Volumen Viii - Ponencias Del Segundo Congreso Nacional de Arbitraje

PONENCIAS DEL SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

MARIO CASTILLO FREYRE

Volumen 8

Biblioteca de Arbitraje

del ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

ArbitrajePONENCIAS DEL SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

CENTRO DE ARBITRAJE PUCP

EMBAJADA DE FRANCIA

PONENCIAS DEL SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJEPrimera edicin, agosto 2009 Tiraje: 500 ejemplares

MARIO CASTILLO FREYRE, editor, 2009 Av. Arequipa 2327, Lince Telfs. (511) 422-6152 / 441-4166 [email protected] - www.castillofreyre.com PALESTRA EDITORES S.A.C., 2009 Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - Per Telefax: (511) 7197-626 / 7197-627 [email protected] - www.palestraeditores.com

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Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los autores.

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2009-11198 ISBN: 978-612-4047-05-3 Impreso en el Per - Printed in Peru

NDICEPgina ndice Palabras liminares Mario Castillo Freyre 1. EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Csar Landa Arroyo 2. LA CONSTITUCIN DEL PER Y LA TEORA JURISDICCIONALDEL ARBITRAJE

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Ricardo Vsquez Kunze 3. TENDENCIAS ACTUALES RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL Jorge greda Aliaga 4. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO Roco Limas Vsquez 5. EL ARBITRAJE EN LA RELACIN LABORAL PRIVADA Y EN LARELACIN COLECTIVA DE TRABAJO

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Alfonso de los Heros Prez Albela 6. VIABILIDAD DE UN ARBITRAJE EN MATERIA PENAL? Rosa Mara Ventas Sastre

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7. CONTROVERSIAS RELACIONADAS CON EL LEVANTAMIENTODEL VELO SOCIETARIO EN LOS PROCESOS ARBITRALES

Oswaldo Hundskopf Exebio 8. ARBITRAJE Y DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE Francisco Javier Junceda Moreno 9. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS (MARC) EN MATERIA TRIBUTARIA NACIONAL E INTERNACIONAL Daniel Linares Prado 10. ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA? Carmen Julia Cabello Matamala 11. ARBITRAJE Y CONFLICTOS FAMILIARES Benjamn Aguilar Llanos 12. EL ARBITRAJE EN MATERIA DE SUCESIONES HEREDITARIAS Csar Fernndez Arce 13. LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE Mario Castillo Freyre 14. LA CONSTITUCIONALIDAD DE EXIGIR FIANZA PARA RECURRIRA LA ANULACIN DEL LAUDO

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Manuel Villa-Garca Noriega 15. PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA Huscar Ezcurra Rivero 16. ARBITRAJE DE CONSUMO Laura Gzquez Serrano 17. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE Y LAPROPIEDAD INDUSTRIAL

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Rita Sabroso Minaya

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18. PANORAMA DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO MARTIMO PERUANO Jos Jorge Arboleda Zapata 19. LA CONCILIACIN SUI GENERIS EN LOS CONTRATOS DE OBRA Martn Or Guerrero 20. LOS CONTRATOS DE EJECUCIN Y CONSULTORA DE OBRAS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Ricardo Gandolfo Corts 21. RESOLUCIN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ESTADO CONFORME A LA LEY N. 26850 Emilio Cassina Rivas 22. EL ABUSO DEL ASEGURAMIENTO EN EL CONTROL JUDICIALDEL LAUDO ARBITRAL

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Marianella Ledesma Narvez 23. RECONOCIMIENTO EN EL PER DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOSEN EL EXTRANJERO

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Felipe Osterling Parodi 24. LA ESPECIALIZACIN EN MATERIA DE ARBITRAJE DEL JUEZESTATAL DE APOYO

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Bernardo M. Cremades 25. ANULACIN DEL LAUDO ARBITRAL Ral Ferrero Costa 26. ANOTACIONES SOBRE LOS CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES A PARTIR DE LAUDOS ARBITRALES DEL CIADI Y CONSUCODE Rodolfo Guillermo Miranda Miranda

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PALABRAS LIMINARESHoy presentamos a la comunidad jurdica el volumen 8 de la Biblioteca de Arbitraje, que compila las ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, realizado en el mes de septiembre del ao 2008 y organizado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, la Embajada de Francia en el Per y nuestro Estudio de Abogados. Como recordarn los lectores de la Biblioteca de Arbitraje, en noviembre del ao 2007 publicamos los volmenes 3 y 4, que conformaron la obra colectiva titulada El Arbitraje en las distintas reas del Derecho, la misma que cont con la participacin de veinticinco profesores espaoles y que represent una visin detallada de cmo el arbitraje ha ido penetrando en sectores del Derecho en los cuales hace algunos aos su incursin hubiera sido inimaginable. Es as que quisimos reproducir esa experiencia colectiva en nuestro Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, en el que se abord la manera en que el arbitraje podra desarrollarse en diversos campos en el Derecho peruano, a propsito de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo n. 1071, norma que rige desde el 1 de septiembre de 2008, es decir, pocos das antes de la realizacin de ese Congreso. Como podr apreciar el lector, esta obra tambin colectiva recoge veintiseis trabajos, que fueron expuestos en el referido Congreso, los mismos que constituyen fiel reflejo de las perspectivas que tiene el arbitraje en los ms diversos mbitos de la vida jurdica nacional. En esta ocasin, tambin quiero reiterar mi agradecimiento a todos los profesores e ilustres colegas que tuvieron a bien acompaarnos en el Congreso, al igual que a todos quienes participaron en la organiza-

cin del mismo, en especial, al doctor Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla, Director del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, a la doctora Silvia Rodrguez Vsquez, Directora de la Unidad de Arbitraje del Centro y al seor Nelson Vallejo-Gmez, Agregado de Cooperacin Universitaria y Consejero Cultural adjunto de la Embajada de Francia en el Per, sin cuya participacin no hubiera sido posible la organizacin del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje.

Lima, agosto del 20091

Mario Castillo Freyre Director de la Biblioteca de Arbitraje

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Mario Castillo Freyre, magster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL...

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EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Csar Landa Arroyo

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EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALCsar Landa Arroyo*

Sumario: 1. Presentacin. 2. La institucin del arbitraje en el Estado Constitucional de Derecho. 2.1. Bases constitucionales del Arbitraje. 2.2. Naturaleza y lmites de la autonoma de la voluntad privada. 2.3. La constitucionalizacin del arbitraje. 2.3.i. El debate sobre la naturaleza jurdica del arbitraje. 2.3.ii. La opcin del constituyente. 2.3.iii. El arbitraje: una jurisdiccin de excepcin? 2.3.iv. Doble dimensin del proceso arbitral. 2.3.v. Principio de no interferencia. 2.3.vi. Principio de kompetenz-kompetenz. 2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral. 2.4.i. Control difuso. 2.4.ii. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional. 3. Amparo contra resoluciones arbitrales. 3.1 Presupuestos de procedibilidad. 3.2. Amparo contra laudos arbitrales. 3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados. 4. Proceso arbitral y derecho fundamental al debido proceso. 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral. 5. Conclusin.

1. PRESENTACIN En los actuales Estados constitucionales democrticos, la Constitucin establece los principios fundamentales para la estabilidad jurdica y la gobernabilidad democrtica, regulando tanto el Derecho pblico como el Derecho privado. Esta premisa se desprende de la nocin de Consti-

* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artculo son personales.

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tucin entendida no slo como una norma poltica, sino tambin como norma jurdica suprema, manifestacin del ordenamiento jurdico, pues en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho. Ello slo es posible a partir de reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) constituye el soporte estructural de todo el edificio constitucional en nuestro pas, tanto del modelo poltico, como del modelo econmico y social. En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de la Constitucin y del respeto por los derechos fundamentales de la persona, a riesgo que sea declarado inconstitucional; puesto que no se trata de un fin en s mismo, sino de un medio o un instrumento para la resolucin pacfica de controversias que versen sobre materias de carcter disponible por las partes, de conformidad con la Carta Magna. No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se han incrementado notablemente en el Per, ya sea por la desconfianza que existe en el Poder Judicial o porque su especialidad, rapidez y eficiencia, se ajustan a las necesidades econmicas de las partes. Incluso el Estado peruano, le ha conferido una significativa importancia disponiendo su obligatoriedad para la resolucin de controversias derivadas de la ejecucin de los contratos celebrados en el marco de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado este mecanismo de resolucin de controversias, es pertinente abordar el arbitraje desde una perspectiva constitucional, que contribuya a armonizar dicha institucin con los mandatos, valores y principios de un Estado constitucional y democrtico de Derecho.


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2. LA INSTITUCIN DEL ARBITRAJE EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 2.1. Bases constitucionales del arbitraje En nuestro pas, la institucin del arbitraje ha sido reconocida constitucionalmente como una jurisdiccin de excepcin, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979 (artculo 233, inciso 1). Esta disposicin constitucional se ha reproducido, a su vez, en el artculo 139, inciso 1 de la Constitucin vigente y ha sido materia de recientes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional, el mismo que en tanto supremo intrprete de la Constitucin1 ha visto la necesidad de definir los contornos constitucionales y 0los principios aplicables a la jurisdiccin arbitral, a fin de armonizar y optimizar su relacin con los dems rganos jurisdiccionales que imparten justicia en el ejercicio legtimo de las atribuciones que les han sido constitucionalmente conferidas. Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institucin del arbitraje haya sido concebida como una excepcin a los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional plantea una interrogante respecto de la fuente de la legitimacin de los rbitros para resolver, de manera definitiva, las controversias sometidas a su conocimiento. En abstracto, siendo el Per un Estado constitucional y democrtico de Derecho, esta legitimacin proviene de la voluntad general, plasmada por el constituyente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que, en el marco de una determinada controversia, es el principio de autonoma de la voluntad de los privados el elemento que legitima la intervencin de los rbitros en la resolucin del conflicto. Sobre este ltimo principio trataremos a continuacin.

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Lo cual deriva del texto del artculo 202 de la Constitucin y ha sido sealado expresamente por el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley n. 28301.

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2.2. Naturaleza y lmites constitucionales del principio de autonoma de la voluntad privada La autonoma de la voluntad es un elemento fundamental de singular importancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida a las partes de someter voluntariamente sus controversias de carcter disponible, a la decisin de un tercero rbitro o tribunal arbitral distinto al Poder Judicial. Este aspecto volitivo se expresa en la suscripcin del convenio arbitral, definido por el Decreto Legislativo que norma el arbitraje, Decreto Legislativo n. 1071, como un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza (artculo 13). Asimismo, se sustenta en el principio de libertad, previsto en el artculo 2, inciso 24, literal a) de la Constitucin, que establece que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. En ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad alude a la capacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus intereses y relaciones de conformidad con su libre albedro. Al respecto, advertimos que esta concepcin difiere notablemente de la que imper en el marco del Derecho del siglo XIX (concepcin clsica), en que la autonoma de la voluntad evocaba la hegemona de un principio incuestionable, en virtud del cual la fuente del Derecho radicaba, precisamente, en la libertad y voluntad autnoma del individuo. Se hablaba, as, del dogma de la autonoma de la voluntad.2 Sin embargo, en la actualidad, este principio no es ms un fin en s mismo; puesto que constituye un instrumento que no puede ser incompatible con los valores y principios de un Estado constitucional y

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Cfr. VENEGAS GRAU, Mara. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2004, p. 43.


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democrtico de Derecho, si se considera que dos elementos consubstanciales de este tipo de Estado son la supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de derechos fundamentales. En ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad de las partes, admite lmites derivados de la fuerza normativa de la Constitucin y de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares o lo que el Derecho alemn denomina el Drittwirkung der Grundrechte; puesto que no cabe duda de que, en la actualidad, [...] se acepta, en general, que las normas iusfundamentales influyen en la relacin ciudadano/ ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto horizontal.3 En consecuencia, en un Estado constitucional y democrtico de Derecho la autonoma de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado; y en este contexto, la institucin del arbitraje debe ser ejercida de conformidad con la Constitucin y las leyes; y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales. 2.3. La constitucionalizacin del arbitraje 2.3.i. El debate sobre la naturaleza jurdica del arbitraje Uno de los aspectos ms controvertidos del arbitraje, a nivel doctrinario, gira en torno a la naturaleza jurdica de la institucin. Ciertamente, existen clsicas teoras al respecto, algunas de las cuales repasaremos, brevemente, a continuacin: - La teora contractualista: Los seguidores de esta corriente sostienen que el arbitraje se encuentra dentro del mbito del Derecho Contractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tiene como fundamento el principio de pacta sunt servanda.

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ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 510-511.

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- La teora jurisdiccionalista: Para los partidarios de esta teora, la facultad de los rbitros de resolver controversias de carcter disponible no proviene de las partes, sino del ius imperium del Estado, que les confiere tal atribucin y dota al laudo arbitral de la fuerza vinculante de un fallo judicial. - La teora mixta o eclctica: Sus seguidores sostienen que el arbitraje cuenta con una naturaleza jurdica propia, que conjuga las caractersticas de la teora contractualista y de la teora jurisdiccionalista, armonizndolas en una suerte de jurisdiccin convencional.4 - La teora autnoma del arbitraje: Esta teora analiza la institucin a partir de su uso y propsito. En ese sentido: [...] antes de entrar a analizar la naturaleza jurdica del Arbitraje, se preocupa principalmente en postular las caractersticas que debe tener para que funcione eficientemente [...].5 - La teora negocial-procesal del arbitraje: Propuesta por Lorca Navarrete, esta teora postula que la naturaleza jurdica del arbitraje es de procedibilidad negocial; concibiendo al convenio arbitral como un negocio jurdico impropio, toda vez que:El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresin de la inequvoca voluntad de las partes de construir estructuralmente un negocio jurdico; pero no con las consecuencias propias de un contrato sino impropias de un mbito funcional, tan alejado del contractualismo, como el procesal.6

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5 6

Cfr. CANTUARIAS Fernando y Manuel ARAMBUR. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, 1994, pp. 44-45. Ibid., p. 48. LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. Algunas propuestas acerca de la naturaleza jurdica del arbitraje. En Advocatus. Lima, 2002, n. 7, pp. 73-74.


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2.3.ii.La opcin del constituyente El debate en torno a la naturaleza jurdica del arbitraje no se suele plantear en el Derecho comparado a nivel constitucional; sin embargo, modernamente al menos cinco pases de Amrica Latina han hecho expresa referencia a la institucin de arbitraje en sus respectivos textos constitucionales: Colombia, Costa Rica, El Salvador, Paraguay y Per.7 En nuestro pas, la inclusin del arbitraje en el texto constitucional fue debatida por la Asamblea Constituyente de 1979, siendo el jurista Arambur Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, como jurisdiccin independiente, en el texto constitucional, bajo la premisa de que ello favorecera la inversin extranjera en el Per.8 As, esta propuesta fue acogida por la Constitucin de 1979, en los siguientes trminos:Artculo 233 de la Constitucin de 1979.Son garantas de la administracin de justicia: 1. La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecer jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar. [...].

Por su parte, el artculo 139, inciso 1 de la Constitucin de 1993 ha mantenido la institucin del arbitraje, mediante una frmula similar a la del texto constitucional de 1979:Artculo 139 de la Constitucin de 1993.Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

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8

Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2006, n. 2, p. 19. Cfr. KUNDMLLER CAMINITI, Franz. Apuntes sobre el arbitraje. En Advocatus. Lima, 2001, n. 4, pp. 121-130.

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2.3.iii

El arbitraje: una jurisdiccin de excepcin?

Si bien, la Constitucin consagra los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistema jurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicial sea el nico encargado de ejercer dicha funcin, puesto que ello implicara negar el carcter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, de la jurisdiccin especializada del fuero militar y, por extensin, del arbitraje. En ese sentido y conforme se desprende del texto expreso del artculo 139, inciso 1 de la Constitucin, el arbitraje constituye una de las excepciones a los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional; puesto que, en efecto: No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar. Sobre esta materia el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), reafirmando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje:El artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada. (Fs. 7 de la sentencia).

En la misma sentencia se sustenta la legitimidad constitucional de la jurisdiccin arbitral sobre la base de un anterior pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en que se seal lo siguiente:El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicto entre las partes. b) Inters social en la composicin del conflicto. c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho.9

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Sentencia recada en el expediente n. 0023-2003-AI/TC, fs. 13.


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Requisitos que, a juicio de dicho Colegiado, no estn ausentes en el proceso arbitral, legitiman constitucionalmente esta jurisdiccin de carcter privado10 y sustentan la obligacin de los jueces arbitrales o rbitros de no apartarse de los precedentes vinculantes y criterios jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional, de conformidad con los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. 2.3.iv Doble dimensin del proceso arbitral Adicionalmente, es importante sealar que el Tribunal Constitucional ha precisado que el proceso arbitral posee una doble dimensin:[...] aunque (el proceso arbitral) es fundamentalmente subjetivo, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. (fs. 11 de la sentencia).

Tal como se ha expuesto en el punto 2.2. supra, la autonoma de la voluntad de los privados es un tema medular en lo que a la institucin del arbitraje se refiere y la dimensin subjetiva del arbitraje se orienta, precisamente, a tutelar el inters que tienen las partes en la resolucin del conflicto. Este inters subyace incluso en aquellos supuestos en los que la voluntad de someter la controversia a arbitraje no radica originalmente en las partes; sino en la voluntad de un tercero, como es el caso del arbitraje testamentario, en que el testador dispone el arbitraje para solucionar, por ejemplo, las diferencias que puedan surgir entre here-

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Expresin acuada en el fundamento 8 de la sentencia que venimos comentando: Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legtimo el establecimiento de esta jurisdiccin de carcter privado. [...]. (El subrayado ha sido agregado).

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deros no forzosos y legatarios;11 o el arbitraje estatutario, en que la estipulacin arbitral est contenida en los estatutos de una persona jurdica, con el objeto de establecer el arbitraje, como mecanismo para la resolucin de los conflictos que pudieran surgir con sus miembros, socios o asociados, entre otros supuestos.12 Por su parte, la dimensin objetiva del arbitraje no hace sino reconocer que, si bien esta institucin ha sido constitucionalmente reconocida como jurisdiccin independiente, las facultades conferidas a los rbitros y a las partes en el marco de un proceso arbitral no pueden ser ejercidas irrazonablemente, con desconocimiento de las normas constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales. En consecuencia, el deber de respetar y cumplir el artculo 51 de la Carta Magna que establece que: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente [...]. alcanza tambin y no podra ser de otro modo a los rbitros, quienes se encuentran sometidos a la Constitucin de manera directa; y no slo a travs de la ley. De modo tal que la legitimidad de sus actos no viene determinada nicamente por el respeto a las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumplimiento de las normas legales vigentes ms an si stas podran en un caso concreto resultar inconstitucionales sino, antes bien, por su respeto a la Constitucin.11

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Sptima Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo n. 1071.- Arbitraje Testamentario.Mediante estipulacin testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoracin, administracin y particin. Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulacin arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resolver las controversias previstas en el prrafo anterior. Sexta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo n. 1071.- Arbitraje Estatutario.-


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2.3.v. Principio de no interferencia En cuanto al principio constitucional de prohibicin de avocamiento indebido, cuyo enunciado es ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (artculo 139 inciso 2 de la Constitucin), el Tribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera que sea su clase.13 En esta oportunidad, habiendo reconocido que el arbitraje constituye una jurisdiccin independiente, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio 14 de sus funciones [...]. Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurdica para resolver las controversias entre la persona jurdica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad as como a aqullos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorizacin que exija la intervencin del Ministerio Pblico. Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 10912002-HC/TC, fs. 1. Sentencia recada en el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry, fs. 12.

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Sobre el particular, consideramos importante subrayar que los rbitros tendrn plena y absoluta competencia para conocer y resolver controversias sometidas a arbitraje, que versen sobre materia de carcter disponible;15 y no as cuando se hayan sometido a arbitraje materias que resulten manifiestamente no arbitrables; en cuyo caso, prima facie, es al propio tribunal arbitral a quien le compete pronunciarse sobre su competencia; salvo que, exista algn tipo de amenaza o vulneracin al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, en cuyo caso, en ltima instancia el Tribunal Constitucional resolver de oficio su falta de competencia o atribuciones, como estipula el artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional16 (Ley n. 28301). As, en el proceso de amparo promovido por Patrocinia Salazar Valdez (STC 2349-2005-PA/TC) el Tribunal Constitucional emiti un pronunciamiento sobre el fondo del asunto pese a que la controversia haba sido sometida a arbitraje en virtud del Decreto Supremo n. 00997-SA. Ello respondi a que, en el caso concreto, el Tribunal advirti que la demandante reclamaba el reconocimiento de un derecho de carcter indisponible:En atencin a lo sealado y a que, en el presente caso, se reclama el reconocimiento de un derecho de carcter indisponible, como lo es el derecho a la pensin, la excepcin de arbitraje propuesta debe ser desestimada, conforme 17 a lo establecido por el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje n. 26572, por cuanto se invoca la conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia de la recurrente, derecho que se encuentra amparado

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Artculo 2 del Decreto Legislativo n. 1071.- Materias susceptibles de arbitraje.Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin [...]. (El subrayado ha sido agregado). Artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.- Atribucin exclusiva.En ningn caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. Norma derogada por el Decreto Legislativo n. 1071.

EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL... por la Constitucin Poltica del Per y es interpretado en virtud del artculo V 18 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

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Tambin cabe aadir que en base al principio de no interferencia, respecto a materias que no pueden ser objeto de arbitraje por estar referidas a derechos fundamentales indisponibles, el Tribunal Constitucional estableci un precedente vinculante a travs de la sentencia recada en el Expediente n. 00061-2008-AA/TC:19Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley n.26790 y al Decreto Supremo n. 00398-SA, y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artculo 9 del Decreto Supremo n. 00398-SA, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la pensin de invalidez del SCTR (Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo) tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes.

2.3.vi. Principio de kompetenz-kompetenz Este principio, recogido por el Decreto Legislativo n. 1071 en sus artculos 40 y 41,20 alude a la facultad que tienen los rbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proce-

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Sentencia recada en el Expediente n. 2349-2005-PA/TC. Caso Patrocinia Salazar, fs. 2. Asimismo, cabe revisar las Sentencias del Tribunal Constitucional recadas en los expedientes n.os 4972-2006-PA/TC, 04195-2006-PA/TC, 10063-2006-PA/TC. El referido principio tambin se encontraba recogido en los artculos 34 y 44 de la derogada Ley General de Arbitraje. El Decreto Legislativo n. 1071 ha precisado los dispositivos de la norma a fin de salvaguardar el carcter autnomo del arbitraje as como del tribunal arbitral para dirimir los diversos cuestionamientos que se produzcan al interior del proceso. Artculo 40 del Decreto Legislativo n. 1071.- Competencia del tribunal arbitral.-

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so arbitral (relativas a derechos de carcter disponible por las partes) e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.21 Observamos que las disposiciones legales vigentes sobre la materia, se aproximan a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (o UNCITRAL por sus iniciales en ingls), en cuyo artculo 16 establece tambin que el tribunal arbitral estar facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.22 Al respecto, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo n. 1071, el Tribunal Constitucional se haba pronunciado en el sentido de reconocer que dicho principio reviste una innegable importancia prctica en la medida que impide que la controversia sea

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El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, as como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conduccin y desarrollo de las mismas. Artculo 41.1 del Decreto Legislativo n. 1071.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.El tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia []. Se debe recordar que el principio de kompetenz-kompetenz tambin est reconocido para el Tribunal Constitucional, en la medida que el artculo 3 de su Ley Orgnica seala que [e]n ningn caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. Ver: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html. Pgina web de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), visitada en octubre del 2006.


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trasladada a sede judicial por la parte que no desea someterse al arbitraje pactado. En este punto, cabe mencionar que algn sector de la doctrina ha anotado que hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucional hiciera expresa referencia al principio de separabilidad del convenio arbitral; ello debido a la relacin que existe entre este principio y el principio de kompetenz-kompetenz.23 En virtud del principio de separabilidad del convenio arbitral, recogido en el artculo 41.2 del Decreto Legislativo n. 1071,24 es preciso distinguir el convenio arbitral del contrato o acto jurdico que lo contiene; en consecuencia:Puede el primero ser perfectamente vlido, aunque el segundo no lo sea, pues la validez del convenio arbitral no depende del contrato principal. Definir esto le corresponde al propio tribunal arbitral en pleno ejercicio de la facultad de determinar su propia competencia, que, como tribunal de carcter voluntario, la ley le reconoce.25

Evidentemente, de ello no se infiere, en modo alguno, que lo decidido por los rbitros no pueda ser revisado en sede judicial, mediante el recurso previsto en el Decreto Legislativo n. 1071, una vez que haya concluido el proceso arbitral.

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Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 43. Artculo 41.2 del Decreto Legislativo n. 1071.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de ste. En consecuencia, el tribunal arbitral podr decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podr versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral. [...]. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, Ob. cit., Loc. cit.

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Asimismo, el fundamento 18 de la sentencia es claro en sealar que luego de agotados los recursos previstos en la Ley General de Arbitraje,26 resulta factible interponer una demanda de amparo por infraccin a la tutela procesal efectiva o cuando se advierta el incumplimiento, por parte de los rbitros, de la aplicacin de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria establecidos de conformidad con los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; en consecuencia, la jurisdiccin arbitral no est exenta de control constitucional, como regla ex-post, por parte del Tribunal Constitucional. Sobre este ltimo punto volveremos a continuacin, cuando analicemos la procedencia del amparo contra resoluciones arbitrales. 2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral Que el Tribunal Constitucional haya reconocido la diversidad de jurisdicciones dentro de la unidad del ordenamiento jurdico constitucional, ha llevado a plantear legtimamente algunas interrogantes acerca de la constitucionalizacin del arbitraje, que se pasa a desarrollar. 2.4.i. Control difuso en sede arbitral El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordenamiento jurdico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salvaguardar la plena vigencia del principio de supremaca constitucional y la tutela de los derechos fundamentales, superando as la concepcin de la pretendida soberana parlamentaria que consideraba a la ley y a los cdigos como las mximas normas del ordenamiento jurdico nacional. Entre dichos mecanismos jurisdiccionales se cuenta el contenido en el artculo 138 in fine de la Constitucin de 1993 que consagra la potestad de la judicial review o control difuso de la Cons-

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Actualmente, Decreto Legislativo n. 1071.


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titucin: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera []. Si bien el citado artculo reconoce de manera expresa que los jueces tienen la potestad de ejercer el control difuso, ello no implica que dicha potestad sea privativa de las instancias jurisdiccionales puesto que, como es evidente, no slo stas se encuentran vinculadas por el principio de supremaca jurdica de la Constitucin consagrado en el artculo 51 de la Carta Fundamental que establece lo siguiente: [l]a Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. Adicionalmente, se debe tener en consideracin que ni el Estado ni los particulares se encuentran legitimados para vulnerar los derechos fundamentales de las personas, lo que podra ocurrir como consecuencia de la aplicacin de determinadas normas legales manifiestamente contrarias a la Constitucin (artculo 1 de la Constitucin). Estas consideraciones evidencian que una interpretacin literal del artculo 138 de la Constitucin resulta insuficiente para garantizar plenamente el principio de supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, elementos esenciales en un sistema poltico que se precie de ser democrtico. Por ello, tras la publicacin de la sentencia recada en el expediente n. 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), en que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el carcter jurisdiccional del arbitraje, algunos autores han evaluado la posibilidad de que los rbitros apliquen el control difuso en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.27

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Cfr. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitucional: Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje. En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2006, n. 2, p. 579; HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El control difuso en la jurisdiccin arbitral. En Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006,

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Si bien el Tribunal Constitucional no ha tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre la materia, coincidimos con el sector de la doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de dicha posibilidad. En efecto, a partir de las consideraciones vertidas por el Tribunal, se ha interpretado que: [...] los rbitros no podran cumplir con la Constitucin sin tener la facultad de inaplicar una ley contraria a ella.28 En ese mismo sentido, se ha sostenido que la potestad de los rbitros de aplicar el control difuso constituye no slo una facultad, sino tambin un deber, cuyo incumplimiento habilita la intervencin de justicia constitucional.29 En consecuencia, si en el marco del ejercicio de sus funciones, los rbitros son requeridos o advierten incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma de inferior jerarqua, tendrn el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sean contrarias a la Constitucin. Esta interpretacin es compatible con el precedente sentado por el Tribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,30 en que se reconoci bajo determinados presupuestos, la potestad de aplicar el control difuso de constitucionalidad a todo tribunal u rgano colegian. 91, p. 24; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Arbitraje y Jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2006, n 2, p. 38. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal arbitral (in toto). En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, 2007, n. 4, pp. 39-42. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitucional: Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje. En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2006, n. 2, p. 579. Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El control difuso en la jurisdiccin arbitral. En Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006, n. 91, p. 24. Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente n. 3741-2004-AA/TC. Caso Salazar Yarlenque donde se consagra el mandato del control difuso a los tribunales administrativos y rganos colegiados de la administracin que imparten justicia administrativa.

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do administrativo que imparta justicia administrativa con carcter nacional, que est adscrito al Poder Ejecutivo y que tenga por finalidad declarar los derechos fundamentales de los administrados.31 De esta manera, dichos tribunales administrativos no se limitan a constatar la adecuacin de las normas administrativas a las normas legales, puesto que tambin tienen el poder-deber de proteger los derechos fundamentales de los administrados y la primaca jurdica de la Constitucin. 2.4.ii.Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional Una cuestin que parece haber quedado zanjada con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente n. 6167-2005-PHC (Caso Cantuarias Salaverry), es el de si los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional emitidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, vinculan tambin a los rbitros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claro en sealar que:Resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. (Fs. 8 de la sentencia aludida).

En torno a los precedentes vinculantes con efectos normativos, creemos pertinente sealar que stos han sido incorporados en nuestro sistema de fuentes del Derecho, luego de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (artculo VII del Ttulo Preliminar); y es la expresin reforzada del clsico principio del stare decisis al dotar de predictibilidad y seguridad jurdica a nuestro sistema constitucio31

Resolucin de aclaracin de la sentencia recada en el Expediente n. 3741-2004AA/TC, fundamento 4.

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nal, extendiendo los efectos de las sentencias emitidas en el marco de la tutela de los derechos fundamentales, de manera abstracta, a todo mbito de los poderes pblicos o privados en un caso similar. As, el Tribunal Constitucional, [...] a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.32 Por su parte, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional es la expresin del clsico principio del stare decisis al establecer mutatis mutandi, frente a un caso judicial o arbitral, el deber de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de ley y los reglamentos, de conformidad con la interpretacin que de ellos realice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardin e intrprete de la Constitucin y de los derechos fundamentales, a travs de su jurisprudencia. Pero, tambin es posible sealar que, en virtud de este artculo VI, la jurisprudencia o mejor dicho la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional cumple una funcin pedaggica o educativa, por cuanto que el contenido, alcances y lmites de los principios y valores constitucionales, y de los derechos fundamentales son establecidos a travs de sus resoluciones y sentencias, con una finalidad educativa que se dirige tanto a los operadores jurdicos como a los ciudadanos en general; contribuyendo as al cumplimiento de lo dispuesto en la Sexta Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional.33

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Ibid, fs. 43. En todos los centros de enseanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se impartirn cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educacin; a la Asamblea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publicacin y difusin de la Constitucin y textos bsicos conexos. Queda encargado igualmente de editar, peridicamente, una versin fidedigna de todas las constituciones histricas del Per y de la vigente Constitucin. Adicionalmente editar y patrocinar estudios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislacin Constitucional.


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3. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES ARBITRALES El proceso constitucional de amparo, reconocido por primera vez en la Constitucin de 1979 y mantenido en la Constitucin de 1993, es un proceso autnomo que tiene por finalidad la proteccin de derechos fundamentales distintos a la libertad personal o derechos conexos a ella, a la informacin pblica, a la autodeterminacin informativa y al Derecho Constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos frente a violaciones actuales o amenazas ciertas y de inminente realizacin.34 As, el artculo 200, inciso 1, de la Constitucin establece que el proceso constitucional de amparo:[...] procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin [...]. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

De acuerdo a lo expresado en este artculo, la Constitucin no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos de los rbitros, pues ha previsto la procedencia del amparo contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera los derechos tutelados por este proceso constitucional. Del mismo modo, el extremo del artculo en que se establece que no procede el amparo para cuestionar resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular es aplicable, por extensin, al arbitraje puesto34

Al respecto, es pertinente precisar que los derechos fundamentales que no son tutelados por el proceso de amparo tienen, respectivamente, procesos constitucionales especficos para su tutela. En efecto, el proceso de habeas corpus procede en tutela del derecho a la libertad personal y derechos conexos (artculo 200, inciso 1 de la Constitucin), el proceso de habeas data procede en tutela de los derechos de acceso a la informacin pblica y a la autodeterminacin informativa (artculo, 200 inciso 3); y, finalmente, el derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos es tutelado por el proceso de cumplimiento (artculo 200, inciso 6 de la Constitucin).

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que la labor que realiza el rbitro o tribunal arbitral para la resolucin de una determinada controversia, es manifestacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional que de manera excepcional les ha atribuido la Constitucin. Al respecto, es importante precisar que la intangibilidad de las resoluciones judiciales y por extensin de las resoluciones arbitrales, est condicionada a que se trate de un proceso regular; en caso contrario, queda habilitada la va del proceso de amparo.35 Por su parte, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional regula la procedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales en los siguientes trminos:Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. [...].

En consecuencia, es perfectamente posible cuestionar una resolucin arbitral en sede constitucional, a travs del proceso de amparo; siempre que se observen los presupuestos de procedibilidad establecidos por el Cdigo Procesal Constitucional y los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional tanto en la sentencia recada en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, tal como veremos a continuacin. 3.1. Presupuestos de procedibilidad Los presupuestos de procedibilidad para la tramitacin de un proceso constitucional de amparo han sido recogidos, entre otros, en los artcu35

Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 31792004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales, el cual estar compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen de suficiencia.


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los 2, 3, 4, 5 y 45 del Cdigo Procesal Constitucional y son aplicables en cuanto sea pertinente al proceso de amparo contra resoluciones arbitrales. No obstante, el Tribunal Constitucional ha incidido de manera especial en el momento en el cual quedara habilitada la va del amparo a fin de compatibilizar este proceso de tutela de derechos fundamentales con el reconocimiento de los principios de no interferencia y kompetenz-kompetenz de la jurisdiccin arbitral (ver puntos 2.3.v y 2.3.vi, supra). En efecto, en el Caso Cantuarias Salaverry se precis que el control constitucional de las resoluciones arbitrales procede luego de agotados los mecanismos que la Ley General de Arbitraje36 prev para impugnar las decisiones de los rbitros, sealando que, en caso contrario, la demanda devendra en improcedente, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que:No proceden los procesos constitucionales cuando: [...] 4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de habeas corpus.3736 37

Actualmente, el Decreto Legislativo n. 1071. Fundamento 14 de la sentencia recada en el Expediente 6167-2005-PHC/TC. [Caso Cantuarias Salaverry] 14. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado Cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo.

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3.2. Amparo contra laudos arbitrales Por su parte, en la sentencia recada en el Expediente n. 1567-2006PA/TC (Caso Algamarca), se precisa la procedencia del amparo frente a laudos arbitrales,38 para lo cual se recurra anteriormente al captulo quinto del texto de la Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572, titulado Recursos, en cuyo artculo 59 se estableca: Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los artculos 60 y 61. El laudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutar con arreglo a las normas contenidas en el Captulo Sexto de esta Seccin. Los recursos a los que haca referencia el citado artculo de la Ley General de Arbitraje eran los recursos de apelacin y anulacin de laudo arbitral. Actualmente, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo n. 1071, nicamente cabe interponer el recurso de anulacin de laudo arbitral, ex post de la actuacin arbitral. El primero de ellos proceda ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando hubiera sido pactada en el convenio arbitral o cuando estuviese prevista en el reglamento arbitral de la institucin a la que las partes sometieron su controversia. A efectos de determinar el momento en el cual resultaba pertinente interponer una demanda de amparo en este supuesto, el Tribunal Constitucional haba sealado lo siguiente:Si el recurso de apelacin fue interpuesto ante el Poder Judicial, ya no cabe la interposicin del recurso de anulacin, puesto que (ambos recursos) no son compatibles; en consecuencia, el presunto agraviado estar habilitado para recurrir al juez constitucional. De otro lado, si el recurso de apelacin fue interpuesto ante una segunda instancia arbitral, deber interponerse el recurso de anulacin de laudo arbitral, previsto en el artculo 61 de la Ley General de Arbitraje, ante el Poder Judicial. (Fs. 17 de la sentencia recada en el expediente n. 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).

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En el mismo sentido, confrontar las sentencias recadas en los Expedientes n.os 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC.


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El segundo recurso, que en la actualidad es el nico existente conforme al artculo 62 del Decreto Legislativo n. 1071, es el recurso de anulacin de laudo arbitral. Una vez resuelto el recurso de anulacin de laudo arbitral, ser posible recurrir al juez constitucional va proceso de amparo. 3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados En cuanto a los derechos fundamentales susceptibles de ser invocados en una demanda de amparo contra resoluciones emitidas en un proceso arbitral, tanto en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:Ser posible cuestionar la actuacin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva [...] y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atencin a los artculos VI, in fine, y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. (Fs. 28 de la sentencia recada en el Expediente n. 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).

En tal medida, ser posible interponer un proceso constitucional de amparo cuando el proceso arbitral se haya realizado incumpliendo los principios constitucionales de tutela judicial y debido proceso, que sean aplicables en la jurisdiccin arbitral. Sobre este punto, consideramos que las resoluciones emitidas por los rbitros son revisables en sede constitucional no slo cuando se haya vulnerado el debido proceso adjetivo o formal, sino tambin, cuando el proceso arbitral no se haya llevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo. De otro lado, cabe mencionar que la posibilidad de efectuar un control constitucional sobre el fondo y la forma de las resoluciones arbitrales no ha sido abordada por el Tribunal Constitucional; no obstante, en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un pronunciamiento sobre el tema. En efecto, en la sentencia recada en el Expediente n. 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca) dicho Colegiado ha reconocido que le corresponde:

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[...] resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios cuando stos hayan violado los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitucional de amparo. [...] [El] canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legtimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. (Fs. 23).

Si bien como hemos sealado este criterio ha sido desarrollado en el marco de un proceso de amparo incoado contra una resolucin judicial, consideramos que nada impide que a la hora de evaluar si una resolucin arbitral es regular o irregular, el juez constitucional verifique si sta se encuentra en armona con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales. Tarea que debe ser llevada a cabo modulando la intensidad del control constitucional sobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativo desarrollado por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia; vale decir, siguiendo los exmenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia.39 4. PROCESO ARBITRAL Y DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO El derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, es un derecho cuyo contenido esencial no abarca ex39

El canon interpretativo al que alude el Tribunal Constitucional en esta sentencia y bajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales se compone de los siguientes exmenes: [a] Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado. [b] Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio. [c] Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado. (STC Expediente n. 3179-2004-AA/TC, fs. 23).


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clusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respeto y proteccin del debido proceso, vinculan a los rbitros y tribunales arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Al respecto, es pertinente precisar que dichas garantas sern aplicables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza y fines de dicha institucin, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. El Tribunal Constitucional ha sealado, en torno al debido proceso que:Se trata de un derecho, por as decirlo, continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos 40 que en l puedan encontrarse comprendidos.

Siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenido amplio, ser posible que algunas de sus manifestaciones no sean susceptibles de ser invocadas en sede arbitral, dadas las particulares caractersticas que reviste esta jurisdiccin de excepcin. En consecuencia, ser de utilidad abordar el derecho al debido proceso arbitral desde una perspectiva que reconozca en dicho derecho una estructura compuesta por tres elementos diferenciados:Un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionales garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, abso-

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Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 72892005-PHC, fs. 5.

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lutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales.41

En consecuencia, el contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral lo constituyen aquellos derechos sin los cuales constitucionalmente no existira un proceso arbitral; el contenido no esencial estar conformado por instituciones que no le son propias, como el derecho a la pluralidad de instancias y otras aqullas que por su propia naturaleza no sean exigibles. Por ltimo, el contenido adicional est referido a aquellos derechos de configuracin legal que son exclusivos del proceso arbitral y no forman parte de los anteriores. 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral A continuacin abordaremos, de manera enunciativa, algunas manifestaciones del derecho al debido proceso que consideramos formaran parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral: a) Derecho de acceso a la jurisdiccin arbitral: Este derecho parte de reconocer el principio de autonoma de la voluntad de los privados, en virtud del cual, los particulares estn facultados para suscribir un convenio arbitral con el objeto de sustraer sus controversias de la justicia ordinaria y someterlas a la jurisdiccin arbitral, siempre que stas versen sobre materias de carcter disponible por las partes. Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desde el momento mismo de su suscripcin, impidiendo que las materias sometidas a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial; salvo que

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MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: Ciencias Jurdicas/McGraw Hill, 1996, p. 41.


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las partes hubieran decidido renunciar expresa o tcitamente al arbitraje.42 b) Derecho a que la controversia sea conocida por un rbitro o tribunal arbitral imparcial: El que los rbitros no representen los intereses de ninguna de las partes, aun cuando hayan sido designados por alguna de ellas, constituye una de las mnimas garantas que debe ser respetada para que el proceso arbitral pueda tener calidad de debido. Esta exigencia se hace efectiva a travs del instituto de la recusacin43 y del deber de informar que se le atribuye a los rbitros:44 As, en el proceso signado con los Expedientes n. 6149-2006-PA/ TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) del Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de conocer un proceso de amparo en el cual una de las materias controvertidas de relevancia constitucional se relacion precisamente con el instituto de la recusacin. Al respecto, cabe decir adicionalmente que el Decreto Legislativo n. 1071, en comparacin con la norma derogada, presta un trata42

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Artculo 18 del Decreto Legislativo n. 1071.- Renuncia al arbitraje.La renuncia al arbitraje ser vlida slo si se manifiesta en forma expresa o tcita. Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otro medio de comunicacin que deje constancia inequvoca de este acuerdo. Es tcita cuando no se invoca la excepcin de convenio arbitral en el plazo correspondiente, slo respecto de las materias demandadas judicialmente. Artculo 28.3 del Decreto Legislativo n. 1071.- Motivos de abstencin y de recusacin.Un rbitro slo podr ser recusado si concurren en l circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley. Artculo 28.1 del Decreto Legislativo n. 1071.- Motivos de abstencin y de recusacin.Todo rbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.

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miento expreso ms preciso a las reglas aplicables sobre la recusacin de los miembros del Tribunal Arbitral, estableciendo una formula que supera los problemas que surgan en la anterior regulacin, cuando se recusaba a ms de un rbitro en un Tribunal Arbitral colegiado. A efectos de evitar posibles vulneraciones al derecho al juez imparcial, el Tribunal Constitucional haba recomendado al Congreso de la Repblica que dicte una norma que permita cubrir definitivamente la laguna advertida en la Ley General de Arbitraje, referida al trmite que debera seguir la recusacin del tribunal arbitral en pleno.45 c) El derecho a la igualdad sustancial en el proceso: En virtud de este derecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condiciones entre las partes. Ello, en funcin del derecho fundamental a la igualdad ante la ley consagrado en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin. En tal sentido, en la doctrina comparada se ha interpretado que:Tradicionalmente, el principio de igualdad ha significado que las partes del proceso dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas en orden a la defensa de sus respectivos intereses, y, en ese mismo sentido hay que trasladarlo al arbitraje.46

Inclusive el texto del Decreto Legislativo n. 1071, alude al principio de igualdad entre las partes, estableciendo que: El tribunal arbitral deber tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos (artculo 34.2 del Decreto Legislativo n. 1071).

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Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal arbitral in toto. Ob. cit., loc. cit. CHOCRN GIRLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbitraje. Barcelona: Jos Mara Bosch, 2000, p. 76.


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d) Derecho de defensa: Si bien este derecho deriva del artculo 139 inciso 14 de la Constitucin, referido al derecho de toda persona de tomar inmediato conocimiento de la acusacin policial, fiscal o judicial y a defenderse mediante la asistencia de un abogado; en el caso particular del arbitraje, se orienta a dar a las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos en el marco de un proceso arbitral, de conformidad con el artculo 34.2 del Decreto Legislativo n. 1071 al que hemos hecho referencia en el prrafo anterior. e) Derecho a probar: Se trata de un derecho bsico de los justiciables que los faculta a producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa:Se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que stos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el 47 fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia.

En el caso particular del arbitraje, los rbitros tienen facultad para determinar, de manera exclusiva, la admisin, pertinencia, actuacin y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentacin o la actuacin de las pruebas que estimen necesarios (artculo 43 del Decreto Legislativo n. 1071). Esta facultad debe ser ejercida de conformidad con el derecho a probar de las partes y, en caso los rbitros resuelvan prescindir de algn medio probatorio que no hubiera sido actuado en el proceso, su decisin deber ser motivada. f) Derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones arbitrales: El derecho a obtener una resolucin motivada es uno de los principios que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sobre este derecho el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:47

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 6712-2005PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15.

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La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia , asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar 48 un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables [...].

En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral, puesto que asegura que la actuacin de los rbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformidad con la Constitucin y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales de las partes en conflicto. g) Derecho a la ejecucin de laudos arbitrales: Este derecho busca garantizar que lo decidido por el rbitro o tribunal arbitral tenga un alcance prctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaracin de intenciones. Atendiendo al hecho de que el laudo no podr ser ejecutado por el propio rbitro o tribunal arbitral, ser preciso equiparar la eficacia del laudo arbitral al de una sentencia judicial, siendo de aplicacin el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin, cuando seala que: ninguna autoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada [...] ni retardar su ejecucin. En consecuencia, el laudo arbitral es de obligatorio cumplimiento para las partes; y, en caso de incumplimiento, se podr demandar su ejecucin ante la autoridad judicial competente. Asimismo, la autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo. (Artculo 68.4 del Decreto Legislativo n. 1071).

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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 8125-2005PHC/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11.


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h) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: Se trata de un derecho fundamental que deriva del artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, as como de tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Per es parte, como la Convencin Americana (artculo 8 inciso 1). Este derecho garantiza que todo proceso tenga un lmite temporal entre su inicio y su fin, de manera que las controversias no queden en suspenso de manera indefinida; vaciando de contenido el derecho de toda persona a acceder a un proceso verdaderamente efectivo. Sobre el plazo en que se resuelve la controversia, advertimos que el propio Decreto Legislativo n. 1071 ha previsto una causal de anulacin relativa a este tema:El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: [] g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. (Artculo 63.1, inciso g).

Al respecto, consideramos que no en todos los casos el incumplimiento del plazo pactado por las partes constituye una vulneracin a este derecho fundamental, puesto que podra ocurrir que las partes hubieran convenido un plazo excesivamente reducido para la culminacin del arbitraje, sin tener en cuenta la complejidad del asunto en discusin. En este supuesto, si los rbitros han procedido con diligencia y celeridad, sera irrazonable y desproporcionado atribuirles la vulneracin de este derecho fundamental, aun cuando hubieran excedido el plazo convenido; situacin que debe ser analizada en cada caso concreto.

5. CONCLUSIN Luego de haber analizado, brevemente, la institucin del arbitraje y tomando en consideracin que el nmero de procesos arbitrales que se han llevado a cabo en nuestro pas se ha ido incrementando en los ltimos aos, consideramos de suma importancia que se tenga pre-

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sente que, siendo el Per un Estado constitucional y democrtico de Derecho, dicha institucin no podr desarrollarse al margen de la Constitucin y las leyes; as como del respeto a la plena vigencia de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional, a travs de sus sentencias, ha reconocido al arbitraje como una jurisdiccin de excepcin, dotndolo de una especial proteccin en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, evitando as que la controversia sea indebidamente trasladada a sede judicial por alguna de las partes, que no desee someterse al proceso arbitral. Asimismo, ha reconocido la plena vigencia del principio de kompetenz-kompetenz que faculta a los rbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio. No obstante, el Tribunal Constitucional tambin ha sido claro en sealar que ello no impide que se efecte un control constitucional de las actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido a posteriori, lo cual es coherente tanto con la autonoma e independencia de la jurisdiccin arbitral como con el respeto a los derechos fundamentales de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado. Finalmente, el derecho al debido proceso se extiende como el mbito de la jurisdiccin arbitral, y consideramos que su contenido esencial estara compuesto de manera enunciativa por los siguientes derechos: derecho de acceso a la jurisdiccin arbitral, derecho a que la controversia sea conocida por un rbitro o tribunal arbitral imparcial, derecho a la igualdad sustancial en el proceso, derecho de defensa, derecho a probar, derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones arbitrales y derecho a la ejecucin de laudos arbitrales. Lima, agosto del 2007 (Actualizado: agosto del 2008)

LA CONSTITUCIN DEL PER Y LA TEORA JURISDICCIONAL...

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LA CONSTITUCIN PERUANA Y LA TEORA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE Ricardo Vsquez Kunze

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RICARDO VSQUEZ KUNZE


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LA CONSTITUCIN PERUANA Y LA TEORA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJERicardo Vsquez Kunze*

Hay un deporte que no me llama mucho la atencin y es la Maratn. Corren demasiados y, lo que es peor, nadie sabe muy bien quines corren sino hasta que los primeros cinco estn llegando a la meta. Por eso, aunque me gustan los deportes, jams haba pensado en correr una sino hasta hoy que, en una carrera maratnica contra el tiempo, slo veinte minutos, tengo que hacer mi mejor esfuerzo para desarrollar mi ponencia sobre la Teora Jurisdiccional del Arbitraje y la Constitucin peruana. Por ello, mucho me temo que para cumplir con las exigencias de esta maratn acadmica, voy a tener que tomar ciertos atajos como dar por sentado muchas cosas que tal vez no todos tengan por qu saber. Lo siento mucho pero si no es as, nunca llegara a la meta en veinte minutos. Veamos, pues, de qu se trata. Si nos remitimos a la Carta Magna, veremos con absoluta claridad y sin ningn tipo de concesiones a la interpretacin, que la Constitucin se ha vestido de pies a cabeza con la Teora Jurisdiccional o Procesal en materia de arbitraje.* Abogado titulado en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especializado en Derecho Civil, Derecho de la Libre Competencia, Anlisis Econmico del Derecho y Derecho Arbitral. Asimismo, oficia de rbitro en el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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As pues, en su artculo 139, la Constitucin suscribe sin ambages la tesis de que el arbitraje es un proceso jurisdiccional, instituyendo una jurisdiccin arbitral. Dice el artculo 139:Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.

Como puede apreciarse, el mensaje de la Constitucin es claro: la jurisdiccin es una y exclusiva, y lo ms importante, le pertenece al Estado. En otras palabras, es el Estado el nico y exclusivo encargado de administrar justicia a travs de sus tribunales ordinarios. Excepcionalmente, tambin se puede administrar justicia con independencia de los tribunales ordinarios, en dos casos: uno de ellos es el arbitraje. Pero, para que ello sea posible, sa es nuestra opinin, la Constitucin le reconoce al arbitraje una funcin jurisdiccional dentro de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional constitucionalmente establecida, esto es, que el arbitraje, en tanto jurisdiccin reconocida por el Estado, se enmarca dentro de su unidad y exclusividad. De ah que podramos afirmar que aunque el arbitraje es una jurisdiccin independiente a la de los tribunales de justicia del Estado, constituye constitucionalmente una administracin de justicia oficial, pues est oficialmente reconocida como tal. Es decir, en teora forma parte de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional del Estado. Ahora bien, la pregunta de fondo que nos llevara a ocupar mucho ms de los escasos minutos que tenemos para disertar es, por qu la Constitucin ha comprado sin regatear la tesis doctrinal de la Teora Jurisdiccional del Arbitraje que, como es bien conocido en el mundo de las ideas jurdicas, no tiene ni por asomo el consenso necesario como para no seguir siendo ampliamente debatida y sobre todo discutida y cuestionada en cualquier foro intelectual.


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Creemos que la razn de haber abrazado constitucionalmente la Teora Jurisdiccional del Arbitraje es absolutamente ideolgica. Y decimos esto porque est an en el imaginario colectivo la tradicin dieciochesca de que la jurisdiccin es un atributo inherente a la soberana del Estado. As, segn esta vieja visin del mundo, slo el Estado soberano puede tener jurisdiccin sobre sus sbditos, esto es, decir el derecho, administrar justicia, aplicarla en ltima instancia. En este sentido, la jurisdiccin es, pues, el paradigma de lo pblico y est en los antpodas de lo privado. De aqu se sigue que el arbitraje, en tanto jurisdiccin, no podra tener un carcter privado porque ningn privado puede establecer jurisdiccin alguna, ya sea por la fuerza de los hechos (una banda de ladrones, una secta religiosa, un grupo terrorista), ya sea por la virtud de un contrato. Como no escapa a nadie, aqu lo que se pretende con la Teora Jurisdiccional del Arbitraje es mantener inclume la aeja doctrina de la soberana del Estado Nacin. As, nadie ms que el Estado Nacin puede crear jurisdiccin en virtud de su soberana. Y por lo tanto, si existe una jurisdiccin arbitral, su gnesis est en la soberana del Estado Nacin y no en el mundo privado de los contratos. De este modo, parecera haber una contradiccin insalvable entre soberana y contrato como fuente de la jurisdiccin. En otras palabras, para la Constitucin vigente, si hay jurisdiccin, no puede haber contrato. Pero, si vemos ms all de lo evidente, encontraremos que tal contradiccin, por lo menos dentro de los mismos parmetros de la vetusta doctrina de la soberana del Estado como fuente de jurisdiccin, no existe. Pues, no lo olvidemos, la jurisdiccin, segn esta doctrina, sera fruto tambin de un contrato: el as llamado contrato social. En efecto, la teora del contrato social es el eje de cualquier aprehensin contractualista del mundo. sta es la doctrina acuada por el movimiento ilustrado del siglo XVIII cuyo fin no es otro que fundar la existencia del Estado Nacin y su soberana, y, por ende, de su jurisdiccin.

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As pues, negarle a los contratos el poder para crear jurisdiccin sera un despropsito en la medida de que, precisamente, el contrato de los contratos es la mejor prueba de ello. Tal parece que quienes adoptaron sin reservas la tesis jurisdiccional o procesalista del arbitraje no tuvieron presente, ni por asomo, que la tan cara jurisdiccin que queran mantener al margen de los contratos, segn su propio marco terico, dependa a su vez de un contrato. Para ms seas, ya en Alemania, a partir de los aos 80 del siglo pasado, se ha venido desarrollando principalmente por los profesores Rosenberg y Scwab, la Teora de los Contratos Procesales (prozessvertrge) o contratos de eficacia procesal que, entre otras cosas, nos dice que puede haber proceso jurisdiccional por medio de un contrato privado. As pues, ya vemos cmo la Teora Jurisdiccional del Arbitraje va cuesta abajo en la rodada de las doctrinas, convirtindose en una antigualla terica. Porque, en buena cuenta, qu significa que el Estado peruano, a travs de su Constitucin Poltica, se declare partidario de la tesis jurisdiccional del arbitraje? Significa, en primer lugar, que el arbitraje no necesitara de ningn contrato para existir jurisdiccionalmente, es decir, que es absolutamente irrelevante que dos partes que quieran dirimir una controversia se pongan de acuerdo para acudir a un arbitraje que tendr como objeto un proceso arbitral. Para todos es claro que tal conclusin no se condice en absoluto con la realidad en materia arbitral. Pues, lo que da origen a un proceso arbitral con jurisdiccin sobre las partes es siempre un contrato entre las partes. Es a travs de un contrato (el convenio arbitral) que las partes se sustraen de la jurisdiccin soberana del Estado para llevar su


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controversia a un proceso arbitral. Es por medio de un contrato que las partes celebran una locacin de servicios con quienes stas han instituido como rbitros de su controversia. Es por medio de un contrato de mandato que las partes celebran con los rbitros de parte la bsqueda de un tercer rbitro que fungir de Presidente del Tribunal Arbitral. Es a travs de un contrato que se estatuyen las reglas del proceso arbitral, quedando todos estos contratos sucesivos y accesorios al convenio arbitral, formalizados en un Acta de Instalacin del Tribunal Arbitral, instrumento donde no slo se formalizan todos estos contratos, sino que tambin se instala el tribunal, acto que es, en s mismo, parte de toda funcin jurisdiccional. Sera absurdo negar, pues, que los contratos nada tienen que ver con el origen de la jurisdiccin arbitral, tal como pretende nuestra Constitucin Poltica. Una segunda implicancia de la Teora Jurisdiccional del Arbitraje adoptada por nuestra Constitucin es que, no obstante se instituye al arbitraje como jurisdiccin, ste carece de importantes atributos inherentes a la jurisdiccin como el poder de imperio; por ejemplo, el de hacer comparecer a los testigos de grado o fuerza; o el de castigar a cualquiera que incumpla sus mandatos y, en fin, el ms importante: ejecutar sus resoluciones. En otras palabras, es una jurisdiccin sin potestad. Resulta, pues, evidente que aqu hay un total desfase con la realidad al asimilar al arbitraje una calidad jurisdiccional sin ms trmite que un artculo constitucional. En tercer lugar, la implicancia tal vez ms onerosa para la Teora Jurisdiccional del Arbitraje adoptada por nuestra Constitucin, es que esta jurisdiccin arbitral es ajena a los ms caros principios jurisdiccionales sancionados en nuestra propia Constitucin, en el mismo artculo que proclama al arbitraje parte de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

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En efecto, resulta contradictorio que la jurisdiccin arbitral haga tabula rasa de los ms importantes derechos y garantas jurisdiccionales como son: la instancia plural, el juez natural, el procedimiento previamente establecido por la ley, la publicidad en los procesos, la igualdad ante la ley y la gratuidad de la administracin de justicia, entre otros. Pues todos estos principios y garantas que son absolutos en la funcin jurisdiccional, son relativos en la que atae al arbitraje, tal como en el anterior Congreso Internacional de Arbitraje tuve la oportunidad de explicar. Una cuarta implicancia de la Teora Jurisdiccional del Arbitraje en nuestro orden constitucional es hacer de la funcin arbitral un acto, funcin o servicio pblico. sta es en sntesis la posicin de Ugo Rocco y de Capaccioli, dos connotados jurisdiccionalistas. El primero considera que en el arbitraje, el particular asume y ejerce una funcin pblica o un servicio de la misma ndole, que no son otras que las clsicas funciones jurisdiccionales del Estado. En tal virtud, Rocco estima que el laudo se constituye en una verdadera sentencia provista de fuerza obligatoria, a la que slo le faltara la fuerza ejecutiva que slo puede brindar la jurisdiccin ordinaria. De otro lado, Capaccioli niega que el laudo tomado en s mismo tenga la naturaleza de una sentencia, pero le reconoce el carcter de un acto institucional destinado a integrarse con la providencia de homologacin del juez togado, por lo que, en este sentido, le otorga el carcter de acto pblico y jurisdiccional as como seran pblicas y jurisdiccionales la funcin y actividad de los rbitros. Pero esto no es ms que tratar de asimilar el arbitraje a la naturaleza de la jurisdiccin estatal a como d lugar. Porque la realidad lo desmiente. Un rbitro no es un funcionario pblico, ni brinda un servicio pblico y sus actos jurisdiccionales tampoco son pblicos. Todo lo contrario.

Volumen Viii - Ponencias Del Segundo Congreso Nacional de Arbitraje

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