactúa medíatamente en ella, configurando su actividad bajo una formaasociativa de responsabilidad limitada; pero no puede hacerlo cuandoejerce esa misma actividad en forma personal y directa. Tal desigual­dad ha llevado muchas veces, en nuestro país, a simular sociedades conla única finalidad de eludir los riesgos de la ílímítacíón de la respon­sabilidad individual.

184

y equipajes; como así también en bienes, como en el supuesto del ter­cer poseedor de un inmueble hipotecado, que puede abandonarlo y li­berarse del juiciode los ejecutantes, si no estuvierepersonalmenteobli­gado como heredero, codeudor o fiador del deudor, etc. Resulta parti­cularmente interesante el análisis de la limitación de la responsabili­dad del heredero beneficiario, ya que dos son los caracteres propiosde la transmisión a su favor: a) la autonomía de patrimonios y b) lalimitación de su responsabilidadpor las deudas y por las cargas; amboscaracteres resultan de indudable aplicación analógica a la instituciónque nos ocupa.

Nopuede haber patrimonio de afectación sino con bienes determi­nados. Si la limitación de la responsabilidadlo fuere hasta un ciertovalor, podría en algunos casos verse obligada la totalidad del patrimo­nio del empresario,en la medida en que su valor sea inferior al montocomprometido.Sólo sería limitación en lo que excedierade ese monto,pero nunca podría hablarse de afectación.

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No es materia desde nuestro punto de vista jurídico, el estudio dela organización que el empresario dará a estos elementos personales,que dependerá de la estructura que él considere apta para su empresade acuerdo a las recomendaciones que establezca la ciencia económicade la empresa. Si bien es interesante recalcar que es éste uno de losaspectos en donde más resalta la evolución de la empresa ya que del

De la importancia y dimensión de la empresa, dependerá la canti­dad de personas que colaboren con el empresario en la gestión de lamisma, y de que presten sus servicios en relación de dependencia o no.Como sabemos, la cantidad de personal de la empresa es uno de los pa-rámetros utilizados para determinar la magnitud de la misma, y asíclasificarla en pequeña, mediana o gran empresa; si bien éste es, uncriterio relativo, ya que a la postre dependerá de la estructura produc­tiva de cada país, debido a que la que en un país altamente desarrolladopuede ser considerada pequeña o mediana empresa por el número depersonal empleado, en un país de bajo desarrollo puede llegar a seruna gran empresa.

El empresario, organizador de los factores de la producción, necesi­ta para el desarrollo y funcionamiento de la empresa, del auxilio deotras personas, que constituyen el elemento personal de la misma.

1. GESTION

l. Gestión; 2. Auxiliares subordinados: 3. Auxiliares autónomos; 4. ElAgente de Comercio; 5. Relación con la Comunidad y el Estado; 6. La ne­cesidad de consejo; vinculación del notario con la empresa; 7 . Transformación

de la empresa individual.

LA VIDA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL

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Factor es un empleado (vinculado por un contrato de trabajo enrelación de dependencia) con un mandato general con representaciónde principal.

Como ya lo adelantáramos, nuestro Código de Comercio regulaconjuntamente al factor, dependiente, empleado y obrero.

2. AUXILIARES SUBqRDINADOS

Sin embargo, las funciones que cumple el factor en su relaciónexterna, siguen plenamente vigentes, o sea que sólo se ha modificado enlo que se refiere a la relación interna, de subordinación o dependencia.

Debido a la época de sanción de nuestro Código de Comercio, éstetrataba en forma integral todas las relaciones entre el principal y susempleados, es decir, tanto la relación externa como la interna. Pero laposterior aparición del Derecho Laboral hizo que la mencionada "re­lación interna" fuera objeto de estudio y regulación de esta rama delDerecho, quedando fuera de la órbita del Código de Comercio, que fuederogado en este aspecto por leyes especiales.

En el tratamiento del tema, debemos distinguir entre la relacióndel principal con el factor o dependiente( relación interna de subordi­nación o dependencia) y la relación del factor o dependiente con losterceros al establecimiento (relación externa, como veremos basada­mente en un mandato otorgado por el principal).

De un análisis sistemático del Código de Comercio, se ha clasifica­do a los auxiliares subordinados en: Factor, dependiente, empleado yobrero, si bien los mismos están regulados por el Código conjunta­mente en un capítulo titulado "De los factores o encargados, y de los de­pendientes de comercio".

Como ya tratáramos, nuestro Código de Comercio toma como ejede su regulación, al comerciante. Al tratar de los auxiliares del mismo,la doctrina ha distinguido entre los auxiliares subordinados y autóno­mos, siendo los primeros aquellos que están vinculados al comerciantepor una relación de subordinación o dependencia, y los segundos losque trabajan para él, pero en forma independiente.

empresario individual, propietario absoluto y único directivo de la ex­plotació~ se ha evol!lc~onado hacia el empresario profesional, nutridode téc~llCas y de ~~tlples as~ores espec~alizados que racionalizan ymecaruzan las decísíones del mismo, reduciendo el emprendimiento in­tuitivo del empresario -clásico-.

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Como ya expresáramos, la doctrina ha denominado a estos cola-

Además del mandatario general, permanente y representativo queconstituye el factor, el comerciante necesita, como ya lo adelantáramos,de la colaboración de otras personas en relación de dependencia, con lavariedad de funciones que requiera la magnitud y especialidad de laexplotación.

Estos colaboradores no tienen facultad para contratar y obligarsepor sus principales, salvo que, como lo prevé nuestro Código, el prin­cipal lo autorice expresamente para realizar operaciones especiales, opara una categoría especial de éstas, que constituyan una parte de laadministración. Dicha autorización también debe inscribirse en el Re­gistro Público de Comercio. Sin embargo, no es necesaria la inscrip­ción de la autorización en el caso de que la misma sea sólo para con­tratar con determinadas personas y éstas sean notificadas de tal cir­cunstancia por carta o circular.

Se plantea el problema de determinar hasta qué punto puede li­mitarse dicho mandato general, sin que se altere o desvirtúe la natu­raleza del factor; cuestión que deberá resolverse en cada caso concretode acuerdo a las circunstancias que lo rodean.

De la misma naturaleza de la relación ínstítoría surge que el man­dato conferido al factor es de representación, general y permanente,entendiéndose que el mismo está facultado para realizar todos los actosque sean inherentes y necesarios para la dirección del establecimiento,de acuerdo con la naturaleza del negocio. Sus facultades son amplísí­mas, pero no podrá realizar aquellos actos que impliquen la liquidacióno transformación del establecimiento o que pongan en juego la existen­cia del mismo. Sin embargo, dicho mandato es pasible de limitaciones,las que deberán ser expresadas en el documento autorizativo, e inscrip­tas en el Registro Público de Comercio, de lo contrario no serán oponi­bles a terceros.

Nuestro Código de Comercio define al factor como "la persona aquien un comerciante encarga la administración de sus negocios o lade un establecimiento particular". Vernos que el factor sustituye alcomerciante en la gestión de la explotación, y ésta es la principal ca­racterística que 10 distingue de los demás auxiliares dependientes, quesimplemente colaboran con el principal pero sin sustituirlo en la ges­tión de sus negocios. Así, vemos, que toda la figura del factor se asientasobre un mandato general de representación otorgado por el principal.Dicho mandato debe inscribirse en el Registro Público de Comercio.La falta de inscripción hace que el principal no pueda accionar frentea los terceros que han contratado con el factor, salvo que probare queéstos conocían o debían conocer la existencia del mandato. No obstantelos terceros podrán siempre accionar contra el principal por los ne­gocios que el factor hubiese contratado en nombre de aquél.

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Entre los auxiliares autónomos que más se destacan en nuestrosusos mercantiles figura el "Agente de Comercio",el que puede deñ-

4. EL AGENTE DE COMERCIO

De los demás auxiliares autónomos, se encuentra Iegtslado porleyes especiales el despachante de aduana. No existe legislación sobreotros auxiliares, tales como expedícíonísta, etc.

De estos auxiliares autónomos, nuestro Códigode Comercio,regu­la, comoya lo expresáramos conjuntamente con sus subordinados, so­lamente a los corredores, rematadores o martilleros, barraqueros y ad­ministradores de casas de depósitos y los acarreadores, porteadores oempresariosde transportes; si bien en estos dos últimos se refiere másal contenido de los contratos de depósito y de transporte que al régi­men de los depositariosy porteadores.

Estos agentes realizan sus actividades celebrandolos negociosa ve­ces en nombre propio, y otras en representación de sus mandantes ocomitentes; en ocasionespor cuenta propia, y en otras por quienes lesencargan la negociación. Pero esa actividad intermediaria constituyede por sí y con prescindencia del negocioprincipal que tiende a facili­tar, un acto realizado en nombre y por cuenta propia. '

Conformelo adelantáramos, el comerciante cuenta además de susauxiliares subordinados,con múltiples colaboradoresque no se encuen­tran vinculadoscon el mismoen relaciónde dependencia.

3. AUXILIARESAUTONOMOS

Para solucionar una de las situaciones más contlictivas que po­drían presentarse, nuestro Código de Comercio, ha resuelto en el sen­tido de mayor garantía para el público, que "los dependientes encarga­dos de vender por menor en tiendas o almacenes públicos, se reputanautorizados para cobrar el precio de las ventas que verifiquen y susrecibosson válidos, expedíéndolos a nombre de sus principales. La mis­ma facultad tienen los dependientes que venden en los almacenes pormayor, siempre que las ventas sean al contado, y el pago se verifiqueen el mismo almacén".

boradores con limitadas facultades representativas como dependientes,reservando el término de empleado para aquellos auxiliares que, efec­tuando tareas no manuales no tengan facultad de representación, yobreros, para los que realicen tareas manuales.

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No obstante lo expresado, cabe afirmar la utilidad del agente decomercio como Importante auxiliar del empresario, lo que hace aconse­jable su utilización como medio adecuado para la expansión geográficade las actividades empresariales. Ello, sin perjuicio de que se propiciesu inclusión en el derecho ejecutivo argentino para superar las dificul­tades que origina su actual falta de ordenamiento legal.

Como ya se ha expresado, el contrato de agencia no está previstoen nuestra legislación mercantil, por lo que su gran difusión en la prác­tica comercial torna necesario su regulación en nuestro derecho posi­tivo, dado que su falta de reglamentación facilita la confusión con otrasfiguras que no reúnen las características que son propias del agentede comercio, principalmente en el marco del fuero laboral, donde lasfalta de una precisa caracterización ha dado origen a pronunciamientosjudiciales contradictorios.

La intervención del agente de comercio facilita la expansión geo­gráfica de la empresa sin necesidad de inmovilizar inversiones en bie­nes de activo fijo para la instalación de sucursales o filiales, cuyasperspectivas de progreso y de rendimiento no siempre es posible preci­sar anticipadamente, no obstante las posibilidades halagüeñas quepuedan surgir del previo estudio del mercado respectivo. La instalaciónde sucursales o filiales comporta la necesidad de contratar personal quedependerá del empresario para el control de la relación laboral y cum­plimiento de las leyes de seguridad social, indemnizaciones para el casode remoción, etc., todo lo cual entraña un aumento del riesgo empresa-.río que puede gravitar pesadamente en la economía de la empresa, Elcontrato de agencia, en cambio, hace recaer el riesgo emergente del re­sultado de la expansión empresaria en el propio agente de comercio,que es a quien corresponderá afrontar las consecuencias de dicha ex­pansión para el caso de un fracaso de los negocios en el ámbito zonalasignado en virtud del respectivo contrato.

El agente se distingue por su autonomía en su misión de gestionarla concertación de negocios, bien sea en nombre propio como por cuen­ta del principal, a quien podrá o no representar según las modalidadesdel respectivo contrato de agencia. Se caracteriza por su estabilidad,dado que es consecuencia de un contrato de duración determinada, enel que también se delimitan las atribuciones del agente en cuanto aexclusividad o no, en la concertación de negocios dentro del ámbito zo­nal prefijado, su retribución en base a porcentaje calculado sobre lasoperaciones que realice, y demás modalidades que el empresario y elagente libremente convengan con total independencia.

nirse como la persona que asume el compromiso de gestionar la realiza­ción de negocios para uno o varios comitentes, así como concluirlos porcuenta de éstos, sin que su actividad en tal sentido comporte una rela­ción de dependencia o una vinculación regulada por un contrato detrabajo.

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Cabehacer notar que una de las características más sobresalientesde estas empresas pequeñas y medianas, se observaen la promociónderelaciones industriales diferentes de las que se originan con las empre­sas de mayor dimensión económica,en razón del trato más directo delempresario con sus dependientes y factores. Por otra parte, la mano deobra que en la actualidad ocupan aquellas empresas evolucionaal com­pás del adelanto tecnológico transformándose en verdaderas escuelasde capacitación de los trabajadores, quienes muchas vecespasan luegoa desempeñarse en las grandes empresas como personal calificado, obien, a instalarse por cuenta propia, en una empresa de característicassemejantes.

La empresa individual, pequeña o mediana, se manifiesta ademásen el contexto económicosocial como una forma de captación de losrecursos humanos de la comunidad, constituyéndose en un resorte eñ-caz para estimular el desarrol!odel medio social, detener la migracióninterna y posibilitar la contratación de técnicos y profesionalesque al

En la Argentina, en razón del especial predominio existente de la"clasemedia" que caracteriza su conformaciónsocial, posibilitandounaamplia movilidad en los diversos estratos sociales a toda persona quealiente un espíritu de progreso,las empresas de pequeña o mediana en­vergadura encauzadas muchas veces a través de la figura del empre­sario individual, se destacan nítidamente en el contexto del quehacer.social.Su participación en las actividades de la agricultura, la ganade­ría, la industria, el comercioy los serviciosconforma un importante rolde obra empleada para el desarrollo de tales actividades.

En el aspecto externo, la empresa individual se vincula con la co­munidad en cuyo contexto social actúa, así como en el Estado en susmúltiples manifestaciones administrativas, bien sea obrando directa­mente cuando ejecuta contratos y actos administrativos con las distin­tas dependenciasde la AdministraciónPública, o por intermedio de en­tidades de agrupamiento y representación empresarial, cuando se tra­ta de intereses colectivosque afectan a las respectivas actividades em­presariales.

En la faz de sus relaciones internas el empresario individual diri­ge. las actividades de sus dependientes con los factores de comercio,quienes muchas veces colaboran con el empresario en el ejercicio detareas directivas, y con los demás empleados que realizan labores deimportancia en la escala jerárquica de la organización empresaria,según sea la índole del establecimiento comercial, industrial o de ser­viciosde que se trate. Las relaciones que emergen de la estructura la­boral de la organizaciónson reguladas en nuestra legislaciónpor la LeyNQ20.744del "Contrato de Trabajo".

5. RELACION CON LA COMUNIDAD Y EL ESTADO

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En tal sentido, la labor de consejo resulta una necesidad perma-

La función asesora del notario en la empresa adquiere carácter re­levante'en el estudio de las relacionescontractuales que origina su evo­lución, y en la formalizaciónde dichas relaciones en instrumentos ade­cuados a la normativa [urídíca que reglan su actividad.

6. LA NECESIDAD DE CONSEJO. VINCULACION DELNOTARIO CON LA EMPRESA

En la Argentina, la representación del empresario en.tales entida­des de asociación voluntaria, surge mediante la formación de agrupa­mientos primarios, generalmente denominadosUniones o Cámaras, in­tegrados por empresas individuales o sociales. Estas organizaciones senuclean a su vez en entes regionales de segundo grado constituyendoFederaciones,las que en caso de necesidadpor la magnitud de los inte­reses representados o para ejercer una gravitación mayor en la esferade los poderes públicos, se agrupan en Confederaciones,con la finali­dad de unificar opinionesen el más alto nivel de la representación em­presaria ante los poderes del Estado.

Por otra parte, las relaciones de la empresa individual con los or­ganismos del Estado, cuando se trata de intereses que afectan a la co­lectividad empresaria en conjunto, se desarrollan por intermedio delas entidades colegiadas representativas, agrupadas en organismos deprimero, segundo y hasta tercer grado, cuya finalidad es la de exponerante los poderes públicos los problemas que, originados en la políticaeconómica,administrativa o fiscal del Gobiernoo en factores coyuntu­rales, gravitan en perjuicio de las diversas actividades empresarias, tra­tando de arbitrar las medidas necesarias para la defensa de los intere­ses sectoriales en un plano de equidad.

Así, en las diversas manifestaciones del comercio mayorista o mi­norista, de la pequeña industria o en la prestación de servicios,la rela­ción direct.a del consumidor de los bienes o receptor de los serviciospermit.eque el empresario individual satisfaga sus necesidades en unmarco de compenetración recíproca que facilita su concrecióny aportaal cumplimiento del rol social de la pequeña o mediana empresa en lacomunidad en que se desenvuelve.

radicarse en el lugar, contribuyen a elevar el nivel tecnológico de laproducción y a estimular su incremento con el consiguiente resultadobenéfico en el medio en que actúa. La comunicación directa entre elempresario y quienes contratan con la empresa en una exterioriza­ción de tipo personal de las relaciones económicas, origina un acerca­miento que brinda un mayor entendimiento de los intereses recíprocos,lo que no es común con la gran empresa.

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En el asesoramiento para lo concertación de contratos y convencio­nes debe tenerse especialmente en cuenta lo legislado en el articulo 227del Código de Comercio que establece: "Las palabras de los contratosy convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general,aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo'", así

La actualización permanente del notario en la práctica cambiantede la contratación negocial, posibilita su consejo en las formas novedo­sas de dicha contratación, tales como los contratos de "know-how", de"leasing" o "[oínt ventures", suministrando las herramientas idóneaspara el encuadramiento de tales contratos en el derecho vigente. El mo­derno contrato de concesión, por el que el concedente tiende a ejercer di­versas facultades de control sobre el concesionario a fin de lograr unamejor y más eficiente organización de ventas en la empresa, es tambiénun ejemplo que revela la necesidad de un adecuado asesoramiento con­tractual frente a la complejidad de las relaciones negociales del merca­do. Si bien estas nuevas modalidades de la actividad empresaria no seadaptan por sus características propias al ámbito más reducido del em­presario individual, por tratarse de contratos cuya utilización está li­gada generalmente a la gran empresa, ello no descarta la necesidad desu debido conocimiento por el empresario para su futura utilización enla oportunidad de su transformación o fusión 'en empresa de otra for­ma jurídica.

Pero cabe advertir que el hecho del asesoramiento notarial no im­plica de por sí una relación de dependencia con la empresa que lleguea lesionar el principio de ecuanimidad en la apreciación de los hechosque hace destacable la labor profesional. ~ta labor será útU y se mani­festará con eficiencia en la empresa, en la medida que el empresariocomprenda especialmente el carácter de la función del notario en lacomunidad en que desarrolla su actividad. Ello comporta el mantení­miento de la independencia funcional yel ejercicio de la tarea asesoradentro de los cánones de equidad con que el notario debe ejercer su res­ponsabilidad de consejo. Será precisamente uno de los medios para con­ducir las relaciones de la empresa con la comunidad, la adopción de unapolitica de negociación asentada sobre bases de contraprestaciones jus­tas y razonables.

nente en el desarrollo de las operaciones propias de la empresa y en elencauzamiento de tales operaciones en el contexto de las disposicioneslegales en vigencia. Sien bien la labor se revela principalmente en losinstrumentos públicos que el notario autorice y cuyos actos respectivosrequieran esta forma de exteriorización, su consejo como profesionaldel derecho en los acuerdos privados de contratación contribuirá a pla­nificar más precisa y seguramente las característícas de la documenta­ción a utilizar, a los fines de la pobranza de las operaciones realizadasen caso de necesidad. La eficiencia en la documentación de los actosque vinculan a la empresa con los terceros que ella contrate, es siempreun valioso medio para asegurar el cumplimiento de las convenciones.

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La transformación de la sociedad en otra de tipo distinto no le ha­ce perder su peculiar personalidad. Como bien expresa Vivante, el errorde pensar que 18. transformación implica otra sociedad distinta, surgede considerar a cada especie societaria como persona jurídica distinta,pero dado que las formas jurídicas tienen una función subsidiaria, silos socios desean alterar las formas el contenido continuará siendo esen­cialmente el mismo.

La posibilidad de transformar cualquiera de estas sociedades enotra de los tipos previstos, está contemplado expresamente en el artícu­lo 74 de Ley referida, no siendo necesario la disolución previa de lasociedad en transformación ni la alteración de sus derechos y obliga­ciones, dado que la misma no modifica la responsabilidad solidaria eilimitada anterior de los socios a no ser que los acreedores de la empre­sa la consientan expresamente, lo que puede ocurrir tácitamente encaso de falta de oposición dentro del plazo de treinta días de notificadoel acreedor personalmente o de contratar éste con la sociedad en sunueva forma jurídica.

Para el caso que la empresa ya revista el carácter de persona ju­rídica, la transformación consistirá entonces en el cambio de un tiposocietario por otro. A este respecto, la regulación de las sociedades co­merciales está dada en nuestro país por la Ley 19.550dictada en el año1972, y por el Código Civil respectivamente. Por la ley mencionada seadopta para las sociedades comerciales, el sistema de la tipicidad, nopudiéndose por lo tanto utilizar otros tipos societarios que los previstosen la precitada norma reguladora de las siguientes sociedades: colecti­va, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad li­mitada, anónima, en comandita por acciones y accidental o en parti­cipación.

La transformación tiene lugar cuando el empresario individual ti­tular de la empresa deja de ser una persona física para transformarseen una persona jurídica, operándose como consecuencia de ello un cam­bio de titularidad.

7. TRANSFORMACIONDE LA EMPRESA INDIVIDUAL

como lo dispuesto en el artículo 218 del mismo Código sobre las pautasde interpretación de las cláusulas contractuales en materia comercial,pero que por analogía se aplican igualmente en materia civil. En esteaspecto nuestra jurisprudencia es consecuente en cuanto a que paraapreciar una declaración de voluntad no cabe limitar el análisis al sen­tido literal de las palabras, sino que es necesario ingadar la "voluntadreal" a través de los demás elementos de juicio, para desentrañar la in­tención común y establecer en concordancia con ella la finalidad per­seguida.

194

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BIBLlOGRAFIA

Estas disposiciones son I!:lS establecidas en la Ley 11.867, por loque su efectivización quedará supeditada al acatamiento de díchas nor­mas, debiéndose tener en cuenta las exigencias de publicidad impuestapor dicha ley con el pronósito de dar a los terceros la oportunidad se­ñalada por los artículos cuarto y quinto de la misma (firma del docu­mento de transmisión sólo después de haber transcurrido 10 días desde1q última publicación, y retención y depósito de los importes correspon­dientes a los créditos presentados), por lo que en caso de no cumplirsecon dichos recaudos se entenderá que el fondo de comercio no ha salidodel patrimonio del empresario aportan te, continuando por 10 tantoafectado a sus acreedores.

En la empresa individual, como ya dijimos, la transformación ocu­rre cuando el empresario procede a transferirla como aporte de capitala una sociedad en la que participa como socio de la misma. Este apor­te implica la transferencia del fondo de comercio respectivo, efectuadocon arreglo a las normas de la ley 11.867de Transferencia de Fondo deComercio que se analiza a continuación, y que la citada Ley de Socie­dades Comerciales contempla en forma expresa en el artículo 44 al pre­cisar que, "tratándose de un fondo de Comercio se practicará inventa­rio y valuación, compliéndose con las disposiciones legales que rijan sutransferencia" .

Para las sociedades civiles en cambio, el principio de la típícídad noes exigido, por lo que las partes podrán constituirla según las modalida­des que pacten en aplicación del principio de la autonomía de la vo­luntad.

195

( 1) Anales de Legislación Argentina, t. 1929/1940. pág. 524.

(2) Garo. Francisco Derecho Comercial. parte general, B8. As. 1955,pág. 216.

SI bien el Fondo de Comercio no está definido en la ley, se carac­teriza por la reunión de ciertos requisitos tales como un complejo debienes que en su coordinación se identifica con el concepto de empresa,la existencia de capitales y créditos, explotación del trabajo ajeno y dematerias primas o mercaderías, dirección, propósitos de lucro en su fi­nalidad en general y sobre todo, un establecimiento o local que sirve debase o emplazamiento al complejo. Algunos de estos elementos puedenfaltar momentáneamente o ser de reducido valor, pero normalmente sereúnen de modo de cumplir el fin a que los destina el titular o dueñode la empresa (2).

En el derecho positivo argentino la transferencia de un estableci­miento comercial o industrial está regido por la Ley 11.867sancionadaen el año 1934 (1), y su enajenación por cualquier título, bien sea one­roso o gratuito, sólo podrá verificarse de acuerdo a su normativa. Ta­les establecimientos revisten el carácter de empresas, pero su base físicao conjunto patrimonial donde tiene su asiento, se denomina en nuestralegislación, Fondo de Comercio.

1. LA TRANSFERENCIADE LA EMPRESA EN EL DERECHOARGENTINO: EL FONDO DE COMERCIO

1. La transferencia de la empresa en el derecho argentino: el fondo decomercio; 2. La tranferencia a terceros; diversas forma de transmisión; 3.

La transferencia a los miembros de la familia·

SUMARIO

LA 'l'kANSFERENCIA DE LA EMPRESA

196

(3 Fernández. Raymundo, Código de Comercio comentado, t. 1, pág. 29.(4) Garo, Francisco, Ob. cit.• pág. 254.(5) Colo, Alfredo, Obligaciones en general. ~;o I J 02.(6) La Ley, t. 42. pág. 384·

Pero es de advertir que no obstante la asignación del carácter

Cabe también mencionar el problema de la determinación del ca­rácter del Fondo de Comercio. o sea. si el mismo debe ser consideradomueble o inmueble. La tesis que predomina al respecto es la que sostie­ne que el Fondo tiene un carácter mueble, en razón de que su elementofuncional preponderante es de naturaleza mueble y así lo ha interpre­tado igualmente la jurisprudencia argentina (6). Como consecuenciade esta interpretación resulta factible que los bienes del Fondo puedenser dados en. prenda comercial (art. 580 del C. de C.). en prenda deregistro (arts. 10 y 11. inc. d. Ley 12.962), pero no en hipoteca (art.3108 del C. Civil); y que el legado o donación sobre todos los mueblescomprenderá por 10 tanto e! Fondo de Comercio.

No obstante la posición predominante en la doctrina y la jurispru­dencia argentina que hemos mencionado, nos parece más correcto, deacuerdo a la inteligencia de la ley, referirse al Fondo de Comercio comouna universalidad jurídica. en razón de tratarse de un complejo de bie­nes materiales e inmateriales con un destino económico que forma unaunidad u organismo jurídicamente individualizado, pero que integra elpatrimonio general del titular, que puede ser objeto de negocios y re­laciones jurídicas y que legalmente, se halla protegido en su totalidady también en cuanto a los bienes que lo constituyen, en tanto puedanser objeto de protección.

Algunos autores sostienen no obstante que la distinción entre uni­versalidad de hecho y de derecho pierde interés en el derecho moderno,donde se acepta que toda universalidad, desde el punto de vista jurí­dico, es al mismo tiempo de hecho y de derecho. Así, Francisco Garoexpresa que no existe una línea de separación entre universalidad dehecho y de derecho, inclinándose por reconocer que el Fondo de Co­mercio es una realidad jurídico-económica (4). otros tratadistas encambio, opinan que se trata de una universalidad jurídica pero no unapersona ni un sujeto de derecho. y IRS deudas del enajenante no se transmiten al adquirente por el solo hecho de la transmisión (5).

La caracterización jurídica del Fondo de Comercio ha dado lugara distintas teorías, siendo uno de los temas sumamente controvertidosen derecho. En la doctrina y jurisprudencia argentina ha llegado apredominar la teoría que afirma que el Fondo de Comercio es una uni­versalidad de hecho por tratarse de un conjunto de cosas y derechos,verdadero organismo económico con perfecta unidad (3).

197

(7) Carcía Coni. "T ranaferencias de Fondo de Comercio", Rev. Colegiode Aboggados N9 9, año 1962, pág. lOS.

La ley impone en el artículo segundo la exigencia de que todatransmisión por venta o por cualquier otro título oneroso o gratuito,sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anun­cio en el BOletín Oficial de la jurisdicción respectiva y en uno o más

La ley 11.867 enumera en su artículo primero los elementos queconstituyen el Fondo de Comercio a los efectos de su transmisión, entrelos que se incluyen el nombre y enseña comercial, las patentes y mar­cas de fábrica, las instalaciones, existencias de mercaderías, clientelay todos los derechos derivados de la propiedad comercial, industrial oartística. Esta enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa,pudiéndose en consecuencia excluir algunos de los elementos mencio­nados como incluirse otros no enumerados, ya que se considera que unaenumeración ejemplificativa de los principales elementos integrantesde una institución, constituye una guia útil para la mejor inteligenciade los preceptos contenidos en un cuerpo legal.

De manera que toda enajenación a título oneroso o gratuito rea­lizada en forma privada o en público remate, debe verificarse con arre­glo a la ley mencionada, a no ser que la transmisión tuviera lugar porcausa de muerte del titular de la empresa, en cuyo caso quedará regidapor las normas del C. Civil, pudiendo oponerse los acreedores a la entre­ga de las porciones hereditarias o legados que los herederos o beneficia­rios tuvieran en la empresa, hasta ser pagadas sus respectivas acreen­cias con la misma (art. 3475 C. C.).

La ley 11.867 contempla casi exclusivamente la compraventa, loque ha motivado la necesidad de interpretación [urísprudencíal paralas transferencias o transmisiones de otro origen. Estas interpretacio­nes fueron marcando las pautas de aplicación de la ley al mismo tiem­po que circunscribiendo los casos en los que necesariamente deben cum­plirse los recaudos legales para que la transmisión quede configurada.

2. LA TRANSFERENCIA A T'ERCEROS; DIVERSAS FORMAS

DE TRANSMISION

mueble del Fondo, no es de aplicación el principio general de que laposesión de buena fe vale título, establecido en el artículo 2412 del C.Civil, en atención a su carácter de bien inmobiliario incorporaL El pro­pietario del Fondo de Comercio que hubiere perdido la posesión puedereivindicarlo, aún hallándose en manos de un tercero de buena. fe, dadoque éste no podría ampararse en la norma citada. Por otra parte, elFondo de Comercio es un cuerpo cierto y no una cosa fungible (7).

198

(8) La Ley, t. 12, pág. 108; t. 19, pág. 852.

El derecho de oposición rige respecto de los acreedores quirografa­rios, en razón de que quienes tuvieran constituido a su favor algún de­recho real sobre los bienes de la empresa, no tienen la obligación de pre­sentarse con motivo de las publicaciones, dado que su privilegio los si­túa fuera de las sanciones de la ley. Tanto el comprador como el rema­tador o el notario que interviene tendrá obligación de retener las sumasde dinero que cubran el total de las oposiciones, depositarlas y mante­nerlas por veinte días en depósito, a tal fin de que los acreedores pue­dan obtener su embargo judicial. Si dentro de este plazo no se trabare

Para el caso de no ejercer los acreedores los derechos que la ley lesacuerda, sólo les quedará como único camino el de accionar directa­mente contra el enajenante. El plazo para efectuar las oposiciones esde diez días corridos a contarse desde la última publicación, debiendoverificarse las notificaciones en el domicilio que figura en el aviso pu­blicado, pues de lo contrario carecerán de eficacia.

El transmitente está obligado a suministrar al adquirente una no­ta detallada de los acreedores de la empresa, monto de la deuda y fe­chas de vencimiento. Aunque la omisión del cumplimiento de esta obli­gación no llega a afectar la validez de la transferencia, puede originaren cambio la responsabilidad solidaria del comprador y de los intervi­nientes en la negociación. Ello no perjudica la facultad que tiene siem­pre cualquier acreedor de la empresa para presentar su crédito con mo­tivo de las publiccaiones, con tal que el mismo provenga de mercaderíasu otros bienes suministrados a la misma (art. 8Q), lo que en verdad nun­ca es fácil precisar cuando la acreencia está referida al Fondo de Co­mercio o reviste carácter particular. La jurisprudencia ha admitido latesis de la exclusión de los acreedores particulares del transmitente,aceptando que deben satisfacerse únicamente aquellas obligaciones quese han contraido para acrecentar el acervo del negocio (8).

Estos detalles de la publicación son considerados esenciales para suvalidez, pudiéndose alegar la ínoponíbilídad de la venta a terceros encaso de omisión de algunos de sus requisitos. Se persigue con ello la másamplia difusión de la enajenación, para que quienes operen en el esta­blecim1ento vendido se anoticien de la transferencia y puedan ejerceren término sus derechos. Para el caso de existir sucursales la publica­ción deberá igualmente realizarse en cada uno de los lugares donde ten­ga asiento legal.

diarios o periódicos del lugar del establecimiento a transferir, con indi­cación de su clase y ubicación, nombres y apellido del vendedor y delcomprador y, en caso de intervención, los del martillero y del notariocon cuya actuación se verifica el acto.

199

(9) La Ley, t. 96, pág. 566.(10) L,: I~ey, t. 86, pág. 370.(11) Arts. 577 y 3263 C. Civil.( 12) Curo, Fiar.c.isco, Derecho Comercial, Compraventa. Bs. As. 1956,

pág. 558.

Resulta así que toda venta realizada de un Fondo de Comercio cu­yo precio cubra el monto de las oposiciones presentadas siempre seconsiderará válida, mientras que si las oposiciones no logran ser cu­biertas con el precio de la enajenación, la transferencia no podrá con­cretarse. Si no obstante esta circunstancia la venta igualmente se rea­lizare, la misma podrá ser atacada de nulidad por los acreedores cuyoscréditos no fueron abonados pese a la oposición formulada.

Cabe advertir que la ley 11.867 prohíbe la enajenación del Fondode Comercio si el precio de la venta resultare inferior al monto del pa­sivo que surge de las oposiciones formuladas, a no ser que los acreedo­res hubieren manifestado su expresa conformidad con dicha situación.En este aspecto corresponde puntualizar que no existe delegación dedeudas al adquirente, de no mediar expresa aceptación de este último.

La tradición de la empresa a su nuevo titular debe ser verificadaantes de la inscripción del contrato respectivo en el Registro Público deComercio. El requisito de la tradición es esencial para la adquisicióndel dominio en el derecho positivo argentino (11), pudiendo ella ser realmediante la entrega material, o bien simbólica, mediante la entrega dellaves, títulos representativos, etc. (12). Para el supuesto de que el ven­dedor se negare al cumplimiento de dicho requisito esencial, quedará aopción del adquirente exigirlo judicialmente o solocitar la rescisión delcontrato con los daños y perjuicios consiguientes.

El documento de la venta sólo podrá otorgarse válidamente unavez transcurrido el plazo de diez días contados a partir de la última pu­blicación. Además, para que el contrato produzca sus efectos con rela­ción a terceros, se impone la obligación de su inscripción en el RegistroPúblico de Comercio dentro del plazo de diez días contados a partir dela finalización del período de espera antes citado. Es de observar que lainscripción no podrá ser obstaculizada por los acreedores que no utili­zaron los recursos que posíbilit i (:'.ley en protección de sus créditos, nitampoco por aquellos acreedores cuyos derechos estuvieren garantiza­dos (10).

el embargo, tales sumas depositadas podrán ser dispuestas por el ena­jenante. En este aspecto cabe advertir que los íntermedíaríos no podránefectuar pagos directos a los acreedores del enajenante, ni aún a losacreedores privilegiados (9). De allí que no resulta suficiente la oposi­ción del acreedor para que éste pueda cobrar su crédito, sino que esnecesario la traba del pertinente embargo judicial por la suma opuesta.

200

(13) La Ley, t- 23, pág. 280.( 14) Zavala Rodríguez, Carlos Juan, Código de Comercio comentado, t.

11, pág. 258.

Corresponde mencionar que la experiencia obtenida en la aplica­ción de la ley 11.867 (44 años), permite afirmar que ella ha sido degran utilidad en la transferencia de las empresas a terceros, cumplien­do el fin primordial de proteger a los acreedores con créditos proveníen-

Como se ha expresado anteriormente, la ley 11.867 no es de apli­cación a los casos en que la transferencia de la empresa se opere a fa­vor de los hedereros del titular de la misma, en el supuesto de la muer­te de éste, en razón de que la citada norma legal comprende exclusi­vamente las transmisiones entre vivos (14). De ocurrir la muerte delempresario, la transferencia a sus herederos se regirá exclusivamentepor las normas específicas del Código Civil, las que posibilitan a losacreedores del causante ejercitar la defensa de sus créditos en el mo­mento de efectuarse la partición de los bienes sucesorios entre los he­rederos, oportunidad en que deberá separarse de la herencia, bienessuficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión (Art. 3474C. C.), dándose así a los acreedores reconocidos el derecho de oponersea la entrega de las porciones hereditarias y legados hasta ser pagadassus acreencias.

Diversas fonnas de transmisión: La ley 11.867 es aplicable a cual­quier transferecia de la hacienda o de elementos que puedan importarel conjunto de la misma, con excepción de la que tiene lugar por causade muerte. Consecuentemente, las mismas pautas de la compraventason también aplicables para los supuestos de permuta, donación, da­cíón en pago, remate o remate judicial (13). De igual modo y para loscasos de aportes a sociedades, de fusión con otras empresas, siempre se­rá imprescindible cumplir con los trámites impuestos por la ley, para eldebido conocimiento de los acreedores Art. 44, Ley 19.550).

La ley contempla la posibilidad de que la enajenación se efectúebajo la forma de venta en block o fraccionada, en remate público, de lasexistencias de un Fondo de Comercio (art, 10). En tal caso el martillerolnterviniente deberá cumplir igualmente con las obligaciones antes se­ñaladas, reteniendo y depositando las sumas necesarias para hacerfrente a las oposiciones, entregando el remanente al vendedor. Si lopercibido no alcanzare a cubrir las sumas reclamadas por los acreedoresde la empresa, deberá en tal caso depositarlo íntegramente, menos unporcentaje destinado al pago de su comisión y gastos incurridos. Deigual modo que en la venta directa, al martillero, intermediario o nota­rio, le está impedido efectuar pagos a los opositores, ni aún tratándosede acreedores privilegiados, sino que deberá proceder al depósito de loobtenido en la negociación o remate a fin de que los acreedores puedantrabar los embargos respectivos en resguardo de sus acreencias.

201

No obstante lo expuesto, el mismo Código Civil morigeró en ciertaforma estos principios al establecer en el Título referido al Condominio,capítulo de la Indivisión Forzosa, el artículo 2715 que reza: "Habrá in­división forzosa cuando la ley prohíbe la división de la cosa común ocuando lo prohibiere una estipulación válida y temporal de los condó­minos o el acto de última voluntad también temporal, que no exceda

Nuestro Código Civil, acorde con los principios imperantes en laépoca de su sanción, receloso de todo tipo de copropiedad, fijó comoprincipio general en el artículo 3452 la siguiente norma: "Los herede­ros, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derechodeclarado por las leyes pueden pedir en cualquier tiempo la particiónde la herencia, no obstante cualquier prohibición del testador o con­venciones en contrario". De igual modo y en materia sucesoria, rige ennuestro derecho el principio de la división de los bienes en especie.

a) Con respecto al principio de la conservaciónde la empresa: Ennuestra legislación no existe inconveniente o dificultad, alguna en elsupuesto de que en la sucesión "mortis causa" del titular de la empresahubiera un solo heredero, ya que la misma pasará en tal caso a éste.En cambio, las dificultades aparecen en el caso que los herederos fue­sen varios.

En la transferencia a terceros, como hemos visto, el problema ad­quiere relevancia cuando se trata de la transmisión de la empresa in­dividual o social en su conjunto. Tal forma de transmisión es igual­mente aplicable cuando ella se realiza inter-vivos a los miembros de lafamilia, en cuyo caso las normas legales de aplicación son las referidasen el apartado anterior. En cambio, cuando se trata de la transferencia"martes causa", el problema se relaciona con el principio de conserva­ción de la empresa y con la transferencia de los créditos, deudas ycontratos de la explotación empresaria. Los consideramos sucintamentepor separado.

3. LA TRANSFE.RENCIAA LOSMIEMBROS DE LA FAMILIA

tes del suministro de mercaderías o de bienes diversos a la empresa,distinguiéndolos de los acreedores particulares del empresario, al acor­darles a aquéllos el derecho de formular sus oposiciones. En tal sentidocontribuyó a evitar la difusión de la mala fe de quienes enajenabansus bienes para quedar en situación de insolvencia con el propósito deno cumplir con sus obligaciones. El éxito logrado al respecto no ocultala necesidad de su mejoramiento, mediante la adecuación de sus nor­mas en base a la experiencia recogida y la imposición obligatoria de laintervención notarial en la concertación de toda transferencia de em­presa, cuya instrumentación debería verificarse con exclusividad me­diante escritura pública, en razón de sus ventajas indiscutibles encuanto a fecha cierta y a la seguridad jurídica en la transación.

202

Pero la ley acuerda igualmente esa facultad al cónyuge sobrevi­viente que hubiera adquirido la empresa o contribuido a formarla entodo o en parte al establecer: Art. 53: Cuando en el acervo hereditarioexistiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, elcónyuge supérstite que lo hubiere adquirido o formado en todo o enparte, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo dediez años. A instancia de cualquiera de los herederos el juez podrá au-

Corno observamos, estas disposiciones de la ley 14.394, además defijar una regulación más integral del problema, amplían el plazo má­ximo de cinco años autorizado por el Código Civil, para que el testadoro los condóminos puedan imponer, mediante pacto expreso, la indivi­sión forzosa.

Estos convenios podrán renovarse al término del lapso establecido.Cualquiera de los herederos podrá pedir la división antes del vencimien­to del plazo, siempre que mediaren causas justificadas.

Con el propósito de morigerar los principios del citado artículo2715, fue dictada la Ley 14.304 cuyos artículos 51 a 55 contemplanel problema desde el punto de vista de la empresa, estableciendo: Art.51: Toda persona podrá imponer a sus herederos aún forzosos, la indi­visión de los bienes hereditarios por un plazo no mayor de diez años. Sise tratare de un bien determinado o de un establecimiento comercial,industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituyauna unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hastaque todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aún cuando esetiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior almáximopermitido se entenderá reducido a éste. El juez podrá autorizar la divi­sión total o parcial a pedido de parte interesada y sin esperar el trans­curso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves orazones de maniñestu utilidad o interés lep:ftt'Ylo de terceros. Art. 52:Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perduretotal o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin per­juicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre lospartícipes. Si hubiera herederos incapaces, el convenio concluído por losrepresentantes legales no tendrá efecto hasta la homologación judicial.

en uno y en otro caso el término de cinco años, o cuando la división fue­re nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuantosea necesaria para que no haya perjuicio a los condóminos.".Como ob­servamos, de acuerdo a los mencionados principios generales en el ca­so de una sucesión con varios herederos si no convinieran ~ntre ellosen continuar la explotación de la empresa, ya sea en condominio man­teniendo la indivisión hereditaria o constituyendo una sociedad de lostipos previstos en la ley respectiva, se llegará al desmantelamiento dela hacienda de la empresa.

203

b) Con respecto a la transferencia de créditos, deudas y contratos:Referente a la transferencia de los créditos, deudas y contratos de laexplotación empresaria a los herederos como parte del patrimonio delcausante, nuestra legislación sienta el principio de la confusión delpatrimonio del causante y del heredero. El Código Civil establece que elheredero continúa la persona del causante y que es propietario, acree­dor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deu­dor. De tal forma los acreedores podrán ejercitar la defensa de sus cré­ditos en el momento de efectuarse la partición de los bienes del cau­sante entre sus herederos, oportunidad en que deben separarse de laherencia bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de lasucesión, dándose así a los acreedores reconocidos el derecho de oponer­se a la entrega de las porciones hereditarias y legados hasta ser paga­das sus acreencias.

De igual modo la Ley 17.711 dictada en el año 1968, modificatoriadel Código Civil, limitó los principios. generales de la división cuandose tratare de la división en especie, al agregar al artículo 2326 la si­guiente norma: "No podrán dividirse las cosas cuando ella conviertaen antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades localespodrán reglamentar en materia de inmuebles la superficie mínima dela unidad económica". incorporando además el artículo 3475 bis queexpresa: "Existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar los bienesno podrá hacerse cuando convierta en antíeconómíco el aprovechamien­to de las partes según lo dispuesto en el artículo 2326".

La Ley de Sociedades Comerciales N9 19.550 dictada en el año1972 establece en el artículo 28 que en los casos contemplados en losartículos que se han transcripto de la ley 14.394, si se continuase laexplotación en forma societaria y existiesen hereredos menores de edad,éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada, debiendo el con­trato respectivo ser aprobado por el juez de la sucesión.

La situación de los terceros y acreedores particulares es tambiéncontemplada en la ley en los dos artículos siguientes: Art. 54: La indi­visión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a partir de su ins­cripción en el Registro respectivo. Art. 55: Durante la indivisión auto­rizada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios nopodrán cobrar créditos con las utilidades de la explotación correspon­diente a su respectivo deudor.

topizar el cese de la indivisión antes del término fijado, si concurrierancausas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen ladecisión. Durante la indivisión la administración del establecimientocompeterá al cónyuge sobreviviente. Lo dispuesto en este artículo seaplicará igualmente a la casa habitación construída o adquirida confondos de la sociedad conyugal formada con el causante, si fuese laresidencia habitual de los esposos.

204

El citado principio de la confusión de patrimonios tenia no obs­tante la limitación del beneficio de inventario, impuesta en el Códigoa favor del heredero que expresamente aceptara dicho beneficio, en cu­yo caso la confusión no era procedente, respondiendo sólo el herederocon el patrimonio que correspondía al causante. Al disponer la reformadel año 1968 que toda aceptación de herencia se presume hecha conbeneficio de inventario, la confusión aludida se determina en formamenos absoluta, quedando limitada la responsabilidad del heredero porlas deudas de la explotación empresaria del causante, al patrimoniode éste.

205

( 1) lnc. 80): "Por reducción a uno del número de socios, siemp re que no se incorp ore i.nuevos socios en el término de tres meses. En este lapso el socio único será res­ponsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas",

Puede decirse que en esta eventualidad se tratará de la disoluciónde una sociedad, o sea una empresa constituida por dos o más personas,pero la norma indicada, cuya finalidad es la de velar por el principio

a) Estatutarias: Salvo que se tratare "de lege ferenda", de una Em­presa Individual de Responsabilidad Limitada, lo que supondría la exis­tencia de un Estatuto que origina su nacimiento como entidad, en elcaso de la empresa individual no comprendida en la hipótesis referidatal estatuto no existe, según hemos visto al considerar el nacimiento dela misma. No obstante ello, la posibilidad de una previsión estatutariade desaparición de la empresa individual puede encontrarse en la situa­ción contemplada en el artículo 94, inc. 89 (1) de la Ley 19.550que re­gula las sociedades mercantiles, precepto que ante la eventualidad dequedar reducida la sociedad a un socio, permite la continuación del gi­ro social por un período de tres m.esespara la incorporación de nuevossocios a la entidad, en cuyo supuesto la sociedad proseguirá su desen­volvimiento normal. En el caso de no lograrse el ingreso referido en elplazo mencionado, la empresa entrará entonces en proceso de disolu­ción.

1. LAS CAUSASDE SU DESAPARICION

Las causas de su desaparición: a) Estatutarias; b) Voluntarias; e) Involunta­

rias : 2. El consejo en la ocasión de decisiones relativas a la desaparición de la

empresa. La salvaguardia de los derechos de los terceros; 3. Formalidadesfiscales.

LA DESAPARICION DE LA EMPRESA INDIVIDUAL

206

(,~) "En la, sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos cuando

hubiere justa causa. con los efectos d"l artículo 92. El socio inocente asum e el a,'­

t ivo y pasivo social. sin perjuicio de la aplicación del artículo 94. inc. 89",

b) Voluntarias: El empresario individual tiene plena libertad paradecidir en cualquier tiempo la finalización de sus actividades, en base alprincipio de la autonomía de la voluntad. Así como por medio de unacto voluntario dio nacimiento a la empresa, puede también en cual-

El artículo 98 de la Ley 19.550 (2) dispone que en el caso de ex­clusión de un socio en las sociedades constituidas por dos personas, elsocio inocente asume el activo y pasivo sociales. en cuyo supuesto lasituación presentada tendrá el mismo tratamiento que en el anterior.La exclusión podrá fundarse en las propias normas del contrato, dadoque conforme lo establece el artículo 89 de la ley citada, los socios pue­de prever en el contrato constitutivo causales de resolución no previs­tas en la ley. Además de las expresadas, la Ley 19.550 contempla otrascausas estatutarias relativas a las sociedades pero que por analogíapueden llegar a regir en casos concretos. como normas reguladoras dedesaparición de empresas individuales. Tales son: a) la expiración deltérmino de vigencia de la entidad fijado en el contrato social o en losestatutos (art. 94, inc. 2Q); b) por la simple decisión de los socios com­ponentes de la entidad (art. 94. inc. 1Q); esta decisión deberá adoptarsecon arreglo a las previsiones pactadas en el acto constitutivo; c) porconsecución del objeto para el cual se formó la sociedad o por la impo­sibilidad sobreviniente de lograrlo (art. 94, inc. 4Q). Ambos casos sontambién causas de desaparición de empresas individuales, debiendoconsiderarse como voluntarias para estas últimas, dado que el empresa­rio individual puede continuar sus actividades tornando como base deellas otro objeto distinto, lo que no puede suceder con las empresas detipo social. dado que en éstas su objeto debe ser preciso y determinado,y extinguido o cumplido el objeto que motivó su constitución la socie­dad desaparece, entrando en e! periodo de disolución; d) por cumpli­miento de la condición a la que se subordinó su existencia, según lo se­ñala el inciso 31;)del citado artículo 94. Si al celebrarse el contrato sepacta una condición resolutoria v ésta se cumple. tal hecho previstoen el instrumento social constitutivo determina la disolución.

de conservación de la empresa, permite que ésta pueda continuar ope­ra?do con un ~010socio durante el plazo de espera. enunciado, a cuyo térmmo y de no Incorporarse otras personas, la empresa social reducida aempresa individual, procederá a disolverse. Esta causa de desapariciónpuede estar prevista en el Estatuto o contrato social de la entidad, encuyo caso se atenderá en cuanto a la disolución a lo pactado entre lossocios para el supuesto indicado. La continuación del giro empresariodurante el período concedido por la ley para la incorporación de nuevossocios, implicará que el único integrante de la empresa será responsa­ble ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas,

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Para el caso de transformación de la empresa individual en unaempresa social o de convertirse la fusión con otra empresa, lo que com­norta IF.'c transferencia del Fondo de Comercio a la nueva entidad quese formalice o a la que se fusione, deberá cumplirse en tales casos conlas disposiciones de la Ley 11.867. Aunque para estos supuestos la Leyde Bocíedades NI) 19.550 preceptúa que no son aplicables las disposi­ciones sobre transferencia. del Fondo de Comercio (art. 81), estimamosque cuando se trata de transferir los bienes de activo y de pasivo de una

Con arreglo a las normas de nuestra legislación en el orden nacio­nal y provincial, el cese voluntario de la actividad empresaria debecumplímentarse con la realización de los trámites administrativos con­ducentes a la cancelación de la matrícula respectiva en el Registro Pú­blico de Comercio y el cumplimiento de las obligaciones impositivas queafectaban la actividad empresaria hasta el momento de su cese. El em­presario, como contribuyente de t'l]PS ímnuestos. deberá tarnbtén nroce­der a la csncetación de su inscripción en las distintas gabelas relacio­nadas con la labor desarrollada, 10que importará hacer saber a las au­toridades de aplicación la decisión adoptada a los fines consiguientes.

Por otra parte el empresario retirado puede también ser declaradoen quiebra, siempre que la petición del acreedor se formule dentro delaño contado desde la feche que el deudor puso término a su actividad,norma cuyo fundamento es evidente, pues de no existir podría desarro­llar su comercio en la forma más desarreglada, cometiendo toda clasede irregularidades, y cuando la situación se tornara insostenible, aban­donar el ejercicio profesional para escapar a los rigores del concurso,burlando de tal manera a sus acreedores. Cabe puntualizar que la quie­bra del comerciante o empresario puede ser solicitada por el mismodentro del plazo de tres días de conocido su csts do de cesación de pagos(Art. 89, Ley 19.551), mientras que lit del ex comerciante sólo puederequerirla un acreedor por título anterior dentro del plazo de un añode cesar el deudor su actividad, según se ha referido.

quier momento exteriorizar su deseo de dar termíno a la vida de ella,si;n más obligaciones que el cumplimiento de los trámites legales, admi­nístratívos y fiscales que son consecuencia de dicha decisión. El comer­ciante o empresario individual que cesa voluntariamente su actividadpierde por esa causa su condición como tal y en consecuencia, su dere­cho a solicitar el concurso preventivo o el de pedir su propia declara­ción de quiebra, no pudiendo tampoco invocar su anterior condición decomerciante para que sus actos se presuman de comercio. De igual for­ma tampoco podría invocarse en su contra dicha condición a los efec­tos de atribuir la presunción de comerciales a sus actos. Pero con res­pecto a la época durante ID cu- 1 2jt'I'CiÓ su actividad empresaria no de­saparecen las oblígacíones inherentes a la referida condición, pudiendonacer otras nuevas. Así, puede invocarse en su centra la presunción decomercialidad con relación a los actos anteriores al abandono de suprofesión.

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En la hipótesis de la lícuidacíón de los bienes de la empresa y porende del empresario individual, dado que la declaración de quiebra com­porta la Indisnoníbilídad de todo su patrimonio, como consecuencia desu estado de falencia. la realízacíón de los mismos deberá efectuarse enla forma más conveniente a los intereses del concurso, persiguiendo elmayor beneficio tanto para los acreedores como para el mismo deudor.Al respecto. el artículo] 9fl de la ley citada establece un. orden preferen­te de realización, dándose prioridad a la enajenación de la empresa co­mo unidad en segundo término a la enaienacíón en coníunto de 10.<;bienes Que integran el establecimiento del fallido en caso de no haberseproseguido con la explotación de la empresa, y en última instancia, 19..venta singular de todos o partes de los bienes del concursado. Este or­den de realización no impide que atendiéndose al mejor interés del con­curso o a circunstancias especiales, puedan utilizarse en el proceso deliquidación más de una de las formas indicadas.

En el esgundo caso, la declaración de quiebra del deudor, presupo­ne el fracaso del concurso preventivo, en el caso de haber sido solici­tado por aquél, conforme lo autoriza el artículo sQ de la Ley de Con­cursos NQ 19551, teniendo en cuenta que h petición de apertura delconcurso preventivo importa de por sí un pedido condicional de quie­bra; o bien es la resultante del requerimiento de un acreedor o del pro­pio deudor, basados e71la cesación de pagos de este último.

En el primer caso, cuya consideración hemos efectuado en la par­te de este trabajo referida a la Transferencia de la Empresa Individual,la muerte del empresario originará la desaparición de la empresa en elsupuesto de optar sus herederos por el cese de las actividades respecti­vas y la liquidación de los negocios pendientes dejados por el causante.

c) Involuntarias: Las causas involuntarias que pueden dar origena la desaparición de la empresa individual se relacionan con la sucesión"modu causa" del empresario, y el estado de quiebra de la empresa,bien sea como resultado de la petición de su propio titular o a requeri­miento de sus acreedores.

Realizada la transmisión la empresa individual queda extinguida,correspondiendo en consecuencia efectuar los trámites administrativospertinentes a la cancelación de la matrícula en el Registro Público deComercio y, como contribuyente de las obligaciones impositivas queafectan a la empresa, en los respectivos organismos de contralor y re­cepción de los tributos.

empresa individual a favor de una sociedad, como aporte de capital ala misma, corresponde cumplir con las normas de la Ley 11.867, dadoque se opera una transferencia de Fondo de Comercio en la que los ter­ceros deben tener conocimiento previo para efectuar sus oposicionesen el plazo legal.

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De igual modo deberá procederse en el supuesto de la transforma-

El consejo del notario deberá tender, primeramente, a la transfe­rencia de la empresa a terceros por cualquier título oneroso que permi­ta inventariar en el activo a enajenar, los aludidos bienes intangibles,en el caso de continuar el giro empresario mediante el cambio de la ti­tularidad, la vida plena de relaciones internas y de alteridad en el pla­no social de la comunidad en que actúa, pueden manifestarse clara­mente con una nueva dirección y bajo el dominio de otra persona. físi­ca o jurídica.

La salvaguardia de los derechos de los terceros

El asesoramiento o consejo del notario en este aspecto tendrá prin­cipalmente oportunidad de manifestarse en los casos en que la desa­parición de la empresa pueda originarse en causas estatutarias o volun­tarias. El notario, como profesional del derecho, pondrá en conocimien­to del empresario las posibles consecuencias y repercusiones de su de­cisión al respecto, tratando de aquilatar los valores económicos en jue­go, el prestigio de la empresa, la. trascendencia del nombre comercialy los bienes intangibles que, como el "valor llave" por ejemplo, repre­sentan un activo ponderable entre los bienes de la misma. Pero es indu­dable que estos valores intangibles habrán de perderse para el empre­sario al cesar voluntariamente en el giro de su actividad, sin posibili­dad de recuperarlos en razón de no ser aprovechables económicamenteal liquidarse la empresa.

2. EL CONSEJO EN LA OCASIONDE DECISIONES RELATIVASA LA DESAPARICIONDE LA EMPRESA

El articulo 199 de la ley regula con precisión el procedimiento aseguir en el caso de la venta de la empresa, bien sea de uno o más desus establecimientos, en funcionamiento o no, con el propósito de evitarque la misma resulte en definitiva perjudicial para el concurso. Lasseguridades, garantías y trámites establecidos tienden a lograr un me­jor aprovechamiento de los bienes y a evitar eventuales abusos. Se des­taca en este aspecto la posibilidad de recurrir al remate de la empresao bien a la adjudicación por vía de licitación, con las garantías previs­tas para cada uno de dichas posibilidades. En la venta singular de losbienes la le impone el requisito de la subasta con la debida publicidaden el diario de publicaciones legales y en otro de la localidad de mayorcirculación, sin necesidad de tasación previa, a no ser que el juez la dis­ponga de oficio o lo solicite el síndico, el acreedor o el mismo deudor(art. 202). No obstante esta disposición, la misma norma facuIta al jueza arbitrar otra forma de fijación de base según lo que al respecto con­temple la legislación procesal del lugar del juicio, con la finalidad defacilitar por todos los medios la venta de los bienes de la quiebra.

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Cumplidas o satisfechas 18.sobligaciones más gravosas, la labor deconsejo se orientará a desinteresar al resto de los acreedores con crédi­tos comunes, en un orden de preferencia que tenga en cuenta su anti­güedad y condiciones de cada operación, de tal forma que a medida quela realización de los bienes avance se produzca la extinción gradual deeste pasivo, hasta su total cancelación.

La salvaguardia de ]08 derechos de los terceros reflejados en elpasivo de la empresa individual, deberán ser considerados prioritaria­mente en el análisis de la situación patrimonial de la empresa a desa­parecer. El consejo profesional en este aspecto se orientará en primerlugar al pago de las obligaciones que por sus características, condicio­nes y plazos, exijan no descuidar su atención en los términos pactadosen los respectivos convenios, a fin de evitar que las acciones legales delos acreedores o titulares de los créditos contra la empresa puedan sig­nificar un mayor gravamen en el pasivo de la misma. En tal sentidoy en el caso del cese voluntario de la actividad empresaria, la realiza­ción de los bienes del activo deberá ir acompañada de la correlativadisminución del pasivo, catalogado según su grado, exigibilidad yapre­mio. En esta categoría de obligaciones corresponde incluir a las de or­den impositivo por las tasas, impuestos y contribuciones que en la ór­bita nacional, provincial o municipal afectan la evolución económicade la empresa hasta su total extinción. Dado la actual político fiscal ar­gentina de actualizar mensualmente los créditos fiscales conforme alritmo inflacionario y a la imposición de fuertes recargos e interesespor mora en el cumplimiento de los compromisos impositivos, la es­pecial vigilancia en el pago en término de estas obligaciones evitarádesembolsos no previstos en el pasivo.

Si el cese de la actividad empresaria se debiera a razones estatuta­rias, que como hemos expresado "supra", sólo cabria en supuestos pre­vistos por el derecho societario vigente, la labor de consejo del notaríoadquiere un carácter relevante pues lo obligará a centrar el análisisdel problema en base a los acuerdos contractuales que reglen los su­puestos y causas de extinción de las entidades sociales, y a las normaslegales que puedan ser de aplicación en cada situación, que se relacio­nen de manera expresa o puedan ínvocarse por analogía.

ción de la empresa individual en una empresa social, o de resolver eltitular de la primera la fusión con otra empresa. Las condiciones en quetales actos deban realizarse obligarán al consejero al análisis de losdistintos aspectos de la nueva conformación jurídica resultante de latransformación o de la fusión, a fin de determinar los tipos socíetaríosmás acordes con las necesidades de la futura evolución, así como el es­tudio de las cláusulas contractuales que habrán de regular la vida so­cial, su desenvolvimiento y extensión, en una labor prospectiva quepermita o .A.8pirea prever los remedíos legales o contractuales para ca­da eventualidad.

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La omisión de estos deberes previos a la iniciación de las activida­des empresarios origina como consecuencia sanciones de mayor o me-

Este excesode carga fiscal conduce en definitiva a un aumento dela evasiónimpositivade los contribuyentes, dando lugar a que el Estadoinstrumente medidas de represión con sanciones administrativas y pe­nales que pueden llegar a gravitar pesadamente en el patrimonio delobligado.Para que estas medidas puedan adoptarse se hace necesariola individualizaciónde los sujetos de los deberes fiscales, mediante elcumplimiento de diversosrequisitos relacionados con la inscripción delfuturo contribuyente en los organismos encargados de la recaudaciónde los tributos, a los fines del control del cumplimiento de sus obliga­ciones al respecto.

Lo referido tiene como resultante la manifestación de una conduc­ta caracterizada por una mayor o menor tendencia al cumplimiento delos deberes fiscales.En la Argentina, por ejemplo,la excesivacarga fis­cal actual suele ser un factor de desequilibrios financieros que llegahasta perturbar el normal funcionamiento de las empresas.

Se ha dicho que la conducta humana es la resultante de estímulosinternos y externos de interacción. Según las diversas situaciones pre­dominarán unos u otros. De ello podemosdeducir que la conducta fis­cal surge de la integración de numerosos factores orientados a lograrla difusión de una adecuada conciencia fiscal. Dichos factores incideny actúan en forma directa sobre el contribuyente, tales como: a) losintereses particulares y la forma comodichos intereses se ven afactadospor la imposición;b) la situación económicay la capacidad contributi­va real del sujeto; c) el conocimientoacerca de los impuestos en gene­ral y particularmente de aquellos de los que se es responsable; d) lapresión externa derivada del control y la represión ejercida para evitarla evasión impositiva.

8. FORMALIDADESFISCALES

Por último, la labor de asesoramiento deberá tener en cuenta queademás de la realización física de los bienes del activo y la extlnció~del pasivo de la empresa individual como consecuencia de la decisiónde su titular de cesar en la actividad empresaria por cualquiera de lascausas estatutarias o voluntarias referidas, corresponderá cumplir conlos trámites administrativos y fiscalesque lleven al conocimientode losórganos pertinentes del Estado, encargados del control de la actividadempresaria y de la recaudación de sus tributos, la decisión adoptadapor el empresario o las especialescircunstancias estatutarias o legalesque han conducidoal cese de su actividad, a fin de cancelar las matri­culas y registros públicos de individualizaciónde la empresa como taly comocontribuyente de los tributos que la afecten.

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Es de advertir que las normas fiscales en vigor determinan que loscontribuyentes o responsables deben comunicar a IRS resnectívas Direc­ciones Impositivas del Estado Nacional y de las províncías, todo cam­bio de situación empresaria que pueda originar nuevos hechos impo­nibles o modificar o extinguir hechos imponibles existentes, estable­ciendo además la obligación de conservar por el término de diez añoslos comprobantes y documentaciones :-ellltivosal pago de los impuestosdevengados con motivo de las operaciones realizadas por la empresa.En el supuesto de la liquidación por quiebra de la entidad o del em­presario individual, t81 comunícnclón deberá verificarla el juez de lacausa a la respectiva Dirección Impositiva para que este organismo to­rne la intervención correspondiente.

Entre los impuestos de mayor repercusión financiera que en nues­tro país afectan a la actividad económica, citamos los siguientes: a)Impuesto a las Actividades Económicas o a los Ingresos Brutos: el con­tribuyente o responsable deberá comunicar al órgano administrativode control respectivo la clausura definitiva de la empresa por cese desus operaciones, dentro del plazo de noventa días de producido el mis­mo, ingresando en dicho plazo el impuesto correspondiente, aún cuan­do el término fijado para el período de pago no hubiera vencido. Tra­tándose de contriyuyentes que tributan un impuesto fijo, su montoquedará determinado en proporción al tiempo transcurrido desde elúltimo pago. La fecha de cesación de las actividades marcará el últí­mo ingreso gravado. b) Impuesto sobre los Capitales: Las empresas quese extingan continuarán sujetas al pago de este gravamen hasta quese verifique la distribución final de los bienes. e) Impuestos a las Ga­nancias: La cesación de las actividades por cualquier causa implica laterminación del ejercicio fiscal corriente y obliga a las empresas a pre­sentar dentro del mes de producida, una declaración jurada corres­pondiente al ejercicio así terminado. d ) Impuestos al Valor Agregado:Las entidades que cesen en sus operaciones deberán solicitar la cance­lación de su inscripción en este impuesto, lo que recién se produciráuna vez realizados la totalidad de los bienes vinculados con la activi­dad y alcanzados por el gravamen. La cancelaión regirá. desde la finali­zación de las operaciones a partir del último día del mes calendarioen que la misma se solicite, o bien desde el último día del mes en quese hubiera producido el cese en las condiciones previstas. siendo auto­mática su vigencia ni bien se cumpla con lo requerido al respecto. Losresponsables tendrán la obligación de presentar una déclaracíón jura­da por el lapso comprendido entre la iniciación del último período fis­cal y la fecha de cesación e ingreso del impuesto pertinente.

nor amplitud según la índole de la obligación administrativa o fiscal.De igual modo, el cese de las actividades de una empresa comporta.también la obligación de cumplir con determinados deberes y requisi­tos cuyo fin último es poner en conocimiento de las autoridades fiscalesla cesación referida, practicando la liquidación y el pago final de losimpuestos devengados hasta el momento de la extinción de las opera­ciones empresarias.

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5Q) El notario argentino, en su doble carácter de funcionario pú­blico y profesional del derecho, no desarrolla una actividad económica,lo que es de la esencia de la empresa, por lo que el ejercicio del notaria­do como empresa viola la naturaleza pública de la función y la consi­guiente prohibición legal de realizar actos de comercio.

4Q) La legislación debe promover la creación y conservación de lapequeña y mediana empresa individual o social, posibilitando en la pri­mera la limitación de responsabilidad del empresario.

3Q) Ello requiere una regulación juridica integral en base al prin­cipio de conservación de la empresa, que contemple todas las formas detransferencia a titulo oneroso o gratuito, y las causas de su extinción,con especial consideración de los derechos de los terceros.

2) El incremento de la actividad empresaria moderna excede lasantiguas previsiones relativas al comerciante, siendo en consecuencianecesario dotar a dicha actividad del marco jurídico adecuado a la ac­tual evolución socio-económica.

lQ) En el derecho argentino la empresa individual no se encuentraregulada orgánicamente ni es sujeto de derecho. El empresario indivi­dual es, en la Argentina, el comerciante, sujeto típico de las relacionesmercantiles, cuyos derechos y obligaciones están normados por el Códi­go de Comercio.

CONCLUSIONES