XLVI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

( 6 Y 7 DE DICIEMBRE DE 2007) –COLEGIO DE ABOGADOS DE BAHIA BLANCA

TEMA: “DERECHO SOCIETARIO”

PONENCIA TÍTULO: COMENTARIO DE LA RESOLUCION IGJ. Nº: 000127/05DICTADA EN EL EXPEDIENTE C 1.727.092 CORRESPONDIENTE AL “SAN ISIDRO GOLF CLUB” Y DE LA DEROGACIÓN DEL INSTITUTO DE LA ASOCIACION BAJO FORMA DE SOCIEDAD DEL ART. 3º DE LA LEY 19.550 EN EL PROYECTO DE LEY DE ASOCIACIONES CIVILES

AUTOR: DR. FACUNDO ALBERTO BIAGOSCH (MIEMBRO DE LA ASOCIACIÓN DE GRADUADOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVIERSIDAD AUSTRAL –MIEMBRO ADSCRIPTO DEL INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL DE LA UNIVERSIDAD NOTARIAL ARGENTINA- INSECTOR DEL DEPARTAMENTO ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES DE LA INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.

-AÑO MMVII-

Palabras Preliminares de Homenaje al Dr. Enrique Manuel Butty

“No podía dejar pasar esta oportunidad que se me ha brindado de poder presentar en este XLVI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, una nueva ponencia referida directamente al instituto de la Asociación bajo forma de sociedad y así también al “Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles” para referirme, -previo a su desarrollo-, a nuestro homenajeado, el Dr. Enrique Manuel Butty, quien fue mi Director de tesina en el Máster de Derecho Empresario de la Universidad Austral intitulada precisamente “Asociaciones Civiles- Asociaciones bajo forma de Sociedad”.1 Además él conoció, analizó y participó en varios de los debates sobre el “Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles” en los que se manifestó a favor del mismo. Es decir a favor de la sanción de la “Ley de Asociaciones Civiles” en la República Argentina por parte del Congreso Nacional que, -como solía explicar- debe integrar el Código Civil, atento a que “nuestro derecho de fondo es de carácter federal”.Tampoco podíamos omitir hacer mención en esta ponencia a su recuerdo -precisamente- en este tipo de encuentros académicos de los que el fuera en vida uno de sus protagonistas mas destacados y en los que todos tuvimos el gran privilegio de compartir inolvidables momentos con el.1 A partir de esta tesina, se origino el libro “Asociaciones Civiles” de Ed Ad Hoc. Bs. As. 2000 que fue presentado en un acto organizado por el Departamento de Derecho de la Empresa de la Universidad Austral el día 20 de noviembre de 2000 en el acto presidido por los entonces Decano y Vice decana, Dr. Roberto Bosca y Liliana Negre de Alonso, respectivamente y fue presentado -precisamente- por el Dr. Enrique Butty.

1

Corresponde destacar que sin dudas ha sido y seguirá siendo por la trascendencia de sus enseñanzas, sus fallos como Juez Titular del Juzgado Nacional en lo Comercial de Registro, de Juez de Primera Instancia en lo Comercial, de integrante de la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal o bien de destacado Profesor2 e integrante de la Comisión Redactora de la Ley 22.903, uno de los máximos exponentes del derecho comercial y societario que diera nuestro País en los últimos años. Además de ello se trata de uno de los mas destacados y esperados por sus brillantes intervenciones, su inteligencia y erudición además de formación ius filosófica que, complementada con una sabiduría de la que no le gustaba hacer gala sino -mas bien- dejaba de manifiesto la humildad de los verdaderos sabios, generosamente compartió con todos aquellos que tuvimos el enorme privilegio y el alto honor de compartir con el Maestro Enrique Manuel Butty, varios congresos de derecho societario además de Jornadas de Institutos de Derecho Comercial como lo es esta que se celebra en Bahía Blanca en el mes de diciembre de 2007, es decir a un año y cinco meses de su desaparición física .Será ésta, como lo fue la Reunión de Institutos de Derecho Comercial celebrada aquí, en Bahía Blanca en octubre de 2006 y el X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, celebrado en La Falda, Pcia de Córdoba en octubre de 2007 otro encuentro académico que se celebrará en la República Argentina sin la presencia física del querido Enrique, pero evidentemente no dudamos que su recuerdo, sus enseñanzas y memorables intervenciones no escaparán al recuerdo generalizado de la misma, por lo cual –bien podemos afirmar- que directa y/o indirectamente estará presente y su espíritu habrá de sobrevolar este importante encuentro académico.Estas son las razones que nos han motivado a tomarnos esta licencia de formular las siguientes palabras de homenaje Ante ello debo señalar en primer lugar que, si bien ya conocíamos en parte su pensamiento jurídico a través de importantes fallos suyos de su época de Titular del Juzgado Nacional en lo Comercial de Registro desde que nos incorporáramos a la Inspección General de Justicia en el año 1989 por la decisiva influencia de los mismos en el Organismo de Contralor a cargo de las funciones del Registro Público de Comercio3 , conocí personalmente a este Gran Maestro de varias generaciones de “jóvenes congresistas”, -como le gustaba llamar a quienes nos iniciábamos en dichos ámbitos doctrinarios,- en el año 1995 cursando mi primer año del Master en derecho Empresario de la Universidad Austral. Sin embargo fue en el ámbito académico de las Reuniones de Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, donde mes a mes no sólo lo comencé a tratar, escuchar y atender con atención, sino también fue en el inolvidable VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa organizado por la Universidad Notarial Argentina en la Ciudad de Mar del Plata del 4 al 6 de noviembre de 1995 donde -en mayor medida- la gran cantidad de concurrentes, tuvimos el enorme privilegio de ser testigos directos de sus maravillosas participaciones. Estas se manifestaron a través de memorables exposiciones de sus ponencias y participaciones en los debates y es por ello que –sumado a su generosidad intelectual, su formación ius filosófica y su generoso espíritu docente- el Dr. Enrique Manuel Butty ha dejado una huella imposible de borrar y olvidar con su participación a través de inteligentes y eruditas exposiciones complementadas con su brillante oratoria hasta hoy no igualada y reconocida por otros importantes Maestros del Derecho Comercial y Societario Argentino.En un plano estrictamente personal debo señalar, -tal como indicamos en la nota a pie de página

2 Como destacado Profesor sería redundante citar aquí sus antecedentes conocidos por todos, solamente queremos remarcar en esta instancia que fue el encargado de actualizar una de las obras mas importantes y ya clásica del derecho argentino “Curso de Derecho Comercial” del Dr. Isaac Halperín, cuya 4º edición actualizada y ampliada fue editada por la Editorial Depalma en Buenos Aires en el año 2000.3 La Ley 22.315 “Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia”, sancionada y promulgada el 31/10/80 determina la competencia del Organismo en su artículo 3º. Fue también en el año 1980 cuando el organismo dictó la Res. (G) IGPJ. Nº: 6/80 por la que se aprobaron las llamadas “Normas de la Inspección General de Justicia” para la que se tuvieron muy en cuenta los criterios aplicados por el Dr. Enrique Butty en varios de sus fallos como titular del Juzgado Nacional en lo Comercial de Registro como “Veca Constructora SRL:”, entre otros.

2

nº 1- que traté asiduamente al maestro a lo largo del año 1996 durante la elaboración de mi Tesina en el Master en Derecho Empresario de la Universidad Austral, titulada “Asociaciones Civiles- Asociaciones bajo forma de sociedad”, donde tuve el privilegio -¡por el que doy gracias a Dios! de tenerlo como Director de mi Tesina y a partir de ello, -en inolvidables encuentros en su Despacho de la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal y en memorables almuerzos pude terminar de conocer, deslumbrarme y admirar su inteligencia, formación filosófica, caballerosidad y su hombría de bien. Fueron todos ellos atributos que honraron su función de Magistrado que, -como depositario de la iuris dictio- enalteció a lo largo de su vasta carrera judicial. Luego de la culminación de mi tesina -tal como hemos señalado anteriormente- con fecha 14 de marzo de 1997, la Presidente de nuestra Promoción de Graduados del Master en Derecho Empresario y años mas tarde Primera -y también la actual- Presidente de la “Asociación de Graduados de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral”, Dra. Susy Bello Knoll, organizó la primera defensa pública y debate de Tesinas de graduados Master, frente a otros distinguidos graduados de distintas promociones, entre los que se encontraban presentes José Botteri, (1º promoción) Oscar García (+), Manuel Adrogué, (4º promoción), y de nuestra promoción, la sexta de Master, además de la Dra. Susy Bello Knoll, los Dres. Gustavo Abreu, (actual Director Ejecutivo del Master en Derecho Empresario), Martín Caselli (actual Profesor del Master en Derecho Empresario y Ex Presidente de la Asociación de Graduados), Carlos Alegre (Secretario de nuestra promoción) y otros mas, quienes participaron de las exposiciones, analizaron y debatieron las dos tesinas que se expusieron. En primer lugar la del Dr. Tomás Capdevilla sobre “Objeto Social” acompañado por su tutor, Dr. Guillermo Ragazzi, y a continuación nos tocó exponer al Dr. Butty y a mi sobre “Asociaciones Civiles-Asociaciones bajo forma de Sociedad”, la tesina de mi autoría.4

Referido a la misma, bien podemos señalar que sirvió como antecedente directo de lo que sería nuestro libro “Asociaciones Civiles” publicado por Ed. Ad Hoc. (Bs. As. 2000) que fuera presentado en –para muchos asistentes en general y para mi en particular- un “inolvidable” acto organizado por el Dpto. de Derecho de la Empresa de la Universidad Austral. En dicho acto, originariamente ideado por el Ex Decano Dr Roberto Bosca5 me honraron con su presentación en nombre de la Universidad, el Decano, la entonces Vicedecana y actual Senadora Nacional por la Provincia de San Luis, Dra. Liliana T. Negre de Alonso, y como presentador oficial de libro, el Dr. Enrique Manuel Butty. La designación del presentador del libro, por cierto, consensuada con el Dr. Roberto Bosca y con mi padre, Dr. Alberto Biagosch, no fue el producto de una elección personal caprichosa, -independientemente de la admiración intelectual y cariño personal que desde hace años he sentido por el Dr. Enrique Butty sino que se trató de una decisión consensuada en forma unánime entre Roberto Bosca, mi padre y yo. Como también hemos dicho anteriormente cuando nos hemos referido a las grandes satisfacciones que nos dio escribir nuestro primer libro “Asociaciones Civiles” y relatamos sus orígenes y agradecimientos correspondientes, vamos a reiterar en estas páginas algunos de los conceptos vertidos con anterioridad.Dijimos en aquella oportunidad y lo ratificamos in totum en este momento que los agradecimientos que debemos efectuar comprenden, en primer lugar, a Dios Todopoderoso y a la Virgen María del Rosario de San Nicolás por haberme ayudado -y haber estado a mi lado en los momentos más difíciles- a que pudiera terminar de escribirlo, hasta los agradecimientos terrenales que comprenden en primer lugar al verdadero artífice de llibro a quine se lo dedicara, mi padre, Dr. Alberto Biagosch( +), al Editor que en todo momento confió en mí, aún en la adversidad de aquel momento, a la Inspección General de Justicia, a mis compañeros de promoción del Master en Derecho Empresario, y también al Director y demás miembros del Instituto de Derecho Comercial

4 Ver Biagosch Facundo Alberto en “Organizaciones No Gubernamentales”. (Prólogo y Agradecimientos.) Ed. Ad Hoc. Bs. As. 2004. pag. . 255 Tal como ya hemos dicho con anterioridad, “…este gran amigo ofreció y propuso efectuar la presentación del libro en la Universidad Austral en una fecha que difícilmente vaya a olvidar: el 20 de noviembre de 2000…” (Ver Biagosch Facundo Alberto Ídem nota anterior .pag. 24.)

3

de la Universidad Notarial Argentina.6 Dentro del relato histórico, corresponde reiterar, con relación al acto de presentación del libro que: “…Llegamos al 20 de noviembre de 2000, tarde en la que pasamos con mi padre a buscar al Dr. Enrique Butty por el Club, donde le entregué el primer ejemplar del libro dedicado, porque hasta entonces iba leyendo los distintos capítulos del libro de las copias de las pruebas de galeras. Resulta imposible olvidar la magnífica presentación del libro que efectuó en tal sentido el Dr. Enrique Butty, por sus ya conocidas condiciones de gran orador, además de conocedor del pensamiento y filosofía griega y del derecho romano. Puso en clara evidencia, sin buscarlo, su comprensión de estos temas cuando se refirió a la primera parte de la obra que trata sobre los antecedentes históricos de las asociaciones. Debo decir que su brillante exposición no me extrañó, conociendo su talento, inteligencia y erudición, pero sí debo confesar que aún tiempo después de la presentación del libro “Asociaciones Civiles” muchos de los asistentes que no lo conocían y lo escuchaban por primera vez, (entre ellos, otro de mis grandes Maestros, el Dr. Felipe González Arzac y la Ex Senadora Nacional por la Provincia de Tucumán Dra. Malvina Seguí) me hicieron saber su admiración y asombro por este orador brillante.7

También viene al caso señalar para analizar en su verdadera dimensión la grandeza y nobleza de espíritu que caracterizaron a Enrique Butty que fue más que importante, más bien utilizando una expresión característica de él, “altamente conducente” su compañía, apoyo y preocupación cuando me tocó atravesar momentos difíciles luego del accidente que sufriera en el año 1998. Enrique me fue a visitar cuando me encontraba todavía convaleciente en grave estado, acompañando a toda mi familia y sobre todo a mi padre y amigos llevándoles una cuota de alegre optimismo en aquellos momentos de incertidumbre.Recuerdo perfectamente también que una de las primeras llamadas telefónicas que recibí cuando pude volver a hablar fue la de él quien con su singular gracia y cariño mucho me alentó, acompañó y levantó el ánimo estando todavía internado en el Sanatorio. Años mas tarde, en el marco del IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, celebrado en San Miguel de Tucumán en septiembre de 2004 tuvimos la satisfacción de poder retribuir en parte, todo lo que habíamos recibido de Enrique en años, celebrando en casa de mi familia su cumpleaños con todos los amigos presentes en aquel Congreso. Además de lo -hasta aquí- brevemente reseñado, directamente relacionado con el tema analizado en esta ponencia en la que me referiré también al “Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles”, resulta reconfortante recordar sus participaciones en dos de los muchos debates que se realizaron para analizar el Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles, nuevamente sujeto a análisis de la doctrina en este “XLVI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.”El primero de ellos fue el panel de debate del que participamos junto a los Dres. Eduardo Favier Dubois (p), Guillermo Ragazzi, Alberto González Arzac, organizado en la Reunión de Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina celebrada el 26 de agosto de 2004, que fuera moderado por el Director del Instituto, Dr. Eduardo Favier Dubois (h).En el año 2005 Enrique Butty también tuvo participación cuando intervino en los debates a que dieron lugar las exposiciones de las cuatro ponencias referidas al Proyecto de Ley presentadas al I Congreso Argentino de Contratos Civiles Comerciales y I Congreso Iberoamericano sobre Negocios Internacionales y Arbitraje celebrado en Mar de Plata los días 11 al 13 de octubre de 2005 que organizara la Universidad Notarial Argentina y la Fundación Justicia & Mercado 8

6 El eterno agradecimiento de mi parte comprende desde el apoyo, compañerismo y preocupación del Director, Dr. Eduardo Favier Dubois (h), el apoyo, palabras de consejo, aliento y entusiasta optimismo que me brindara el Dr. Eduardo Favier Dubois (p), el querido Pater, Enrique Butty, Ariel Dasso, Norberto Benseñor, Ricardo Nissen, Daniel Vítolo, Guillermo Ragazzi, Hugo Rossi, Oscar García, y todos los miembros del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina que mucho me ayudaron a sobrellevar aquellos momentos difíciles, por lo que aprovecho esta instancia para reiterar mi agradecimiento cariñoso a todos ellos.. 7 Ver Biagosch Facundo Alberto Ídem nota Nº 4. Prólogo y Agradecimientos. .pag. 26.

8 Ver- entre otras- Biagosch Facundo-González Arzac Alberto: “Fundamentos e Importancia del proyecto te Ley de Asociaciones Civiles en la República Argentina”; “El estándar del administrador de las asociaciones civiles en el

4

Decíamos que -en general- el recuerdo de sus participaciones en dichos debates resulta reconfortante dado que siempre lo es rememorar y refrescar la inteligencia y sabiduría que caracterizaban -en esencia- su esclarecedora oratoria y enseñanzas.En el caso particular debo confesar que dichos recuerdos se agigantan porque sus intervenciones en estos dos importantes ámbitos académicos, estuvieron dirigidas a apoyar el Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles en distintos aspectos.En el primero de ellos manifestó la importancia de poder contar en nuestro ordenamiento jurídico con una ley nacional de asociaciones civiles que debe integrar el Código Civil, dado que nuestro derecho de fondo debe ser de carácter federal por la organización federal de la Nación Argentina. En el congreso celebrado en octubre de 2005 en Mar del Plata, la intervención mas enjundiosa que tuvo, fue en defensa de la ponencia referida a los necesarios límites al gerenciamiento de las asociaciones civiles porque, según explicó al Congreso -con la claridad de su pensamiento y de su oratoria-, si hay una persona jurídica de carácter privado donde la esencia es intuito personae es –precisamente- en las asociaciones civiles, en las que, -a diferencia de las sociedades comerciales-, este elemento es esencial a las mismas en tanto y en cuanto son la manifestación mas acabada del ejercicio del “derecho de asociarse con fines útiles”. Y ello, -sentenció- nada tiene que ver con la idea de “gerenciar” una asociación civil a una sociedad comercial.Puso como ejemplo el caso de la entidad de la cual él era socio, relatando que en una reunión de comisión directiva un consocio intentó propiciar la posibilidad de que una asamblea aprobara el gerenciamiento del club, lo cual fue rechazado de cuajo por todos los presentes y graficó que si la comisión directiva de cualquier entidad no cumple adecuadamente sus funciones legales y estatutarias y/o incurre en un acto de mal desempeño del cargo, será la siguiente asamblea quien resolverá la continuidad de la misma o su renovación. Por ello, concluyó que “…el proyecto se queda corto ya que el propondría “directamente prohibir la posibilidad de gerenciar las asociaciones civiles.”.Estos son solo algunos de los buenos recuerdos dentro de los muchos que Enrique Butty ha dejado en todos quienes tuvimos el privilegio de conocerlo, tratarlo, escucharlo, aprender de sus enseñanzas y compartir con el los que sin duda han formado parte de los mejores momentos académicos a lo que debo sumarle su permanente compañía y preocupación en los momentos difíciles.Como cristianos estamos absolutamente convencidos de que Enrique ha sido llamado por el Todopoderoso Rey del Universo a compartir con él, la eternidad y esperamos poder reencontrarnos con este Maestro y amigo, para seguir aprendiendo con su ejemplo y de sus enseñanzas. ¡Quiera Dios que podamos ser merecedores de ello!Mientras tanto vaya este cariñoso y sincero recuerdo en agradecimiento a quien tanto debemos todos los que podemos participar en este Encuentro Académico de alcance nacional en general y el autor de esta ponencia, en particular.”

FACUNDO ALBERTO BIAGOSCH

RESOLUCION IGJ. Nº 000127/05 “SAN ISIDRO GOLF CLUB”

Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles”; “Nueva vigencia del principio de comercialidad por el objeto en el derecho privado argentino” en Contrataciones Empresarias Modernas. Ed. Ad Hoc. Bs. As. 2005. pags 467/496; “El contratote gerenciamiento y las asociaciones civiles. Necesidad de establecer ciertos límites en el Proyectote Ley de Asociaciones Civiles” en “Contrataciones Empresarias Modernas”. Ed. Ad Hoc. Bs. As. 2005 pags. 123/134

5

Buenos Aires, 28 de enero de 2005

Y VISTAS:

Las presentes actuaciones, que llevan el número C1.772092 correspondientes a la asociación civil “SAN ISIDRO GOLGF CLUB”, de cuyas constancias surge:

1. A fs. 1/ 29, el 3 de septiembre de 2003, se presentó la Sociedad “San Isidro Golf Club S.A.”, con el dictamen profesional del escribano MARTNDONOVAN, requiriendo la inscripción de la transformación de dicha entidad, que revestía el carácter de asociación civil bajo forma de sociedad anónima, en los términos del artículo 3º de la ley 19550, en una asociación civil, pasándose a denominar “Asociación Civil San Isidro Golf Club”, transformación que fuera resuelta en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 30 de mayo de 2003 y su continuación por cuarto intermedio el 12 de junio de 2003.

2. presentado el expediente a esta INSPECCIÓN GENREAL DE JUSTICIA, la Inspectora del Departamento de Precalificación, la Dra. Graciela Junqueira, extendió aplicable al caso lo dispuesto por la ley 19550, por cuanto si bien la requirente es una asociación civil que adoptó la forma de una sociedad comercial, a ésta le resulta aplicable dicha normativa, requiriendo en consecuencia aquella funcionaria una serie de documentos y datos que fueron detallados a fs. 130 de las presentes actuaciones.

Remitido el expediente al sector del contable del aludido departamento, el 19 de Septiembre de 2003, el Inspector Contable Enrique Skiarski ordenó la acumulación, sin agregar, del expediente de estatutos del “San Isidro Golf Club Sociedad Anónima”, lo cual fue dispuesto y ejecutado el día 29 de Septiembre, requiriéndose necesario acompañar un dictamen precalificatorio emanado de graduado de ciencias económicas y el balance de transformación al 1º de Septiembre de 2004, aconsejando remitir al sector legal el expediente, atento circunstancia, a juicio del Inspector Skiarski, de que la transformación afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente, consagrado en el vigente artículo 21 del estatuto de la sociedad rogante. Finalmente dicho funcionario requirió información sobre si la sociedad se encontraba al día en el pago de las tasas anuales de Inspección.

3. Por escritura 68 del 18 de Febrero de 2004, del protocolo del escribano Juan J. Barceló, fue protocolizada el acta de la Asamblea General Extraordinaria de la sociedad anónima “San Isidro Golf Club Sociedad Anónima”, celebrada el día 20 de Noviembre de 2003, en la cual se ratificaron decisiones asamblearias adoptadas con anterioridad y en las cuales se había resuelto la transformación de dicha sociedad anónima en una asociación civil. De tal manera, se ratificó el estatuto de la asociación civil “SAN ISIDRO GOLF CLUB”, asamblea que contó con la presencia de 370 accionistas, 67 por sí y 303 mediante apoderados, que representan un capital social de pesos 617.110, esto es, el 64 % del capital social con derecho a voto.

4 fs. 303, el día 4 de Marzo de 2004, el Inspector Precalificador Legal, el Dr. Enrique Skiarski, reiteró parcialmente las vistas conferidas a fs. 32, debiendo la sociedad detallar si se encontraba al día en el pago de las tasas anuales; además se le hizo saber a la entidad requirente que el balance especial de transformación debía contener en el informe de auditoria con opinión profesional y se advirtió nuevamente que la transformación cuya inscripción es pretendida por la sociedad “ San Isidro Golf Club Sociedad Anónima” afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente consagrados por el artículo vigésimo del estatuto de la sociedad, disponiendo del pase del expediente al sector legal de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, donde la Inspectora de ese departamento, la Dra. Graciela Junqueira requirió otras precisiones sobre la composición del último capital social de la sociedad rogante, adhiriéndose dicha funcionaria al dictamen del Inspector Enrique Skiarski en lo que respecta a la distribución del remanente.

5. Tales Observaciones y pedidos de aclaraciones fueron satisfechos por el escribano Martín Donovan, en su carácter de titular del registro 1296 de la Capital federal, dando precisiones sobre el último capital inscripto ($1.853.210, divido en 3.943 acciones ordinarias nominativas no endosables de pesos 470 y un voto por acción), pero ilustrando que las acciones con derecho a voto a la fecha de la asamblea del 20 de

6

Noviembre de 2003 ascendía a la cantidad de 2040 acciones, habiéndose celebrado dicho acto asambleario con un quórum del 63.2% de las acciones con derecho a voto. Del mismo modo se informó que la requerida sociedad se encontraba al día en el pago de la tasa anual de la Inspección y se acompañó un informe complementario de auditoria con opinión del profesional interviniente, con lo cual quedaron superadas las objeciones formuladas por el Inspector Skiarski.Finalmente, y en cuanto a los derechos económicos de los accionistas, supuestamente afectados por la transformación de la entidad, conforme lo dictaminado por los Inspectores Skiarski y Junqueira, el dictaminante ilustró que tanto en el estatuto de la sociedad anónima como en el estatuto de asociación civil, no hay derecho de los accionistas que pueda verse afectado por cuanto en ambos casos se previó que el remanente social, en caso de disolución o liquidación de la entidad, debe destinarse al hospital de Pediatría –Servicio de atención médica integral para la comunidad, o a uno entidad de bien público, exenta en los términos de la ley de impuesto a las ganancias, en caso de que dicha entidad no revistiese tal carácter o no pudiese aceptar el remante. Finalmente, explicó el escribano Donovan que “A mayor abundamiento, debe tenerse en presente que el San Isidro Golk ha sido siempre, en su esencia, una asociación civil, lo que implica la inclusión de ciertas cláusulas que son impropias de una sociedad anónima comín. Este carácter fue expresamente reconocido en la resolución nº 1093 de ese organismo, por la que se aprobó la reforma al artículo 20 del estatuto social. Esto explica tambien que la distribución de cualquier tipo de remanente o reintegro a los socios sea incompatible con la naturaleza de la asociación civil del club, razón por la cual una eventual modificación de ese aspecto tampoco podría dar motivo a agravio por parte de socios.”

6. En fecha 27 de Mayo de 2004, la Inspectora Calificadora Legal, la Dra. Graciela Junqueira insistió en la necesidad de aclarar, por parte del escribano dictaminante, ciertas diferencias entre el capital social inscripto del “san Isidro Golf Club Sociedad Anónima” y las acciones con derecho a voto, girando el expediente del Departamento Contable de este Organismo, en lo que respecta a las manifestaciones efectuadas por el escribano Martín Donovan, en lo que respecta a la afectación de los derechos económicos por los accionistas. No obstante tal dictamen, el 2 de Julio de 2004, el Inspector Octavio Vita, del Departamento Precalificador de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, tuvo por subsanada la observación efectuada por la Inspectora Junqueira en torno al capital social y al quórum de la asamblea del 20 de Noviembre de 2003, remitiendo entonces el expediente al sector contable, en donde la Inspectora Mónica E. de Groppo, en fecha 2 de Agosto de 2004, a fs. 345, dispuso que en la faz contable correspondía a reiterar a la entidad la observación referente a la afectación de los derechos económicos de los accionistas por motivo de la transformación con relacion a la distribución del remanente que se establece en el artículo 20 del estatuto de la sociedad anónima. Ello motivó un extenso escrito firmado por el escribano Martín Donovan, en carácter de profesional dictaminante, quien reitero entre otras consideraciones, que ningún derecho se vería afectado con motivo de la transformación de la entidad, pues las disposiciones estatutarias del “San Isidro Golf Club SA”, siempre funcionó como una asociación civil bajo forma de sociedad, conforme lo dispuesto por el artículo 3º de la ley 19550, y el mejor ejemplo de ello lo constituye, a juicio del dictaminante, la restricción de las acciones que puede ser titular cada accionista- no más del 1% del capital-, la imposibilidad de distribuir utilidades y fundamentalmente la circunstancia de que jamás , en 90 años de vida, dicha sociedad jamás contribuyo ninguna clase de dividendos a sus accionistas.Sostuvo finalmente el escribano Martín Donovan, no sin antes efectuar un repaso del estado de la doctrina y jurisprudencia bajo la figura de la asociación civil bajo forma de sociedad prevista en el artículo 3º de la ley 19550, que la sociedad “San Isidro Golf Club Sociedad Anónima” dio cumplimiento a todos los pasos requeridos por la ley, los que incluyeron las publicaciones de convocatoria a asamblea para tratar la transformación de la entidad y aquellas referidas al tenor de la resolución adoptada, asimismo y a pedido de este Organismo, se celebraron dos nuevas asambleas con sus respectivas publicaciones, lo que aseguró la difusión más amplia de lo que seria tratado por ellas. Del mismo modo, informó que ningún accionista ejerció tal derecho de receso, ni fue notificada la sociedad de ninguna acción de impugnación contra las decisiones sociales vinculadas con la transformación de la entidad en asociación civil, a pesar de haber transcurrido al tiempo de ese nuevo y final dictamen – 10 de Noviembre de 2003- varios meses desde la última asamblea que ratificó dicha transformación en el mes de Noviembre de 2003, es decir, ya largamente vencido el plazo de impugnación previsto en el artículo 251 de la ley 19550. Finalmente, fue acompañada a dicha presentación una certificación contable, expedida por el contador Alejandro Piazza en fecha 24 de Noviembre de 2004 y certificada su firma por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, mediante la cual y en base a la revisión selectiva de los libros contables y sociales detallados en ese mismo instrumento, certifico que la sociedad “San Isidro Golf Club Sociedad Anónima” no ha contribuido dividendos ni utilidades no ha asignado honorarios a los componentes del directorio.

7. Ante dicha presentación, el Inspector Calificador Legal, el Dr. Octavio Vita no formuló objeciones a la inscripción solicitada y remitido el expediente al Departamento Contable de ese Organismo, el Inspector

7

Enrique Skiarsi tampoco arrojo objeciones para formular recomendando el primero de ellos la aprobación de la transformación de la entidad.

Y CONSIDERANDO:

8. Que el suscripto comparte plenamente las conclusiones expuestas por la Sala B, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso “Arce Hugo contra Los Lagartos Country Club Sociedad Anónima, dictado fecha 4 de mayo de 1995, en canto sobre nulidad de Asamblea””, dictado fecha 4 de mayo de 1995, en canto se sostuvo, en ese trascendente caso, que la figura prevista en el artículo 3º de la ley 19550 padece de una fuerte asistemacidad, en tanto resulta conceptualmente incompatible con el campo delimitado que para la materia societaria mercantil determina el artículo 1º del ordenamiento legal societario.

No se desconoce que, conforme lo expuesto en la Exposición de Motivos de la ley 19550, la inclusión de la “original” solución del artículo 3º de dicha normativa, respondió a la necesidad de solucionar el problema que se planteó, antes de la vigencia de la ley 19550, con determinadas entidades civiles, en especial clubes de campo, que habían obtenido la autorización de la Inspección General de Justicia, para constituirse como sociedades, pero en la cual sus socios carecían de toda finalidad de lucro, pero lo cierto es que, transcurridos mas de 30 años de la sanción de dicho ordenamiento legal, el artículo 3º de la ley 19550 solo ha aportado confusión al problema organizacional de ciertas entidades y nunca ha sido herramienta adecuada para la solución de los problemas que presentan los clubes de campo, los cuales constituyen el ámbito donde la figura legal en análisis ha sido utilizada casi con exclusividad.

9. En primer lugar, resulta imposible compatibilizar las sociedades comerciales con las asociaciones con las asociaciones civiles, pues ellas solo tiene en común su carácter de contrato asociativo o contrato plurilateral de organización. Pero allí termina toda semejanza, en tanto la causa final de una y otra figura legal es sustancialmente diferente y por lo tanto incompatible. Basta reparar en las diferencias que presentan las sociedades con las asociaciones civiles-causa final y objeto, régimen de aportes, destino del patrimonio social en caso de disolución y formación de la voluntad social (Cracogna Dante, “Las asociaciones civiles bajo forma de sociedad. Polémica no resuelta” en JA 1996-II-61)- para comprender, con suma facilidad, los motivos por los cuales ha fracasado la utilización de la forma societaria para vestir a una asociación civil, a punto tal que la jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales ha debido apartarse de ciertos criterios uniformes en torno a determinados institutos previstos en la ley de sociedades (forma de computar el voto abstenido en el régimen de las mayorías en las sociedades anónimas), cuando se trata de una asociación civil bajo forma de sociedad (CNCom, Sala D, Junio 30 de 1999 en autos “Castro Vicente Francisco contra Alto de los Polvorines SA sobre sumario”), pues el interés que inspira la actuación de los socios en una y otra institución es totalmente diferente, precisamente, por la radical diferencia que exhibe la causa final de ambos contratos asociativos.

10. En segundo lugar, tampoco puede coincidirse con el argumento de que la solución prevista por el artículo 3º de la ley 19550 constituye una variante de la solución licita bajo la técnica del negocio jurídico indirecto (ver el trabajo de Roitman Horacio, “Asociaciones bajo forma de sociedad comercial”, en el Suplemento Especial de la Revista Jurídica La Ley, “Sociedades Comerciales”, Diciembre de 2004, página 138/145), pues si bien la discutible figura de la “simulación lícita” aparece mencionada e el artículo 957 del Código Civil, mal puede derivarse de los dispuesto por esta norma, un argumento exclusivo y mucho menos decisivo para justificar la legitimidad de las asociaciones bajo forma de sociedad. Debe tenerse muy en consideración que el artículo 957 del Código Civil dispone que “La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene fin licito”, lo cual indica que dicha norma no consagra a la simulación lícita como una categoría legal ni alienta la celebración de semejante tipo de observaciones, sino que solo se abstiene de reprobarla, lo cual si constituye dato que a mi juicio resulta decisivo.

De manera tal que, así entendidas las cosas, no resulta adminisble partir de la simulación, reprobada o no por la ley, para efectuar una construcción jurídica ni para fundamentar la legalidad de un determinado instituto, pues la simulación es siempre un engaño. Así l ha precisado Mosset Iturraspe en su clásico libro “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios” (Ed. Ediar, 1974, tomo I, página 40), cuando, precisando las diferencias entre la llamadas simulación lícita e ilícita, sostuvo con respecto a la primera que “… en la simulación lícita hay engaño pero no perjuicio…”.

11. Coincido con la Inspectora Dra. Graciela Junqueira, en cuanto a que a las asociaciones civiles constituidas con la forma de una sociedad comercial le son aplicables las normas que sobre transformación contiene la ley 19550, pues ello es consecuencia exclusiva dela “forma” que ha adoptado el ente

8

sustancialmente civil (ver asimismo Biagosch Facundo Alberto, “Asociaciones Civiles”, Ed. Ad Hoc, página 227 y siguientes), de manera tal que se admitirá la pretensión de la sociedad anónima requirente, pues no se trata de otra cosa que readquirir aquella de su verdadera identidad y naturaleza, que no es otra que una asociación civil. La mejor prueba de ello lo encontramos en el hecho de que la entidad “San Isidro Golf Club Sociedad Anónima” nunca ha distribuido utilidades entre sus socios y que jamás ha remunerado a sus administradores, l ocual constituyen dos notas típicas que caracterizan a las entidades previstas en los artículos 30 a 50 del Código Civil.

8. Por todo lo expuesto, encontrándose satisfechos los requerimientos establecidos por el artículo 33, segunda parte, inciso 1º del Código Civil, y encuadrándose en las facultades conferidas al Sr. Inspector General por los artículo 10 inciso a), 21 inciso a) y concordantes de la ley 22.315,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIARESUELVE

Artículo 1º: Apruébase la transformación del “SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANÓNIMA” EN LA “ASOCIACIÓN CIVIL SAN ISIDRO GOLF CLUB” en la condiciones indicadas en las piezas obrantes a fs. 1/54 y 133/158, cuyas copias obran a fs. 70/124 y 159/185, dispuesta por las Asambleas Generales Extraordinarias de fechas 30 de Mayo de 2003 y 16 de Junio de 2003, ratificada por la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de Noviembre de 2003.

Artículo 2º: Gírese al Departamento Registral para que se realice la registración pertinente referida a la sociedad “SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANÓNIMA” en razón de lo dispuesto en el artículo que antecede.

Artículo 3º: Regístrese, notifíquese y entréguense los instrumentos de fs. 1/54 y 133/158. Oportunamente archívese.

Resolución IGJ Nro. 0000127

SAN ISIDRO GOLF CLUB - COMENTARIO SOBRE RES. IGJ. 26-1-05

Se plantea en este expediente administrativo uno de los tantos matices de la problemática en

torno al instituto de la asociación bajo forma de sociedad, establecido en el ordenamiento jurídico

argentino en el “asistemático” artículo 3° de la ley 19.550. La “fuerte asitematicidad” que presenta

esta norma, (en los términos seguidos y muy bien analizados por el Dr. Enrique Manuel Butty

en el Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala “B”

en autos “Arce Hugo c/ Los Lagartos Country Club s/ Nulidad Asamblearia”) se presenta en una

de sus variantes, aunque no se conocieran casos como el que se analiza en este caso de

jurisprudencia administrativa.

Previo al análisis exegético y finalista de esta resolución del organismo administrativo,

analizaremos las distintas posiciones doctrinarias en torno al Instituto de la asociación bajo forma 9

de sociedad, como ha sido tratado el tema en el “Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles”, con

media sanción legal y seguidamente el análisis de la resolución dictada por la I. G. J. el 26 de

enero de 2005.

I- La asociación bajo forma de sociedad- posturas e interpretaciones doctrinarias:

Ante todo para comenzar a analizar este instituto no debemos dejar de considerar que en nuestro

derecho privado se seguía el principio de la “comercialidad por el objeto” para determinar

claramente la divisoria entre el acto de comercio como especie del género acto jurídico. Dicho

principio era el que sentaba el viejo Código de Comercio que fue modificado y reemplazado en la

Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 por el principio de la “comercialidad por la forma”, en

una de las modificaciones más trascendentes que trajo aparejado el artículo 3º de la ley 19.550

en el derecho argentino con el instituto jurídico de la “asociación bajo forma de sociedad”.

Dicho instituto jurídico que instituyera la Ley 19.550 en el año 1972, -además de haber ya

quedado superado por la doctrina y jurisprudencia argentinas9-, quedaría modificado y

expresamente derogado -luego de mas de treinta años- con la sanción de este Proyecto de Ley

de Asociaciones Civiles, con lo que recobraría vigencia en nuestro derecho privado el principio de

la “comercialidad por el objeto” según analizaremos en este punto.

Por lo tanto bien podemos decir que de acuerdo al “Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles”,

con media sanción del Senado del 19 de noviembre de 2003, cobraría “nueva vigencia” el

principio de la “comercialidad por el objeto” en la Ley de Asociaciones Civiles.

Dentro de los fundamentos tenidos en cuenta para ello, resulta necesario reiterar que, -

innovando el Código de Comercio que determinaba la comercialidad de las sociedades por su

objeto con independencia de la forma adoptada, con excepción de las sociedades anónimas que

9 Así pueden ser analizadas las posiciones de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, citadas por Nissen Ricardo y Acquarone Marìa en “Necesidad de derogar el art . 3º de la ley 19.550 en cuanto legisla las asociaciones bajo forma de sociedad”, ponencia presentada al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho y de la Empresa, publicada en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, t I. . Ed Ad Hoc. Bs. As. 1995. pag. 447 y ss. y la posición de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala “B” en Autos “Arce Hugo c/ Loa Lagartos Country Club s/ Nulidad asamblearia” en el que se destaca el voto del Dr. Enrique Butty.

10

eran siempre comerciales sea cual fuere su objeto (art. 282, parr. 1º y art. 8 inc. 6º de este cuerpo

legal)-, la ley 19.550 se ha inclinado en sentido inverso, constituyendo la forma societaria de

acuerdo al régimen por ella previsto, la que determinará su comercialidad.10

Dentro de las “críticas” que en doctrina se han manifestado, hemos dicho ya con anterioridad que

la asociación bajo forma de sociedad es caracterizada en doctrina como un “negocio

parasocietario”, toda vez que se utiliza el modelo societario adoptándose uno de los tipos

previstos en la ley 19.550 posibilitando de tal manera la aplicación de las normas propias de ese

cuerpo normativo.

También nos hemos manifestado reiteradamente en contra de este artículo de la ley,11 no sólo

por la “fuerte asistematicidad”12 que padece, sino además porque consideramos que existe una

insalvable inaplicabilidad de la estructura del régimen societario a la asociación civil.

Para arribar a esta conclusión se debe tener en cuenta que, -si partimos de la enunciación de los

elementos específicos de las sociedades comerciales que surgen del artículo 1º de la ley 19.550,

que están constituidos según Nissen13 ,-a quien seguimos en este tema-, por: 1) pluralidad de

socios; 2) tipicidad; 3), Forma organizada; 4) Aportación; 5) Fin económico; 6) Participación en los

beneficios; 8) Soporte de las pérdidas-, se verá que estos requisitos esenciales “tipificantes” no

estarán en su totalidad presentes en la figura jurídica de la asociación civil14.

Ello surge -en primer lugar- por las esenciales diferenciaciones entre una y otra, que bien vale la

pena reiterar o dejar bien aclaradas.

Puede apreciarse con claridad que –en términos generales- el vocablo asociación suele ser

identificado con toda clase de agrupación de individuos creada para perseguir un fin común. Bien

podemos afirmar que cuando nos referimos a la asociación, se trata del género que comprende a

10 Ver Nissen Ricardo A “Ley de Sociedades Comerciales”, comentada, anotada y concordada T I. Editorial Àbaco de Rodolfo Desalma. Buenos Aires, 1992, pags. 30 y ss.11 Puede verse al respecto Biagosch Facundo Alberto en: “Asociaciones Civiles” ant. cit. Capítulos VII “LA ASOCIACION BAJO FORMA DE SOCIEDAD (Primera Parte) y, Capítulo VIII. “LA ASOCIACION BAJO FORMA DE SOCIEDAD (Segunda Parte). Pags. .211/24612 Esta calificación surge del muy esclarecedor y ya clásico voto del Dr. Enrique Butty en el Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, “Sala B” en autos caratulados “Arce Hugo c/ Los Lagartos Country Club s/ Nulidad Asamblearia”13 Ver Nissen Ricardo Augusto en “Ley de Sociedades Comerciales” Comentada 1º edición. T. I. Ed. Àbaco . Buenos Aires, 1982. pàgs. 29 y ss.14 Puede verse la fundamentación de ello en Biagosch Facundo Alberto en “Asociaciones Civiles” op. cit. pag. 227/239.

11

distintas especies a las que los diversos ordenamientos jurídicos habrán de legislar en forma

independiente. Así las asociaciones civiles, así las sociedades comerciales, las sociedades

cooperativas y mutuales según las distintas legislaciones y etapas históricas. Partiendo, entonces,

de esta relación género-especie es interesante resaltar que en un sentido amplio los conceptos de

asociación y sociedad son entendidos como la reunión de personas que han acordado dirigir sus

esfuerzos hacia un mismo rumbo. En cuanto al origen –la quimera que constituye “el hombre solo”

para Leroy Beaulieu-15, así como también su consecuente necesidad de agruparse, de unirse de

“asociarse” las asociaciones y sociedades son absolutamente asimilables. Pero en lo que

respecta a los objetivos perseguidos a través de ellas, son esencialmente diferentes.

Como bien señala Garrigues, la sociedad a su vez, es una especie dentro del concepto más

amplio de asociación.

Asociación es toda unión voluntaria duradera y organizada de personas que ponen en común sus

fuerzas para conseguir un fin determinado. Esa definición -por su parte señala- podría servir

también para la sociedad. Pero -agrega- ésta se distingue por una nota específica: la de tener un

fin económico destacado16.

Acaso sutil en apariencia, pero determinante en su consideración más elemental, la

diferenciación entre ambas viene dada por las distintas necesidades humanas que el hombre se

ha propuesto satisfacer a través de las mismas. Por ello es que con toda razón enseña

Francesco Ferrara: “La vida colectiva no puede tomar más que dos formas, las sociedad y la

asociación”17 . .La asociación es esencialmente diferente a la sociedad comercial en cuanto a su

objeto. Así, por ejemplo, para Ascarelli, “la sociedad existe cuando el fin común (lucro) es

obtenido a través de acciones con terceros expresándose su resultado en sumas de dinero que

serán divididas entre los socios18. Como consecuencia de esta posición, este autor reconoce tres

15 Puede verse la cita de esta frase en Pàez Juan L. ob. Cit. “Introducción”. p. 19, cita efectuada en Biagosch Facundo “Asociaciones Civiles” ant. cit. pag. 31.16 Ver Garrigues Joaquín. “Curso de derecho mercantil” t II. Reimpresión de la 7º edición . Ed. Temis. Bogotá. 1987. p. l5.17 Ver Ferrara Francesco “Teoría delle pessonae giurìdiche. Biblioteca della Scienze Giuriche e Sociale. 1915p. 496. Cita de Paez Juan L. ob. Cit. Pag. 37.18 Ver Ascarelli, citado por Alegria Hector en “Cuadernos de legislación ordenada nº 5, “Sociedades Anónimas”.Forum. Buenos Aires. 1971 pags. 2 y ss. (cita anteriormente efectuada en Biagosch Facundo Alberto “Asociaciones Civil” ant. cit. pag. 224)

12

clases de entidades: 1) la sociedad, 2) la asociación comercial que tiene por objeto el lucro, pero

mediante la eliminación de intermediarios y la negociación con sus asociados. 3) la asociación

civil que se propone otros fines que el lucro. Distingue para ello entre el lucro de la sociedad que

luego se reparte entre los componentes, y lucro individual del asociado que se produce en las

cooperativas, sin haber primordialmente lucro social sino ahorro del participante en cada acto que

realiza. Cita en su apoyo a parte de la doctrina francesa y alemana: Planiol, Ripert, Mazeaud;

Ifiller, Ilieiland, Muller-Ehrzbach y otros.

Este es el caso de la asociación bajo forma de sociedad que, según Halperìn, será considerada

sociedad y sometida a todas las reglas legales de ésta, incluso la quiebra, aunque el fin sea de

pura beneficencia: el art. 3º de la ley de sociedades les aplica el régimen de las sociedades

mercantiles cualquiera sea el tipo adoptado. La ley de sociedades para el autor, es lógica consigo

misma porque adoptó el criterio de la comercialidad por la forma (art. 1º)19

Esta línea de razonamiento es de alguna manera coherente con lo señalado en la Exposición de

Motivos de la ley 19.550 al referirse al art. 1º de la ley cuando se destaca que: “la Comisión

estimo prudente hacerse eco de las críticas que en el derecho italiano se hicieron a al fórmula

“actividad económica” en merito a que ésta, si bien implica actividad patrimonial, no significa

necesariamente la finalidad de lucro”.

Sería ello atendible en el caso de aquellas sociedades constituidas para la administración o

conservación de bienes o para la investigación científica.

Pero, posibilitar la asociación bajo forma de sociedad, implica sostener -como lo hace Nissen-

que una sociedad pueda carecer de “hacienda mercantil” (haciendo suyas las palabras del Prof.

Enrique Butty) o, lo que es lo mismo, carecer de la actividad mercantil que alude el art. 1º de la

ley, cuando establece como requisito esencial para la constitución de la sociedad comercial, que

la misma se dedique a la producción o intercambio de bienes o servicios.

Compartimos la calificación de “asistemática” que merece al Dr. Butty el artículo 3º y destacamos

que dicha asistematicidad se traduce forzosamente en la práctica en la inaplicabilidad de los

elementos y requisitos esenciales a que hace referencia el art. 1º de la ley de sociedades. No 19 Halperìin Isaac “Curso de Derecho Comercial” Vol I. Parte General. Sociedades en general. 3º ed actualizada. Depalma Buenos Aires. 1981. pag. 291 y ss.

13

existe en las asociaciones civiles al obligación de efectuar aportes, no existe la producción o

intercambio de bienes o servicios, ni la participación en los beneficios en términos económicos, ni

la obligación de soportar las pérdidas, situación a la que no está obligado el socio de una

asociación civil. No se dan estos elementos en las asociaciones civiles, porque esencialmente se

trata de personas jurídicas disímiles en sus orígenes, antecedentes y naturaleza jurídica. 20

También hemos hacho referencia en nuestro libro21 a algunas posiciones doctrinarias y

jurisprudenciales en torno a este –todavía- debatido tema. Como ya hemos destacado Halperìn

justifica la norma del art. 3º, partiendo del razonamiento según el cual no debe entenderse el

concepto de “beneficio” o “utilidad” exclusivamente desde el punto de vista o de análisis del

concepto de lucro. Fundamenta este razonamiento en aquellos ejemplos de participación en el

resultado de una investigación o la obtención de una utilidad de orden asociativo. A partir de este

razonamiento que marca un nuevo criterio que se puso de manifiesto indudable en la modificación

de la fórmula consagrada en el Código de Comercio que -como ya se ha señalado- era el de la

“comercialidad por el objeto”.

Además de lo señalado precedentemente, corresponde agregar que según Halperìn la existencia

de las sociedades no necesariamente implica ganancias a repartirse. Ejemplo de ello serían los

casos de la participación del resultado obtenido en una sociedad que tiene por objeto la

investigación científica. Sin embargo una importante corriente destaca como motivo principal de la

figura prevista en el art. 3º de la ley de sociedades comerciales, una situación de hecho ya

existente al tiempo de vigencia del Código de Comercio.

Previo a la sanción en 1972 de la ley 19.550, las distintas posiciones doctrinarias con relación a

este tema, eran sostenidas por muy destacaos juristas. Malagarriga y Zabala Rodriguez

consideraban que cuando la finalidad de la entidad fuera filantrópica, la misma debía regirse por

20 Ver Biagosch Facundo Alberto “Sociedad de un solo socio. Empresario individual de responsabilidad limitada”.Ponencia presentada ante el VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Celebrado en Mar de Plata en noviembre de199, premiada con el premio de a la mejor ponencia de egresado reciente otorgado por el Jurado Honorario del Congreso; Publicada en “Derecho Societario Argentino e Iberoamericano” T I. Ed. Ad Hoc. Bs. As. 1995, “Anuario de Derecho nº 2 de la Universidad Austral” .Ed Abeledo Perrot. Bs. As. 1996.21 Asi puede verse el tratamiento del tema en Biagosch Facundo Alberto “Asociaciones Civiles” Ed. Ad Hoc. Bs. As. 2000. Capítulos VII “La asociación bajo forma de sociedad ( Primera parte): Capitulo VIII “La asociación bajo forma de sociedad ( Segunda Parte” . pags. 211/246

14

la normativa relacionada al tipo de sociedad de que se trate, mientras que Satanowsky en

cambio entendía que se las debía considerar asociaciones.22

Otros autores posteriores a los mencionados, como Zaldivar, Manòvil, Ragazzi y Rovira –entre

otros- han hecho referencia a aquellos casos en los cuales entes asociativos sin finalidad de lucro

ni especulativos adoptaron la estructura societaria para asegura a los asociados su cuota de

liquidación en el patrimonio social en caso de disolución.23

Mas recientemente Nissen ha señalado que el art. 3º de la ley 19550 admite la constitución de

asociaciones bajo forma de sociedades, habiendo ello sido justificado por los legisladores de 1972

con el solo argumento de receptar en el cuerpo normativo societario, algunas situaciones

anormales que se habían presentado durante la vigencia del Código de Comercio, en donde

algunas asociaciones adoptaron la estructura de la sociedad anónima aunque el lucro fuera

ajeno a su finalidad. Estos casos citados fueron “Hindú Club”, “Tortugas Country Club” y “Club

Atlético Atlanta”. Se trató de situaciones anómalas de orden práctico, posibilitar que -en caso de

disolverse la entidad- su patrimonio pasase a manos de los accionistas y por otra parte entregar al

inversionista un título que le asegure parte en la liquidación.24

Además de estas interpretaciones doctrinarias, que en sí mismas pueden coadyuvar –según

nuestro criterio- a desestimarle cualquier virtud de este instituto jurídico que, -no obstante la

postura del Maestro Isaac Halperìn- no compartimos, hemos también señalado anteriormente

que tampoco es menor la “asistematicidad” del artículo 3º de la ley 19.550 porque la asociación

bajo forma de sociedad implica un “negocio indirecto”, que está dado y se manifiesta,

simplemente, por el derecho que asistirá a sus socios de percibir el remanente del patrimonio

representado por cada cuota liquidatoria, en caso de liquidación, de acuerdo a su participación, a

diferencia de la asociación civil que, en caso de disolverse y liquidarse dicho remanente se

destinará a otra entidad de bien común, exenta de gravámenes en el orden nacional, provincial y

municipal, con personería jurídica y domiciliada en la República.

22 Ver trabajo de la Dra. Stratta Alicia “Las asociaciones bajo forma de sociedad”. LL 1980-D, 103723 Ver Zaldivar, Manòvil, Ragazzi, Rovira. “Cuadernos de Derecho Societario” Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1973,pags. 74.24 Ver Nisen Ricardo A. y Aquarone Marìa en : “Necesidad de derogar el art. 3º de la ley 19.550 en cuanto legisla a las asociaciones bajo forma de sociedad. En Derecho Societario argentino e Iberoamericano t I,. Ed. Ad Hoc. Bs. As. 1995,.pags. 447 y ss..

15

Respecto a la noción de “negocio indirecto”, hemos dicho con anterioridad25 que autores como

Messineo se han planteado el interrogante de cómo distinguir el “negocio indirecto” del llamado

“negocio fiduciario”. Nuestra opinión no participa de la idea de asimilar necesariamente a ambas

figuras. Negocio indirecto es aquel que se efectúa utilizando una figura lícita para facilitar la

obtención de un resultado, que esencialmente es propio de otra figura jurídica. No se trata de un

acto necesariamente simulado, sino que -tal como señala Mosset Iturraspe- las partes

concretan real y efectivamente un negocio jurídico, pero además de querer el fin que es típico y

normal del negocio adoptado, persiguen también la obtención de fines ulteriores, que son extraños

a éste26. Conceptualmente destacamos entonces, que el negocio indirecto en principio, puede ser

lícito, salvo que a alguien perjudique o tenga un fin ilícito, que es lo que se da en el caso de la

simulación ilícita. Pero para lograr ello, no siempre se incurrir en la simulación de un a acto, dado

que la ley en determinados supuestos expresamente admite la posibilidad de obtener fines

ulteriores mediante la utilización de figuras distintas. Por lo tanto, si seguimos la caracterización

que enseña Mosset Iturraspe, podría interpretarse que la asociación bajo forma de sociedad –al

estar expresamente prevista en la ley-, el fin típico y normal del negocio adoptado y la

consecución de ulteriores finalidades extrañas al negocio coexisten dentro de un mismo plano.

Así conceptualizada la asociación bajo forma de sociedad, se identificaría con la teoría de la

simulación lícita. Ello así dado que al estar expresamente contemplada en la ley, podría darse

esta interpretación cuando a nadie perjudique ni tenga un fin ilícito de acuerdo al artículo 957 del

Código Civil.

Esta línea argumental e interpretativa ha sido seguida y también “utilizada” para defender

derechos de algunos socios y/o accionistas como se presenta en el caso comentado, y -en otros-

los derechos de algunas de las partes.

Tal como enseñara el maestro Borda, la simulación -en sí misma- no es buena ni mala,

dependerá de los fines perseguidos y resultados alcanzados, es decir los efectos que produzca.

No obstante ello, también enseña aquel destacado autor, -en cuyas ideas fue inspirada la ley

17.711-, que no es exacto señalar que las partes no deseen los efectos normales del acto 25 Ver Biagosch Facundo Alberto en “Asociaciones Civiles” ant. cit. pag. 21726 Mosset Iturraspe Jorge en “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios” pag. 149

16

simulado27. Por ello es que también señala que la simulación -en principio- no es buena ni mala

sino que dependerá de los efectos buscados con ella y esa situación es lo que ha diferenciado el

Dr. Velez Sarsfield ha consagrado la simulación lícita y la simulación ilícita. Pero ello no implica

asignarle una categoría autónoma valiosa en nuestro ordenamiento jurídico a la llamada

“simulación lícita”, menos aun si tenemos en cuenta que simular algo significa ocultar la realidad y

concreta de las cosas para “disfrazarla” de otra ajena a la realidad objetiva subyacente de aquella

misma cosa.

La simulación consiste, según Josserand, en esconder al público la realidad, la naturaleza, los

participantes, el beneficiario o las modalidades de la operación realizada: aliud Simulator, aliud

agitur 28

Por ello es que la incorporación de la llamada “simulación lícita”, no está consagrada

legislativamente como categoría autónoma valiosa en el artículo 957 del Código Civil, sino

simplemente la ley las reconoce como existentes en las relaciones jurídicas de los hombres

porque, -tal como enseña Borda- la simulación ocupa un lugar importante en la vida humana;

puede ser un recurso de autodefensa, y de escalamiento. Se simula carácter, coraje, virtud,

conocimiento, talento, éxitos; se disimulan defectos, odios, fracasos, lo que se complementa y

relaciona con lo que tiene dicho Ferrara cuando afirma que “muchos hombres son verdaderos

artistas en la escena de la vida”.29

Aclarado este análisis de la simulación no debe dejarse de considerar -previo a toda

fundamentación que efectuase sobre la base de la licitud del instituto de la “simulación lícita”- que

la misma es considerada por la doctrina y la ley como un vicio del acto jurídico que da lugar a la

acción de simulación que una parte de nuestra doctrina entiende que es una acción de nulidad

con fundamento en los artículos 1044 y 1045 del Código Civil.30

27 Borda Guillermo Adolfo en “Tratado de Derecho Civil” Parte general t. II. Ed. Perrot. Bs. As. 1980.pag. 359.28 Josserand L. “Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado. Teleología jurídica”. Traducción por los Lics. Eligio Sánchez Larios y José M Cajica Jr. .Puebla . México .1946. pag 207 yss. (citado por Biagosch Facundo Alberto en “Asociaciones Civiles” . Ed. Ad Hoc. Bs. .As. 2000. pag.211.29 Ferrara Francesco, “La simulación de los negocios jurídicos” (citado por Borda Guillermo Ad. en op. cit. pag. 350).30 Borda Guillermo Adolfo en ob.cit. pags. 358

17

En lo que hace a la temática de la simulación al utilizarse a tal efecto la estructura societaria,

además, estamos en presencia de un negocio parasocietario que puede no perjudicar nadie,

puede no tener un fin ilícito, pero implica –aun estando previsto legalmente- un fin extrasocietario

que la propia ley de sociedades en su artículo 54, prohíbe y sanciona31

II- La asociación bajo forma de sociedad en el Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles

Además de analizarse este tema en la presente ponencia cabe señalar que el articulado, la

finalidad, como así también los distintos institutos del Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles

ya han sido analizados, comentados y especialmente debatidos en distintos ámbitos doctrinarios

de nuestro país32. 31 Ver Biagosch Facundo Alberto en “Asociaciones bajo forma de sociedad. Caracterizaciòn como negocio parasocietario”en Negocios Societarios. Libro en Homenaje a Max Mauricio Sandler. Norberto Benseñor y Victoria Masri- Directores Ed Ad Hoc. .Bs. .As. 1998. pags.95/102.32 Han sido numerosas las publicaciones y los ámbitos académicos de debate que han servido para analizar, estudiar y finalmente consensuar, no solamente la necesidad de sancionar la Ley de Asociaciones Civiles en nuestro país, sino también los aspectos más importantes y los diferentes institutos que regula el Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles, salvo algunas opiniones parciales de casos muy puntuales, cuestionando ciertos artículos. Ello no ha hecho mas que enriquecer el debate habiéndose posibilitado a la doctrina analizar y manifestarse libremente y también a representantes del Tercer Sector y de las ONG, es decir a destinatarios a quienes habrá de aplicarse la ley una vez sancionada. Ello es Ens. mismo gratificante y ha sido altamente conducente a la mejor elaboración del Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles. Entre otros publicaciones y ámbitos de debate académico que han participado pueden verse Biagosch Facundo Alberto en “Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles- De las Asociaciones Civiles finalmente se han ocupado los legisladores argentinos” en Revista Doctrina Societaria y Concursal .Nº 196 Ed. Errepar. marzo 2004; Biagosch Facundo Alberto en “Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles (Con media sanción del Senado de la Nación)”. Suplemento “Antecedentes Parlamentarios” Nº 10 Revista La Ley. Noviembre de 2004; Biagosch Facundo Alberto en “Organizaciones No Gubernamentales” Ed. Ad Hoc. Bs. As. 2004. (Capítulo III “Las ONG en el derecho civil argentino. Primera Parte: Las asociaciones civiles”. Pags. 171/238; Biagosch Facundo Alberto en “Necesidad de sancionar la Ley de Asociaciones Civiles”. Ponencia presentada y aprobada dentro de las Conclusiones del IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. celebrado en San Miguel de Tucumán del 22 al 25 de septiembre de 2004 Tomo I; González Arzac Alberto en “Debate sobre el Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles realizado en la Universidad Notarial Argentina el 26 de agosto de 2004” en Diario El Accionista del 4 de octubre de 2004; Asociación de Graduados de la Facultad de Derecho. “Presentación y debate del proyecto de ley de asociaciones civiles (con media sanción del Senado de la Nación)” en Suplemento de la Universidad Austral del Diario La Ley del 15 de noviembre de 2004;. Biagosch Facundo Alberto en “Asociaciones Civiles: Hay en Argentina una verdadera laguna del derecho”. Reportaje efectuado y publicado en Diario Judicial del día martes 18 de enero de 2005; Biagosch Facundo Alberto en “Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles con media Sanción del Senado de la Nación”. (Ponencia presentada y comentada en la Sesión Cuatro: “Futuro del Derecho Societario” del día lunes 30 de de mayo de 2005 del I Congreso Internacional de Derecho Comercial y de los Negocios, organizado por el Dpto. de Derecho Económico Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Biagosch Facundo Alberto-González Arzac Alberto en “Fundamentos e Importancia del Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles en la República Argentina” , “El estándar del administrador de las asociaciones civiles en el Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles: El buen administrador de cosa ajena” , “Nueva vigencia del principio de comercialidad por el objeto en el derecho privado argentino” , ”El contrato de gerenciamiento y las asociaciones civiles; necesidad de establecer ciertos límites en el Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles” (Ponencias presentadas al I Congreso Argentino de Contratos Civiles y Comerciales organizado por la Universidad Notarial Argentina y la Fundación Justicia & Mercado. Mar del Plata octubre de 2005 y publicadas en “Contrataciones Empresarias Modernas”. Ed Ad Hoc. Bs .As. 2005. (páginas 119/123, 467/486, 487/494, 495/504,

18

Además de ello y, teniendo en cuenta todo lo señalado en el punto anterior, corresponde dejar

dicho que para la elaboración del Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles, hemos respetado y

seguido para regular normativa- mente este instituto, las importantes opiniones que desde hace

bastante tiempo la mayor parte de la calificada doctrina societaria de nuestro País, viene

sosteniendo y proclamado, que es la necesidad de modificar o –incluso- derogar33 este artículo de

la ley 19.550 y por lo tanto bien podemos decir que la Ley de Asociaciones Civiles, modificará

implícitamente34 el artículo 3ª de la ley 19.550 y establece y sanciona, –sin hacer prevalecer la

finalidad de obtener la cuota liquidatoria, ni la inversión a accionista alguno- un importante

instituto jurídico que es el de la “asociación civil con forma propia”.

Esto obedece a que el artículo 4 proyectado y aprobado por el Senado establece lo siguiente:

ARTICULO 4º.- Forma propia: Las asociaciones civiles se constituirán conforme a lo

establecido en esta ley. No pueden adoptar la forma de otra persona jurídica de carácter

privado para su constitución. No serà de aplicación lo establecido en el artículo 3º de la ley

19550”.

III- Análisis de la resolución dictada por la I. G. J. en las actuaciones “San Isidro Golf Club” el 26

de enero de 2005.

En primer lugar resulta acertado el criterio manifestado por la Dra. Graciela Junqueira, según el

considerando 2 de la resolución en cuanto a que “...entendió aplicable al caso lo dispuesto por la

ley 19550, por cuanto si bien la requirente es una asociación civil que adoptó la forma de una

respectivamente). Así también desde el mes de enero de 2006 puede verse en Internet la página Web www.leydeasocciviles.com.ar, donde -entre otras cosas- se analizan los debates efectuados. 33 Asì lo ha proclamado el Dr.. Nissen en su ponencia citada anteriormente junto a la Escribana Acquqrone.( Ver nota a pie de pag. `nº.31).34 Si bien por una cuestión de técnica legislativa no se agregó en la parte correspondiente como artículo especial del Proyecto que se derogaba el artículo 3º de al ley 19.550, esta modificación implícita surge de la aplicación del principio de “ley posterior deroga ley anterior”.

19

sociedad comercial, a ésta le resulta aplicable dicha normativa, requiriendo en consecuencia

aquella funcionaria una serie de documentos y datos que fueron detallados a fs. 130 de las

presentes actuaciones.

En segundo lugar, también parecen conducentes las providencias simples del Dr. Enrique

Skiarslki en el sentido de acumular, -sin agregar-, el expediente de estatutos de la entidad “San

Isidro Golf Club Sociedad Anónima”, requiriéndose acompañar un dictamen y el balance de

transformación dado que la transformación afecta derechos económicos de los accionistas a la

distribución del remanente consagrado en el vigente artículo 21 del estatuto…”, lo que fue

reiterado por este Inspector el 4 de marzo de 2004, como también correspondía reiterar las vistas

con pedidos de aclaraciones que fueron satisfechos por el escribano actuante, cuando también

informó al organismo de fiscalización y control, ilustrando el derecho a voto de las acciones en la

asamblea del 20 de noviembre de 2003, según surge del mismo considerando de la resolución

comentada.

Resulta interesante al caso planteado y la resolución –en tal sentido- bien puede ser analizada

como un precedente en este tema, señalar que “..Finalmente, y en cuanto a los derechos

económicos de los accionistas, supuestamente afectados por la transformación de la entidad,

conforme a lo dictaminado por los Inspectores Skiarski y Junqueira, el escribano “dictaminante”

entendió que “no había derecho de los accionistas que pueda verse afectado” lo cual mereció una

nueva observación, en este caso del Dpto. Contable referido a la afectación de los derechos

económicos de los accionistas por motivo de la transformación con relación a la distribución del

remanente, lo que motivó un extenso escrito del profesional dictaminante en el que señala que el

San Isidro Golf Club siempre funcionó como una asociación civil bajo forma de sociedad, conforme

al artículo 3º de la ley 19550 y el ejemplo de ello lo constituye la restricción de las acciones, la

imposibilidad de distribuir utilidades y fundamentalmente la circunstancia de que jamás en 90 años

de vida la sociedad distribuyó dividendos.

20

Dentro de los considerandos, resulta absolutamente compartida la opinión del suscripto en tanto y

en cuanto en el punto 8 se indica que “el suscripto comparte plenamente las conclusiones

expuestas por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso “Arce

Hugo contra Los Lagartos Sociedad anónima sobre nulidad de asamblea” con la importancia de

este fallo y dentro del mismo, la relevancia del voto del Dr. Enrique Butty, resulta digna de

destacarse por todos los temas por el tratados, como el de la “fuerte asitematicidad” y al indicar

que “resulta conceptualmente incompatible con el campo delimitativo que para la materia

societaria mercantil determina el artículo 1º del ordenamiento legal societario, también deja

traslucir su opinión en el sentido de que no obstante ello la ley que regula esta “asistemática” -

pero lícita- figura jurídica es la del ámbito societario y no otra la que las comprende, por lo que

quedan comprendidas la asociaciones bajo forma de sociedad, como en este caso plateado, por

los distintos institutos establecidos para las S.A. en la ley 19.550.

Resulta interesante el criterio seguido por la Dra. Junqueira cuando señala que “… de manera tal

que se admitirá la pretensión de la sociedad anónima requirente, pues no se trata de otra cosa

que readquirir aquella su verdadera identidad y naturaleza, que no es otra que la asociación civil.

La mejor prueba de ello, es (paradójicamente según nuestro criterio) uno de los argumentos

expresados por el profesional dictaminante, cuando claramente señala que la mejor prueba de

ello la encontramos en el hecho de que la entidad nunca ha distribuido utilidades entre sus

socios y jamás ha remunerado a sus administradores, lo cual constituyen dos notas típicas que

caracterizan a las entidades previstas en los artículos 30 al 50 del Código Civil…”

21

Atento, entonces a lo que siempre hemos entendido y hemos analizado dentro del 1º punto de

este comentario sobre toda esta temática, siguiendo las enseñanzas del Dr. Enrique Butty, no

tenemos dudas en cuanto a que el régimen aplicable a las entidades constituidas bajo el modelo

del artículo 3º de la ley 19.550 es precisamente (como lo indican sus antecedentes, finalidad

buscada con su utilización ( de allí la aplicación de la teoría del negocio indirecto y de la simulación

lícita, como se señala anteriormente en el 1º punto), y los casos ya existentes antes de la sanción

de la ley de en 1972, caso Club Atlanta, Tortugas Country Club e Hindú Club) que desde entonces

en la Argentina siempre y básicamente se constituyeron bajo la forma de sociedad comercial,

para poder aplicárseles y quedar comprendidas por el régimen societario y tener derecho,

-entre otros- al dividendo y a la cuota liquidatoria en caso de disolución y liquidación. El hecho de

que en la práctica el San Isidro Golf Club no repartiera dividendos no constituye un argumento

suficiente como para sostener que no se le aplica la ley 19.550. Atento además a que se ha

respetado en sus partes aplicables pertinentes la ley de sociedades y demás disposiciones

normativas administrativas por el organismo en todo el trámite previo al dictado de esta resolución

que aprobó la transformación del San Isidro Golf Club S.A. en asociación civil, y que en la faz

interna fuera aprobada tal decisión por una asamblea de accionistas conforme corresponde a toda

Sociedad Anónima, compartimos in totum la resolución dictada por la Inspección General de

Justicia el 26 de enero de 2005 en el expediente nº C-1.727.092 correspondiente a la asociación

civil “San Isidro Golf Club”

Facundo Biagosch22

23