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PONENCIAS DEL SEGUNDO CONGRESO

INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

MARIO CASTILLO FREYRE

Ponencias delSegundo Congreso

Internacional de Arbitraje

CENTRO DE ARBITRAJE PUCP

Volumen 8 Biblioteca de Arbitraje del

Arbitraje

ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

EMBAJADA DE FRANCIA

PONENCIAS DEL SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

Primera edición, agosto 2009Tiraje: 500 ejemplares

© MARIO CASTILLO FREYRE, editor, 2009Av. Arequipa 2327, LinceTelfs. (511) 422-6152 / [email protected] - www.castillofreyre.com

© PALESTRA EDITORES S.A.C., 2009Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - PerúTelefax: (511) 7197-626 / [email protected] - www.palestraeditores.com

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Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total oparcialmente, sin permiso expreso de los autores.

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2009-11198

ISBN: 978-612-4047-05-3

Impreso en el Perú - Printed in Peru

ÍNDICE

Página

Índice 7

Palabras liminaresMario Castillo Freyre 11

1. EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

César Landa Arroyo 13

2. LA CONSTITUCIÓN DEL PERÚ Y LA TEORÍA JURISDICCIONAL

DEL ARBITRAJE

Ricardo Vásquez Kunze 49

3. TENDENCIAS ACTUALES RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL

Jorge Ágreda Aliaga 59

4. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Rocío Limas Vásquez 81

5. EL ARBITRAJE EN LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA Y EN LA

RELACIÓN COLECTIVA DE TRABAJO

Alfonso de los Heros Pérez Albela 109

6. ¿VIABILIDAD DE UN ARBITRAJE EN MATERIA PENAL?Rosa María Ventas Sastre 133

7. CONTROVERSIAS RELACIONADAS CON EL LEVANTAMIENTO

DEL VELO SOCIETARIO EN LOS PROCESOS ARBITRALES

Oswaldo Hundskopf Exebio 145

8. ARBITRAJE Y DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE

Francisco Javier Junceda Moreno 177

9. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

(MARC) EN MATERIA TRIBUTARIA NACIONAL E INTERNACIONAL

Daniel Linares Prado 193

10. ¿ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?Carmen Julia Cabello Matamala 223

11. ARBITRAJE Y CONFLICTOS FAMILIARES

Benjamín Aguilar Llanos 241

12. EL ARBITRAJE EN MATERIA DE SUCESIONES HEREDITARIAS

César Fernández Arce 265

13. LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE

Mario Castillo Freyre 285

14. LA CONSTITUCIONALIDAD DE EXIGIR FIANZA PARA RECURRIR

A LA ANULACIÓN DEL LAUDO

Manuel Villa-García Noriega 297

15. PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA

Huáscar Ezcurra Rivero 309

16. ARBITRAJE DE CONSUMO

Laura Gázquez Serrano 343

17. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE Y LA

PROPIEDAD INDUSTRIAL

Rita Sabroso Minaya 441

18. PANORAMA DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO MARÍTIMO PERUANO

José Jorge Arboleda Zapata 457

19. LA CONCILIACIÓN SUI GENERIS EN LOS CONTRATOS DE OBRA

Martín Oré Guerrero 471

20. LOS CONTRATOS DE EJECUCIÓN Y CONSULTORÍA DE OBRAS EN

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Ricardo Gandolfo Cortés 481

21. RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS

POR EL ESTADO CONFORME A LA LEY N.º 26850Emilio Cassina Rivas 515

22. EL ABUSO DEL ASEGURAMIENTO EN EL CONTROL JUDICIAL

DEL LAUDO ARBITRAL

Marianella Ledesma Narváez 539

23. RECONOCIMIENTO EN EL PERÚ DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS

EN EL EXTRANJERO

Felipe Osterling Parodi 555

24. LA ESPECIALIZACIÓN EN MATERIA DE ARBITRAJE DEL JUEZ

ESTATAL DE APOYO

Bernardo M. Cremades 565

25. ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

Raúl Ferrero Costa 583

26. ANOTACIONES SOBRE LOS CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS

ESTATALES A PARTIR DE LAUDOS ARBITRALES DEL CIADI YCONSUCODERodolfo Guillermo Miranda Miranda 595

PALABRAS LIMINARES

Hoy presentamos a la comunidad jurídica el volumen 8 de la Bi-blioteca de Arbitraje, que compila las ponencias del Segundo Congre-so Internacional de Arbitraje, realizado en el mes de septiembre delaño 2008 y organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú,la Embajada de Francia en el Perú y nuestro Estudio de Abogados.

Como recordarán los lectores de la Biblioteca de Arbitraje, en no-viembre del año 2007 publicamos los volúmenes 3 y 4, que conforma-ron la obra colectiva titulada El Arbitraje en las distintas áreas delDerecho, la misma que contó con la participación de veinticinco profe-sores españoles y que representó una visión detallada de cómo el arbi-traje ha ido penetrando en sectores del Derecho en los cuales hacealgunos años su incursión hubiera sido inimaginable.

Es así que quisimos reproducir esa experiencia colectiva en nuestroSegundo Congreso Internacional de Arbitraje, en el que se abordó lamanera en que el arbitraje podría desarrollarse en diversos campos enel Derecho peruano, a propósito de la entrada en vigencia del DecretoLegislativo n.° 1071, norma que rige desde el 1 de septiembre de 2008,es decir, pocos días antes de la realización de ese Congreso.

Como podrá apreciar el lector, esta obra también colectiva recogeveintiseis trabajos, que fueron expuestos en el referido Congreso, losmismos que constituyen fiel reflejo de las perspectivas que tiene elarbitraje en los más diversos ámbitos de la vida jurídica nacional.

En esta ocasión, también quiero reiterar mi agradecimiento a todoslos profesores e ilustres colegas que tuvieron a bien acompañarnos enel Congreso, al igual que a todos quienes participaron en la organiza-

ción del mismo, en especial, al doctor César Guzmán-Barrón Sobrevi-lla, Director del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de laPontificia Universidad Católica del Perú, a la doctora Silvia RodríguezVásquez, Directora de la Unidad de Arbitraje del Centro y al señorNelson Vallejo-Gómez, Agregado de Cooperación Universitaria y Con-sejero Cultural adjunto de la Embajada de Francia en el Perú, sin cuyaparticipación no hubiera sido posible la organización del Segundo Con-greso Internacional de Arbitraje.

Lima, agosto del 2009

Mario Castillo Freyre1

Director de la Biblioteca de Arbitraje

1 Mario Castillo Freyre, magíster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, sociodel estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratosen la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina delSagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima.www.castillofreyre.com

13EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL...

EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA


César Landa Arroyo

14 CÉSAR LANDA ARROYO


EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA


César Landa Arroyo*

Sumario: 1. Presentación.— 2. La institución del arbitraje en el Estado Cons-titucional de Derecho.— 2.1. Bases constitucionales del Arbitraje.— 2.2. Na-turaleza y límites de la autonomía de la voluntad privada.— 2.3. La constitu-cionalización del arbitraje.— 2.3.i. El debate sobre la naturaleza jurídica delarbitraje.— 2.3.ii. La opción del constituyente.— 2.3.iii. El arbitraje: ¿unajurisdicción de excepción?— 2.3.iv. Doble dimensión del proceso arbitral.—2.3.v. Principio de no interferencia.— 2.3.vi. Principio de kompetenz-kompetenz.—2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral.— 2.4.i. Control difu-so.— 2.4.ii. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional.— 3. Am-paro contra resoluciones arbitrales.— 3.1 Presupuestos de procedibilidad.—3.2. Amparo contra laudos arbitrales.— 3.3. Derechos fundamentales suscep-tibles de ser invocados.— 4. Proceso arbitral y derecho fundamental al debidoproceso.— 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho aldebido proceso arbitral.— 5. Conclusión.

1. PRESENTACIÓN

En los actuales Estados constitucionales democráticos, la Constituciónestablece los principios fundamentales para la estabilidad jurídica y lagobernabilidad democrática, regulando tanto el Derecho público comoel Derecho privado. Esta premisa se desprende de la noción de Consti-

* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional enla Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayorde San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artículo son personales.


tución entendida no sólo como una norma política, sino también comonorma jurídica suprema, manifestación del ordenamiento jurídico, puesen ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinasdel Derecho.

Ello sólo es posible a partir de reconocer que «la defensa de lapersona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo dela sociedad y del Estado» (artículo 1 de la Constitución) constituyeel soporte estructural de todo el edificio constitucional en nuestropaís, tanto del modelo político, como del modelo económico y so-cial.

En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de laConstitución y del respeto por los derechos fundamentales de la per-sona, a riesgo que sea declarado inconstitucional; puesto que no setrata de un fin en sí mismo, sino de un medio o un instrumento parala resolución pacífica de controversias que versen sobre materias decarácter disponible por las partes, de conformidad con la Carta Mag-na.

No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se hanincrementado notablemente en el Perú, ya sea por la desconfianza queexiste en el Poder Judicial o porque su especialidad, rapidez y eficien-cia, se ajustan a las necesidades económicas de las partes. Incluso elEstado peruano, le ha conferido una significativa importancia dispo-niendo su obligatoriedad para la resolución de controversias derivadasde la ejecución de los contratos celebrados en el marco de la normativade contrataciones y adquisiciones del Estado.

Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado estemecanismo de resolución de controversias, es pertinente abordar elarbitraje desde una perspectiva constitucional, que contribuya a ar-monizar dicha institución con los mandatos, valores y principios de unEstado constitucional y democrático de Derecho.


2. LA INSTITUCIÓN DEL ARBITRAJE EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

2.1. Bases constitucionales del arbitraje

En nuestro país, la institución del arbitraje ha sido reconocida constitu-cionalmente como una jurisdicción de excepción, a partir de la vigenciade la Constitución de 1979 (artículo 233, inciso 1). Esta disposición cons-titucional se ha reproducido, a su vez, en el artículo 139, inciso 1 de laConstitución vigente y ha sido materia de recientes pronunciamientospor parte del Tribunal Constitucional, el mismo que —en tanto supre-mo intérprete de la Constitución—1 ha visto la necesidad de definir loscontornos constitucionales y 0los principios aplicables a la jurisdicciónarbitral, a fin de armonizar y optimizar su relación con los demás órga-nos jurisdiccionales que imparten justicia en el ejercicio legítimo de lasatribuciones que les han sido constitucionalmente conferidas.

Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institucióndel arbitraje haya sido concebida como una excepción a los principiosde unidad y exclusividad de la función jurisdiccional plantea una inte-rrogante respecto de la fuente de la legitimación de los árbitros pararesolver, de manera definitiva, las controversias sometidas a su cono-cimiento.

En abstracto, siendo el Perú un Estado constitucional y democráti-co de Derecho, esta legitimación proviene de la voluntad general, plas-mada por el constituyente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que,en el marco de una determinada controversia, es el principio de auto-nomía de la voluntad de los privados el elemento que legitima la inter-vención de los árbitros en la resolución del conflicto. Sobre este últi-mo principio trataremos a continuación.

1 Lo cual deriva del texto del artículo 202 de la Constitución y ha sido señaladoexpresamente por el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,Ley n.º 28301.


2.2. Naturaleza y límites constitucionales del principio de autono-mía de la voluntad privada

La autonomía de la voluntad es un elemento fundamental de singu-lar importancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida alas partes de someter voluntariamente sus controversias de carácterdisponible, a la decisión de un tercero —árbitro o tribunal arbitral—distinto al Poder Judicial. Este aspecto volitivo se expresa en la sus-cripción del convenio arbitral, definido por el Decreto Legislativoque norma el arbitraje, Decreto Legislativo n.º 1071, como «unacuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas lascontroversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedansurgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídicacontractual o de otra naturaleza» (artículo 13). Asimismo, se susten-ta en el principio de libertad, previsto en el artículo 2, inciso 24, lite-ral a) de la Constitución, que establece que «nadie está obligado ahacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella noprohíbe».

En ese sentido, el principio de autonomía de la voluntad alude a lacapacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus inte-reses y relaciones de conformidad con su libre albedrío. Al respecto,advertimos que esta concepción difiere notablemente de la que imperóen el marco del Derecho del siglo XIX (concepción clásica), en que laautonomía de la voluntad evocaba la hegemonía de un principio in-cuestionable, en virtud del cual la fuente del Derecho radicaba, preci-samente, en la libertad y voluntad autónoma del individuo. Se habla-ba, así, del dogma de la autonomía de la voluntad.2

Sin embargo, en la actualidad, este principio no es más un fin en símismo; puesto que constituye un instrumento que no puede ser in-compatible con los valores y principios de un Estado constitucional y

2 Cfr. VENEGAS GRAU, María. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Madrid:Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004, p. 43.


democrático de Derecho, si se considera que dos elementos consubs-tanciales de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Cons-titución y la tutela de derechos fundamentales. En ese sentido, el prin-cipio de autonomía de la voluntad de las partes, admite límites deriva-dos de la fuerza normativa de la Constitución y de la eficacia de losderechos fundamentales en las relaciones entre particulares —o lo queel Derecho alemán denomina el Drittwirkung der Grundrechte—; pues-to que no cabe duda de que, en la actualidad, «[...] se acepta, en general,que las normas iusfundamentales influyen en la relación ciudadano/ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efectohorizontal».3

En consecuencia, en un Estado constitucional y democrático deDerecho la autonomía de la voluntad de los privados no es un dere-cho absoluto o ilimitado; y en este contexto, la institución del arbi-traje debe ser ejercida de conformidad con la Constitución y lasleyes; y respetando la plena vigencia de los derechos fundamenta-les.

2.3. La constitucionalización del arbitraje

2.3.i. El debate sobre la naturaleza jurídica del arbitraje

Uno de los aspectos más controvertidos del arbitraje, a nivel doctrina-rio, gira en torno a la naturaleza jurídica de la institución. Ciertamen-te, existen clásicas teorías al respecto, algunas de las cuales repasare-mos, brevemente, a continuación:

- La teoría contractualista: Los seguidores de esta corriente sostie-nen que el arbitraje se encuentra dentro del ámbito del DerechoContractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tiene como fun-damento el principio de pacta sunt servanda.

3 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estu-dios Constitucionales, 1997, pp. 510-511.


- La teoría jurisdiccionalista: Para los partidarios de esta teoría, lafacultad de los árbitros de resolver controversias de carácter dispo-nible no proviene de las partes, sino del ius imperium del Estado,que les confiere tal atribución y dota al laudo arbitral de la fuerzavinculante de un fallo judicial.

- La teoría mixta o ecléctica: Sus seguidores sostienen que el arbi-traje cuenta con una naturaleza jurídica propia, que conjuga lascaracterísticas de la teoría contractualista y de la teoría jurisdic-cionalista, armonizándolas en una suerte de jurisdicción conven-cional.4

- La teoría autónoma del arbitraje: Esta teoría analiza la institucióna partir de su uso y propósito. En ese sentido: «[...] antes de entrara analizar la naturaleza jurídica del Arbitraje, se preocupa princi-palmente en postular las características que debe tener para quefuncione eficientemente [...]».5

- La teoría negocial-procesal del arbitraje: Propuesta por Lorca Na-varrete, esta teoría postula que la naturaleza jurídica del arbitrajees de procedibilidad negocial; concibiendo al convenio arbitral comoun negocio jurídico impropio, toda vez que:

El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresión de la inequívoca vo-luntad de las partes de construir estructuralmente un negocio jurídico; perono con las consecuencias propias de un contrato sino impropias de un ámbitofuncional, tan alejado del contractualismo, como el procesal.6

4 Cfr. CANTUARIAS Fernando y Manuel ARAMBURÚ. El arbitraje en el Perú: desarro-llo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente,1994, pp. 44-45.

5 Ibid., p. 48.6 LORCA NAVARRETE, Antonio María. «Algunas propuestas acerca de la naturaleza

jurídica del arbitraje». En Advocatus. Lima, 2002, n.° 7, pp. 73-74.


2.3.ii.La opción del constituyente

El debate en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje no se suele plan-tear en el Derecho comparado a nivel constitucional; sin embargo, mo-dernamente al menos cinco países de América Latina han hecho expresareferencia a la institución de arbitraje en sus respectivos textos consti-tucionales: Colombia, Costa Rica, El Salvador, Paraguay y Perú.7

En nuestro país, la inclusión del arbitraje en el texto constitucionalfue debatida por la Asamblea Constituyente de 1979, siendo el juristaAramburú Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, comojurisdicción independiente, en el texto constitucional, bajo la premisade que ello favorecería la inversión extranjera en el Perú.8 Así, estapropuesta fue acogida por la Constitución de 1979, en los siguientestérminos:

Artículo 233 de la Constitución de 1979.-«Son garantías de la administración de justicia:1. La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente, con excep-ción de la arbitral y la militar. [...]».

Por su parte, el artículo 139, inciso 1 de la Constitución de 1993 hamantenido la institución del arbitraje, mediante una fórmula similar ala del texto constitucional de 1979:

Artículo 139 de la Constitución de 1993.-«Son principios y derechos de la función jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con ex-cepción de la militar y la arbitral.No hay proceso judicial por comisión o delegación».

7 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y jurisdicción desde la perspectivadel Tribunal Constitucional del Perú». En Revista Peruana de Arbitraje. Lima,2006, n.° 2, p. 19.

8 Cfr. KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz. «Apuntes sobre el arbitraje». En Advocatus.Lima, 2001, n.° 4, pp. 121-130.


2.3.iii El arbitraje: ¿una jurisdicción de excepción?

Si bien, la Constitución consagra los principios de unidad y exclusivi-dad de la función jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistemajurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicialsea el único encargado de ejercer dicha función, puesto que ello impli-caría negar el carácter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, delJurado Nacional de Elecciones, de la jurisdicción especializada del fue-ro militar y, por extensión, del arbitraje.

En ese sentido y conforme se desprende del texto expreso del artículo139, inciso 1 de la Constitución, el arbitraje constituye una de las excep-ciones a los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdic-cional; puesto que, en efecto: «No existe ni puede establecerse jurisdic-ción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar».

Sobre esta materia el Tribunal Constitucional se ha pronunciado enel Expediente n.° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry),reafirmando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje:

El artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra lanaturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en elactual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano ju-risdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una juris-dicción privada». (Fs. 7 de la sentencia).

En la misma sentencia se sustenta la legitimidad constitucional dela jurisdicción arbitral sobre la base de un anterior pronunciamientodel Tribunal Constitucional, en que se señaló lo siguiente:

El ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:a) Conflicto entre las partes.b) Interés social en la composición del conflicto.c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero impar-

cial.d) Aplicación de la ley o integración del derecho.9

9 Sentencia recaída en el expediente n.° 0023-2003-AI/TC, fs. 13.


Requisitos que, a juicio de dicho Colegiado, no están ausentes en elproceso arbitral, legitiman constitucionalmente esta jurisdicción decarácter privado10 y sustentan la obligación de los «jueces arbitrales»o árbitros de no apartarse de los precedentes vinculantes y criteriosjurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional, de confor-midad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Pro-cesal Constitucional, respectivamente.

2.3.iv Doble dimensión del proceso arbitral

Adicionalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucionalha precisado que el proceso arbitral posee una doble dimensión:

[...] aunque (el proceso arbitral) es fundamentalmente subjetivo, ya que sufin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión obje-tiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución,dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjeti-va y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la normalegal y/o jurisprudencia. (fs. 11 de la sentencia).

Tal como se ha expuesto en el punto 2.2. supra, la autonomía de lavoluntad de los privados es un tema medular en lo que a la institucióndel arbitraje se refiere y la dimensión subjetiva del arbitraje se orien-ta, precisamente, a tutelar el interés que tienen las partes en la resolu-ción del conflicto.

Este interés subyace incluso en aquellos supuestos en los que lavoluntad de someter la controversia a arbitraje no radica originalmen-te en las partes; sino en la voluntad de un tercero, como es el caso delarbitraje testamentario, en que el testador dispone el arbitraje parasolucionar, por ejemplo, las diferencias que puedan surgir entre here-

10 Expresión acuñada en el fundamento 8 de la sentencia que venimos comentando:«Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo elestablecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. [...]». (El subrayado hasido agregado).


deros no forzosos y legatarios;11 o el arbitraje estatutario, en que laestipulación arbitral está contenida en los estatutos de una personajurídica, con el objeto de establecer el arbitraje, como mecanismo parala resolución de los conflictos que pudieran surgir con sus miembros,socios o asociados, entre otros supuestos.12

Por su parte, la dimensión objetiva del arbitraje no hace sino reco-nocer que, si bien esta institución ha sido constitucionalmente reco-nocida como jurisdicción independiente, las facultades conferidas a losárbitros y a las partes en el marco de un proceso arbitral no pueden serejercidas irrazonablemente, con desconocimiento de las normas cons-titucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos funda-mentales.

En consecuencia, el deber de respetar y cumplir el artículo 51 de laCarta Magna que establece que: «La Constitución prevalece sobre todanorma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesi-vamente [...]». alcanza también —y no podría ser de otro modo— alos árbitros, quienes se encuentran sometidos a la Constitución demanera directa; y no sólo a través de la ley. De modo tal que la legiti-midad de sus actos no viene determinada únicamente por el respeto alas estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumpli-miento de las normas legales vigentes —más aún si éstas podrían enun caso concreto resultar inconstitucionales— sino, antes bien, por surespeto a la Constitución.

11 Séptima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo n.º 1071.- «Arbi-traje Testamentario.-Mediante estipulación testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbi-traje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con losalbaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valora-ción, administración y partición.Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulación arbi-tral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resol-ver las controversias previstas en el párrafo anterior.»

12 Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo n.º 1071.- «ArbitrajeEstatutario.-


2.3.v. Principio de no interferencia

En cuanto al principio constitucional de prohibición de avocamientoindebido, cuyo enunciado es «ninguna autoridad puede avocarse a cau-sas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejerciciode sus funciones» (artículo 139 inciso 2 de la Constitución), el Tribu-nal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento supone,por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento deuna determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva poruna autoridad distinta, cualquiera que sea su clase.13

En esta oportunidad, habiendo reconocido que el arbitraje constitu-ye una jurisdicción independiente, el Tribunal Constitucional ha seña-lado lo siguiente:

«El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a lostribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de lasprescripciones del artículo 139 de la Constitución, relacionadas a los princi-pios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera yreitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competen-cias, por el principio de ‹no interferencia› referido en el inciso 2) del artículoconstitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarsea causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejerciciode sus funciones [...]».

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Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica pararesolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos,administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos res-pecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los esta-tutos o la validez de los acuerdos.El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores,representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad así como a aqué-llos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejoso cuando se requiera una autorización que exija la intervención del MinisterioPúblico.

13 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente n.° 1091-2002-HC/TC, fs. 1.

14 Sentencia recaída en el Expediente n.° 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Sa-laverry, fs. 12.


Sobre el particular, consideramos importante subrayar que los ár-bitros tendrán plena y absoluta competencia para conocer y resolvercontroversias sometidas a arbitraje, que versen sobre materia de ca-rácter disponible;15 y no así cuando se hayan sometido a arbitrajematerias que resulten manifiestamente no arbitrables; en cuyo caso,prima facie, es al propio tribunal arbitral a quien le compete pronun-ciarse sobre su competencia; salvo que, exista algún tipo de amenaza ovulneración al contenido esencial de los derechos fundamentales de lapersona, en cuyo caso, en última instancia el Tribunal Constitucionalresolverá de oficio su falta de competencia o atribuciones, como esti-pula el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional16

(Ley n.° 28301).

Así, en el proceso de amparo promovido por Patrocinia Salazar Val-dez (STC 2349-2005-PA/TC) el Tribunal Constitucional emitió un pro-nunciamiento sobre el fondo del asunto pese a que la controversia ha-bía sido sometida a arbitraje en virtud del Decreto Supremo n.° 009-97-SA. Ello respondió a que, en el caso concreto, el Tribunal advirtióque la demandante reclamaba el reconocimiento de un derecho de ca-rácter indisponible:

«En atención a lo señalado y a que, en el presente caso, se reclama el recono-cimiento de un derecho de carácter indisponible, como lo es el derecho a lapensión, la excepción de arbitraje propuesta debe ser desestimada, conformea lo establecido por el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje n.° 26572,

17

por cuanto se invoca la conculcación de un derecho fundamental del cual de-pende la subsistencia de la recurrente, derecho que se encuentra amparado

15 Artículo 2 del Decreto Legislativo n.º 1071.- Materias susceptibles de arbitraje.-Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposi-ción [...]. (El subrayado ha sido agregado).

16 Artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.- «Atribución exclusiva.-En ningún caso, se puede promover contienda de competencia o de atribucionesal Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitu-ción y la presente ley.El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones».

17 Norma derogada por el Decreto Legislativo n.º 1071.


por la Constitución Política del Perú y es interpretado en virtud del artículo Vdel Título Preliminar del Código Procesal Constitucional».

18

También cabe añadir que en base al principio de no interferencia,respecto a materias que no pueden ser objeto de arbitraje por estarreferidas a derechos fundamentales indisponibles, el Tribunal Consti-tucional estableció un precedente vinculante a través de la sentenciarecaída en el Expediente n.º 00061-2008-AA/TC:19

«Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pen-sión de invalidez conforme a la Ley n.º26790 y al Decreto Supremo n.° 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbi-tral que tenga como fundamento el artículo 9 del Decreto Supremo n.º 003-98-SA, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida,debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez for-ma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a lapensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de inva-lidez del SCTR (Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo) tiene por fi-nalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado porun accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambiénel carácter de indisponible para las partes.

2.3.vi. Principio de kompetenz-kompetenz

Este principio, recogido por el Decreto Legislativo n.º 1071 en sus artí-culos 40 y 41,20 alude a la facultad que tienen los árbitros para conocertodas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proce-

18 Sentencia recaída en el Expediente n.° 2349-2005-PA/TC. Caso Patrocinia Sala-zar, fs. 2.

19 Asimismo, cabe revisar las Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en losexpedientes n.os 4972-2006-PA/TC, 04195-2006-PA/TC, 10063-2006-PA/TC.

20 El referido principio también se encontraba recogido en los artículos 34 y 44 dela derogada Ley General de Arbitraje. El Decreto Legislativo n.º 1071 ha precisa-do los dispositivos de la norma a fin de salvaguardar el carácter autónomo delarbitraje así como del tribunal arbitral para dirimir los diversos cuestionamien-tos que se produzcan al interior del proceso.Artículo 40 del Decreto Legislativo n.º 1071.- «Competencia del tribunal arbi-tral.-


so arbitral (relativas a derechos de carácter disponible por las partes) eincluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteenoposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.21

Observamos que las disposiciones legales vigentes sobre la mate-ria, se aproximan a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Interna-cional, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el De-recho Mercantil Internacional (o UNCITRAL por sus iniciales en in-glés), en cuyo artículo 16 establece también que el tribunal arbitralestará facultado para decidir acerca de su propia competencia, inclusosobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdode arbitraje.22

Al respecto, con anterioridad a la entrada en vigencia del DecretoLegislativo n.º 1071, el Tribunal Constitucional se había pronunciadoen el sentido de reconocer que dicho principio reviste una innegableimportancia práctica en la medida que impide que la controversia sea

El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y paradecidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promue-va durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complemen-tarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas».Artículo 41.1 del Decreto Legislativo n.º 1071.- «Competencia para decidir lacompetencia del tribunal arbitral.-El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia compe-tencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexis-tencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por noestar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquieraotras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia […]».

21 Se debe recordar que el principio de kompetenz-kompetenz también está reco-nocido para el Tribunal Constitucional, en la medida que el artículo 3 de su LeyOrgánica señala que «[e]n ningún caso, se puede promover contienda de compe-tencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios deacuerdo con la Constitución y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio sufalta de competencia o de atribuciones».

22 Ver: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html. Página web de la Comi-sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCI-TRAL), visitada en octubre del 2006.


trasladada a sede judicial por la parte que no desea someterse al arbi-traje pactado.

En este punto, cabe mencionar que algún sector de la doctrina haanotado que hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucionalhiciera expresa referencia al principio de «separabilidad» del convenioarbitral; ello debido a la relación que existe entre este principio y elprincipio de kompetenz-kompetenz.23

En virtud del principio de «separabilidad» del convenio arbitral,recogido en el artículo 41.2 del Decreto Legislativo n.º 1071,24 es pre-ciso distinguir el convenio arbitral del contrato o acto jurídico que locontiene; en consecuencia:

Puede el primero ser perfectamente válido, aunque el segundo no lo sea, puesla validez del convenio arbitral no depende del contrato principal. Definiresto le corresponde al propio tribunal arbitral en pleno ejercicio de la facultadde determinar su propia competencia, que, como tribunal de carácter volun-tario, la ley le reconoce.25

Evidentemente, de ello no se infiere, en modo alguno, que lo decidi-do por los árbitros no pueda ser revisado en sede judicial, mediante elrecurso previsto en el Decreto Legislativo n.º 1071, una vez que hayaconcluido el proceso arbitral.

23 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 43.24 Artículo 41.2 del Decreto Legislativo n.º 1071.- «Competencia para decidir la

competencia del tribunal arbitral.-El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como unacuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia,nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un con-venio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad,invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidirsobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso,sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contratoque contiene un convenio arbitral. [...]».

25 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, Ob. cit., Loc. cit.


Asimismo, el fundamento 18 de la sentencia es claro en señalar queluego de agotados los recursos previstos en la Ley General de Arbitra-je,26 resulta factible interponer una demanda de amparo por infrac-ción a la tutela procesal efectiva o cuando se advierta el incumplimien-to, por parte de los árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia cons-titucional o los precedentes de observancia obligatoria establecidos deconformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Códi-go Procesal Constitucional; en consecuencia, la jurisdicción arbitral noestá exenta de control constitucional, como regla ex-post, por parte delTribunal Constitucional.

Sobre este último punto volveremos a continuación, cuando anali-cemos la procedencia del amparo contra resoluciones arbitrales.

2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral

Que el Tribunal Constitucional haya reconocido la diversidad de juris-dicciones dentro de la unidad del ordenamiento jurídico constitucio-nal, ha llevado a plantear legítimamente algunas interrogantes acercade la constitucionalización del arbitraje, que se pasa a desarrollar.

2.4.i. Control difuso en sede arbitral

El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional deDerecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordena-miento jurídico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salva-guardar la plena vigencia del principio de supremacía constitucionaly la tutela de los derechos fundamentales, superando así la concep-ción de la pretendida soberanía parlamentaria que consideraba a laley y a los códigos como las máximas normas del ordenamiento jurí-dico nacional. Entre dichos mecanismos jurisdiccionales se cuenta elcontenido en el artículo 138 in fine de la Constitución de 1993 queconsagra la potestad de la judicial review o control difuso de la Cons-

26 Actualmente, Decreto Legislativo n.º 1071.


titución: «en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una nor-ma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera[…]».

Si bien el citado artículo reconoce de manera expresa que los juecestienen la potestad de ejercer el control difuso, ello no implica que di-cha potestad sea privativa de las instancias jurisdiccionales puesto que,como es evidente, no sólo éstas se encuentran vinculadas por el princi-pio de supremacía jurídica de la Constitución consagrado en el artícu-lo 51 de la Carta Fundamental que establece lo siguiente: «[l]a Consti-tución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas deinferior jerarquía y así sucesivamente». Adicionalmente, se debe te-ner en consideración que ni el Estado ni los particulares se encuentranlegitimados para vulnerar los derechos fundamentales de las personas,lo que podría ocurrir como consecuencia de la aplicación de determi-nadas normas legales manifiestamente contrarias a la Constitución(artículo 1 de la Constitución).

Estas consideraciones evidencian que una interpretación literal delartículo 138 de la Constitución resulta insuficiente para garantizarplenamente el principio de supremacía jurídica de la Constitución y lavigencia efectiva de los derechos fundamentales, elementos esencialesen un sistema político que se precie de ser democrático.

Por ello, tras la publicación de la sentencia recaída en el expedienten.° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), en que el Tribu-nal Constitucional se pronuncia sobre el carácter jurisdiccional del ar-bitraje, algunos autores han evaluado la posibilidad de que los árbi-tros apliquen el control difuso en ejercicio de sus funciones jurisdic-cionales.27

27 Cfr. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Cons-titucional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En Revista Peruanade Arbitraje. Lima, 2006, n.° 2, p. 579; HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El controldifuso en la jurisdicción arbitral». En Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006,


Si bien el Tribunal Constitucional no ha tenido oportunidad de pro-nunciarse expresamente sobre la materia, coincidimos con el sector dela doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de dichaposibilidad. En efecto, a partir de las consideraciones vertidas por elTribunal, se ha interpretado que: «[...] los árbitros no podrían cumplircon la Constitución sin tener la facultad de inaplicar una ley contrariaa ella».28 En ese mismo sentido, se ha sostenido que la potestad de losárbitros de aplicar el control difuso constituye no sólo una facultad,sino también un deber, cuyo incumplimiento habilita la intervenciónde justicia constitucional.29

En consecuencia, si en el marco del ejercicio de sus funciones, losárbitros son requeridos o advierten incompatibilidad entre una normaconstitucional y una norma de inferior jerarquía, tendrán el deber cons-titucional de realizar el control difuso de las normas que sean contra-rias a la Constitución.

Esta interpretación es compatible con el precedente sentado por elTribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,30 en que se re-conoció —bajo determinados presupuestos—, la potestad de aplicar elcontrol difuso de constitucionalidad a todo tribunal u órgano colegia-

n.° 91, p. 24; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y Jurisdicción desde laperspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En Revista Peruana de Arbi-traje. Lima, 2006, n° 2, p. 38. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitu-cional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbi-trales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación deltribunal arbitral (in toto)». En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, 2007, n.° 4,pp. 39-42.

28 RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitu-cional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En Revista Peruana deArbitraje. Lima, 2006, n.° 2, p. 579.

29 Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El control difuso en la jurisdicción arbitral».En Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006, n.° 91, p. 24.

30 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente n.° 3741-2004-AA/TC. CasoSalazar Yarlenque donde se consagra el mandato del control difuso a los tribuna-les administrativos y órganos colegiados de la administración que imparten «jus-ticia administrativa».


do administrativo que imparta «justicia administrativa» con carácternacional, que esté adscrito al Poder Ejecutivo y que tenga por finalidaddeclarar los derechos fundamentales de los administrados.31 De estamanera, dichos tribunales administrativos no se limitan a constatar laadecuación de las normas administrativas a las normas legales, puestoque también tienen el poder-deber de proteger los derechos funda-mentales de los administrados y la primacía jurídica de la Constitu-ción.

2.4.ii.Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional

Una cuestión que parece haber quedado zanjada con el pronunciamientoemitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en elexpediente n.° 6167-2005-PHC (Caso Cantuarias Salaverry), es el desi los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional emi-tidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de los artículos VI y VIIdel Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, vinculan tam-bién a los árbitros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claroen señalar que:

Resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Prelimi-nar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión,también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios consti-tucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las re-soluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vincu-lante con efectos normativos del artículo VII del Título Preliminar del Códi-go Procesal Constitucional. (Fs. 8 de la sentencia aludida).

En torno a los precedentes vinculantes con efectos normativos, cree-mos pertinente señalar que éstos han sido incorporados en nuestrosistema de fuentes del Derecho, luego de la entrada en vigencia delCódigo Procesal Constitucional (artículo VII del Título Preliminar); yes la expresión reforzada del clásico principio del stare decisis al dotarde predictibilidad y seguridad jurídica a nuestro sistema constitucio-

31 Resolución de aclaración de la sentencia recaída en el Expediente n.º 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.


nal, extendiendo los efectos de las sentencias emitidas en el marco dela tutela de los derechos fundamentales, de manera abstracta, a todoámbito de los poderes públicos o privados en un caso similar. Así, elTribunal Constitucional, «[...] a través del precedente constitucional,ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir deun caso concreto».32

Por su parte, el artículo VI del Título Preliminar del Código Proce-sal Constitucional es la expresión del clásico principio del stare decisisal establecer mutatis mutandi, frente a un caso judicial o arbitral, eldeber de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de leyy los reglamentos, de conformidad con la interpretación que de ellosrealice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardián e intér-prete de la Constitución y de los derechos fundamentales, a través desu jurisprudencia. Pero, también es posible señalar que, en virtud deeste artículo VI, la jurisprudencia —o mejor dicho la doctrina juris-prudencial— del Tribunal Constitucional cumple una función peda-gógica o educativa, por cuanto que el contenido, alcances y límites delos principios y valores constitucionales, y de los derechos fundamen-tales son establecidos a través de sus resoluciones y sentencias, conuna finalidad educativa que se dirige tanto a los operadores jurídicoscomo a los ciudadanos en general; contribuyendo así al cumplimientode lo dispuesto en la Sexta Disposición Final del Código Procesal Cons-titucional.33

32 Ibid, fs. 43.33 «En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se

impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos consti-tucionales.Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación; a la Asam-blea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Mi-nisterio de Justicia queda encargado de la labor de publicación y difusión de laConstitución y textos básicos conexos. Queda encargado igualmente de editar,periódicamente, una versión fidedigna de todas las constituciones históricas delPerú y de la vigente Constitución. Adicionalmente editará y patrocinará estu-dios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislación Constitucional».


3. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES ARBITRALES

El proceso constitucional de amparo, reconocido por primera vez en laConstitución de 1979 y mantenido en la Constitución de 1993, es unproceso autónomo que tiene por finalidad la protección de derechosfundamentales —distintos a la libertad personal o derechos conexos aella, a la información pública, a la autodeterminación informativa y alDerecho Constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normaslegales y de los actos administrativos— frente a violaciones actuales oamenazas ciertas y de inminente realización.34

Así, el artículo 200, inciso 1, de la Constitución establece que elproceso constitucional de amparo:

[...] procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, fun-cionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidospor la Constitución [...]. No procede contra normas legales ni contra resolu-ciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

De acuerdo a lo expresado en este artículo, la Constitución no haexcluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucionalde los actos de los árbitros, pues ha previsto la procedencia del amparocontra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vul-nera los derechos tutelados por este proceso constitucional.

Del mismo modo, el extremo del artículo en que se establece que noprocede el amparo para cuestionar resoluciones judiciales emanadas deun procedimiento regular es aplicable, por extensión, al arbitraje puesto

34 Al respecto, es pertinente precisar que los derechos fundamentales que no sontutelados por el proceso de amparo tienen, respectivamente, procesos constitu-cionales específicos para su tutela. En efecto, el proceso de habeas corpus procedeen tutela del derecho a la libertad personal y derechos conexos (artículo 200,inciso 1 de la Constitución), el proceso de habeas data procede en tutela de losderechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informati-va (artículo, 200 inciso 3); y, finalmente, el derecho a asegurar y exigir la eficaciade las normas legales y de los actos administrativos es tutelado por el proceso decumplimiento (artículo 200, inciso 6 de la Constitución).


que la labor que realiza el árbitro o tribunal arbitral para la resoluciónde una determinada controversia, es manifestación del ejercicio de lafunción jurisdiccional que —de manera excepcional— les ha atribuidola Constitución. Al respecto, es importante precisar que la intangibili-dad de las resoluciones judiciales y —por extensión— de las resolucio-nes arbitrales, está condicionada a que se trate de un proceso «regular»;en caso contrario, queda habilitada la vía del proceso de amparo.35

Por su parte, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional regulala procedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales enlos siguientes términos:

Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judicialesEl amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con ma-nifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a lajusticia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó con-sentir la resolución que dice afectarlo. [...].

En consecuencia, es perfectamente posible cuestionar una resolu-ción arbitral en sede constitucional, a través del proceso de amparo;siempre que se observen los presupuestos de procedibilidad estableci-dos por el Código Procesal Constitucional y los criterios establecidospor el Tribunal Constitucional tanto en la sentencia recaída en el CasoCantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, tal como veremos acontinuación.

3.1. Presupuestos de procedibilidad

Los presupuestos de procedibilidad para la tramitación de un procesoconstitucional de amparo han sido recogidos, entre otros, en los artícu-

35 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente n.° 3179-2004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional establece el canon interpretativobajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, elcual estará compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en se-gundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen desuficiencia.


los 2, 3, 4, 5 y 45 del Código Procesal Constitucional y son aplicables—en cuanto sea pertinente— al proceso de amparo contra resolucio-nes arbitrales. No obstante, el Tribunal Constitucional ha incidido demanera especial en el momento en el cual quedaría habilitada la víadel amparo a fin de compatibilizar este proceso de tutela de derechosfundamentales con el reconocimiento de los principios de no interfe-rencia y kompetenz-kompetenz de la jurisdicción arbitral (ver puntos2.3.v y 2.3.vi, supra).

En efecto, en el Caso Cantuarias Salaverry se precisó que el controlconstitucional de las resoluciones arbitrales procede luego de agotadoslos mecanismos que la Ley General de Arbitraje36 prevé para impug-nar las decisiones de los árbitros, señalando que, en caso contrario, lademanda devendría en improcedente, de conformidad con el artículo5, numeral 4 del Código Procesal Constitucional, que establece que:

«No proceden los procesos constitucionales cuando: [...] 4. No se hayan ago-tado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en elproceso de habeas corpus».37

36 Actualmente, el Decreto Legislativo n.º 1071.37 Fundamento 14 de la sentencia recaída en el Expediente 6167-2005-PHC/TC.

[Caso Cantuarias Salaverry]«14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absolutacompetencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbi-tral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbi-traje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ningunaautoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a laley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos deapelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Porsu parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglasestablecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose dematerias de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4 delprecitado Código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se ha-yan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudoarbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a lainterposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haberagotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicholaudo».


3.2. Amparo contra laudos arbitrales

Por su parte, en la sentencia recaída en el Expediente n.º 1567-2006-PA/TC (Caso Algamarca), se precisa la procedencia del amparo frentea laudos arbitrales,38 para lo cual se recurría anteriormente al capítuloquinto del texto de la Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572, titulado«Recursos», en cuyo artículo 59 se establecía: «Los laudos arbitralesson definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los pre-vistos en los artículos 60 y 61. El laudo tiene valor de cosa juzgada y seejecutará con arreglo a las normas contenidas en el Capítulo Sextode esta Sección». Los recursos a los que hacía referencia el citadoartículo de la Ley General de Arbitraje eran los recursos de apelacióny anulación de laudo arbitral. Actualmente, a partir de la entrada envigencia del Decreto Legislativo n.º 1071, únicamente cabe interpo-ner el recurso de anulación de laudo arbitral, ex post de la actuaciónarbitral.

El primero de ellos procedía ante el Poder Judicial o ante una se-gunda instancia arbitral, cuando hubiera sido pactada en el convenioarbitral o cuando estuviese prevista en el reglamento arbitral de lainstitución a la que las partes sometieron su controversia. A efectos dedeterminar el momento en el cual resultaba pertinente interponer unademanda de amparo en este supuesto, el Tribunal Constitucional ha-bía señalado lo siguiente:

«Si el recurso de apelación fue interpuesto ante el Poder Judicial, ya no cabela interposición del recurso de anulación, puesto que (ambos recursos) no soncompatibles; en consecuencia, el presunto agraviado estará habilitado pararecurrir al juez constitucional. De otro lado, si el recurso de apelación fueinterpuesto ante una segunda instancia arbitral, deberá interponerse el recur-so de anulación de laudo arbitral, previsto en el artículo 61º de la Ley Generalde Arbitraje, ante el Poder Judicial». (Fs. 17 de la sentencia recaída en el expe-diente n.º 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).

38 En el mismo sentido, confrontar las sentencias recaídas en los Expedientes n.os

6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC.


El segundo recurso, que en la actualidad es el único existente con-forme al artículo 62 del Decreto Legislativo n.º 1071, es el recurso deanulación de laudo arbitral. Una vez resuelto el recurso de anulaciónde laudo arbitral, será posible recurrir al juez constitucional vía proce-so de amparo.

3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados

En cuanto a los derechos fundamentales susceptibles de ser invocadosen una demanda de amparo contra resoluciones emitidas en un proce-so arbitral, tanto en el Caso Cantuarias Salaverry como en el CasoAlgamarca, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

«Será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de la tutela pro-cesal efectiva [...] y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudenciaconstitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por esteColegiado, en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminardel Código Procesal Constitucional, respectivamente». (Fs. 28 de la sentenciarecaída en el Expediente n.º 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).

En tal medida, será posible interponer un proceso constitucional deamparo cuando el proceso arbitral se haya realizado incumpliendo losprincipios constitucionales de tutela judicial y debido proceso, que seanaplicables en la jurisdicción arbitral. Sobre este punto, consideramosque las resoluciones emitidas por los árbitros son revisables en sedeconstitucional no sólo cuando se haya vulnerado el debido procesoadjetivo o formal, sino también, cuando el proceso arbitral no se hayallevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo.

De otro lado, cabe mencionar que la posibilidad de efectuar un con-trol constitucional sobre el fondo y la forma de las resoluciones arbi-trales no ha sido abordada por el Tribunal Constitucional; no obstante,en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un pro-nunciamiento sobre el tema. En efecto, en la sentencia recaída en elExpediente n.° 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca) dicho Co-legiado ha reconocido que le corresponde:


[...] resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judi-ciales ordinarios cuando éstos hayan violado los derechos fundamentales tu-telados por el proceso constitucional de amparo. [...] [El] canon interpreta-tivo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el con-trol constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, está compuesto,en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por elexamen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. (Fs. 23).

Si bien —como hemos señalado— este criterio ha sido desarrolladoen el marco de un proceso de amparo incoado contra una resoluciónjudicial, consideramos que nada impide que a la hora de evaluar si unaresolución arbitral es regular o irregular, el juez constitucional verifi-que si ésta se encuentra en armonía con el contenido constitucional-mente protegido de todos los derechos fundamentales. Tarea que debeser llevada a cabo modulando la intensidad del control constitucionalsobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativo desarro-llado por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia; vale decir,siguiendo los exámenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia.39

4. PROCESO ARBITRAL Y DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

El derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 dela Constitución, es un derecho cuyo contenido esencial no abarca ex-

39 El canon interpretativo al que alude el Tribunal Constitucional en esta sentencia —ybajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales— se com-pone de los siguientes exámenes: «[a] Examen de razonabilidad.– Por el examen derazonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proce-so judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que secuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. [b] Examende coherencia.– El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional preci-se si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la deci-sión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado elhecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revi-sión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. [c] Examen de suficiencia.–Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar laintensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límitede la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamentaldemandado». (STC Expediente n.° 3179-2004-AA/TC, fs. 23).


clusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, sobre todo órga-no, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmentejurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respe-to y protección del debido proceso, vinculan a los árbitros y tribunalesarbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Al respecto, es pertinente precisar que dichas garantías serán apli-cables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza yfines de dicha institución, los mismos que deben ser interpretados deconformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual «ladefensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del Estado».

El Tribunal Constitucional ha señalado, en torno al debido procesoque:

Se trata de un derecho, por así decirlo, «continente». En efecto, su contenidoconstitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales ymateriales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que elprocedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, serealice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechosque en él puedan encontrarse comprendidos.

40

Siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenidoamplio, será posible que algunas de sus manifestaciones no sean sus-ceptibles de ser invocadas en sede arbitral, dadas las particulares carac-terísticas que reviste esta jurisdicción de excepción. En consecuencia,será de utilidad abordar el derecho al debido proceso arbitral desdeuna perspectiva que reconozca en dicho derecho una estructura com-puesta por tres elementos diferenciados:

Un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporciona-dos que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienesconstitucionales garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, abso-

40 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente n.° 7289-2005-PHC, fs. 5.


lutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido consti-tucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas fa-cultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado porel mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos funda-mentales.41

En consecuencia, el contenido esencial del derecho al debido proce-so arbitral lo constituyen aquellos derechos sin los cuales constitucio-nalmente no existiría un proceso arbitral; el contenido no esencial es-tará conformado por instituciones que no le son propias, como el dere-cho a la pluralidad de instancias y otras aquéllas que por su propianaturaleza no sean exigibles. Por último, el contenido adicional estáreferido a aquellos derechos de configuración legal que son exclusivosdel proceso arbitral y no forman parte de los anteriores.

4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho aldebido proceso arbitral

A continuación abordaremos, de manera enunciativa, algunas mani-festaciones del derecho al debido proceso que consideramos formaríanparte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral:

a) Derecho de acceso a la jurisdicción arbitral: Este derecho parte dereconocer el principio de autonomía de la voluntad de los privados,en virtud del cual, los particulares están facultados para suscribirun convenio arbitral con el objeto de sustraer sus controversiasde la justicia ordinaria y someterlas a la jurisdicción arbitral, siem-pre que éstas versen sobre materias de carácter disponible por laspartes.

Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desde elmomento mismo de su suscripción, impidiendo que las materiassometidas a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial; salvo que

41 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechosfundamentales. Madrid: Ciencias Jurídicas/McGraw Hill, 1996, p. 41.


las partes hubieran decidido renunciar expresa o tácitamente al ar-bitraje.42

b) Derecho a que la controversia sea conocida por un árbitro o tribu-nal arbitral imparcial: El que los árbitros no representen los inte-reses de ninguna de las partes, aun cuando hayan sido designadospor alguna de ellas, constituye una de las mínimas garantías quedebe ser respetada para que el proceso arbitral pueda tener calidadde debido. Esta exigencia se hace efectiva a través del instituto de larecusación43 y del deber de informar que se le atribuye a los árbi-tros:44

Así, en el proceso signado con los Expedientes n.° 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) del Tribunal Constitucionaltuvo oportunidad de conocer un proceso de amparo en el cual unade las materias controvertidas de relevancia constitucional se rela-cionó precisamente con el instituto de la recusación.

Al respecto, cabe decir adicionalmente que el Decreto Legislativon.º 1071, en comparación con la norma derogada, presta un trata-

42 Artículo 18 del Decreto Legislativo n.º 1071.- «Renuncia al arbitraje.-La renuncia al arbitraje será válida sólo si se manifiesta en forma expresa o tácita.Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documen-tos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otromedio de comunicación que deje constancia inequívoca de este acuerdo. Es tácitacuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondien-te, sólo respecto de las materias demandadas judicialmente».

43 Artículo 28.3 del Decreto Legislativo n.º 1071.- «Motivos de abstención y derecusación.-Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que denlugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no poseelas calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley».

44 Artículo 28.1 del Decreto Legislativo n.º 1071.- «Motivos de abstención y derecusación.-Todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e impar-cial. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstanciasque puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia».


miento expreso más preciso a las reglas aplicables sobre la recusa-ción de los miembros del Tribunal Arbitral, estableciendo una for-mula que supera los problemas que surgían en la anterior regula-ción, cuando se recusaba a más de un árbitro en un Tribunal Arbi-tral colegiado. A efectos de evitar posibles vulneraciones al derechoal juez imparcial, el Tribunal Constitucional había recomendado alCongreso de la República que dicte una norma que permita cubrirdefinitivamente la laguna advertida en la Ley General de Arbitraje,referida al trámite que debería seguir la recusación del tribunal ar-bitral en pleno.45

c) El derecho a la igualdad sustancial en el proceso: En virtud de estederecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condicio-nes entre las partes. Ello, en función del derecho fundamental a laigualdad ante la ley consagrado en el artículo 2, inciso 2 de la Cons-titución. En tal sentido, en la doctrina comparada se ha interpretadoque:

«Tradicionalmente, el principio de igualdad ha significado que las partes delproceso dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas en ordena la defensa de sus respectivos intereses, y, en ese mismo sentido hay quetrasladarlo al arbitraje».46

Inclusive el texto del Decreto Legislativo n.º 1071, alude al princi-pio de igualdad entre las partes, estableciendo que: «El tribunal ar-bitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una deellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos» (artículo34.2 del Decreto Legislativo n.º 1071).

45 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitucional y arbitraje: impro-cedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso ensede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral ‹in toto›». Ob.cit., loc. cit.

46 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbitraje. Barcelona:José María Bosch, 2000, p. 76.


d) Derecho de defensa: Si bien este derecho deriva del artículo 139inciso 14 de la Constitución, referido al derecho de toda persona detomar inmediato conocimiento de la acusación policial, fiscal o ju-dicial y a defenderse mediante la asistencia de un abogado; en elcaso particular del arbitraje, se orienta a dar a las partes plena opor-tunidad de hacer valer sus derechos en el marco de un proceso arbi-tral, de conformidad con el artículo 34.2 del Decreto Legislativo n.º1071 al que hemos hecho referencia en el párrafo anterior.

e) Derecho a probar: Se trata de un derecho básico de los justiciablesque los faculta a producir la prueba relacionada con los hechos queconfiguran su pretensión o su defensa:

«Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecermedios probatorios que se consideren necesarios, a que éstos sean admitidos,adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de laprueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y queestos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con elfin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia».

47

En el caso particular del arbitraje, los árbitros tienen facultad paradeterminar, de manera exclusiva, la admisión, pertinencia, actua-ción y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento lapresentación o la actuación de las pruebas que estimen necesarios(artículo 43 del Decreto Legislativo n.º 1071). Esta facultad debe serejercida de conformidad con el derecho a probar de las partes y, encaso los árbitros resuelvan prescindir de algún medio probatorioque no hubiera sido actuado en el proceso, su decisión deberá sermotivada.

f) Derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales:El derecho a obtener una resolución motivada es uno de los princi-pios que informa el ejercicio de la función jurisdiccional. Sobre estederecho el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

47 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente n.° 6712-2005-PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15.


«La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción alos términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garan-tiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresenla argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia , ase-gurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga consujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitarun adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables [...]».

48

En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motiva-ción de las resoluciones forma parte del contenido esencial del de-recho al debido proceso arbitral, puesto que asegura que la actua-ción de los árbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformi-dad con la Constitución y respetando la plena vigencia de los dere-chos fundamentales de las partes en conflicto.

g) Derecho a la ejecución de laudos arbitrales: Este derecho busca ga-rantizar que lo decidido por el árbitro o tribunal arbitral tenga unalcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en unasimple declaración de intenciones.

Atendiendo al hecho de que el laudo no podrá ser ejecutado por elpropio árbitro o tribunal arbitral, será preciso equiparar la eficaciadel laudo arbitral al de una sentencia judicial, siendo de aplicaciónel artículo 139, inciso 2 de la Constitución, cuando señala que: «nin-guna autoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que hanpasado en autoridad de cosa juzgada [...] ni retardar su ejecución».

En consecuencia, el laudo arbitral es de obligatorio cumplimientopara las partes; y, en caso de incumplimiento, se podrá demandar suejecución ante la autoridad judicial competente. Asimismo, «la au-toridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir re-cursos que entorpezcan la ejecución del laudo». (Artículo 68.4 delDecreto Legislativo n.º 1071).

48 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente n.° 8125-2005-PHC/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11.


h) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: Se trata de un dere-cho fundamental que deriva del artículo 139, inciso 3 de la Consti-tución, así como de tratados internacionales sobre derechos huma-nos de los que el Perú es parte, como la Convención Americana(artículo 8 inciso 1). Este derecho garantiza que todo proceso tengaun límite temporal entre su inicio y su fin, de manera que las con-troversias no queden en suspenso de manera indefinida; vaciandode contenido el derecho de toda persona a acceder a un proceso ver-daderamente efectivo.

Sobre el plazo en que se resuelve la controversia, advertimos que elpropio Decreto Legislativo n.º 1071 ha previsto una causal de anu-lación relativa a este tema:

«El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulaciónalegue y pruebe: […] g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazopactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o estableci-do por el tribunal arbitral». (Artículo 63.1, inciso g).

Al respecto, consideramos que no en todos los casos el incumpli-miento del plazo pactado por las partes constituye una vulneracióna este derecho fundamental, puesto que podría ocurrir que las par-tes hubieran convenido un plazo excesivamente reducido para laculminación del arbitraje, sin tener en cuenta la complejidad delasunto en discusión. En este supuesto, si los árbitros han procedidocon diligencia y celeridad, sería irrazonable y desproporcionado atri-buirles la vulneración de este derecho fundamental, aun cuandohubieran excedido el plazo convenido; situación que debe ser anali-zada en cada caso concreto.

5. CONCLUSIÓN

Luego de haber analizado, brevemente, la institución del arbitraje ytomando en consideración que el número de procesos arbitrales que sehan llevado a cabo en nuestro país se ha ido incrementando en losúltimos años, consideramos de suma importancia que se tenga pre-


sente que, siendo el Perú un Estado constitucional y democrático deDerecho, dicha institución no podrá desarrollarse al margen de la Cons-titución y las leyes; así como del respeto a la plena vigencia de losderechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional, a través de sus sentencias, ha reconoci-do al arbitraje como una jurisdicción de excepción, dotándolo de unaespecial protección en virtud del principio de no interferencia consa-grado en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución, evitando así que lacontroversia sea indebidamente trasladada a sede judicial por algunade las partes, que no desee someterse al proceso arbitral. Asimismo, hareconocido la plena vigencia del principio de kompetenz-kompetenzque faculta a los árbitros para conocer todas las cuestiones controver-tidas que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para de-cidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposicionesrelativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.

No obstante, el Tribunal Constitucional también ha sido claro enseñalar que ello no impide que se efectúe un control constitucional delas actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido aposteriori, lo cual es coherente tanto con la autonomía e independen-cia de la jurisdicción arbitral como con el respeto a los derechos funda-mentales de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado.

Finalmente, el derecho al debido proceso se extiende como el ámbi-to de la jurisdicción arbitral, y consideramos que su contenido esencialestaría compuesto de manera enunciativa por los siguientes derechos:derecho de acceso a la jurisdicción arbitral, derecho a que la controver-sia sea conocida por un árbitro o tribunal arbitral imparcial, derecho ala igualdad sustancial en el proceso, derecho de defensa, derecho a pro-bar, derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales yderecho a la ejecución de laudos arbitrales.

Lima, agosto del 2007

(Actualizado: agosto del 2008)

49LA CONSTITUCIÓN DEL PERÚ Y LA TEORÍA JURISDICCIONAL...

LA CONSTITUCIÓN PERUANA Y LA

TEORÍA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE

Ricardo Vásquez Kunze

50 RICARDO VÁSQUEZ KUNZE


LA CONSTITUCIÓN PERUANA Y LA

TEORÍA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE

Ricardo Vásquez Kunze*

Hay un deporte que no me llama mucho la atención y es la Maratón.Corren demasiados y, lo que es peor, nadie sabe muy bien quiénes co-rren sino hasta que los primeros cinco están llegando a la meta. Por eso,aunque me gustan los deportes, jamás había pensado en correr una sinohasta hoy que, en una carrera maratónica contra el tiempo, sólo veinteminutos, tengo que hacer mi mejor esfuerzo para desarrollar mi ponenciasobre la Teoría Jurisdiccional del Arbitraje y la Constitución peruana.

Por ello, mucho me temo que para cumplir con las exigencias deesta maratón académica, voy a tener que tomar ciertos atajos comodar por sentado muchas cosas que tal vez no todos tengan por quésaber. Lo siento mucho pero si no es así, nunca llegaría a la meta enveinte minutos.

Veamos, pues, de qué se trata.

Si nos remitimos a la Carta Magna, veremos con absoluta claridady sin ningún tipo de concesiones a la interpretación, que la Constitu-ción se ha vestido de pies a cabeza con la Teoría Jurisdiccional o Proce-sal en materia de arbitraje.

* Abogado titulado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especializado enDerecho Civil, Derecho de la Libre Competencia, Análisis Económico del Derecho yDerecho Arbitral. Asimismo, oficia de árbitro en el Centro de Análisis y Resoluciónde Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.


Así pues, en su artículo 139, la Constitución suscribe sin ambagesla tesis de que el arbitraje es un proceso jurisdiccional, instituyendouna jurisdicción arbitral.

Dice el artículo 139:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con ex-cepción de la militar y la arbitral.

Como puede apreciarse, el mensaje de la Constitución es claro: lajurisdicción es una y exclusiva, y lo más importante, le pertenece alEstado. En otras palabras, es el Estado el único y exclusivo encargadode administrar justicia a través de sus tribunales ordinarios.

Excepcionalmente, también se puede administrar justicia con inde-pendencia de los tribunales ordinarios, en dos casos: uno de ellos es elarbitraje. Pero, para que ello sea posible, ésa es nuestra opinión, laConstitución le reconoce al arbitraje una función jurisdiccional dentrode los principios y derechos de la función jurisdiccional constitucional-mente establecida, esto es, que el arbitraje, en tanto jurisdicción recono-cida por el Estado, se enmarca dentro de su unidad y exclusividad.

De ahí que podríamos afirmar que aunque el arbitraje es una juris-dicción independiente a la de los tribunales de justicia del Estado, cons-tituye constitucionalmente una administración de justicia oficial, puesestá oficialmente reconocida como tal. Es decir, en teoría forma partede la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional del Estado.

Ahora bien, la pregunta de fondo que nos llevaría a ocupar muchomás de los escasos minutos que tenemos para disertar es, por qué laConstitución ha comprado sin regatear la tesis doctrinal de la TeoríaJurisdiccional del Arbitraje que, como es bien conocido en el mundo delas ideas jurídicas, no tiene ni por asomo el consenso necesario comopara no seguir siendo ampliamente debatida y sobre todo discutida ycuestionada en cualquier foro intelectual.


Creemos que la razón de haber abrazado constitucionalmente laTeoría Jurisdiccional del Arbitraje es absolutamente ideológica. Y de-cimos esto porque está aún en el imaginario colectivo la tradición die-ciochesca de que la jurisdicción es un atributo inherente a la soberaníadel Estado. Así, según esta vieja visión del mundo, sólo el Estado sobe-rano puede tener jurisdicción sobre sus súbditos, esto es, «decir el de-recho», administrar justicia, aplicarla en última instancia.

En este sentido, la jurisdicción es, pues, el paradigma de lo público yestá en los antípodas de lo privado. De aquí se sigue que el arbitraje, entanto jurisdicción, no podría tener un carácter privado porque ningúnprivado puede establecer jurisdicción alguna, ya sea por la fuerza delos hechos (una banda de ladrones, una secta religiosa, un grupo terro-rista), ya sea por la virtud de un contrato.

Como no escapa a nadie, aquí lo que se pretende con la Teoría Juris-diccional del Arbitraje es mantener incólume la añeja doctrina de lasoberanía del Estado Nación. Así, nadie más que el Estado Nación pue-de crear jurisdicción en virtud de su soberanía. Y por lo tanto, si existeuna jurisdicción arbitral, su génesis está en la soberanía del EstadoNación y no en el mundo privado de los contratos. De este modo, pa-recería haber una contradicción insalvable entre soberanía y contratocomo fuente de la jurisdicción. En otras palabras, para la Constituciónvigente, si hay jurisdicción, no puede haber contrato.

Pero, si vemos más allá de lo evidente, encontraremos que tal con-tradicción, por lo menos dentro de los mismos parámetros de la vetus-ta doctrina de la soberanía del Estado como fuente de jurisdicción, noexiste. Pues, no lo olvidemos, la jurisdicción, según esta doctrina, se-ría fruto también de un contrato: el así llamado «contrato social». Enefecto, la teoría del «contrato social» es el eje de cualquier aprehen-sión contractualista del mundo. Ésta es la doctrina acuñada por elmovimiento ilustrado del siglo XVIII cuyo fin no es otro que fundarla existencia del Estado Nación y su soberanía, y, por ende, de su juris-dicción.


Así pues, negarle a los contratos el poder para crear jurisdicciónsería un despropósito en la medida de que, precisamente, el «contratode los contratos» es la mejor prueba de ello.

Tal parece que quienes adoptaron sin reservas la tesis jurisdiccio-nal o procesalista del arbitraje no tuvieron presente, ni por asomo,que la tan cara jurisdicción que querían mantener al margen de loscontratos, según su propio marco teórico, dependía a su vez de uncontrato.

Para más señas, ya en Alemania, a partir de los años 80 del siglopasado, se ha venido desarrollando principalmente por los profesoresRosenberg y Scwab, la Teoría de los «Contratos Procesales» (prozess-verträge) o contratos de eficacia procesal que, entre otras cosas, nosdice que puede haber proceso jurisdiccional por medio de un contratoprivado.

Así pues, ya vemos cómo la Teoría Jurisdiccional del Arbitraje vacuesta abajo en la rodada de las doctrinas, convirtiéndose en una anti-gualla teórica.

Porque, en buena cuenta, ¿qué significa que el Estado peruano, através de su Constitución Política, se declare partidario de la tesis ju-risdiccional del arbitraje?

Significa, en primer lugar, que el arbitraje no necesitaría de ningúncontrato para existir jurisdiccionalmente, es decir, que es absolutamenteirrelevante que dos partes que quieran dirimir una controversia sepongan de acuerdo para acudir a un arbitraje que tendrá como objetoun proceso arbitral.

Para todos es claro que tal conclusión no se condice en absoluto conla realidad en materia arbitral. Pues, lo que da origen a un procesoarbitral con jurisdicción sobre las partes es siempre un contrato entrelas partes. Es a través de un contrato (el convenio arbitral) que laspartes se sustraen de la jurisdicción soberana del Estado para llevar su


controversia a un proceso arbitral. Es por medio de un contrato que laspartes celebran una locación de servicios con quienes éstas han insti-tuido como árbitros de su controversia. Es por medio de un contratode mandato que las partes celebran con los árbitros de parte la búsque-da de un tercer árbitro que fungirá de Presidente del Tribunal Arbitral.Es a través de un contrato que se estatuyen las reglas del proceso arbi-tral, quedando todos estos contratos sucesivos y accesorios al conve-nio arbitral, formalizados en un Acta de Instalación del Tribunal Arbi-tral, instrumento donde no sólo se formalizan todos estos contratos,sino que también se instala el tribunal, acto que es, en sí mismo, partede toda función jurisdiccional.

Sería absurdo negar, pues, que los contratos nada tienen que vercon el origen de la jurisdicción arbitral, tal como pretende nuestra Cons-titución Política.

Una segunda implicancia de la Teoría Jurisdiccional del Arbitrajeadoptada por nuestra Constitución es que, no obstante se instituye alarbitraje como jurisdicción, éste carece de importantes atributos inhe-rentes a la jurisdicción como el poder de imperio; por ejemplo, el dehacer comparecer a los testigos de grado o fuerza; o el de castigar acualquiera que incumpla sus mandatos y, en fin, el más importante:ejecutar sus resoluciones. En otras palabras, es una jurisdicción sinpotestad.

Resulta, pues, evidente que aquí hay un total desfase con la realidadal asimilar al arbitraje una calidad jurisdiccional sin más trámite queun artículo constitucional.

En tercer lugar, la implicancia tal vez más onerosa para la TeoríaJurisdiccional del Arbitraje adoptada por nuestra Constitución, es queesta jurisdicción arbitral es ajena a los más caros principios jurisdic-cionales sancionados en nuestra propia Constitución, en el mismo ar-tículo que proclama al arbitraje parte de la unidad y exclusividad de lafunción jurisdiccional.


En efecto, resulta contradictorio que la jurisdicción arbitral hagatabula rasa de los más importantes derechos y garantías jurisdicciona-les como son: la instancia plural, el juez natural, el procedimiento pre-viamente establecido por la ley, la publicidad en los procesos, la igual-dad ante la ley y la gratuidad de la administración de justicia, entreotros. Pues todos estos principios y garantías que son absolutos en lafunción jurisdiccional, son relativos en la que atañe al arbitraje, talcomo en el anterior Congreso Internacional de Arbitraje tuve la opor-tunidad de explicar.

Una cuarta implicancia de la Teoría Jurisdiccional del Arbitraje ennuestro orden constitucional es hacer de la función arbitral un acto,función o servicio público. Ésta es en síntesis la posición de Ugo Roccoy de Capaccioli, dos connotados jurisdiccionalistas. El primero consi-dera que en el arbitraje, el particular asume y ejerce una función pú-blica o un servicio de la misma índole, que no son otras que las clásicasfunciones jurisdiccionales del Estado. En tal virtud, Rocco estima queel laudo se constituye en una verdadera sentencia provista de fuerzaobligatoria, a la que sólo le faltaría la fuerza ejecutiva que sólo puedebrindar la jurisdicción ordinaria. De otro lado, Capaccioli niega que ellaudo tomado en sí mismo tenga la naturaleza de una sentencia, perole reconoce el carácter de un acto institucional destinado a integrarsecon la providencia de homologación del juez togado, por lo que, eneste sentido, le otorga el carácter de acto público y jurisdiccional asícomo serían públicas y jurisdiccionales la función y actividad de losárbitros.

Pero esto no es más que tratar de asimilar el arbitraje a la naturale-za de la jurisdicción estatal a como dé lugar. Porque la realidad lo des-miente. Un árbitro no es un funcionario público, ni brinda un serviciopúblico y sus actos jurisdiccionales tampoco son públicos. Todo lo con-trario. Una de las características de todo proceso arbitral es la confi-dencialidad, la reserva, el secreto del que están excluidos todos los in-tegrantes de la sociedad, esto es, el público en general, a excepción delas partes. Es precisamente porque el arbitraje es un proceso privado yen tal virtud una jurisdicción privada, que nadie que no sean las partes


tiene derecho alguno a conocer el proceso y mucho menos fiscalizarlo,como sí sucede en la jurisdicción del Estado que nos concierne a todos.La jurisdicción arbitral sólo le concierne a las partes porque son éstaslas que le dan vida, autorizadas por la ley. En otras palabras, la leyautoriza a las partes a darle autoridad a los árbitros sobre ellas y sobrenadie más.

Finalmente, el viejo argumento de Ludovico Mortara, quien es con-siderado como el mejor exponente de la doctrina jurisdiccionalista, yque sostiene que el arbitraje realmente existe porque la ley lo ha ins-tituido, y por tal razón esta misma ley es la que le ha concedido a laspartes, que han sido investidas con un cierto grado de la soberaníainherente al Estado, el poder necesario para resolver una controversia,por medio de un compromiso o contrato; es verdadero, aunque la con-clusión de que por eso el arbitraje sea estrictamente jurisdiccional, esfalsa.

Y lo es porque en el mundo de lo jurídico, todo, absolutamente todo,tiene su poder por la ley. Los contratos, por ejemplo, son de cumpli-miento obligatorio para las partes en virtud de que el ordenamientojurídico establece que los contratos son ley para las partes. Pero, deaquí no se sigue que los contratos son inherentes a la soberanía delEstado. Asimismo, tampoco se sigue que el arbitraje, por ser instituidopor la ley, sea inherente a la soberanía del Estado y, por lo tanto, seajurisdiccional. Nada tiene que ver una cosa con la otra, y como se veesto, no es más que una falacia.

Así pues, vemos cómo la Constitución ha hecho un mal negocio alhaber adoptado la Teoría Jurisdiccional del Arbitraje, a fin de incluirlocomo parte de una administración de justicia oficial, en el marco de launidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Y todo para salva-guardar el «sacro santo» principio de la soberanía del Estado.

No nos cabe duda de que el arbitraje tiene una función jurisdiccio-nal en la medida de que los árbitros están autorizados por la Constitu-ción a «decir el derecho» en una controversia determinada, ¿si no, cuál


sería el objeto y la gracia del arbitraje? Para nosotros, ése es el elemen-to fundamental de toda función jurisdiccional.

Pero, no nos cabe tampoco la menor duda de que ese elemento fun-damental, en caso del arbitraje, nace por medio de un contrato permi-tido por la ley. Así, únicamente se ventilará en esta institución unacontroversia en tanto exista un contrato que faculte la actuación de losárbitros. Esto significa que ausente el contrato, no será posible que seproceda a resolver controversia alguna por medio del arbitraje.

Así pues, una teoría realista del arbitraje es aquélla que reconoce enéste dos naturalezas: la contractual y la jurisdiccional, dicho sea depaso, tal como lo han reconocido siempre todas nuestras leyes genera-les de arbitraje, lo que ya demuestra lo precaria de la doctrina consti-tucional sobre la materia.

Sin embargo, la Constitución ha preferido, por ideología, porqueno queremos creer que por ignorancia, sólo una de ellas: la naturalezajurisdiccional del arbitraje. Y con ello, como hemos visto, ha contradi-cho los principios fundamentales de la función jurisdiccional que ellamisma reconoce como tales. De este modo, para los más avisados, noha hecho sino consumar el ridículo teórico más espantoso. Porque, afin de cuentas, la realidad es más poderosa que cualquier ideología ypone a prueba cualquier teoría. No hay más que aplicar la Ley Generalde Arbitraje y participar en un proceso arbitral para dar fe de ello.

Lima, 8 de septiembre de 2008

59TENDENCIAS ACTUALES RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL

TENDENCIAS ACTUALES RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL

Jorge Orlando Ágreda Aliaga

60 JORGE ORLANDO ÁGREDA ALIAGA


APUNTES SOBRE LAS TENDENCIAS ACTUALES DEL

ARBITRAJE EN MATERIA LABORAL INDIVIDUAL

Jorge Orlando Ágreda Aliaga*

Hay un guardián ante la Ley. A ese guardián llega un hombre del campoque pide ser admitido a la Ley. El guardián le responde que ese día no puedepermitirle la entrada. El hombre reflexiona, y pregunta si luego podrá en-trar. «Es posible», dice el guardián, «pero no ahora». [...] El hombre no haprevisto esas trabas. Piensa que la Ley debe ser accesible a todos los hom-bres, pero al fijarse en el guardián [...] resuelve que más vale esperar. Elguardián le da un banco y lo deja sentarse junto a la puerta. Ahí, pasa losdías y los años. [...] Ya no le queda mucho por vivir. En su agonía los recuer-dos forman una sola pregunta, que no ha propuesto aún al guardián. Comono puede incorporarse, tiene que llamarlo por señas. El guardián se agachaprofundamente, pues la disparidad de las estaturas ha aumentado muchísi-mo. «¿Qué pretendes ahora?», dice el guardián; «eres insaciable». «Todosse esfuerzan por la Ley» dice el hombre. «Será posible que en los años queespero nadie haya querido entrar sino yo». El guardián entiende que elhombre se está acabando y tiene que gritarle para que le oiga: «Nadie haquerido entrar por aquí, porque a ti sólo estaba destinada esta puerta. Aho-ra voy a cerrarla».

Franz KafkaAnte la Ley (1919)

Sumario: 1. Ideas preliminares.— 2. Validez de los Convenios Arbitrales in-dividuales en materia laboral.— 2.1. Principio de irrenunciabilidad y «mate-

* Adjunto de Docencia de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Católicadel Perú. Ex asesor Técnico de la Alta Dirección del Ministerio de Trabajo y Pro-moción del Empleo. Abogado asociado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar.


rias de libre disposición».—2.2. El arbitraje laboral individual según el PoderJudicial.— 2.3. Principio protector y poder de negociación del empleador.—2.4. Abuso del derecho.— 2.5. Tutela Jurisdiccional Efectiva.— 3. Defensacontra cláusulas arbitrales inválidas.— 3.1. Proceso laboral ordinario.— 3.2.Proceso de amparo.— 4. Propuestas respecto del arbitraje laboral en materiaindividual.— 4.1. Autorización sólo para aquellos trabajadores que tenganaltos ingresos (Proyecto Nueva Ley Procesal del Trabajo).— 4.2. Promocióndel denominado «Arbitraje Popular».— 5. Reflexiones finales.

1. IDEAS PRELIMINARES

Nadie puede negar el gran valor del arbitraje en nuestra sociedad, másaún cuando parece que la ilusión del desarrollo parece tomar forma.Así, este mecanismo se puede arrogar el mérito de ser uno de los prin-cipales factores para el crecimiento de las inversiones en nuestro país.

El arbitraje así visto, ha sido concebido como una alternativa para lasolución de conflictos que versen sobre materias de carácter disponi-ble, en donde las partes libremente someten cualquier controversiaque se pudiese generar entre ellas a un tribunal privado, independien-te de los órganos jurisdiccionales estatales, pero cuyas decisiones si-guen siendo vinculantes.

Ciertamente, no se puede obviar que, como característica funda-mental de esta institución, debido a su carácter oneroso, las partes deun proceso arbitral se encuentran en una situación de igualdad mate-rial. En tal sentido, el mismo Tribunal Constitucional, tomando en con-sideración lo expuesto, ha señalado que «no es extraño que se discu-tan materias de considerable cuantía económica» o que se trate de«controversias que oponen en mayor medida a empresas».1

Ahora, el arbitraje en materia laboral no es una novedad o un in-vento reciente. Por ejemplo, es una herramienta utilizada permanen-

1 STC Expediente n.º 1567-2006-PA/TC. Fundamento 12.


temente en las relaciones colectivas de trabajo (no necesariamente desdeel punto de vista de solución de controversias, sino desde uno referidoa satisfacción de intereses económicos), y que, a pesar de algunos incon-venientes en su regulación, puede jactarse de resultados satisfacto-rios.2

Pero el arbitraje en materia laboral no sólo se agota en lo colectivo,sino que se extiende al ámbito de las relaciones individuales de traba-jo. El artículo 104 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley n.º 26636) esta-blece que «las controversias jurídicas en materia laboral pueden sersometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto enla Ley General de Arbitraje u optar por otro procedimiento arbitral».Dicha fórmula legal abre la puerta a que las partes de una relaciónlaboral (en este caso, individual) puedan someter a un arbitraje cual-quier controversia que se derive de la misma.

Al amparo de la norma señalada, en muchas relaciones laboralesindividuales, básicamente al momento de la suscripción de los respec-tivos contratos de trabajo, se han incluido cláusulas arbitrales que, even-tualmente, han impedido a los trabajadores obtener un pronunciamien-to por parte del Poder Judicial sobre el fondo de sus reclamos.3

2. VALIDEZ DE LOS CONVENIOS ARBITRALES INDIVIDUALES EN MATERIA LABORAL

A continuación procederemos a analizar el tratamiento legislativo y ju-dicial respecto de las cláusulas arbitrales suscritas con trabajadores, y sia pesar de ello éstas resultarían válidas bajo cualquier circunstancia.

2 Igualmente, considerando que entre una organización sindical y el empleadorexiste, en teoría, una situación de igualdad material, somos de la opinión de queeste tipo de arbitraje no ofrecería mayores controversias en su procedencia (porlo menos, no desde la óptica de este trabajo).

3 Al respecto, podemos observar lo resuelto en la Casación n.º 1219-98 Lima (del17 de noviembre de 1999) y la Casación n.º 90-98 Lima (del 6 de abril de 2000),sobre las cuales nos pronunciaremos en líneas posteriores.


2.1. Principio de irrenunciabilidad y «materias de libre disposición»

De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2.1. del artículo 2 del DecretoLegislativo n.º 1071, «pueden someterse a arbitraje las controversiassobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aque-llas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen».4

Al respecto, mucho se podría discutir si el sometimiento de controver-sias de índole laboral individual supone un desconocimiento del prin-cipio de irrenunciabilidad de derechos.

Como es sabido, el principio de irrenunciabilidad es definido comola imposibilidad jurídica de disponer de manera voluntaria de uno omás beneficios concedidos por el Derecho del Trabajo5 o también comola prohibición de actos de disposición por parte del titular de un dere-cho cuyo origen sea una norma imperativa, bajo sanción de nulidaddel acto de disposición.6 En consecuencia, se puede establecer que losderechos sustantivos derivados de una relación laboral, y cuya fuentees una norma imperativa, no son de libre disponibilidad y, por tanto,no podrían ser sometidas a arbitraje.7

4 Por su parte, la antigua Ley General de Arbitraje establecía en su artículo 1 quepodían «someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinablessobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición».

5 PLÁ RODRÍGUEZ. Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: EdicionesDepalma, 1998, 3.ª Ed., p. 117.

6 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial dela Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 103.

7 En la corriente antes señalada se encuentra una resolución de fecha 11 de juniode 2001, en la cual una Sala Superior de Lima establece que el sometimiento aarbitraje de controversias derivadas de una relación individual de trabajo supon-dría una renuncia anticipada de los beneficios laborales, ya que el trabajador seestaría arrogando la facultad de libre disposición sobre los mismos, que son irre-nunciables por naturaleza, por lo que la sala considera que la cláusula arbitraldevendría en nula. Y, aunque desde un punto principista podamos estar de acuer-do con la solución final (aunque no necesariamente con el razonamiento), consi-deramos que la solución desde un punto de vista legal no es la correcta. (La reso-lución judicial comentada ha sido reseñada por VINATEA RECOBA, Luis y AlfredoSALVADOR VARGAS. «La posibilidad de someter a arbitraje las controversias que


Y, a pesar de que existan posturas que señalen que la libre disposi-ción no es algo contrario a la irrenunciabilidad,8 nosotros opinamosque la validez de una cláusula arbitral en una relación laboral indivi-dual no depende de estas discusiones teóricas. Por tanto, consideramosque el análisis debe abordarse desde la opción legislativa adoptada so-bre la materia.

Como hemos señalado, la nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legisla-tivo n.º 1071) establece que, si bien es cierto sólo pueden someterse aarbitraje las controversias sobre materias de libre disposición, tam-bién establece que se pueden someter aquellas materias autorizadaspor ley. Y si sumamos lo antes señalado a la existencia del artículo104º de la Ley Procesal del Trabajo (norma de igual jerarquía que lasnormas de arbitraje), pues queda claro que, legalmente hablando, esválido el sometimiento de dichas controversias a un proceso arbitral.9

Sobre la base de lo mencionado debemos agregar que en la fórmulalegal no existe limitación legal sobre la utilización de convenios arbi-trales en materia individual laboral, por lo que podrían ser utilizadosen cualquier relación laboral, desde aquélla existente con un GerenteGeneral o aquélla vigente con un trabajador que percibe poco más dela remuneración mínima vital.

hayan surgido de una relación individual de trabajo». En AA.VV. Aportes parala reforma del proceso laboral peruano. Lima: Sociedad Peruana de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social, 2005, pp. 366-370).

8 Ibid., pp. 373-375. En este extremo, los referidos autores hacían la diferenciaentre «controversias de libre disponibilidad» (según el texto del artículo 1 de laantigua Ley General de Arbitraje) y las «materias de libre disponibilidad». Así,consideraban que las ideas mencionadas eran conceptos diferentes y, por tanto, elarbitraje laboral en materia individual era válido porque no afectaba el principiode irrenunciabilidad. Sin embargo, dicha disquisición pierde terreno ante la re-gulación establecida en el Decreto Legislativo n.º 1071, que establece expresa-mente que sólo pueden someterse a arbitraje las controversias sobre «materiasde libre disposición».

9 Similar solución debía ser de aplicación cuando la norma vigente sobre arbitrajeera la Ley n.º 26852.


Sin embargo, como ya se puede adelantar, no podemos estancarnosen un análisis tan legalista, ya que existen diferentes circunstanciasque nos podrían llevar a cuestionar la validez de dichas cláusulas endistintos supuestos.

2.2. El arbitraje laboral individual según el Poder Judicial

En sede judicial la apreciación del arbitraje laboral individual ha gene-rado posiciones encontradas. Así, tal como se ha indicado de modo pre-vio, existen resoluciones judiciales que establecían que los conveniosarbitrales en materia laboral individual no eran válidos, toda vez quesuponían el sometimiento de materias que no eran de libre disponibili-dad.

Sin embargo, existen posiciones distintas, que son las mayoritariasy jerárquicamente más trascendentes, que establecen que las cláusulasarbitrales en esta materia son válidas (aparentemente, sin limitaciónalguna) y, por tanto, se deben conceder todas las defensas correspon-dientes a los empleadores. Así, tenemos lo establecido por la Casaciónn.º 1219-98 Lima, emitida por la Sala de Derecho Constitucional ySocial de la Corte Suprema, de fecha 17 de noviembre de 1999, queseñala lo siguiente:

Cuarto.- Que cuando la Ley Procesal del Trabajo establece en su citado artí-culo ciento cuatro la posibilidad del arbitraje, previamente no modifica el ca-rácter irrenunciable de los derechos laborales, contemplado en el artículo vein-tiséis, inciso segundo de la Constitución Política vigente [...], lo que tampocose podría haber hecho vía una Ley; lo que significa que su disposición no escontraria a la Constitución, sino que armoniza con ella; por consiguiente, lairrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que los coloquedentro del grupo de los derechos indisponibles, los cuales no pueden ser ma-teria de arbitraje según el artículo primero de la Ley General de Arbitraje[...].Sexto.- Que siendo ello así, [...] la posibilidad de que las controversias jurídi-cas en materia laboral individual sean objeto de arbitraje existía mucho antesde la vigencia de la Ley Procesal del Trabajo, la cual simplemente hizo expresadicha posibilidad, sino que se supeditaba a la existencia de una Ley que regulela institución jurídica del arbitraje diferente a la ya existente para el derecholaboral colectivo [...], tanto más si el sometimiento a arbitraje no implica ni


expresa, ni tácitamente la renuncia a sus beneficios laborales, sino a la diluci-dación de éstos, ante la controversia con el empleador, por parte de una terce-ra persona distinta al Poder Judicial.

Igualmente, tenemos lo dispuesto por la Casación n.º 90-98 Lima,emitida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social dela Corte Suprema, de fecha 6 de abril de 2000, en el que se establece losiguiente:

Cuarto.- Que, el referido artículo primero de la Ley General de Arbitraje [...]señala que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o de-terminables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición; nor-mando igualmente los casos en que no procede el arbitraje, dentro de los cualesno se encuentra la prohibición de someter a arbitraje las controversias en mate-ria laboral.Quinto.- Que, a mayor abundamiento, lo anterior se corrobora con el mandatocontenido en el artículo ciento cuatro de la Ley Procesal del Trabajo, según elcual las controversias jurídicas en materia laboral puedan ser sometidas a arbi-traje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitrajeu optar por otro procedimiento arbitral.Sexto.- Que, en consecuencia la impugnada al haber desestimado la excepciónde convenio arbitral por considerar que las pretensiones demandadas no pue-den ser sometidas a arbitraje, ha violado el artículo primero de la Ley Generalde Arbitraje.

Lo antes mencionado corrobora nuestra posición de que, en princi-pio, la posibilidad de someter a arbitraje controversias de índole labo-ral individual es legalmente posible, pero va en contra de la idea de queel análisis no se puede agotar en la mera revisión de la ley.

Como lo hemos indicado, generalmente, cuando la relación entre elempleador y el trabajador es de desigualdad material evidente, las cláu-sulas arbitrales son impuestas por el empleador a efectos de que, debi-do al carácter oneroso del arbitraje, ante cualquier circunstancia dereclamo por parte del trabajador, éste no pueda acceder a algún meca-nismo para tutelar sus derechos.

En efecto, después de suscrita la cláusula arbitral y ante la eventua-lidad de algún reclamo por derechos laborales (sea durante o después


de la vigencia de la relación laboral), debido a la onerosidad del arbi-traje o por un desconocimiento de las implicancias de haber suscritoun convenio de tales características, el trabajador interpone una de-manda ante el Poder Judicial, en la que reclama los beneficios a los quealega tener derecho.

Ante dicha situación, amparado en lo dispuesto por el artículo 104de la Ley Procesal del Trabajo, el artículo 16 del Decreto Legislativo n.°107110 y el artículo 446 del Código Procesal Civil,11 y como bien lo haseñalado doctrina más que autorizada,12 toda vez que el convenio ar-bitral obliga a quienes lo suscriben a que no puedan recurrir al órganojurisdiccional ordinario para que resuelva el conflicto correspondien-te, el demandado (empleador) podrá con éxito interponer la excepciónde convenio arbitral.

Así, según la jurisprudencia reseñada, el respectivo juzgado segu-ramente declarará fundada la excepción deducida e improcedente lademanda. Y, lo más probable es que, ante una eventual apelación, laSala Superior confirme dicha decisión.

Adicionalmente, si bien es cierto que teóricamente esta excepción

10 Artículo 16.- «Excepción de convenio arbitral1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbi-

traje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbi-tral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.

2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal, acredi-tando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.

3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de ini-ciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del conve-nio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio arbitral sea manifies-tamente nulo».

11 Artículo 446.- «Excepciones proponiblesEl demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:[...]13. Convenio arbitral».

12 MONROY GÁLVEZ, Juan. «Las excepciones en el Código Procesal Civil Peruano».En La formación del proceso civil peruano. Lima: Comunidad, 2003, p. 362.


es de naturaleza perentoria simple (pues, en principio, sólo afectaría eldevenir del proceso pero no afectaría el fondo de la controversia), en lapráctica tendrá los efectos de una excepción perentoria compleja, yaque supondría la imposibilidad de que el demandante pueda intentarexigir la misma pretensión contra el mismo demandado en otro pro-ceso,13 porque los trabajadores no contarán con los recursos suficien-tes para iniciar un proceso arbitral.

Aquí pues se traslucen los primeros aspectos que nos llevarían acuestionar la validez de las cláusulas arbitrales suscritas con los traba-jadores que, objetivamente, no podrían acceder a la jurisdicción arbi-tral.

2.3. Principio protector y poder de negociación del empleador

El Derecho del Trabajo no es una disciplina neutra, no puede serlo,porque no considera como iguales a las partes de la relación que seencuentra bajo su ámbito de aplicación. Éstas son, pues, materialmen-te desiguales, donde la posición más fuerte es detentada por el emplea-dor y la más débil corresponde al trabajador (que se encuentra subor-dinado jurídicamente y que, en la gran mayoría de los casos, dependeeconómicamente del primero).14

Así, sobre la base de la referida desigualdad material, reflejada so-bre todo desde un punto de vista económico, nuestra disciplina hallasus cimientos sobre lo que denominamos «principio protector». Ésteha sido definido como el «criterio fundamental que orienta el Dere-cho del Trabajo, ya que éste, en lugar de inspirarse en un propósito deigualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferente auna de las partes: el trabajador».15

13 Ibid., pp. 365-366.14 ERMIDA URIARTE, Óscar y Óscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ. «Crítica de la subordina-

ción». En Ius et Veritas. Lima. 2002, año XIII, n.º 25, p. 290.15 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Op. cit., p. 61.


De acuerdo con lo antes mencionado, podemos obtener un primergran cuestionamiento a la utilización del arbitraje en materia indivi-dual, precisamente porque este mecanismo de solución de conflictosse encuentra básicamente diseñado para controversias que opongan apartes que se encuentren en una situación de igualdad (o, de por lomenos de posible acceso igualitario a la jurisdicción arbitral), mientrasque las controversias derivadas de una relación individual de trabajose fundan precisamente en la desigualdad de éstas.

Ciertamente, resulta difícil afirmar que el arbitraje no suponga unmedio adecuado de obtener justicia para un trabajador, lo cuestionableradica en el hecho de que el trabajador, la mayoría de las veces, nopueda acceder a dicha jurisdicción, debido a sus generalmente escasasposibilidades económicas.16 17

Ahora, dada la relación entre las partes, el empleador será el queostente generalmente la posición de poder, mientras que el trabajadorposeerá reducida (o hasta, a veces, nula) capacidad de negociación. Porello no es de sorprender que el empleador, en la mayoría de los casos,imponga de modo unilateral las condiciones propias de la relación la-boral.

16 Claro está, la aplicación del principio protector no ignora circunstancias especia-les en donde la referida desigualdad material se relativiza o hasta desaparece. Endichos casos estaremos en situaciones en las cuales el sometimiento de contro-versias al arbitraje no supondría vulneración alguna para los derechos del traba-jador. Ciertamente, estos casos son los menos y responden más que nada a crite-rios pedagógicos o de laboratorio. (ERMIDA URIARTE, Óscar y Óscar HERNÁNDEZ

ÁLVAREZ. Op. cit., p. 290).17 Por ejemplo, tras reconocerse la referida desigualdad material, en la Ley Procesal

del Trabajo, en su artículo 49, se ha establecido que los trabajadores se encuen-tran exonerados de la condena de costos y costos.Igualmente, según lo dispuesto por el artículo 10 de la Resolución Administrati-va n.º 086-2008-CE-PJ, en los procesos laborales donde la cuantía sea inferior asetenta (70) unidades de referencia procesal, los trabajadores abonarán sólo el50% del valor de los aranceles judiciales correspondientes.Sorprende que dicho tratamiento no se haya extendido al arbitraje en materiaindividual, ya que el criterio de administración de justicia es el mismo.


Y, precisamente, gracias a dicho poder, se suelen utilizar las cláusu-las arbitrales. Por tanto, por más de que se hable de una supuesta auto-nomía de la voluntad para la suscripción de alguna cláusula arbitral, locierto es que no necesariamente el trabajador ha convenido en ello,sino que podría haberse visto obligado por las circunstancias o por lanecesidad de mantener o acceder a su puesto de trabajo.

Por último, lo antes mencionado hasta podría ser considerado comoun exceso del poder jurídico que supone la subordinación, y la vulne-ración de los límites externos de ésta,18 ya que se estaría suscribiendouna cláusula que tiene como objetivo la afectación de la tutela juris-diccional efectiva, como podremos observar en líneas posteriores.

2.4. Abuso del derecho

Considerando los aspectos señalados, en donde la desigualdad mate-rial es un aspecto subyacente de la relación laboral, y que generalmen-te permitirá la imposición de cláusulas arbitrales, y en donde hay unaparente respaldo legal y jurisprudencial, ¿cómo considerar al accio-nar del empleador que ante una demanda de un trabajador deduce unaexcepción de convenio arbitral?

A nuestro entender, si las circunstancias del caso son tales que, ob-jetivamente, ello determine la imposibilidad del trabajador a acudirluego a la jurisdicción arbitral, estos hechos supondrían, sin duda al-guna, un aprovechamiento indebido del empleador, a efectos de eludirsus responsabilidades, ya sea por vulnerar el principio de buena fe pro-cesal o por pretender evadir sus obligaciones sustantivas. En otras pa-labras, estaríamos ante un abuso del derecho.

Como sabemos, el abuso del derecho es un acto que podría ser con-siderado, en principio, como lícito, como un ejercicio legítimo de underecho subjetivo, pero que, en última instancia, va en contra del espí-

18 NEVES MUJICA, Javier. Op. cit, p. 33.


ritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución.19 Ental sentido, el abuso del derecho se presenta como un caso especial osui generis de acto ilícito20 y que se asimila, en el momento patológico,a las reglas de la ineficiencia, en especial cuando nos encontramos frentea una pretensión procesal abusiva.21 Dicha situación se traduce exac-tamente al escenario descrito, en donde el empleador hace un uso in-debido de una cláusula arbitral (la que, además, podría tener vicios ensu origen).

Ante ello, el juzgado correspondiente debe dar cumplimiento a lodispuesto por el segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución22

y el artículo II del Título Preliminar del Código Civil. 23

2.5. Tutela Jurisdiccional Efectiva

El inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú estable-ce que uno de los principios que inspiran la función jurisdiccional es laobservancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional. Dicho pre-cepto constitucional ha sido recogido por nuestro Código ProcesalConstitucional, el que en el tercer párrafo de su artículo 4 señala quela tutela jurisdiccional efectiva es aquella situación jurídica de una per-sona en la que se respeta, entre otros, el derecho al libre acceso al órga-no jurisdiccional.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha entendido que «[e]l de-

19 RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca «Para leer el Código Civil».Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, 8.ªEd., vol. III, p. 36.

20 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. «Abuso del derecho». En AA.VV. La Constitucióncomentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, tomo II, p. 174.

21 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar delCódigo Civil Peruano de 1984. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universi-dad Católica del Perú, 2003, p. 129.

22 Artículo 103.- «[...] La Constitución no ampara el abuso del derecho».23 Artículo II.- «La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho.

[...]».


recho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprendeuna serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, esdecir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad juris-diccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazo-nablemente; y [...] el derecho a la efectividad de las resoluciones judi-ciales».24 Ésta es la definición a la que nos adscribimos.

En tal sentido, el acceso a la justicia debe encontrarse garantizado,no oponiendo ninguna traba innecesaria o irrazonable, o que supongaun aprovechamiento indebido por parte de la persona o personas a laque se le pueda oponer la controversia, o inclusive de parte del órganojurisdiccional correspondiente.

Ahora, en lo referido al arbitraje individual laboral, consideramosque si el juzgado, al momento de decidir respecto de una excepción deconvenio arbitral, sin atender las circunstancias particulares del traba-jador y sin tomar en consideración el principio pro accione,25 le da larazón al empleador que incurre en una abuso de su derecho, incurriríaen una afectación del derecho del trabajador a la tutela jurisdiccionalefectiva. Ante dicha circunstancia se deberían adoptar las medidas co-rrectivas correspondientes.

Se puede apreciar que, si bien es cierto que legalmente es válido elpacto de cláusulas arbitrales con los trabajadores, dicha posibilidad debeevaluarse en el caso concreto, a fin de verificar que dicha suscripciónno devenga en la utilización indebida de la desigualdad material y po-sición prevalente del empleador. Así, se debe evitar que la situación

24 STC Expediente n.º 010-2002-AI/TC. Fundamento 9.25 De acuerdo con el principio pro actione, la esencia del derecho a la tutela jurisdic-

cional efectiva exige interpretarla siempre del modo más favorable a la interpo-sición de la acción, y por tal motivo constituye una concretización en el ámbitoprocesal del principio pro homine. (CARPIO MARCOS, Edgar. «La interpretación delos derechos fundamentales». En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coordinador).Interpretación constitucional. México: Porrúa-Universidad Autónoma de Méxi-co, tomo I, p. 333).


descrita pueda eventualmente suponer un abuso del derecho y la co-rrespondiente lesión del derecho de los trabajadores a la tutela juris-diccional efectiva.

Así, a nuestro entender, dichas cláusulas arbitrales, desde un puntode vista constitucional y principista, deberán ser consideradas inválidas.

3. DEFENSA CONTRA CLÁUSULAS ARBITRALES INVÁLIDAS

Como lo hemos señalado, no todas las cláusulas arbitrales en materialaboral individual deberían ser consideradas válidas. Ciertamente, exis-ten convenios arbitrales que sí cumplen con los requisitos para su va-lidez.26 Sin embargo, en los casos en los que el trabajador no puedaacceder a la jurisdicción arbitral por los aspectos señalados en el acápi-te anterior, dichas cláusulas deberían ser declaradas nulas.

En virtud de ello, consideramos necesario plantear cuáles serían lasalternativas para los trabajadores que requieren reclamar algo, peroque se encuentren sujetos a una cláusula arbitral y no tengan los re-cursos suficientes para iniciar un proceso de tal naturaleza.

3.1. Proceso laboral ordinario

Según lo indicado previamente, en los casos en los que un trabajadorpueda ver afectados sus derechos, en principio, podría acudir al PoderJudicial para que sea éste quien dilucide sus controversias. Claro, si hasuscrito una cláusula arbitral, el empleador no dudará en deducir unaexcepción de convenio arbitral, y de acuerdo a lo descrito, seguramen-te, el Juzgado correspondiente declarará fundada la excepción e impro-cedente la demanda.

Ahora, seguramente, el Juzgado resolverá al amparo de lo dicho en

26 Por ejemplo, los suscritos con trabajadores que tengan ingresos importantes.


la ley, sin tomar en cuenta la situación particular del trabajador o laposible configuración de un abuso del derecho del empleador, lo quedeterminaría una vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efec-tiva del primero. ¿Existe, entonces, alguna solución ante este escena-rio? Creemos que sí.

En efecto, el Juzgador no se debe quedar únicamente en el análisislegal, sino que debe analizar las implicancias constitucionales de unadecisión que contravenga el principio pro actione y que, por tanto,afecte el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del trabajador.

Debe, pues, determinar si las circunstancias especiales del trabaja-dor no le permitirían iniciar un proceso arbitral y así nunca podrádilucidar el fondo de su controversia, en ninguna instancia. Por tanto,podría entonces el Juez, a través del control difuso y al amparo de lodispuesto por el artículo 138 de nuestra Constitución27 declarar inapli-cable para el caso concreto la disposición contenida en el artículo 104de la Ley Procesal del Trabajo, y declarar nula la cláusula arbitral.

Adicionalmente, toda vez que la deducción de una excepción de con-venio arbitral, según las circunstancias propuestas, podría suponer unabuso del derecho por parte de éste, el Juzgado, de acuerdo con lo dis-puesto por el segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución y elartículo II del Título Preliminar del Código Civil, podría declarar inefi-caz la cláusula arbitral correspondiente.

Por último, considerando que la excepción propuesta supone unabuso del derecho y que la suscripción de la cláusula arbitral es nulapor contravenir en el caso concreto la tutela jurisdiccional efectiva deltrabajador, debería ser de aplicación lo dispuesto por el numeral 3 delartículo 16 del Decreto Legislativo n.º 1071, que establece que la ex-cepción de convenio arbitral será amparada, salvo que éste sea mani-

27 Artículo 138.- «[...] En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una nor-ma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmen-te, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior».


fiestamente nulo. En este caso, consideramos que el convenio arbitralsí es nulo, y la excepción debería ser declarada infundada.

3.2. Proceso de amparo

Cabe la posibilidad de que, a pesar de todo lo expuesto en el puntoanterior, el Juzgado correspondiente siga fundamentando su decisiónexclusivamente en lo dicho por la ley y, por tanto, declare fundada laexcepción. ¿Existiría entonces alguna posibilidad fuera del Poder Judi-cial para salvaguardar el derecho del trabajador? Como lo indica eltítulo de este acápite, la respuesta es afirmativa y la vía evidente es elproceso de amparo.

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4 del CódigoProcesal Constitucional, «el amparo procede respecto de resolucionesjudiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela jurisdic-cional efectiva y el debido proceso». En la misma línea, la Corte Su-prema ha considerado que la «acción de amparo instaurada contra re-soluciones judiciales sólo puede tener efecto si el proceso en el queéstas se han dictado es irregular y, en tal condición, se han afectado lasgarantías constitucionales del derecho a la tutela jurisdiccional efecti-va y al debido proceso».28

De acuerdo con lo expresado, existiría la posibilidad de interponerun proceso de amparo contra la resolución judicial firme que declare laimprocedencia de la demanda. Ciertamente, aquí se podría discutir quela resolución judicial impugnada se ajustó a ley y no es irregular, sinembargo, como ya lo hemos señalado previamente, al no evaluarse lascircunstancias especiales del caso concreto, se estaría afectando el de-recho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva del trabajador, ytoda resolución que no respete la Constitución (por más que pretendarespetar la ley) no puede ser considerada regular.

28 Casación n.º 73-98 del 8 de junio de 1999 de la Sala de Derecho Constitucional ySocial de la Corte Suprema.


Siendo así, al momento de resolver la demanda de amparo, el JuezConstitucional deberá verificar que, efectivamente, hay una vulnera-ción a la tutela jurisdiccional efectiva del trabajador y, por tanto, debe-rá declarar nula la resolución judicial y ordenar un nuevo juzgamien-to al respecto.

Ahora, sin perjuicio de lo mencionado, ¿es posible interponer unademanda de amparo cuando hay temas arbitrales de por medio? Algu-nos podrán traer a colación lo establecido en las sentencias expedidaspor el Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes n.º 6167-2005-PHC/TC y n.º 1567-2006-PA/TC y cuestionar nuestra argumentación.

Sin embargo, nuestra posición no hace referencia a alguna decisiónadoptada al interior de un proceso arbitral, sino a aquellas resolucio-nes emanadas directamente del Poder Judicial, que como tales afectanlos derechos constitucionales del trabajador.

Tomando en consideración todo lo antes expuesto, somos de la opi-nión de que existen mecanismos de defensa que podrían ser acciona-dos por los trabajadores en caso vieran afectados sus derechos por lasuscripción de una cláusula arbitral inválida.

4. PROPUESTAS RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL EN MATERIA INDIVIDUAL

Como se puede apreciar, existen grandes y graves vacíos y extralimi-taciones respecto del arbitraje laboral en materia individual, tanto asíque varios de los convenios arbitrales suscritos con los trabajadoresdeberían ser considerados nulos.

Al respecto, consideramos que se deberían adoptar una serie demedidas a fin de evitar los abusos que se puedan haber generado ydarle al arbitraje el papel para el cual ha sido creado. En tal sentido, acontinuación señalaremos algunas propuestas respecto de esta figu-ra.


4.1. Autorización sólo para aquellos trabajadores que tengan altosingresos (Proyecto Nueva Ley Procesal del Trabajo)

Somos de la opinión de que el arbitraje es un excelente mecanismo desolución de conflictos, sólo que no debería ser utilizado indiscrimina-damente en el aspecto laboral individual. En tal sentido, deberían im-ponerse límites a su utilización.

Así, la posibilidad de someter a arbitraje controversias derivadas deuna relación individual de trabajo debería estar permitida únicamentea aquellos trabajadores que tengan los recursos suficientes para acce-der eventualmente a la jurisdicción arbitral. En tal sentido, es en laLey donde se debería establecer dicha limitación. En consecuencia, sólose debería permitir la suscripción de cláusulas arbitrales con aquellostrabajadores que tengan un determinado nivel de ingresos, los mis-mos que razonablemente deberían permitirles poder acceder a un arbi-traje.

Esta alternativa se encuentra felizmente recogida en el Proyecto deLey Procesal del Trabajo, el que en la séptima disposición complemen-taria señala lo siguiente:

Séptima.- Las controversias jurídicas en materia laboral pueden ser someti-das a arbitraje, siempre y cuando el convenio arbitral se inserte al momentode celebrarse cláusulas remunerativas especiales, se trate de contratos de ex-tranjeros o, se pacte a la conclusión de la relación laboral, siempre y cuando laremuneración mensual percibida sea, o haya sido, superior a las cincuenta(50) unidades de referencia procesal.

De acuerdo con ello, no es que se prohíba el arbitraje laboral enmateria individual, sino que su acceso estará restringido únicamentepara aquéllos que se encuentren en la posibilidad económica de iniciarun proceso arbitral. Esta solución nos parece adecuada y, aunque lassumas que se propongan siempre dependerán del arbitrio del legisla-dor, nos parece que en este caso resulta siendo razonable.


4.2. Promoción del denominado «Arbitraje Popular»

El Decreto Legislativo n.º 1071, en su primera disposición final, esta-blece lo siguiente:

Primera.- Arbitraje popular. Declárese de interés nacional el acceso al arbi-traje para la solución de controversias de todos los ciudadanos. Para tales efec-tos, el Ministerio de Justicia queda encargado de la creación y promoción demecanismos que incentiven el desarrollo del arbitraje a favor de todos lossectores, así como ejecutar acciones que contribuyan a la difusión y uso delarbitraje en el país, mediante la puesta en marcha de programas, bajo cual-quier modalidad, que favorezcan el acceso de las mayorías a este medio desolución de controversias, a los costos adecuados. [...]

La figura antes mencionada supone la promoción del arbitraje paraque éste pueda ser accesible a todos los ciudadanos, desde un punto devista económico.

Así, de lograrse esta alternativa, las posibilidades de someter a arbi-traje las controversias derivadas de una relación laboral individual noserían tan escasas, por lo cual se soslayaría la eventual vulneración a latutela jurisdiccional efectiva.

Ciertamente, la disposición mencionada ha quedado en una meraenunciación, quedando pendiente un desarrollo exhaustivo sobre lamateria. Tal vez, desde el punto de vista laboral, el Ministerio de Tra-bajo y Promoción del Empleo pueda tomar la iniciativa para su imple-mentación.

En consecuencia, sin negar la importancia del arbitraje, por lo me-nos en materia laboral individual, deberían adoptarse las medidas co-rrespondientes a fin de evitar que la suscripción de cláusulas arbitralesque, en lugar de obedecer a un deseo de obtener justicia eficiente, sir-van para eludir responsabilidades y evitar una reparación al trabaja-dor.


5. REFLEXIONES FINALES

Todo lo expuesto en las líneas precedentes nos puede llevar a diversasconclusiones e ideas.

Tal vez la primera de todas sea que, a pesar de reconocer el valorintrínseco del arbitraje en el Perú, su aplicación no debe ser irrestrictaen el ámbito laboral individual, sino que debe estar sujeta a límites conel objeto de no generar perjuicio en los trabajadores.

La segunda conclusión es que, de utilizarse la suscripción de unconvenio arbitral con el objeto de ocasionarle un perjuicio al trabaja-dor, el órgano jurisdiccional correspondiente deberá evaluar las cir-cunstancias del caso y, eventualmente, declarar nula dicha cláusula,otorgando el amparo adecuado al derecho a la tutela jurisdiccional efec-tiva del trabajador.

Así visto el panorama, como reflexión final y haciendo mención anuestro epígrafe, diremos que el arbitraje no puede convertirse en esapuerta inasible que debe atravesar el trabajador para acceder a la Ley, yel Juez tampoco puede convertirse en el guardián imperturbable quela resguarde. No permitamos, pues, que el arbitraje en materia laboralse convierta en el escenario perfecto de un relato kafkiano.

81EL ARBITRAJE EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO...

EL ARBITRAJE EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS

DE TRABAJO

Rocío Limas Vásquez

82 ROCÍO LIMAS VÁSQUEZ


EL ARBITRAJE EN LA LEY DE RELACIONES

COLECTIVAS DE TRABAJO:SU USO EN LOS PROCESOS DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN

ENTIDADES PÚBLICAS SUJETAS AL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO

Rocío Limas Vásquez*

Sumario: 1 Relaciones colectivas de trabajo en las entidades públicas sujetasal régimen laboral privado.— 2. Límites constitucionales al derecho de nego-ciación colectiva.— 3. El arbitraje como medio eficaz de solución de conflic-tos.— 3.1 El arbitraje facultativo previsto en la Ley de Relaciones Colectivasde Trabajo.— 3.2. Limitaciones que impiden proponer y otorgar incrementosremunerativos.— 3.3. El incremento remunerativo de los servidores públicossujetos al régimen laboral privado: ¿se puede considerar que constituye ma-teria arbitrable?— 4. A manera de conclusión.

Nuestro ordenamiento jurídico, consciente de las debilidades de lajusticia judicial, ofrece a los sujetos de derecho la posibilidad de recu-rrir a formas auto-compositivas y hetero-compositivas de solución deconflictos, entre las que destacan la conciliación, mediación, arbitraje,etc., reguladas en el Código Procesal Civil y leyes especiales. A pesarde la importancia de todas ellas, nos circunscribiremos, para efectosdel presente comentario, a evaluar las bondades y limitaciones del ar-bitraje como mecanismo de solución de conflictos en las relacionescolectivas de trabajo —específicamente en el sector público— toman-do como marco jurídico la normativa vigente.1

* Profesora de Derecho Colectivo del Trabajo en la Universidad Femenina del Sa-grado Corazón. Profesora de Derecho Laboral en la Universidad San Ignacio deLoyola. Socia del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados.

1 El elevado número de causas que ingresan al Poder Judicial sumado a la inexis-tencia de procedimientos flexibles excede exponencialmente la capacidad de ges-


Villavicencio2 señala que la vigencia de los derechos laborales re-presenta un termómetro de la democracia en los países en desarrollocomo el nuestro; sin embargo, no debemos olvidar que ningún dere-cho fundamental de orden social es absoluto y por ende, debe guardararmonía con los derechos de la colectividad en general. En tal sentido,conviene evaluar si las herramientas legales que ofrece el ordenamien-to jurídico peruano satisfacen de manera efectiva los derechos de lostrabajadores, sin vulnerar otros derechos.

Tal precisión encuentra justificación en la esfera de negociacionescolectivas de los trabajadores de entidades públicas respecto al incre-mento de sus remuneraciones en el cual confluyen no sólo sus intere-ses, sino que indirectamente están implicados intereses de la pobla-ción en general, en tanto las modificaciones de los sueldos y condicio-nes económicas afectaría el presupuesto general de la República plani-ficado y determinado previamente en función.

tión de sus funcionarios; por lo que la exigencia de eficacia y confianza son mate-ria de constante reclamo de los ciudadanos. En efecto, la prolongación excesiva delos procesos judiciales parece no cubrir de manera satisfactoria los intereses delas partes, quienes buscan respuestas ágiles; generando que la tutela judicial «efec-tiva» —que constituye un derecho fundamental reconocido a nivel constitucio-nal y que asegura a los justiciables la verificación real de las decisiones judicia-les— sea limitada y, por ende, exista una percepción de inequidad entre los inte-grantes de nuestra sociedad. En razón a ello, los ciudadanos han optado por recu-rrir a medios alternativos de solución de conflictos con la clara expectativa deobtener resultados predecibles y confiables.Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudenciaque la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley son condiciones necesarias parael funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho, y se configuranen un marco de condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilantea través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo delpaís» (sentencia de inconstitucionalidad recaída en el Expediente n.º 08-2003-AI/TC, contra el artículo 4 del decreto urgencia n.º 140-2001). En este sentido, elEstado cumplirá sus funciones en tanto asegure a los ciudadanos mecanismospredecibles y efectivos de acceso a la justicia.

2 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La Libertad Sindical en el Perú. Lima: OIT, 2002, p. 8.


Ante tal situación, es nuestra intención hacer una reflexión res-pecto de la necesaria adecuación de los laudos arbitrales a las normasconstitucionales y legales en el otorgamiento de incrementos y be-neficios laborales en las entidades públicas cuyos trabajadores seencuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, espe-cíficamente en lo relativo a las restricciones presupuestarias estable-cidas en la Ley de Presupuesto.

1. RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO EN LAS ENTIDADES PÚBLICAS

SUJETAS AL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO

Nuestra Constitución concibe a nuestro país como un Estado Social deDerecho que reconoce plena «autonomía colectiva» a los trabajadoresen tanto les concede capacidad para autorregular sus intereses, auto-organizarse en agrupaciones que les permita desarrollar actividad sin-dical, y recurrir a la autotutela para ejecutar las medidas de conflictocolectivo necesarias.

A nivel constitucional, el artículo 28 reconoce los derechos colecti-vos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga, en tanto que elartículo 42 reconoce los derechos de libertad sindical y huelga, especí-ficamente a los servidores públicos.

Los diversos laudos arbitrales que se han emitido en procedimien-tos de negociación colectiva siendo una de las partes una entidad pú-blica sujeta al régimen laboral privado, han fundamentado sus pro-nunciamientos en el derecho de negociación colectiva reconocido en elartículo 28, inciso 2 de la Constitución.

Sin embargo, como anota Morales Corrales «Este argumento […]merece revisarse, pues tratándose de servidores públicos resulta im-pertinente la invocación al artículo 28, inciso 2 de la Constitución,toda vez que ésta se aplica a los trabajadores del sector privado y noa los servidores públicos, ya que estos últimos cuentan con norma


propia constitucional, que no les reconoce el derecho a negociacióncolectiva».3

En opinión del autor, corresponde aplicar a los servidores públi-cos el artículo 42 de la Constitución, el cual reconoce el derecho delibertad sindical y huelga, sin considerar el derecho de negociacióncolectiva, existiendo un tratamiento constitucional distinto. Lo cualno implica que los servidores públicos carezcan del derecho de nego-ciación colectiva; sin embargo, tal derecho tiene sustento infraconsti-tucional, en el Decreto Supremo n.° 026-82-PCM.

En lo que respecta a los Convenios OIT,4 los derechos colectivos delos servidores públicos se encuentran reconocidos en el Convenio n.º151, en cuyo artículo 8 establece que «La solución de los conflictos quese plantee con motivo de la determinación de las condiciones de em-pleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condicionesnacionales […]» para en su artículo 9 señalar que «Los empleados pú-blicos, al igual que los demás trabajadores gozarán de los derechosciviles y políticos esenciales para el ejercicio normal de la libertad sin-dical, a reserva solamente de las obligaciones que se deriven de su con-dición y de la naturaleza de sus funciones». En consecuencia, es claroque para la OIT también los servidores públicos tienen especiales ca-racterísticas que deben tomarse en cuenta al determinar sus condicio-nes de trabajo.

No podemos dejar de tener en cuenta que existen especiales ca-racterísticas en las relaciones de trabajo en las entidades del Estadosiendo imposible desconocer la finalidad pública de la Administra-ción o —en palabras de Balbín—5 negar la incidencia de ciertos inte-

3 MORALES, Pedro. «La negociación colectiva en entidades del sector público». EnTrabajo y Seguridad Social. Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Val-dez. Lima: Editorial Grijley, 2008, p. 430.

4 Los Tratados forman parte del Derecho nacional y, por ende, son fuente de Dere-cho, de conformidad con el artículo 55 de nuestra Constitución Política.

5 BALBÍN TORRES, Edgardo. «Sobre el derecho de negociación colectiva de los traba-


reses públicos sobre el trabajo de los dependientes estatales. Por el con-trario, existe una exigencia de armonizar los principios del DerechoLaboral en el ámbito del sector público.6

Existen rasgos inherentes a la función administrativa tales como elingreso por mérito y concurso público, los límites presupuestarios y elrégimen de austeridad, entre otros, que implican una relectura de losderechos laborales, sin que ello implique la vulneración o alteracióndel contenido esencial.

Ahora bien, el hecho de que existan trabajadores en entidades pú-blicas sujetos al régimen laboral de la actividad privada, no les quita sucalidad de servidores públicos. Como bien señala Morales Corrales, laincorporación de determinados servidores públicos en el régimen pri-vado obedece a una ley, pero ello no modifica las singulares caracterís-ticas de su relación laboral: «otro tema totalmente distinto y adjetivoes que por determinación de la ley (nivel infraconstitucional) sean con-siderados bajo el régimen laboral de la actividad privada, pero ello notrae como consecuencia que se conviertan, por naturaleza, en servi-dores del sector privado […]».7

El Tribunal Constitucional, en el precedente vinculante contenidoen la sentencia emitida el 25 de abril de 2006 en la acción de inconsti-tucionalidad interpuesta contra la Ley n.º 26397 ha señalado que la

jadores estatales y la normativa presupuestal». En Trabajo y Seguridad Social.Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Lima: Editorial Grijley,2008, p. 500.

6 La titularidad de los derechos laborales en el sector público ha sido corroboradapor el Tribunal Constitucional en la Sentencia de Inconstitucionalidad recaída enel Expediente n.° 008-2005-AI/TC, cuyo fundamento jurídico 17 señala:«Es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, todavez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé,se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos serviránconjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisisde la constitucionalidad de los artículos impugnados».

7 MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 437.


función pública debe ser entendida de manera amplia, como el desem-peño de funciones en las entidades públicas del Estado.8 Y es que endichas entidades existen intereses públicos en juego que inciden en lasrelaciones de trabajo, de manera que la aplicación de un régimen legallaboral privado en nada modifica esta especial condición: «Tan ciertoes lo expresado, que estos servidores públicos ahora bajo el régimenlaboral de la actividad privada, antes lo estaban dentro de la Ley de laCarrera Administrativa regulada por el Decreto Legislativo n.º 276 y,cuando se apruebe en el Congreso de la República la nueva Ley deCarrera Administrativa del Servidor Público, dejarán de pertenecer alrégimen laboral de la actividad privada».9

En el mismo sentido, la Ley del Código de Ética de la Función Pú-blica10 define como servidor público, para efectos de su aplicación, atodo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pú-blica sin importar el régimen jurídico de la entidad en la que presteservicios ni el régimen laboral o de contratación al que se encuentresujeto.

En este sentido, siendo claro que los trabajadores de las entidadespúblicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada son servido-res públicos, la aplicación de la Ley de Relaciones Colectivas de Traba-jo (LRCT) deberá considerar las especiales características de las enti-dades que se encuentran sujetas a limitaciones presupuestales. La pro-pia LRCT ha previsto su aplicación a estas entidades siempre que no seopongan a normas específicas que limiten los beneficios contenidos endicha ley.11

8 Sentencia emitida en los Expedientes n.ºs 025-2005-PI/TC y 026-2005-PI/TC.Fundamento n.º 52.

9 MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 437.10 Ley n.º 27815, artículo 4.11 Artículo 1, Ley n.° 25593: «[…] Los trabajadores de entidades del Estado y de

empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del Estado, sujetosal régimen laboral de la actividad privada, quedan comprendidos en las normascontenidas en el presente decreto ley, en cuanto estas últimas no se opongan anormas específicas que limiten los beneficios en él previstos».


Por otro lado, creemos importante señalar que más allá del debateque pueda surgir respecto del derecho a la negociación colectiva de losservidores públicos, es decir, si tiene su origen en la Constitución o enla ley, lo cierto es que no queda duda de que los principios de reserva,legalidad y equilibrio presupuestario tienen reconocimiento constitu-cional, de manera que las normas que los desarrollen deben ser cum-plidas no sólo por los funcionarios públicos, sino por todo aquél queve sometido a su consideración la dilucidación de otorgar incrementossalariales o beneficios económicos, yendo en contra de las restriccio-nes presupuestarias contenidas en las leyes que desarrollan los princi-pios recogidos en la Constitución.

Precisamente, en esta ocasión nos interesa analizar la confronta-ción entre la negociación colectiva de los empleados públicos respectoal incremento remunerativo y los límites presupuestarios a los queestán sujetas las entidades públicas. Distinto es el contexto en el sectorprivado en tanto cualquier incremento dependerá exclusivamente dela decisión del empleador siempre que no exceda el margen de susutilidades.

Es evidente que toda atribución de un derecho subjetivo está some-tida a los límites que establece el ordenamiento jurídico, imponiendodeterminados comportamientos concretos positivos o negativos enca-minados a encauzar la conducta de los sujetos. En palabras del Tribu-nal Constitucional, el derecho de negociación colectiva está sujeto alímites, siendo el principal obstáculo las restricciones presupuestarias12

12 En el caso del Perú, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servi-dores públicos, a través de sus organizaciones sindicales, como cualquier otroderecho, no es absoluto y está sujeto a límites.En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio151, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuestopúblico. En efecto, a tenor de los artículos 77 y 78 de la Norma Suprema, elpresupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, y su proyecto deberestar efectivamente equilibrado.Consecuentemente, si el empleador de los servidores públicos es el Estado a tra-vés de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se deri-


que deben ser observadas irrestrictamente por los servidores públicos,a fin de mantener el equilibrio presupuestario.

En este punto, conviene resaltar que el principio de equilibrio fi-nanciero es común a toda negociación colectiva, ya sea a nivel públicoo privado, pues —como señalamos— el acuerdo final debe procurar lamáxima satisfacción de los intereses de los trabajadores siempre queno exceda la capacidad económica del empleador.

En ese sentido, podemos concluir que si bien los servidores públi-cos son titulares del derecho a la negociación colectiva, debemos teneren cuenta que a la administración no sólo se le impone el deber dereconocer los derechos laborales, sino que también le corresponde apli-car de manera coherente y armónica los principios presupuestarioscontemplados en la Constitución que inspiran la actividad administra-tiva, configurando su parámetro de acción.

Cabe realizar una precisión con relación a los trabajadores de las em-presas del Estado, quienes no son servidores del Estado conforme lo se-ñala el segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución. En este caso,las leyes de presupuesto han establecido que en materia de medidas deausteridad, racionalidad y de gastos de personal se encuentran bajo elámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresa-rial del Estado —FONAFE—, entidad que está encargada de aprobar elpresupuesto consolidado de cada una de las empresas del Estado. Eneste sentido, no son servidores públicos, por lo que los trabajadores delas empresas del Estado se rigen por la normativa del régimen laboral de

van de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado.Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, éstasdeberán efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presu-puesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de laRepública, ya que las condiciones de empleo en la Administración Pública sefinancian con recursos de los contribuyentes y de la Nación» (Sentencia de fecha12 de agosto del 2005, recaída en el Expediente n.º 008-2005-AI/TC, Fundamen-to Jurídico n.º 53).


la actividad privada y sus derechos colectivos se encuentran reconocidosen el artículo 28 de la Constitución, así como en el Convenio 98 de la OIT.

2. LÍMITES CONSTITUCIONALES AL DERECHO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Un aspecto básico para alcanzar los postulados de un Estado Socialde Derecho es la identificación del Estado con los fines de su conte-nido social.13 A diferencia de un Estado puramente liberal, el nuestrorespeta y cautela los derechos individuales, pero privilegia su ejercicioen armonía con el interés social y el bienestar común. En este sentido,el derecho de negociación colectiva debe ser ejercido en modo armóni-co con el interés social.

Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al haber resuelto losiguiente:

[…] conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningún derecho funda-mental tiene la condición de absoluto, pues podrá restringirse: a) cuando nose afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitación nohaga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores cons-titucionales; b) cuando la limitación del elemento «no esencial» del derechofundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucional-mente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principiode proporcionalidad).

14

La Ley Anual de Presupuesto es el instrumento legal mediante elcual el sector público programa sus actividades y proyectos en aten-ción a sus metas y objetivos, siendo clave en el desenvolvimiento delas funciones de gobierno y control. Así, el artículo 77 de la Constitu-ción dispone que la administración económica y financiera del Estadose rige por la Ley de Presupuesto que anualmente aprueba el Congre-so de la República.

13 Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n.° 008-2003-AI.14 Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n.° 011-2004-AI.


En este sentido, el presupuesto público constituye la herramientamás importante que posee el Estado para obtener resultados favora-bles de sus intervenciones en términos de costo, eficiencia, efectividad,equidad y oportunidad; por lo que el manejo adecuado de los recursosposibilitará la adecuada satisfacción del bien común.

Las normas presupuestales vigentes no afectan el contenido esen-cial del derecho a la libertad sindical, pues no impiden que los trabaja-dores sujetos al régimen laboral privado que laboran para entidadespúblicas se agrupen alrededor de organizaciones sindicales y negocienmejoras en sus condiciones de trabajo, sólo impiden que temporal-mente éstos negocien incrementos a sus ingresos, pues los recursosasignados o generados por la administración pública deben ser desti-nados a favor de gastos de inversión.

El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de hasta onceprincipios constitucionales presupuestales que no pueden ser desco-nocidos por ningún Poder del Estado o ciudadano,15 siendo importan-te para nosotros resaltar los siguientes:

• Principio de legalidad. Se encuentra previsto en el artículo 78 de laConstitución y establece una reserva de ley respecto al instrumentoviabilizador del presupuesto general. En tal sentido, el constituyenteha encomendado claramente al legislador ser quien cautele y equili-bre los intereses de la Nación y determine en razón de éstos la distri-bución del presupuesto público y los principios que lo deben guiar.

• Principio de justicia presupuestaria. Contemplado en los artículos16 y 77 de la Constitución, establece que la aprobación o autoriza-ción para la captación de ingresos y la ejecución de gastos suponeun compromiso con la consagración de valores comunitarios y laconstrucción del bien común.

15 Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n.° 004-2004-CC.


• Principio de equilibrio financiero. Previsto en el artículo 78 de laConstitución, establece que el presupuesto debe contener todos losingresos y gastos del Estado debidamente balanceados. Lo cual obe-dece a la necesidad que tiene el Estado y las entidades que lo confor-man, de conocer de antemano cuánto de los recursos públicos gas-tará dentro del año fiscal correspondiente y cómo lo hará.

• Principio de unidad. Previsto en el artículo 77 de la Constitución,establece que el presupuesto debe incluir la totalidad de los recursosy gastos considerados para un ejercicio presupuestal dentro de unsolo y único texto normativo. De allí que se proscriba la multiplica-ción de los presupuestos y las cuentas singulares, ya que impediríatener una visión global más clara de los ingresos y gastos públicos.

• Principio de programación. Previsto en el artículo 77 de la Consti-tución, que señala la obligatoriedad de la determinación de las me-tas previstas del gasto público para el desarrollo nacional. Dichoprincipio supone la necesidad de exponer las políticas de acción gu-bernamental que deberán ejecutar las entidades públicas en cadaejercicio presupuestal.

Según lo expuesto, la Ley Anual de Presupuesto —instrumento enel cual se concretan los principios constitucionales antes señalados—supone un elemento de orden público dado por el Poder Legislativoque fija las previsiones y prioridades del gasto público y dispone de losrecursos necesarios para cubrirlas; garantizando la consecución de lapolítica de Estado, sometiendo los intereses particulares al interés so-cial. La que si bien en principio está dirigida a la administración públi-ca, por sus efectos vincula también a los particulares que guarden rela-ción con ésta.

Queremos incidir sobre los principios de equidad y eficiencia, entanto se trata de criterios orientadores de carácter general que posibi-litan una adecuada programación, ejecución y control del presupuestopúblico. En efecto, estos principios están presentes en el marco jurídi-co que regula el gasto público, compuesto entre otros, por la Ley de


Presupuesto, la Ley del Equilibrio Financiero, Ley de Endeudamientodel Sector Público.

Debemos señalar que dicho conjunto normativo no constituye unmero instrumento de gestión, sino que se trata de una exigencia im-prescindible que evitará futuros desbalances en el gasto público. En con-secuencia, el respeto de estas normas no sólo impone un deber a losfuncionarios del sector, sino que además representa una garantía a lasociedad integral de la distribución equitativa y eficiente de los recursos.

En ocasiones, se ha señalado que determinadas entidades no estánsujetas a las medidas de austeridad por lo que gozan de libertad para elreparto de sus recursos. Sin embargo, no podemos olvidar el principiode universalidad que rige la gestión pública, toda vez que considera algasto público de manera integral; por lo que cualquier alteración nocontemplada en el plan original generará desequilibrio en el correctofuncionamiento de los recursos estatales.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional, en sentencia ya re-ferida anteriormente, ha manifestado que uno de los elementos esencia-les de nuestro modelo de Estado Social y Democrático de Derecho es laobligación de todos los servidores de la Nación, independientemente desu jerarquía y la función pública que cumplan en los ámbitos civil, mili-tar y policial, de que ejerzan dicha función con probidad, honestidad yausteridad en el manejo de los recursos públicos, necesarias para gene-rar la confianza ciudadana en los servidores de la nación a través de lacual el modelo democrático establecido por la constitución se legitima.

Por todo lo expuesto, podemos concluir que el manejo de los recur-sos de la Administración Pública está sujeto a un límite o reserva pre-supuestaria, al cual se le va dotando de contenido en cada ejerciciofiscal, en función a los planes de desarrollo que adopte el Gobierno;por lo que toda modificatoria incidirá indirectamente en los objetivosdel resto de dependencias estatales.

Ello sin dejar de considerar que, si bien existe una mayor exigencia


en el manejo presupuestario a los servidores públicos, por ser ellos quie-nes tienen el encargo de su gestión y manejo, todos igualmente estamosen la obligación de respetar los principios presupuestarios contenidosen nuestra Constitución, y no únicamente los servidores públicos.

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo prevé la posibilidad derecurrir a arbitraje en caso las partes no arriben a un acuerdo; sin em-bargo, como veremos a continuación, en el caso de las entidades públi-cas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, el arbitraje ter-mina colisionando con los principios presupuestarios antes señaladoscuando concede incrementos remunerativos o beneficios económicos.

3. EL ARBITRAJE COMO MEDIO EFICAZ DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

El arbitraje constituye un mecanismo eficaz de solución de conflictos,habiendo sido calificado como el «proceso ideal», expeditivo y efecti-vo, prototipo del nuevo orden económico internacional y despojado detrámites engorrosos y formalistas, propios de la justicia tradicional.16

No es posible negar su notable desarrollo y expansión en el EstadoPeruano, toda vez que ofrece mayores niveles de garantía y seguridadjurídica. En ese sentido, nos dice Kresalja que la clave del progreso seencuentra en la seguridad jurídica y en la previsibilidad de las decisionesdel poder público.17 De ahí que los países con altos índices de confianzaen las instituciones públicas alcanzan mejores niveles de desarrollo.

Siendo el arbitraje «[…] la forma por excelencia de resolver con-flictos en el ámbito empresarial nacional e internacional por cuantogarantiza a las partes en primer lugar la especialización y luego impar-cialidad, eficiencia y celeridad»,18 encontramos dificultades en el uso

16 Fundamento tercero expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaí-da en el Expediente n.º 6167-2005-PHC/TC.

17 KRESALJA, Baldo. «Perú: Consideraciones constitucionales y legales sobre la com-petencia económica». En Pensamiento Constitucional. Lima: Fondo Editorial dela Pontificia Universidad Católica del Perú, año XII, n.º 12.


de esta institución en el caso específico de otorgamiento de incremen-tos remunerativos a trabajadores de entidades públicas sujetas al régi-men laboral privado.

3.1. El arbitraje facultativo previsto en la Ley de Relaciones Colecti-vas de Trabajo

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) ha dispuesto en suartículo 6119 la posibilidad de que las partes sometan el diferendo aarbitraje en caso la negociación directa o posterior conciliación no leshaya permitido llegar a ningún acuerdo.

De ahí que podemos advertir que nuestro ordenamiento ha previs-to el arbitraje como un mecanismo alternativo al cual las partes deci-den acudir libremente, luego de haber agotado todos los medios posi-bles de negociación directa y de haber presentado todas las fórmulasde solución posible.

De conformidad con el artículo 49 del Reglamento de la LRCT,20 laspartes deben suscribir un compromiso arbitral para someter el dife-rendo a arbitraje, documento en el cual las partes dejan sentada sudecisión —voluntad— de someterse. Dicho documento debe recogerde manera completa el procedimiento a seguir en el curso del procesoarbitral, tales como la forma de elección de los árbitros, la forma desanción y control frente a la no designación de los árbitros, los crite-rios de conformación del tribunal, los plazos, la información, las noti-

18 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El Control Difuso en la Jurisdicción Arbitral». Diá-logo con la Jurisprudencia, Actualidad, Análisis y Crítica Jurisprudencial. Lima:Gaceta Jurídica, abril 2006, año 11, n.º 91, pp. 17-24.

19 Artículo 61.- «Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o enconciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter eldiferendo a arbitraje».

20 Artículo 49.- «La decisión de someter la controversia a arbitraje constará en unacta denominada «compromiso arbitral», que contendrá el nombre de las partes,los de sus representantes y sus domicilios, modalidad de arbitraje, informaciónsobre la negociación colectiva que se somete a arbitraje; monto y forma de pago


ficaciones, la intervención de las partes, los puntos sobre los que seresolverá, monto y forma de pago de los honorarios, aspectos todospara los que se requiere consenso y voluntad de las partes.

De ahí que podemos concluir que el sometimiento a arbitraje con-templado en la LRCT es absolutamente voluntario. No hay ningunadisposición en dicha norma que permita deducir que nos encontramosante un arbitraje obligatorio o potestativo, es decir, aquél que puedaoperar por la sola decisión de una de las partes.

Por otro lado, el contenido del artículo 63 de la LRCT dispone quedurante el desarrollo de la huelga, los trabajadores pueden proponer elsometimiento del diferendo a arbitraje en caso el empleador no mani-fiesta respuesta negativa dentro del tercer día de requerido.21

Si bien no existe expresa declaración del empleador, podemos ad-vertir que siempre hay un acto de voluntad del empleador, por cuantoal no dar respuesta negativa al pedido de someter el diferendo a arbi-traje, tácitamente está dando su consentimiento para ir a arbitraje, conlo cual se reafirma que el sistema de arbitraje que contempla la LRCTes uno voluntario.

3.2. Limitaciones que impiden proponer y otorgar incrementosremunerativos

No existe ninguna norma que prohíba que las entidades públicas so-metan un procedimiento de negociación colectiva a arbitraje; sin em-bargo, las consecuencias del sometimiento colisionan los principiospresupuestarios y van en contra de las normas de presupuesto queimpiden el otorgamiento de incrementos o beneficios económicos.

de las costas y honorarios de los árbitros; lugar de arbitraje y facilidades para elfuncionamiento del Tribunal, que deberá asumir el empleador, de no ser posible,será solicitado por las partes al Ministerio de Trabajo y Promoción Social».

21 Ello en concordancia con el segundo párrafo del artículo 47 del Decreto Supremon.º 011-92-TR, Reglamento de la LRCT.


Cuando se somete un procedimiento de negociación colectiva a ar-bitraje, cada parte debe presentar ante el tribunal arbitral un proyectode convención colectiva debiendo el laudo recoger en su integridad lapropuesta final de una de las partes sin que sea posible combinar plan-teamientos de una y otra.

El artículo 5 de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año2008 —al igual que leyes de presupuesto anteriores— estableció demanera expresa la prohibición de ofrecer incrementos o mejoras re-munerativas, por lo que las entidades públicas no tienen posibilidadalguna de presentar una propuesta de convención colectiva ante unTribunal Arbitral conteniendo ofrecimientos económicos, por cuantoresulta un contrasentido que estando imposibilitado de ofrecer mejo-ras remunerativas, pudiera presentar una propuesta de convenio ofre-ciendo beneficios económicos.

Frente a esta situación, se ha venido esbozando como tesis el que enla propuesta final que presenten las entidades ofrezcan como valor lacifra cero. Sin embargo, de ofrecer cero, ello implicaría que la entidadquede enfrentada a la propuesta que presente la organización sindicaly, por ende, que el tribunal arbitral acoja la propuesta del Sindicato,con atenuación o sin ella. Esto, evidentemente, implica una colisióncon las restricciones establecidas en la Ley de Presupuesto y una vio-lación a la Constitución.

Lo cierto es que los tribunales arbitrales vienen inaplicando las le-yes de presupuesto bajo el argumento de que ellos no son parte de laadministración pública y que, por ende, no se encuentran sometidos asus regulaciones por lo que dan preeminencia al derecho de negocia-ción colectiva y reconocen beneficios económicos a favor de los traba-jadores; existe una tendencia muy marcada en este sentido.

De esta manera, se hace evidente que cuando una entidad no puedehacer ofrecimiento alguno en materia económica, por expresa disposi-ción de la Ley de Presupuesto, en los hechos queda a expensas de lapropuesta final que presente la representación de los trabajadores, pro-


puesta que debe ser acogida en su integridad con atenuaciones. Losfuncionarios, hoy por hoy, son conscientes de esta situación, por loque conocen de antemano que al inaplicar los árbitros las normas pre-supuestarias, ése va a ser el resultado de la negociación y, en conse-cuencia, están exponiendo a la entidad a ir en contra de las prohibicio-nes contenidas en la Ley de Presupuesto, así como contra el marcoconstitucional que consagra los principios presupuestarios.

Como vimos anteriormente, la actividad presupuestal permite pro-gramar los efectos económicos y sociales de los programas de ingresosy gastos fiscales durante un ejercicio presupuestal e interpretar el sen-tido de la noción bien común o bienestar general. Además, facilita elconocimiento y control político del programa económico del PoderEjecutivo y coadyuva a la ejecución eficiente y a la fiscalización porparte de la Contraloría General de la República.

La Ley Anual de Presupuesto, en tanto concreta los principios presu-puestarios constitucionales, representa el equilibrio, la ponderación deintereses sectoriales hecha por el Poder Legislativo en favor del interéscomún sobre la base de criterios técnicos y políticos. Por ello, aceptar eluso del arbitraje como instrumento para modificar las restricciones es-tablecidas en la ley presupuestal supondría privilegiar el interés indivi-dual sobre el interés colectivo y violar el artículo 77 de la Constitución.

En atención al principio de legalidad, no resulta razonable conside-rar que cualquier particular pueda someter ante un tribunal arbitral laaplicación o no de las normas recogidas en la Ley Anual de Presu-puesto y menos que éste pueda trasgredirlos bajo el argumento deque no está obligado a la misma al no ser parte de la administraciónpública. Es claro que las leyes de presupuesto recogen los principiospresupuestales constitucionales, de manera que no sólo se está dejan-do de aplicar la ley sino la Constitución misma.

La Ley Anual de Presupuesto y los principios constitucionales queconsagra no están sometidos a intereses particulares; por el contrario,ésta regula el gasto que se efectuará para la consecución de intereses


sociales generales. De aceptarse la atención de intereses de particula-res a través de un laudo arbitral en desmedro de necesidades prioritarias,se generarían inequidades atentando contra el principio de justicia pre-supuestaria, lo que es inaceptable en un Estado Social de Derecho.

De igual manera, la emisión de un laudo arbitral que pese a lasprohibiciones existentes determine la obligación de otorgar incremen-tos remunerativos va en contra del principio de equilibrio presupues-tario, trastocando el esquema presupuestal que viene siendo maneja-do en armonía con el presupuesto general de la República.

El principio de unidad presupuestaria impide se dé cabida al recono-cimiento de laudos arbitrales que establezcan incrementos remunerati-vos en las entidades de la administración pública cuando ello se encuen-tra prohibido por las normas presupuestales vigentes, ya que determi-naría la existencia de cuentas singulares o particulares, que es precisa-mente una garantía de uso eficiente y justo de los recursos públicos.

El principio de programación igualmente se ve afectado por cuantoal reconocerse incrementos vía arbitraje, se desordena el presupuestodebiendo desviarse recursos destinados a otros aspectos que se consi-deraron prioritarios cuando pasó por el procedimiento de aprobaciónen el Congreso de la República.

Morales Corrales señala los efectos de admitir que a través del arbi-traje se otorguen incrementos remunerativos: «De lo contrario, la for-ma más sencilla de burlar las normas presupuestales a nivel de losservidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada,sería presentar pliegos de reclamos sobre condiciones remuneratoriasque conocen de antemano no podrán ser concedidas si existen restric-ciones presupuestales, para que, roto el trato directo, un Tribunal Ar-bitral sí las conceda. Ello conllevaría al desquiciamiento del sistemapresupuestal y a la violación de los artículos 42 y 77 de la Carta».22

22 MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 439.


3.3. El incremento remunerativo de los servidores públicos sujetos alrégimen laboral privado: ¿se puede considerar que constituye ma-teria arbitrable?

Tomando en cuenta la reserva presupuestaria descrita en la secciónanterior, así como los principios orientadores de esta institución, esclaro que las propuestas de incrementos remunerativos que puedanpresentar los trabajadores o sus representantes enfrenta la incapaci-dad de las entidades públicas para atender tal requerimiento.

Los funcionarios públicos, que en representación de determinadaentidad pública ve sometida a su decisión el someter un proceso denegociación colectiva a arbitraje, deben evaluar en primer lugar si esque la materia que va a ser sometida a arbitraje constituye o no real-mente materia arbitrable.

Así, el artículo 2, numeral 1) del Decreto Legislativo n.º 1071 esta-blece que las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje son aqué-llas de libre disposición conforme a derecho. En este sentido, Lohmannseñala que «[...] no pueden ser arbitrales aquellos conflictos sobre bie-nes o derechos respecto de los cuales su titular no puede disponer vá-lidamente, o que pudiendo han quedado reservados, por su relevanciasocial o porque pueden afectar derechos de terceros, al conocimientoimperativo de la jurisdicción común o especial».23

Teniendo en cuenta que la Ley General de Presupuesto contiene elordenamiento de los ingresos y gastos públicos y, por ello mismo essometida a aprobación por el Congreso de la República, no siendo po-sible desviar los recursos públicos a fines o aspectos distintos de losaprobados, es evidente que la entidad pública a la cual se le solicita elsometimiento a arbitraje, carece de toda posibilidad de disponer delpresupuesto que le ha sido asignado de una manera distinta a la apro-bada. Ninguna entidad estatal tiene posibilidad de disponer válidamente

23 LOHMANN, Juan. El Arbitraje. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú, 1989, p. 67.


de su presupuesto a su libre albedrío al encontrarse sometida a unprincipio de legalidad presupuestaria.

La Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto —Ley n.º28411— establece en su artículo 19 la obligación de los funcionariospúblicos de contar con la asignación presupuestaria correspondienteantes de asumir algún compromiso, para más adelante establecer quetodo contrato y/o convenio —entre otros— debe supeditarse a los cré-ditos presupuestarios autorizados, quedando prohibido condicionardichos actos a su aplicación a créditos presupuestarios mayores o adi-cionales a los establecidos en los Presupuestos, bajo sanción de nulidady responsabilidad del titular de la Entidad y de la persona que autorizael acto.

En esta misma línea tenemos que la Ley Orgánica del SistemaNacional de Control y de la Contraloría General de la República —Ley n.° 27785—, establece en su novena disposición final que incurreen responsabilidad administrativa el funcionario que contraviene elordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la enti-dad a la que pertenecen, precisando que entiende por servidor o fun-cionario público todo aquél que independientemente del régimen la-boral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o re-lación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y en virtudde ello, ejerce funciones en las mismas.

No podemos dejar de mencionar que el Código Penal tipifica el de-lito de malversación de fondos24 como aquél en que incurre el funcio-nario o servidor público que da al dinero o bienes que administra unaaplicación definitiva diferente de aquélla a los que están destinados.

De esta manera, es bastante claro que los funcionarios y servidorespúblicos no tienen posibilidad alguna de disponer de los recursos asig-nados en los presupuestos de sus respectivas entidades para un fin

24 Artículo 389 del Código Penal.


distinto al determinado, sin incurrir en infracción, por lo que, exis-tiendo una prohibición expresa en la Ley de Presupuesto de otorgarincrementos remunerativos ni beneficios económicos de ninguna ín-dole, es evidente que nos encontramos ante derechos que no son dis-ponibles y, por ende, no son pasibles de ser sometidas a arbitraje.

Adicionalmente, no podemos dejar de considerar que la Ley de Pre-supuesto supone parte del orden público, el cual está constituido por elconjunto de normas positivas y absolutamente obligatorias, donde nocabe transigencia ni tolerancia, por afectar principios fundamentalesde la sociedad. Así, la Ley General de Presupuesto consagra un con-junto de valores, principios y pautas de comportamiento económicodados por la sociedad en general representada por el Poder Legislativo,que resultan indisponibles para cualquier entidad estatal o particular.

Siendo así, en caso que un funcionario público suscribiera un con-venio arbitral, el mismo devendría en nulo atendiendo a que nos en-contramos ante una materia no arbitrable. Al respecto, Matheus seña-la que «La nulidad implica la invalidez negocial que puede provenir dela falta de capacidad de quienes hayan suscrito el convenio arbitral, (o)de la indisponibilidad del objeto sobre el cual recae el convenio [...]».25

Aún más, de encontrarnos ante un convenio arbitral nulo, el tribu-nal arbitral al cual se somete el diferendo igualmente emitirá un laudonulo por cuanto en el mismo se estarían disponiendo derechos indis-ponibles. La justicia arbitral representa un medio alternativo a la solu-ción controversias, mas ello no significa la autorización a contravenirel marco jurídico, tomando en cuenta además que involucra interesesgenerales de la sociedad en su conjunto.

Ahora bien, por otro lado, se argumenta que la justicia arbitral noestá sometida a normas legales; por lo que en virtud de la flexibilidad

25 MATHEUS, Carlos. El Convenio Arbitral. Lima: Semper Veritas Ediciones, 2006, p.44.


que los caracteriza, las leyes presupuestarias no constituyen obstáculopara su pronunciamiento. Frente a ello, debemos recordar que la Cons-titución Política declara la unidad e indivisibilidad del Estado, así comola supremacía de las normas constitucionales;26 en razón de lo cual, losárbitros no pueden pretender una justicia al margen de los parámetrosgenerales que inspiran el desarrollo de nuestro ordenamiento jurídi-co.

De esta manera, los tribunales arbitrales no pueden irrogarse lapotestad legislativa de modificar la Ley General de Presupuesto nimucho menos de establecer excepciones, ya que ello colisionaría conlos principios establecidos por la Constitución, reconocidos por el Tri-bunal Constitucional y lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje.

Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha definido que la ju-risdicción arbitral debe asegurar todas las garantías de un debido pro-ceso y así como respeto a la tutela judicial efectiva,27 siendo parte deesta última el derecho a obtener una resolución fundada en derecho.28

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido29 que losárbitros están obligados a respetar los precedentes vinculantes, entreellos, los que se hayan emitido respecto de las limitaciones a la nego-ciación colectiva de los servidores públicos. Para el tema que es de

26 Artículo 51.- «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobrenormas de inferior jerarquía, y así sucesivamente [...]».

27 Precedente vinculante contenido en la sentencia emitida por el Tribunal Consti-tucional en el Expediente n.º 6167-2005-HC/TC.

28 Artículo 4 del Código Procesal Constitucional:«El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con ma-nifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justiciay el debido proceso. [...]Se entiende por tutela judicial efectiva aquella situación jurídica de una personaen la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso [...] a laobtención de una resolución fundada en derecho [...]».

29 Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n.º 6167-2005-PH/TC.


nuestro interés, nos remitimos al precedente vinculante contenido enla sentencia emitida ante la acción de inconstitucionalidad interpuestacontra la Ley Marco del Empleo Público, Ley n.º 28175,30 en la cual seestableció que el derecho a la negociación colectiva de los servidorespúblicos se encuentra reconocido en el artículo 42 de la Constitución yque el mismo debe ser analizado en concordancia con el Convenio n.º151 OIT, el cual prevé la posibilidad de que este derecho se adecúe a lascondiciones nacionales, siendo posible establecer limitaciones en fun-ción de las normas de presupuesto público.

Así, el fundamento 53 de la referida sentencia señala que la nego-ciación colectiva de los servidores públicos debe considerar las limita-ciones de las normas de presupuesto públicos en tanto que sus condi-ciones de empleo se financian con recursos de los contribuyentes y dela Nación. Acto seguido, el fundamento 54 de la referida sentenciaseñala que el principio de provisión presupuestal es plenamente cons-titucional y que no afecta el derecho de negociación colectiva.

Por todo ello, consideramos que el incremento de remuneracionesen el sector público constituye materia no arbitrable; por lo que resul-ta adecuado generar mecanismos que permitan a los trabajadores deeste sector satisfacer sus demandas salariales.

4. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Es indudable la importancia del derecho a la negociación colectiva, entanto constituye el medio idóneo para canalizar los reclamos labora-les. En este sentido, si bien consideramos que las restricciones presu-puestarias deben ser respetadas no sólo por quienes ostentan cargospúblicos sino por todos los ciudadanos y, por ende, cumplir con laprohibición de otorgar incrementos remunerativos, lo cierto es que

30 Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n.º 008-2005-AI/TC.


resulta necesario buscar alternativas que, sin colisionar con los princi-pios presupuestales, permitan atender reclamos económicos de los ser-vidores públicos.

Hoy en día, tal como está prevista la restricción presupuestaria, con-sideramos que la alternativa no es la vía del arbitraje, por lo que seránecesario acudir a otros mecanismos que hagan viable la canalizaciónde las legítimas expectativas de incrementos remunerativos de los ser-vidores públicos.

Para este fin creemos que, como punto de partida, es importantecontar con un sistema uniforme de beneficios remunerativos y econó-micos en el sector público independientemente de su régimen laboral,con escalas salariales similares en atención a la categoría, responsabili-dades, capacidad, conocimientos y experiencia del servidor público, lasque deben ser aplicadas a todos los servidores sin distinción de la enti-dad en que presten servicios. La existencia de un sistema como éstepermitirá que la asignación de recursos en materia remunerativa enlas diversas entidades no sea per se inequitativa y evitará que el Con-greso de la República apruebe un presupuesto que refleje desigualda-des injustificadas en las remuneraciones de los servidores públicos.

Adicionalmente, podrían implementarse mecanismos complemen-tarios que faciliten la evaluación de los incrementos remunerativospreviendo, por ejemplo, la introducción de escalas porcentuales, quepodrían ser fijadas por un lado, en función a criterios de eficiencia enel desarrollo de la función o el cumplimiento de metas y, por otro, enfunción a criterios económicos, tales como la inflación, el incrementode la canasta familiar, entre otros. Esto, en armonía con las recomen-daciones de la OIT31 que consideran viable la existencia de asuntos

31 Pronunciamiento 920 del CLS de la OIT: A propósito de una denuncia relativa ala negativa de celebrar negociaciones colectivas en el sector público sobre ciertascuestiones, el Comité recordó la siguiente opinión, expresada por la Comisión deInvestigación y de Conciliación en Materia de Libertad S indical:«Existen ciertas cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo primor-


que competen al Estado y, por ende, bien pueden estar fuera de la ne-gociación colectiva y por ello consideramos que también pueden esta-blecerse parámetros para que la negociación colectiva se lleve a cabo.

Queremos resaltar que el principio de equilibrio financiero y cohe-rencia interna del sistema económico no se vería afectado, en tanto lamedida implica que sea incorporada desde la planificación inicial delPresupuesto Anual, a fin de evitar futuros desequilibrios que, indirec-tamente, afecten a la sociedad en general.

En conclusión, el arbitraje en materia laboral ofrece un proceso sinformalismos y simplificado para resolver los conflictos que pueden sersometidos a su conocimiento. Tiene innumerables ventajas, al mante-ner la igualdad de las partes y garantizar el derecho de defensa de lasmismas ofreciendo seguridad jurídica. En este sentido, sin desconocerlos aportes significativos del arbitraje a nuestro sistema de justicia y,en general, como mecanismo de solución de conflictos, encontramosque en el caso específico de los incrementos remunerativos del perso-nal de entidades públicas sometidas al régimen laboral de la actividadprivada, su uso colisiona con los principios presupuestales contenidosen nuestra Constitución. De ahí la necesidad de buscar alternativaseficientes que no atenten contra los mismos.

dial o esencial, a la dirección y funcionamiento de los asuntos del gobierno;estas cuestiones pueden considerarse de modo razonable fuera de la negocia-ción». Es igualmente claro que algunas otras cuestiones son primordial o esen-cialmente cuestiones que se refieren a condiciones de empleo y no se deberíanconsiderar excluidas del ámbito de las negociaciones colectivas llevadas a cabo enuna atmósfera de buena fe y confianza mutua. En La Libertad Sindical. Recopi-lación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo deAdministración de la OIT. Ginebra, 2006, 5.ª Ed. (revisada), p. 196.

109EL ARBITRAJE EN LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA Y EN LA RELACIÓN...

EL ARBITRAJE EN LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA

Y EN LA RELACIÓN COLECTIVA DE TRABAJO

Alfonso de los Heros Pérez Albela

110 ALFONSO DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA


EL ARBITRAJE EN LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA

Y EN LA RELACIÓN COLECTIVA DE TRABAJO

Alfonso de los Heros Pérez Albela*

Sumario: 1. Introducción.— 2. El arbitraje en la relación laboral privada. —3. El arbitraje en la relación colectiva de trabajo.— 4. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

El arbitraje ha venido observando un desarrollo creciente en el Perú,más allá de sus predios originales limitados al derecho privado, paraexpandirse al derecho público, al societario, al laboral y a otras distin-tas áreas del derecho.

Constituye un medio ideal para la solución de controversias por suautonomía frente a la autoridad judicial, con las lógicas excepciones deley, por su independencia y flexibilidad de actuación y por su caráctercélere y definitivo. Destaco entre estos principios de la función arbi-tral, consagrados en el artículo 3 de la nueva Ley de Arbitraje aproba-da por Decreto Legislativo n.° 1071, su independencia y por qué nodecirlo, su imparcialidad, más allá de intereses e influencias externas.

La solución arbitral está a disposición de los ciudadanos como unaforma de opción frente a la tradicional lentitud del Poder Judicial y a la

* Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-cial. Socio del Estudio Echecopar Abogados.


incertidumbre que produce su actuación dentro de la sociedad. El altocosto que significa para los litigantes esperar indefinidamente una so-lución judicial y de resultado incierto, puede significar muchísimo másde lo que puede implicar el costo del arbitraje, pero dentro de un plazobreve y con mucha mayor certidumbre en cuanto a los resultados.Más aún, cuando los arbitrajes están, en la mayor parte de los casos,sujetos a las normas de centros de arbitraje reconocidos, cuyos costosnormalmente no son excesivos, pues están sujetos a tasas o tarifasrazonables, previamente establecidas.

El artículo 139 de la Constitución de 1993, reconoce la vigencia delarbitraje como una jurisdicción, por excepción, distinta de la exclusivajurisdicción del Estado y la legislación vigente dota a este medio degarantías y procedimientos adecuados que permiten el desarrollo deun debido proceso con la ventaja de su celeridad y flexibilidad.

Desde luego que, en materia laboral, el arbitraje tiene connotacio-nes especiales como veremos a continuación, porque si nos situamosen la base principista de esta rama del Derecho, nos encontramos concaracterísticas que lo hacen especial, principalmente en lo que se refie-re a su carácter protector, que se refleja en las tres conocidas reglas delin dubio pro operario, de la norma más favorable y de la condiciónmás beneficiosa,1 que tienen precisamente como objeto proteger altrabajador, equilibrando de esta manera la desventaja que éste tienepor su desigualdad jerárquica frente al empleador.

También son importantes para el Derecho del Trabajo, el carácterirrenunciable de los derechos y beneficios de carácter legal (no así losderechos de carácter dispositivo) y la primacía de la realidad, por lacual el formalismo del documento o lo declarado en el contrato quedasuperado por lo que ocurre en la realidad.2

1 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Ed.Depalma,1978, pp. 21 y ss.

2 Ibidem, pp. 67 y 243.


En materia de Derecho Colectivo de Trabajo, la garantía consisteen la efectividad del ejercicio de los derechos colectivos, que son dere-chos protegidos y fomentados por norma de rango constitucional,contenida en su artículo 28, por la cual «garantiza» la libertad sindicaly «fomenta» la negociación colectiva y señala en su artículo 23 que«ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechosconstitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador».

El dilema es, pues, cómo manejar las peculiares características deesta rama del Derecho en un arbitraje y cómo debe actuar el árbitrocuando se trata de estos derechos dentro de un arbitraje y fuera de laórbita de la jurisdicción común.

Ramón Escaler Bascompte3 nos dice que «cabe matizar que la cues-tión no es sencilla porque con el paso del tiempo, algunas materias quetradicionalmente se consideraban indisponibles, en un afán de poten-ciar el arbitraje, como consecuencia de esfuerzos doctrinales y juris-prudenciales han devenido disponibles. Es lo que ha sucedido, porejemplo, en ámbitos regulados por normas imperativas que tradicio-nalmente quedaban vedados al arbitraje y que hoy en día se admiteque puedan solucionarse por los cauces arbitrales, siempre y cuandolos árbitros respeten las normas imperativas».

El asunto puede parecer complejo, pero en el fondo es sencillo. Elárbitro debe actuar conforme a los principios generales del Derechodel Trabajo y de acuerdo a lo que disponen las normas constituciona-les y legales de carácter tuitivo que la informan.

A continuación, plantearemos algunas reflexiones sobre los as-pectos que nos parecen más importantes acerca del tema que nosconvoca.

3 ESCALER BASCOMPTE, Ramón. «El arbitraje y su legitimidad constitucional». En Elarbitraje en las distintas áreas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje. Lima: EstudioMario Castillo Freyre y Palestra Editores, 2007, vol. 3, p. 66.


2. EL ARBITRAJE EN LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA

En principio no existe limitación alguna para que pueda pactarse elarbitraje en un contrato individual de trabajo. El artículo 104 de la LeyProcesal de Trabajo n.° 26636, señala que «las controversias jurídicasen materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, pudiendo las par-tes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje u optar porotro procedimiento arbitral».

Una primera preocupación que surge de esta norma es considerar sitoda o cualquier relación individual de trabajo puede ser sometida, encaso de controversia, a una solución arbitral. En principio, no hay lí-mite. Sin embargo, en la experiencia profesional se puede apreciar queeste tipo de pacto arbitral se da normalmente en relaciones individua-les de trabajo de nivel de dirección o de confianza, pero no en nivelesinferiores por obvias razones de orden práctico.

Pero, entrando al tema mismo del arbitraje en la relación individualde trabajo, debemos señalar que muchas veces se han esgrimido obje-ciones a esta posibilidad, precisamente por razones de tuición y porrazones de costo excesivo para el trabajador, propiciando excluir a es-tos casos del arbitraje. También se ha esgrimido el carácter irrenuncia-ble y constitucionalmente protegido de estos derechos para considerarque no deben someterse a arbitraje.

La objeción relativa a la tuición no tiene a mi juicio asidero, pues elárbitro que tenga a su cargo resolver en un caso de relación individualde trabajo, tendrá que aplicar los criterios a que nos hemos referido en laintroducción, pues deberá observar los principios generales del derechodel trabajo, así como las normas constitucionales y legales aplicables.

La objeción sobre el costo se refiere a la situación de desventajaeconómica del trabajador en un arbitraje, pues los costos de la institu-ción que organiza el arbitraje y los honorarios de los árbitros, puedenresultar altos para la capacidad económica del trabajador. Sin embargo,no hay que olvidar que cuando el arbitraje se rige por normas de orga-


nizaciones arbitrales, por lo general los costos no son altos, pues haytarifas y tablas que se aplican con base a los montos reclamados, sinperjuicio del valor económico que significa para el reclamante resolversu caso en corto tiempo mediante arbitraje, frente al hecho de esperarvarios años por un resultado en el Poder Judicial.

Además, no hay que olvidar que la Ley n.° 27327 modificatoria delinciso l del artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableceque la administración de justicia es gratuita para las personas de esca-sos recursos económicos y para todos los casos expresamente previs-tos por ley, estableciendo, en el caso específico de los trabajadores,extrabajadores y sus herederos en procesos laborales y previsionales,un tope de 70 Unidades de Referencia Procesal (la URP equivale al10% de la UIT, o sea S/. 350.00), también en los casos de amparolaboral o aquéllos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pre-tensión.

Nada impediría a mi juicio que, en caso de presentarse una situa-ción de beneficio de pobreza un árbitro pudiera aplicar la norma cita-da, corriendo los gastos por cuenta de la parte empleadora y de la or-ganización arbitral respectiva.

Respecto al carácter irrenunciable de los derechos laborales y a sucontenido constitucionalmente protegido, hay que señalar que la LeyGeneral de Arbitraje n.° 26572 no excluye el arbitraje laboral indivi-dual en su artículo 1 ni tampoco lo hace el Decreto Legislativo n.°1071, en vigencia a partir del 1 de septiembre de 2008. A su vez elartículo 104 de la Ley Procesal del Trabajo n.° 26636, anteriormentecitada, lo permite expresamente. Ninguna de estas normas vulnera elcarácter irrenunciable de los derechos laborales ni impide su protec-ción constitucional, pues en sede arbitral, tales derechos pueden ydeben quedar igualmente protegidos.

La jurisprudencia no ha sido uniforme en este sentido. Hay ejecu-torias del Poder Judicial como las de Casación n.° 1217-98, Lima, de17 de noviembre de 1999; n.° 629-99, Huaura, de 17 de julio de 2000;


n.° 90-98, Lima, de 6 de abril de 2000; así como las resoluciones de lasSalas Laborales de la Corte Superior de Lima Expediente n.° 2923-2000-BE(A) de 2 de noviembre de 2000 y Expediente n.° 1320-2005-BE [A] de 23 de mayo de 2005, que señalan su procedencia manifes-tando que no vulnera el carácter irrenunciable de los derechos labora-les, en concordancia con el artículo 26 inciso [2] de la Constitución.

Sin embargo, existen pronunciamientos jurisprudenciales en con-tra, como la resolución de 11 de julio de 2001, que señala que no esprocedente el arbitraje en materia laboral por afectar el principio deirrenunciabilidad de derechos sustantivos laborales.

Nada más lejos de la realidad. El someter en un contrato de trabajoel posible conflicto a un arbitraje no implica la disposición de derechosirrenunciables, más aún teniendo en cuenta, como se ha manifestadoanteriormente, que el árbitro al igual que el Juez, debe aplicar los prin-cipios generales del Derecho del Trabajo y las normas constituciona-les y legales protectoras. La libertad de contratar o pactar un arbitrajeno implica renunciar a derechos sustantivos que serán materia del pro-ceso arbitral, en el cual los árbitros, al igual que lo haría un juez de lajurisdicción común, tendrá que aplicar los principios generales delDerecho del Trabajo, así como las normas constitucionales y legalesde carácter tuitivo aplicables a este derecho.

No solamente el artículo 104 de la Ley Procesal del Trabajo permiterecurrir al arbitraje en la relación laboral, sino como señalan VinateaRecoba y Salvador Vargas4 la propia Constitución en su artículo 58permite la libertad de contratar en esta materia al amparo del artículo139, numeral 1 de la misma Carta que reconoce la jurisdicción arbitralcomo un mecanismo válido para resolver las controversias, además delas disposiciones contenidas en la Ley General de Arbitraje n.° 26572

4 VINATEA Recoba Luis y SALVADOR VARGAS Alfredo Luis. «La posibilidad de some-ter a arbitraje controversias que hayan surgido de una relación individual detrabajo». En Aportes para la reforma del Proceso Laboral peruano. Lima, 2005,pp. 365 y ss.


(hoy Decreto Legislativo n.º 1071) y la Ley Procesal del Trabajo queasí lo admiten.

El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado en forma expresasobre esta materia, salvo en el caso del derecho fundamental a la pen-sión como veremos luego, aunque tiene una sentencia de carácter vin-culante expedida el 28 de febrero de 2006, Expediente n.° 6167-2005-PHC/TC, Lima, que se refiere a la materia arbitral para sentar los si-guientes criterios:

(a)Que resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine delTítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cuallos jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vincula-dos a los preceptos y principios constitucionales conforme a la in-terpretación de los mismos que resulte de las Resoluciones del Tri-bunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante conefectos normativos del artículo 7 del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional (fundamento 8).

(b)Que el ejercicio de la jurisdicción arbitral no es un poder sujeto ex-clusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial delorden público constitucional. Tiene su origen y su límite en el artícu-lo 139 de la Constitución y no en la autonomía de la voluntad de laspartes del artículo 2, inciso 24 literal a) de la misma (fundamento 11).

(c) El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicaciónpor los tribunales arbitrales de las normas constitucionales. Por elloreitera la protección de la jurisdicción arbitral por el principio de nointerferencia señalado en el inciso 2 del artículo 139 de la Carta(fundamento 12).

Estos argumentos ayudan a disipar las dudas sobre la procedenciadel arbitraje en materia laboral.

Respecto al derecho a la pensión, existe una sentencia del TribunalConstitucional de 18 de diciembre de 2007 (Expediente n.º 10087-2005-


PA/TC) en la que considera que el derecho fundamental a la pensión,a la vida y a la salud, deben tener adecuada protección por un órganojurisdiccional y no pueden someterse a arbitraje porque no son dere-chos de libre disposición del trabajador.

Sin embargo, en el proyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo,encontramos una disposición que limita el arbitraje en la relaciónindividual de trabajo y que está contenida en su séptima disposicióncomplementaria que señala que para pactar arbitraje en materia labo-ral individual, la remuneración mensual sea superior a 50 unidades dereferencia procesal, es decir, una remuneración de S/. 17,500.00al mes. Imagino que esta propuesta proviene de la preocupación oinquietud de una tutela efectiva por condicionamientos de caráctereconómico, como señalan Vinatea Recoba y Salvador Vargas en sucitado artículo, al señalar que pueden existir límites a la opción deltrabajador con base precisamente a esa tutela.

Respecto al problema de la tutela por condicionamientos de carác-ter económico, tenemos la interesante y autorizada opinión de Fer-nando Elías Mantero,5 quien opina que para evitar prácticas abusivasen el arbitraje laboral individual, debe modificarse la Ley Procesal delTrabajo, para establecer limitaciones, debido al costo económico quepuede tener el arbitraje y a la posibilidad de que al pactarse en el iniciode la relación laboral, pueda resultar en un condicionante para obte-ner el empleo. Elías propone como medidas de corrección modificarel artículo 104 de la Ley Procesal del Trabajo, para:

a) Limitar la posibilidad de permitir la celebración de un compromiso desometimiento al arbitraje al momento de la iniciación de la relación labo-ral salvo que: a) 1. El pacto lo celebrara un trabajador calificado como dedirección; a) 2. El pacto fuera celebrado con el compromiso expreso delempleador de asumir el pago de los honorarios del tribunal arbitral cuan-do no se tratara de trabajadores de dirección;

5 ELÍAS MATERO, Fernando. «¿Es conveniente el arbitraje para la solución de losconflictos laborales jurídicos?». En Actualidad Laboral. Lima, mayo 2001, n.°299, pp. 5 y 6.


b) Restringir el sometimiento de las controversias colectivas con contenidojurídico al mecanismo arbitral por el período de vigencia de cada conven-ción colectiva de trabajo a fin de dar la oportunidad de dejar sin efectodicho mecanismo de no ser conveniente;

c) Permitir el acuerdo de sometimiento al procedimiento arbitral en materialaboral únicamente cuando la relación ha concluido.

Como podrá apreciarse, esta posición del doctor Elías Mantero vaun poco más allá que la del Proyecto de Ley Procesal del Trabajo antescomentado. Sin embargo, el denominador común es la necesidad deestablecer reglas que aseguren que el arbitraje en materia de relacio-nes individuales de trabajo, esté sujeto a determinadas garantías vin-culadas a la tutela económica del trabajador. No a la tutela jurídica, quecomo se ha visto anteriormente está suficientemente protegida por lareglas que debe observar el árbitro en el desempeño de su encargo yque no difieren de aquéllas que corresponden a la tutela jurisdiccional.

De las propuestas existentes, habría que optar entre la que estable-ce una barrera económica (Proyecto de Ley Procesal del Trabajo) y laque establece una barrera conceptual (criterio del doctor Elías Mante-ro). Nos inclinamos por una combinación de ambas soluciones, pues elproblema no estriba en el arbitraje en sí mismo ni en los alcances de suprotección jurídica, sino simplemente en una tutela económica paraproteger al trabajador, que es la parte más débil en la relación laboral,de cualquier abuso que esa circunstancia pudiera traer.

Bastaría para ello establecer que el empleador asume los costos delarbitraje del trabajador, salvo que éste sea de dirección y siempre que suremuneración sea superior a un monto determinado (por ejemplo, 5UIT o las 50 URP que propone el Proyecto). Esto último debido a queexisten muchos trabajadores de dirección cuyas remuneraciones no lespermitirían asumir con solvencia el costo de un arbitraje, aun cuandoactualmente esos costos cuando se trata de centros de arbitraje recono-cidos, son razonables, pues están sujetos a tasas y costos preestablecidos.

En síntesis, el arbitraje en materia de la relación laboral individuales constitucional y legal, no vulnera Derechos irrenunciables y obliga


a los árbitros a aplicar los principios generales del Derecho y las nor-mas protectoras contenidas en la Constitución y en la ley, siendo nece-sario dictar reglas de tutela económica que impidan cualquier prácticaabusiva.

3. EL ARBITRAJE EN LA RELACIÓN COLECTIVA DE TRABAJO

El Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Tra-bajo (TUO de la LRCT) aprobado por Decreto Supremo n.° 010-2003-TR, que recoge las disposiciones del Decreto Ley n.º 25593, Leyde Relaciones Colectivas de Trabajo y sus modificatorias contenidasen la Ley n.° 27912, señala en su artículo 61 lo siguiente:

Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación,de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendoa arbitraje.

A su vez, el artículo 46 del Reglamento de la Ley de RelacionesColectivas, aprobado por Decreto Supremo n.° 011-92-TR de 14 deoctubre de 1992, modificado por el Decreto Supremo n.° 009-93-TRde 7 de octubre de 1993, señala lo siguiente:

Al término de la negociación directa, o de la conciliación, de ser el caso, segúnel artículo 61 de la Ley, cualquiera de las partes podrá someter la decisión deldiferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativa-mente el derecho de huelga, de conformidad con el artículo 62 de la Ley.

Como podrá apreciarse de las disposiciones transcritas, surge aquíun problema de interpretación en el sentido de establecer si el arbitra-je es voluntario o potestativo, pues la redacción de la norma legal po-dría prestarse a entenderlo de ambas maneras, mientras que el Regla-mento se adhiere indudablemente a la interpretación de su carácterpotestativo.

El texto de la ley perece ser claro al señalar que «las partes», ambas,pueden someter el diferendo a arbitraje. Ello sería concordante con el


carácter voluntario que le asigna el Convenio 98 de OIT a la soluciónde los convenios colectivos y va también en la línea del arbitraje comoinstitución, cuyo carácter es eminentemente voluntario.

También Mario Pasco Cosmópolis, defensor del arbitraje en la ne-gociación colectiva como forma de evitar el intervencionismo estatalen la solución de los conflictos colectivos con su fuerte dosis de volun-tarismo y sentido político,6 propiciaba «al arbitraje voluntario en cual-quiera de sus formas posibles, en lugar de la resolución político-admi-nistrativa obligatoria».7

Fernando Elías Mantero8 señala «que el arbitraje, como regla gene-ral, es un acto que requiere la voluntad de las partes, lo que a su vezsignifica que, salvo el caso de la excepción que la propia ley establece(caso de los servicios esenciales ya derogado), solamente se puede lle-var a cabo si ambas partes lo acuerdan. Ello guarda plena concordanciacon la esencia y naturaleza del arbitraje que se inicia inclusive con uncompromiso arbitral que en algunos casos podría ser el único acuerdoa que hubiesen llegado las partes en la negociación» (El paréntesis esagregado).

Respecto de la otra tesis, la del carácter potestativo del arbitraje,también existen argumentos a tenerse en cuenta. El primero de ellos,la necesidad de que la negociación colectiva se fomente y se culminecon éxito, no debiendo quedar sujeta al veto de una de las partes ytratándose del empleador, a prácticamente obligar a los trabajadores air a la huelga como solución alternativa, desde que el Estado no inter-viene como ocurría anteriormente. Y la huelga no necesariamente lle-

6 PASCO COSMÓPOLIS, Mario. «Problemática de la negociación colectiva en el Perú».Revista Análisis Laboral. Lima, octubre 1985, n.° 100, p. 53.

7 PASCO COSMÓPOLIS, Mario. «Solución de los conflictos colectivos de trabajo: laconciliación y el arbitraje». Revista Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontifi-cia Universidad Católica del Perú, diciembre 1983, n.° 37, p. 55.

8 ELÍAS MANTERO, Fernando. Derecho Laboral, Relaciones Colectivas de Trabajo.Lima: Jus Editores, 1955, 1.ª Ed., p. 213.


va al empleador a aceptar un arbitraje, pues no sería obligatoria en talcaso.

Si nos atenemos a la normativa constitucional vigente, podríamosinclinarnos por la solución potestativa por la sencilla razón de que elartículo 28 de la Constitución señala en su inciso 2, que el Estado:

«Fomenta la negociación colectiva y promueve las formas de solución pacífi-ca de los conflictos laborales».

Precisamente el carácter voluntario del arbitraje en la relación co-lectiva, podría llevar a una solución no pacífica del conflicto, pues ha-bría que recurrir a la huelga que es una medida de fuerza. Mientrasque la solución potestativa del arbitraje ayudaría a cumplir las finali-dades señaladas en la Constitución.

Tanto es así que la propia LRCT, en su artículo 63, establece que cuandolos trabajadores optan por la huelga, requieren de la aceptación del em-pleador si desean someter el diferendo a arbitraje por considerar que laopción por la solución de fuerza no les conviene. Ello tiene la lógica deentender que las soluciones alternativas (arbitraje o huelga) son potes-tativas, pero que deben ser usadas dentro de un criterio de razonabilidady no como armas de presión excediendo sus finalidades.

Ello puede llevar a entender el artículo 61 de la LRCT en el sentidode que cuando señala que «podrán las partes someter el diferendo aarbitraje», se está refiriendo a cualquiera de ellas, por ser potestad decualquiera de ellas solicitarlo, precisamente, como un medio pacíficode solución del conflicto cuyo desarrollo y terminación es fomentadopor el Estado al amparo de la norma constitucional antes mencionada.

Juan Carlos Cortés Carcelén9 nos dice que el término «podrán laspartes», puede significar tres posibilidades, ambas podrán hacerlo de

9 CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. Revista del Foro. Lima, 1994, año LXXII, n.° 1, p. 96.


manera conjunta, o cada parte tiene la posibilidad de acudir al arbitrajeen las condiciones que señala la ley. A nuestro entender, «podrán laspartes» no puede significar exclusivamente que podrán hacerlo demanera conjunta.

Si nos atenemos a la tesis voluntaria, la norma reglamentaria exce-dería a la norma reglamentada. Sin embargo, la tesis potestativa esconcordante con la estructura constitucional cuya finalidad de fomen-tar y solucionar pacíficamente los conflictos colectivos, se frustraría yno se cumpliría en el caso de que el arbitraje fuera voluntario.

Hay que señalar, sin embargo, que el vigente criterio del Ministeriode Trabajo es considerar que la parte empresarial no está obligada asometer el diferendo a arbitraje en caso de que los trabajadores lo soli-citen. Lo mismo ocurriría si lo solicita el empleador. La Autoridad deTrabajo suscribe, pues, la tesis del arbitraje voluntario y ello lleva aque, eventualmente, una negociación colectiva quede sin resolverseen caso que aun optando por la huelga, los trabajadores no tenganéxito en su propósito. Ello daría lugar a que el petitorio quede sinefecto, salvo en aquellos aspectos que se hayan pactado y recogido enel transcurso de la negociación colectiva en la etapa del trato directo,perdiendo los trabajadores la posibilidad de presentar un nuevo peti-torio hasta que se cumplan los plazos de ley para presentarlo.

Obviamente esto no es lo que busca el sentido de la norma consti-tucional contenida en el inciso 2 de su artículo 28, ni tampoco lo quepretende la estructura de la LRCT, que si se analiza en sus artículos 57a 63, nos indica que la ley propicia la mayor flexibilidad para que cual-quiera de las partes impulse la solución del conflicto a través de losacuerdos directos, la solicitud de conciliación por cualquiera de ellas, elrecurrir a cualquier medio válido para la solución pacífica de la contro-versia, tal como someterla a arbitraje o, en el caso de los trabajadores,acudir a la solución de hecho a través de la huelga, definida ésta ade-más por la propia ley, como una suspensión colectiva, democrática,voluntaria y pacífica del trabajo, con abandono del centro de trabajo(artículo 72 de la LRCT).


En ese sentido, y como indicamos al inicio de este acápite II, el Re-glamento de la LRCT aprobado por Decreto Supremo n.° 011-92-TRde 14 de octubre de 1992, modificado por Decreto Supremo n.º 009-93-TR de 7 de octubre de 1993, entiende a la norma reglamentada ensu sentido potestativo, pues señala en su artículo 46, referido al artícu-lo 61 de la ley, que «cualquiera de las partes podrá someter la decisióndel diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejerceralternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artículo62 de la Ley».

El entender del arbitraje laboral como una solución potestativa delas partes o incluso ejercida conjuntamente por ambas, resuelve, a nues-tro juicio, de mejor manera el sentido constitucional de fomentar so-luciones pacíficas al conflicto colectivo. Hay que tener presente quelo que la Constitución y las leyes persiguen en el caso de la negocia-ción colectiva es la solución del conflicto por medios pacíficos utili-zando las distintas alternativas que plantea la normativa vigente.

No tendría sentido, en tal virtud, una legislación que llevara a unpunto muerto una negociación colectiva, sin posibilidad de ser resuel-ta y sin hacer efectivo el derecho de los trabajadores al utilizar estemedio, si la voluntad de una de las partes, en este caso la del emplea-dor, pudiese frustrar tal derecho.

Sin embargo, para evitar interpretaciones que se ubicarán siempreentre los extremos del carácter voluntario o potestativo del arbitrajelaboral colectivo, sería recomendable una solución normativa que de-fina esta situación.

Ya lo hace de manera acertada el Proyecto de Ley General del Tra-bajo, aún pendiente de aprobación en el Congreso, cuando contem-pla en su artículo 385 que «cualquiera de la partes puede proponer elsometimiento del diferendo a arbitraje al término de la negociacióndirecta o de la conciliación, sin perjuicio de recurrir, en forma alterna-tiva o sucesiva a otros medios pacíficos de solución[…]».


El desarrollo del arbitraje en materia laboral colectiva, tiene un trá-mite sencillo de acuerdo a la LRCT y su Reglamento, Decreto Supre-mo n.º 011-92-TR de 14 de octubre de 1992, modificado por DecretoSupremo n.º 009-93-TR de 7 de octubre de 1993, Decreto Supremon.º 006-2001-TR de 22 de marzo de 2001, Decreto Supremo n.º 013-2006-TR de 7 de julio de 2006 y Decreto Supremo n.º 014-2007-TRde 28 de junio de 2007, que puede describirse de manera general, enlos siguientes pasos:

1. Acta de compromiso arbitral: En la que se establecerá a cargo dequién estará el arbitraje, y a falta de acuerdo, cada parte nombraráun árbitro y ambos al presidente del tribunal, y a falta de acuerdo,lo nombrará la Autoridad del Trabajo (artículos 6 de la LRCT y 51de su Reglamento). La falta de acuerdo para celebrar el compromi-so arbitral no impide la continuación del arbitraje, pues las normasseñaladas establecen los mecanismos para que se lleve adelante elprocedimiento. El no acuerdo de las partes sobre este acto inicial noimpide ni frustra el proceso arbitral, pues la normativa señalada enel párrafo precedente, actúa supletoriamente, no sólo para nombrara los árbitros, sino para continuar el proceso, laudar, establecer loshonorarios y costas y seguir con todos los aspectos de arbitraje.

Hay en este caso un problema específico con el nombramiento delos árbitros, pues el proceso se inicia con su aceptación al cargo antelas partes en la primera audiencia, y sin embargo, estamos frente aun tribunal no vigente que cita a la primera audiencia. Habría quever si no es más conveniente que el nombramiento y aceptaciónprecedan al inicio del proceso para que, constituido el tribunal,pueda actuar con libertad y autoridad legal.

2. Inicio del procedimiento: A la aceptación del árbitro o árbitros antelas partes y levantamiento del acta respectiva. En este acto cadaparte entregará su propuesta final al árbitro o a los árbitros en laforma de proyecto de convención colectiva con copia para la otra par-te. Dentro de los cinco días siguientes, las partes pueden formularsus observaciones a dichos proyectos (artículo 54 del Reglamento).


3. Prueba: Plazo de 30 días para actuar cualquier prueba o pericia queestablezca el árbitro o tribunal y para resolver el conflicto. Este plazose cuenta desde la fecha de iniciación formal del procedimiento arbitralmencionada en el párrafo anterior. El árbitro o tribunal actuará de ofi-cio cuidando que se observen los principios de oralidad, sencillez, in-mediación y lealtad (artículos 64 de la LRCT y 55 del Reglamento).

4. Laudo: Que se dará a conocer dentro de los cinco días de concluidoel proceso levantándose acta de la diligencia. El laudo debe recogerel planteamiento de una de las partes sin establecer una solucióndistinta ni combinar los planteamientos, aunque por equidad puede«atenuar» algún extremo fundamentando la decisión, como señalael artículo 65 de la LRCT.

El tema de la atenuación como sinónimo de «adelgazar» o «dismi-nuir», que son los significados que les da el Diccionario de la RealAcademia Española, DRAE, trae una complicación cuando se tratade aumentar razonablemente algo que es muy bajo, por ejemplo, sise recoge la posición de la empresa, que por lo general es baja. Estetérmino merece un cambio normativo para señalar que el árbitro otribunal puede «moderar» los extremos. Esta palabra en el DRAEtiene un significado inequívoco, pues significa «templar, ajustar,arreglar una cosa, evitando el exceso». A su vez, «ajustar» tiene elsignificado de «arreglar, moderar» y el término «regular» significa«aumentar o disminuir coyunturalmente».10 La solución puede,pues, transitar por una facultad del árbitro o tribunal de moderarlos extremos, en caso que el término atenuación pueda tener algu-na limitación interpretativa, aunque se entiende que la intencióndel legislador no fue otra que otorgar a los árbitros tal facultad.

Hay un plazo de un día para que las partes puedan solicitar aclara-ciones o correcciones, las que también podrán efectuarse de oficiopor el propio árbitro o tribunal.

10 DRAE, 1998, tomo I, p. 76 y tomo II, pp. 1385 y 1758.


5. Impugnación: El laudo es inapelable e imperativo para las partesaunque puede ser impugnado por razón de nulidad y por estable-cer menores derechos que los legales a favor de los trabajadores(artículos 65 y 66 de la LRCT y artículos 55 a 58 del Reglamento).

Si bien puede discutirse si la nulidad se trata de la nulidad del actojurídico del artículo 219 del Código Civil, o de las causales de nuli-dad formal previstas en el artículo 122 del Código Procesal Civil, ode la nulidad contenida en el artículo 73 de la Ley General de Arbi-traje n.° 26572 o los artículos 62 y 63 de la nueva Ley de ArbitrajeDecreto Legislativo n.º 1071, que rige desde el 1 de septiembre de2008, hay que señalar que la jurisprudencia, desde luego anterior ala nueva Ley de Arbitraje,11 señala que las causales de anulación dellaudo son aquéllas de la Ley General de Arbitraje.

La jurisprudencia considera que no son causales de nulidad el queno se tenga en cuenta el dictamen económico del Ministerio de Tra-bajo, pues no hay obligación de recogerlo ya que tiene carácter re-ferencial, o el que una de las partes no entregue su propuesta finalen la audiencia de inicio del arbitraje, o si se trata de vicios del con-venio arbitral, o requisitos de los árbitros, o inexistencia de acepta-ción, si se formulan con posterioridad a la audiencia inicial.12

A partir de la vigencia del Decreto Legislativo n.° 1071, según loestablece su artículo 62, el recurso de anulación es la única vía deimpugnación del laudo y solamente tiene por objeto la revisión desu validez por las causales taxativamente contempladas en el artí-culo 63 de la misma norma, estando «prohibido bajo responsabili-

11 Expediente n.º 053-2006-ILA (S) de 27 de junio de 2007, Expediente n.º 50-06ILA de 28 de junio de 2007, Expediente n.º 414-93 de 29 de febrero de 1996.Revista Actualidad Laboral, noviembre 1996, p. 54.

12 Expediente n.º 414-93, Resolución de la Sala Laboral de 29 de febrero de 1996, enActualidad Laboral, noviembre de 1996, p. 54; Expediente n.º 254-94, Resolu-ción de la Sala Laboral de 14 de mayo de 1997. En Revista de Actualidad Laboral,mayo 1998.


dad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el con-tenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o inter-pretaciones expuestas por el tribunal arbitral».

Esta norma acota, pues, con claridad el campo de acción jurisdic-cional para la revisión de los laudos.

Conforme al artículo 63 del Decreto Legislativo n.º 1071, son cau-sales de anulación del laudo, las siguientes:

a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválidoo ineficaz.

b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada delnombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, ono ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus dere-chos.

c) Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbi-trales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al regla-mento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposiciónestuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Le-gislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defectode dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo esta-blecido en este Decreto Legislativo.

d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidasa su decisión.

e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuer-do a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tra-tándose de un arbitraje nacional.

f) Que según las leyes de la República, el objeto de la controversiano es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al ordenpúblico internacional, tratándose de un arbitraje internacional.


g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado porlas partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o estable-cido por el tribunal arbitral.

Las cuatro primeras causales sólo serán procedentes si fueron ma-teria de reclamo expreso ante el tribunal y fueron desestimadas.Tratándose de los literales [d] y [e] la anulación afectará únicamen-te las materias no sometidas o no susceptibles de arbitraje siempreque sean separables y la del inciso [e] puede ser apreciada de oficiopor la Corte Superior. La causal del inciso [g] sólo procede si la par-te afectada lo hubiera manifestado por escrito inequívocamente anteel tribunal arbitral y su comportamiento en el proceso no sea in-compatible con el reclamo.

No procede la anulación del laudo si la causal invocada ha podidoser subsanada y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

6. Trámite de la impugnación: La impugnación, se interpone dentrode los cinco días hábiles de notificado el laudo o la aclaración sifuere el caso, las partes pueden presentar su alegato dentro de lostres días hábiles de ingresado el expediente a la Corte Superior y seresolverá dentro de los diez días hábiles siguientes por el mérito delos autos. Contra esta resolución procede apelación dentro de tresdías hábiles a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema,la que por el solo mérito de los autos resolverá dentro de los quincedías hábiles de recibida la causa (artículo 59 del Reglamento).

Desde luego que las partes, conforme lo dispone el artículo 61 delReglamento, pueden celebrar una convención colectiva en cualquiermomento del procedimiento, poniendo fin a la negociación colec-tiva, sin perjuicio de cumplir las obligaciones económicas asumidasen el compromiso arbitral.

Resulta de peculiar interés tratar el tema del arbitraje en empresasque tengan a su cargo servicios públicos esenciales. En este caso, elDecreto Supremo n.º 006-2001-TR de 22 de marzo de 2001, al mo-


dificar el literal [b] del artículo 52 del Decreto Supremo n.º 011-92-TR señala que:

«Si el conflicto se hubiese presentado en empresas que tengan a su cargoservicios públicos esenciales, por tratarse de un arbitraje obligatorio, la obli-gación de celebrar el compromiso arbitral es facultativa».

Aquí nos encontramos con el dilema de establecer si por ser obliga-torio es arbitraje. Existe un antecedente interesante en la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional español, la STC n.º 11/1981 de 8de abril de 1981, en la que se establece como constitucional la facul-tad del Estado de instituir un arbitraje obligatorio (en este caso,como vía de terminar la huelga) pues, «no por ser obligatorio dejade ser verdadero arbitraje siempre que se garantice las condicionesde imparcialidad del árbitro, y es medio idóneo de solución posibleen tan excepcionales casos como los que el precepto describe» (serefiere al Real Decreto n.º 17/1977 sobre derecho de huelga).13

Cabe señalar también como tema peculiar, que las reglas procesalesdel arbitraje en la relación colectiva, si bien tienen sus lineamientosgenerales en la LRCT, sus específicos aspectos procesales se encuen-tran señalados en el Reglamento de la Ley de Relaciones Colecti-vas, aprobado por Decreto Supremo n.º 011-92-TR de 14 de octu-bre de 1992. Esto llama la atención, pues las normas procesalesson de orden público y deben estar contenidas en una ley como eslo usual y los vemos en el caso del proceso constitucional, civil,penal, laboral o arbitral general.

Obviamente, este problema debería ser materia de norma de jerar-quía legal, que otorgue el nivel necesario a la norma procesal enmateria colectiva de trabajo.

Consideramos, después de lo expuesto, que las normas relativas alarbitraje en la relación colectiva de trabajo, deberían tener una apli-

13 ESCALER BASCOMPTE, Ramón. Ob. cit., p. 69.


cación automática, sin necesidad de celebrar o suscribir un compro-miso arbitral, pues la ley contempla los procedimientos y requisi-tos necesarios para que éste se desarrolle sin necesidad de acudir ala voluntad de las partes para establecer los aspectos procesales.Además, el carácter potestativo que se admite para el arbitraje labo-ral en la negociación colectiva, haría innecesario el compromiso ar-bitral.

Toda la legislación colectiva laboral está orientada y destinada ahacer posible la consecución o culminación de la negociación colec-tiva porque está protegida y fomentada por el Estado por mandatoconstitucional que, como ya hemos señalado, se encuentra consa-grado en su artículo 28, inciso 2.

Entonces, la absoluta voluntariedad de la solución arbitral sin ad-mitir su carácter potestativo no sería lógica, pues haría inviable enmuchos casos su utilización, pues bastaría la negativa de una partepara que la otra no pueda obtener la culminación de la negociacióncolectiva, una vez agotado el trato directo y las demás medidas desolución del conflicto como la mediación o la conciliación.

Peor aún, la negativa a esta solución llevaría inexorablemente a lostrabajadores a la huelga como última medida, sin haber tenido laoportunidad de resolver el conflicto por otra vía y, muy probable-mente, podría conducir al fracaso de la negociación colectiva si elempleador resiste la huelga y ésta fracasa, pues al quedar sin efectola medida, los trabajadores volverían al trabajo, pero sin la posibili-dad de continuar la negociación, pues ésta habría llegado a su fin deesa manera.

En consecuencia, si estamos frente a un arbitraje potestativo u obli-gatorio como en el caso de los servicios públicos esenciales, no serequiere otra cosa que una normativa específica y completa, comola que hemos venido glosando, que precise el procedimiento perti-nente, no siendo necesario contar con un compromiso arbitral.


4. CONCLUSIONES

De acuerdo a lo expuesto, el arbitraje en materia de la relación indivi-dual de trabajo, es constitucional y legal, no vulnera derechos irre-nunciables y obliga a los árbitros a aplicar los principios generales delDerecho del Trabajo, las normas protectoras de carácter constitucionaly las normas legales laborales de igual carácter.

Las reglas de tutela económica en el arbitraje individual, deben combi-nar una garantía de gratuidad de costos para el trabajador, con una barreraeconómica para los trabajadores de dirección, de acuerdo a sus ingresos.

En el arbitraje propio de la relación individual de trabajo, el proce-dimiento arbitral señalado en la ley, debe tener carácter supletorio a lavoluntad de las partes, quienes pueden decidir sobre las normas proce-sales que se aplicarán en el procedimiento.

En materia de arbitraje en las relaciones colectivas de trabajo, con-sideramos que debe mantenerse el carácter potestativo de la soluciónarbitral, salvo en el caso de los servicios públicos esenciales en quedebe ser obligatorio, obligatoriedad que no vulnera el carácter propiodel arbitraje, pues se garantiza su imparcialidad, independencia, cele-ridad e idoneidad para resolver el conflicto.

Aplicar el criterio voluntario al arbitraje laboral, puede conducir aponer en cuestionamiento la protección constitucional de la negocia-ción colectiva y la consecución del proceso, dejándolo librado a la vo-luntad de una de las partes y obligando a los trabajadores a ir inexora-blemente y no voluntariamente a la huelga como medio de solucióndel conflicto, poniendo en peligro su resultado.

Las normas procesales deben ser de aplicación automática, sin necesi-dad de celebración de un compromiso arbitral, pues por su carácter po-testativo conducen sin problema a un proceso arbitral normado que con-templa todos los aspectos y garantías necesarias para un debido proceso.

Lima, agosto del 2008.

133ARBITRAJE Y DERECHO PENAL: ¿VIABILIDAD DE UN ARBITRAJE EN MATERIA PENAL?

¿VIABILIDAD DE UN ARBITRAJE EN MATERIA PENAL?

Rosa María Ventas Sastre

134 ROSA MARÍA SASTRE


ARBITRAJE Y PROCESO PENAL:¿VIABILIDAD DE UN ARBITRAJE EN MATERIA PENAL?

Rosa Ventas Sastre*

Tradicionalmente se han reconocido dos sistemas de resolución de con-flictos: el proceso y el arbitraje. El primero consiste en el conjunto denormas jurídicas a través de las cuales el Estado delega en los jueces ytribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y hacien-do ejecutar lo juzgado, de conformidad con el artículo 117.1 de la Cons-titución española. El segundo, por el contrario, es un mecanismo pri-vado mediante el cual dos partes deciden, en base al principio de laautonomía de la voluntad, someter a la decisión de uno o más árbitrosuna controversia jurídica relativa a una materia de libre disposición.

Conviene destacar que el arbitraje, tal y como ha sido reconocidounánimemente por la doctrina, es un mecanismo de solución de con-flictos cuyo origen es incluso más antiguo que el proceso, entendidoéste como la vía a través de la cual los jueces y magistrados, integran-tes del Poder Judicial, imparten justicia. En efecto, fue en el DerechoRomano donde el arbitraje se configuró como un sistema organizadopara obtener una solución pacífica a las controversias surgidas entrefamiliares o familias mediante la decisión de terceros imparciales.

En la actualidad, no cabe duda de la importancia que ha adquirido elarbitraje como método de resolución de controversias alternativo al

* Profesora, Doctora en Derecho Procesal. Universidad Rey Juan Carlos de Ma-drid.


sistema jurisdiccional. En este sentido, nuestra ponencia tiene comoobjetivo principal analizar qué requisitos deben concurrir en el orde-namiento jurídico para que se pueda hablar de compatibilidad entreproceso penal y arbitraje. Lo primero y más importante, sería la ins-tauración del principio de oportunidad en el sistema procesal penal,entendido como la facultad que asiste al titular de la acción penal para,si se cumplen determinados presupuestos previstos por la norma, dis-poner de su ejercicio, ya sea incoando el procedimiento o facilitandosu sobreseimiento, con independencia de que se haya acreditado laexistencia de un hecho punible contra un autor determinado.

En el sistema procesal penal español rige el principio de legalidad,que se apoya en postulados antitéticos. Así, pues, el sistema procesalregido por el principio de legalidad es aquél en el que un procedimien-to penal debe necesariamente incoarse ante la notitia criminis de co-misión de cualquier hecho delictivo, aun tratándose de asuntos de ba-gatela, cuyo reproche es escaso y cuyo bien jurídico protegido se en-tiende de menor relevancia, sin que el Ministerio Fiscal pueda instar elsobreseimiento mientras subsistan los presupuestos que lo han origi-nado y, además, se haya identificado a un presunto autor.

Fundamentalmente, son dos los motivos que han llevado a la doc-trina a defender la instauración del principio de oportunidad en el sis-tema procesal penal: descargar a la administración de justicia de ungran número de infracciones penales de menor gravedad que no pue-den ser tramitadas con celeridad, básicamente por falta de medios yrecursos necesarios; y la utilidad pública e interés social que respectode este tipo de criminalidad menor supone la mediación penal comojusticia restauradora, lo que se vería potenciado si se instaurase el re-ferido principio de oportunidad.

No obstante, tampoco faltan detractores que defienden a ultranzael principio de legalidad. Sus argumentos se basan en la disparidad decriterio y vulneración del principio de igualdad (consagrado en el artí-culo 14 de la Constitución española) que se podría producir tratándose


de casos similares, al quedar al arbitrio del titular de la acción penal, yasea el Ministerio Fiscal o el Juez, su ejercicio o no.

En cualquier caso, no podemos sustraernos a la tendencia europea,donde en numerosos ordenamientos jurídicos rige el principio de opor-tunidad. Así, por ejemplo, en Alemania se puede acordar elsobreseimiento de la causa sobre la base de la ausencia de interés pú-blico en la persecución penal de una falta o delito de escasa importan-cia. Y ello a pesar de que en este sistema rige también el principio delegalidad.

En cuanto a Francia, de conformidad con el artículo 40 del Código deProcedimiento Penal, el Ministerio Fiscal es el titular de la acción pe-nal, impulsa la instrucción y, de forma motivada, puede solicitar elsobreseimiento de la causa si estima que los hechos son de escasa im-portancia y, por tanto, resultaría injustificada la continuación de lasactuaciones. Por último, en Italia, a fin de evitar los efectos criminógenosde las penas cortas privativas de libertad, el imputado no reincidentepuede solicitar al Juez, con la conformidad del Ministerio Fiscal, susustitución por libertad controlada o multa, de forma parecida a comosucede en España. Ahora bien, con la nueva regulación se está exten-diendo dicha sustitución a aquellos supuestos de criminalidad menosgraves, resultando, por tanto, de aplicación a la mayor parte de losprocedimientos penales.

Por nuestra parte, sin obviar la dificultad que constitucional yprocesalmente conlleva la implantación del principio de oportunidad,consideramos, sin embargo, perfectamente factible la compatibilidadde ambos principios, de legalidad y oportunidad, sobre la base de lanecesaria celeridad de la justicia penal basada en el derecho funda-mental a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 de la Cons-titución española) y dado que en las leyes españolas, a pesar de la au-sencia de un reconocimiento expreso, pueden observarse, sin embar-go, numerosas manifestaciones del referido principio de oportunidad:a título de ejemplo, en el Código Penal se establece la necesidad depresentar denuncia para que se puedan perseguir los delitos


semipúblicos e interposición de querella para los privados. Igualmen-te, respecto de estos últimos se prevé el perdón del ofendido, que daríalugar al archivo de la causa.

A mayor abundamiento, en una Ley Procesal Penal española, con-cretamente en la Ley Orgánica n.º 5/2000 de 12 de enero de 2000,reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el principio deoportunidad ya ha sido regulado, otorgando al Ministerio Fiscal el ejer-cicio de la acción penal junto a la atribución de la dirección de la investi-gación, si bien la razón de ser de dicha instauración descansa realmenteen la protección del interés superior del menor. Por parte de la doctrinase ha considerado que la dirección de la investigación asignada al Minis-terio Fiscal en el procedimiento penal de menores se ha introducido conla finalidad de poder valorar, a modo de ensayo, la posibilidad de atri-buirle esta misma función en el proceso penal de adultos.

Concretamente, el artículo 18 de la citada ley regula el «desistimientode la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo yfamiliar», siempre y cuando «los hechos denunciados constituyandelitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas, ofaltas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales».Aunque la ley no hace expresa referencia, el Ministerio Fiscal, comoes lógico, deberá motivar su decisión de no ejercitar la acción penal enlos supuestos previstos en el referido artículo, por la trascendencia quesignifica desistir de la incoación del expediente.

En definitiva, el principio de oportunidad es la vía que permite poneren práctica el mecanismo de la desjudicialización, evitando al menorinfractor el proceso penal formal a través de actividades fuera del marcojudicial. Con ello, se da cumplimiento a las numerosas recomendacionesdictadas en el ámbito europeo.

No obstante la importancia del citado artículo 18, lo que constituyela piedra angular, en cuanto al principio de oportunidad en el ámbitodel Derecho Penal de Menores, es el artículo 19, donde se prevé elsobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el


menor y la víctima, siendo éstas las medidas de intervención informalque también se están aplicando en algunos juzgados penales de adultos,a pesar de que todavía no se haya regulado ni el principio deoportunidad, ni se haya instaurado legalmente la mediación. En estesentido, hay que insistir que la realidad va siempre por delante dellegislador.

Desde la práctica forense, con el reconocimiento en nuestro sistemaprocesal penal (de adultos) del principio de oportunidad de formareglada se posibilitaría, según los casos previstos por la norma, elsobreseimiento por razones de oportunidad, esto es, la no persecuciónde hechos punibles de escasa importancia o el sobreseimiento o archivode las actuaciones si se cumplen determinadas condiciones. Con ello seconseguiría una descarga de asuntos a la Administración de justicia,que en numerosas ocasiones suelen terminar con una suspensión de laejecución de las penas impuestas, y también facilitaría la posibilidadde articular mecanismos alternativos de solución de conflictos próximosa la oportunidad para la llamada criminalidad de bagatela, como es lamediación penal.

En síntesis, podemos resumir en los siguientes argumentos lasventajas que puede aportar la instauración en el sistema procesal del,tantas veces citado, principio de oportunidad:

1. Tratamiento diferenciado entre los hechos punibles graves, quedeben ser necesariamente perseguidos por el Estado, y aquellos otrosque por la escasa lesión del bien jurídico protegido existe una faltade interés público en su persecución;

2. Evitación de los efectos criminógenos de las penas cortas privativasde libertad, impidiendo así la estigmatización del delincuentemediante su sometimiento voluntario a un procedimiento derehabilitación, a cuyo cumplimiento debe quedar condicionado elsobreseimiento (procedimiento de diversión).

3. Institucionalización de la mediación penal, lo que agilizaría una


pronta reparación a la víctima, no sólo económica sino tambiénmoral, facilitando la pacificación del conflicto.

4. Dar cabida al arbitraje en materia penal para determinados hechosdelictivos, como podrían ser los delitos contra la propiedad intelectuale industrial, que actualmente no son delitos privados y, por tanto,constituyen materia de orden público, excluida por consiguientedel arbitraje.

Una vez analizada la importancia del principio de oportunidad, lasiguiente cuestión es determinar en el ámbito del sistema procesal penalqué hechos pueden ser objeto de arbitraje. En este sentido, el articulo2.1. de la Ley n.º 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje,señala que «son susceptibles de Arbitraje las controversias sobrematerias de libre disposición conforme a derecho».

Si bien a primera vista puede parecer que el arbitraje no es aplicableen materia penal, no podemos dejar pasar por alto que, además de lasfaltas y delitos públicos, es decir persiguibles de oficio, también existeninfracciones perseguibles sólo a instancia de parte. Pues bien, el objetivode esta ponencia es incidir en la viabilidad de arbitrar determinadasmaterias penales, concretamente los delitos privados o semipúblicosque tengan como origen un conflicto económico.

Para ello, nos puede servir de referencia el Derecho comparado,fundamentalmente el anglosajón, donde ya existe la posibilidad dearbitrar, incluso, materias de orden público (Trebel Damages y PunitiveDamages).

El Arbitraje puede ser de gran utilidad fundamentalmente paradeterminados delitos de índole económica. Lo más habitual es que seala víctima quien inicie el proceso penal; sin embargo, sucede ennumerosas ocasiones que en el momento en que obtiene una reparaciónse aparta inmediatamente del proceso. En este tipo de casos, es fácilque pierda firmeza la acusación pública, o que se mantenga meramentea efectos formales. También es frecuente que no se denuncien los hechos


porque se haya alcanzado un acuerdo. Ahora bien, si éste no se llega acumplir, lo habitual es que se interponga denuncia, con lo que lafinalidad última del proceso es meramente instrumental, gira en tornoal exclusivo interés del perjudicado, y no a los principios que debeninspirar el Derecho Penal y Procesal, como son el principio deintervención mínima y el interés público en la persecución y castigode las conductas delictivas, produciéndose en la práctica forense diariauna distorsión del sistema judicial, sobre todo cuando el resarcimientodel perjudicado se obtiene mediante la amenaza de la pena, siendo éstaun mero instrumento para lograrlo.

Es lo cierto que últimamente asistimos en el ámbito de la justicia aun aumento de problemas dentro de lo que se ha denominadopopularmente «crisis del sistema penal». Insistimos en que ennumerosas ocasiones la denuncia tiene su origen en un conflictoeconómico, que las partes pretenden resolver acudiendo a la jurisdicciónpenal. Si bien esta decisión es absolutamente lícita, sucede con másfrecuencia de la que sería deseable, que el control sobre el principio deintervención mínima escapa con demasiada frecuencia para sertransferido a la libre voluntad de las partes y a sus meros intereses.Por estas razones, se debería dar cabida al arbitraje.

En mi opinión, existe un amplio abanico de supuestos susceptiblesde arbitrar en materia penal, como son los delitos privados osemipúblicos que hayan ocasionado un conflicto económico, tal es elcaso del descubrimiento y revelación de secretos, de los daños causadospor imprudencia grave, los delitos relativos al mercado y a losconsumidores, salvo que afecte a intereses generales o a una pluralidadde personas, delitos societarios, e incluso la falta de lesiones causadaspor imprudencia grave (artículo 17.2 Código Penal español) o la faltade lesión constitutiva de delito cometida por imprudencia leve, en lamedida en que la pena prevista en ambas infracciones es de naturalezafundamentalmente indemnizatoria. Incluso, si se instaurase el principiode oportunidad en el ordenamiento jurídico, cabría la posibilidad dearbitrar determinadas materias que actualmente no son delitos privados,como los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Es decir,


se podría someter a arbitraje materias de orden público como sucedeen el Derecho anglosajón.

La solución a esta propuesta, de todo punto inédita, podemosencontrarla en el ya mencionado artículo 2 de la Ley de Arbitrajeespañola, que establece la posibilidad de arbitrar las controversias sobrematerias de libre disposición.

En este sentido, podemos cuestionarnos si los delitos privados osemipúblicos son o no materias de libre disposición. Según el tenorliteral del Código Penal, salvo que se trate de un menor de edad, incapazo una persona desvalida, en cuyo caso también puede interponerdenuncia el Ministerio Fiscal y, por consiguiente, la materia sería deorden público, podemos afirmar que los delitos privados o semipúblicosson materias de libre disposición, toda vez que el ejercicio de la acciónpenal queda a la libre voluntad del ofendido o agraviado.

Por tanto, podemos afirmar que no existe ningún impedimento legalpara que las partes, de común acuerdo, puedan someter estasinfracciones privadas o semipúblicas, cuyo origen sea económico, anuevos mecanismos de solución de conflictos como el arbitraje, ya seaun arbitraje en materia de Derecho Societario, Derecho de laCompetencia, o Derecho de los Consumidores y Usuarios, sobre todoporque el arbitraje actualmente sigue siendo un término vago eimpreciso cuyo objeto material está aún pendiente de concretar.

En cualquier caso, tratándose de un delito privado o semipúblico, eincluso alguna materia originariamente de orden público como losdelitos contra la propiedad industrial e intelectual, si las partes optanpor someter la controversia a arbitraje, no cabe duda de que la resolucióndel conflicto habrá sido de todo punto extrajudicial, al margen delórgano judicial.

Por último, tan sólo añadir que tal y como está actualmenteconfigurado el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, si realmentequeremos introducir y consolidar con garantías el arbitraje en materia


penal, hay que abogar por una reforma que dé cabida al principio deoportunidad en nuestro sistema procesal penal, asignando la titularidadde la acción penal y la dirección de la instrucción al Ministerio Público.

145CONTROVERSIAS RELACIONADAS CON EL LEVANTAMIENTO DEL VELO...

CONTROVERSIAS RELACIONADAS CON LA PRETENSIÓN DE

LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO, EN PROCESOS ARBITRALES

Oswaldo Hundskopf Exebio

146 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO


CONTROVERSIAS RELACIONADAS CON LA PRETENSIÓN DE

LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO,EN PROCESOS ARBITRALES

Oswaldo Hundskopf Exebio*

Sumario: 1. Introducción.— 2. Arbitraje societario.— 3. Precisiones y deslindesnecesarios.— 4. Institución, doctrina o teoría del levantamiento del velo societa-rio.— 5. Proceso arbitral y garantías del debido proceso.— 6. Controversias en laaplicación del levantamiento del velo societario.— 7. Casuística arbitral.

1. INTRODUCCIÓN

A partir de la invitación que se me hiciera para participar como po-nente en el Segundo Congreso Internacional de Arbitraje realizadorecientemente por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y consi-derando que un Congreso, a diferencia de los demás eventos académi-cos, adquiere mayor importancia porque los temas que se exponen noson comunes, sino que por el contrario, son aquéllos que tal vez gene-ran confusión, llevan a gran debate, e incluso a enfrentamientos rigu-rosos entre académicos. Esto último es precisamente necesario paraalcanzar soluciones y propuestas de reformas legislativas o interpre-tativas. De ahí surge el tema elegido para el intercambio de conoci-

*Profesor principal y Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad deLima. Socio del Estudio Sparrow, Hundskopf & Villanueva Abogados.La elaboración de este artículo es un complemento a la exposición realizada en elSegundo Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Uni-versidad Católica y el Estudio Mario Castillo Freyre, el 8 de septiembre de 2008.


mientos: el arbitraje societario. Como se sabe, el arbitraje societario esun tipo de arbitraje especializado y con particularidades propias; peroreferido a las controversias vinculadas con la aplicación de la doctrina ola institución del levantamiento del velo societario en procesos arbitra-les.

Además, de la motivación y propósito que este tema no quede en lasola redacción de un artículo, sino que pueda servir para el debate no sóloen el ámbito societario sino en el jurisdiccional, que es finalmente a dondesuelen llegar últimamente las impugnaciones de las decisiones arbitrales,son dos las razones que me llevaron a escoger el tema mencionado.

La primera razón deriva de mi experiencia en procesos arbitrales enlos cuales he participado directamente como árbitro, por controversiasiniciadas por accionistas minoritarios de sociedades anónimas en cali-dad de demandantes, que en la fase postulatoria de los procesos arbi-trales y concretamente en las propias demandas, incorporaron dentrode sus pretensiones a personas naturales y/o jurídicas, que si bien nohabían sido ni accionistas ni directores o administradores, supuesta-mente se habían beneficiado de ciertos actos, operaciones y contratosen desmedro de la sociedad, perjudicando, en consecuencia, a los accio-nistas minoritarios, razón por la cual los emplazaban como demanda-dos en procesos arbitrales.

Ante dicha situación, los árbitros nos preguntábamos cómo se po-dían hacer extensivos los alcances y efectos de un convenio arbitralque formaba parte integrante del estatuto de una determinada socie-dad anónima, que había sido la base legal y la génesis del arbitraje, aterceros ajenos al convenio arbitral societario,

Asimismo, por mi participación en procesos arbitrales derivados decontroversias suscitadas contra accionistas que evadieron o descono-cieron cláusulas estatutarias que contenían un derecho de adquisiciónpreferente de los demás accionistas, en los casos en que un accionistadecidiera transferir sus acciones. Dicha cláusula, por ser parte del pactosocial o del estatuto, debía ser de observancia obligatoria. No obstante,


haciendo uso de mecanismos complejos y sofisticados, habían logradoincorporar a nuevas sociedades, que al igual que en los casos anteriores,las personas naturales o jurídicas se rehusaban a someterse a procesosarbitrales que se sustentaban en convenios arbitrales incorporados enun determinado estatuto, con el cual no tenían vinculación.

La segunda razón, que sin duda influenció en la selección del tema,fue la iniciación de actividades de la jurisdicción comercial ordinaria yespecializada, a partir del mes de abril del año 2005, que en mi modes-ta opinión, obliga a plantearse respecto de cada caso concreto, como undilema a resolver, si es más conveniente decidir una controversia quetiene que ver con el levantamiento del velo societario, dentro de unproceso arbitral, o a través de un proceso judicial especializado en ma-teria comercial dentro de la jurisdicción ordinaria.

Tal dilema debe resolverse luego de evaluar comparativamente lasventajas, fortalezas y debilidades del arbitraje frente al proceso judi-cial ordinario, a efectos de llegar de la forma más objetiva y transpa-rente que sea posible, al mejor consejo que se le puede dar a una perso-na que se ha propuesto iniciar un proceso en el cual se tenga necesa-riamente que aplicar la institución del levantamiento del velo societa-rio.

Entonces, como ya lo he señalado, someto a su consideración el con-tenido de este artículo, esperando poner sobre la mesa un tema queamerita un mayor y amplio desarrollo.

2. ARBITRAJE SOCIETARIO

Es necesario hacer una precisión previa. La base o punto de partidapara iniciar un proceso a través del cual se pretenda levantar el velosocietario es el convenio arbitral incorporado en el pacto social, en elestatuto, o también en un convenio de accionistas, de una determinadasociedad, lo que viene a ser, por tal razón, técnica y genéricamente, unarbitraje societario.


Entonces, resulta limitado y puede generar confusión referirse alarbitraje estatutario, que es la denominación que utiliza la nuevaLey de Arbitraje —en adelante, NLA—, en el título de su Sexta Dis-posición Complementaria, cuando como se ha señalado, el convenioarbitral puede encontrarse dentro del pacto social, en el estatuto, oincluso en un convenio de accionistas registrado y aceptado por lasociedad, y por ello, exigible por la misma conforme a lo establecidoen el artículo 8 de la Ley General de Sociedades —en adelante, LGS—. Por ello prefiero, por ser apropiado, referirme al arbitraje societa-rio.

Respecto al arbitraje societario, en una primera parte, haré algunasprecisiones y deslindes necesarios, respecto a sus particularidades frentea otros arbitrajes. Luego de ello, y en una segunda parte, antes de abor-dar las controversias, propiamente dichas en este tipo de procesos ar-bitrales, y los problemas que se podrían suscitar, considero necesarioexplicar de manera resumida la teoría o doctrina del velo societario,que ahora es considerada en el Derecho comparado, una instituciónsocietaria, refiriéndome a sus orígenes, a sus alcances, a las distintasposiciones que se han adoptado frente a ella, y a la justificación sobresu aplicación en casos excepcionales.

Asimismo, haré algunas reflexiones y comentarios sobre su aplica-ción práctica y trataré también el proceso arbitral y las garantías deldebido proceso.

En la tercera parte de la exposición, haré una presentación de lasprobables dificultades que se podrían presentar en este tipo de proce-sos arbitrales, en las cuales se pretenderá aplicar esta moderna doctri-na del levantamiento del velo societario, a propósito de la nueva Leyde Arbitraje, aprobado por Decreto Legislativo n.º 1071, que ha inicia-do su vigencia el 1 de septiembre del año en curso, recurriendo, ade-más, a la doctrina especializada y a la propia experiencia en arbitrajesde este tipo.


3. PRECISIONES Y DESLINDES NECESARIOS

3.1. El arbitraje societario, es una figura de excepción permitida porla NLA. En esta clase de arbitrajes, a diferencia de los conveniosarbitrales bilaterales autónomos formalizados como documen-tos independientes, cuyas partes están debidamente identifica-das, así como también lo están las relaciones jurídicas respectode las cuales se han suscitado las controversias que serán mate-ria de arbitraje; o en las cláusulas incorporadas dentro de contra-tos de diferente naturaleza suscritos entre partes que tambiénestán debidamente identificadas; en los convenios arbitrales so-cietarios incorporados ya sea en el pacto social, en el estatuto oen un convenio de accionistas; sucede lo siguiente:

a) No es posible conocer quiénes serán las futuras partes en unproceso arbitral, ya que tanto los accionistas, como los directivos,administradores y representantes pueden cambiar en el tiempo.

b) Tampoco es posible especificar las controversias intersocieta-rias, en razón a que las materias establecidas en la Sexta Dis-posición Complementaria de la NLA, resultan ser muy am-plias, a saber: 1) controversias que surjan respecto de los de-rechos y obligaciones de los accionistas; 2) controversias rela-tivas al cumplimiento de los estatutos; y 3) controversias re-lativas a la validez de los acuerdos.

3.2. El nuevo texto del artículo 48 de la LGS, contenido en la TerceraDisposición Modificatoria de la NLA, señala textualmente ensus dos primeros párrafos lo siguiente:

Artículo 48.- «Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatutosocial, adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pu-diera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administrado-res y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos uobligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez delos acuerdos, y para cualquier otra situación prevista en esta ley.El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administra-


dores y representantes que se incorporen a la sociedad, así como aquellosque al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo».

Adviértase que por alguna razón que desconozco, en el segundopárrafo del mencionado artículo se ha excluido de los alcancesdel convenio arbitral a «los terceros que al contratar con la so-ciedad se sometan a la cláusula arbitral», tal y como lo decía eltexto original del segundo párrafo del artículo 48 de la LGS. Enmi opinión, hubiera sido preferible que el texto original del se-gundo párrafo, se hubiera mantenido, ya que de esa forma, seríamás amplio el espectro del arbitraje societario, permitiéndose quepor propia voluntad, terceros no accionistas, ni administradores,pudieran ser «partes» en los procesos arbitrales, en razón a haber-se sometido expresamente al convenio arbitral societario.

3.3. Como ya hemos señalado en el punto anterior, el convenio arbi-tral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradoresy representantes que se incorporen a la sociedad, así como a aqué-llos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen deja-do de serlo. Por ello, aun cuando una determinada sociedad anó-nima tenga convenio arbitral dentro de su pacto social o en suestatuto, ¿se podrá o no incluir en el proceso arbitral a otras so-ciedades o personas naturales que no sean accionistas, directivos orepresentantes, y/o nunca lo hayan sido, con el propósito de apli-car la institución del levantamiento del velo societario y obtenerresarcimientos o indemnizaciones? He allí el problema.

3.4. Respecto, a la Sexta Disposición Complementaria de la NLA, tam-poco entiendo la razón por la que se ha excluido de su texto, laúltima parte del artículo 12 de la Ley General de Arbitraje n.º26572, ya derogada, que se refería a las controversias «que ver-sen sobre materias relacionadas con las correspondientes activi-dades, fin u objeto social».

Es el caso que se han dado, y sin duda se darán en el futuro, casosen los cuales se pretenderá levantar el velo societario para poder


llegar a empresas subsidiarias de una sociedad que tiene en supacto social o estatuto el convenio arbitral, o casos en los que losaccionistas minoritarios a través de procesos arbitrales preten-dan allanar la personalidad jurídica para llegar al patrimonio delos accionistas mayoritarios o de control, desconociendo la res-ponsabilidad limitada que los protege, por haberse adoptado cier-tas decisiones, o realizado operaciones, actos o contratos, que noestán comprendidos dentro del objeto social de la sociedad, y queson los denominados actos ultra-vires.

4. INSTITUCIÓN, DOCTRINA O TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETA-RIO

En cuanto a la institución del levantamiento del velo societario, ésta sesustenta en el hecho de que es posible, en algunos casos justificados,desconocer la autonomía patrimonial de la sociedad anónima, y queante la existencia de una deuda social, por ejemplo, se pueda exigir alos accionistas cuya responsabilidad es limitada, que asuman la deudacon su patrimonio particular.

En nuestro país, para oponerse a ella, puede argumentarse que elartículo 78 del Código Civil establece que la «persona jurídica tieneexistencia distinta de sus miembros, y ninguno de éstos, ni todos ellostienen derecho al patrimonio de ella, ni están obligados a satisfacer susdeudas», y en base al mencionado fundamento, para el caso de socie-dades anónimas, calificar como descabellada tal institución, así comola posibilidad de no reconocer la limitación de la responsabilidad limi-tada de sus accionistas.

Para Elías Laroza,1 «la moderna teoría del ‹levantamiento del velosocietario› representa en la práctica desconocer la personalidad jurídi-ca de una sociedad, en algunos casos, para evitar la utilización indebi-

1ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Trujillo: Editora Normas Le-gales, 1.ª Ed., 1999, tomo I, p. 34.


da, abusiva o fraudulenta de las personas jurídicas, con el objeto deocultar situaciones ilícitas o causar daño a terceros».

Por su parte Le Pera,2 considera que «puede prescindirse de la con-cepción de la sociedad como persona jurídica independiente, y prestar-se adecuada atención a los reales titulares o a los reales intereses quese actúan a través de la forma societaria».

Históricamente, la institución del levantamiento del velo societarioproviene de la doctrina o teoría norteamericana conocida como eldisregard of legal entity (desentendimiento de la personalidad jurídi-ca) que es una práctica judicial por la cual se prescinde de la formaexterna de la persona jurídica para desconocer la diferencia entre ellay sus titulares, lo que equivale figurativamente a levantar el velo so-cietario y examinar los reales intereses que existen en su interior. Así,se evitan y corrigen los fraudes y abusos que se estén cometiendo.

Para Embid Irujo3 «Frente al ‹hermetismo› de la sociedad anónima,la doctrina y, con mayor frecuencia, los tribunales, han ido señalandocasos y situaciones en los que tal criterio conduciría a soluciones in-justas. Puede entenderse, así, el surgimiento de la teoría del «levanta-miento del velo» de la personalidad jurídica, como criterio para sosla-yar la visión exclusivamente formal del tema que nos ocupa».

Fernando de Trazegnies4 señala que «el descorrimiento del velo so-cietario es una institución nueva, destinada a evitar que, detrás de unformalismo jurídico que cumple un papel de escudo, se desarrollenactividades que perjudican a ciertos accionistas de la sociedad, o a ter-

2LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial moderno. Buenos Aires: Edi-torial Azteca, 1979, p. 137.

3EMBID IRUJO, José Miguel. «Perfiles, grados y límites de la personalidad jurídicaen la Ley de Sociedades Anónimas». En Estudio de Derecho Mercantil, en home-naje al profesor Manuel Brosiba Pont, 1995, vol. 1, p. 1036.

4DE TRAZEGNIES, Fernando. «El rasgado del velo societario, dentro del arbitraje».En Revista Ius et Veritas, año XIV, n.º 29, p. 12.

5ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 34.


ceros vinculados a través de algún tipo de contrato».

En opinión de Elías Laroza,5 «Los jueces disponen el levantamientodel velo societario, no tanto para dilucidar hechos cometidos u oculta-dos por la sociedad, sino por los socios. En forma general, sirve paraevitar que usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan uoculten delitos o se lesionen intereses de terceros. Al levantarse el velose hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones reali-zadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad».

Atendiendo a lo expuesto, a través de esta institución, se permitever el conjunto de intereses y relaciones económicas reales que exis-ten detrás de la forma societaria, y asimismo, advertir conductas frau-dulentas de los accionistas o usos antisociales en perjuicio de terceros,incluyendo dentro de ellos a los accionistas minoritarios que no parti-cipan en el control ni en la gestión. En dichos casos se podría penetraren el interior del ente social alcanzando a las personas físicas que laintegran como socios, y a sus bienes.

En consideración a ello, esta institución tiene por objeto que el juz-gador pueda verificar si en un determinado caso, existen circunstan-cias que evidencien el uso fraudulento del ente social con el propósitode eludir sus obligaciones, siendo su atribución como juzgador desco-rrer el velo societario con el objeto que los miembros que la componenrespondan personalmente por los actos abusivos o fraudulentos, yaque de lo que se trata es de reprimir por equidad y justicia este tipo deconductas que efectúan los socios en nombre de la sociedad, cuandoincluso se invoque o ampare, para la realización de dichos actos abusi-vos y fraudulentos, la responsabilidad limitada, que es la principal ca-racterística de la sociedad anónima.

En ese orden de ideas, es precisamente, por tales conductas abusivasy fraudulentas que se genera un rechazo ya que se invoca la persona-lidad jurídica y la autonomía e independencia que tiene la sociedad, laque por ser una figura formal, se puede utilizar de manera abusiva o


fraudulenta, aprovechando las ventajas de la limitación de la respon-sabilidad, que la ley le ha conferido.

Este rechazo, que parte de cuestionar a la persona jurídica en ge-neral, y con mayor intensidad a la sociedad anónima, se ha mate-rializado en la búsqueda de mecanismos, teorías o doctrinas paraneutralizar tales acciones abusivas, surgiendo la institución del le-vantamiento del velo societario, la cual se sustenta en el principiode la realidad y en valores como la justicia, la equidad, la buena fe yla lealtad.

De otro lado, es pertinente señalar que la institución del levanta-miento velo societario se suele confundir con la responsabilidad jurí-dica de los administradores de la sociedad anónima, ya que se pien-sa que procede recurrir al levantamiento del velo societario, cuandodeterminados órganos sociales, administradores o gerentes, son res-ponsables por los actos prohibidos por ley societaria.

Sin embargo, hay que tener bien claro y delimitar lo que es incum-plimiento de los deberes o funciones propias, que pueden ser califica-dos como actos excesivos o simplemente «mal desempeño del cargo»,de los actos abusivos utilizando a la sociedad anónima.

Sobre el particular, tales situaciones no responden a los supues-tos, ni al ámbito de aplicación de la institución que nos ocupa, dadoque la responsabilidad derivada de dichos actos se encuentra enmar-cada en el incumplimiento de los deberes propios de las funciones delos administradores de la sociedad y no en la simulación o instru-mentalización de la persona jurídica al amparo de la responsabilidadlimitada de sus accionistas. Ello, principalmente, porque dicha condi-ción jurídica no beneficia en forma directa a tales miembros de laadministración, sino únicamente, en el caso de las sociedades anóni-mas, a sus propios accionistas.

Por ello, el levantamiento del velo societario, cuando procede, al-canza a los accionistas y no a los miembros del Directorio o Gerentes,


porque los primeros son los que gozan de la prerrogativa de la respon-sabilidad limitada, mientras que para los segundos, su responsabilidadpuede llegar a ser en determinados supuestos específicos, y debida-mente identificados en la LGS, situaciones en las que ellos se ven obli-gados a asumir responsabilidad personal, solidaria e ilimitada. 6

Las posiciones que se suelen adoptar sobre la aplicación de estamoderna institución societaria en nuestra realidad nacional, se pue-den subsumir en tres, a saber:

a) Que, previamente es necesario regular expresamente por ley, loscasos en los cuales puede proceder el levantamiento del velo socie-tario, con la finalidad de no vulnerar la seguridad jurídica;

b) Otros consideran que no es necesaria regulación alguna, porque elmismo efecto que se lograría con la ley se puede obtener con otrasfiguras o instituciones jurídicas que ya existen en el ordenamientojurídico nacional;

c) Por último, otros pueden considerar que para alcanzar la justicia, esnecesario e imperativo en algunos casos justificados recurrir a lainstitución del levantamiento del velo societario, aplicando el De-recho, y dejando de lado el principio de legalidad. En opinión dequienes sustentan esta posición, si se quiere preservar la funciona-lidad de la sociedad anónima, y que ésta no sea usada con finesdistintos a los que fundan su existencia, y si los mecanismos legalesque ofrece el ordenamiento jurídico no son suficientes para lograreste objetivo, nada debería impedir que excepcionalmente se puedaaplicar en casos flagrantes y debidamente demostrados, la institu-ción del levantamiento del velo societario.

Es muy importante precisar y destacar que la aplicación de esta

6HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El Directorio en las Sociedades Anónimas». EnDerecho Comercial, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima,tomo IV, pp.69 y ss.


institución, a mi modo de ver, no debilita el régimen de la sociedadanónima, sino que por el contrario, su efecto será su fortalecimiento.Sin duda, tendrá un efecto disuasivo en quienes habían detectado quepodían abusar de la personalidad jurídica y de la limitación de la res-ponsabilidad de los accionistas de sociedades anónimas para utilizar laforma societaria en actos abusivos o fraudulentos.

En opinión de la doctora Guerra Cerrón,7 como doctrina esta insti-tución es plenamente aplicable como fuente de derecho, y por lo tanto,el magistrado en su caso tiene la prerrogativa de aplicarla discrecio-nalmente, si con ello castiga conductas antisociales que abusan de losprivilegios que el propio ordenamiento ha concedido. La discrecionali-dad forma parte de la función jurisdiccional y está garantizada por laConstitución Política del Estado por el principio de independencia ju-dicial que debe ser entendida como aquella capacidad autodetermina-da para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendoejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y laLey, fundamentando y motivando sus decisiones.

Aun cuando el tema es ciertamente discutible, en mi opinión, si elmagistrado puede aplicar esta teoría también lo podría hacer el tribu-nal arbitral, en casos excepcionales, aun cuando es un hecho que lasfacultades de un árbitro no son tan amplias como las atribuciones ju-risdiccionales de un magistrado.

Considerando que la sociedad anónima es una categoría jurídicacreada por el Derecho, que tiene al igual que la «persona» física, dere-chos, pero también deberes y obligaciones, y como sujeto de derecho,el ordenamiento jurídico le ha concedido privilegios como la impene-trabilidad o el hermetismo patrimonial, la única manera de evitar unuso irregular y abusivo de ese privilegio por parte de sus titulares, es

7GUERRA CERRÓN, Jesús María Elena. «Levantamiento del velo societario y losderechos, deberes y responsabilidades de la Sociedad Anónima», tema desarro-llado en la tesis para optar el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas enla Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el mismo que fue presentado ysustentado en el examen de grado el día 19 de enero de 2008, p. 289.


en consecuencia, recurrir a la institución del levantamiento del velosocietario.

Frente a aquellas posturas que niegan absolutamente la aplicaciónde esta institución, por considerar que el hecho de dejar al arbitrio deljuez o del árbitro resultaría perjudicial y peligroso porque pondría enriesgo la seguridad jurídica, o la postura opuesta que considera queésta merece una regulación más específica y concreta, señalándoseexpresamente los supuestos; considero que existen circunstancias quepueden justificar que la responsabilidad alcance a los socios como tales.

Sin embargo, el tema no está exento de complicaciones, ya que unalegislación excesivamente genérica y complicada, combinada con jue-ces o árbitros, en su caso, que no conocen el tema, podría ser perjudi-cial para la seguridad jurídica, y podría incluso desincentivar la activi-dad empresarial.

Una de las principales críticas que se hace a la institución del levan-tamiento del velo societario, es que antepone el valor justicia y equi-dad a la seguridad jurídica, que es un bastión del Estado de Derecho.

Sin embargo, en algunas circunstancias, por la utilización indebidae ilícita de la personalidad jurídica, podría justificarse darle preferen-cia a la justicia y equidad, respecto de la seguridad jurídica.

Es interesante señalar al respecto la posición de Caivano,8 quiencitando a Vázquez Vialard, señala que «se admite que se corra o seperfore el velo de la ficción, se levante la cortina, se mire detrás de lamáscara, se descubra más allá de los bastidores, para ir al hombre, a finde restablecer la justicia o equidad violada mediante el esquema socie-tario. La verdad real prima sobre la verdad formal».

8CAIVANO, Roque J. Arbitraje y Grupos de Sociedades «Extensión de los efectosde un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario». En Lima Arbitration.Círculo Peruano de Arbitraje. Lima, n.º 1, año 2006, pp.121 y ss.


Uno de los problemas, por no decir el principal, que encuentra laaplicación de la institución del levantamiento del velo y que aún seencuentra sin solución, es la generalidad y vaguedad de sus supuestos,y la carencia de un criterio rector, lo que podría, efectivamente en al-gún momento, terminar siendo un peligro contra la seguridad jurídi-ca. En principio, la regla general de aplicación será cuando hay un ejer-cicio antisocial, abusivo y fraudulento o cuando no se cumplen con lasformalidades sociales, debiendo precisarse que no sólo se trata del le-vantamiento de velo societario que persiga al accionista físico, sinoindiscutiblemente también a accionistas personas jurídicas.

Respecto a los supuestos de aplicación de la teoría, algunos autorescomo Embid9 consideran la confusión de patrimonios entre sociedad ysocios, la infracapitalización de la sociedad y el control pleno de la so-ciedad por otra entidad o empresa, otros como Bullard,10 sólo conside-ran la subcapitalización y la existencia de un grupo de control.

Por otro lado, cabe mencionar, el intento efectuado por la Comisiónde Reforma del Código Civil citado por Fernández Sessarego,11 queplantea consagrar legislativamente la doctrina del levantamiento delvelo societario, de la siguiente manera:

«Artículo 78.- La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus miem-bros. Ninguno de ellos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aquéllani están obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposición legal distinta.Excepcionalmente, la distinción prevista en el primer párrafo queda desesti-mada en caso de uso abusivo o fraudulento de la estructura formal de la per-sona jurídica. En tal supuesto, son responsables los miembros que hayan uti-lizado tal estructura abusivamente o con fraude a la ley».

9EMBID IRUJO, José Miguel. Op. cit. pp. 1038 y ss.

10BULLARD, Alfredo. «¿Cómo vestir a un santo sin desvestir a otro». La responsabi-lidad limitada de las sociedades y los accidentes. En Revista Themis, 1996, n.º 33,pp. 173 y ss.

11FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. «Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídi-ca». En: Revista Advocatus. Lima, 2001, n.º 4, p. 73.


En mi opinión, y dada la complejidad del tema, considero que, inde-pendientemente de los supuestos que se podrían establecer por la ley,se debe regular la teoría del «levantamiento del velo» mediante unsistema que permita la intervención del juez o del árbitro en su caso,pero partiendo de un listado de situaciones en los que procede o, en sudefecto, no procede, la mencionada doctrina, cuya enumeración no se-ría taxativa sino meramente enunciativa.

Para Alfredo Bullard12 «Todos los males atribuibles a la doctrina del‹levantamiento del velo› se vinculan a constituir una excepción a unprincipio de derecho positivo: la responsabilidad limitada de las socie-dades. Así, puede resultar que quien, confiando en la ley, invierte comoaccionista en una empresa, amparándose en que no podrá ser hechopersonalmente responsable por las obligaciones de ésta, resulte obli-gado por una doctrina que contradice el principio de la responsabili-dad limitada. Es la desconfianza e incertidumbre que ello podría ge-nerar lo que se busca eliminar y ello nos conduce a la necesidad deestablecer criterios lo más objetivos posibles para brindar seguridad».

La posición de la doctora Guerra Cerrón13 en su tesis doctoral, esafirmar y precisar que es necesaria la aplicación de la doctrina del le-vantamiento del velo societario en casos excepcionales y cuando conlas normas legales ya existentes no se pueda alcanzar el resultado quese obtiene por la aplicación de esta doctrina, no siendo necesario regu-lar expresamente los supuestos, porque ello se convertiría en un lími-te, considerando la diversidad de posibilidades que pueden darse paracalificar conductas irregulares de abuso de la personalidad, más aúncuando está comprobado que es una atribución del juez, como ocurreen otras partes del mundo, recurrir a la doctrina, en el ejercicio de sufunción jurisdiccional.

Para ejecutar sus facultades no es necesario que haya una normaque se lo recuerde o señale, y al hacerlo de este modo, el juez, lejos de

12BULLARD, Alfredo. Op. cit. p. 173.

13GUERRA CERRÓN. Op. cit. p. 291


apartarse de su deber de obediencia al orden jurídico positivo, da a estedeber su más perfecto cumplimiento.

Para Fernando de Trazegnies,14 «tal ‹desvelamiento› sólo puede ad-mitirse como un recurso excepcional, debido a que si se generalizara,implicaría la destrucción de la sociedad anónima como persona jurídi-ca lo que equivale a decir, en la práctica, la destrucción de la formasocietaria de responsabilidad limitada, con todas las consecuencias queello implicaría para el sistema económico liberal-capitalista que pre-domina en nuestro tiempo».

Por consiguiente, las razones para arrancar el velo societario tienenque ser muy graves y específicas. Esto significa que los criterios para queun juez admita rasgar el velo societario tienen que ser trabajados consuma ponderación, de manera que muestren la excepcionalidad del caso».

Prosiguiendo con sus ideas De Trazegnies,15 opina que «Ésta es, sinduda, materia jurídica altamente controvertida. Pero, poco a poco,jueces, árbitros y tratadistas se han aventurado a explorar este peligroso—aunque muchas veces indispensable— túnel conceptual que permiteatravesar la aparentemente maciza montaña de la personalidad societa-ria para echar una mirada al paisaje que se presenta del otro lado».

En resumen, en cuanto a su aplicación práctica, en nuestra actualcoyuntura, y en función al documento jurídico vigente, habrían dosopciones:

a) O bien se niega de plano su aplicación, ya sea porque se entiendeque vulnera el principio de seguridad jurídica o porque en el orde-namiento jurídico habrían instituciones que regulan las formas decastigar las conductas desleales, los actos contra la buena fe, lainequidad, el fraude de ley y el abuso del derecho.

14DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., p. 13.



b) O bien se considera y acepta como una atribución discrecional deljuez o del arbitro, aplicar la institución del levantamiento del velosocietario en casos concretos y a la vez excepcionales, en el ejerciciode su función jurisdiccional. Según he podido apreciar, en materialaboral son recurrentes los casos en los cuales ya se ha aplicado estainstitución.

5. PROCESO ARBITRAL Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO

Reiterando que la génesis de los procesos arbitrales, en general, sonlos convenios arbitrales en cualesquiera de sus modalidades, conve-nios que pueden ser suscritos por personas naturales o por personasjurídicas, y de los cuales se establece el ámbito de aplicación subjetiva,es decir, las partes en el proceso, como también el ámbito objetivo delproceso arbitral. Ya hemos comentado, además, cómo en los arbitrajessocietarios el ámbito es más amplio, por su propia naturaleza y por susparticularidades.

Conforme al artículo 13, inciso 1 de la NLA y el convenio arbitrales un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje a todaslas controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedansurgir entre ellos, respecto de una determinada relación jurídica con-tractual o de otra naturaleza.

Asimismo, la NLA en su artículo 13, inciso 2, exige que el convenioarbitral conste por escrito, pero esto no implica necesariamente undocumento único y formal independiente denominado convenio arbi-tral y ni siquiera un documento firmado por quienes podrán ser em-plazados por el tribunal arbitral o una cláusula incluida en un contra-to.

El mencionado artículo 13, inciso 3, señala que se entiende que elconvenio arbitral es escrito cuando queda constancia de su contenidoen cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato sehaya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier


otro medio, así como cuando se cursa una comunicación electrónica yla información en ella consignada es accesible para su ulterior consul-ta, entendiéndose por comunicación electrónica, toda comunicación quelas partes hagan por medio de mensaje de datos, la misma que esgenerada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, mag-néticos, ópticos o similares, como pudieren ser, entre otros, el inter-cambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, eltélex o el telefax.

Finalmente, también se entiende que el convenio arbitral es escritocuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda ycontestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada poruna parte, sin ser negada por la otra.

Sobre el particular, Cantuarias Salaverry16 señala que, «Aunque laNLA mantiene la exigencia de forma escrita, seguidamente aclara queeste requisito se satisface cuando quede constancia de su contenido encualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se hayaconcertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otromedio, precisando que esta norma cuya fuente inmediata es la opción1 del artículo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL enmendada en el2006, supone ampliar de tal manera la noción de «escritura» que que-da comprendida en ella, cualquier forma de registro del acuerdo devoluntad entre las partes».

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, encontramos dos casosen los que no es necesario que la parte emplazada haya firmado conve-nio alguno, en ninguna de sus alternativas, el primero de ellos, el casode los sucesores dentro de un arbitraje sucesorio y el segundo, el casode los accionistas, directores y administradores de una sociedad en losque las controversias que se susciten se resolverán por arbitraje yaque conforme el artículo 48 de la LGS, la cláusula respectiva tiene el

»

16CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. «Apuntes sobre la nueva Ley de Arbitraje pe-ruana». En Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, agosto del 2008, nº 177,p.16


carácter de convenio arbitral. En ambas situaciones, estamos dentro deun arbitraje entre personas que no suscribieron convenio alguno, yprobablemente no hubieran querido estar envueltas en un arbitraje yque de repente ni se habrían imaginado que sus controversias seresolverían por un tercero, luego de un proceso arbitral.

Es el caso que con ocasión de la publicación de la NLA, he tenido laoportunidad de revisar la exposición de motivos de la misma, y lasrazones que justifican la reforma de la anterior Ley Arbitral n.º 26572para ajustarse a los estándares internacionales contenidos en la Con-vención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecuciónde Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, y la Convención Intera-mericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniéndose en cuentaque la promoción de mecanismos de solución de controversia entre loscuales se encuentra el arbitraje, tiene como finalidad la promoción dela seguridad en el comercio y las inversiones privadas, puesto que sinla presencia de tales mecanismos, las relaciones comerciales puedenverse reducidas.

Según la mencionada exposición de motivos, son varios los elemen-tos o principios que inspiraron la propuesta de reforma de la ley ante-rior de arbitraje y el primero de ellos es el orientado a reforzar el ca-rácter autónomo del arbitraje, tanto respecto de la jurisdicción ordina-ria como de las reglas procesales comunes, protegiéndola de interven-ciones judiciales innecesarias y reconociéndola como una instituciónque tiene sus propios principios y reglas, para lo cual se ha fortalecidola defensa de la competencia de los árbitros, se ha priorizado un con-trol ex-post del laudo por medio de recurso de anulación, y se ha pres-crito el uso de recursos o intervenciones ex-ante del laudo, con la fina-lidad de evadir la obligación de someterse a arbitraje y a la competen-cia de los árbitros.

En consideración a lo expuesto, y después de haber oído interesan-tes opiniones en anteriores eventos, percibo que la orientación de laNLA es hacia la desjudicialización del arbitraje, y en ese orden de ideasya no se habla de expedientes ni de fases procesales preclusivas, ni de


medios probatorios, dejándose a las partes plena libertad para regularel proceso y sus actuaciones arbitrales pertinentes, y en su lugar, sedefine simplemente la iniciación del arbitraje, que conforme al artículo31, salvo por acuerdo distinto de las partes, comienza con las actuacio-nes arbitrales respecto de una determinada controversia, las que seiniciarán en la fecha de recepción de la solicitud para someter una con-troversia a arbitraje.

Encontrándome en términos generales de acuerdo con la tendenciade la nueva legislación, sin embargo, me es difícil dejar de consideraral arbitraje como un proceso en el que al igual que el proceso jurisdic-cional, hay sujetos procesales que son el demandante de la controver-sia y el demandado, buscando el primero que se acepte su pretensión,y el segundo que se desestime la misma por un órgano imparcial quees el árbitro único o el tribunal arbitral, quien en definitiva definirá lacontroversia.

Es interesante destacar las ideas que en este tema tiene Carlos Ma-theus,17 quien afirma que: El arbitraje es un proceso, dado que importaun sistema de garantías constitucionales —garantismo arbitral—, com-puestas principalmente por la audiencia bilateral, la igualdad y la con-tradicción, y en tal sentido, el arbitraje responde a garantías procesalesexigibles en el ámbito de la tutela judicial efectiva.

En cuanto al principio de bilateralidad a que hace alusión Matheus18

frente al órgano arbitral (personal o colegiado) que ostenta el carácterde sujeto imparcial, observamos a los sujetos parciales vinculados yposicionados «parcialmente» conformados por las partes. Estas partesno son otras, sino aquéllas que suscribieron el convenio arbitral, unaactiva y la otra pasiva, y que en cada una de ellas debe haber un sujetoy a la vez diferente, pues no cabe demandarse uno mismo, mas esto noquiere decir que sólo debe haber un sujeto en cada posición, pudiendo

17MATHEUS LÓPEZ, Carlos. «Las partes en el arbitraje». En Revista Actualidad Jurí-dica, Lima: Gaceta Jurídica, n.º 139, p. 268.

18MATHEUS LÓPEZ, Carlos. Op. cit. p. 278.


presentarse casos de plurisubjetividad o pluralidad de sujetos comoparte. Esto último se denomina procesalmente como litis consorcioarbitral, cuyas partes encuentran su justificación en los supuestos delegitimidad para obrar plural y conjuntamente, presentándose con oca-sión del proceso arbitral.

Siguiendo al mencionado jurista, él define a la legitimación paraobrar en sede arbitral como la cualidad que corresponde a los sujetosde la relación jurídica sustantiva, objeto del convenio arbitral, para serparte activa y pasiva en el proceso arbitral que se forme con ocasión dela proyección procesal de éste, pues sólo cuando estas personas figurencomo partes en el arbitraje, la controversia disponible podrá ser exa-minada en cuanto al fondo por los árbitros.

En consideración a lo expuesto, es en principio el convenio arbi-tral, el que determina a los sujetos quienes quedarán sometidos aproceso arbitral, pero el tema no queda allí, ya que podrían suscitar-se casos en los cuales terceros que no han suscrito el convenio arbi-tral, o que no están bajo sus alcances, puedan o deban intervenir enel arbitraje y siendo ello posible, inevitablemente, tendremos querecurrir a las instituciones procesales que regulan los diferentes ti-pos de intervención arbitral.

Siguiendo con el principio de la bilateralidad, para De Trazegnies,19

«Por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es un contratoy en consecuencia, como tal, es ley entre las partes, y sus reglas nopueden ser aplicadas a terceros no signatarios y respecto de éstos, elcontrato, ergo, el convenio arbitral, se rige por el principio res interalios acta aliis praeiudicare non potest. Es en ese sentido que el artí-culo 1363 del Código Civil prescribe que los contratos sólo producenefectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, y en conse-cuencia, como contrato que se rige fundamentalmente por la doctrinade la autonomía de la voluntad, el convenio arbitral debe ser respetadoe interpretado en sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a



quienes no han manifestado su voluntad de arbitrar, sea por suscrip-ción o por adhesión.

A pesar de lo expuesto, el citado jurista admite que en ciertos pro-cesos arbitrales, el árbitro puede incluir a aparentes terceros como de-mandados dentro del arbitraje, para evitar una frustración de la justi-cia sobre la base de un juego de biombos jurídicos que escuden a quienverdaderamente contrató con la parte demandante, aun cuando no fir-mó directamente el contrato ni la cláusula arbitral, utilizando paraello a una persona jurídica diferente y subordinada.

6. CONTROVERSIAS EN LA APLICACIÓN DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIE-TARIO

En el contexto del debido proceso arbitral, para De Trazeginies:20

«Extender el arbitraje a no signatarios vinculados al grupo econó-mico y que han participado posteriormente en el negocio y, además,han obtenido ventajas con detrimento de los demandantes, parece ser,más bien, un ajustarse sanamente a la verdadera intención de las par-tes. Siendo el convenio arbitral un contrato, la primera regla de inter-pretación es la prevista en el artículo 1362 del Código Civil: ceñirse ala buena fe y común intención.

En su opinión, lo más importante es la intención, que es el núcleode lo expresado en el contrato; la buena fe es una forma de evaluar laexistencia y el sentido de esa intención de acuerdo a la voluntad realde los contratantes.

Por tanto, es la propia voluntad original de las partes, correctamen-te interpretada, que justifica el rasgado del velo societario.»

20DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., p 19.


Dentro de ese orden de ideas, una parte no suscriptora debe ser so-metida a la obligación de arbitrar cuando la otra parte pretende razona-blemente que su conducta ha sido fraudulenta con el objeto de confun-dir a la parte demandante o de colaborar en eludir la responsabilidad dela demandada suscriptora frente a esa demandante en materia de la iden-tidad o del estatus de la obligada por la operación que es materia de lacontroversia, y aun cuando tal conducta no fuera propiamente fraudu-lenta, se debe proceder a integrar el arbitraje con las partes no suscripto-ras cuando el tribunal considere la posibilidad de que pueda haber unabuso del derecho sobre la base de enmascararse con el velo societario».

Sobre el particular, Caivano21 considera que existen diversos méto-dos como la incorporación por referencia, el asentimiento tácito, larelación de agencia, el estoppel, la interrelación y el levantamiento delvelo societario, por los cuales se puede extender los efectos de un acuer-do arbitral a terceros no signatarios.

También la teoría de la penetración de la personalidad societaria hasido utilizada, bajo ciertas hipótesis, para extender los efectos del acuerdoarbitral a un no-firmante, cuando éste es, en realidad, el alter ego de lafirmante, dándose así preeminencia a la realidad económica subyacente.

Sin embargo, debe señalarse que la utilización de esta doctrina, entanto implica aniquilar el principio de la personalidad jurídica de lassociedades, ha sido conceptuada como un remedio de excepción, cuyoobjeto es evitar la consumación de fraude de terceros.

Desde una posición formalista, algunos podrían sostener que la apli-cación de la teoría del levantamiento del velo societario que justifiquela extensión de la competencia del tribunal arbitral a terceros no sig-natarios y el uso de la institución de la litisconsorcio, no son acepta-bles dentro de los términos de la ley peruana de arbitraje ya que comoya hemos comentado, exige en su artículo 13 que el convenio arbitralse celebre por escrito.

21CAIVANO, Roque J. Op. cit. p. 121.


En consecuencia, dentro de la línea estrictamente privatista del con-trato, podría decirse que quienes no han suscrito el convenio no sonpartes del mismo y no podrían ser sometidos a esta jurisdicción, y quepor tanto, obligarlos a participar en un arbitraje que no aceptan, impli-caría una desviación del juez natural y una violación del inciso 3 delartículo 139 de la constitución peruana que establece que: «Ningunapersona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley,ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, nijuzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones es-peciales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación».

Es pertinente citar el artículo 14 de la NLA, el cual establece que elconvenio arbitral se extiende a aquéllos cuyo consentimiento de some-terse a arbitraje según la buena fe, se determina por su participaciónactiva y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecu-ción o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o alque el convenio está relacionado, y se extiende también a quienes pre-tendan derivar derechos o beneficios del contrato según sus términos.

Es por ello que, si bien los tribunales arbitrales nacionales e inter-nacionales toman el tema con mucha precaución, tanto en la jurispru-dencia del arbitraje internacional como en el arbitraje nacional, en di-ferentes países e incluso en la legislación comparada sobre arbitraje,hay una manifiesta evolución hacia la inclusión forzosa de estas terce-ras partes necesarias, pero no signatarias.

Dentro de la ley peruana, el árbitro podría conocer una causa con-tra una parte no directamente firmante del compromiso arbitral, ha-ciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 41 de la Ley Generalde Arbitraje para decidir acerca de su propia competencia, inclusosobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o validez del convenioarbitral, sea que se trate de oposición total o parcial al arbitraje o porno estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida;norma que autoriza al tribunal arbitral a considerar estos temas exofficio en cualquier estado de la causa, y no solamente al ser presenta-das por las partes sus pretensiones iniciales.


7. CASUÍSTICA ARBITRAL

Recurriendo a la casuística arbitral, nos encontramos frente a dos su-puestos distintos y que son:

a) Incluir como demandados a personas naturales o jurídicas que nohan suscrito el convenio arbitral o que no le son extensivos susalcances, como es el caso concreto de los arbitrajes societarios, porno ser ni haber sido los demandados ni socios, ni directores o repre-sentantes.

b) Que no sean originalmente demandados, pero que terceros no sig-natarios busquen que se les incorpore como terceros bajo cuales-quiera de las formas que permita la normatividad procesal adjeti-va.

Respecto del primer supuesto, me atrevería a mencionar quién esdemandado siendo un tercero no signatario o no vinculado a la socie-dad, al amparo del artículo 107 del CPC, presentaría una solicitud deextromisión con el propósito de lograr que se le excluya del procesoarbitral, sin perjuicio de presentar, además, a las excepciones de com-petencia, ambigüedad en el modo de proponer la demanda y de falta delegitimidad para obrar.

Adicionalmente, sustentándose en el artículo 41 de la NLA, se opon-dría al arbitraje. Frente a tales solicitudes y excepciones, el tribunalarbitral tendrá que resolver, y frente a las resoluciones correspondien-tes interpondrá recurso de reconsideración, entorpeciendo el procesoarbitral.

Si fuera el caso que los emplazados en la demanda, por decisión deltribunal se mantengan hasta el final, con seguridad irían en anulacióndel laudo ante la Corte Suprema.

En el segundo supuesto, estaríamos frente a un escenario de inter-vención de terceros en el arbitraje, ya que no se debe descartar la posi-


bilidad de que entre el órgano arbitral y quienes suscriben el conveniopuedan situarse terceros en el proceso arbitral.

Al respecto, Carlos Matheus22 considera que «dado que el arbi-traje tiene su origen en el convenio arbitral y sólo quienes los hansuscrito son, en estricto, parte del proceso arbitral, los terceros queno expresan su voluntad inequívoca de someterse a arbitraje, no sonpartes, salvo que sean llamados para asumir una posición parcial consu consentimiento y el de las partes originales. Esto generará unaverdadera y propia integración del convenio arbitral, por lo cual, debeobservar los requisitos de forma intrínseca y del contenido formaldel mismo».

Como vemos en ese caso, no sólo es suficiente que el tercero seaimplicado o aludido y que éste voluntariamente pida su incorporaciónal proceso como parte del mismo, sino que también las dos partes ori-ginales deben aceptar dicha intervención.

Bastaría el caso en el que el tercero no sea aceptado por la sociedado que una de las partes, o quizás las dos, se opongan a la participacióndel tercero, para que no sea posible esta integración.

Matheus23 define a la intervención procesal como la introducciónen un proceso pendiente de un tercero que formula frente o junto a laspartes originarias una pretensión encaminada a la inmediata defensade su propio derecho, o a la defensa del derecho de cualquiera de laspartes incluidas en el proceso.

Respecto a la calidad de terceros, Matheus señala que éste, al igualque el de parte, es un concepto únicamente procesal, siendo por ellotercero aquél que no es parte en el arbitraje, puesto que no es sujetoactivo o pasivo de la pretensión arbitral.

22MATHEUS LÓPEZ, Carlos. «La intervención voluntaria de terceros en el arbitraje».En Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, n.º 140, p. 54.

23MATHEUS LÓPEZ, Carlos . Op. cit. p. 54.


Después de haber definido la institución de la intervención de ter-ceros, es claro que éstos deberán expresar su voluntad inequívoca desometerse al arbitraje. En consecuencia la intervención de un terceroen un proceso arbitral por su libre albedrío.

De otro lado, en Derecho Procesal existen dos tipos de intervención,una voluntaria y la otra forzosa, siendo voluntaria, cuando el terceroingresa al proceso por su libre albedrío y forzosa cuando éste se veacoactado a ingresar a la causa por alguno de los sujetos del proceso.

Ante dicha situación, los interesados que consideran que los efectosdel proceso y más aún del laudo arbitral, solicitarán por escrito su in-corporación al proceso arbitral. Dicha solicitud deberá ser evaluadapor el tribunal arbitral.

Respecto de la intervención forzosa, se plantea la interrogante si aligual que en la jurisdicción ordinaria, el juez puede hacer uso de la litisconsorcio necesaria e incorporar a una persona natural o jurídica alproceso.

A criterio de Fernando de Trazegnies,24 las cosas se presentan dife-rentes ante un tribunal arbitral, ya que en este caso el arbitro no sólodebe tener en cuenta los hechos y las normas sustantivas para estable-cer que una determinada persona natural o jurídica es justiciable o no,sino también un principio constitutivo del arbitraje que establece queeste método de solución de conflictos resulta de un acuerdo entre laspartes y que, por tanto, no es posible involucrar en un procedimientoarbitral a quien no se ha sometido previamente a éste.

Dicho en otras palabras, mientras que el juez, en tanto que ejerceuna función jurisdiccional pública puede involucrar a cualquiera enun juicio a pedido de la parte contraria si considera que hay razonessuficientes, el árbitro se limita a ejercer una jurisdicción delegada porlas partes que lo invistieron con el poder de juzgar, y por tanto, puede

24DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit. pp. 15 y 16.


pensarse que no podría rasgar el velo societario para incluir dentro delarbitraje a quienes no otorgaron el convenio arbitral.

Ahora bien, en los casos en los que se pretenda aplicar la teoría dellevantamiento del velo societario en procesos arbitrales se demanda-ría a quien de otra forma no podría ser demandado arbitralmente porcuanto no fue parte del convenio arbitral. El problema se presenta,entonces, no sólo como una cuestión sustantiva sino, antes que eso,como una cuestión de legitimidad procesal. Estamos ante una aplica-ción procesal de la teoría del levantamiento del velo societario.

Como opina Fernando de Trazegnies25 «Prácticamente, en el mun-do de hoy, ya no existe objeción académica alguna para aceptar la teo-ría del levantamiento del velo societario como cuestión de fondo, atítulo excepcional, y si se cumplen ciertas condiciones que de hechotendrían que ser plenamente acreditadas. Pero, con relación a estamateria, quedan muchas dudas frente a una pregunta crucial: ¿es apli-cable también en la vía arbitral? ¿Puede un árbitro asumir jurisdicciónarbitral frente a empresas o personas que no formaron parte —al me-nos directamente— del convenio de arbitraje sobre la base del desga-rramiento del velo societario?».

En cuanto a las excepciones u objeciones que sean pertinentes segúncada caso deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar lacontestación, sin que el hecho de haber nombrado o participado en elnombramiento de los árbitros impida oponerlas, pudiendo admitirlasinclusive con posterioridad, si la demora resulta justificada. La excep-ción basada en que el tribunal ha excedido el ámbito de su competenciadeberá oponerse tan pronto como sea planteada durante las actuacionesarbitrales, las materias que supuestamente excedan su competencia.

El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre supropia competencia, incluso sobre las excepciones y objeciones al arbi-

25 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit. p. 15.


traje relativo a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o inefi-cacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para re-solver la materia controvertida o cualesquiera otras, cuya estimaciónimpida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran compren-didas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosajuzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuaciónde las actuaciones arbitrales.

Asimismo, el tribunal arbitral es competente para conocer el fondode la controversia y para decidir sobre cualquier cuestión conexa yaccesoria a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, asícomo para dictar las reglas complementarias para la adecuada conduc-ción y desarrollo de las mismas.

Por último, y luego de haber planteado en esta tercera parte la pro-blemática sobre la utilización de la institución del levantamiento delvelo societario en procesos arbitrales, considero que no es un temasimple y por más que se haya modernizado y flexibilizado el arbitraje,en cuanto a sus reglas, a sus sujetos activo y pasivo y a los principiosque le son aplicables, no deja de ser un proceso, y como tal, le sonaplicables las garantías constitucionales relativas al debido proceso y ala tutela jurisdiccional efectiva, adquiriendo una singular importanciael control judicial ex post que haga el Poder Judicial.

177ARBITRAJE AMBIENTAL: AVANCES Y DESAFÍOS

ARBITRAJE AMBIENTAL: AVANCES Y DESAFÍOS

Francisco Javier Junceda Moreno

178 FRANCISCO JAVIER JUNCEDA MORENO


ARBITRAJE AMBIENTAL:AVANCES Y DESAFÍOS

Francisco Javier Junceda Moreno*

I.

El uso de las herramientas legales disponibles en España por quie-nes denuncian la lesión ambiental por esta o aquella actividad indus-trial, suele arrojar un saldo que no cuesta calificar como decepcionante.Salvo notables excepciones, quienes animosamente se acercan a losmecanismos jurisdiccionales ordinarios en aras de la defensa ambien-tal, bien pronto descubren el desencanto enmascarado en la pétrea resis-tencia del acto administrativo, origen habitual del problema. Dejandoa un lado situaciones punto menos que disparatadas y toscas, la reac-ción jurídica ante las restantes pretensiones ciudadanas en donde seexamina el cumplimiento de la legalidad ambiental española, no per-mite hoy lanzar las campanas al vuelo: como las vulneraciones deben

* Director del Área de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicasy Políticas de la Universidad Internacional de Cataluña (Barcelona, España), endonde ejerce la docencia. Es Doctor en Derecho y Académico de la Asturiana deJurisprudencia. Ha sido designado recientemente Profesor Honorario de la Uni-versidad Privada Antenor Orrego (Trujillo, Perú), a instancias de su Facultad deDerecho. Es abogado y titular del Estudio Junceda & Medina Abogados, con se-des en Barcelona y Oviedo (España). Como autor, su producción en ámbitos jurí-dicos, y especialmente ambientales, se eleva hasta el momento a quince libroscomo único firmante o en obras colectivas y a varias decenas de artículos publica-dos en las principales editoriales y revistas españolas. Desde enero del 2009, des-empeña el cargo de Cónsul Ad Honorem de la República del Perú en el Reino deEspaña.


ser plurales y notorias, lo que no alcance dicha categoría pasará a nu-trir el generoso cajón de sastre de las «irregularidades no invalidantes»,por lo que nada cambiará.

Para atenuar esta cuestión, las fórmulas arbitrales han de cobrarcada vez más verdadero sentido en materia ambiental. Siguen siendoun sinfín los asuntos vinculados a este mundo que precisan no tantode soluciones estrictamente jurídicas como de conjunción de intereses,de convergencia de factores económicos y ecológicos, idea que plas-man, además, cuantas proclamaciones internacionales existen.

En Derecho comparado, los Estados Unidos de América cuenta desdehace años con un imaginativo sistema de resolución alternativa de con-flictos, en sede administrativa ambiental (Administrative Dispute Re-solution Act (ADR) de 1996), técnica que prevé expresamente medidasalternativas a las jurisdiccionales para la resolución de conflictos, entreellas, el arbitraje administrativo ambiental, usualmente utilizado por suAgencia de Protección en materia de conservación y recuperación derecursos, de protección atmosférica, o de contaminación de aguas, ope-rando a partir de la suscripción por las partes afectadas (grupos o colec-tivos ambientales y operadores económicos), de un contrato de compro-miso con sometimiento expreso a la fórmula arbitral.

En el ordenamiento interno español, en cambio, la cuestión queaquí abordamos precisa aún del necesario desarrollo, tanto normativocomo jurisprudencial y dogmático. Sin perjuicio de las alusiones ge-néricas a la actividad arbitral de las administraciones en la legislacióngeneral y sectorial, en la particular cuestión del arbitraje ambientalcontamos apenas con la Ley de Protección General del Medio Ambientedel País Vasco n.º 3/1998 de 27 de febrero de 1998, en cuyo articuladodispone que los procedimientos derivados de su aplicación podrán con-cluir mediante acuerdo entre el solicitante y la administración compe-tente y terceros afectados.

Así pues, ejemplos como el vasco bien podría extenderse en España,posibilitando respuestas tempranas a asuntos cada vez más presentes


en nuestras sociedades. No pueden nuestras gentes ni nuestras admi-nistraciones seguir confiando demasiado en las instituciones jurisdic-cionales actuales, y máxime en graves dilemas como los ambientales,tan necesitados de soluciones técnicas precisas aunque consensuadas.

II.

El vigente artículo 107, 2 de la española Ley n.º 30/1992, de 26 denoviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-blicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC, en adelan-te),1 permite el sometimiento a arbitraje de los sujetos públicos terri-toriales en términos tan sui generis como limitados: cuando una leyespecífica y sectorial así lo justifique, y siempre que dicho eventualarbitraje se sustancie «ante órganos colegiados o comisiones específicasno sometidas a instrucciones jerárquicas», y en cualquier caso, conrespeto a los principios, garantías y plazos que esta ley de procedi-miento general reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todoexpediente administrativo. En consecuencia, y a tenor de este precep-to, el marco del arbitraje de Derecho público quedará limitado a sufunción sustitutiva de los métodos de impugnación conocidos, del re-curso de alzada y de la reposición potestativa, y a poco más, siempreque, eso sí, una ley así lo prevea. Se contempla al arbitraje, pues, comoun sistema alternativo a la solución de conflictos ya constituidos for-malmente, no de evitación ab initio de los mismos desde su mismoorigen.

Por consiguiente, y salvo el caso de las sociedades mercantiles decapital público, a las que sí les son dables las fórmulas arbitrales en lasolución de sus conflictos con terceros,2 e incluso sin necesidad algu-na de autorización específica de la administración matriz o previsión

1Modificada a medio de Ley n.º 4/1999 de 13 de enero de 1999.

2Disposición Adicional Duodécima de la Ley n.º 6/1997 de 14 de abril de 1997 deOrganización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en laredacción dada por Ley n.º 33/2003 de 3 de noviembre de 2003).


legal,3 en las restantes personificaciones sometidas al tráfico jurídicopúblico, y de forma muy significativa en las administraciones territo-riales, el arbitraje aún tiene por delante un amplio camino que reco-rrer, no obstante su concurso en determinados ámbitos.

Así, la técnica arbitral se sigue en España —al margen del propioámbito privado, que constituye su auténtico nicho—, en las adminis-traciones que cuidan del consumo,4 en materia de transporte,5 o decontratación pública,6 pero escasamente en el asunto ambiental, comoya hemos tenido la oportunidad de indicar.7

En estos casos, no obstante, no estamos propiamente ante una fór-mula arbitral stricto sensu en el sentido apuntado por la Ley Españolan.º 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, sino ante actosadministrativos (sometidos, por tanto, al Derecho Administrativo), quese producen a través del uso instrumental de mecanismos arbitralespor parte de la administración, pero que, una vez producidos, sonenteramente susceptibles de ser llevados ante la jurisdicción conten-ciosa, a pesar de que en dicha sede se pueda oponer —de forma espe-culativa al menos— que la solución arbitral en lo tocante al fondo delasunto es materia ajena al juez contencioso, sobre la base del artículo41 de la propia Ley Arbitral española, que limita dicho enjuiciamientoa supuestos tasados.

3Así, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III de 6 de marzo de 1987 —Reperto-rio Aranzadi n.º 1419—, por todas.

4A través de las llamadas Juntas Arbitrales de consumo, muy útiles para el ciuda-dano al resolver asuntos de escaso porte económico insusceptibles de ser llevadospor esa razón a la jurisdicción. Este sistema se regula en el Real Decreto n.º 231/2008 de 15 de febrero de 2008, (B.O.E. n.º 48 de 25-02-2008, pp. 11.072-11.086).

5Ley n.º 16/1987 de 30 de julio de 1987 de Ordenación del Transporte Terrestre yReal Decreto n.º 1211/1990 de 28 de septiembre de 1990, por el que se aprueba elReglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

6V.gr. Ley Foral n.º 10/1998 de 16 de junio de 1998 y Decreto Foral n.º 187/2002de 19 de agosto de 2002.

7Véase, JUNCEDA, Javier. «Arbitraje y Derecho del Medio Ambiente». El Arbitrajeen las distintas áreas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje. Lima: Editorial Pales-tra y Estudio Mario Castillo Freyre, 2007, Primera Parte, vol. 3, pp. 183-198.


En suma, a la limitada visión del arbitraje español como un merosustitutivo de los métodos habituales impugnatorios, —óptica que serecuerda que es la prevista en la normativa de aplicación general en elEstado (la LPC)—, se une la llamada actividad arbitral administrativaque, pese a su atractivo apelativo, sinónimo en buena medida de unabenéfica administración que huye de sus habituales armas rígidas yverticales y se limita a terciar en las contiendas ciudadanas, en realidadesconde algo más prosaico: la mera terminación de un procedimientoprevista en el artículo 88 LPC.

III.

En efecto, el citado artículo 88 LPC introduce en 1992 en España laposibilidad de que una administración pública pueda celebrar pactos oacuerdos con los ciudadanos para concluir procedimientos adminis-trativos. E incluso prevé más: que tales acuerdos, pactos, convenios osoluciones con personas físicas o jurídicas, individuales o colectivas,tengan por objeto satisfacer el interés público que tiene encomenda-das las propias administraciones, entre ellas, como muestra, la protec-ción del medio ambiente y el desarrollo económico de las sociedades,tema del que más adelante nos ocuparemos.

Por consiguiente, cualesquiera procedimientos administrativosambientales pueden ser, a priori, resueltos en sede pública por mediode una terminación convencional, si bien ello se supedita a que la pro-pia administración así lo desee, toda vez que tiene dicho el TribunalConstitucional español que no cabe en nuestro ordenamiento el arbi-traje forzoso que impida o dificulte la función jurisdiccional (Ss.T.C.n.º 119/1993, ó n.º 18/1994, entre otras).

Ahora bien, en caso de que la administración no prevea la resolu-ción del asunto en cuestión a través del marco arbitral o pactado, nin-gún mecanismo existe para obligarla a estar y pasar por dicho cauce,por cuanto la terminación convencional es apenas una alternativa a laresolución clásica de los procedimientos.


Además, los límites a los que se supedita dicha solución paccionadaconstriñen adicionalmente los finales convencionales a los que nosreferimos, al no poder resultar contrarios al ordenamiento jurídico,que no tengan por objeto materias insusceptibles de transacción, queno alteren el ámbito competencial propio de cada sujeto público, y ensuma, que satisfagan el interés general, que aquí habrá de ser el propiode un desarrollo económico cualitativo, o si se prefiere, de un desarro-llo sostenible en el que se cuente con la variable ambiental, pero tam-bién con la propia del obligado progreso económico y social.

IV.

En punto al interés público que puede gravitar en torno a toda so-lución arbitral o pactada de los procedimientos administrativos consustancia ambiental, acaso proceda enfatizar en los extremos que arenglón seguido expondremos.

Fruto de limitados antecedentes de la historia constitucional espa-ñola (artículo 45,2 de la Constitución de 1931), y de ciertos anclajesprecursores en textos continentales del mismo cariz (en especial, artí-culos 9 y 66 de la Constitución Portuguesa de 1976), el artículo 45 denuestra vigente Norma Fundamental contempla, por vez primera ennuestro sistema y como suerte de principio rector de la política socialy económica, el derecho de disfrutar de un medio ambiente adecuado,y el paralelo deber de conservarlo, incluyendo en ambos casos la ga-rantía de una utilización racional de los recursos naturales, so pena dela obligación de restaurarlos y de la imposición de cuantas sancionespenales o administrativas, procedan.

En consecuencia, la ubicación del citado precepto en el Capítulo IIIdel Título I de la Constitución ha elevado la cuestión ambiental a ele-mento básico de la misma, como quiera que, a tenor de lo dispuesto ensu artículo 53,3, dicha cuestión informará la legislación positiva, laactuación de los poderes públicos, y, sobre todo, la práctica judicial conarreglo a lo que establezcan las leyes dedicadas a regularla.


No obstante, el hecho de la conflictiva convivencia de este manda-to programático con otros de igual rango constitucional que velanpor otros tantos valores sociales y económicos de primer nivel, hasituado su funcionalidad en términos punto menos que inseguros, atenor de la jurisprudencia del Supremo Intérprete recaída hasta elpresente.

Partimos, por tanto, de un hecho concluyente: la Constitución Es-pañola consagra el derecho-deber a un medio ambiente adecuado enlos tres párrafos de su artículo 45, pero tal valor debe compaginarse,también, con los demás derechos y deberes a un desarrollo económicoe industrial, incluidos en los artículos 38 (modernización y desarrollode todos los sectores económicos); 40 (promoción de condiciones favo-rables para el progreso social y económico); 128 (principio de libertadde empresa); 130 (planificación de la actividad económica para atendernecesidades colectivas y estimular el crecimiento de la riqueza); y, enfin, 131,1 (subordinación de la riqueza nacional al interés general),todos ellos de la Constitución.

Este supuesto, de cara a profundizar en el alcance real de la tutelaambiental y del eventual juego de las fórmulas arbitrales en dicha ma-teria, persigue constatar, desde este temprano momento, dos varia-bles de suma trascendencia:

1. Desde el punto de vista constitucional, no cabe la absolutización dela norma ambiental ni de la económica, debiéndose vetar cualquieractuación pública o jurisdiccional unidireccional o radical en esossentidos.

2. El auténtico juego a efectos jurídicos del valor ambiental residiráen su adecuada y, en muchos casos, problemática compaginacióncon los demás valores que preservan el desarrollo económico, sinque tales valores arrumben a los ambientales ni viceversa.

Esta doble conclusión se obtiene del atento repaso de la doctrinaconstitucional dictada en España sobre la siempre apasionante ten-


sión entre medio ambiente y desarrollo, siendo sus grandes trazosdel siguiente y explícito tenor:

a) «No puede considerarse como objetivo primordial y excluyentela explotación al máximo de los recursos naturales, el aumentode producción a toda costa, sino que se ha de armonizar la «uti-lización racional» de esos recursos con la protección de la natu-raleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y paraasegurar una mejor calidad de vida». (S.T.C. n.º 64/1982 de 4 denoviembre de 1982).

b) «La conclusión que se deduce del examen de varios preceptosconstitucionales (preámbulo, artículos 45, 129,1 y 130,1) lleva ala necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decidael legislador competente la protección de dos bienes constitucio-nales: el medio ambiente y el desarrollo económico […]. La elec-ción de las técnicas para llevar a cabo la protección del medioambiente corresponde al legislador, estando la técnica de la res-tauración expresamente reconocida en la Constitución». (S.T.C.n.º 64/1982 de 4 de noviembre de 1982).

c) «El artículo 128,1 de la Constitución supone que no pueden sus-traerse a la riqueza del país recursos económicos que el Estadoconsidera de interés general, aduciendo otras finalidades comola protección del medio ambiente. Ello supone que, si bien laimposición de una carga adicional para la protección del medioambiente no es en sí contraria a la Constitución, sí lo es la pro-hibición con carácter general de actividades que son de im-portancia económica». (S.T.C. n.º 64/1982 de 4 de noviembre de1982).

d) «En los supuestos en que se pueda plantear, en concreto, el con-flicto entre los dos intereses cuya compaginación se propugna,será necesario ponderar en cada caso la importancia para la eco-nomía nacional de la explotación de que se trate y del daño que


se pueda producir al medio ambiente, y requiere también enten-der que la restauración exigida podrá no ser siempre total y com-pleta, sino que ha de interpretarse con criterio flexible» (Ss.T.C.n.os 64/1982 de 4 de noviembre de 1982 y 170/1989 de 19 deoctubre de 1989).

e) «La naturaleza y características de la zona marítimo-terrestreno se reducen al simple hecho físico de ser esa zona el espacio enel que entran en contacto el mar y la tierra. De esta situación sederivan una serie de funciones sociales esenciales para el mante-nimiento de los equilibrios naturales que condicionan la vidahumana, y ocupan un lugar estratégico en el desarrollo econó-mico. Para servir a estas finalidades el legislador no sólo estáfacultado, sino obligado, a proteger el demanio marítimo-terres-tre a fin de asegurar tanto el mantenimiento de su integridadfísica y jurídica, como su uso público y valores paisajísticos. Es-tas finalidades que ampara el artículo 45 de la Constitución nopueden alcanzarse, sin embargo, sin limitar o condicionar de al-gún modo las utilizaciones del demanio y el uso que sus propie-tarios pueden hacer de los terrenos colindantes con él». (Ss.T.C.n.º 149/1991 de 4 de julio de 1991).

Estos criterios han sido ratificados con toda pureza por el Tri-bunal Supremo en sus S.T.S. de 2 de diciembre de 1994 (Re-pertorio n.º 10023) y de 11 de febrero de 1995 (Repertorio n.º2061), mientras que, en otras decisiones, como las Ss.T.S. de26 de diciembre de 1989 (Repertorio n.º 9649); y de 29 de no-viembre de 2000 (Repertorio n.º 9874), parece optar porquetal equilibrio de valores se incline un tanto en favor del factorambiental.

En suma, el análisis de cuantas controversias jurídicas se suscitenen materia ambiental habrá de partir de una premisa clásica aristotéli-ca, por la que in media virtus est.


V.

Las enseñanzas constitucionales que se acaban de adelantar, ade-más, revelan otra nueva conclusión previa de cara a abordar adecuada-mente este género de asuntos en clave arbitral ambiental: la defensaidónea de quienes estén sometidos a procedimientos o procesos am-bientales entraña dominar el delgado hilo que separa lo que resultacompaginable y lo que no lo es, y, sobre manera, en tratar de demos-trar que determinadas estrategias, actuaciones o simples normasambientales imposibilitan el normal y habitual desenvolvimiento deuna concreta actividad productiva.

Pero, para dar cumplida satisfacción a este siempre espinoso empe-ño, y siguiendo bien de cerca la antes referida doctrina constitucional,deberán reconocerse, al menos, las siguientes pautas de actuación:

1. El Derecho Ambiental existe como tal, y no resulta posible por ellodesconocer sus numerosos mandatos.

2. Los valores ambientales pueden y deben ser ponderados con lospropios de las actividades productivas, sin que unos arrumben porcompleto a otros.

3. El proceso de ponderación de valores deberá partir de un mínimode proporcionalidad y equilibrio, debiendo sacrificarse unos u otrosen idéntica medida, si es que ello resulta factible técnicamente.

4. Gráficamente, ante valores económicos prioritarios o de notoriaimportancia, las cargas ambientales habrán de ser observadas deforma no maximalista, mientras que aquellas actividades producti-vas no prioritarias que resulten afectadas por obligaciones ambien-tales de primer nivel deberán ser supeditadas estrictamente a lodispuesto en éstas. Del mismo modo, aquellos intereses económi-cos o productivos de suma trascendencia que estén sometidos a dis-posiciones ambientales insoslayables, animarán a que tanto el de-sarrollo económico como la preservación de los recursos, padezcan


en similar medida, posibilitando un menor crecimiento con menorafección ecológica.

5. Constitucionalmente, y a la hora de conceptuar a una actividad eco-nómica como prioritaria, habrá de atenderse a su consideración comotal por las normas que la rigen, o, en su defecto, estimarla así por losdatos objetivos de esa naturaleza que de ella se derivan (volumende facturación, dimensión, extensión territorial, número de emplea-dos, producción o elaboración de materiales o bienes estratégicos…).

6. Respecto de las cargas ambientales de primer nivel, en cambio,deben considerarse todas aquéllas contempladas por cuantas nor-mas ambientales están vigentes, desde el ámbito local al conti-nental, siempre y cuando posibiliten, de conformidad con la refe-rida dicción constitucional, el tan deseable desarrollo económicocualitativo.

En resolución, a partir del marco dispuesto en estas materias por elTribunal Constitucional, el trasfondo de todo litigio ambiental residi-rá en demostrar, a través de los cauces legales pertinentes, como losarbitrales, si una determinada actuación de defensa de la naturalezacon expreso amparo normativo convierte en infructuosa una concretaactividad económica o si, de otro modo, permite su existencia aunquelimitando o condicionando sus nocivos efectos ecológicos. Por eso, siuna sanción o un simple mandato de reparación ambiental se funda encriterios o estrategias alejadas de la problemática compaginación pre-conizada por el Tribunal Constitucional, tales conductas habrán de re-putarse contrarias a la Lex Legum, por muy correctos que hayan sidoel procedimiento seguido en su gestación o las poderosas razones quese esgriman por quien demanda dichas exigencias.

Junto al valor constitucional de protección del medio ambiente, enconsecuencia, coexisten similares mandatos en orden al desarrollo eco-nómico, lo que demandará de los operadores jurídicos un grave esfuer-zo en determinar el grado de racionalidad ambiental y económica decada actividad, en aplicación del principio de proporcionalidad, ya aco-


gido, con expresa vocación de generalidad en el actuar administrativo,por los artículos 96,1 y 131 LPC

VI.

En cualquier caso, la doctrina constitucional (por todas, Ss.T.C. n.º199/1996 de 3 de diciembre de 1996 y n.º 119/2001 de 24 de mayo de2001) ha sentado ya que la protección del medio ambiente es un au-téntico principio rector, insusceptible de su comprensión como de-recho subjetivo de aplicación directa, lo mismo que se ha acreditado,antes y después de esas sentencias del Tribunal Constitucional, por elTribunal Supremo (así, Ss.T.S. de 6 de junio de 1984 (Repertorio n.º4018); de 2 de febrero de 1987 (Repertorio n.º 2043); de 11 de julio de1987 (Repertorio n.º 6877); de 25 de abril de 1989 (Repertorio n.º 3233)o de 17 de mayo de 1999 (Repertorio n.º 4148), entre otras).

No obstante, la realidad del derecho constitucional a un medio am-biente adecuado como principio rector no empece a su concreta opera-tividad jurídica y vinculación para los poderes públicos, como quieraque, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, tal norma progra-mática participa del valor normativo que se preconiza de los preceptosde la Norma Normarum, sin que se pueda «limitar su eficacia al campode la retórica política o la inútil semántica propia de las afirmacionesdemagógicas» (S.T.S. de 25 de abril de 1989 (Repertorio n.º 3233) y,entre otras muchas, S.T.S. de 30 de abril de 1990 (Repertorio n.º 5620)y de 26 de abril de 1995 (Repertorio n.º 7767).

Del mismo modo, tal principio rector ambiental servirá, además,para interpretar el resto del ordenamiento jurídico (mandato éste aco-gido en el artículo 5,1 de la Ley Orgánica n.º 6/1985 de 1 de julio de1985, del Poder Judicial —LOPJ, en lo sucesivo—), especialmente enlo tocante a la inteligencia de la normativa preconstitucional, aún exis-tente en materia ambiental (así, Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989(Repertorio n.º 9649), y de 14 de diciembre de 1998 (Repertorio n.º152/1999).


Finalmente, el hecho de la consideración de la protección ambientalcomo principio rector en España no obsta a que determinadas mate-rias en ella incardinadas puedan ser concebidas como derecho funda-mental, como acontece con la contaminación acústica, considerada porla S.T.C. 119/2001, de 24 de mayo de 2001 (y por Ss.T.E.D.H. de 21 defebrero de 1990 (asunto Powell y Rayner contra el Reino Unido) de 9de diciembre de 1994, (asunto López Ostra contra España); y de 2 deoctubre de 2001 (asunto Hatton et al contra el Reino Unido), comolesiva de los derechos de este carácter contemplados en los artículos10,1 y 18,1 y 2 CE.

VII.

De cuanto antecede se desprende, pues, que en España existe laposibilidad de culminar los procedimientos administrativos ambien-tales a través de los cauces arbitrales a los que hemos hecho referen-cia y guiándose por los criterios de fondo que apuran el punto deencuentro entre la protección ambiental y la defensa del desarrolloeconómico, aunque dichas soluciones queden habitualmente a dis-posición de las propias administraciones y no dejen tampoco en ma-nos de los ciudadanos el derecho subjetivo a impetrar dicho desenla-ce arbitral.

Sea como fuere, y de accederse para la solución al método arbitral,han de saber todas las partes implicadas las enseñanzas constituciona-les: que nada es blanco ni negro, sino de una infinita gama de grises.

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LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

(MARC) EN MATERIA TRIBUTARIA NACIONAL E INTERNACIONAL

Daniel Linares Prado

194 DANIEL LINARES PRADO


LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL ÁMBITO NACIONAL

E INTERNACIONAL

Daniel Linares Prado*

Antes de iniciar la exposición sobre el tema de mi ponencia quisiera for-mular mi mayor agradecimiento al doctor Mario Castillo Freyre, quien gen-tilmente me hizo la invitación para intervenir en este Congreso, así como a laPontificia Universidad Católica del Perú y, por supuesto, a la Embajada Fran-cesa, a los que además me encuentro vinculado por razones de mi Alma Materescolar a través de la Congregación del Sagrado Corazón.

Cuando se me pidió definir el tema de esta ponencia pensé en un primermomento hablar de manera exclusiva del arbitraje; sin embargo, me pareciópertinente hablar de los otros métodos alternativos a efectos de ubicarnos ensu utilización de facto en muchos de los casos en el ámbito tributario, paraluego abordar el tema del arbitraje tributario, espero que las ideas que hoyexpongo sirvan para labrar lo que eventualmente pueda representar una nuevamateria a ser arbitrada, con los beneficios que para el contribuyente y para elEstado signifique.

Sumario: 1. Introducción.— 2. La controversia en materia tributaria.— 3. Laconciliación.— 4. La negociación.— 5. El arbitraje en materia tributaria en elámbito nacional.— 6. El marco constitucional peruano.— 7. Arbitraje tribu-

* Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Tributación yPolítica Fiscal en la Universidad de Lima y en Derecho de la Integración Econó-mica en la Universidad del Salvador en Buenos Aires y Pantheòn Sorbonne I deParís, es miembro del Registro de Árbitros del Centro de Análisis y Resoluciónde Conflictos de la PUCP, asociado del Club Español de Arbitraje y de la Asso-ciation for International Arbitration —AIA—, ha sido profesor de Derecho Tribu-tario en diversas Facultades de Derecho y ha dictado cursos de capacitación en laSUNAT y en el Colegio de Abogados de Lima.


tario en el ámbito.— 8. ¿Qué elementos de la relación jurídico tributaria pue-den ser materia de arbitraje?.— 9. El arbitraje en materia tributaria.— 10. Elarbitraje en materia tributaria en el ámbito internacional.— 11. El arbitrajeen materia tributaria en los tratados bilaterales de protección de inversiones.¿Es el CIADI competente para conocer controversias tributarias?— 12. Elarbitraje en materia tributaria en el TLC con Estados Unidos de América.

1. INTRODUCCIÓN

Hace poco en un interesante evento sobre Arbitraje en la Contrata-ción Pública, se dijo que el «arbitraje estaba de moda», otras hablan deun boom del arbitraje,1 quisiera tomar ambos conceptos con el permi-so de quienes las formularon, para señalar además que el arbitraje nosólo está de moda o que representa un boom, sino que se perfila comoel sistema ordinario de resolución de controversias en muchos ámbi-tos del quehacer jurídico y patrimonial dejando de lado su actual ca-rácter alternativo. En tal sentido, lo que en determinado momento noresultaba arbitrable, hoy lo es de hecho y de derecho, como en el casode la contratación pública, donde la excepción es recurrir a efectos desolucionar un conflicto de intereses al Poder Judicial2, se constituye,pues, en más que un medio alternativo, en un sistema obligatorio, lo

1 «América Latina vive en términos generales el boom del arbitraje en los últimosaños, progresivamente los Estados han venido recorriendo el camino de las rati-ficaciones de los principales instrumentos internacionales en la materia y luegoel camino de la modernización y armonización de sus legislaciones arbitrales».En la presentación de Lima Arbitratión, Revista del Círculo Peruano de Arbitra-je n.º 2 – 2007, p. 9. Documento recuperado de www.limaarbitration.net/LAR2.htm.

2 «El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado precisaque las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los con-tratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recep-ción en caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos queresulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje (Artículo 273).Se trata, pues, de un caso de arbitraje obligatorio, el cual difiere del sentido reco-gido en la LGA».SOTO COAGUILA, Carlos. El Arbitraje en el Perú y el Mundo. Instituto Peruano deArbitraje. Lima 2008.p.26.


que evidentemente no resultará materia de análisis de esta ponencia,pero que ilustra de alguna manera la evolución que ha ido producién-dose en los conceptos a lo largo de los años, para saltar en casos comoel mencionado de una manera radical de la negación absoluta a la obli-gatoriedad total.

La concepción tradicional del Derecho público señalaba que aque-llo en lo que el Estado tuviera involucrado un interés no podía serventilado en proceso arbitral (que se entendía reservado sólo para elámbito de los conflictos surgidos entre privados), sino de manera ex-clusiva en el ámbito judicial.

Pero, el tema que nos ocupa pretende, conforme lo señala eltítulo de esta ponencia, abarcar algo más que el arbitraje, sólo queen mérito a que éste es el Segundo Congreso Internacional de Arbi-traje, me pareció pertinente referirme al él en esta introducciónantes que a los otros MARC’s, de los que mencionaré algunos desus alcances para volver al arbitraje, como es lógico, ya que se tratade la estrella de la semana.

Se conciben como Métodos Alternativos de Resolución de Conflic-tos (MARC’s), a la conciliación, la negociación y el arbitraje como mé-todos que se optan en contraposición al sistema judicial, ante el surgi-miento de algún conflicto de intereses o eventualmente para evitarque alguno de ellos surja.

En las actuales circunstancias de globalización de los mercados, delintercambio instantáneo de información, en la velocidad en las que sedesenvuelven las actividades comerciales, hace necesario que la solu-ción de los conflictos se deba desarrollar con la misma velocidad. Ental virtud, el letargo de la solución judicializada no resulta compatible,por ello resulta necesario que se encuentren alternativas que asegurenel mantenimiento de la velocidad de las operaciones, que doten de se-guridad a la solución de la controversia y que además permitan que lasrelaciones extra-conflicto se mantengan inalterables, lo que implicauna continuidad de las operaciones con los consecuentes beneficios de


ello y cómo no, la reducción de los costes que implican el surgimientoy solución de toda clase de conflictos.

En la actualidad, además, el ámbito de estas formas de solución decontroversias, también globalizada, surge como una necesidad impe-riosa, la suscripción entre los países de cada vez un mayor número deTratados Bilaterales de Protección de Inversiones —TBI— (BIT porsus siglas en inglés), los Acuerdos Comerciales Preferenciales o Trata-dos de Libre Comercio —APC— (TLC de acuerdo a la terminologíaimpuesta por los Estados Unidos de América), también está el flujo deinversiones entre los países, esto impone a su vez la necesidad de quelas divergencias sean solucionadas fuera del ámbito de la jurisdicciónpropia de cada país.

En dicho escenario, la solución no judicializada de los conflictosno tiene cabida, el profesor Jean Paullson en una reciente visita querealizó a nuestro país, señalaba en una interesantísima conferencia de-nominada «El poder de los estados de hacer promesas significativas alos extranjeros», al referirse a este ámbito de cosas, que el arbitrajecomo método alternativo de solución de conflictos, no es tal, es decirque no reviste en realidad el carácter de alternativo, es de hecho, elúnico método que existe para solucionar las controversias.

La nueva Ley de Arbitraje dictada mediante el Decreto Legislativon.º 1071 es también un buen motivo para revisar nuevamente los con-ceptos, la pronta entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio conlos Estados Unidos de América y la prospección de nuevos tratadoscon países como China, también justifican esta revisión.

No me queda más que expresar nuevamente la gratitud por la opor-tunidad de exponer mis conceptos, esperando inquietar la curiosidaden este tema en el ámbito del que podríamos denominar como el «que-hacer arbitral nacional», pues como señaló off the record un ilustreabogado, árbitro y profesor de Derecho «en el Perú se arbitra bastan-te y se arbitra bien».


2. LA CONTROVERSIA EN MATERIA TRIBUTARIA

Antes de analizar si los métodos alternativos de solución de controver-sias resultan, aplicables al ámbito arbitral, me parece pertinente concep-tualizar que se entiende por «controversia en materia tributaria», quie-nes son los sujetos de dicha relación y finalmente cual es la forma en lacual se solucionan actualmente las controversias surgidas en esta materia.

El surgimiento de una controversia en materia tributaria se da pordiferentes motivos, pero básicamente está centrado en la interpreta-ción divergente de la norma tributaria, esto es, la que efectúa el contri-buyente y la que realiza la administración tributaria, así como en lacalificación de los hechos que dan origen al surgimiento (nacimiento)de la obligación tributaria al haberse producido el acaecimiento de la«hipótesis de incidencia», es decir, su manifestación en el mundo ma-terial del supuesto previamente establecido en la norma. Es en dichoámbito de cosas que puede surgir el conflicto.

En el Perú, cuando surge un conflicto en materia tributaria y cuan-do el contribuyente decide no acatar lo señalado por la administra-ción tributaria, esto es, cuando el contribuyente ejerce su derecho acontradecir el gravamen, ya sea porque considera que no se le debeafectar con él o porque la cuantía del tributo no le resulta aplicable, oporque quizá la norma ha sido aplicada de una manera diversa al sen-tido en que debió ser interpretada, es que presentando el recurso co-rrespondiente busca que el error que él entiende existe, cambie.

En el Perú la solución de la controversia tributaria se da a través deun sistema que podríamos denominar mixto, en un primer momentodentro de la propia administración tributaria, tanto a nivel de la SU-NAT como en los gobiernos locales, para luego, vía recurso de apela-ción, ser elevado al Tribunal Fiscal, que forma parte del Ministerio deEconomía y Finanzas, para luego una vez concluida esta etapa admi-nistrativa, pasar al Poder Judicial en la vía del proceso contenciosoadministrativo. Anteriormente, para llegar a esta instancia, la SUNATdebía obtener una autorización especial previa evaluación del Minis-


terio de Economía y Finanzas3. Hoy con la modificación introducidaen el artículo 157 del Código Tributario4, tal situación no se da, man-teniéndose la excepcionalidad para que la SUNAT interponga la de-manda contencioso administrativa sólo en los casos de infracción delartículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

En tal virtud, podemos apreciar que al contribuyente se le presentaun camino largo y la mayor parte de las veces tedioso sino tortuoso, elmismo que en muchos casos concluye después de muchos años, conlos consecuentes perjuicios que ello contrae. En este mismo círculoperverso se encuentra la administración tributaria que ve que en eltiempo se diluye su posibilidad de ingreso por este concepto.

La concurrencia de ambos sistemas a efectos de solucionar la con-troversia tributaria, que al igual que en cualquier otra controversia,cuando llega al Poder Judicial accede forzosamente al letargo que laexcesiva carga procesal provoca, sin contar con la demora que de por

3 Ver Decreto Supremo N° 166-2004-EF publicado el 02 de diciembre de 2004 yvigente a partir del 03 de diciembre de 2004.

4 Artículo 157º.- Demanda Contencioso AdministrativaLa resolución del Tribunal Fiscal agota la vía administrativa. Dicha resoluciónpodrá impugnarse mediante el Proceso Contencioso Administrativo, el cual seregirá por las normas contenidas en el presente Código y, supletoriamente, por laley n.º 27584, ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.La demanda podrá ser presentada por el deudor tributario ante la Sala Conten-cioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, dentro del término de tres(3) meses computados a partir del día siguiente de efectuada la notificación de laresolución debiendo contener peticiones concretas.La presentación de la demanda no interrumpe la ejecución de los actos o resolu-ciones de la Administración Tributaria.La Administración Tributaria no tiene legitimidad para obrar activa. De modoexcepcional, la Administración Tributaria podrá impugnar la resolución del Tri-bunal Fiscal que agota la vía administrativa mediante el Proceso ContenciosoAdministrativo en los casos en que la resolución del Tribunal Fiscal incurra enalguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 10 de la ley n.º 27444,Ley del Procedimiento Administrativo General.


sí ya ha sufrido en la instancia administrativa, algunas cifras ilustranesta situación. Así tenemos que a julio del 2008 existían 26,910 expe-dientes pendientes de resolución en el Tribunal Fiscal, hoy probable-mente son más, pues ingresan más de 1,700 expedientes cada mes,provenientes de distintas entidades, lo que aun cuando se ha incre-mentado el número de Salas del Tribunal, se están pudiendo sesionarmenos de 1,500 expedientes cada mes, lo que sumado a los expedien-tes en trámite, demuestra que la cifra no parece estar destinada a dismi-nuir drásticamente en un plazo cercano. Por ello, es que en estos mo-mentos se están resolviendo causas ingresadas en el año 2004.

Debemos distinguir, para efectos de determinación del «conflicto ocontroversia tributaria» frente a qué clase nos encontramos. Ya he-mos mencionado que consideramos dos ámbitos bien definidos, unoesta vinculado a la aplicación de la norma tributaria a ciertos hechosque al manifestarse hacen que se configure la «hipótesis de inciden-cia»; y otro que está referido a la calificación de los hechos que deter-minan que ésta se produzca, dando «nacimiento a la obligación tribu-taria». En ambos supuestos existe una actuación de la administracióntributaria, la misma que se manifiesta a través de una Resolución deDeterminación, que conforme a lo expresado es reclamable y la reso-lución de este recurso resulta apelable ante el Tribunal Fiscal.

3. LA CONCILIACIÓN

En el entendido de que la potestad tributaria es una manifestación delIus Imperium del Estado, establecido explícitamente en la Constitu-ción Política del Perú de 1993, en el artículo 74 que recoge el denomi-nado principio formal de legalidad, además de otros principios; debe-mos señalar, sin embargo, que los mecanismos alternativos de resolu-ción de conflictos, distintos al arbitraje, no son del todo extraños en elámbito tributario nacional. Éstos han existido y en el presente existenformas de solucionar una discrepancia tributaria sin que sea necesariollegar a un proceso contencioso tributario, como se da en el caso de lafiscalización en los cuales se le otorga al contribuyente la posibilidad


de enervar las apreciaciones del fiscalizador, antes de la emisión de unaresolución determinativa.5

Así, la conciliación es un método alternativo de resolución de con-troversias que está dentro de los denominados autocompositivos, esdecir, donde las mismas partes encuentran la solución al conflicto deintereses, contando para ello con la asistencia de un conciliador quefacilita que ambas partes hagan coincidir sus expectativas para efectosde encontrar una solución. Existe cierta sutileza para distinguir a unfacilitador de un conciliador, pero ambas cuentan con el denomina-dor común; es decir, que es que las propias partes encuentren la solu-ción de la controversia. Esto no se da en estricto dentro del campotributario.

La solución encontrada por ambas partes en procesos, que al finalno son otros que los de una negociación, donde ambas esperan recibirlo que ellas estiman, merecen aunque de cierta manera mediatizada,pues en el proceso de negociación, implica que en determinado mo-mento se debe ceder, alguna de las expectativas para dar paso a ganarmás de lo que se puede perder. Esto conlleva a que se suscriba, en lamedida de lo posible, un acuerdo conciliatorio o una transacción.

En sentido lato, la conciliación implica el estrechar posiciones hasta

5 El artículo 62 del Código Tributario, establece que la administración tributariapuede exigir la presentación de «informes y análisis relacionados con los hechossusceptibles de generar obligaciones tributarias», con lo que se permite al contri-buyente eventualmente rebatir posiciones a la administración tributaria respectode algún hecho generador de obligaciones.En el mismo sentido, el artículo 75 del Código Tributario señala que previa a laemisión de las resoluciones de determinación luego de un proceso de fiscaliza-ción, «la administración tributaria podrá comunicar sus conclusiones a los con-tribuyentes, indicándoles expresamente las observaciones formuladas y, cuandocorresponda, las infracciones que se les imputan, siempre que a su juicio la com-plejidad del caso tratado lo justifique.En estos casos, dentro del plazo que la administración tributaria establezca en dichacomunicación, el que no podrá ser menor a tres (3) días hábiles, el contribuyente oresponsable podrá presentar por escrito sus observaciones a los cargos formulados».


encontrar una única, que de alguna manera, satisfaga a ambas partes.Las razones por las cuales se llega al acuerdo pueden ser diversas, loque en buena cuenta no reviste relevancia alguna, mientras el acuerdono vulnere normas de orden público, éste sea válido y, normalmente,sea cumplido por las partes.

4. LA NEGOCIACIÓN

Es el principal método (por ser normalmente el primero en usarse) delos métodos autocompositivos, es decir, aquéllos por los que las par-tes, sin la intervención decisoria de un tercero, llegan a la solución delconflicto de intereses surgido entre ellas. La negociación no precisa deinterlocutor entre las partes, no requieren de asistencia para ello. Sóloestá de por medio la voluntad de ambas partes de culminar, de la me-jor manera para sus intereses, la situación controversial surgida entreellos.6

Se dan varias formas de negociación o estilos, en primer lugar po-demos mencionar la distributiva, que es la expresión más usual de lanegociación, que implica la existencia de un ganador y un perdedor.En el total de la negociación (dependiendo de la habilidad del negocia-dor) o en algunos puntos de sus pretensiones o expectativas, y la exis-tencia de un perdedor, obviamente. El otro estilo de negociación es, elcooperativo, en el cual el esquema es el de ganador-ganador; esto es,cuando ambas partes llegan a un punto donde lo que se pierde enambos casos no es significativo y lo que se gana beneficia a ambaspartes.

Como podemos apreciar, parecería ser que ninguno de los supues-

6 «La negociación — comunicación directa entre las partes interesadas con el pro-pósito de acordar la solución, es la forma más común y más popular de resolverdiferencias. La negociación tiene la ventaja de permitir a las propias partes man-tener el control absoluto sobre el proceso y sobre la solución».CAIVANO. Roque J. Negociación, conciliación y arbitraje. APENAC. 1998, p. 36.

7 Constitución Política del Perú. Artículo 62.- Libertad de contratar


tos de negociación sería aplicable a la controversia surgida en materiatributaria.

Sin embargo, encontramos algunos aspectos en las disposicionesdel Código Tributario que en mucho se aproxima a la negociación,sin que ello signifique para la administración tributaria la cesión totalo parcial del acto de liquidación de la deuda tributaria, es decir, en elquantum de la obligación tributaria, conforme lo hemos expresadoanteriormente, al referirnos a la conciliación.

5. EL ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL ÁMBITO NACIONAL

En algunos países los mecanismos alternativos de resolución de conflic-tos en materia tributaria se encuentran legislados como es el caso deVenezuela (la Transacción y el Arbitraje) en Brasil, Argentina y los Es-tados Unidos de América en el caso de doble imposición inter-estatal. Enlos Estados Unidos de Américaen el caso de la doble tributación inter-estatal.

6. EL MARCO CONSTITUCIONAL PERUANO

El artículo 138 de la Constitución Política del Perú, reconoce la juris-dicción arbitral como una independiente del Poder Judicial, por lo queno cabe duda de que el arbitraje se constituye como una alternativapara resolver conflictos de intereses, la Constitución no establece a talefecto ninguna excepción respecto de las materias que pueden ser ob-jeto de un proceso arbitral, el artículo 2 del Decreto Legislativo n.º1071, sí lo hace, en el caso del Estado cuando éste suscribe contratos—ley (por ejemplo, en los casos de estabilidad jurídica) se le otorgan lasgarantías correspondientes a quien realiza una inversión, obtiene una

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente segúnlas normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no puedenser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos


Concesión y otros supuestos, siendo una de ellas la posibilidad derecurrir al arbitraje como vía para solucionar los conflictos que pudie-ran surgir respecto de las relaciones contractuales que éste celebre7.

En el mismo sentido, en el caso de las inversiones, ya sea que setrate de nacionales como extranjeros las controversias que surjan po-drán ser sometidas a arbitraje8, así pues el arbitraje no resulta extrañoa las relaciones que pueda establecer el Estado, ya sea dentro del ámbi-to nacional como con extranjeros. Este concepto es de particular im-portancia, como veremos más adelante al momento de revisar los con-tratos-ley de estabilidad jurídica.

Nada obsta en concordancia con el marco constitucional para que sepueda admitir el arbitraje como un mecanismo válido para la soluciónde controversias en el ámbito tributario. El problema se centra más enlo que dentro de dicho ámbito pueda ser materia arbitrable, en con-

derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en lajudicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contem-plados en la ley.Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar segurida-des. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección aque se refiere el párrafo precedente. (El subrayado es nuestro)

8 Constitución Política del Perú.Artículo 63-. La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condi-ciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Siotro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perju-diquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidasanálogas.En todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Público con extranjerosdomiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdicciona-les de la república y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser ex-ceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controver-sias derivadas de la relación contractual a tribunales constituidos en virtud de lostratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional,en la forma en que disponga la ley. (El subrayado es nuestro)

9 Constitución Política del Perú.

comilla


cordancia con el principio de indisponibilidad de la obligación tributa-ria y el ejercicio del ius imperium del Estado, como ha sido señaladoanteriormente.

7. ARBITRAJE TRIBUTARIO EN EL ÁMBITO INTERNO

El origen del constitucionalismo se sustenta en la eliminación de arbi-trariedad del soberano, limitándole ciertas atribuciones, generandoseguridad en el ciudadano; así surge la imposibilidad del gobierno decrear «tributos» sin el previo consentimiento o aprobación de la re-presentación del pueblo en la asamblea, parlamento u órgano legislati-vo. En esta etapa aparece el principio de legalidad formal que alumbrala creación, modificación o derogación de normas tributarias y que seencuentra positivamente señalado en el caso peruano, en el artículo74 de la Constitución9, acompañado de otros principios materialescomo el de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y otros.

Sin embargo, aun cuando dicha limitación parecería ser suficiente,surgen, como en todo ámbito del Derecho, controversias referidas alactuar material del Estado al momento de exigir el cumplimiento deobligaciones tributarias, como consecuencia de la interpretación queéste hace de las normas y de la que efectúa el contribuyente, quebrán-

Artículo 73.- Potestad Tributaria del Estado. Principios y límites.Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclu-sivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvolos aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar ysuprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, ycon los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, deberespetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de losderechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter con-fiscatorio.Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normassobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual ri-gen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que estableceel presente artículo.


dose momentáneamente la paz social. Es preciso que ante tales cir-cunstancias se elimine la aparente arbitrariedad, surgiendo la necesi-dad de retornar al equilibrio.

Como lo hemos visto precedentemente en el Perú tenemos un sis-tema de solución de la controversia tributaria mixto, esto es, adminis-trativo y judicial.

Cabe preguntarnos en este punto, si es que es posible llevar la solu-ción del conflicto a instancias diferentes a las señaladas a efectos deeliminar la incertidumbre y dotar de seguridad jurídica el actuar de laadministración?; es posible, entonces, encontrar en los mecanismosalternativos de resolución de conflictos el fiel de la balanza que restitu-ya el equilibrio y elimine arbitrariedad?

A efectos de dar respuesta a las interrogantes, debemos partir seña-lando que la propia administración tributaria, reconoce la existenciade la posibilidad de fallo o, por lo menos, de incertidumbre respectode la aplicación de la normativa tributaria, así por ejemplo, en el artí-

10 Artículo 170.- Improcedencia de la aplicación de intereses y sanciones.No procede la aplicación de intereses ni sanciones si:1. Como producto de la interpretación equivocada de una norma, no se hubiese

pagado monto alguno de la deuda tributaria relacionada con dicha interpreta-ción hasta la aclaración de la misma, y siempre que la norma aclaratoria seña-le expresamente que es de aplicación el presente numeral.A tal efecto, la aclaración podrá realizarse mediante Ley o norma de rangosimilar, Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finan-zas, Resolución de Superintendencia o norma de rango similar o Resolucióndel Tribunal Fiscal a que se refiere el artículo 154. Los intereses que no proce-den aplicar son aquéllos devengados desde el día siguiente del vencimiento dela obligación tributaria hasta los diez (10) días hábiles siguientes a la publica-ción de la aclaración en el Diario Oficial «El Peruano». Respecto a las sancio-nes, no se aplicarán las correspondientes a infracciones originadas por la inter-pretación equivocada de la norma hasta el plazo antes indicado.

2. La administración tributaria haya tenido duplicidad de criterio en la aplica-ción de la norma y sólo respecto de los hechos producidos, mientras el criterioanterior estuvo vigente.


culo 17010 del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremon.º 135-99-EF, modificado por el Decreto Legislativo n.º 953, señalaque en el caso de una «interpretación equivocada» o de una «duplici-dad de criterio» por parte de la administración tributaria al momentode aplicar la norma no se impondrán ni sanciones ni intereses, paracuyo efecto será preciso que se dé una ley, decreto supremo, resolu-ción de superintendencia o resolución del Tribunal Fiscal que sea pu-blicada, que interprete de «manera correcta» la normativa tributaria.

Ante tal situación, donde la potestad tributaria del Estado resultalimitada por la existencia de derechos que requieren declaración porparte de organismos administrativos, resulta que la existencia de ladiscrepancia parece estar destinada a ser dilucidada sólo por dichosórganos, dándose en buena cuenta una reserva a los entes estatales aefectos de interpretar la norma tributaria, sólo les corresponde a ellosel descubrimiento de la verdad material, en detrimento de la posibili-dad de la búsqueda de dicha verdad a través de otros mecanismos, comoen el caso del arbitraje.

8. ¿QUÉ ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO TRIBUTARIA PUEDEN SER MATE-RIA DE ARBITRAJE?

Es importante distinguir la existencia de algunos elementos que con-forman la obligación tributaria, en estricto, podemos hablar de ele-mentos de hecho y de derecho, los mismos que integrados se constitu-yen en la génesis de la liquidación de ésta. Es en la etapa previa a laformación de la liquidación donde se presentan en muchos casos lasdiscrepancias o las distintas interpretaciones en el ámbito de éstos doselementos, tanto en la calificación de los hechos como en la interpreta-ción de la norma. Es, entonces, cuando las partes de la relación jurídi-co tributaria pueden recurrir a métodos alternativos de solución deconflictos a efectos de dotar de seguridad al acto liquidatorio, ello ennada vulnera el principio de legalidad y menos el de indisponibilidadde la obligación tributaria, ya que dichos principios operan, en elcaso del primero, en el plano abstracto; y en el segundo, en el de ladeuda líquida, es decir, matemáticamente determinada. Por ello, la


reciprocidad de concesiones, como elemento fundamental de todoacuerdo convencional, entendemos, no se encuentra vedado, dentrodel campo tributario.

Ello no resulta extraño en nuestra legislación tributaria, pues exis-ten mecanismos de solución consensuada en nuestro ordenamientolegal, que sin nombrarlos como transacción, constituyen de facto unacuerdo convencional entre contribuyente y administración. Así te-memos, por ejemplo, que en ejercicio de la facultad de fiscalización, laSUNAT puede requerir del contribuyente ciertos sustentos técnicosque resultan siendo a su vez el sustento de la determinación de la obli-gación tributaria, lo que en ningún momento puede resultar contrarioa los principios que rigen la imposición.11

En tal virtud, nos parece justificable la existencia de mecanismostransaccionales entre las partes de la relación jurídico tributaria, loque contribuye, además, a la desjudicialización de la justicia tributariaen última instancia, ya que ello haría irrecurrible lo establecido me-diante el ejercicio de estos mecanismos.

Por otro lado, tal como hemos señalado precedentemente, ello noatenta contra el principio de legalidad ni reserva de la ley, ya que no setrata de establecer cuestiones distintas a las establecidas en la normatributaria, sino que nos encontramos ante una solución formal quepone término a una divergencia existente y no en el solvet de la obli-gación misma que se genera de manera posterior, sino en el plano de lacalificación de los hechos y de la interpretación de la norma tributaria.

De esta manera, se concluye con la incertidumbre y se dota deceleridad a la administración tributaria a efectos de conseguir una ma-

11 Ver ut-supra 4.12 Otras consideraciones importantes encontramos, por ejemplo, en las estadísticas

del Tribunal Fiscal del año 2006, conforme lo señala la doctora Cecilia DelgadoRatto: «La relevancia del tema se advierte si consideramos las estadísticas oficia-les, las cuales indican que en abril del 2006 en el Tribunal Fiscal existe un pasivo


yor y mejor recaudación. Los fines de ello no son en mayor gradosuperiores a los perseguidos en la protección de supremos bienes jurí-dicos, como en el caso de la vida y la salud donde con efectos prácticosse ha llegado a justificar la existencia de mecanismos consensuales des-tinados a obtener una efectiva sanción de la inconducta, en el caso delas obligaciones tributarias, la practicidad resultaría aún más justifica-ble12. Entendemos, sin embargo, que en países como el nuestro, puedeexistir desconfianza respecto de los funcionarios de la administracióntributaria,13 lo que en alguna medida puede amparar la inexistencia deeste tipo de mecanismos en materia tributaria. Sin embargo, ello nojustifica que sacrifiquemos posibilidades de llegar a soluciones prácti-cas y céleres que culminen de manera satisfactoria para las partes conuna incertidumbre o litigio, con la consecuente paz social, como finúltimo del proceso.14

En la legislación venezolana encontramos la transacción en materia

de 24,583 expedientes sin resolver, resultando alarmante que en diciembre de 2005de 2.008 expedientes ingresados sólo se resolvieron 550 […]». Delgado Ratto,Cecilia.XXV AÑOS FACULTAD DE DERECHO. Lima: Fondo Editorial Universidadde Lima. 2006, 1.ª Ed., p. 104.

13 En algunos países como Brasil y Venezuela, la figura de la transacción tribu-taria ha sido contemplada, sin embargo, el beneficio indebido que obtuvieronciertas compañías petroleras generó desconfianza en el sistema, conformeilustra José Oswaldo Casás en su obra Los mecanismos alternativos de resolu-ción de conflictos en materia tributaria. Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc. 2003, p.35.

14 Código Procesal CivilArtículo III.- «Fines del proceso e integración de la norma procesal.-El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un con-flicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lo-grar la paz social en justicia.En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrira los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudenciacorrespondientes, en atención a las circunstancias del caso».

15 Artículo 305. «Las partes podrán terminar el proceso judicial pendiente median-te transacción celebrada conforme a las disposiciones de este Capítulo. La tran-sacción deberá ser homologada por el juez competente a los fines de su ejecu-ción».


tributaria regulada en el Capítulo V, artículos 30515, del Código Orgá-nico Tributario que se da en el ámbito judicial. Puede ser solicitadapor el contribuyente, a efectos de que la controversia pueda terminaren una transacción, la misma que será homologada por el juez.

9. EL ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA

El arbitraje en materia tributaria se encuentra admitido y regulado endiversas legislaciones en Latinoamérica, pero en ámbitos y con alcan-ces diversos, en la legislación venezolana se encuentra en el CódigoOrgánico Tributario en el Capítulo VI, en los artículos del 312 al 326,mediante el cual las partes, someten a un tercero la determinación dela obligación tributaria, renunciando el Estado de plano a dicha fa-cultad. El mecanismo, sin embargo, no resulta del todo adecuado, yaque requiere de una serie de actos previos a efectos de remitir lacausa tributaria a la jurisdicción arbitral, pues sólo podrá acordarsecuando se haya interpuesto el recurso contencioso administrativo.Regula únicamente lo que es el arbitraje ad-hoc y no institucionaliza-do, y establece un recurso de apelación del laudo ante el TribunalSupremo, lo que en buena cuenta significa que el proceso arbitral enesta materia resulta poco operativo, aunque consideramos que ello esun avance.

En el Perú, en el caso de los contratos de estabilidad jurídica o esta-

16 En el proceso arbitral seguido entre EDELNOR y el Ministerio de Energía yMinas, la controversia versaba sobre la aplicación de la depreciación a la quetenían derecho las empresas por la revaluación de sus activos fijos establecida enla Ley n.º 26283, lo que determinada la disminución de la utilidad de las empresasal prorrogarse los plazos de la depreciación de dichos activos, norma que seencontraba vigente a la fecha de la celebración de los respectivos contratos, y quefuera prorrogada de manera sucesiva hasta diciembre de 1998 en que quedó dero-gada por la Ley n.º 27034. Las empresas eléctricas interpretaron que tal deroga-toria no les era aplicable en virtud a los convenios firmados con el Estado. Estoderivó en el laudo dictado con fecha 22 de julio de 2001, en un tribunal compues-to por los doctores Jorge Avendaño Valdez, Baldo Kresalja Roselló y CarlosCárdenas Quiróz.


bilidad tributaria, la utilización del arbitraje ha sido conocida, no den-tro del ámbito estrictamente tributario, sino en uno muy vinculado aello. Éste fue el caso de las empresas eléctricas del sur respecto de laaplicación o no de normas tributarias, y si ello vulneraba los acuerdossuscritos por las partes en los respectivos contratos-ley.16

En este caso, no sólo hubo oposición de los diversos sectores polí-ticos al señalar, entre otras cosas, que someter a arbitraje una contro-versia que estaba vinculada a materia tributaria implicaba una renun-cia al ius imperium del Estado, sino que se vulneraba la Ley de Arbitra-je al tratarse de derechos indisponibles, como es la deuda tributaria. Yque además, iba en detrimento de la caja fiscal. Dicha posición tuvoeco en la propia administración tributaria, la misma que no participóen el proceso arbitral al no formar parte del Convenio de EstabilidadTributaria, habiendo emitido la SUNAT pronunciamientos contra-rios a la sumisión a arbitraje de dicha controversia. Debe tenerse pre-sente que fue el Ministerio de Energía y Minas con las empresas eléc-tricas, quien en representación del Estado suscribió los convenios deestabilidad

Finalmente la controversia fue sometida a arbitraje, lo que reafir-ma que no existe ninguna justificación para que en materia tributariano se emplee este mecanismo de solución de controversias, no sólo enlos casos de convenios de estabilidad, que se encuentran constitucio-nalmente amparados en los artículos 62 y 63 de la Constitución Políti-ca del Perú, sino que en cuanto a la determinación de la obligacióntributaria en su aspecto fáctico es perfectamente posible.

17 NORMA VIII. Interpretaciòn de normas tributariasAl aplicar las normas tributarias podrán usarse todos los métodos de interpreta-ción admitidos por el Derecho.Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintenden-cia Nacional de Administración Tributaria —SUNAT— tomará en cuenta losactos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, prosigano establezcan los deudores tributarios.En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecer sanciones, conce-derse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o su-puestos distintos a los señalados en la ley.


Resulta aún más clamorosa la necesidad de emplear este tipo de me-canismo en circunstancias en que existe una norma como la VIII delCódigo Tributario, que otorga a la SUNAT la posibilidad de calificar lanaturaleza del hecho imponible, lo que en un sistema de reserva inter-pretativa resulta, a nuestro entender, arbitrario.17 La misma situaciónocurre en razón de la aplicación de la norma tributaria, ya que normal-mente ella resulta, por demás, especializada y, en consecuencia, el len-guaje no envía un mensaje unívoco, resultando muchas veces ambiguocuando no contradictorio, lo que requiere una uniformización en lainterpretación del hecho o de la norma, sin que se menoscabe la potes-tad tributaria, sino que atienda a descubrir la verdad de los hechos. Estamisión será encargada a un tercero ajeno a las partes, en el que recaigatal responsabilidad. En tal mérito se respeta no sólo el principio de lega-lidad, que en ningún momento se ve vulnerado, sino el de seguridadjurídica, justificación y fin de los principios materiales del Derecho Tri-butario.

En el Perú, donde existe una tendencia cada vez mayor de dotar a laadministración tributaria de facultades de determinación sobre basespresuntas, anteponiendo criterios como la «presumible mala fe del con-tribuyente», es que se conduce esta facultad hacia la determinación enbase a lo indeterminado, es decir, a establecer la existencia de la obliga-ción tributaria, no sobre la certeza del acaecimiento de la hipótesis deincidencia en el caso concreto, sino sobre idealización en base a la inexis-tencia de elementos fácticos que conduzcan a la determinación. Porello, resulta particularmente importante restituir garantías al contri-buyente.

De esta manera, no sólo se le restituye al contribuyente la confian-za en el sistema impositivo, sino que aliviaría la carga procesal del PoderJudicial, que se ve recurrido en múltiples ocasiones, debe tenerse pre-sente, además, que la controversia tributaria se somete a los magistra-dos «multidisciplinarios» y los que por desconocimiento y por excesode trabajo no se dan abasto para solucionar los casos que se les pre-sentan, y cuando lo hacen es siempre con dilación. Ello acarrea perjui-cios al contribuyente más allá de lo que normalmente se puede espe-


rar en otra clase de litigios.

La aplicación de un mecanismo como el arbitraje no sólo dotaría alcontribuyente de mayores garantías, sino entendemos que esto tam-bién opera a favor del fisco, que en el caso de resultar favorecido confallos céleres podría ver cumplida la obligación con mayor prontitud,mejorando en virtud a ello la recaudación, además de establecer un nexode confianza con el contribuyente, pues pone a ambas partes en el mis-mo plano a efectos de determinar la obligación en su aspecto abstracto,al haberse sometido el contribuyente a las resultas del proceso sin posi-bilidad de impugnación posterior, siempre y cuando el sistema de arbi-traje no contemple la apelación, lo que dota a su vez a la administracióntributaria de fortaleza en sus posiciones, lejos de la imposición de con-ceptos que en muchos casos resultan errados y arbitrarios.

Entendemos, sin embargo, que el arraigo de un sistema como eldescrito es de difícil aceptación. En el caso del Perú, la juventud delsistema recaudatorio (SUNAT se inició oficialmente en el año 1995)puede tener menor resistencia que en otros países, donde los esque-mas recaudatorios tienen mayor raigambre, lo que alienta la tesiturade adoptar este sistema alternativo en la solución de la controversiatributaria.

Otro aspecto importante a determinar es el tipo de arbitraje, si seráen todos los casos de derecho o de equidad. En tal sentido, siendo quela materia tributaria es especializada, aunque en algunos casos puedaresultar simple, la calificación de los hechos y la determinación delderecho surge siempre de una norma tributaria, por lo que en funcióna ello opinamos que el arbitraje debe ser en todos los casos de dere-cho, sin que ello le reste, por supuesto, equidad.

Como hemos visto, en el Perú no existe ningún impedimento, cons-titucional que impida que el arbitraje sea impuesto, sin embargo, so-mos de la opinión de que para que ello suceda, es necesario que existauna ley que habilite a la administración tributaria para que pueda ha-cerlo, pues la voluntad de la administración pública emana de la ley y,


en tanto ella no se lo permita de manera positiva, ésta no podrá optarpor esta vía alterna al existir los mecanismos de solución de la contro-versia tributaria que hemos señalado anteriormente.

10. EL ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

Es en el ámbito internacional donde más se ha dado la utilización delarbitraje tributario, ya sea por la determinación de mayores obligacio-nes tributarias como consecuencia del establecimiento de ajustes a losprecios de transferencias de bienes y servicios entre empresas vincula-das, como en el caso de doble imposición.

A efectos de evitar el doble gravamen, existen diversas formas des-de las unilaterales, esto es, las establecidas de manera individual porcada país, hasta las establecidas mediante convenios, sean éstos bilate-rales o multilaterales.

En el esfuerzo de evitar la doble fiscalidad internacional, se hanplanteado diversas figuras, y ante la aparición de conflictos se ha plan-teado, a su vez, diversos tipos de soluciones, los que datan desde laaparición de la Liga de las Naciones, que dictó un primer modelo deconvenio internacional. La posta, sin embargo, no fue tomada direc-tamente por la Organización de las Naciones Unidas, sucesora de lafracasada Liga de las Naciones, sino por la Organización Europa deCooperación Económica, que a la postre se convirtió en la Organiza-ción de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), la mismaque ha formulado un modelo para evitar la doble imposición interna-cional, que es el más usado mundialmente y de forma absoluta por lospaíses de la Comunidad Europea, que asume como criterio de vincu-lación el país de residencia. Posteriormente apareció el modelo de laONU que extiende los alcances al concepto del país fuente de la renta.

18 El artículo 25 del Convenio Modelo de la OCDE establece esta forma de solucióna la controversia surgida en el caso de doble gravamen.


En el caso de la Comunidad Andina de Naciones el criterio que preva-lece es el del gravamen en el país donde se ha generado la renta.

Cada uno de los modelos, a su vez, establecen las formas de cómose solucionarán las controversias surgidas de la aplicación de grava-men en el caso de doble imposición. La más usual de las formas es ladenominada como Procedimiento de Acuerdo Mutuo también cono-cido como Procedimiento Amistoso,18 que consiste en el establecimien-to de conexión entre las autoridades tributarias de los países involu-crados para que ambos lleguen a una solución. Dicho procedimientobusca no vulnerar las soberanías en el ámbito tributario de dichospaíses.

Este procedimiento en la actualidad se encuentra sumamente cues-tionado, en función a que en la práctica su eficiencia se ha visto dismi-nuida por la velocidad con la que se movilizan los bienes y servicios ylas inversiones en los diversos países, los cuestionamientos van desdela carencia de la obligatoriedad de las administraciones a llegar a unacuerdo, lo lato de los procedimientos, la falta de predictibilidad delsistema al no publicarse los acuerdos a los que se llegan, la falta decoacción para que se imponga el acuerdo adoptado y la falta de interésde los países en llegar a un acuerdo, por lo general quien más se en-cuentra interesado en el tema es el particular afectado, por lo que es elque normalmente impulsa a través de escasos medios el proceso.

Ante tal situación se han planteado diversas alternativas como lacreación de un Tribunal Fiscal Internacional conformado por expertosen la materia, que garantizaría una adecuada solución a la controver-sia que pudiera surgir respecto de la doble imposición, sin embargo,han sido reticentes los países a adoptar una solución como ésta, por larenuncia a su soberanía tributaria que ello significaría, razón por lacual, a pesar de contar la propuesta con más de 50 años, no se ha podi-do concretar.

Por ello encontramos que en la actualidad se está dando con másfrecuencia en la celebración de los CDI, el pacto mediante el cual las


partes se comprometen a llevar sus diferencias a un tribunal arbitral,pero siempre de manera subsidiaria al procedimiento amistoso o demutuo acuerdo.

Datan también desde hace muchos años propuestas como el esta-blecimiento de paneles de expertos de reconocido prestigio, a travésde la creación de una instancia supranacional de carácter consultivono vinculante.

Lo antes señalado ha sido, además, materia de preocupación y aten-ción en el ámbito mundial. En el caso de Latinoamérica, fue materiade ponencia en las XXII Jornadas latinoamericanas de derecho tribu-tario, celebradas en Ecuador en el año 2004. Ha comprendido el aná-lisis de la institucionalización del arbitraje en el caso de la discrepanciasurgida entre países o entre particulares y éstos, en el caso de la dobleimposición, la determinación de los precios de transferencia y otrosaspectos, habiendo adoptado resoluciones en tal sentido, recomen-dando a los países miembros la adopción legal del arbitraje como me-dio de solución de la controversia tributaria.19

Del mismo modo, podemos referirnos al caso del Comité de Ex-pertos sobre Cooperación Internacional en Cuestiones de Tributa-ción del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en suPrimer Período de Sesiones celebrado entre el 5 y el 9 de diciembre de2005, habiendo quedado pendiente el informe de los expertos designa-dos para tratar concretamente la institucionalización del arbitraje comomecanismo de solución de conflictos en el caso de doble tributación yen establecimiento de precios de transferencia y acuerdos previos so-bre la fijación de precios de transferencia. Se llegó a plantear, inclusi-ve, en el seno de la Comisión, la inclusión en los tratados bilateralespara evitar la doble imposición, la aceptación de otros mecanismos

19 Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario —XXII Jornadas Latinoameri-

canas de Derecho Tributario— Ecuador, septiembre del 2004.20 Decisión del 23 de julio de 1990. «Convención sobre eliminación de la doble

imposición en conexión con los ajustes de utilidades de empresas asociadas».

— —


extrajudiciales de solución de la controversia tributaria como la me-diación.

En la legislación Comunitaria Europea20 se ha establecido el arbi-traje como obligatorio en el Tratado de Arbitraje Multilateral, en elcaso que la doble imposición entre estados no se solucione al términode dos años. En el año 2004 entró en vigor el Convenio Internacionalsobre arbitraje en precios de transferencia, que mejoró el convenio de1995 y que tuvo una vigencia hasta 1999.

El arbitraje, además, ha sido ya establecido en los Estados Unidosde América en el caso de doble imposición interestatal, lo que devieneen la eliminación rápida y certera de la incertidumbre en esta materia.

En el Perú ha planteado la creación del Modelo Peruano de Conve-nio para evitar la doble tributación internacional y prevenir la evasiónfiscal, el que data del año 2001 y que fuera materia de consulta ciuda-dana, el mismo que ha sido construido sobre la base del Modelo deOCDE, con algunas variantes.

11. EL ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA EN LOS TRATADOS BILATERALES DE

PROTECCIÓN DE INVERSIONES. ES EL CIADI COMPETENTE PARA CO-NOCER CONTROVERSIAS TRIBUTARIAS

Para efectos de proteger las inversiones se han creado diversos meca-nismos que impidan que las mismas se vean afectadas por medidasunilaterales de los países receptores de inversiones, en tal sentido elBanco Mundial crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferen-cias Relativas a Inversiones —CIADI—, destinado a constituirse en unórgano administrador de arbitrajes relativos a la protección de las in-versiones.

Si bien el convenio no define qué cosa es «inversión» pues pre-tende que la interpretación sea la más abierta posible, lo que en laactualidad es materia de análisis en diversos foros como éste, no es


menos cierto que dicha calificación quede sujeta a la interpretaciónfuera de contexto de dicho carácter. Sin embargo, entendemos queesto no hace que la imposición de normas tributarias que encierrenen sí formas soterradas de expropiación puedan llegar a ventilarseante dicha instancia, esto es, que en el caso que se vulneren los prin-cipios de toda norma tributaria, ello implique la exacción despro-porcionada de parte de la propiedad de un inversor, que representeen sí una expropiación que le impida recurrir ante dicha instancia,en el entendido de que se cumplan con los requisitos de consenti-miento para hacer intervenir a dicha entidad, ya sea que el mismofigure por escrito en el convenio (BIT, Convenio de Estabilidad Ju-rídica, CDI, etc.) o norma legal.

En la práctica esto se ha dado en el caso del Ecuador con la preten-sión de algunas empresas petroleras de recuperar el Impuesto al ValorAgregado —IVA—, como consecuencia de las exportaciones de petró-leo efectuadas.

En tal sentido existe un laudo dictado por un tribunal arbitral consede en Londres bajo las reglas UNCITRAL, en la que la empresapetrolera canadiense Encana alegaba «expropiación indirecta» por partedel Servicio de Rentas Internas de Ecuador (SRI), al negarse a otorgar-les el beneficio de recuperación del IVA. Dicho colegiado declaró im-procedente la demanda formulada por dicha empresa, al delimitar queel derecho de la SRI a negar la restitución del IVA era una decisiónsustentada en la Ley y que no se encontraba en el convenio suscritoentre las partes ninguna disposición que estabilizara régimen alguno afavor de dicha empresa. En tal sentido el cambio en la legislación tri-butaria no podía generar expectativas a favor de la empresa deman-dante, por lo que era pertinente desestimar la demanda.

Sin embargo, en una demanda de similar naturaleza en el año 2004,un tribunal arbitral, bajo las mismas reglas procesales, condenó a Ecua-dor al pago de una indemnización ascendente a 75 millones de dólaresa Occidental Petroleum Company, quien demandó la misma preten-


sión respecto de la devolución del IVA que sí representaba una formade «expropiación indirecta».

Lo resaltante de dichas posiciones es que ambas han tratado ma-teria tributaria en procesos amparados en la existencia de tratadosde protección de inversiones, pero que, sin embargo, han tenidodirecta vinculación a materias tributarias, su interpretación y apli-cación.

12. EL ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL TLC CON ESTADOS UNI-DOS

Estamos ad portas de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Co-mercio con los Estados Unidos de América, es decir que a partir deello el flujo de capitales provenientes de dicho país debe incrementar-se sustantivamente, no sólo en los que se refiere al flujo del comercio,sino a lo que son inversiones directas en el país, o lo que el tratadodenomina «inversiones cubiertas». En tal caso, se establecen en el Ca-pítulo Diez correspondiente a las inversiones, un marco regulatoriode resolución de controversias, distinto al señalado en el Capítulo Vein-tiuno, el primero de los cuales está referido a aquellos casos de expro-piación directa o indirecta.

Así pues, encontramos que se considera expropiación indirecta atodos aquellos casos en que se establezcan medidas que, distintas a laexpropiación directa, representen medidas equivalentes a éstas. Así elnumeral uno del Anexo 10-B del tratado, señala que:

«Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expro-piación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intan-gible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inver-sión». (El subrayado es nuestro)

Seguidamente, el inciso 3) señala:


«La segunda situación abordada por el artículo 10.7.1 es la expropiación indi-recta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efectoequivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal deltítulo o del derecho de dominio». (El subrayado es nuestro)

Como podemos apreciar, se delimita cuando estamos frente a unaexpropiación indirecta, siendo que ésta se entenderá, cuando no tra-tándose de una expropiación directa, afecta directamente la propiedadde los bienes o del derecho de dominio sobre éstos.

El alcance de esta delimitación, entendemos, está vinculada de ma-nera a la aplicación del principio de no confiscatoriedad establecidoen el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, en su segundopárrafo in fine, sanciona lo siguiente:

«Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio»

En tal virtud, la aplicación de normas a un inversionista que se en-cuentre bajo una «inversión cubierta» de tipo tributario, que poseancarácter confiscatorio, es decir, que afecten el patrimonio de un inver-sor que pueda ser establecido como una medida de expropiación indi-recta, representan materia arbitrable bajo el ámbito del Tratado.

Por otro lado, debe tenerse presente lo dispuesto en el Anexo 10-Hdel mismo Tratado, en lo referido a la suscripción por parte del Esta-do peruano de «Convenios de Estabilidad Jurídica», celebrados bajoel ámbito de los Decretos Legislativos n.os 662 y 757; concretamenteen lo referido al Impuesto a la Renta, considerándose una violación alTratado cualquier conducta del Estado peruano que viole lo expresa-mente pactado en dichos convenios. En tal caso, la violación de lasdisposiciones del acuerdo en el ámbito tributario representan mate-rias arbitrables conforme a las disposiciones del Tratado.

Muchas gracias

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¿ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

Carmen Julia Cabello Matamala

224 CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA


¿ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

Carmen Julia Cabello Matamala*

Sumario: 1. Introducción.— 2. Derecho familiares.— 3. Predominio del inte-rés social sobre el individual.— 4. Orden público familiar y autonomía priva-da.— 5. Resolución de conflictos familiares.— 6. Soluciones extrajudicialesde conflictos familiares.— 7. Mediación en procesos familiares en Argenti-na.— 8. España: Fomento de la mediación en el Derecho de Familia.—9.- Conciliación en Familia.— 10. ¿Arbitraje en el Derecho de Familia?—10.1. Asociación para el Arbitraje en Derecho de familia y sucesiones (ARBI-FAM).— 10.2. Alternativa especializada.— 11.— República Checa.

1. INTRODUCCIÓN

Cuando se nos cursó la cordial invitación para participar en este even-to académico, encargándosenos reflexionar acerca del arbitraje y elDerecho de Familia, al solicitarnos el título para la intervención, con-sideramos que la mejor forma de plantearlo era como una interrogan-te, que buscara explorar para encontrar una posibilidad, inusual, talvez desconcertante para la mayoría. Por cuanto, afirmar o rechazar suposibilidad en términos generales respecto a la materia familiar, nosresultaba un tanto arbitrario, sin antes evaluar los distintos derechosfamiliares que podían estar en discusión.

Por ello diremos, coincidiendo con el doctor Castillo, que no sonclasificaciones, ramas jurídicas las que puedan ser o no arbitrales, sino

* Profesora de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.Vocal de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.


se tratan de derechos concretos de sujetos los que puedan ser materiade arbitraje o no.

«Así pues, la ley permite expresa o tácitamente que se arbitre sobre determi-nados derechos concretos que un miembro del cuerpo social siente vulnera-dos. En otras palabras, la ley otorga a las personas la facultad de disponer que,en caso de un conflicto de interés jurídico, tal o cual derecho pueda ser pre-tendido en un juicio ordinario o en un arbitraje privado».1

Fernando Cantuarias y Manuel Aramburú, comentando la dificul-tad del tema de la materia arbitrable, señalan que éste es uno de lostemas de más difícil análisis, ya que, no existe país en el mundo quehaya podido plasmar en una norma legal, qué materia pueden arbitraro cuáles están excluidas de dicha vía. Y la razón estriba en la dificultadde poder determinar cuáles son las materias que interesan únicamentea los particulares y cuáles son de interés público.2

Creemos que esta delicada tarea es la que intentaremos empezar aesbozar desde estas líneas, por cuanto partir de premisas absolutas quepuedan preliminarmente excluir tal posibilidad en los temas familia-res, dado el alto contenido de intangibilidad de sus derechos en aras dela protección del instituto familiar, sustento de la organización social,puede resultar contraproducente, particularmente, si lo examinamostambién a partir de la satisfacción de los derechos e intereses de susintegrantes, comprendiendo las características jurídico-socio-emocio-nales que importa la vivencia del conflicto familiar.

2. LOS DERECHOS FAMILIARES

«Las relaciones jurídicas familiares, que son emergentes de las insti-tuciones básicas del Derecho de Familia —el matrimonio, la filiación y

1 CASTILLO FREYRE, Mario, Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra Editores,El Arbi-traje: El juicio privado. La verdadera reforma de la justicia. Lima: 2007, p.74.

2 Citado por CASTILLO FREYRE, Mario, Ob. cit. P. 7.


la adopción—, no contienen generalmente actos de autonomía priva-da, es decir, ‹actos de autodeterminación, de autorregulación de losintereses propios entre los mismos interesados›. En otras palabras, losderechos —deberes emergentes de las relaciones familiares—, el delos cónyuges de observar mutua fidelidad, o de vivir en el mismo ho-gar, o de contribuir a las cargas del matrimonio; el de los padres, deeducar y vigilar la conducta de sus hijos menores, de proveer a su sus-tento y educación, etc. no son contingentes, sino imperativos la mayorparte de las veces; son inherentes a la realización de los fines o intere-ses familiares. Y éstos, como dice Ferri, no son adventicios ni libre-mente asumidos, sino necesarios».

Como consecuencia, gran parte de las normas que regulan las rela-ciones jurídicas en el Derecho de Familia, son de orden público. Setrata de normas imperativas —características de las leyes de ordenpúblico— inderogables por el poder creador de relaciones jurídicas queel Derecho Privado, por naturaleza confiere a las personas.3

Como lo señala el profesor Zannoni, gran parte de los derechosfamiliares son imperativos y de orden público, los vinculados al estadocivil, la filiación, la identidad, la patria potestad, e incluso los relativosal régimen patrimonial, ya que si bien los cónyuges tienen la potestadde elegir el régimen al cual sujetarán sus relaciones patrimoniales, unavez establecido, el contenido de su regulación emerge de la ley y no dela voluntad de los cónyuges.

3. PREDOMINIO DEL INTERÉS SOCIAL SOBRE EL INDIVIDUAL

«Esta rama posee un claro predominio del interés social (o familiar) ensustitución del interés individual. Ello genera importantes consecuen-cias:

3 ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia. Buenos Aires, Astrea, 2002, tomo I, p. 47.


Normas de orden público: Sus normas son de orden público, es de-cir, son imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de laspersonas la regulación de las relaciones de familia; sin perjuicio de quetal voluntad sea insustituible en muchos casos (como en el matrimo-nio o la adopción), pero sólo para dar origen al acto (no para establecersus efectos).

Reducida autonomía de la voluntad: como consecuencia de lo ante-rior, el principio de la autonomía de la voluntad (base del derecho ci-vil) no rige en estas materias. En general se prohíbe cualquier estipu-lación que contravenga sus disposiciones.

Relaciones de familia: En esta disciplina, a diferencia del DerechoCivil (donde prima el principio de igualdad de las partes), origina de-terminadas relaciones de superioridad y dependencia o derechos-de-beres, especialmente entre padres e hijos (como la patria potestad),aunque la mayoría de los derechos de familia tienden a ser recíprocos(como es el caso del matrimonio)».4

Afirmaciones como las precedentes, nos conducirían a pensar quelas posibilidades de arbitrabilidad respecto a los derechos familiaresson casi imposibles, por tratarse de derechos indisponibles, deducciónque cuestionamos, por cuanto si bien éstos gozan de ius cogens, tam-poco puede sostenerse su imperio absoluto, si su defensa importa ladesprotección de los derechos fundamentales de sus miembros. Ya elTribunal Constitucional en la declaración de inconstitucionalidad par-cial del artículo 337 del Código Civil lo sostuvo, al apreciar la afecta-ción al derecho de igualdad y el derecho a la integridad, que fueronponderados frente a la conservación del matrimonio. (Expediente n.º018-96-I/TC, publicada el 13 de mayo de 1997).

Isabel Viola Demestre sostiene al respecto, lo que ha denominadoConstitucionalización del Derecho de Familia afirmando: «Serán pues

4 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_familia


los derechos fundamentales, constitucionalmente reconocidos, los quesuponen la justificación de la concreta regulación de la familia y loslímites que se imponen a la autonomía privada [...]. De ahí que juntoal sentido proteccionista que el Derecho ha conferido a la instituciónfamiliar, se reconoce la personalidad individual y la libertad de las per-sonas que la conforman».

4. ORDEN PÚBLICO FAMILIAR Y AUTONOMÍA PRIVADA

Gustavo Bossert, sin dejar de relevar la prevalencia de los interesesfamiliares, reconoce que ante situaciones de conflicto, la ley ha tenidoque reconocer que el ámbito de la autonomía de la voluntad se debeampliar, ante la necesidad de una resolución efectiva de los conflictos.

«El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege nosean intereses meramente individuales de uno u otro miembro de lafamilia, y que por eso, el contenido de los deberes y derechos no seadisponible mediante la autonomía privada, no obsta —sin embargo—a advertir que el modo de obtener la satisfacción concreta del interésfamiliar suele descansar en el razonable acuerdo de los responsablesde su cumplimiento […].

Aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez conmayor vigor, amplios ámbitos de autonomía para que los involucra-dos acuerden el más conveniente modo de resolver el conflicto».5

En este aspecto resulta pertinente, acoger la definición del profesorOrmaechea, de derechos disponibles:

«Derechos disponibles: Entendemos por derechos disponibles a aque-llos derechos con contenido patrimonial; es decir, que son suscepti-bles de ser valorados económicamente; o por otro lado, a aquellos de-

5 BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2000, pp. 11y 12.


rechos que no siendo necesariamente patrimoniales pueden ser objetode regulación por las partes».6

Determinada así su extensión, correspondería establecer qué dere-chos familiares pueden ser considerados como tales por tener un con-tenido patrimonial, o que no teniéndolo pueden, por mandato de lapropia ley, ser objeto de la regulación por las partes, y en consecuen-cia, susceptibles de soluci1ones alternativas de conflictos, alcanzandoéstas posibilidades de sometersa a arbitraje.

Creemos que antes de proceder a tal examen, es necesario referir-nos a los conflictos que se generan en el ejercicio de estos derechosfamiliares.

5. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS FAMILIARES

«Las fuerzas de cohesión aglutinadora para familias en momentos decrisis —se ha dicho— son el desarrollo de actividades complementa-rias y la generación de nuevos significados en común». Estas observa-ciones, que son realizadas desde la visión psicológica, exigen posibili-tar —más aún favorecer— el funcionamiento de la autonomía priva-da. Y esto es lo que revela por qué, en la legislación, se tiende cada vezmás a posibilitar acuerdos o convenios que constituyan el marco dereferencia de deberes y derechos.7

En suma, el Derecho de Familia debe replantear profundamente suefectividad, tradicionalmente asentadas en normas imperativas, paralograr un adecuado equilibrio entre la preservación del interés fami-liar —que presupone un modelo de familia— y el pluralismo social

6 ORMAECHEA CHOQUE, Iván, Análisis de la Conciliación Extrajudicial. Lima, 1998,p.56.

7 ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea, tomo I, 2002, p.60.


que muestra diferentes comportamientos determinados por distintosmodos de realizar los fines familiares.8

Cabe mencionar la atención real de los problemas que afronta lafamilia, cuya comprensión y fines evolucionan. Para ello debemosrecordar una reciente resolución del Tribunal Constitucional, quecontempla la protección a la denominada familia ensamblada, recono-ciéndole similares derechos asociativos al hijo del otro cónyuge, quese ha incorporado en esta nueva unidad familiar.

Se requiere fortalecer mayores espacios de autonomía de la volun-tad, que les permita a los miembros de la familia componer sus relacio-nes en evolución, comprendiendo nuevas dinámicas familiares, lo queexige una atención distinta a la tradicional de los conflictos familiares,a través de medios alternativos de solución de controversias, que pue-dan aliviar y no agravar sus conflictos, como usualmente ocurre enun proceso judicial.

6. SOLUCIONES EXTRAJUDICIALES DE CONFLICTOS FAMILIARES

«El problema es que los procedimientos basados en los derechos y enel poder a menudo se utilizan cuando no son necesarios. Un procedi-miento que debiera ser el último recurso, frecuentemente, se torna enel primero […].

Es claro que el movimiento RAD (Resolución Alternativa de Dis-putas), es complementario y subsidiario al accionar de la justicia. Haycasos que pueden tener una «mejor» solución si son tratados con me-canismos de resolución alternativa de disputas, otros deben ser nece-sariamente resueltos por un juez».9

8 BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de familia. Buenos Aires, 2000, p. 12.9 STELLA ALVAREZ, Gladis, La mediación y el acceso a la justicia. Buenos Aires, 2003,

p. 115.


«Si la preocupación por la generalización del uso de sistemas al-ternativos pasa por temer que se retacee el acceso a la justicia, cabríapreguntarse si todos los casos que se presentan tienen entidad comopara poner en funcionamiento el aparato judicial. También, si noes parte del ámbito de libertad de las personas, decidir qué hacerante un conflicto que necesita ser resuelto. La hipótesis puede ser,más bien, que muchas disputas no se resuelven por falta de instan-cias posibles para quien por diferentes razones no quiere iniciar unjuicio».10

El elemento común de las TARC es que son las partes involucradasen un conflicto las que deciden la manera cómo quieren encarar susolución. No se delega en un tercero la facultad de «dar a cada uno losuyo», sino que de la interacción de las partes surge la mejor alternati-va para todos. Cada persona sabe exactamente qué está dispuesta aceder en aras del consenso.

Es en la sumatoria de esas concesiones mutuas que puede surgir unacuerdo que, desde su inicio, tenga la intención de cumplimiento. Laexperiencia muestra que cuando son las partes involucradas en un con-flicto las que deciden su solución, existen mayores posibilidades deque ese acuerdo sea respetado.11

Por ello, advertimos con satisfacción que en la última década se haimpulsado en América Latina y Europa, cambios legislativos que im-pulsan la mediación y conciliación prejudicial, e incluso durante el pro-ceso.

7. MEDIACIÓN EN PROCESOS FAMILIARES EN ARGENTINA

«La mediación es particularmente destacable en el ámbito de los pro-cesos de familia, como un modo de resolución alternativa de conflictos

10 SCHIFFRIN, Adriana, La mediación: Aspectos generales. 1996, p. 38.11 SCHIFFRIN, Adriana, La mediación: Aspectos generales. 1996, p. 39.


familiares. Obviamente, la mediación es un procedimiento no litigiosoo adversarial. En este procedimiento, se ha sostenido, un tercero neu-tral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en formacooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto».12

«En esta rama del derecho resulta necesario el auxilio de otras dis-ciplinas, tales como la psicología, las evaluaciones que realizan asis-tentes sociales, cuando se trata de conflictos personales en los que hayque establecer la conveniencia de determinados sujetos (ejemplo: loshijos menores). Se advierte, más que en otras ramas del Derecho Pri-vado, la incidencia de aspectos ajenos a lo estrictamente jurídico, vin-culados con concepciones políticas, éticas o religiosas».13

8. ESPAÑA: FOMENTO DE LA MEDIACIÓN EN EL DERECHO DE FAMILIA

«La mediación como método para intentar solucionar los conflictosque puedan surgir en los supuestos de ruptura matrimonial o de pare-ja, es hoy una realidad que ya ha tenido su reflejo legal en cuatro comu-nidades autónomas (Cataluña, Comunidad Autónoma Valenciana,Galicia, y Canarias) y que próximamente será también contempladacon ese rango normativo en algunas otras.

La primera de las propuestas a realizar en esta materia sería la decontar en todo territorio nacional con un marco normativo básico quepermitiera extender ese mecanismo de resolución de conflictos a cual-quier conflicto familiar. [...]

Todo ello teniendo en cuenta que la mediación familiar está avala-da por la Recomendación n.º R (98) I del Consejo de Europa adopta-da el 21 de enero de 1998».14

12 BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. 2000, p. 19.13 BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. 2000, p. 20.14 Foro justicia.cgae.es/…/area-de-trabajo/propuestas-finalizadas/

propuesta_aprobada_pleno_10-02-05.pdf


«En los sistemas de Derecho de países americanos y europeos, lalegislación transita hacia el principio de autonomía de la voluntadfacilitado por la existencia de alternativas de resolución de conflictoscomo la mediación, la conciliación, la negociación, el arbitraje, y otros».Ciertamente, se pretende, desde la Comisión de la Unión Europea ycon la perspectiva de un espacio judicial común, que la implantaciónde las ADR sea un signo de identidad de la nueva Europa, una expre-sión de la necesidad de una cultura de diálogo y comunicación, al mis-mo tiempo que un medio para abordar la referida crisis del sistemajudicial, en que todos los países estamos inmersos. […].

La segunda recomendación que ha marcado un punto de inflexiónen mediación familiar en toda Europa. Y que podemos considerar como«documento fundacional» de la misma manera en nuestro continente,es la R.(98) I del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre lamediación familiar (adoptada por el Comité de Ministros en la reunión616 de los delegados de ministros celebrada el 21 de enero de 1998.

Queda constancia también del interés por estos procesos no confronta-tivos en las Conclusiones de la Presidencia del Consejo de Viena de di-ciembre de 1998 (apartado 83), que destaca la necesidad de desarrollarla mediación de los conflictos familiares transnacionales, y la consiguientePropuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, el reco-nocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matri-monial y de responsabilidad parental, derogando el Reglamento (CE)n.° 1347/2000 y modificando el Reglamento (CE) n.° 442001 en mate-ria de alimentos, adoptada formalmente por el Consejo en noviembrede 2003, que reconoce la mediación en estos contextos».15

Similar esfuerzo experimenta la conciliación, opción acogida pornuestro sistema, reconociéndose por tanto, un número de materiascuyos derechos no siendo patrimoniales si son objeto de regulaciónpor las partes.

15 GARCÍA VILLALUENGA, Leticia, Mediación en conflictos familiares, una construc-ción desde el derecho de familia. Madrid, 2006, pp. 253 y 254.


9. CONCILIACIÓN EN FAMILIA

La conciliación en asuntos de familia es un tema especial y requiere deun estudio y análisis especializado, dado que, éste es altamente emo-cional y compromete la relación familiar que a futuro puedan tenerlos miembros de una familia. Por ello, se sostiene que es en este tipode conflictos donde cobran mayor relieve las ventajas y ocasionalesdesventajas de un acuerdo producto de un proceso de conciliación. Asu vez, si tenemos en cuenta que las personas que dentro de unafamilia se hayan en situación conflictiva, «..están destinados por de-finición, a continuar su relación, aunque ésta cambie de signo acausa de un divorcio o porque el hijo haya abandonado el hogar fami-liar», el recurrir a la conciliación «…en la que un tercero ajeno a lafamilia ayuda a solucionar las disputas…, resulta particularmente apro-piado».16

Recientemente, el Decreto n.º 1070, que modifica la Ley n.° 26872del 28 de junio de los corrientes, reitera en su artículo 7 las materiasfamiliares conciliables: «las que versan sobre alimentos, régimen devisitas, tenencia, liquidación de la sociedad de gananciales y otras quese deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partestengan libre disposición. No procediendo la conciliación de acuerdo alartículo 7; c) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a quese refieren los artículos 43 y 44 del Código Civil, y h) En los casos deviolencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley n.º 28494, Leyde conciliación fiscal en asuntos de derecho de familia.

En materia familiar la conciliación prejudicial tiene carácter obliga-torio debiendo el juez declarar improcedente la demanda si ésta no seha cumplido, por causa de manifiesta falta de interés para obrar (ar-tículo 6).

16 GUZMÁN BARRÓN, César. Algunos aspectos sobre las materias conciliables en elPerú. Lima, Taller de Derecho, 2002, p. 330.


10. ¿ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

¿Existen experiencias de arbitraje en Derecho de Familia?

Debemos expresar en principio que el único artículo sobre el temaque pudimos ubicar es el citado, de Isabel Viola de Demestre, porello, tratando de indagar sobre una eventual experiencia en la mate-ria, logramos ubicar en internet, sólo dos, que procedemos a descri-bir:

10.1. Asociación para el Arbitraje en Derecho de Familia y Sucesio-nes (ARBIFAM)

Ha comenzado a funcionar en Sevilla al amparo de la nueva ley dearbitraje y por iniciativa del Despacho de abogados Zarraluqui, espe-cializado en Derecho de Familia.

Sevilla es así una de las diez ciudades españolas que cuenta con unaasociación de estas características, que tiene su sede en Madrid. Suobjetivo es «ofrecer a los ciudadanos, mediante el procedimiento arbi-tral, una alternativa especializada, rápida. ágil, válida y eficaz a los pro-blemas de derecho de familia».

Uno de los aspectos destacables del método es, según establece laactual Ley de Arbitraje, que el laudo debe dictarse en un máximo deseis meses, mientras que la media de duración en un procedimientojudicial en primera instancia viene a ser de un año. El resultado tendráfuerza ejecutiva y su cumplimiento es obligatorio y equivalente a unasentencia firme.

10.2. Alternativa especializada

El reducido grupo de árbitros que componen ARBIFAM, lo formanprestigiosos abogados en ejercicio que conjugan su experiencia en es-tas materias con un especial carácter y sensibilidad imprescindibles en


la función notarial. El acierto en su elección es la base del éxito delarbitraje; de ahí lo restrictivo de su nombramiento.17

11. REPÚBLICA CHECA

«En este ámbito sólo se puede recurrir al arbitraje como una formaalternativa de solución de conflictos y sólo en un número reducido decasos que estén relacionados con la propiedad y reúnan las condicio-nes establecidas en la Ley n.º 216/1994 sobre procedimientos de arbi-traje y aplicación de decisiones arbitrales. Por tanto, no se puede recu-rrir al arbitraje en caso de divorcio. En la práctica, el arbitraje estáespecialmente indicado para resolver conflictos sobre pensiones de ali-mentos entre adultos o sobre convenios relativos a bienes comunes delos cónyuges».18

Transcribimos algunas citas sobre opiniones relativas a temas fa-miliares arbitrables:

«Pueden ser objeto de arbitraje familiar la liquidación de la sociedad legal degananciales, establecimientos de pensiones compensatorias y las testamenta-rias entre otras».19

«La división de la cosa común podrá hacerse por los interesados, o por árbi-tros o amigables componedores nombrados a voluntad de los partícipes, esperfectamente factible que la liquidación de la sociedad de gananciales se so-meta al sistema de arbitraje».20

«Dicha expresión —cuestiones familiares—, de contornos imprecisos, hubode ser concretada por la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, y en loque ahora nos importa, se vino a precisar que de los conflictos que tenían

17 http://www.njbosh.com/version_1.0/fijas/confidencial/historico/23confi.htm18 http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/

200608/14/ALI19 http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/

200608/14/ALI20 www.sea-arbitraje.org/arbitraje_sociedad_gananciales.html.


dicha naturaleza resultan inarbitrables los que se referían a la sustancia delmatrimonio; esto es: aquéllas en que se decidía sobre la validez o nulidad delvínculo. Ello por cuanto que la resolución de dichas cuestiones significaba unpronunciamiento directo sobre el estado civil de los cónyuges. Por consiguiente,estando en juego no ya el interés de los particulares sino el interés público, nocabía hablar de arbitraje»21.

«Se ha afirmado la arbitrabilidad de las cuestiones litigiosas suscitadas sobrecargas familiares. Y también se ha admitdo el arbitraje como mecanismo desuperación de las controversias conyugales que traen causa de la liquidacióndel régimen económico conyugal»22.

«Excluía expresamente la institución arbitral respecto de los conflictos enque debía intervenir el Ministerio Fiscal. Y precisamente éste debe interveniren los procesos de separación o divorcio siempre que alguno de los hijos fueremenor, incapacitado o estuviese ausente»23 .

«Todos los derechos fundamentales de la Constitución son inarbitrables porimperativo legal , pues la competencia para resolver los conflictos suscitadossobre los mismos se atribuye exclusivamente a la jurisdicción ordinaria»24.

«Piénsese en la reclamación por parte de uno de los cónyuges de las cargas quehubiera levantado con sus bienes propios, o en la solicitud de la contribuciónque hubiera de soportar el consorte con arreglo a su respectiva atribución»25.

11.1. ¿Es posible el arbitraje en temas familiares en nuestro país?

Recogiendo lo dispuesto por nuestro marco normativo, innovado re-cientemente por el Decreto Legislativo n.º 1071, publicado el 28 dejunio último, el artículo 2, numeral 1, establece:

«Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre dis-posición conforme a derecho, así como aquéllas que la ley o los tratados oacuerdos internacionales autoricen».

21 http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=9322 http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=9323 http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=9324 http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=9325 http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93


Al respecto, se advierte un consenso al sostener que los temas rela-tivos a la liquidación del régimen de sociedad de gananciales son arbi-trables por tratarse de derechos familiares de carácter patrimonial, aéste añadiríamos, que si son materias arbitrables las indemnizacionescontractuales y extracontractuales, también lo serían aunque estamoslejos de concebir matrimonios Hollywoodenses sujetos a arbitraje,los daños por efectos del divorcio, o la mala gestión de los bienes de lasociedad, porque si bien son derechos que emergen en el ámbito de larelación familiar, son también de carácter patrimonial.

En relación a las materias admitidas objeto de conciliación conside-ramos que siendo objeto de regulación por las partes, se trata de dere-chos disponibles por lo que podrían teóricamente ser arbitrables, aun-que consideramos que dada la naturaleza personal de los derechos encuestión, así como el carácter socioemocional del conflicto familiarque se genera, la conciliación y la mediación se constituyen en losmedios alternativos idóneos de solución de dichas controversias.

La opción del arbitraje en materias familiares patrimoniales, goza enla actualidad de la ventaja, que incorpora el artículo 9 del Reglamento deinscripciones del registro de predios. Aprobado por Resolución de laSuperintendente Nacional de los Registros Públicos n.º 248-2008-SUNARP/SN, publicado el 30 de agosto del 2008 que establece que «Loslaudos se inscriben en mérito de la copia certificada de la respectiva re-solución arbitral, con la constancia de la notificación a que se refiere elartículo 59 del Decreto Legislativo n.° 1071 que norma el arbitraje.

El Registrador no podrá evaluar la competencia del tribunal arbi-tral o árbitro único para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidadde los árbitros para ejecutarlo. Tampoco podrá calificar la validez delacuerdo arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo».

Como se advierte el tema es viable, y particularmente podría serloen nuestro medio, donde podemos encontrar profesionales de la espe-cialidad de notable solvencia moral y académica, a la cual las partessometan su controversia, con la confiabilidad necesaria.


Finalmente diremos, como lo sostienen estas dos últimas citas, queéste es un tema jurídicamente viable, pero que requiere de un cambiode actitud social y cultural.

«La rapidez en la resolución de los conflictos se apunta como uno de susmayores logros, así en pleitos como testamentarias o liquidaciones de régi-men económico patrimonial, es una ventaja tal que el futuro encaminará ha-cia el arbitraje esas materias. De nada sirve obtener un patrimonio, si el mis-mo se consigue tras años de litigio, tras el bloqueo de la masa de bienes, y conel coste no proporcional a lo recibido.

El arbitraje es, en definitiva, un instrumento eficaz para la obtención de losderechos particulares, evitando no sólo la dilación, sino el desgaste económi-co y personal, que en ocasiones determinados juicios de familia provocan».26

«El arbitraje está llamado a ser protagonista como medio extrajudicial de re-solución de controversias en el Derecho Privado. Sin embargo, son conscien-tes de que para que esto sea una realidad debe consolidarse en la sociedadespañola (aplicable a la peruana) una auténtica cultura arbitral; que se conoz-can sus posibilidades, limitaciones, eficacia y calidad. Cabía emplearlo en acci-dentes de circulación, reparación del daño, arrendamientos urbanos, Derechode Familia, impugnación de acuerdos en materia societaria, controversias en-tre entidades de crédito y sus clientes, en materia sucesoria, entre otros».27

26 http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/200608/14/ALI

27 http://www.juecesdemocracia.es/pdf/Losexpertosbuscanelsistemadejusticiaideal.pdf

241ARBITRAJE Y CONFLICTOS FAMILIARES

ARBITRAJE Y CONFLICTOS FAMILIARES

Benjamín Aguilar Llanos

242 BENJAMÍN AGUILAR LLANOS


ARBITRAJE Y CONFLICTOS FAMILIARES

Benjamín Aguilar Llanos*

Sumario: 1. Introducción.— 2. Relaciones familiares.— 3. Algunas conside-raciones sobre el arbitraje.— 4. Ley de arbitraje no alude a temas de fami-lia.— 5. Temas de familia que podrían incluirse en el arbitraje.— 6. Arbitrajesobre asuntos de tenencia.— 7. Arbitraje sobre régimen de visitas.— 8. Ali-mentos como materia arbitral.— 9. Otros derechos familiares sometidos aarbitraje.

1. INTRODUCCIÓN

Como conocemos, el arbitraje implica el sometimiento de dos partes aun tercero, para que éste dilucide el conflicto que los mantiene enfren-tados.

En esta vía alterna de solución de conflictos, se dan casi espontá-neamente dos elementos, el sometimiento voluntario de las partes, yla capacidad decisoria del tercero; ahora bien, esta vía debemos enten-derla como una forma de auxilio o ayuda al Estado, en su función deadministrar justicia, y ello es aceptado unánimemente. Sin embargo,el problema a plantearse es si el arbitraje se puede aceptar en todos losámbitos de la vida, tanto en los asuntos de orden personal como patri-moniales, lo que deriva el problema a las ramas del Derecho, surgien-do la pregunta de si todas las disciplinas jurídicas, pueden avenirse aresolver los litigios por la vía arbitral, o es que existen algunas disci-

* Profesor de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.


plinas, en las que no hay la mínima posibilidad del arbitraje comosolución de problemas.

Sobre el particular se dice, por ejemplo, que en el Derecho de Familia,en vista de comprender normas mayoritariamente imperativas, no po-dría aceptarse el arbitraje.

Por lo general, se acepta que los derechos patrimoniales disciplina-dos en las distintas ramas del Derecho Privado, son pasibles de some-terse a arbitraje.

Ahora bien, una inquietud no resuelta aún, es si el Derecho de Fa-milia cae dentro del ámbito del Derecho Privado, pues si ello fuera así,entonces quizás deberíamos decir que el arbitraje no podría descartar-se en la solución de los conflictos familiares.

Sobre el particular, creemos que sigue el debate respecto de si elDerecho de Familia se ubica dentro de las disciplinas jurídicas priva-das, o más bien, dentro de lo público, por ser de interés para el Estado,y este debate no sólo demuestra una inquietud académica, sino tam-bién de contenido práctico, pues como estamos viendo, la vía arbitrales aceptada fácilmente en el ámbito privado.

Se ha definido el Derecho de Familia, como el conjunto de normasjurídicas de Derecho Privado y de interés público que regulan la cons-titución, la organización y la disolución de las relaciones familiares.

El tratadista italiano Cicu señalaba que al Derecho de Familia nopueden aplicársele los principios generales del Derecho privado, puesel pilar de los mismos: la autonomía de la voluntad, es inoperante en lanormativa de las relaciones familiares; que en estas relaciones no pre-domina el simple interés particular de los individuos, sino el interéssuperior del grupo familiar, por ello termina diciendo que las normasson de carácter imperativo o prohibitivo, pues no se deja al libre juegode la voluntad de los individuos, regir las relaciones más importantesque estructuran y organizan la familia.


Es de verse que estas afirmaciones del distinguido jurista, en el pre-sente no pueden ser absolutas, cierto es que tienen real presencia cuandose trata de los deberes entre cónyuges o entre padres e hijos, en dondelas instituciones del matrimonio y patria potestad, contienen disposi-ciones mandatorias, empero, como vamos a ver luego, dentro de esasrelaciones entre cónyuges, habría que separarlas entre las de conteni-do personal, en donde Cicu sí tiene la razón, y las otras con contenidoeconómico, en donde cabe el juego de la voluntad de las partes.

Sin embargo, el que las normas que regulan las relaciones familia-res tengan interés público, no significa que el Derecho Familiar perte-nezca al Derecho público, pues como sabemos, éste regula la organiza-ción y funcionamiento del Estado y demás organismos públicos, porotro lado, la familia no es un ente público, aunque como dice Cicu, laestructura de la misma, su organización y finalidades sean de interéspúblico.

Entonces, si el Derecho de Familia no es privado ni público, debe-mos asignarle un nuevo espacio, que podría ser una disciplina social,en tanto que interesa a la sociedad y al Estado el mantenimiento de lainstitución familiar, a la par de considerar que el Derecho de Familiadescansa en principios de orden ético, moral, religioso que no lo en-contramos en los derechos netamente privados, y en particular, los decontenido patrimonial.

Por otro lado, las reglas básicas de organización familiar promulga-das por el Estado, tienen como propósito preservar esta entidad, y porello existen normas constitucionales, señalando el deber del Estado deproteger a la familia (artículo cuarto de la Constitución del Perú) reco-nociéndolo como instituto natural y fundamental de la sociedad, e in-cluso consignándose como política de Estado el fortalecimiento de lafamilia, tal como lo encontramos en la décimo sexta política de Estadodel Acuerdo Nacional.

El Derecho de Familia, desde nuestro punto de vista, termina inser-tándose en el campo del Derecho Social, como lo es el Derecho Labo-


ral, el de la seguridad social, entre otros; Derecho Social porque inte-resa a la sociedad lo que ocurre con las familias y por ello dicta normasprotectoras dirigidas a preservar su existencia.

Habiendo llegado a la conclusión de que el Derecho de Familia noes privado, ni tampoco público, sin embargo, en sus normas encontra-mos un marcado tinte social, entonces diríamos que el arbitraje, cuyocampo de acción se da fundamentalmente en el Derecho Privado, nodebería estar presente en el Derecho de Familia, sin embargo, esa con-clusión podría ser apresurada.

2. RELACIONES FAMILIARES

En el Derecho de Familia, existen dos grandes tipos de relaciones, unade ellas derivada del matrimonio y por qué no, también del concubi-nato regular, pues la familia no tiene como única fuente el matrimo-nio, sino como fácilmente puede comprobarse, también las uniones dehecho generan familias; por otro lado las relaciones derivadas de lassociedades paterno y materno filiales, esto es, las relaciones jurídicasque nacen entre los padres e hijos.

En cuanto a la primera de las relaciones que se derivan de la socie-dad conyugal o convivencial, la regulación del Derecho de Familia hacambiado ostensiblemente, en tanto que las familias también lo hanhecho, debido a que como fenómeno social, han tenido que adaptarse alos cambios que han ocurrido dentro de la sociedad de la familia conuna marcada autoridad patriarcal, en donde primaba la potestad mari-tal. Las medidas que el Estado dictaba eran principalmente proteccio-nistas a favor de los integrantes del núcleo familiar.

Pues bien, de este modelo de familia de autoridad vertical se hapasado a una familia más democrática, en la que existen responsabili-dades compartidas, y en donde la autoridad es mucho más horizontal,en este caso el Derecho ahora termina declarando la personalidad in-dividual y libertad de las personas que conforman el núcleo familiar,


dándoles un mayor margen de acción. Por ejemplo, en la elección delrégimen económico del matrimonio, que como sabemos depende de laelección libre que hagan los cónyuges.

Esta relación matrimonial comprende dos momentos, el primero deellos, el momento de su inicio, en el que la autonomía de la voluntadde las partes es plena, así la libertad y voluntad propia para casarsedebe ser total; en caso contrario, podrá ser atacado ese matrimonio; yla segunda, en el estado de vida de casados, en el que esa voluntadtermina casi minimizándose al punto de desaparecer, pues todas lasreglas de conducta del estado matrimonial son impuestas, reglas en lasque no han participado los cónyuges, a quienes no les queda alternati-va, sino que están obligados a acatarlas.

En el estado matrimonial, se dan relaciones de orden personal ypatrimonial; ahora bien, en cuanto a las personales, como ya ha queda-do escrito aquí, las normas de conducta son impuestas, aquí los cónyu-ges no intervienen para nada, ni para crear esas normas, ni para modi-ficarlas. Entonces, la autonomía de la voluntad de las partes no tienereal presencia, y por ende, podría decirse que no es posible el arbitrajepara solucionar los conflictos familiares que pudieran presentarse,quedando en exclusividad del Estado, a través del Poder Judicial, lacompetencia para resolverlos.

Pero en las relaciones de orden económico, el Derecho sí da un mar-gen de acción, en tanto que se permite a los cónyuges libertad paraescoger el régimen económico, e incluso libertad para variar el régimen,por lo tanto, la voluntad de las partes está presente y entonces quizáspodamos pensar que en este campo, sí podría aceptarse el arbitraje.

Sin embargo, debemos tener presente que aun en este campo elinterés familiar debe protegerse por sobre el interés de los consortes.

Por ejemplo, en un régimen de sociedad de gananciales, los frutosde un bien propio de uno de los cónyuges terminan siendo un biensocial.


Asimismo, en el caso del inmueble que es un bien propio de uno delos cónyuges, pero que está destinado a casa habitación de la familia,en esa circunstancia no debería de ser de libre disposición del cónyugetitular del bien propio, pues con ello podría terminar afectando a lafamilia. En consecuencia, en estas relaciones de orden económico, seestaría dejando un margen a la autonomía de la voluntad de las perso-nas.

Sin embargo, debemos tener presente que si bien es cierto ello, laautonomía de la voluntad en su máxima amplitud, supone la posibili-dad de recurrir al medio de resolución de conflictos más convenientepara cada persona, empero en el Derecho de Familia, la autonomíaprivada tiene unos límites, que son recogidos en el Código Civil, la leyimperativa y el orden público.

En el caso de las relaciones derivadas de la sociedad paterno y ma-terno filial, la autonomía de la voluntad de las partes no está presente,y por ello se dice que no hay la mínima posibilidad de aceptar el arbi-traje, en tanto que todas las normas que gobiernan estas relacionesson de orden público, y de obligatorio cumplimiento, en razón de queal Estado le interesa lo que pase con su población infantil y ademásporque se trata de proteger a personas que por razón de edad son inca-paces de defender sus propios intereses.

Sobre el particular, la Ley n.º 26582 señalaba que no eran suscepti-bles de arbitraje, las que versaban sobre el estado o la capacidad de laspersonas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previaautorización judicial. Estas relaciones que se dan entre padres e hijosse insertan en la institución familiar por excelencia llamada patria po-testad, institución principalmente de deberes de los padres para consus hijos, y por ello se deja exclusivamente al Estado para que resuelvalos asuntos derivados de esa relación, porque se considera que es lomás conveniente, y además porque el Estado estaría cumpliendo su rolprotector para con los menores. Cierto es que en su intervención, elEstado debe tener en cuenta el principio del interés superior del niño yadolescente.


Entonces, planteados así los temas, una primera conclusión seríaque en el ámbito de las relaciones personales entre los cónyuges no esposible someter a arbitraje las controversias surgidas de éstas, mas sípodrían serlo las relaciones económicas que se dan entre ellos, y encuanto a las relaciones derivadas de las sociedades paterno y maternofilial, no sería posible someterlas a arbitraje, dejándose en exclusivi-dad al Estado la solución de los conflictos que se presenten. Sin embar-go, más adelante veremos cómo algunos de los conflictos familiares,pueden ser atendidos no necesariamente por el Poder Judicial, sinoque se someten a otra vía alterna de solución de conflictos, en estecaso, la conciliación.

3. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE

Veamos algunas consideraciones de la Ley de Arbitraje y luego pasa-remos a analizar por separado algunos temas del Derecho de Familia,que desde nuestro punto de vista podrían ser considerados para acep-tar el arbitraje.

En la Constitución Política de la República, en el Capítulo VIII, ar-tículo 138, a propósito de la regulación del Poder Judicial, se señalaque la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejercepor el Poder Judicial, y a continuación, en el artículo 139 de la Consti-tución, se establece que no existe ni puede establecerse jurisdicciónalguna independiente, con excepción de la militar y arbitral, entoncesnuestra Constitución termina reconociendo al arbitraje, como una ex-cepción a la jurisdicción unitaria y exclusiva del Estado, en consecuen-cia, creemos que para nuestro sistema legal vigente, el arbitraje es unaforma oficial de administrar justicia, pero siempre como vía excepcio-nal, en tanto que se reconoce al Estado prioritariamente su potestad deadministrar justicia.

Se suele definir al árbitro, como el juez nombrado por las partespara decidir una diferencia o un asunto litigioso entre las mismas(Cabanellas). Sobre el particular, téngase presente que la nueva Ley de


Arbitraje, el Decreto Legislativo n.º 1071, en la Cuarta DisposiciónComplementaria, señala que todas las referencias legales a los jueces,a efectos de resolver una controversia o tomar una decisión, podrántambién entenderse referidas a un tribunal arbitral, siempre que setrate de una materia susceptible de arbitraje, con ello se refuerza quela figura del árbitro se ubica dentro de la función jurisdiccional.

El arbitraje ha sido regulado por la Ley General de Arbitraje querigió en el Perú, con el Decreto Ley n.º 25935, luego la Ley n.º 26572 yahora el Decreto Legislativo n.º 1071. Esta fórmula extrajudicial desolución de conflictos, se caracteriza porque las partes en conflicto, sesometen voluntariamente a la decisión vinculante de un tercero y loque encargan a éste, son derechos disponibles que están en conflicto.El arbitraje debe diferenciarse de las demás vías alternas de soluciónde conflictos, como la conciliación o mediación.

En la conciliación, el tercero interviniente (conciliador) tiene comofunción establecer un puente entre las partes, invitándolos a dialogarsobre el conflicto de intereses, sugiriendo que a través de la conversa-ción y compulsa de intereses, sean ellas mismas las que encuentren lasolución, por lo tanto la fórmula de acuerdo no nace de él, ni muchomenos la impone, todo nace de la misma voluntad de las partes, ayu-dados por el conciliador que juega un papel de enlace entre ellas; ahorabien en lo que se refiere al papel del árbitro, éste no actúa como unalegre componedor, sino que su papel es idéntico al de un juez, entanto que al final del proceso arbitral va a dictar su sentencia (laudo),que tiene que ser cumplida por las partes.

Entonces, el tercero llamado árbitro termina imponiendo la solu-ción, mientras como hemos visto en la conciliación, la solución emer-ge de las partes, limitándose el conciliador a ser un facilitador entre laspartes para que de ellas, surja un acuerdo conversado.

Sin embargo, este acuerdo no puede ser impuesto por el concilia-dor, éste no es su papel, como sí lo es el del árbitro.


Existe mayor resistencia a someter temas de familia al arbitraje,como no ocurre, por ejemplo, con la conciliación, en donde observa-mos a la luz de la normatividad vigente, que pueden someterse a laconciliación temas como alimentos, tenencia y régimen de visitas, asícomo otras que se deriven de la relación familiar, y respecto de lascuales las partes tengan libre disposición, aun cuando la ley no men-cione que otros casos puntuales pueden ser sometidos a conciliación.

Esta vía alterna de solución de conflictos es aceptada, en tanto quecomo ya lo hemos referido, en última instancia la decisión a tomarsobre el conflicto familiar surge de las mismas partes, idea que tam-bién aparece presente en la normatividad legal especializada de niñosy adolescentes.

Sobre el particular, resulta interesante cómo el artículo 81 del Có-digo de los Niños y Adolescentes, a propósito de la tenencia de loshijos cuyos padres se encuentran separados, establezca los criteriospara conceder la tenencia, siendo el primero y más importante de ellos,el referido a que la tenencia de los niños se determina de común acuer-do entre los padres, tomando en cuenta el parecer del niño y del ado-lescente, y sólo a falta de dicho acuerdo, resolverá el juez de familia.Infiérase de ello que la ley lo que pretende es que la solución al con-flicto sea conversada entre las partes y puedan arribar a un acuerdoque satisfaga a ambos, pero en particular al niño o adolescente, y sóloen defecto de ello, puede intervenir el tercero (juez) para que impongasu solución.

4. LEY DE ARBITRAJE NO ALUDE A TEMAS DE FAMILIA

El Decreto Legislativo n.º 1071 que regula el Arbitraje, no alude enforma clara y expresa el arbitraje sobre asuntos de familia, como sí lohace, por ejemplo, con el Derecho Sucesorio.

Como es de verse de la Séptima Disposición Complementaria, se-ñalándose que mediante estipulación testamentaria, puede disponerse


el sometimiento a arbitraje, de las controversias que puedan surgirentre sucesores o de ellos con los albaceas, y si no hubiere testamentoo el testamento no contempla una estipulación arbitral, los sucesoresy los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral.

El referido Decreto Legislativo n.º 1071 no se pronuncia por el ar-bitraje sobre asuntos de familia; sin embargo, tampoco encontramosnormas prohibitivas sobre el particular. Entonces, la interrogante es siexiste la posibilidad de someter temas de familia al arbitraje.

El Decreto Legislativo n.º 1071 dispone en su artículo 2 que puedensometerse a arbitraje los derechos disponibles, entendiéndose comotales, aquéllos que mayoritariamente tienen un contenido patrimo-nial, y por ende, son de libre disposición de las partes, no requiriendointervención de terceros para autorizar la disposición, ya que ésta que-da al arbitrio del titular del derecho, entonces la pregunta que surgeinevitablemente, es si todos los derechos contenidos en el Libro deFamilia son indisponibles, o algunos de ellos no lo son, con lo cualpodríamos hablar de arbitraje de familia, pero sólo para asuntos pun-tuales.

En general, los derechos indisponibles están referidos a los dere-chos personales, y así se suele decir que no son susceptibles de arbitraje,controversias relativas a la personalidad, derechos de la persona con-templados entre otros, por el artículo 5 del Código Civil, cuando esta-blece que el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, alhonor, son irrenunciables y no se pueden ceder.

También son indisponibles los derechos que en su mayoría se en-cuadran dentro del ámbito del Derecho de Familia, como son filiación,patria potestad y las demás relativas a los estados civiles (matrimo-nio); entonces, no son materia de libre disposición los derechos relati-vos al estado civil de las personas, como nacionalidad, capacidad, filia-ción, matrimonio, a los que deberían sumarse, en general, los derechosde los menores y todas aquéllas en que por razón de la materia o enrepresentación y defensa de estos menores, así como otros incapacita-


dos o declarados ausentes, intervenga el Ministerio Público, en defen-sa de estos incapaces. Estos derechos, por no ser de libre disposiciónestán fuera del ámbito del arbitraje, y creemos que aquí no hay discu-sión alguna.

5. TEMAS DE FAMILIA QUE PODRÍAN INCLUIRSE EN EL ARBITRAJE

Se dice que las cuestiones de Derecho de Familia, relacionadas con losaspectos personales de las partes, quedan excluidas del arbitraje, mien-tras que las cuestiones patrimoniales, aquéllas que pueden ser objetode transacción, quedarían incluidas en el ámbito de las materias sus-ceptibles de arbitraje. Ahora bien, para saber de la exactitud de estaafirmación, analicemos los elementos del arbitraje.

Un elemento importante que ya hemos mencionado, y que nos darápautas para saber las materias que pueden someterse a arbitraje, esque las personas tengan la libre disposición de sus derechos, entonces,si no las tiene quedarían excluidos del arbitraje; ahora bien, el tema delos derechos indisponibles cobra importancia, sobre todo en asuntosde familia, en donde generalmente se dice que no los hay. Sin embar-go, este concepto está cambiando, en tanto que ahora se hace una sepa-ración de los derechos de familia, y así lo hemos señalado en la parteintroductoria, cuando separamos los derechos personales de los dere-chos patrimoniales, y entonces en los primeros no habría la posibili-dad de arbitraje, mientras que en los segundos sí lo habría.

Empero, aun en ese caso, tenemos que seguir haciendo distinciones,por cuanto en el ámbito patrimonial del Derecho de Familia, aparte delos que surgen entre cónyuges, también los hay en patria potestad,cuando el menor está sujeto a patria potestad y tiene patrimonio pro-pio, y allí las relaciones que se dan entre padres e hijos tienen conteni-do económico.

Sin embargo, ante un eventual conflicto de intereses no es posiblepensar en un arbitraje, pues las normas siguen siendo protectoras de


los niños y adolescentes, en donde no cabe someter a tercero (que nosea el magistrado judicial) los conflictos que pudieran derivarse de ello,pues hay normas previsoras para regular estas situaciones, como porejemplo, la del artículo 460 del Código Civil, que ante un conflicto deintereses entre padres e hijos, el padre sin ser desplazado de la patriapotestad, se le aparta de ese conflicto, y se llama a un curador especialque se encargue del interés económico del menor que se halla en con-flicto.

En general, en el Derecho de Familia, no caben que existan pactosque directa o indirectamente terminen afectando el interés de los hi-jos, quienes están protegidos por normas de obligatorio cumplimien-to, como es el caso de la patria potestad, la misma que se ejerce siempreen beneficio de los hijos, sin que tengan cabida renuncias, transaccio-nes u otro tipo de negociación.

Hasta donde hemos avanzado en el análisis de la posibilidad de acu-dir a arbitraje sobre conflictos familiares, algunas conclusiones se hanido dando, como que las relaciones de orden personal que se dan en elámbito familiar no es posible arbitrar, mas sí lo serían las relaciones deorden económico que se dan entre los integrantes del núcleo familiar.Sin embargo, en estas últimas relaciones, debemos separar las relacio-nes económicas que se dan entre los cónyuges, en donde cabría acudira arbitraje, mas no es posible en las relaciones económicas que se danentre padres e hijos, cuando éstos tienen patrimonio propio.

Conviene analizar ahora por qué si los temas derivados de las rela-ciones personales entre padres e hijos, como es el caso de la tenencia, yel régimen de visitas e incluso la pensión de alimentos, pueden some-terse a conciliación, porque no podrían someterse a arbitraje.

6. ARBITRAJE SOBRE ASUNTOS DE TENENCIA

Uno de los derechos y quizás el más importante que contiene la patriapotestad como atributos de los padres, es el derecho de tener al hijo


consigo, lo que implica vivir con él, mantener esa relación fáctica entrepadres e hijos, que permite el ejercicio de los otros atributos de la pa-tria potestad; este derecho con el nombre de tenencia, tal como lo con-signa nuestro Código de los Niños y Adolescentes, no debe confundir-se en nuestra legislación con la custodia, pues ésta más que un derechoes un deber.

En este caso, el padre o madre que tiene al hijo consigo, tiene eldeber de custodiarlo, custodia que significa cuidado, protección, por lotanto, si en otras legislaciones se emplea el término custodia comosinónimo del derecho de vivir con el hijo en el Perú, ello no es así. Latenencia es el derecho y la custodia el deber.

Este derecho de tenencia en el caso de los hijos matrimoniales esejercido por ambos padres en igualdad de condiciones, y en el caso delos hijos extramatrimoniales, las reglas varían, dependiendo de si lospadres viven juntos o no, si se ha producido el reconocimiento del hijopor ambos o por uno solo de ellos, la edad del infante y el sexo.

Cuando los padres por diversos motivos se encuentran separadosde hecho, pero no legalmente, debe haber una decisión sobre quienejerce la tenencia. En esa circunstancia, el Código de los Niños y Ado-lescentes prefiere que la decisión salga de los propios padres, lo cualresulta más recomendable y además, es una forma de posibilidad dediálogo entre ellos, muchas veces roto, por el distanciamiento. Ahorabien, si el diálogo y un futuro acuerdo no fuera posible, entonces seráel juez de familia quien resuelva este tema, sobre la base de los crite-rios fijados por esa legislación especializada.

La nueva Ley de Conciliación, Decreto Legislativo n.º 1070, en suartículo 7 refiere que en materia de familia son conciliables, entreotros, la tenencia, y que el conciliador en su actuación deberá aplicarel interés superior del niño y adolescente; en líneas precedentes, seha hecho la distinción entre la conciliación y el arbitraje, incidiendoprincipalmente en que en la primera, la solución emana de los mis-mos padres en disputa, y en la segunda, la solución sería impuesta


por el árbitro, quien actuaría como si fuera para este caso, el mismojuez de familia.

En la tenencia, se parte del supuesto de que ambos padres tienen elderecho de tener al hijo consigo. Sin embargo, por una situación fácti-ca, el de no vivir juntos, entra en discusión el ejercicio de este derecho,por lo tanto cualquier solución sobre el particular tiene que pasar porel ejercicio del derecho, en esa circunstancia, si se da la posibilidad desometer a arbitraje este tema, la intervención del árbitro, debería eva-luar los criterios para el ejercicio de la tenencia, y en su laudo recono-cer el derecho de ambos, pero que concede el ejercicio a uno de lospadres por razones que más convienen al niño o adolescente.

Se ha señalado que la tenencia es un tema conciliable y que el con-ciliador en su actuación deberá observar el principio del interés delniño y adolescente; ahora bien, con este mismo criterio, no vemos ob-jeción para que el tema de la tenencia, igualmente pueda ser conocidoa través del arbitraje, obviamente aquí el árbitro debe ser una personaentendida en asuntos de familia, y guiará su conducta procesal igualque en la conciliación por el principio del interés superior del niño yadolescente.

Desde nuestra perspectiva, pensamos que el tema de tenencia enmanos del árbitro, presenta una ventaja con respecto a la conciliación,en tanto que para que ésta funcione en términos de equidad y justicia,debe existir un correlato de fuerzas entre las partes, una paridad, si-tuación que no siempre se presenta en las conciliaciones que se danentre padres desavenidos, lo que podría dar lugar a que el acuerdo delas partes, que como ya se hizo mención emerge de ellos mismos y nodel conciliador, responda a una imposición de una de las partes sobre laotra, terminando con un acuerdo que podría no ser conveniente a losintereses de los menores, situación ésta que no debería de presentarseen el arbitraje, si es que el árbitro compulsando las pruebas aportadasy siguiendo el principio ya enunciado del interés superior, resuelve enequidad y justicia, por lo que más conviene al niño o adolescente.


Debe quedar claro que una discusión sobre el ejercicio de la tenen-cia, no tiene mayor implicancia respecto al derecho, al ejercicio de lapatria potestad, pues partimos de la premisa de que ambos padres si-guen en el ejercicio de esta institución, la misma que no podrá sersometida a arbitraje, pues la patria potestad sí responde a un derechonatural de los padres, cuyas normas son de obligatorio cumplimiento,y cuyas causales de suspensión para el ejercicio, están debidamenteexplicitadas en el Código de los Niños y Adolescentes, cuerpo legalespecializado que contiene normas imperativas, intransferibles e irre-nunciables, y que en su concepción, miran el interés del niño o adoles-cente.

Entonces, el arbitraje giraría sobre uno de los atributos de la patriapotestad, en este caso la tenencia; asimismo, debe tenerse en cuentaque una discusión sobre la tenencia no afecta en nada el ejercicio de losotros atributos de la patria potestad, como son la representación legal,la administración de los bienes de los menores, el dirigir el procesoeducativo, entre otros, derechos que siguen perteneciéndoles a los pa-dres, aun cuando uno de ellos no ejerza la tenencia.

Creemos que incluso los padres podrían establecer en el convenioarbitral la posibilidad de que el árbitro pueda fijar en su laudo la te-nencia compartida, que si bien es cierto no está regulado en nuestrosistema legal, tampoco lo prohíbe, y en esa medida el laudo deberíarecoger la tenencia compartida y su correspondiente régimen devisitas.

Esta tenencia compartida busca no excluir al padre o madre de lasrelaciones personales que siempre deben darse, y que ambos puedanparticipar con la misma amplitud en la crianza, formación, proteccióny educación del niño, aun cuando uno de ellos no ejerza patria potes-tad o tenencia. Comprendería el régimen de visitas, pero es más ambi-cioso que la simple visita de los padres a sus hijos, pues la tenenciacompartida posibilita que la convivencia con el hijo, tanto para el pa-dre como para la madre, sea por términos más prolongados, lo que noocurre hoy cuando se establece la tenencia a favor de uno u otro, por


cuanto a aquél a quien no se le ha dado la tenencia, sólo tendrá quelimitarse al régimen de visitas, que a lo más son horas o algunos díasde residencia con los hijos.

Así, en un régimen de tenencia compartida, los padres deberían derespetar lo que podría fijar el árbitro, esto es, residencias más prolon-gadas con los hijos.

7. ARBITRAJE SOBRE RÉGIMEN DE VISITAS

Otro de los temas conciliables según nuestra ley, lo constituye el régi-men de visitas a favor del padre o madre que no ejerce la tenencia delhijo. Veamos algunos conceptos de este derecho personal de los padrescon respecto a sus hijos.

El Código Civil, regula este derecho sagrado de los padres de con-servar con los hijos que no estén bajo su tenencia, las relaciones perso-nales, que entre otros, comprenden visitas, comunicación bajo sus di-versas modalidades. Este derecho no sólo debe verse como tal respectode los padres, sino también como un derecho de los hijos, algo quemuchas veces se pierde de vista, entonces al conceder el derecho, debetenerse presente tanto a los padres como a los hijos, y en función deello, debe establecerse el régimen que más convenga.

Por mucho tiempo se ha considerado este derecho como simplesvisitas que hace el padre o la madre a los hijos; sin embargo, es muchomás que eso, pues a las visitas, debería sumársele el derecho a mante-ner una comunicación fluida con los hijos (mantener corresponden-cia), la convivencia por lapsos de tiempo mayores o períodos vacacio-nales, entre otros.

Es de considerar este derecho no sólo y exclusivamente a favor delos padres, sino también a favor de parientes cercanos del menor quehan demostrado interés directo en él, e incluso de terceros ajenos almenor pero que igualmente, tienen un interés en él, y porque al me-


nor también le resulta conveniente seguir manteniendo relacionespersonales con éstos.

En el caso de los padres, resulta obvio que si la tenencia puede sersometida a conciliación, también debería serlo el del régimen de visi-tas, en tanto que ésta debería entenderse como consecuencia de aqué-lla, y es por eso, que la ley de conciliación permite que se pueda conci-liar entre padres el llamado régimen de visitas.

El Código de los Niños y Adolescentes, para el ejercicio de este de-recho, establece ciertas exigencias como el cumplimiento de las obli-gaciones alimentarias por parte del padre o madre que solicita el régi-men, o la imposibilidad material de poder cumplir con esta obligación,tal como claramente lo estipula el artículo 88 de este cuerpo de leyes.

Siguiendo la misma línea que hemos trazado con respecto a la te-nencia como materia arbitral, diremos que no vemos inconvenientepara que el régimen de visitas sea igualmente sometida a arbitraje.

Ahora bien, nuestro parecer es que tanto la tenencia como el régi-men de visitas, debe verse como un todo, en tanto que si se discutetenencia, quien no resulte favorecido tendrá el derecho de visitar a suhijo, entonces ambos temas deben verse integralmente, y así por ejem-plo, los padres podrían pactar un convenio arbitral estableciendo lascondiciones a ser sometidas a arbitraje, y cuando se trate de un temade tenencia, también debería comprenderse su correlato, el régimende visitas.

En este caso, también deberá ser necesario que el árbitro conozcatemas de familia y sobre todo de patria potestad, que es de donde sederivan estos temas, y por cierto, siempre guiándose por lo que másconvenga al niño o adolescente, y en particular, siendo exigente sobrela condición previa para ejercer el derecho, esto es, el cumplimientofiel de las obligaciones alimentarias.

Entonces, el régimen de visitas terminaría siendo otro tema para el


arbitraje, siempre y cuando quienes discutan el derecho son los padresdel menor, mas no cuando quien solicita el régimen o es un parientedel menor o un tercero ajeno al mismo, casos excepcionales contem-plados por el Código, y sólo en mérito de que ello favorece al menor, seconcede este derecho, en consecuencia, debido a lo particular y espe-cial, creemos que en estos casos no cabe someter a arbitraje estos su-puestos, debiendo seguir siendo de conocimiento del juez de familia.

Reiteramos el concepto ya trabajado de que este derecho de visitara los hijos, es una lógica consecuencia de una solución al problema dela tenencia, pues resuelta ésta, debería haber igualmente un pronun-ciamiento sobre el régimen de visitas, y así por ejemplo, lo encontra-mos en el Código de los Niños y Adolescentes, cuando en su disposi-ción 84, que está referida a fijar criterios para conceder la tenencia,termina facultando al Juez para que su resolución no sólo se pronun-cie por la tenencia, sino que también debe comprender la fijación delrégimen de visitas, para el que él no obtenga la tenencia del niño oadolescente.

8. ALIMENTOS COMO MATERIA ARBITRAL

De acuerdo a nuestra ley sobre conciliación, existe la posibilidad desometer a esta vía alterna de solución de conflictos las pensiones ali-menticias, y por lo tanto, cabe preguntarse si los alimentos podríanigualmente ser pasibles de conocerse en la vía arbitral. Sobre el parti-cular, resulta necesario tener en cuenta algunas consideraciones quesiempre están presentes en la pretensión alimentaria.

Los alimentos como derecho necesario y urgente, son reconocidospor todos, en tanto que sirven para la vida, y por ende, la misma legis-lación se encarga de señalar que son irrenunciables, esto es, derechosno disponibles. Sin embargo, hay que hacer la precisión respecto de loque es el derecho y lo que implica la pensión de alimentos, pues estaúltima es la forma como se traduce el derecho, entonces una primeraconclusión sería la de que el derecho de alimentos como tal, no es po-


sible someterlo a conciliación, ni mucho menos será posible someterloa arbitraje, mas sí será posible someter a conciliación la pensión dealimentos, la misma que según la ley puede ser fijada en una cantidaddeterminada o en un porcentaje de los ingresos del demandado, y si-guiendo esta línea de razonamiento, quizás también podría sometersea arbitraje esta prestación alimentaria.

En el Instituto Jurídico de los Alimentos, existen varias clases deacreedores alimentarios, así tenemos que los hay aquéllos que son in-capaces (los menores de edad, los mayores incapaces), y también losque son capaces, entonces, sobre los primeros, entendemos que la con-ciliación sobre la pensión (monto o porcentaje) de estos incapaces, serállevada a cabo a través de sus representantes legales, mientras que enlos segundos, los capaces, por ejemplo, alimentos entre cónyuges, laconciliación es directa entre el acreedor y el deudor alimentario.

En el caso de los alimentos de los incapaces, cuesta pensar que susrepresentantes legales, puedan conciliar perjudicando los intereses desus representados, y en todo caso, si ello fuera así, creemos que ensalvaguarda de los intereses superiores de éstos, el Juez que podríaconocer la ejecución del acuerdo conciliatorio, estaría facultado paradeclarar su ineficacia. En lo que se refiere a los capaces que conciliandirectamente, no habría mayor problema, en tanto que se trata de per-sonas con discernimiento y libertad en su actuación.

Toca ahora preguntarnos sobre la posibilidad de someter a arbitrajelas pensiones alimenticias, entonces diremos si la pensión alimenticia esdiscutida entre personas capaces, creemos que no habría inconvenientealguno en aceptarlo, mas no debería suceder lo mismo, si se trata deacreedores alimentarios incapaces, que terminan fijando el quantum delderecho alimentario, a través de sus representantes legales.

La razón de ser del porqué no podría aceptarse como materia arbi-tral los alimentos de acreedores alimentarios incapaces, estaría en elriesgo de que ese representante legal, a través de su negligente actua-ción en el arbitraje, termine afectando los intereses de estos incapaces,


actuación negligente que está regulado por la Ley de Arbitraje, cuandoen su artículo 46, inciso c, alude a que si una de las partes no compare-ce a una audiencia, no presenta pruebas o deja de ejercer sus derechosen cualquier momento, el tribunal arbitral podrá continuar las actua-ciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas que tenga a sudisposición, entonces como el laudo equivale a una sentencia, no ca-bría la posibilidad de ser revisados por un juez, pues la resolución (lau-do) proviene de un árbitro que tiene la calidad de juez.

Sobre el particular, el artículo 3 del Decreto Legislativo que normael arbitraje, refiere que en los asuntos en que se rijan por esta ley, nointervendrá la autoridad judicial, a excepción del control judicial pos-terior mediante el recurso de anulación del laudo, que en este casopodría ser argumentándose que va contra derechos indisponibles, porello, una conclusión a arribar, sería no aceptar el arbitraje en caso dealimentos de incapaces por el riesgo existente de comprometer los de-rechos sagrados de los incapaces, ante una actuación del representantelegal desidiosa y negligente que, posteriormente, no podría ser modi-ficada por un juez. Ello, sin perjuicio de la nulidad del laudo, si fueraprocedente.

Entonces, podría pensarse en la posibilidad de que si las partes soncapaces, puedan someter a arbitraje una pensión de alimentos que de-bería ser fijada por el árbitro; sin embargo, éste en su actuación debe-ría tener bien presente los principios en que se basa el derecho alimen-tario, en particular su carácter de ser irrenunciable, así como que losalimentos sirven para la subsistencia del acreedor.

9. OTROS DERECHOS FAMILIARES SOMETIDOS A ARBITRAJE

En el presente trabajo y para aproximarnos al arbitraje, hemos segui-do a la conciliación en tanto vía alterna de solución de conflictos, y asíhemos abordado temas familiares conciliables como son los de tenen-cia, régimen de visitas y alimentos.


Ahora bien, la Ley de Conciliación no alude específicamente a otrostemas del Derecho de Familia, pasibles de ser sometidos a conciliación.Sin embargo, deja abierta la posibilidad para otras relaciones familia-res sobre derechos disponibles, sin mencionar a qué otras relaciones sepudiera estar refiriendo, por lo tanto, diríamos que en el campo delarbitraje, no podríamos estar pensando en otros temas, de las muchasrelaciones familiares que se dan en el ámbito del Derecho de Familia.

Empero, hemos visto dentro de las relaciones económicas que sedan entre los cónyuges, cómo la misma ley deja un espacio a la auto-nomía de la voluntad de las partes, como es el caso de la elección delrégimen económico de la sociedad conyugal, así como su variación.

Por otro lado, si la misma ley prevé que los mismos cónyuges pue-den liquidar la sociedad de gananciales según sus propios intereses, deconformidad con la propuesta de separación convencional que se da apropósito de las separaciones legales, entonces, quizás una primeraaproximación al tema del arbitraje en este campo podría ser el de consi-derar el tema de la liquidación de las sociedades gananciales vía arbitral.

Repárese que una sociedad de gananciales implica la concurrenciade los cónyuges capaces, y por lo tanto, con libertad de elección y ac-ción. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que existe un régi-men legal de protección, en aras de defender el interés familiar sobreel interés particular de los integrantes del núcleo doméstico.

Ahora bien, si la ley les da a los cónyuges la posibilidad de arribar aun acuerdo de liquidación de la sociedad, tratándose de una separaciónconvencional, como ya lo hemos mencionado, deberíamos pensar elporqué no aceptar que ellos, cuando no afrontan aún el conflicto yactuando reflexivamente, acuerden un convenio arbitral para sometersus conflictos de intereses sobre asuntos económicos a un árbitro.Aparentemente, ello podría ser así.

La ley posibilita a los futuros contrayentes a elegir el régimen eco-nómico que más le convenga en su futuro matrimonio. Asimismo, tam-


bién permite, que si la sociedad conyugal está sometida a un régimende sociedad de gananciales, puedan estos cónyuges libre y voluntaria-mente, cambiar el régimen por el de separación de patrimonios, sinnecesidad de explicar los motivos a dicho efecto.

Ahora bien, la separación de patrimonios supone que en cuanto alas relaciones económicas que se dan entre los cónyuges, no deberíaexistir conflicto alguno, en tanto que los intereses estén separados. Porlo contrario, sí existirían los conflictos entre los cónyuges cuando seesté ante un régimen de sociedad de gananciales.

Dichos conflictos pueden tener diversas causas, como por ejemplo,administraciones del patrimonio social inconveniente para uno de losconsortes. Por ello se permite al cónyuge afectado demandar judicial-mente el cambio del régimen, ante ausencia de voluntad de ambos decambiar de régimen.

Pues bien, en este campo creemos que podrían las partes sometersea un arbitraje para dilucidar su conflicto de intereses.

Por otro lado, también sería posible someter a arbitraje las conse-cuencias económicas de una posible separación legal o divorcio, siem-pre bajo la premisa de que estas relaciones económicas se están dandoentre personas capaces y por ello, con derecho de disposición. Claroestá que al frente de esta propuesta, se puede argüir que conspira con-tra el interés familiar, por cuanto un tema netamente familiar terminesiendo sometido a un árbitro, que no está formado como un juez defamilia que por su propia función debe privilegiar los intereses de lafamilia por sobre los intereses particulares e individuales de los cón-yuges.

En todo caso, sirva el presente artículo para plantear algunos temasde familia, que podrían ser arbitrados, reconociendo que se trata detemas opinables.

265EL ARBITRAJE EN MATERIA DE SUCESIONES HEREDITARIAS

EL ARBITRAJE EN MATERIA DE SUCESIONES HEREDITARIAS

César Fernández Arce

266 CÉSAR FERNÁNDEZ ARCE


EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO

César Fernández Arce*

Sumario: 1. Antecedentes.— 2. Concepto.— 3. Naturaleza jurídica.— 4. Elconvenio arbitral no es acto preparatorio.— 5. El arbitraje en la sucesión tes-tamentaria.— 6. ¿Cuando el testador se limita a prohibir a los herederos vo-luntarios y legatarios la utilización del fuero ordinario, tendrá eficacia le-gal?— 7. Ámbito de competencia.— 8. Caso del testamento cuya única dispo-sición contiene la formación de un arbitraje.— 9. Requisitos formales para lavalidez del testamento.— 10. Cuándo queda sin efectos la institución del ar-bitraje por testamento.— 11. Por qué la Ley General no prevé el caso de arbi-traje testamentario respecto de los herederos forzosos.— 12. Por qué obliga alos herederos voluntarios y legatarios el arbitraje testamentario.— 13. Ladisposición testamentaria importa un compromiso arbitral.— 14. Ventajas dela institución arbitral respecto del Poder Judicial.— 15. Conclusiones.

1. ANTECEDENTES

El conflicto de intereses económicos constituye el origen y fundamen-to del conflicto jurídico. Si consideramos la indudable dimensión so-cial del ser humano y los intereses que lo rodean y que con ese motivosurgen conflictos y discordias que debe resolver, llegamos a la conclu-sión que el arbitraje como medio de solución ha existido siempre ymucho antes que la jurisdicción formal. Los encargados de esta misióneran elegidos por las personas involucradas siendo seleccionadas quie-nes gozaran de prestigio por su honestidad, imparcialidad y capacidadde razonar.

* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católi-ca del Perú.


Así encontramos en época remota antecedentes en la propia Biblia,Esparta, Atenas y en la Roma antigua.

En Roma como opina Fernando de Trazegnies citando a Yhering ensu artículo sobre «Los conceptos y las cosas, vicisitudes peruanas de lacláusula compromisoria y del compromiso arbitral, página 543 en elLibro «El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y español, Edito-rial Cuzco S.A. Lima, 1989», el arbitraje fue un medio privilegiado deestablecer el derecho: en realidad la justicia romana tiene siempre unafuerte base consensualista: el pleito es un problema que atañe funda-mentalmente a las partes y que, por consiguiente debe ser resueltoprivadamente. Incluso los jueces oficiales derivan su autoridad de lasumisión que las partes le hacen de una controversia. El juez romanoen esa época no tenía otras funciones que las de un árbitro cualquiera.Tenía fuerte influencia consensualista, pero, en la época clásica juntoal juicio oficial se encuentra un arbitraje libre de toda relación con elEstado al que las partes se someten mediante un compromiso.

Con el surgimiento de los Estados en la Edad Moderna la Adminis-tración de Justicia adquiere un papel preponderante y absorbente perono desaparecen las formas alternas de solución privada de conflictosmediante el convenio privado, el cual se mantiene vigente en el mun-do y cada vez más tomando más arraigo debido a la creciente inefi-ciencia que se advierte en el ámbito oficial por una serie de causas queno la hacen deseable debido entre otras causas a la creciente carga pro-cesal que soportan los tribunales de justicia, lo que trae como conse-cuencia no sólo el retardo en la solución de conflictos, sino la imposi-bilidad del estudio adecuado de las causas aunado muchas veces a lafalta de una debida competencia profesional de los magistrados. Todolo cual viene dando lugar a que la sociedad acuda a las vías alternas desolución a sus conflictos.

El arbitraje es una jurisdicción autónoma e independiente del fuerojudicial.

Antes de la promulgación del Decreto Legislativo n.° 1071, su fe-


cha 27 de junio del año 2008, que norma al arbitraje en el Perú a partirdel primero del mes actual, estuvo regulado por la Ley General deArbitraje, Ley n.° 26572 de fecha 20 de diciembre de 1995 y antes porel Decreto Ley n.° 25935. Con anterioridad a estas legislaciones estu-vo regulado por las normas del Código Civil de 1984, el cual comobien señala el Profesor Carlos A. Soto Coaguila en sus Comentarios ala Ley General de Arbitraje del Perú-Ley n.° 26572, páginas 3 y 4(integra este trabajo el Libro sobre El arbitraje en el Perú y en el mun-do, Magna Ediciones, abril 2008) recogió las figuras de la ‹cláusulacompromisoria y el Compromiso arbitral› en donde la diferencia radi-ca entre estos dos contratos nominados, en que la primera de ellasconstituía un contrato preliminar, las partes se comprometían a cele-brar en el futuro un compromiso arbitral si surgían controversias fu-turas, mientras que por la segunda las partes frente a un conflicto pre-sente se comprometían a someterlo a arbitraje. Ambos se formaliza-ban mediante la suscripción de los correspondientes contratos, los cualeseran independientes.

Las nuevas leyes citadas han suprimido esta distinción dando lugara la regulación del convenio arbitral como único contrato.

En efecto, el artículo 9 de la Ley n.º 26572 define este contrato de lasiguiente manera: «El convenio arbitral es el acuerdo por el que laspartes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgidoo pueden surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurí-dica contractual o no contractual, sean o no materia de un procesojudicial. El convenio arbitral puede estipular sanciones para la parteque incumpla cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo,establecer garantías para asegurar el cumplimiento del laudo arbitral,así como otorgar facultades especiales a los árbitros para la ejecucióndel laudo en rebeldía de la parte obligada, independientemente de lodispuesto en el párrafo anterior, los árbitros se encuentran facultadospara imponer multas hasta por un máximo de dos (2) Unidades Impo-sitivas Tributarias a la parte que no cumpla sus mandatos. Estas mul-tas que serán a favor de la otra parte, constarán en el laudo arbitral yse ejecutarán conjuntamente con este último.


De igual modo, el vigente Decreto Legislativo n.° 1071 después deseñalar en el primer inciso del artículo 1 que el presente Decreto Le-gislativo se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del te-rritorio peruano, sea el arbitraje de carácter nacional o internacional,señala en el artículo 13 lo siguiente:

El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter aarbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido opuedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica con-tractual o de otra naturaleza […].

2. CONCEPTO

Es una institución de naturaleza procesal y alterna, que permite a losparticulares y eventualmente a personas de Derecho Público debida-mente autorizadas, sustituir a la justicia ordinaria designando por con-venio a terceros independientes e imparciales como árbitros con lapotestad de que conozcan y resuelvan controversias presentes o futu-ras que se promuevan entre ellos siempre que no hayan sido reserva-das de modo exclusivo por el legislador al Poder Judicial.

El arbitraje actual, tal como se encuentra en muchas legislacionesde Latinoamérica y de Europa en especial, constituye una instituciónpost moderna con gran acogida cada vez mayor y viene resurgiendocomo una suerte de reacción como antes señalamos, frente al mono-polio de la función jurisdiccional del Estado. El fenómeno de la judi-cialización de muchos ámbitos de las relaciones sociales como afirmaRoca Villarán, ha dado lugar a una congestión de causas en los Tribu-nales y con ello a una saturación insoportable, trayendo como resulta-do ineficiencia y aplicación mecánica de las leyes. Hay que considerartambién que la complejidad de la vida comercial moderna exige cono-cimientos especializados en tecnología y en economía que no tienenlamentablemente muchas veces los funcionarios públicos, creandoangustia, desazón y decepción, todo lo cual atenta contra la seguridadjurídica que resulta indispensable en un Estado de derecho. Esa unidadjurisdiccional clásica se ve entonces afectada porque no constituye una


verdadera garantía en la solución de conflictos. Por eso el arbitraje hoyreadquiere especial importancia a punto tal que ya no es un auxiliardel Poder Judicial, es un mecanismo alterno.

3. NATURALEZA JURÍDICA

En la doctrina existen varias corrientes de opinión:

a) Por su origen es contractualista. Para que el arbitraje sea operativoresulta indispensable el acuerdo de voluntades formalizado por es-crito entre las personas involucradas e un conflicto presente o futu-ro para que por medio del arbitraje se de solución al problema. In-dudablemente su naturaleza es de índole procesal, es un contratode solución pero se encuentra a despecho de la función jurisdiccio-nal ordinaria, en la esfera del Derecho Privado, en la esfera del cam-po contractual perteneciente al Derecho Civil.

Los artículos 3 y 13 de la Ley vigente sobre arbitraje corroboraríanesta posición doctrinaria cuando señalan:

Artículo 3.-Inciso 1.- En los asuntos que ser rijan por este Decreto Legislativo no interven-drá la autoridad judicial salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.Inciso 2.- El Tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometida aorden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.

Artículo 13.-Inciso 1.- El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes decidensometer a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayasurgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relaciónjurídica contractual o de otra naturaleza.

b) Teorías jurisdiccionalistas. La actividad de esta institución del arbi-traje es de carácter público porque es jurisdiccional. Su labor es ejer-cida a través de un proceso lato y reservado y concluye con un lau-do el cual tiene los mismos efectos que una sentencia pero a dife-rencia de las resoluciones expedidas en el Poder Judicial que exige


la doble instancia como garantía procesal, en el arbitraje, el laudoexpedido por los árbitros tiene los efectos de la cosa juzgada. Sóloprocedería contra el laudo su anulación por las causales taxativasenmarcadas en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje.

Por eso el artículo 59 de esta ley expresa:

Inciso 1.- Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimientodesde sus notificación a las partesInciso 2.- El laudo produce efectos de cosa juzgada».

Como vemos, la posición doctrinaria también contiene un funda-mento sólido que llevaría a considerar que por su finalidad y trascen-dencia al tener los efectos de cosa juzgada y que las normas del proce-dimiento a seguir por el Tribunal arbitral no pueden ser modificadasantes bien, son imperativas e invariablemente obligatorias y no pue-den ser alteradas por la voluntad privada de los árbitros bajo sanciónde nulidad, lo cual denota que su naturaleza es de Derecho Público.

Como fundamento de esta aserción no remitimos al artículo 63:

Artículo 63.- Causales de anulación.1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación

alegue y pruebe:a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o in-eficaz.b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombra-miento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido porcualquier otra razón, hacer valer sus derechos.c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitralesno se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitralaplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflictocon una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes nopudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no sehan ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a sudecisión.

Siguen los incisos e, f, y g, que corroboran el aserto.


Finalmente, esta teoría considera que el convenio sólo constituyeun acto preparatorio de la institución, es una conditio juris cuyo cum-plimiento generaría efectos jurídicos de carácter público entre el Esta-do y los árbitros y la cosa juzgada que el Estado le concede. La funciónde los árbitros es declarativa de jurisdicción.

Nosotros consideramos que estas teorías no serían excluyentes, sinoaspectos de una naturaleza sui géneris. Sin embargo la ConstituciónPolítica de 1993 ha optado por la teoría jurisdiccionalista como resultadel artículo 139 inciso 1:

Artículo 139.-Principios de la Administración de JusticiaSon principios y derechos de la función jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, conexcepción de la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación. […]

¿Cómo podría salvarse el requisito de la bilateralidad en esta clasede arbitraje? Considerando que si bien el testador impone el arbitrajea sus sucesores, esta imposición tiene lugar a su muerte con la acepta-ción que éstos deberían prestar para consolidar sus derechos heredita-rios y al hacerlo, tenía entonces lugar el acuerdo de los interesados.Así entonces es admitida esta institución que en realidad constituyeuna excepción. Queda salvada de esta manera, la incompatibilidad dela materia testamentaria con el compromiso.

El arbitraje testamentario es una disposición de directo cumplimien-to porque la obligación nace de esta disposición testamentaria y no delcompromiso que asuman posteriormente los sucesores. Este criteriono es compartido por un sector de la doctrina italiana entre cuyos ex-ponentes están Ruggiero, Barbero y Lombarda. Consideramos que siel nombramiento del árbitro proviene del testador resulta innecesariocelebrar un contrato de compromiso.

El tema del arbitraje testamentario ha sido tratado por muy po-cos autores debido quizás a la existencia de otras instituciones pa-


ralelas que sin tener función jurisdiccional han desarrollado activi-dades semejantes como son los casos de Albacea y del contador par-tidor.

Según Carmen García Pérez en su obra «El arbitraje testamenta-rio» (Editorial Tirant le Blanch, Valencia, 1999, página 29) su origen seencuentra en el Tribunal de los centumviri de la época romana en don-de la idea de un juez familiar fue acogida en tiempos pasados constitu-yéndose tribunales especiales dedicados a resolver conflictos familia-res y dentro de ellos las cuestiones hereditarias. Esta institución conti-nua desarrollándose en la Edad Media, criterio que no comparte SilvaMelero V. (El compromiso, en Revista General de Legislación y Juris-prudencia, n.° 161, julio 1932, página 429) quien considera más bienque en este período llegó a desacreditarse completamente. Se ha en-tendido siempre que el arbitraje se accede por convenio de partes poreso siempre fue cuestionado el arbitraje testamentario porque se asig-naba por la sola voluntad del testador. En las Partidas el origen con-tractual es la nota esencial.

4. EL CONVENIO ARBITRAL NO ES CONTRATO PREPARATORIO

El convenio escrito suscrito entre las personas que sostienen un con-flicto de intereses o que prevén que para el caso de suscitarse un con-flicto de intereses ¿puede ser considerado preparatorio? Creemos queno, porque el requisito que la Ley de Arbitraje establece en el artículo13, inciso 2, es esencial y su observancia determina la existencia delarbitraje pactado, cuyas funciones legales le son inherentes y exigiblesdesde el mismo momento de la suscripción del convenio. No es, pues,un acto preparatorio. Es un convenio arbitral con todas sus atribucio-nes. La función jurisdiccional es una de ellas de la que no puede des-vincularse. La obligatoriedad del laudo para las partes es garantizadopor el Estado. La formalidad establecida por la ley no es probatoriasino solemne.


5. EL ARBITRAJE EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

La séptima disposición complementaria de la Ley de arbitraje (DecretoLegislativo n.° 1071) regula el arbitraje sucesorio y el ámbito de sucompetencia en la forma siguiente:

SÉPTIMA. Arbitraje sucesorio.Mediante estipulación testamentaria puede disponerse el sometimiento a ar-bitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos conlos albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, suvaloración, administración y partición.Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulación ar-bitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral pararesolver las controversias previstas en el párrafo anterior.

El texto de este precepto legal es más explícito ahora, porque elartículo de la anterior Ley Arbitral n.° 26572 decía:

Artículo 13.- Arbitraje testamentario.Surte efecto como convenio arbitral la estipulación testamentaria que dispo-ne arbitraje para solucionar las diferencias que puedan surgir entre herede-ros no forzosos o legatarios, o para la porción de la herencia no sujeta a legí-tima, o para las controversias que surjan relativas a la valoración, administra-ción o partición de la herencia, o para las controversias que se presenten entodos estos casos con los albaceas.

Es más explícito ahora porque expresa en la parte final la posibili-dad de arbitraje —también— (esta expresión es nuestra) para las con-troversias que se presenten en todos estos casos con los albaceas.

A primera vista parecería que el nuevo texto ha restringido el ám-bito de aplicación del arbitraje sucesorio regulado en el texto legal an-terior que establecía para las controversias en materia sucesoria delarbitraje testamentario y del arbitraje convencional para resolverlodecía «las controversias previstas en el párrafo anterior», pero no esasí, mantiene la misma amplitud con diferente redacción, porque da aentender que surte efecto como convenio arbitral tanto la estipulacióntestamentaria como los arbitrajes que se presenten entre herederos no


forzosos o legatarios con los albaceas para los casos de controversiassobrevivientes sobre valoración, administración o partición de la he-rencia.

El caso del arbitraje dispuesto por el testador es diferente al queproviene del contrato que es la regla y por tanto constituye una situa-ción de excepción. Se aparta así del régimen general de la Ley de Arbi-traje.

Esta normatividad singular genera interrogantes como saber si conesta facultad discrecional que la ley concede al testador se conculca elderecho constitucional que tiene todo ciudadano a la tutela jurisdic-cional que consagra el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Políticavigente cuando señala:

Artículo 139.-Principios de la Administración de JusticiaSon principios y derechos de la función jurisdiccional:[…]3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por laley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, nijuzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especia-les creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.[…].

Los detractores de esta regla autoritativa aducen que en el litigoque se promueve —lógicamente después de muerto el testador— éste,el testador no es parte sino más bien los herederos voluntarios o loslegatarios, éstos son los directos y verdaderos interesados.

Consideramos que carece de sustento este planteamiento porque aellos, los herederos voluntarios o legatarios no se les niega el derecho ala tutela jurisdiccional, la tienen, se le reconoce a través del arbitraje queel testador dispone con derecho porque es un cargo que les impone pre-cisamente para ayudarlos a solucionar las controversias que pudieranpresentarse en el futuro, arbitraje en donde los involucrados podrán ejer-citar todos los medios de defensa que la Ley Arbitral establece.


Es un cargo impuesto por el testador porque les encomienda unamisión a cumplir. Son encargos similares como cuando designa portestamento al albacea o al contador partidor.

6. ¿CUANDO EL TESTADOR SE LIMITA A PROHIBIR LA UTILIZACIÓN DE LA JU-RISDICCIÓN ORDINARIA, TENDRÁ EFICACIA LEGAL TAL MANDATO?

Otra interrogante a plantearse es el de saber si el causante vía testa-mento no dispone la institución de un arbitraje para casos puntual-mente establecidos, pero se limita a disponer la prohibición de recurriral Poder Judicial cuando surjan las controversias sobre temas puntual-mente establecidos en la Ley de arbitraje. ¿Vale tal disposición?

En el Perú no existe norma legal sobre el tema como en otros paísescomo en España. Si tal fuera la situación y no instituye arbitraje demodo expreso, consideramos que tal prohibición no obliga. Al no ha-ber dispuesto expresamente su voluntad de instituirlo no obliga. Másclara resulta la situación si deja herederos forzosos o legitimarios, casoen que de ninguna manera tendría efectos jurídicos a la luz del artícu-lo 13 de la precitada ley.

7. ÁMBITO DE COMPETENCIA

a) Controversias que pueden surgir entre herederos no forzosos o le-gatarios o entre éstos y los albaceas sobre materia relativa a la valo-ración, administración o partición de la herencia (artículo 13 de laLey de arbitraje).

b) Controversias determinadas o determinables sobre los cuales laspartes tienen facultades de libre disposición (artículo 1 de la referi-da ley).

El objeto del arbitraje testamentario está regulado taxativamente.


¿El causante puede disponer por testamento que la designación delos árbitros que establece, sean elegidos por el albacea o por el conta-dor partidor o por una parte del número de herederos voluntarios ylegatarios? Creemos que no tendría valor, podría ser impugnada por-que en el caso de los dos primeros se les estaría confiriendo indebida-mente dos atribuciones, como parte y como juez. En el caso de losúltimos, igualmente porque se les estaría otorgando ventaja indebidacon relación a los otros sucesores que no participan en la elección.

8. CASO DEL TESTAMENTO CUYA ÚNICA DISPOSICIÓN CONTIENE LA FORMACIÓN

DE UN ARBITRAJE PARA LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE HEREDEROS

VOLUNTARIOS Y LEGATARIOS

¿Tendrá eficacia jurídica?

La respuesta afirmativa la encontramos en el artículo 686 del Códi-go Civil al establecer en el párrafo final que son válidas las disposicio-nes de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque elacto se limite a ellas.

Como sabemos, el testamento es un acto jurídico unilateral, uni-personal, escrito y solemne por el cual una persona dispone de todo oparte de su patrimonio para después de su muerte.

En el Derecho Romano la institución de herederos era esencial enel testamento a punto tal que si no lo contenía, era irremisiblementenulo ipso jure. En el Derecho contemporáneo ya no es requisito esen-cial porque tal vacío puede ser suplido por medio de la sucesión legal ointestada como prevé el numeral 815 del Código Civil.

Tienen fórmula análoga a la nuestra los Códigos Civiles de España,artículo 667; Italia, 587; Francia, 895; Argentina, artículo 3607, Méxi-co, artículo 1295; y Bolivia, artículo 1112.


9. ¿QUÉ REQUISITOS FORMALES DEBE TENER UN TESTAMENTO CON INSTITU-CIÓN DE ARBITRAJE PARA SU VALIDEZ?

Los requisitos formales deben ser los generales y los específicos decada testamento que en particular haya sido utilizado. Artículos 695 y696 a 703, 707 a 720 del Código Civil. Todos ellos son esenciales comolo establece el artículo 811 del mismo cuerpo legal.

10. ¿CUÁNDO QUEDARÁ SIN EFECTO EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO?

En los casos de revocación total del testamento o de la cláusula que lainstituye, también por caducidad artículo 707 concordado con el artí-culo 805 inciso 1 del Código Civil. Finalmente en los casos de nulidad.artículos 219, 221, 808, 809, 811, 812, 813 y 814 del Código Civil.

11. ¿POR QUÉ EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO NO INCLUYE EL CASO DE HERE-DEROS FORZOSOS INSTITUIDOS?

Porque conforme a los artículos 723 y 733 del Código Civil ellos tie-nen derecho a una cuota legitimaria y ésta por mandato de normaimperativa es intangible y respecto de ella el testador no puede impo-ner gravamen, modalidad, gravamen ni limitación alguna. Tampocopuede privarles de este derecho salvo por casos de desheredación o porindignidad.

En tales casos la cuota de ellos acrecerá la de los demás coherederosa no ser que aquellos hayan dejado descendientes en cuya situación elderecho de acrecencia resultará afectado en beneficio de los referidosdescendientes quienes recibirán la cuota que pudo corresponderles alantecesor (indigno o desheredado) por representación sucesoria. Si losdescendientes del incurso (representante) fuesen varios, la cuota deaquél será distribuida por estirpe, es decir que será dividida en tantaspartes como fuere el número de descendientes (representados).


12. EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO OBLIGA A LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS YA LOS LEGATARIOS?

Creemos que sí porque forma parte integrante del testamento que loinstituye y el sucesor para entrar en posesión de sus derechos heredi-tarios debe aceptar o renunciar la herencia. Es el derecho a la delación.La aceptación como la renuncia no son parciales, son íntegras e irrevo-cables. Con la aceptación por parte del sucesor, la trasmisión sucesoriaqueda como firmada con efectos retroactivos a partir de la muerte delcausante. Queda consumada la trasmisión sucesoria, queda consolida-da. Esta obligación impuesta por el testador constituye un gravamenque no colisiona con disposición legal alguna.

13. ¿LA DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA ARBITRAL ES UN COMPROMISO ARBI-TRAL O UNA CLÁUSULA COMPROMISORIA?

¿Es una disposición de directo cumplimiento o se trata más bien deuna cláusula que obligaba a celebrar un contrato de compromiso alfuturo?

Creemos que tal cual se encuentra regulado en la Ley de Arbitrajeconstituye un compromiso arbitral porque se instituye al otorgarse eltestamento y no para después por encargo del testador.

Son diferentes los ámbitos del árbitro, como los el albacea y contadorpartidor? Indudablemente que sí porque las atribuciones que la ley asignaa cada uno de ellos es muy diferente siendo del caso agregar que nuncani el albacea ni el contador partidor podrían llegar a desempeñar el cargode árbitro porque serían convertidos en jueces y partes a la vez.

14. VENTAJAS DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL RESPECTO DEL PODER JUDICIAL

1. Celeridad. Los términos y plazos establecidos por ley y estatutosen el arbitraje son más breves, el procedimiento más simple. El lau-


do expedido queda ejecutoriado una vez notificada las partes. Nohay instancia superior. El volumen de casos que son ventilados anteel Poder Judicial cada vez es mayor haciendo imposible su descon-gestión.

2. Privacidad. Los conflictos que son conocidos y resueltos por los Tri-bunales arbitrales tienen carácter reservado. El proceso se desarro-lla en privado impidiéndose de esta forma las interferencias y pre-siones.

3. Confianza. Los árbitros son elegidos sobre la base de la confianzapor parte de los interesados y que son partes en la controversia yson seleccionados especialmente por su alta preparación académicay profesional en las materias puestas a su conocimiento y resolu-ción.

15. CONCLUSIONES

1. El arbitraje surge en la historia antes que la jurisdicción ordinaria.

2. El arbitraje es una forma alterna de solución privada de conflictosmediante el convenio privado.

3. El arbitraje cobra paulatinamente una importancia y más arraigoen la sociedad debido a la creciente ineficiencia que se advierte en elámbito de la jurisdicción ordinaria estatal.

4. La Ley General de Arbitraje regula en la 7ª. Disposición comple-mentaria el arbitraje testamentario, cuya naturaleza jurídica es deDerecho Privado y permite la institución del arbitraje por la volun-tad unilateral del causante mediante testamento.

5. El arbitraje convencional regulado por la Ley General de Arbitrajetiene naturaleza sui géneris porque es contractual con efectos ju-risdiccionales. Genera una situación jurídica de Derecho Procesal


que excluye al proceso jurisdiccional ordinario (artículo 139 inciso1 de la Constitución Política del Perú de 1993).

6. La institución de árbitro por testamento implica un cargo, o sea laimposición de un gravamen que puede afectar únicamente a losherederos voluntarios y a los legatarios. Nunca a los herederos for-zosos porque estos tienen un derecho inherente llamado legítimaque es parte intangible y por ende indisponible por mandato denorma imperativa. Sobre la legítima no cabe la imposición de gra-vámenes de modalidad alguna.

7. La institución de arbitraje testamentario obliga a los herederos vo-luntarios y legatarios. Es obligatorio y accesorio.

8. Conforme a la sétima disposición testamentaria puede instituirla elcausante para situaciones conflictivas que después de su muertepueden ocurrir sobre materia relativa a la valoración, administra-ción y partición de herencia.

9. También procede de acuerdo con la referida a la sétima disposicióncomplementaria que los herederos voluntarios y legatarios conven-gan con los albaceas en instituir Árbitros en caso de conflictos quepudieran sobrevenir sobre la misma materia.

10. El designado árbitro testamentario debe reunir los requisitos quela Ley establece, artículos 20 y 21.

11. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje, inde-pendiente e imparcial. Artículo 28 inciso 1 de la referida Ley Ge-neral.

12. El arbitraje testamentario tiene eficacia mientras no decaiga el tes-tamento a través de sus tres únicas causas: Revocación total, cadu-cidad del testamento ológrafo o de los testamentos especiales y pornulidad.


13. El laudo expedido una vez notificada las partes queda en la situa-ción jurídica de cosa juzgada y sólo podrá ser invalidado por causa-les de nulidad taxativamente establecidos por la Ley General.

14. El convenio arbitral no es un acto preparatoria; el convenio porescrito es una conditio juris cuyo cumplimiento genera efectos ju-rídicos de carácter público entre el Estado y los árbitros y la cosajuzgada que el Estado concede.

15. La función de los árbitros es declarativa de jurisdicción.

16. El testador no puede disponer que en caso de controversia, los he-rederos voluntarios o legatarios puedan designar ellos mismos,como árbitro a los albaceas o contador partidor, porque no puedenser partes y jueces a la vez para los mismos casos.

17. Los requisitos formales para la validez del arbitraje testamentarioestán señalados en los artículos 695 y 696 a 703, 707 a 720 delCódigo Civil.

18. El arbitraje testamentario obliga a los herederos voluntarios y alos legatarios porque para consolidar su situación jurídica comotales tienen que aceptar el título de sucesores y como consecuenciael derecho a la herencia. La aceptación es total, incondicional e irre-vocable.

285LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE

LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE

Mario Castillo Freyre

286 MARIO CASTILLO FREYRE


LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE

Señor doctorCésar Guzmán Barrón SobrevillaDirector del Centro de Análisis yResolución de Conflictos de laPontificia Universidad Católica del Perú,Señor doctorRicardo Vásquez Kunze,Presidente de la mesa,Señores expositores,Señoras y señores,

Una de las novedades que trae el Decreto Legislativo n.° 1071 es eldesarrollo del deber de confidencialidad, materia tratada de maneramuy escueta por la derogada Ley n.° 26572, Ley General de Arbitraje,la misma que se limitaba a señalar dentro de la disposición general alos árbitros —el artículo 18— que éstos deben ejercer su cargo conestricta discreción.

En efecto, el artículo 51 de la nueva Ley establece que, salvo pacto encontrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en sucaso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actua-ciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el cursode las mismas, incluido el laudo, así como cualquier información queconozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.

La citada norma agrega que este deber de confidencialidad tambiénalcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuan-


do por exigencia legal sea necesario hacer públicas las actuaciones o,en su caso, el laudo, para proteger o hacer cumplir un derecho o parainterponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.

Y este precepto concluye señalando que en todos los arbitrajes regi-dos por el Decreto Legislativo n.° 1071 en los que interviene el Estadoperuano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confi-dencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.

Este desarrollo pormenorizado del deber de confidencialidad hacenecesaria una reflexión que —confieso— siempre quise hacer, y es larelativa a cuáles son los fundamentos y cuáles deberían ser los alcan-ces de esa confidencialidad.

No cabe duda de que al tratarse de una justicia privada, la confiden-cialidad del arbitraje podría constituir una característica distintiva deesta institución, con respecto a la justicia pública u ordinaria; y esto havenido siendo así de manera rigurosa y con raras excepciones.

Sin embargo, corresponde preguntarnos si por naturaleza, la justi-cia arbitral debe ser privada. Pensamos que ello no necesariamentetiene que ser así, habida cuenta de que —al fin y al cabo— estamoshablando de administración de justicia, facultad concedida a los árbi-tros por mandato constitucional y que, por último, implica una cesióna los particulares para que se administre esta justicia fuera de los tri-bunales ordinarios.

Y esta cesión no tiene por qué implicar clandestinidad.

Digo esto, en razón a que suele tomarse como una verdad absolutael que el desarrollo de los procesos arbitrales se mantenga dentro deesta absoluta confidencialidad, materia que ha sido consagrada en elinciso 1 del artículo 51 de la nueva Ley.

Dentro de tal orden de ideas, por un tema profesional tuve la opor-tunidad de conocer acerca de un proceso arbitral en el cual mi cliente


debió ser citado como tercero coadyuvante, en la medida de que teníainterés patrimonial directo en el resultado de un proceso arbitral quese iniciaba.

Se trataba de un proceso Ad-Hoc, de modo tal que, con mayor ra-zón, esta empresa no tuvo la menor posibilidad de conocer la existen-cia de este arbitraje, así como de intentar hacer valer sus derechos in-corporándose a dicho proceso y ejercer su derecho de defensa en estasede.

Una situación como ésta se hubiese podido solucionar en tanto y encuanto existiera en el país un registro obligatorio en materia de losarbitrajes que se inician, en donde sólo se tuviera que inscribir la iden-tidad de las partes, los nombres de los miembros del tribunal arbitral yla sede donde se desarrolla el proceso.

Convengo, sin embargo, en que el desarrollo del proceso arbitral sídebería seguir siendo totalmente confidencial, en la medida de que lasintervenciones de terceros ajenos al proceso (como podría ser el casode un tema en el que se interese la prensa), podrían alterar el adecuadocurso de los procedimientos y, de una manera u otra, terminar influ-yendo en el tribunal que emitirá el laudo.

Creo, en este sentido, que las bondades de la confidencialidad en eldesarrollo del proceso, son mucho mayores que las de su publicidad yque esta regla debería mantenerse invariable en el futuro.

Pero, no opino lo mismo con respecto a la confidencialidad del lau-do arbitral.

Como hemos señalado al principio de esta disertación, la nueva Leyestablece muy pocas excepciones a la confidencialidad del arbitraje.

La primera excepción se presenta cuando las partes acuerdan queno exista confidencialidad alguna en el proceso, caso en el cual todaslas actuaciones del mismo podrán ser públicas. Naturalmente que las


partes podrían pactar sólo de modo parcial contra la confidencialidad,como ocurriría, por ejemplo, si es que acordaran que el desarrollo delproceso fuese confidencial, mas no así el laudo que ponga fin al mis-mo, o viceversa.

La segunda excepción contemplada por el artículo 51 de la nuevaLey, se presenta cuando, una vez finalizado el proceso, se judicializa larevisión del laudo, vía un proceso de anulación.

Como es obvio, en este caso la confidencialidad del arbitraje selevanta no sólo con respecto al laudo, habida cuenta de que la inte-gridad del expediente arbitral pasará a formar parte del expedientejudicial del proceso en donde se conozca la pretensión de anulacióndel laudo.

Y, finalmente, el tercer supuesto en que no estará presente la confi-dencialidad, es el referido a los laudos que pongan fin a aquellos proce-sos en que el Estado haya sido parte, práctica que el CONSUCODE havenido desarrollando desde el año 2005 basado en el artículo 53.2 de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremon.° 083-2004-PCM, y complementada por la Directiva n.° 002-2005/CONSUCODE/PRE.

Como se puede apreciar, este relevo de la confidencialidad se res-tringe al laudo y no a las demás actuaciones arbitrales, conforme a lodispuesto por el inciso 3 del artículo 51 de la nueva Ley.

Nosotros venimos a plantear en este foro que todo laudo deberíaser publicado una vez concluido el proceso arbitral, a menos que laspartes hubiesen pactado lo contrario, ya sea en su convenio arbitral oen momento posterior.

Los argumentos que nos llevan a proponer tal consideración, sonlos siguientes:

En primer lugar, la razón que se esgrime para publicar los laudos


que ponen fin a los procesos en que ha sido parte el Estado, es que entales procesos se discuten temas relativos a fondos públicos.

Me parece muy bien que esto sea así; pero el argumento resultaincompleto, pues no es sólo un tema relativo a fondos públicos o pri-vados, sino fundamentalmente uno referido a la facultad de adminis-trar justicia, facultad que por naturaleza corresponde al Estado y, porexcepción, corresponde a los particulares.

Esa desmembración de la facultad de administrar justicia no debeimplicar que la justicia privada sea anónima o clandestina, ya que lajusticia no sólo interesa a las partes del proceso arbitral, sino que, pordefinición, interesa al Estado que le abre las puertas, y por tanto, inte-resa a todos.

Por lo demás, no veo ningún inconveniente teórico, conceptual opráctico en que todos los laudos arbitrales sean publicados.

En ese sentido, creo que lo ideal en esta materia hubiese sido inver-tir la regla, es decir establecer que todo laudo arbitral debiera publicar-se en una determinada página web (que bien podría ser de la del Mi-nisterio de Justicia), a menos —lo repetimos— que ambas partes hu-biesen pactado lo contrario en el convenio arbitral o en otro momentoposterior.

Eso significa que la confidencialidad del laudo pasaría, de ser regla,a convertirse en excepción.

En segundo lugar, creo que los laudos deberían ser públicos por unacuestión de transparencia de los propios tribunales arbitrales y de quie-nes los integran.

Es verdad que en las ocasiones en que un proceso arbitral pasa a serde conocimiento de los tribunales ordinarios, vía anulación, las actua-ciones de los árbitros pasarán a tener una relativa fiscalización en loque respecta al contenido de las pretensiones anulatorias.


Sin embargo, una situación como ésta no soluciona la necesaria fis-calización de las resoluciones arbitrales, habida cuenta de que podría-mos encontrarnos frente a un laudo formalmente impecable, pero quesea abiertamente injusto o que distorsione seriamente la aplicación denormas de Derecho sustantivo, pero que ninguna de dichas infraccio-nes constituya causal de anulación del mismo.

En un caso como éste, el laudo quedará firme al no prosperar laanulación, pero la abierta injusticia quedará en el más absoluto anoni-mato.

En cambio, si el referido laudo tuviera que ser hecho público, todala sociedad podría estar alerta con respecto al irregular comportamientojurídico de esos árbitros, quienes —ya sea por ignorancia del Derechoo por dolosa deformación del mismo— han actuado de esa manera.

La publicación de todos los laudos arbitrales constituiría una im-portante «vitrina», en donde se exhibiría lo bueno, lo malo y lo feo delproceder jurídico de cada árbitro.

Tal situación conduciría, además, a que la propia sociedad vaya dis-criminando entre quienes actúan conforme a Derecho y quienes aten-tan contra él.

Por lo demás, si sumáramos a la publicación de todos los laudos, eldeber de registrar el inicio de los procesos arbitrales, podría apreciarseclaramente cuál es la conducta de los árbitros de parte en aquellos pro-cesos para cuyo conocimiento han sido designados.

Todo árbitro sabría que su laudo será objeto de escrutinio público y nome cabe duda de que ello constituiría un filtro para que dejen de ejercerfunción arbitral todos aquellos que en lugar de servir a la justicia se sirvende ello, dicho de otro modo, están al servicio de quien los nombró.

Íntimamente vinculado al tema anterior está aquel de la predictibi-lidad de las resoluciones.


No cabe duda de que uno de los aspectos que más se cuestiona en lajurisdicción ordinaria, es el relativo a la predictibilidad de las resolu-ciones. Se critica, con mucha razón, el que una misma sala adopte fa-llos absolutamente contradictorios en casos similares y en lapsos muycercanos.

Esta situación resta predictibilidad a las resoluciones de los tribu-nales, tornando muchas veces a la justicia en una especie de tómbola.

No en pocas ocasiones son asimilables estos conceptos a los laudosarbitrales, ya que se conoce —en privado—, que en diversas ocasionesun mismo árbitro ha laudado en sentidos absolutamente contradicto-rios en casos muy similares y en lapsos muy cortos.

Esta situación —que, de por sí nada tiene de ilegal ni de ilícita— esmejor que sea de conocimiento público, a efectos de que el medio jurí-dico en su conjunto juzgue si el cambio de opinión fue serio y motiva-do en Derecho o si, por el contrario, estuvo signado por la arbitrarie-dad.

En adición a lo expuesto, debemos recordar que una de las mayoresy más frecuentes críticas a las sentencias expedidas por la administra-ción de justicia ordinaria, se basa en la pobreza de sus fundamentos deDerecho.

Es una lástima que un gran número de sentencias en los procesosjudiciales no tengan nada que enseñar al medio jurídico, es decir queellas no representen aporte alguno al Derecho.

La mayoría de los tribunales ordinarios, han renunciado, en los he-chos, a considerar que la jurisprudencia es una fuente del Derecho y lahan reducido a su mínima expresión. Las sentencias de los tribunalesno sólo deben cumplir con su función natural, que es la de resolver elcaso concreto, si no también deben educar y contribuir al desarrollodel Derecho en el país.


Es probable que el emblema de correcto proceder sobre este parti-cular lo constituya el Tribunal Constitucional, órgano que se ha pre-ocupado desde su creación por dotar a sus sentencias de un rico conte-nido teórico, lo que le ha permitido no sólo gozar del respeto ciudada-no, sino convertirse en vigoroso impulsor de la doctrina constitucio-nal, la misma que ha ido penetrando todas las áreas del Derecho.

No me cabe duda de que existe un gran número de laudos arbitra-les que se caracterizan por la altísima calidad de su manufactura, y querepresentan, en muchos casos, piezas jurídicas notables, tanto en ma-teria de Derecho procesal como en diversos aspectos de Derecho sus-tantivo.

Es una lástima que salvo aquellos laudos que versan sobre contra-tos con el Estado o aquellos en donde las partes hubiesen dispensadosu publicidad, el resto de laudos arbitrales permanezcan en el más ab-soluto secreto.

Creo que el Derecho Nacional se está perdiendo de nutrirse conestos contenidos, los cuales —si fuesen de conocimiento público—harían que el concepto que se tiene de la jurisprudencia en el Perú,varíe radicalmente.

Por lo demás, su publicidad constituiría todo un reto para el PoderJudicial, el mismo que se vería obligado a elevar los estándares de cali-dad de sus resoluciones, no sólo por amor propio, sino por el hecho deque, como lo demuestra la variada temática de este Congreso Interna-cional de Arbitraje, cada día hay más campos en donde el Derechopermite que el arbitraje compita en la sociedad con la administraciónde justicia ordinaria, por obtener la preferencia de quienes buscan seles haga justicia.

Por lo demás, es evidente también que la publicidad de todos loslaudos arbitrales haría que los árbitros se esmeren en la calidad de sumanufactura, sabiendo que los mismos serán de conocimiento públi-co.


Para concluir estas palabras, quisiera referirme a un aspecto quepodría subsistir como cuestionamiento a mi propuesta en el sentido deque los laudos sean públicos.

Me refiero a la generalizada creencia de que las partes no necesaria-mente compartirían la voluntad de que se publiquen los laudos arbi-trales.

Creo, firmemente, que esto no sería así, ya que la experiencia ense-ña que, por lo general, por lo menos una de las partes está convencidade las bondades de sus argumentos; y, generalmente, es una de laspartes (no necesariamente la que está convencida de su verdad) la quetermina venciendo en la mayoría de puntos controvertidos.

En ese sentido, me resulta raro creer que sea voluntad de ambaspartes en un proceso el que los laudos se mantengan en reserva, puespor lo menos una de ellas sentiría una gran satisfacción en el hecho deque toda la sociedad conozca que se le ha dado la razón.

Por lo demás, esa misma sociedad necesita conocer el comporta-miento de quienes piden justicia ante los tribunales arbitrales, tantode aquéllos que ganan, como de aquellos que pierden.

La publicidad de los laudos arbitrales representaría una especie denueva central de riesgos, pues los diversos agentes del mercado cono-cerían cual es el comportamiento comercial y profesional de las par-tes que han llegado a litigar en ese arbitraje, pudiendo llegar a con-firmar si el comportamiento de dichas partes es leal, serio y honestoo si, por el contrario, constituyen agentes que faltan a la palabraempeñada, que atentan contra la verdad y que entorpecen el caminode la justicia.

Creo, por último, que la justicia arbitral en el Perú, dada su impor-tancia cualitativa y cuantitativa, así como todas las áreas en las queestá avanzando de manera asombrosa, hacen que tal justicia haya de-jado de ser un pequeño feudo en donde deba primar el secreto; y en


donde tal secreto no importa, dada la escasa magnitud de su ámbito decompetencia.

Hoy en día la justicia arbitral avanza a pasos agigantados y ya hadesplazado a la justicia ordinaria en lo que respecta a aquellos procesosde mayor importancia patrimonial.

Hoy a diferencia de hace unos años, muchos titulares de periódicosno se refieren al desarrollo de procesos judiciales, sino al de procesosarbitrales; y estoy seguro de que en cuanto la Ley lo permita y la natu-raleza de las materias así lo determine, el arbitraje está destinado enconvertirse en la más importante administración de justicia en el Perú.No me cabe duda de que así como existe hoy en día un Poder Judicial,también existirá, dada su magnitud e importancia, un fáctico «PoderArbitral».

No condenemos pues a que esta justicia, que por las razones ex-puestas va a convertirse en la más importante del Perú, permanezca enel anonimato.

El país y el Derecho, así lo reclaman.

Muchas gracias.

297LA CONSTITUCIONALIDAD DE EXIGIR FIANZA PARA RECURRIR A LA ANULACIÓN...

LA CONSTITUCIONALIDAD DE EXIGIR FIANZA

PARA RECURRIR A LA ANULACIÓN DEL LAUDO

Manuel Villa-García Noriega

298 MANUEL VILLA-GARCÍA NORIEGA


LA CONSTITUCIONALIDAD DE EXIGIR FIANZA

PARA RECURRIR A LA ANULACIÓN DEL LAUDO

Manuel Villa-García Noriega*

Sumario: 1. Hipótesis del presente artículo.— 2. Convenio arbitral y arbitrajecomercial.— 3. Arbitraje institucional y arbitraje ad-hoc.— 4. Recurso de anu-lación en la antigua Ley de Arbitraje y en el Reglamento Procesal de Arbitrajedel Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.— 5. Sentenciaexpedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente n.° 4972-2006-PA/TC.— 6. Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expedienten.° 7532-2006-PA/TC.— 7. Finalmente, ¿cómo regula la Nueva Ley de Arbi-traje al Recurso de Anulación contra el Laudo?— 8. A manera de conclusión.

1. HIPÓTESIS DEL PRESENTE ARTÍCULO

Un tribunal arbitral ha expedido el laudo declarando fundada la de-manda que interpuso alfa y ordena que beta cumpla con pagar unmillón de dólares de los Estados Unidos de América.

Éste ha sido un arbitraje institucional tramitado ante el Centro deArbitraje de la Cámara de Comercio Lima y de conformidad con suReglamento Procesal de Arbitraje, el mismo que exige como uno delos requisitos de admisibilidad para plantear el recurso de anulacióncontra un laudo, la presentación de una carta fianza bancaria a favorde la parte vencedora en el proceso arbitral y por un monto equivalen-te a la cantidad señalada en el laudo.

*Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.Socio del Estudio Olaechea.


No obstante lo pactado por beta en su convenio arbitral y lo esta-blecido por el Tribunal Constitucional a través de sus sentencias, expe-diente de habeas corpus n.º 6167-2005-PHC/TC de 28 de febrero de2006 y expediente de amparo n.º 1567-2006-PA/TC y expediente deamparo n.º 6149-2006-PA/TC y n.º 6662-2006-PA/TC de 30 de abrilde 2006 y 11 de diciembre de 2006, respectivamente, beta procede ainterponer un proceso de amparo, y no un recurso de anulación contrael laudo, ya que sustenta que el hecho que tenga que presentar unacarta fianza para garantizar el pago del monto establecido en el laudovulnera uno de los componentes de la tutela procesal efectiva, como esel acceso a los medios impugnatorios regulados.

¿Esto es posible? ¿Vulnera el acceso a los medios impugnatoriosregulados? Pasemos a analizarlo.

2. CONVENIO ARBITRAL Y ARBITRAJE COMERCIAL

El artículo 62 de nuestra Constitución establece que los conflictos de-rivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral oen la judicial.

Asimismo, el artículo 139 de la misma norma establece que uno delos principios de la función jurisdiccional es que no existe ni puedeestablecerse jurisdicción alguna independiente a la ordinaria, con ex-cepción a la arbitral y otra más.

Esto quiere decir que el Estado peruano ofrece a todos los ciudada-nos la jurisdicción ordinaria, con sus propias reglas, para resolver cual-quier controversia.

1ESCALER BASCOMPTE, Ramón. «El arbitraje y su legitimidad constitucional». En ElArbitraje en las Distintas Áreas del Derecho. Lima: Estudio Mario Castillo Fre-yre-Palestra Editores, 2007, Primera Parte, p. 62, Capítulo I.


Señala Ramón Escaler, que los Estados de Derecho, en cuanto a losmodelos de arreglo de controversias, han realizado una procesalizacióndel sistema. Ello significa, indica Ramón Escaler, que ante cualquiertipo de conflicto que se genere, el legislador ha predeterminado encuál de los distintos juzgados y tribunales que ofrece la administra-ción de justicia del Estado habrá que ir a buscar la solución.1

Sin embargo, lo que ocurre en la actualidad es que ante la enormecarga procesal existente en los juzgados y tribunales es imposible quela solución a las controversias sea eficiente y oportuna, pese a todoslos esfuerzos que realiza el Poder Judicial.

Frente a esta realidad, que no es de ahora y que ya es una constantedesde hace muchos años, es que han surgido los mecanismos alterna-tivos de solución de controversias, y entre éstos el arbitraje.

Por ello, la jurisdicción arbitral y, en especial, el arbitraje comercialsurgen como una alternativa a la jurisdicción ordinaria, en base a laautonomía de la voluntad de las partes.

Ahora bien, el sustento y origen de todo esto es el convenio arbi-tral, que es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitrajetodas (o ciertas) controversias que hayan surgido o puedan surgir en-tre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual2 ysobre materias de libre disposición.3

3. ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y ARBITRAJE AD-HOC

Una de las consecuencias de la autonomía de la voluntad al suscribir elconvenio arbitral es que las partes pueden decidir que la controversia

2Artículo 13, inciso 1 del Decreto Legislativo n.° 1071, Nueva Ley de Arbitraje,vigente desde el 1 de setiembre de 2008.

3Artículo 2, inciso 1 del Decreto Legislativo mencionado en la nota a pie depágina

2.


existente o futura será resuelta por un arbitraje ad-hoc o institucional.4

En otras palabras, las partes deciden libremente cómo van a resolversus controversias, fijando de mutuo acuerdo las reglas.

En el arbitraje Ad-Hoc, las partes acuerdan que su proceso arbitralserá regulado y administrado exclusivamente por la Ley de Arbitrajey por lo que se establezca en el convenio arbitral.

En cambio, en el Arbitraje Institucional implica que el proceso arbi-tral, además que sea regulado y administrado por la Ley de Arbitraje ylo que se disponga en el Convenio arbitral, lo será por una InstituciónArbitral y su Reglamento Procesal, entendiéndose que dichas normasintegrarán el Convenio arbitral.5

4. RECURSO DE ANULACIÓN EN LA ANTIGUA LEY DE ARBITRAJE Y EN EL REGLA-MENTO PROCESAL DE ARBITRAJE DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA

DE COMERCIO DE LIMA

Sobre el tema que nos ocupa, el Artículo 6 de la Antigua Ley de Arbi-traje6 establecía que la organización y desarrollo del Arbitraje podíaser encomendada a una institución Arbitral. En este caso, la Institu-ción Arbitral estaba facultada, y lo está también ahora por la nuevaLey de Arbitraje, a establecer, entre otras cosas, el procedimiento porel cual se rige el proceso arbitral.

Además el artículo 72 de la misma norma establecía que podía exi-girse como uno de los requisitos de admisibilidad del recurso de anu-lación el recibo de pago o comprobante de depósito en cualquier enti-dad bancaria o fianza solidaria por el monto establecido en el laudo y a

4Artículo 7 del Decreto Legislativo mencionado en la nota a pie de página

2.

5Artículo 6, inciso b, del Decreto Legislativo mencionado en la nota a pie de pági-na

2.

6Ley n.° 26572, Ley General de Arbitraje que estuvo vigente hasta el 31 de agostode 2008.


favor de la parte vencedora en el proceso arbitral, si así se hubieradispuesto en el reglamento de la institución arbitral a la que las parteshubieran sometido la controversia.

Como consecuencia de ello, el Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio de Lima estableció en su reglamento procesal7 como requi-sito de admisibilidad para plantear el recurso de anulación la presenta-ción del recibo de pago o del comprobante de depósito en cualquierentidad bancaria o la constitución de fianza bancaria solidaria a favorde la parte vencedora y por el monto que en el laudo se ordenarápagar.

Al respecto, Fernando Cantuarias8 resalta el hecho que este requi-sito adicional para interponer el recurso de anulación ha sido exigido ycumplido por el poder judicial a través de diversos fallos judiciales quehan hecho respetar este pacto contractual y que sin duda alguna redu-ce significativamente los incentivos para interponer los recursos deanulación dilatorios.

Repitamos entonces la pregunta del caso hipotético mencionadoal inicio de este artículo. Si beta alega que constituir una fianza, porel monto que el laudo le ordena pagar, como requisito de admisibilidadpara interponer el recurso de anulación, implicaría un manifiestoagravio a la tutela procesal efectiva, entendiéndose por ésta, entreotras cosas, no poder acceder a los medios impugnatorios regula-dos,9 ¿es válido que interponga un proceso de amparo, sin agotarpreviamente el trámite del recurso de anulación? Sigamos anali-zando.

7Artículo 38 del Reglamento Procesal del 2001 de la Cámara de Comercio de Limao artículo 63 del Reglamento Procesal de Arbitraje del 2007 de la misma Institu-ción.

8CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. «Arbitraje Comercial y de las Inversiones».Editora Jurídica Grijley, 2007, p. 383.

9Artículo 4 de la Ley n.° 28237, Código Procesal Constitucional.


5. SENTENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXPEDIEN-TE N.° 4972-2006-PA/TC

Este proceso de amparo fue iniciado por un supuesto sometimientocompulsivo a la jurisdicción arbitral de determinadas cláusulas con-tractuales suscritas por las partes.

De acuerdo al Fundamento n.° 23 de esta Sentencia, que es de fecha4 de agosto de 2006, el Tribunal Constitucional señala que los criteriosdesarrollados en ésta se sustentan en la jurisprudencia precedente-mente establecida, constituyendo parte de su doctrina constitucionalvinculante.10

Uno de estos criterios se encuentra desarrollado en el Fundamenton.° 17 de la Sentencia por intermedio del cual el Tribunal Constitucio-nal señala tres situaciones en las que podría iniciarse un proceso deamparo en contra de la jurisdicción arbitral:

- Si se vulnera la tutela procesal efectiva.

En este caso particular, el Tribunal Constitucional enfatiza que estacausal sólo podrá iniciarse cuando se haya agotado la vía previa.Resaltamos este hecho por cuanto en los otros dos casos no se hamencionado el momento en que se podría interponer el proceso deamparo.

- Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente.

- Si el proceso arbitral se tramita sobre materias indisponibles.11

10El texto completo de esta sentencia se puede ubicar en la edición de 11 de abril de2008 del Diario Oficial «El Peruano», en el Cuadernillo de «Procesos Constitu-cionales», p. 17303.

11VILLA-GARCÍA NORIEGA, Manuel. «La jurisdicción arbitral y una nueva sentenciadel Tribunal Constitucional». En Jurídica, Suplemento de Análisis Legal del Dia-rio Oficial «El Peruano», año 4, n.° 193 del 8 de abril de 2008, p. 4.


En consecuencia, y en cuanto exista una trasgresión a la tutela pro-cesal efectiva, primero se deberá tramitar el recurso de anulación (queimplica haber agotado la vía previa), y después, en todo caso, plantearel proceso de amparo.

Sin perjuicio de lo expuesto, sigamos analizando.

6. SENTENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXPEDIEN-TE N.° 7532-2006-PA/TC

Este proceso de amparo fue iniciado para que se declare la nulidad dellaudo arbitral por vulnerar el derecho al debido proceso y a la tutelajurisdiccional efectiva.

Asimismo, se demanda que se inaplique el artículo 38 del Regla-mento Procesal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, queestablece como requisito para admitir el recurso de anulación, el pagode una fianza equivalente al valor señalado en el laudo arbitral.

De acuerdo al Fundamento n.° 5 de esta Sentencia, que es de fecha8 de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional reitera el Funda-mento n.° 17 de la sentencia recaída en el Expediente n.° 4972-206-PA/TC (comentada en el punto anterior), así como la sentencia en elExpediente n.° 6167-2005-PHC/TC, indicando que una demanda deamparo sólo será procedente contra la jurisdicción arbitral, entre otrassituaciones, cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cual-quiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesalefectiva. Incluso el Tribunal Constitucional pone énfasis y reitera queesta causal sólo puede ser planteada una vez que se haya agotado la víaprevia,12 es decir, con el recurso de anulación ante el Poder Judicial.

12El texto completo de esta Sentencia se puede ubicar en la Edición del 23 de mayode 2008, del Diario Oficial «El Peruano», en el Cuadernillo de «Procesos Consti-tucionales», p. 17703.


Y en relación a la aplicación o no del artículo 38 del ReglamentoProcesal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el TribunalConstitucional, en el Fundamento n.° 9 de la sentencia,13 señala losiguiente:

«[…]- Las normas y/o disposiciones del Reglamento eran conocidas por am-

bas partes antes de que éstos se obligaran a éste, en consecuencia elsometimiento a dichas reglas se hizo por el solo uso del derecho a lalibre contratación de las partes (artículo 62 de la Constitución del Es-tado), siendo lo pactado «Ley entre las partes». Asimismo, se debe agre-gar que dicho sometimiento no ha sido negado a lo largo del procesoarbitral.

- Como se sabe el arbitraje es de carácter privado y «opcional» por lo quesi las partes deciden someterse a las reglas de éste es porque tienen laposibilidad de cumplir con todos los supuestos de incidencia que resul-ten de éstas, obligándose a cumplirlas para poder hacer valer sus dere-chos.

- Porque es conocido que las empresas que desarrollan y celebran contratosde la magnitud del que celebró la demandante se someten al arbitraje paraevitar las dilaciones de un proceso judicial, sometiéndose a dicho procesoarbitral a su propia voluntad y costo, quizá por la magnitud del valor yriesgo de lo que ahí se negocia, así como también por su capacidad mone-taria.

- Entonces ¿cómo es posible alegar la inaplicación de una regla pactada porquien la decidió libre y voluntariamente y solicitar que se deje sin efectocuando ésta no le favorece? Y que además constituye una práctica comúnen el arbitraje. En consecuencia, el artículo 38 del Reglamento del Centrode Conciliación y Arbitraje constituye una regla del proceso contractual-mente pactada por las partes.

De lo anterior citado, no cabe duda alguna de que beta no deberíaplantear la demanda de amparo, y si quiere impugnar el laudo, deberíatramitar primero el recurso de anulación.


7. FINALMENTE, ¿CÓMO REGULA LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE AL RECURSO DE

ANULACIÓN CONTRA EL LAUDO?

Consideramos que el Decreto Legislativo n.° 1071, Decreto Legislati-vo que norma el arbitraje y que entró en vigencia el 1 de septiembrede 2008, es de gran avanzada.

En particular, sobre nuestro tema se establece en la nueva Ley deArbitraje que el recurso de anulación es el único recurso con el que sepuede impugnar un laudo, es decir, ya no existe en esta ley, el recursode apelación.

El artículo 64, inciso 2 y el artículo 66, inciso 1 de la norma antesmencionada, reiteran que las partes podrán pactar o podrá estar esta-blecido en el reglamento arbitral aplicable cualquier requisito paragarantizar el cumplimiento del laudo.

Pero, además, el gran cambio consideramos que está regulado en elya citado artículo 66, incisos 1 y 2, de la nueva Ley de Arbitraje y queestablece que la interposición del recurso de anulación no suspende laobligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judi-cial. Opinamos que éste es un gran paso en la dirección correcta queapoyará a los acreedores contra la «Cultura del no pago».

Ahora y como excepción, la ejecución del laudo se suspenderá cuandola parte que lo impugna, vía el recurso de anulación, solicite la suspen-sión del mismo y cumpla con aportar la garantía acordada por las par-tes o establecida en el reglamento arbitral aplicable.

Por otro lado, y en el caso de que no se haya acordado requisitoalguno o que se trate de un arbitraje Ad-Hoc, a pedido del que interpo-ne el recurso de anulación, la Corte Superior concederá la suspensiónsi se constituye fianza bancaria, solidaria, incondicionada y de realiza-ción automática a favor de la parte vencedora en el laudo y por unacantidad equivalente al valor de la condena contenida en éste.


Reiteramos que éste es un gran cambio y que ayudará a acelerar laejecución de los laudos.

8. A MANERA DE CONCLUSIÓN

En base a este conjunto casuístico de sentencias del Tribunal Constitu-cional concluimos que es totalmente válido y constitucional que laspartes pacten en el convenio arbitral o que se incluya en algún regla-mento procesal de algún Centro de Arbitraje la exigencia de constituirfianza bancaria a favor de la parte vencedora y como requisito deadmisibilidad del recurso de anulación.

Asimismo, y por las mismas razones, consideramos que el artículo66 de la nueva Ley de Arbitraje, que establece que el recurso de anula-ción no suspenderá la ejecución del laudo, a no ser que se ofrezcangarantías suficientes, también es totalmente constitucional.

Como ya lo señaló el Tribunal Constitucional, la jurisdicción arbi-tral es de carácter privado y opcional, por lo que las partes, si decidensometer sus controversias a esta jurisdicción, luego no pueden cues-tionar sus reglas.

309PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA

PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA

Huáscar Ezcurra Rivero

310 HUÁSCAR EZCURRA RIVERO


PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA*

Huáscar Ezcurra Rivero**

Sumario: 1. Introducción.— 2. ¿Qué nos puede decir el Teorema de Coaseacerca del Derecho Concursal?.— 2.1. Contratación ex ante la insolvencia.—2.2. Contratación ex post la insolvencia.— 2.3. La necesidad de una regla quereduzca costos de transacción ex post la insolvencia.— 3. Del Poder Judicial alINDECOPI, y del INDECOPI a las Oficinas Descentralizadas.— 3.1. DelPoder Judicial al INDECOPI: la desjudicialización de los procesos concursa-les y la privatización de la decisión sobre el destino del deudor.— 3.2. DelINDECOPI a las Oficinas Descentralizadas: la descentralización de los pro-cesos concursales y la privatización de las facultades del INDECOPI.—4. Definiendo roles del Estado y de los privados en los procesos concursales.—5. Sí es posible privatizar la insolvencia.— 5.1. La insolvencia vista desde laperspectiva ex ante y la posibilidad de acuerdo.— 5.2. Las virtudes de permitirque las partes contraten ex ante.— 5.3. La posibilidad y conveniencia de some-ter a arbitraje la insolvencia.— 5.4. La posibilidad y conveniencia de pactarreglas privadas del concurso.— 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

Nadie discutirá que un pacto donde se determina prestar dinero y cómocobrarlo es un tema privado.

* El presente trabajo contiene varias ideas que nacieron producto de largas discu-siones con mi amigo Alfredo Bullard. A él un agradecimiento especial por eltiempo, el cariño y la generosidad que puso en los intercambios de ideas quemantuvimos.

** Abogado. Profesor de Derecho Concursal en la Pontificia Universidad Católicadel Perú. Miembro de la Asociación Civil Ius et Veritas.


Deudor y acreedor celebran un contrato de préstamo de acuerdo alos términos que para ellos son los más convenientes; y en dicho con-trato prevén la forma y plazos de pago, así como las sanciones en casode incumplimiento. Tales reglas son reglas que resultan de la autono-mía privada de las partes. El Estado no interviene en la determinaciónde las reglas de juego.

El Estado sólo interviene para dar las reglas que se aplicarán suple-toriamente en caso de falta de acuerdo o cuando, ante un incumpli-miento, alguna de las partes presenta una acción que debe ser resueltapor el Poder Judicial. Tan privado es el pacto de prestar dinero y decómo cobrarlo, que las partes podrían válidamente, inclusive, sustraer-se a la jurisdicción del Poder Judicial y pactar que cualquier controver-sia con respecto a la interpretación o ejecución del contrato será re-suelta por un árbitro o Tribunal Arbitral.

¿Cambia la situación una vez verificada la insolvencia del deudor?¿El incumplimiento contractual deja de ser privado cuando el deudores insolvente?

¿Deja de ser un problema privado el incumplimiento de pagos, cuan-do el incumplimiento es frente a varios acreedores? ¿Por qué el in-cumplimiento de pagos una vez verificada la insolvencia tiene que re-girse por las reglas que establece la Ley de Reestructuración Patrimo-nial, Decreto Legislativo n.º 845? ¿Por qué no es posible que en estoscasos las partes involucradas pacten las reglas de pago que considerenmás convenientes? ¿Por qué el proceso de insolvencia siempre debetramitarse ante el INDECOPI? ¿Por qué no es posible que las partespacten que en la eventualidad de insolvencia, se someterán a las reglasde pago que ellos determinen, así como a la jurisdicción de un TribunalArbitral, en lugar de la jurisdicción judicial?

Éstas son las principales interrogantes del presente trabajo. En laprimera parte trataremos de identificar qué es lo que diferencia la con-tratación antes de que se verifique la insolvencia del deudor (contrata-ción ex ante la insolvencia), de la contratación, una vez que se ha ve-


rificado la insolvencia (contratación ex post la insolvencia). El objetode dicho ejercicio será tratar de encontrar una justificación para lamayor intervención estatal que usualmente se presenta una vez quese ha verificado la insolvencia. En la segunda parte haremos un breverecorrido por el marco concursal peruano, desde la Ley Procesal deQuiebras, hasta la Ley de Reestructuración Patrimonial vigente, tra-tando de identificar si la intervención estatal en el desarrollo de losprocesos de insolvencia ha ido de menos a más o de más a menos, yevaluando la mayor o menor efectividad del sistema según haya exis-tido más o menos Estado en el proceso. La Tercera parte la dedicare-mos a cuestionar nuestra antigua convicción, de que en los procesos deinsolvencia se requiere más Estado para hacer los procesos más efecti-vos, transparentes y seguros. La idea es cuestionar y desarmar anti-guas convicciones de que la insolvencia es un tema público, para luegorepensarlas, profundizarlas y volverlas a armar. En la última parte pre-sentaremos un nuevo modelo para tratar la problemática de la insol-vencia, sustentado en nuestra nueva convicción de que sí es posibleprivatizar la insolvencia. Dicho nuevo modelo parte de reconocer quela insolvencia es un tema privado y que, como tal, debe ser resueltopor la libre autonomía de los privados.

2. ¿QUÉ NOS PUEDE DECIR EL TEOREMA DE COASE ACERCA DEL DERECHO CON-CURSAL?

Ronald Coase escribió en 1960 el artículo denominado The problem ofSocial Cost.1 Su principal idea se denominó luego el Teorema de Coa-se. Para el ejercicio que haremos en la presente parte resulta de sumautilidad el Teorema de Coase, pues, como demostraremos, nos permi-tirá identificar con claridad qué es lo que diferencia la contrataciónantes de que se produzca la situación de insolvencia, de la contrataciónque se produce una vez verificada la insolvencia, y por qué tal diferen-

1COASE, Ronald H. «The problem of Social Cost». Journal of Law & Economics, n.°3, tomo I, 1960.


cia ha justificado una mayor intervención estatal cuando se ha veri-ficado la insolvencia.

El Teorema de Coase tiene dos formulaciones o hipótesis:

a) Hipótesis 1: Si hubiera costes de transacción cero, se produciría elresultado eficiente con independencia de la norma atributiva de de-rechos elegida.

b) Hipótesis 2: Si hubiera costes de transacción positivos, la solucióneficiente no podría producirse con independencia de la norma jurí-dica elegida. En estas circunstancias la norma preferible es aquellaque reduce al mínimo los efectos de los costes de transacción.

Los costes de transacción incluyen: (i) costos de identificación delas partes con las que uno va a tratar; (ii) costos que implica reunirsecon dichas partes; (iii) costos del proceso de negociación; (iv) costos deinformación y, (v) costos de la puesta en práctica de cualquier acuerdoal que se llegue.

2.1. Contratación ex ante la insolvencia

Cuando dos partes celebran un contrato de préstamo nadie dudará quelos costes de transacción son cero (o casi cero) y que, por ello, aplican-do la primera formulación del Teorema de Coase, el resultado eficientese producirá a través de las reglas que las mismas partes establezcan.Cuando un deudor y un acreedor contratan los costes de transacciónson cero pues no hay costos de identificar a las partes con las que unova a negociar; no hay mayores costos de reunirse con esas partes anegociar; no hay mayores costos de información que dificulten con-tratar informadamente; y los costos de poner en práctica el acuerdo alque las partes lleguen tampoco son relevantes, pues el contrato seráley entre las partes, y ante cualquier incumplimiento las partes po-drán entablar las acciones legales correspondientes para hacer valerlos términos del contrato celebrado.


Por todo ello, no será necesaria una regla estatal (ley del Congreso,por ejemplo) para alcanzar la eficiencia. En estos casos, las partes esta-rán en mejor posición que el Estado para determinar lo más eficiente asus intereses. Las partes estarán en aptitud de determinar adecuada-mente el monto de la obligación, la forma y plazos de pago, así comolas acciones correspondientes en caso de incumplimiento. Igualmente,los privados estarán en condiciones de evaluar si en el hipotético esce-nario de incumplimiento y de ser necesario el inicio de acciones lega-les, su controversia será ventilada en el Poder Judicial, o ante un tribu-nal Arbitral.

2.2. Contratación ex post la insolvencia

Una vez verificada la situación de insolvencia los costes de transacciónque antes eran cero, se ven incrementados sustancialmente. El proble-ma de incumplimiento de pagos ya dejó de ser un problema entre eldeudor y un acreedor, que podría ser resuelto eficientemente por la víade una negociación directa.

Ahora el deudor se encuentra ubicado frente a un número mayorde acreedores con quienes no puede cumplir en su totalidad, y conquieres le resulta difícil, por no decir imposible, llegar a un acuerdo.Los acreedores, conocedores de las dificultades que enfrenta el deudor,intentarán cobrar lo antes posible. Todos saben del riesgo de que otroscobren primero y acaben con los pocos recursos del deudor. Entonces,todos tendrán incentivos para ejecutar los activos existentes.

En estos casos, por los elevados costes de transacción involucrados,los privados (deudor y universo de acreedores) no se encuentran enposibilidad de establecer las reglas más convenientes a sus interesescomo colectivo.

2Ver ADLER, Barry E. «A Theory of Corporate Insolvency». 72 New York UniversityLaw Review, n.° 62, 1997, pp. 343-360, y JACKSON, Thomas H. «The Logic andLimits of Bankruptcy Law», 1986, pp. 7-19.


En efecto, en estos casos resulta difícil que los acreedores tenganidentificados a todos los demás acreedores con quienes deberían nego-ciar a fin de determinar si la forma de obtener mayor valor del negociodel deudor es reestructurándolo o liquidándolo; resulta difícil que losacreedores, después de identificarse, se reúnan a negociar y cuentencon la información que les permita valuar el negocio y tomar la deci-sión más conveniente a sus intereses; aún logrado todo lo anterior,resulta sumamente difícil que después de que los acreedores y el deu-dor lleguen a un acuerdo, dicho acuerdo sea respetado por todos. Losacreedores se verán inclinados siempre a tener un comportamientoestratégico, desconociendo cualquier acuerdo al que hubieran llegado.Se sentirán más seguros ejecutando activos y cobrando , que esperan-do la buena fe de todos los acreedores que suscribieron el acuerdo.

En ese sentido; (i) los costos de identificación de las partes con lasque uno va a tratar; (ii) los costos que implica reunirse con dichaspartes; (iii) los costos del proceso de negociación; (iv) los costos deinformación y, (v) los costos de la puesta en práctica de cualquier acuer-do al que se llegue, hacen imposible que acreedores y deudor lleguen aun acuerdo una vez que ya se verificó la insolvencia.

A pesar de que los acreedores como colectivo estarían mejor si lle-gan a un acuerdo (pues podrían mantener en funcionamiento un ne-gocios que tiene mayor valor en restructuración que liquidado), talacuerdo es imposible por los elevados costes de transacción existentes.Tales costes de transacción llevarán a que los acreedores intenten eje-cutar los activos del deudor. La única respuesta a la insolvencia será laliquidación de activos que se dará como resultado de todas las accionesindividuales que se iniciarán frente al deudor.

En aquellos casos en que el negocio insolvente tenía mayor valorcomo negocio en marcha (reestructuración) que como negocio en li-quidación, los acreedores siempre lo liquidarán, a pesar de que ellovaya en contra de sus propios intereses como colectivo.2 Entonces, afalta de una regla legal, ocurrirá una pérdida social (por haber liquida-do un negocio que valía más reestructurado). Una decisión ineficiente


motivada porque las partes involucradas —por los elevados costes detransacción involucrados— no estuvieron en posibilidad de tomar ladecisión socialmente deseable.

Entonces, ex post la insolvencia, teniendo en cuenta que los costesde transacción son elevados, sí importa la regla que se establezca. Laregla legal por la que se opte deberá ser aquella que contribuya a redu-cir los costes de transacción involucrados y, con ello, permita que laspartes adopten la decisión eficiente.3

Es por ello que ex post la insolvencia hay mayor intervención esta-tal. Los privados, como hemos explicado no están en posibilidad dellegar a la solución más eficiente por sí solos. Entonces, el Estado esta-blece las reglas que regirán los procesos de insolvencia y además parti-cipa supervisando el desarrollo del proceso de acuerdo a las reglas porél establecidas. La mayor intervención estatal ex post la insolvencia, sejustifica por el hecho de que en tales circunstancias los costes de tran-sacción Son elevados. Como las partes involucradas no están en capa-cidad de establecer las reglas más eficientes, el Estado interviene ysimula la decisión a la que las partes habrían llegado en caso que hu-biesen estado en la posibilidad de contratar.

2.3. La necesidad de una regla que reduzca costos de transacción expost la insolvencia

¿Cuáles son las reglas que reducen los costes de transacción ex postla insolvencia? ¿Cómo simula el Estado la decisión a la que hubierenllegado las partes si hubieren estado en la posibilidad de contratar?

Si las partes hubieran estado en la posibilidad de contratar una vezverificada la insolvencia, hubieran pactado que los activos del deudor

3Será decisión eficiente la decisión de reestructurar el negocio cuando el valor denegocio en marcha sea mayor que el valor del negocio en liquidación. Tambiénserá eficiente la decisión de liquidar cuando el valor del negocio en liquidaciónsea mayor que el valor del negocio en marcha.


en insolvencia devienen en intangibles una vez verificada la insolven-cia, de tal forma que ningún acreedor se vea sometido al riesgo de quealgún otro acreedor se le adelante y cobre primero, poniendo en peli-gro la posibilidad de cobro de los demás. Una regla que determine laintangibilidad del patrimonio del deudor insolvente, introducirá con-fianza entre los acreedores. Confianza de que nadie intentará ejecutar.Con ello se generará un ambiente favorable a la negociación de unafórmula que sea mejor para todos los acreedores como colectivo. Unaprimera regla entonces que contribuye efectivamente a reducir loscostes de transacción será la regla de protección del patrimonio deldeudor insolvente.4

Adicionalmente, si las partes hubieran estado en la posibilidad decontratar las mejores reglas para casos de insolvencia, seguramentehubieran contratado por un mecanismo que permita reducir los costospropios de identificar a las partes que podrán participar en la negocia-ción. Tales reglas podrán establecer que una vez verificada la insolven-cia se convocará a los acreedores del deudor para que registren susacreencias ante una autoridad técnica e imparcial, que determine quiénmantiene créditos frente al deudor, hasta por qué montos, y con quéorden de preferencia.

De otro lado, las partes seguramente hubieran contratado por re-glas que establezcan que para que haya acuerdo válido y obligatorioentre los acreedores reconocidos por la autoridad técnica e imparcialdesignada, bastará que tal acuerdo sea aprobado por la mayoría, nosiendo necesario un acuerdo unánime. El acuerdo de mayoría comoacuerdo válido y obligatorio para todos, reducirá los costes de transac-ción existentes pues, convencer a la mayoría es sin duda más sencilloque convencer al cien por ciento. Si se estableciera la necesidad de acuer-do unánime para conformar un acuerdo válido y obligatorio, simple-mente nunca habría acuerdo.

4Ver: EZCURRA, Huáscar. «La Ley de Reestructuración Patrimonial: fundamental-mente un instrumento de reducción de costos de transacción». En Gaceta Jurídi-ca: Estudios sobre Reestructuración Patrimonial. Lima, 1998, tomo 57.


Finalmente, si las partes hubieran estado en la posibilidad de con-tratar, seguramente hubieran contratado por que una autoridad técni-ca e imparcial sea la que supervise la legalidad de los acuerdos adopta-dos por los acreedores y, más importante, sea la que haga valer losacuerdos adoptados.

Es entonces a través de todas estas reglas que nacen del Estado y node las partes, que se simula aquellas reglas que las partes hubierancontratado de haber sido ello posible. Todas estas reglas contribuirán areducir el problema de elevados costes retransacción existentes unavez que se ha verificado la insolvencia, y tendrán el efecto de reducirtales costes, permitiendo que las partes se encuentren en la posibilidadde contratar por aquella decisión sobre el negocio que les garanticeobtener mayor valor, ya sea reestructurándolo o liquidándolo.

De esa forma, vemos que en insolvencia —por los elevados costesretransacción existentes— sí se encontraría justificada la mayor inter-vención estatal. Veamos ahora qué ha pasado en los últimos años en elPerú. Observemos qué tanto ha intervenido y qué tanto intervienehoy el Estado en los procesos concursales.

3. DEL PODER JUDICIAL AL INDECOPI, Y DEL INDECOPI A LAS OFICINAS

DESCENTRALIZADAS

A continuación, haremos un muy breve repaso de las legislacionesconcursales vigentes en el Perú desde el año 1932 hasta la fecha, refi-riéndonos a cuánto Estado hemos tenido en cada caso y a cuánto fuedejado a la libre iniciativa privada.

3.1. Del Poder Judicial al INDECOPI: la desjudicialización de los pro-cesos concursales y la privatización de la decisión sobre el desti-no del deudor

De 1932 a 1992 estuvo vigente en el Perú la Ley Procesal de Quiebras,Ley n.º 7566. Dicha ley contenía un régimen concursal fundamental-


mente liquidatorio. La respuesta del sistema concursal a la problemá-tica de la insolvencia era, en la generalidad de los casos vender losactivos del deudor a fin de pagar sus pasivos con los recursos que seobtuvieran como consecuencia de la liquidación. El proceso era dirigi-do y supervisado por el Juez de Quiebra, y la liquidación era adminis-trada por el Síndico de Quiebras.

Si bien los acreedores tenían la posibilidad de aprobar una reestruc-turación, en la práctica, tal opción raras veces era utilizada con éxito,considerando las altas mayorías que se exigían para formar una deci-sión válida.

La intervención estatal en este proceso era marcada, tanto por laimportante participación del Juez en el desarrollo del proceso, así comopor la participación del funcionario estatal Síndico de Quiebras en eldesarrollo e implementación de la liquidación de los activos del deu-dor. En suma, el proceso concursal contenido en la Ley Procesal deQuiebras fue uno en el cual el Estado tuvo un rol protagónico, y losprivados, por el contrario, tuvieron limitada participación.

En 1992 se dio en el Perú un cambio radical. Entró en vigencia laLey de Reestructuración Empresarial, Decreto Ley nº. 26116 y, conella, se derogó la Ley Procesal de Quiebras. Primer aspecto importantede este cambio radical lo constituyó el hecho de que el Poder Judicialdejó de tener competencia para pronunciarse sobre la problemática dela insolvencia. La insolvencia pasó a ser competencia de una entidadadministrativa que acababa de ser creada: el Instituto Nacional de De-fensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual(INDECOPI en adelante). A partir de dicho momento el INDECOPIresolvería y supervisaría el desarrollo de los procesos de insolvencia, yel Poder Judicial, sólo quedaba como autoridad que podría revisar loresuelto por el INDECOPI en la vía contencioso administrativa. ElINDECOPI pasó a tener entonces el rol principal en la tramitación ysupervisión del proceso, y el Poder Judicial pasó a tener un rol funda-mentalmente subsidiario, revisando las resoluciones administrativasexpedidas por el INDECOPI que fueran impugnadas en la vía conten-


cioso administrativa. A partir de dicho momento la insolvencia fuedesjudicializada para luego ser administrativizada.

Como parte de los cambios que introdujo el Decreto Ley nº. 26116, espertinente referirse al mayor rol que dentro del desarrollo del procesose atribuyó a los privados. En efecto, dentro del proceso de insolvenciainstaurado por el Decreto Ley nº. 26116, los acreedores son los que to-man las decisiones dentro del proceso. El INDECOPI decide si hay o noinsolvencia, pero luego, una vez que la Junta de Acreedores se reúne einstala, corresponde a ésta (y no al Estado ni al deudor) decidir lo másconveniente a los intereses de los acreedores. La Junta de Acreedorestenía tres opciones de decisión sobre el destino: (i) la continuación de lasactividades de la empresa bajo un proceso de reestructuración; (ii) laliquidación extrajudicial de activos bajo un proceso de disolución y li-quidación; y, (iii) la liquidación judicial de activos bajo un proceso dequiebra judicial. Los acreedores tomaban decisiones por mayoría. El deu-dor solamente podía proponer. Y el Estado solamente podía supervisarel cumplimiento de las formalidades y la legalidad de los acuerdos.

Otro cambio adicional que se enmarcó dentro de esta tendencia atener menos Estado dentro del proceso y tener un rol más importantepara los privados, fue que la administración del negocio en crisis que-daba en manos del administrador que la propia Junta de Acreedoresdesignara. Tal administrador sería un privado; ya no un funcionarioestatal. En reestructuración, la Junta de Acreedores tenía la posibilidadde ratificar a la misma administración que estuvo en ejercicio antes dela insolvencia, o cambiarla por una nueva. En liquidación la Junta de-signaba como liquidador a alguna de las entidades calificadas por elINDECOPI para esos efectos.

En resumen, el proceso establecido bajo la Ley de ReestructuraciónEmpresarial fue un proceso en el cual, además de desjudicializar los pro-cesos para administrativizarlos, se comenzaron a dar pasos importanteshacia la privatización de las decisiones dentro del proceso. Las decisionesde negocio correspondían únicamente a los acreedores; al Estado sola-mente le correspondía supervisar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso.


3.2. Del INDECOPI a las Oficinas Descentralizadas: la descentrali-zación de los procesos concursales y la privatización de las facul-tades del INDECOPI.

Desde 1992, con la entrada en vigencia de la Ley de ReestructuraciónEmpresarial, se consagró la posibilidad de que el INDECOPI delegarafunciones en materia de reestructuración patrimonial. Dicha facultadde delegación fue fortalecida en 1996, con la entrada en vigencia de laLey de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo n.º 845.

En el transcurso del año 1992 hasta la fecha, hemos pasado de unrégimen concursal que concentraba la autoridad para tramitar, resolver,supervisar y sancionar los casos de insolvencia en el INDECOPI sedecentral de San Borja, Lima, a un régimen en el cual el Estado ha delega-do en un cien por ciento sus facultades para tramitar, resolver, supervi-sar y sancionar, en entidades de la sociedad civil de reconocido prestigio.

En los primeros años de la delegación en Lima, INDECOPI sedecentral concentraba el mayor número de los casos y sólo una pequeñaparte era delegada en el Colegio de Abogados de Lima y el Colegio deContadores Públicos. Hoy en Lima, la sede central del INDECOPI enSan Borja ya no tramita casos.5 La sede central monitorea el sistemaconcursal a nivel de todo el país. Los casos son tramitados en su totali-dad en las Oficinas Descentralizadas.6

A través del esquema de descentralización de las facultades del IN-

5Ver Área de Estudios Económicos del INDECOPI. Documento de Trabajo n.º008-2000: «Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diag-nóstico de una Década». En Separata especial del Diario Oficial «El Peruano», 27de agosto de 2000.

6Son Oficinas Descentralizadas de Reestructuración Patrimonial en Lima, el Co-legio de Contadores Públicos de Lima, la Cámara de Comercio de Lima, la Ponti-ficia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Lima. Al interior del país,son Oficinas Descentralizadas de Reestructuración Patrimonial la Universidadde Piura, la Cámara de Comercio de Arequipa, Lambayeque, Iquitos, Cuzco yTrujillo.


DECOPI, no sólo se ha ampliado en forma importante la posibilidadde que los beneficios de la Ley de Reestructuración Patrimonial lle-guen a más lugares del país, sino que además, se ha creado un modeloúnico a través del cual el Estado se asocia con la sociedad civil y ledelega sus atribuciones para tramitar y resolver sobre temas que anteseran de competencia exclusiva del INDECOPI. A través del modelo dedescentralización de las funciones del INDECOPI referido, se ha dadoun paso importante hacia la privatización de la insolvencia. Se ha de-mostrado que para que la tramitación y resolución de los casos de re-estructuración patrimonial sea técnica, imparcial y eficiente, no nece-sariamente tales funciones deben estar concentradas en el Estado (IN-DECOPI). La descentralización de funciones implementada por el IN-DECOPI, trasladando a las entidades de la sociedad civil con quienesdecide asociarse todo su know how para tramitar y resolver casos dereestructuración patrimonial, es una muestra palpable de que privati-zar la insolvencia sí es posible, sin que por ello se pierda en tecnicismo,imparcialidad y eficiencia. Por el contrario, a través de la descentrali-zación se ha ganado en eficiencia: el Estado tiene límites naturales paracrecer al ritmo del incremento geométrico de los procesos de insol-vencia; con la descentralización, ha sido posible atender más casos ycon mayor agilidad.

Luego de este muy breve repaso de lo ocurrido en la legislación con-cursal peruana desde 1932 hasta la fecha, hemos observado que se hatransitado de un modelo en el cual había mucho Estado (Ley Procesal deQuiebras) a un modelo en el cual se han privatizado la decisiones denegocio al interior del proceso atribuyendo tales decisiones a los acree-dores (Ley de Reestructuración Empresarial y Ley de ReestructuraciónPatrimonial) y, además, se han privatizado inclusive las facultades paratramitar, resolver y sancionar procesos de insolvencia. Nuestros legisla-dores han trazado un camino en el cual cada vez hay menos Estado, y enel que cada vez se asignan roles más importantes a los privados.

¿Es posible privatizar aún más? ¿Es ello necesario?

Tales interrogantes son las que procuraremos responder en los acá-pites siguientes.


4. DEFINIENDO ROLES DEL ESTADO Y DE LOS PRIVADOS EN LOS PROCESOS CON-CURSALES 7

En la tarea de diseñar un adecuado régimen concursal, resulta muyimportante tener un marco conceptual claro sobre los roles que dentrodel modelo que se proponga, deben corresponder al Estado y a los pri-vados. En el acápite anterior hemos observado que en el Perú hemosido de más a menos Estado en los procesos concursales. Para estar enaptitud de responder a la pregunta de si es posible y conveniente pri-vatizar aun más, primero tengamos claro qué es privatizable y qué no,y qué es necesario seguir manteniendo bajo el ámbito de la decisiónestatal.

Parte central (si no la más importante) de los procesos de insolven-cia de empresas es la decisión de negocio relativa a si conviene la con-tinuación de las actividades de la empresa (reestructuración) o si, porel contrario, conviene su liquidación, así como todas aquellas decisio-nes relacionadas a ésta (valuación de negocio en marcha y negocio enliquidación, decisión sobre régimen de administración, decisión sobreplazos y forma de pago, etcétera). El Estado no tiene los incentivosadecuados para tomar decisiones de negocio correctas, pues no ganapor una decisión correcta, así como tampoco pierde por una decisiónincorrecta.8 Como el Estado no se ve afectado por las decisiones quetome, hay el riesgo de que tome la decisión incorrecta.

Los privados (acreedores), en cambio, sí tienen los incentivos ade-cuados para tomar decisiones correctas. Los acreedores perderán si se

7En este punto, ver RASMUSSEN, Robert y David A. SKEEL, Jr. «The Economic Analy-sis of Corporate Bankruptcy Law». 3 American Bankruptcy Institute Law Review,1995, n.º 85.

8Llamamos decisión correcta en estos casos, a la decisión de optar por el mayorvalor entre valor de negocio en marcha y valor de negocio en liquidación. Sivalor de negocio en marcha es 100 y valor de negocio en liquidación es 50, deci-sión correcta en tal caso sería aprobar la reestructuración del negocio. Decisiónincorrecta, en cambio, sería aprobar la liquidación, pues en tal caso la sociedaddeja de ganar 50.


equivocan al tomar su decisión, pues recuperarán una menor parte desus créditos. Y ganarán si toman la decisión correcta pues incrementa-rán sus posibilidades de recupero. En ese sentido, los privados tienenlos incentivos adecuados para informarse sobre la realidad del nego-cio, valuarlo adecuadamente y, optar, en función de ello, por la rees-tructuración o la liquidación, según cuál opción les dé mayor valor.Asimismo, tienen los mejores incentivos para designar a la adminis-tración que les dé mayores garantías de generar valor, y establecer laforma de pagos más conveniente a sus intereses, etc.9

Lo anterior no quiere decir que los privados (acreedores) nunca seequivocarán al tomar decisiones de negocio, sólo quiere decir que,por sus incentivos, tienen una tendencia a equivocarse menos. El Es-tado, en cambio, por sus incentivos, tiene una tendencia a equivocar-se más.10

Por ello, lo que respecta a las decisiones de negocio y todas aquellasotras decisiones relacionadas con éstas, debe ser dejado a la exclusivadecisión de los acreedores. El Estado no debe tener ninguna interven-ción.

Entonces, ¿cuál es el rol que debe corresponder al Estado en losprocesos concursales?

Existen decisiones o roles que los privados no están en condición derealizar en términos eficientes. Nos referimos fundamentalmente a latarea de fiscalizar el comportamiento de los privados, evitar abusos y

9Ver SKEEL, David A., Jr. Rethinking the Line Between Corporate Law and CorporateBankruptcy. 72 Texas Law Review, 1994, n.º 7, pp. 471-475; SKEEL, David A., Jr. «TheNature and Effect of Corporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases». 78Virginia Law Review, 1992, pp. 461-463.

10 No olvidemos además que el Estado puede preferir reestructurar negocios en

crisis porque ello «beneficia» el empleo. El Estado puede estar sujeto a presionesde índole político que lo hagan tender a promover la reestructuración, aun cuan-do el negocio en cuestión tenga un mayor valor liquidado que como negocio enmarcha; solución ineficiente en términos económicos.


sancionar ejemplarmente a los privados cuando se viole la ley o losprincipios consagrados en la ley. Los privados no tienen los incentivosadecuados para fiscalizar pues ello los convertiría en juez y parte desus propias decisiones. Resulta obvio que los privados no son los me-jores para fiscalizarse a sí mismos. El Estado, en cambio, como entidadimparcial y técnica, sí tiene los incentivos para decidir mejor en cuan-to al comportamiento de las partes con arreglo a ley.

Por ende, el rol de fiscalizar y sancionar debe ser tarea del Estado, yno de los privados. Ejemplo claro de lo anterior en la Ley de Reestruc-turación Patrimonial, sería la tarea de fiscalizar y sancionar a las enti-dades liquidadoras en el desempeño de sus funciones.

5. SÍ ES POSIBLE PRIVATIZAR LA INSOLVENCIA

Siempre fuimos de la firme convicción de que una vez verificada lainsolvencia, por los elevados costes de transacción existentes, corres-pondía ubicarnos en la segunda formulación del Teorema de Coase y,por ello, que era necesario una regla estatal que permitiera llegar a lasolución eficiente.

Entendimos siempre que tales elevados costes de transacción entreacreedores, hacían inviable la posibilidad de un acuerdo entre ellos queles permitiera llegar a soluciones eficientes.11 . En esa perspectiva, laúnica solución, entendíamos, era aquella que debía establecerse a tra-vés de una regla legal que, administrada y aplicada por el Estado, tu-viera por efecto reducir tales costes de transacción y permitir que laspartes finalmente arriben a la solución eficiente. Una aplicación puray simple de la segunda formulación del Teorema de Coase.

11Por decisión eficiente entendemos reestructurar cuando el valor del negocio enmarcha fuera mayor que el valor del negocio en liquidación, y liquidar cuandoel valor del negocio en liquidación fuera mayor que el valor del negocio enmarcha.


Sin embargo, hoy, luego de haber revisado nuestras antiguas con-vicciones, haberlas cuestionado, desarmado y rearmado, somos de laopinión que sí es posible dar una solución a la problemática concursala través de la primera formulación del Teorema de Coase (y no ya de lasegunda).

5.1. La insolvencia vista desde la perspectiva ex ante y la posibilidadde acuerdo

La problemática de la insolvencia debe ser vista tanto desde la perspec-tiva ex ante la insolvencia, como desde la perspectiva ex post la insol-vencia.12 Ver la insolvencia sólo desde la perspectiva de sus efectos yconsecuencias ex post es ver sólo una pequeña parte del problema. Loque ocurre ex post la insolvencia siempre tiene un reflejo en aquelloque ocurrirá ex ante. Un sistema concursal efectivo para proteger elcrédito (efecto ex post) tendrá como consecuencia que el crédito serámás barato (efecto ex ante). Un sistema concursal amigable al deudor(efecto ex post) tendrá como consecuencia deudores que tiendan alsobre endeudamiento y además un crédito más oneroso (efecto ex ante).

La posibilidad de que las partes se pongan de acuerdo ex post lainsolvencia no existe. Esto ya lo explicamos en el acápite 2.2 anterior.Los elevados costes de transacción hacen inviable el acuerdo. Por ellose requiere de una ley que regule el concurso y un Estado que apliquedicha ley.

Sin embargo, visto el problema desde la perspectiva ex ante talescostes de transacción pueden ser menores.

Vista la problemática de la insolvencia desde la perspectiva ex anteel escenario de insolvencia (y no ya desde la perspectiva ex post lainsolvencia), creemos que sí es posible ubicarnos en la primera formu-

12Ver RASMUSSEN, Robert y David A. SKEEL, Jr. The Economic Analysis of CorporateBankruptcy Law.


lación del Teorema de Coase, de forma tal que los costes de transacciónentre las partes sean iguales o cercanos a cero y ellas mismas (sin ne-cesidad del Estado o una regla de Estado) se encuentren en la posibili-dad de llegar a la solución más eficiente.

¿Cómo podrían las partes involucradas en un problema de insol-vencia estar en la posibilidad de ponerse de acuerdo?

Si el sistema permite que el deudor al constituir su negocio, o en eltranscurso de la vida de su negocio, incorpore en sus estatutos unacláusula por la que disponga cuáles serán las reglas de juego en el esce-nario de insolvencia, los acreedores de dicho deudor podrán contratarsobre dichas reglas con costes de transacción iguales o cercanos acero.13 .El deudor podría prever en sus estatutos qué autoridad resolve-rá el conflicto en el escenario de la insolvencia, así como las reglas deproceso y de pago de los créditos que deberá aplicar dicha autoridad.Los estatutos, como es siempre el caso, serán inscritos en los registrospúblicos y con ello adquirirán publicidad. Todos los acreedores de di-cho deudor (sean estos trabajadores, proveedores, acreedores financie-ros, Estado, etcétera) sabrán o, en todo caso, habrán tenido la oportu-nidad de saber, qué autoridad resolverá el proceso en el escenario deinsolvencia, y qué reglas de proceso y de pagos se aplicarán para talescenario.

De esa forma, siendo el deudor el núcleo que conecta a todos susacreedores (los de hoy y los de mañana), a través de la decisión que eldeudor incorpore en sus estatutos sobre autoridad concursal y reglasaplicables a la insolvencia, todos los acreedores estarán en posibilidadde contratar sobre tales mismos temas.

Ex ante la insolvencia, dado que la ley permite contratar a travésdel pacto que se incorpore en estatutos, acreedores y deudor habrán

13Sobre el particular, ver RASMUSSEN, Robert. Debtor´s Choice; a Menu Approachto Corporate Bankruptcy Law. 71 Texas Law Review, 1992, n.° 51, pp. 100-102.


podido definir la autoridad concursal que conocerá del concurso y lasreglas que serán aplicables a dicho concurso. Los costes de transacciónen este sistema, visto desde la perspectiva ex ante serían cero o cerca-nos a cero y, por ello, las partes habrían estado en la posibilidad dellegar por sí mismas a la solución más eficiente.

5.2. Las virtudes de permitir que las partes contraten ex ante

Quien presta dinero hoy en el Perú, sabe que en el escenario de insol-vencia su deudor podrá ir o ser llevado al INDECOPI (no existe otraopción) y sabe además que las reglas que se aplicarán al proceso seránlas establecidas en la Ley de Reestructuración Patrimonial o las reglasque eventualmente pueda dar el Congreso en el futuro (no hay otrasopciones). El monopolio para tramitar procesos de insolvencia que tieneel INDECOPI, así como el monopolio que tiene el Congreso para deter-minar las reglas concursales aplicables, ocasiona una serie de problemas.

En primer lugar, habrá siempre el riesgo de que el INDECOPI —aun a pesar de las mejoras logradas a través de la descentralización desus funciones— enfrente problemas de sobrecarga administrativa quele impidan resolver en tiempo oportuno los casos a su cargo (como enefecto ocurre hoy). Habrá siempre el riesgo de que el Poder Judicial(que aún no se resigna a haber perdido competencia para resolver so-bre temas concursales) dé trámite a acciones judiciales orientadas ex-clusivamente a entorpecer los procesos administrativos que se encuen-tren en trámite en el INDECOPI (como en efecto ha ocurrido en yavarias oportunidades y sigue ocurriendo). Con estos problemas, y sien-do el INDECOPI la única entidad competente para pronunciarse sobrela insolvencia, el sistema concursal existente será incapaz de atenderen forma rápida, técnica y predecible los procesos que se inicien. Elresultado será que el sistema ya no será efectivo para proteger el cré-dito. El sistema concursal colapsará. No siendo otra la opción, quienpreste dinero —si presta— prestará más caro.

Por otro lado, siendo que las únicas reglas aplicables al proceso se-rán las establecidas en la Ley de Reestructuración Patrimonial, quien


preste dinero en el Perú sabrá que en el escenario de la insolvencia seaplicará dicha ley, pero no sabrá si el proceso terminará en una liqui-dación o en una reestructuración, ni cuánto tardará el proceso de co-bro de su acreencia en uno u otro escenario14 . No sabrá si tendrá lamala suerte de que su proceso en INDECOPI, como muchos, se veaafectado y retrasado por intromisiones ilegales del Poder Judicial. Talfalta de predictibilidad sobre lo que finalmente ocurrirá ex post la in-solvencia, vendrá a un costo ex ante: muy pocos estarán dispuestos aprestar, y quienes presten prestarán más caro.

Otro gran problema que introduce aun mayor impredictibilidadsobre lo que ocurrirá ex post la insolvencia, será el riesgo político alque se encuentran siempre sometidas las normas de insolvencia. Enefecto, quien preste dinero en el Perú, podrá siempre temer que elCongreso modifique la ley vigente y vuelva a introducir normas prodeudor orientadas a salvar empresas a cualquier costo15 . A quien pres-te dinero hoy nadie podrá asegurarle que las normas de hoy seguiránsiendo las normas que se apliquen en el futuro. El sistema concursal,siempre estará sujeto al riesgo de que se dicten normas que pretendansalvar empleo, o salvar negocios a cualquier costo. Siempre existirá elriesgo de que el beneficio político (y no el beneficio social) sea el móvilde nuestros legisladores.

En conclusión, quien presta dinero hoy en el Perú no puede prede-cir cuál es el verdadero riesgo de su crédito. En todo caso, lo único que

14De acuerdo a estadísticas preparadas por el INDECOPI los procesos de reestruc-turación tienden a durar en promedio ocho años. Asimismo, los procesos de li-quidación tienden a durar en promedio tres años. Ver Área de Estudios Económi-cos del INDECOPI. Documento de Trabajo n.º 008-2000.

15El Procedimiento de Saneamiento Transitorio regulado por Decreto de Urgencian.º 064-99-EF constituye un ejemplo claro de lo anterior. Dicho dispositivo dis-torsionó el sistema pro acreedor consagrado en la vigente Ley de Reestructura-ción Patrimonial, y lo transformó en un sistema pro deudor extremo. Afortuna-damente el Saneamiento Transitorio ya no está vigente. Han sido tremendos losdaños que dicha norma ocasionó a nuestro sistema de créditos, al brindarle aldeudor la posibilidad de, en la práctica, obtener un plazo de gracia por un añopara pagar sus obligaciones.


puede predecir es que, potencialmente, dicho riesgo es muy alto. Tal esuna de las razones principales de que en el Perú exista un limitadoacceso al crédito.

¿Cómo lograr dicha predictibilidad? Permitiendo que las partes seencuentren en aptitud de pactar ex ante sobre la autoridad ante la cualse resolverá la insolvencia (que podrá ser alguien distinto al INDE-COPI), así como establecer las reglas del proceso y formas de pago(que no necesariamente serán las reglas de la Ley de ReestructuraciónPatrimonial).

La mayor virtud de permitir que las partes contraten ex ante sobrela autoridad que resolverá la insolvencia, así como las reglas que seránaplicables en tal escenario, será que ello brindará a quienes prestendinero la posibilidad de predecir con mayor claridad el riesgo de sucrédito en la insolvencia. En efecto, quien preste dinero podrá saber,por ejemplo, si la autoridad que resolverá el conflicto le brinda mayo-res garantías de celeridad, autonomía y tecnicismo. Quien preste di-nero podrá además establecer las reglas del proceso y las reglas depago que le garanticen un proceso célere y efectivo para la tarea deproteger el crédito.

Evaluemos a continuación la posibilidad y las ventajas de que exante, las partes pacten que será una autoridad distinta al INDECOPI laque resolverá la problemática de la insolvencia. Asimismo, evaluemosla posibilidad así como los beneficios de que las partes pacten ex antelas reglas de pago a las que someterá el proceso una vez verificada lainsolvencia.

5.3. La posibilidad y conveniencia de someter a arbitraje la insolven-cia

Es posible y conveniente permitir que las partes pacten someter laproblemática de la insolvencia a una autoridad distinta al INDECOPI.Bajo la perspectiva explicada líneas arriba de que ex ante la insolven-cia los costos de transacción son cercanos a cero (primera formulación


del Teorema de Coase), una ley podría permitir al deudor establecer ensus estatutos sociales que en el escenario de insolvencia su procesoserá decidido por una autoridad arbitral. Con ello, el deudor tomaría ladecisión de someterse a una autoridad distinta al INDECOPI en susestatutos sociales y dicha decisión se haría pública y oponible a todos apartir de la correspondiente inscripción registral.

Los acreedores que contraten con tal deudor, o que se vinculen conel mismo de una u otra forma (sean estos acreedores financieros, acree-dores comerciales, acreedores laborales, acreedor tributario) sabrán cuálserá la autoridad que resolverá el proceso una vez que se verifique lainsolvencia.

Como los costos de transacción bajo tal mecanismo de contrata-ción son cercanos a cero, los acreedores se encontrarán en la posibili-dad de valuar de mejor forma el riesgo de su crédito al momento decontratar. Los bancos, seguramente, tendrán estadísticas que les per-mitan identificar cuánto se demoran en cobrar y qué proporción co-bran bajo un sistema en donde resuelve el INDECOPI, así como cuán-to cobran y en qué tiempo bajo un sistema donde resuelve una auto-ridad arbitral.

En esa medida, los bancos estarán dispuestos a establecer una me-nor tasa de interés a cambio de un sistema de insolvencia en donde laautoridad que resuelve les da mayores garantías de un proceso célereque podría terminar en una mayor recuperación de créditos.

El resultado será que aquellos deudores que quieran obtener finan-ciamiento a costos más bajos, tendrán que optar en sus estatutos por laautoridad concursal (sea esta INDECOPI o autoridad arbitral) que re-sulte más ágil y efectiva para resolver los casos: más efectiva para pro-teger el crédito.

Es cierto que ni los trabajadores ni el Estado (ni los acreedores porresponsabilidad extracontractual) estarán en la posibilidad de contra-tar con el deudor, motivándolo a que opte por una u otra autoridad


para resolver el proceso de insolvencia. Los trabajadores (por su débilposición negociadora) rara vez podrán ejercer presión sobre el deudorpara que éste se acoja en estatutos a la autoridad más efectiva paraproteger el crédito. El Estado no contrata con el deudor, sino que es unacreedor que nace en virtud del incumplimiento de obligaciones tribu-tarias. Con ello tampoco puede influir en modificaciones estatutariasen pro de una autoridad concursal más efectiva para proteger el crédi-to. El tema es aun más claro con los acreedores que surgen por respon-sabilidad civil extracontractual del deudor. Ellos tampoco contratan conel deudor, sino que nacen como acreedores cuando el deudor les causaun daño indemnizable bajo las reglas de responsabilidad civil de nues-tro Código Civil.16

Sin embargo, es cierto también que la presión que ejerzan los ban-cos a través de su contratación con el deudor, será una presión a favorde sistemas de insolvencia más ágiles y con ello efectivos para prote-ger el crédito. De esa forma, cuando el banco opta (motivando al deu-dor a cambiar estatutos) por un sistema que favorece el crédito, conello se favorece a sí mismo, pero también a todos los demás acreedores(sean estos trabajadores, Estado y acreedores por responsabilidad civilextracontractual) porque finalmente lo que se beneficia es el crédito, yello involucra cualquier tipo de crédito, sea este laboral, tributario,extracontractual o financiero.

¿Cuáles serían las ventajas de someter el proceso de insolvencia auna autoridad distinta al INDECOPI, digamos a una autoridad arbi-tral? Las ventajas son varias.

Por un lado, INDECOPI ya no tendría el monopolio para resolver ydecidir sobre los procesos de insolvencia. Los usuarios (deudores yacreedores) podrían optar entre el sistema donde decide el INDECO-PI (o sus entidades descentralizadas) y el sistema donde decide unaautoridad arbitral. El INDECOPI competiría con las autoridades ar-

16Ver artículos 1969 y 1970 del Código Civil de 1984.


bitrales por captar procesos de insolvencia. Tal competencia motivaríaal INDECOPI así como a las autoridades arbitrales a ser cada vez másefectivas en la tramitación de los procesos a su cargo. Los usuariospreferirían a la autoridad que les brinde más calidad a menor precio.Ambos sistemas de insolvencia, en competencia, tenderían a brindarcada vez un mejor servicio a menor precio. Los grandes beneficiadosserían los acreedores y con ello el sistema de créditos. El crédito tende-ría a ser más barato y con ello se beneficiarían las empresas. Habríamayor actividad económica pues las empresas podrán emprender ma-yor cantidad de proyectos de inversión –que antes quizá no empren-dían por un crédito que escaseaba o que era muy caro- y con ello, alfinal del día, también se sentiría un impacto positivo en los nivelesde empleo.

Además, los casos que hoy solamente pueden tramitarse en elINDECOPI o en sus entidades descentralizadas, se distribuirían entreel sistema INDECOPI y el sistema arbitral. Con ello INDECOPI ten-dería a mantener una menor sobrecarga administrativa. El resultadosería un INDECOPI que se fortalece, pues está en mejor capacidad deatender en forma célere los casos a su cargo. Asimismo, INDECOPItendría la posibilidad de destinar mayores horas hombre y recursos atareas de fiscalización y sanción, que hoy quizá no realiza por faltade recursos. En suma, un INDECOPI que desempeña mejor sus fun-ciones porque parte de ellas serían atendidas por autoridades arbi-trales.

Otra ventaja es la relativa a la mayor seguridad que brinda unadecisión arbitral frente a eventuales intromisiones del Poder Judicial.En efecto, cualquier decisión final del INDECOPI podrá ser siemprecuestionada ante el Poder Judicial en la vía contencioso administrativay, con ello, podrá revisarse nuevamente el fondo de la decisión. Ade-más, siempre estará latente el riesgo de que a través de una acción degarantía se pretenda restar eficacia a una decisión del INDECOPI o dela propia Junta de Acreedores. Las decisiones de un Tribunal Arbitralen cambio, serán siempre más seguras frente al Poder Judicial, puesla única posibilidad de impugnación será en la vía de anulación por


las causales establecidas en la Ley General de Arbitraje, Ley nº.26572.17

Vemos entonces que someter el proceso de insolvencia a la decisiónde una autoridad arbitral brinda varias ventajas, que finalmente resul-tan en un sistema más predecible y, por ende, más efectivo para latarea de proteger el crédito.

Ahora bien, habiendo verificado que es posible y conveniente so-meter la insolvencia a la decisión de una autoridad privada (autoridadarbitral) resta determinar si es posible someter la insolvencia a reglasprivadas, distintas a las reglas que pueda haber establecido el Congre-so.

5.4. La posibilidad y conveniencia de pactar reglas privadas del con-curso

Así como en sus estatutos sociales el deudor podría establecer que laautoridad que resolverá la insolvencia será una autoridad arbitral, eldeudor también podría prever en sus estatutos las reglas que se aplica-rán al proceso que se tramite bajo la competencia de la autoridad arbi-tral. Dichas reglas del proceso, una vez publicitadas a través de la ins-cripción registral, serán conocidas o conocibles por todos los acreedo-res que contraten con dicho deudor. En función de ello, los acreedorespodrán motivara su deudor (en un escenario de costes de transaccióncercanos a cero) a escoger las reglas del proceso que consideran resul-tan más eficientes para su problema concreto: las reglas que conside-ren mejores para proteger el crédito.

El deudor estará motivado a incorporar reglas privadas del procesoque sean efectivas para proteger el crédito ex post la insolvencia, en lamedida que dichas reglas le permitirán obtener un crédito barato exante la insolvencia. Motivar la adopción de reglas privadas eficientes

17Ver causales de anulación previstas en el artículo 73 de la Ley General de Arbi-traje.


para proteger el crédito generalmente será tarea de las institucionesfinancieras, pero finalmente, como ya se explicó en el acápite anterior,reglas mejores para proteger el crédito serán mejores para todos losacreedores, sean estos bancarios, laborales, comerciales, tributarios oacreedores por responsabilidad civil extracontractual.

¿Qué tipo de reglas del proceso podría establecer el deudor en susestatutos? ¿Qué tipo de reglas sería más eficiente que las que hoy con-tiene la Ley de Reestructuración Patrimonial?

Las reglas del proceso hoy son las que contiene la Ley de Reestruc-turación Patrimonial. En términos generales podría señalarse que di-chas reglas son eficientes para proteger el crédito pues la decisión siem-pre se encuentra en manos de los acreedores por mayoría. En efecto,bajo insolvencia los acreedores por mayoría deciden si lo más conve-niente es reestructurar o liquidar. Bajo Concurso Preventivo o Proce-dimiento Simplificado los acreedores por mayoría deciden si lo másconveniente es aprobar o no la propuesta de refinanciación efectuadapor el deudor. Como siempre son los acreedores los que deciden, po-dríamos concluir que tales reglas (marcadamente pro acreedor) sonefectivas para la tarea de proteger el crédito.

Sin perjuicio de lo anterior, el deudor podría muy bien estableceren sus estatutos reglas distintas y mejores para su caso concreto.

Por ejemplo, un proceso decidido por una autoridad arbitral en unasola instancia, sería aún más efectivo que el proceso que hoy contienela Ley de Reestructuración Patrimonial. Las decisiones ya no seríanapelables ante el Tribunal del INDECOPI, ni tampoco revisables a tra-vés de una acción contencioso administrativa. Todo se resolvería enuna sola instancia. Por ende, un proceso más célere y de menores cos-tos, lo que resulta fundamental para proteger adecuadamente el crédi-to.

El deudor podría igualmente pactar en estatutos que ante la insol-vencia la empresa ingresará a un proceso de subasta pública que dura-


rá no más de 6 meses, y en el que una vez vendida la empresa, losacreedores cobran de los ingresos obtenidos por la subasta. Un procesotambién más rápido y efectivo para proteger el crédito.

Otro tipo de reglas podría ser establecer que verificada la insolven-cia las obligaciones pendientes de pago se convertirán automáticamenteen acciones: canje automático de obligaciones por acciones. El procesopodría resolverse también en un plazo muy reducido (6 meses diga-mos) y la empresa saldría del mismo con un capital fortalecido y sinpasivos.

Finalmente, podría pactarse que verificada la insolvencia un soloacreedor (el acreedor más importante) decide el destino del negocio,sin necesidad de que en dicho proceso de toma de decisiones participenel deudor y los demás acreedores. Los activos del negocio serían intan-gibles frente a los acreedores distintos del acreedor mayoritario, a laespera de que el acreedor mayoritario decida. Un proceso que tambiénpodría demorar alrededor de seis meses y que culminaría con la deci-sión que tome el acreedor más importante.

Vemos entonces que hay fórmulas de procesos, distintos a los quehoy contiene la ley, que pueden terminar siendo mucho más ágiles yefectivas para la tarea de proteger el crédito. Esas no serán por ciertolas únicas opciones, la gran ventaja de permitir el pacto de reglas pri-vadas es que los agentes podrán idear y crear las reglas mejores paracada problemática.

La mayor ventaje de permitir que las partes pacten las reglas queconsideren mejores para su caso concreto es que dichas reglas de juegose pactarán ex ante el escenario hipotético de insolvencia. Así, cuandoel acreedor decida prestar sabrá cuáles serán las reglas de juego en unescenario de insolvencia. Sabrá si la empresa será subastada, si habrácanje automático de obligaciones por acciones, o si será un solo acree-dor el que tome la decisión. El que las reglas de juego se pacten ex antela insolvencia brinda el claro beneficio de mayor predictibilidad sobrelo que ocurrirá ex post la insolvencia. El acreedor podrá calcular mejor


el riesgo de su crédito y en función de ello establecerá un costo delcrédito que incorpore dicho riesgo.

Podrá decirse que hoy, bajo un procedimiento en INDECOPI tra-mitado al amparo de la Ley de Reestructuración Patrimonial, los acree-dores podrían también acordar una subasta o un canje automático deobligaciones por acciones. Entonces ¿para qué permitir que las partespacten en estatutos algo que muy bien podrían pactar bajo el marcodel INDECOPI?

Hay una gran diferencia. La diferencia radica en el beneficio que selogra cuando dicho pacto se determina ex ante la insolvencia. Si hoyun banco presta dinero sabe que en insolvencia se aplica la Ley deReestructuración Patrimonial y las reglas de proceso que ésta contie-ne. Pero el banco no tiene cómo saber si el deudor irá a insolvencia opreventivo (lo que podría marcar la diferencia entre un proceso más omenos ágil); el banco tampoco sabe si en insolvencia se aprobará rees-tructuración o liquidación (lo que podría tener un impacto distinto ensus posibilidades de recuperación del crédito según el crédito sea unogarantizado o no); y, el banco tampoco sabe si en reestructuración seaprobará un canje automático de obligaciones por acciones o una su-basta, por ejemplo (lo que también podría ponerlo en una mejor o peorsituación para recuperar la acreencia). Dicha falta de predictibilidadsobre lo que ocurrirá ex post la insolvencia tendrá por efecto un ma-yor riesgo y, con ello, un crédito más caro.

En cambio, si el pacto de las reglas del proceso se establece ex ante(en los estatutos sociales) el banco, al momento de desembolsar el fi-nanciamiento solicitado, sabrá exactamente que ocurrirá ex post. Ellole permitirá optar por las reglas que considere mejores para una rápidarecuperación de su acreencia y evaluar mejor su riesgo crediticio. Di-cha mayor predictibilidad es el gran aporte de la propuesta.

Otra gran ventaja de permitir que el deudor establezca en sus esta-tutos las reglas del proceso para el escenario de insolvencia, es quedichas reglas formarán parte de cada contrato que celebren deudor y


acreedores. Estos contratos podrán ser los contratos de préstamo quecelebre el deudor con los bancos, los contratos de trabajo que celebrecon sus empleados, los contratos de suministro, los contratos de servi-cios. Para los casos de los acreedores tributarios, así como para los acree-dores por responsabilidad civil, nacida la obligación tributaria o civil,su pago en un escenario de insolvencia se regulará también por lasmismas reglas, pues éstas habrán sido incorporadas por el deudor ensus estatutos.

Tales reglas serán ley entre las partes y, como tales, no podrán sermodificadas por el legislador. El riesgo de que la Ley de Reestructura-ción Patrimonial vigente sea modificada y sustituída por un nuevorégimen que protege al deudor y desprotege el crédito habrá sido eli-minado. Las modificaciones a la legislación de insolvencia ya no afec-tarán al deudor y acreedores, pues ellos habrán establecido sus propiasreglas de juego. Tal eliminación del riesgo político del sistema aportaráen una reducción sustancial del riesgo del crédito. Con ello, se produ-cirá una reducción paulatina de las tasas de interés.

Finalmente, otra gran ventaja del sistema será que las reglas paraprocesos de insolvencia serán creadas según las necesidades de cadasector. Los pequeños empresarios seguramente tendrán sus propiasreglas para la insolvencia, los pesqueros que tienen una problemáticadistinta podrán también crear sus propios sistemas para la insolvencia,lo mismo harán los agricultores, los azucareros, los mineros, etcétera.El límite de reglas para la insolvencia no será más la imaginación denuestros legisladores o de los técnicos del INDECOPI. Los privados seconstituirán en pequeños Congresos de la República que determinenlas mejores reglas para su caso concreto.

6. CONCLUSIONES

La insolvencia en el Perú es un área en la que hemos dado pasos im-portantes hacia la privatización. Hoy los privados deciden si convienereestructurar o liquidar, y el Estado solamente supervisa. Además, el


INDECOPI ha descentralizado sus facultades para resolver los casosde insolvencia, delegando tales atribuciones en Cámaras de Comercioy Universidades. La sociedad civil participa y colabora activamente conel Estado en la resolución de conflictos. Han ocurrido avances claroshacia la privatización y ello hay que resaltarlo como un gran acierto denuestras autoridades.

Sin embargo, cada vez son más y más los casos de insolvencia quese presentan ante el INDECOPI o sus entidades descentralizadas ycada vez es menos lo que se puede hacer para que tales casos seanatendidos en forma oportuna. Un sistema de insolvencia que no re-suelve los procesos a su cargo en forma célere, es un sistema que noserá efectivo para proteger el crédito. El problema se agrava cuando escada vez más frecuente que el Poder Judicial admita acciones de garan-tía orientadas a entorpecer el desarrollo de los procesos de insolvenciaa cargo del INDECOPI.

Si no hacemos cambios importantes ahora, en algunos años el sis-tema que con tanto esfuerzo hemos construido colapsará y quizás co-mience a padecer de los mismos problemas que padecía cuando eraenteramente judicializado.

En el presente trabajo hemos sostenido y sustentado que sí es posi-ble privatizar la insolvencia. Es posible y, sobre todo, conveniente per-mitir que los privados opten por un sistema de resolución de la proble-mática de la insolvencia que sea alternativo al INDECOPI: un sistemaarbitral concursal. Ello promoverá competencia entre el INDECOPIy las autoridades arbitrales que asuman el reto, y la competencia re-dundará en beneficios para los usuarios del sistema. Ello, además pro-tegerá los procesos frente a caprichosas revisiones del Poder Judicial.INDECOPI se verá aliviado de la sobrecarga administrativa que hoylo agobia, y podrá dedicar mayores recursos y esfuerzos a fiscalizar ysancionar a los infractores.

Los privados habrán recuperado su libertad para contratar sobrealgo que siempre fue un problema privado: la insolvencia. Y con ello


se encontrarán en aptitud de establecer reglas que les darán predictibi-lidad sobre lo que ocurrirá en un escenario de insolvencia. Tendránflexibilidad frente a los cambios y el único límite para encontrar lasreglas mejores será el límite que les imponga su propia creatividad.Las reglas que se pacten serán ley entre las partes y, como tales, nopodrán ser afectadas por las “buenas intenciones” de nuestros congre-sistas.

Privatizar la insolvencia si es posible. Sólo hace falta voluntad polí-tica para dar el gran paso y, con ello, ubicar nuestra legislación en ma-teria de insolvencia empresarial entre las legislaciones más modernasdel mundo.

343ESTUDIO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO

ARBITRAJE DE CONSUMO

Laura Gázquez Serrano

344 LAURA GÁZQUEZ SERRANO


ESTUDIO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO1

Laura Gázquez Serrano*

Sumario: 1. Introducción.— 2. El arbitraje de consumo.

1. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se va a explicar cómo es el sistema de arbitrajede consumo en el ordenamiento jurídico español, dónde está reguladoy cuál es su funcionamiento. Pero, antes de abordar el estudio delmismo, creo conveniente hacer unas precisiones generales en materiade arbitraje y analizar los conceptos básicos del mismo.

Lo primero y más adecuado es conceptuar el arbitraje y en este sen-tido lo podemos definir como un medio de resolución de litigios al mar-gen de las vías judiciales, al cual acudiremos, básicamente, por razonesde celeridad y flexibilidad, que se encuentra regulado en España en laLey n.º 60/2003 de 23 de diciembre de 2003 (el Código Civil se referíaoriginariamente al arbitraje en los artículos 1820 y 1821 CC), en la que,como reza su exposición de motivos «su principal criterio inspirador es elde basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elabo-rada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional, de 21 de junio de 1985», y adoptada por más de 35 países.

1 Ponencia presentada en el Segundo Congreso de Arbitraje, celebrado en Lima,Perú, en la Pontificia Universidad Católica, en septiembre del 2008.

* Profesora titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidadde Granada.


La Ley, siguiendo un sistema monista, pretende ser una ley generalaplicable tanto a los arbitrajes ordinarios como a los arbitrajes especia-les, tanto nacionales como internacionales, sin que, si se trata de unEstado, sociedad, organización o empresa extranjera, pueda invocarsus prerrogativas (es decir, inmunidad de ejecución y jurisdicción).

Definido el arbitraje, conceptuamos ahora el convenio arbitral, quees el acuerdo de voluntades en función del cual las partes deciden so-meter a resolución una controversia determinada por medio de arbi-traje.

En la ley española este convenio tiene que contar con el contenidomínimo que puede constar en el contrato principal o en una cláusulaincorporada al contrato principal. Así, conforme al artículo 9, el con-venio debe constar por escrito (sean cartas, télex, fax, etc.); la contro-versia presente o futura debe ser determinada o determinable y laspartes deben tener la libre disposición conforme a derecho (artículo2.1.), quedando excluidos los arbitrajes laborales.

Se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito, perose contemplan diversas modalidades de constancia escrita y se extien-de el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pacta-dos en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de sucontenido y que permitan su consulta posterior.

Se admite la validez de la cláusula arbitral por referencia, que noconsta en el documento contractual principal, sino en un documentoseparado.

En otro orden de cosas, el procedimiento arbitral debe atenerse auna serie de principios que son los de oficialidad, celeridad, contradic-ción, prueba y defensa, los cuales inspirarán el conjunto de trámites yactuaciones previas al laudo arbitral.

Así las cosas, en España la entrada en vigor, el 26 de marzo de 2004,de la vigente Ley n.º 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje,


ha supuesto un cambio sustancial en el funcionamiento de esta insti-tución al propiciar la creación de las condiciones necesarias para ha-cer, en el futuro, de nuestro país un referente mundial en la materia,permitiendo un aumento de la vocación internacional, celeridad, efi-cacia y flexibilidad de los procesos arbitrales y reforzando la seguridadjurídica de los laudos.

Con la nueva ley se sientan las bases para que España pueda con-vertirse en un país de atracción para la realización de arbitrajes inter-nacionales, fomentando el intercambio económico y cultural entrenuestras empresas y ciudadanos con el resto de los países, especial-mente iberoamericanos y favoreciendo la movilización de capitales, altiempo que se aumenta la seguridad jurídica de las inversiones en elextranjero.

El tiempo transcurrido desde la precedente Ley n.º 36/1988 de 5de diciembre de 1988, permitió detectar sus lagunas y defectos, resul-tando necesario adaptar el arbitraje, sobre todo en su vertiente comer-cial transnacional, a las nuevas necesidades del tráfico jurídico y eco-nómico actual, ofreciendo incentivos que hagan atractiva esta vía deresolución de conflictos alternativa a la actuación judicial ordinaria,que contribuya a disminuir la creciente sobrecarga de trabajo de ésta ypermita, aparte de mayor celeridad, el ahorro en procesos y costesjudiciales.

Centrándonos en los caracteres del arbitraje, la Ley n.º 60/2003 haintroducido importantes novedades en la regulación del arbitraje, y des-tacan sobre todo su vocación internacional, su flexibilidad y su eficacia.

Así, en primer lugar, el legislador se ha basado para elaborar estanorma en la Ley modelo elaborada en 1985 por la Comisión de las Na-ciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL),adoptada ya por más de 35 países, que responde a un compromiso en-tre las tradiciones jurídicas continental y anglosajona, y por primeravez, se ha regulado en nuestro ordenamiento jurídico el arbitraje in-ternacional.


En segundo lugar, destacamos su flexibilidad, por varias razones.Con la nueva normativa no se impone exigencia restrictiva alguna paraser árbitro, sino que se atiende a la especial cualificación para el nom-bramiento de los árbitros en virtud de sus conocimientos y formaciónespecífica, lo que posibilita, por ejemplo, que notarios y registradoresactúen como árbitros. Asimismo, se deja más libertad a las partes paradesignar árbitros, como ya digo atendiendo a su específica cualifica-ción en función de la materia de que se trate y se reconoce expresa-mente a estos últimos la potestad de adoptar medidas cautelares sinnecesidad de acudir a la justicia ordinaria.

También es fundamental, en cuanto a la eficacia de la ley, el hechode que el laudo tenga fuerza ejecutiva, y que la acción de anulación nosuspenda su ejecutividad. El laudo tiene fuerza ejecutiva. Si éste no esfirme, el ejecutado podrá solicitar y obtener la suspensión con la pres-tación de caución.

Asimismo, se establecen unas tarifas para definir los costes, que sereducen, y se moderniza el procedimiento arbitral, potenciando el usode las nuevas tecnologías, a la vez que se atiende a la especial cualifica-ción para el nombramiento de los árbitros en virtud de sus conoci-mientos y formación específica.

2. EL ARBITRAJE DE CONSUMO

En el ordenamiento jurídico peruano no existe una ley propia y espe-cífica sobre el arbitraje de consumo (a diferencia de lo que ocurre enEspaña, como ahora veremos), hay una Ley de Protección al Consu-midor, Decreto Legislativo n.º 716 Ley de Protección al Consumidordel año 2000, en cuyo artículo 38 se establecen mecanismos alternati-vos de resolución de disputas del tipo de arbitraje, mediación, concilia-ción o mecanismos mixtos que resuelvan con carácter vinculante ydefinitivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consu-midores y usuarios. Igualmente, el artículo 15 de la nueva Ley Gene-ral de Arbitraje (Decreto Legislativo n.º 1071 que norma el arbitraje, y


en vigor desde el 1 de septiembre de 2000), da cabida al arbitraje en loscontratos de adhesión, luego en definitiva, se da cabida al arbitraje enlos contratos con consumidores. Por tanto, podemos afirmar que pue-de ser viable en la medida de que no afecte derechos indisponiblescomo la salud en el caso de servicios médicos.

Cada año se presentan en España unas 60.000 solicitudes de arbi-traje. Esta cifra incluye las presentadas en todas las juntas arbitralesde consumo (municipales, de mancomunidad, provinciales, autonómi-cas y nacional), que son los órganos de gestión del arbitraje institucio-nal del consumo a los distintos niveles y prestan servicios de caráctertécnico, administrativo y de secretaría, tanto a las partes como a losárbitros.

El artículo 51 de la Constitución española de 1978 insta a los pode-res públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios,protegiendo, mediante procedimientos eficaces, su seguridad, salud ysus legítimos intereses económicos. La efectividad del principio de pro-tección de los consumidores y usuarios parece que se basa, según esteprecepto constitucional, en el establecimiento de unos procedimientoseficaces que sean garantía de los intereses económicos de aquéllos. Ladefensa de los consumidores constituye una de las exigencias que de-rivan de la concepción del Estado como Estado Social. Por la propiasituación del artículo 51 en el texto de la Constitución, dentro del Ca-pítulo Tercero del Título 1, relativo a «Los Principios Rectores de laPolítica Social y Económica», debe de tenerse en cuenta lo dispuestoen el artículo 53.3 de la Constitución cuando afirma que «el reconoci-miento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en elCapítulo Tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicialy la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante lajurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes quelos desarrollen».

Ello implica que este principio de defensa de los consumidores yusuarios de sus intereses económicos ha de esperar a su desarrollo porley, en la cual se deberá de tener en cuenta que tal protección se llevará


a cabo por procedimientos eficaces, cuya determinación quedará igual-mente a la propia ley. Es decir, será el texto legal de desarrollo el quedeba dar respuesta a todos los interrogantes que surgen del preceptoconstitucional, y sobre todo, qué debe entenderse por procedimientoeficaz.

Esta eficacia constitucionalmente exigida se puede lograr a travésde diversos medios: la atribución de eficacia ejecutiva a los laudos ar-bitrales como si de sentencia se tratara; la no exigencia de protocoliza-ción notarial; la abreviación de plazos para dictar laudo; el carácterinstitucional que tiene el arbitraje, la difusión territorial de las JuntasArbitrales de Consumo, la ausencia de formalidades especiales, y porúltimo, la preferencia por el arbitraje de equidad sobre el de Derecho.

Pues bien, en el ordenamiento jurídico español, el sistema arbitralde consumo está regulado en los artículos 57 y 58 del Real DecretoLegislativo n.º1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprue-ba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la Ley de Arbi-traje de 23 de diciembre de 2003, y en el Real Decreto n.º 231/2008 de15 de febrero de 2008, publicado el 25 de febrero de 2008 y que desa-rrolla el mandato establecido al Gobierno en la Ley de Consumido-res) y que ha entrado en vigor el 25 de agosto de 2008, seis mesesdespués de su publicación en el BOE, y por el que se regula el sistemaarbitral de consumo, deroga la anterior regulación de 1993, vigentehasta entonces, e introduce novedades significativas que tienen porobjeto incrementar la seguridad jurídica de las partes y la homogenei-dad del sistema, para reforzar la confianza de consumidores y empre-sarios, y generalizar su uso para la resolución de las reclamaciones deconsumo.

En algunas ocasiones, el Real Decreto de Arbitraje de Consumoremite de manera expresa a determinados preceptos de la Ley de Arbi-traje, cuya aplicación es indubitada; así sucede en los artículos 19.3,33.3 y 48.1 del Real Decreto. Fuera de estos supuestos, se aplicarán alarbitraje de consumo aquellos preceptos de la Ley de Arbitraje que


regulen un aspecto no previsto en el Real Decreto de Arbitraje de Con-sumo, siempre que este precepto no afecte a principios esenciales delarbitraje de consumo.

El Real Decreto tiene 64 artículos, cuatro disposiciones transitorias,una derogatoria, y cuatro disposiciones finales. Basta la comparacióncon la extensión del Real Decreto n.º 636/1993, que derogará (con 17artículos y una disposición transitoria) y la lectura del relativamenteamplio período de vacatio legis previsto para su entrada en vigor paraintuir que la reforma es importante. Asimismo, la referencia, a pesarde tratarse de una norma de rango reglamentario, a la habilitacióncompetencial de la Constitución y la mención expresa a las materias 5y 6 del 149.1 CE muestran su perfil y calado.

Contexto y marco jurídico del Real Decreto n.º 231/2008, ademásdel título competencial de la CE, está en la Ley n.º 44/2006 de 29 dediciembre de 2006, de mejora de la protección de los consumidores yusuarios, en cuya Disposición Final Sexta daba un año al Gobierno,desde su entrada en vigor (31 de diciembre de 2006) para que el Go-bierno dictara una nueva regulación del Sistema Arbitral de Consu-mo, regulando también el arbitraje virtual. Estas previsiones están ahoraen los artículos 57 y 58 del Real Decreto Legislativo n.º 1/2007 de 16de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de laLey General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otrasleyes complementarias. El Real Decreto n.º 231/2008 señala tambiénla necesaria adecuación del arbitraje a la Ley n.º 60/2003 de 23 dediciembre de 2003, cuya disposición adicional única establecía su ca-rácter supletorio para el arbitraje de consumo. Prevé, asimismo, la crea-ción de dos instituciones adscritas funcionalmente al Instituto Nacio-nal de Consumo: la Comisión de Juntas Arbitrales (CJJAA) y el ConsejoGeneral del Sistema Arbitral de Consumo (CGSAC). Su finalidad esgarantizar dos principios importantes inspiradores de la reforma: el fun-cionamiento integrado del arbitraje de consumo y la seguridad jurídica.

Las principales reformas introducidas son las siguientes:


1. Mediación previa obligatoria. La mediación previa es obligatoria,aunque no se concreta su contenido, dada la competencia asumidaen algunos Estatutos de Autonomía en materia de mediación (artí-culo 71.26 EA de Aragón), como manifiesta la exposición de moti-vos del RDAC. Interesan los artículos 6, letra f); 37; 38, 47, 48 y 49;en caso de Oferta Pública de Adhesión al Sistema Arbitral de Con-sumo (OPASAC) 25.1.II RDAC. Se mantiene la posibilidad de con-ciliación entre las partes y su inclusión en el laudo arbitral que fi-nalmente se dicte.

2. Árbitros y órganos arbitrales. Se prevé la acreditación (artículos 16y 17) según criterios que fijará el CGSAC y la retirada de acredita-ción de los árbitros (artículo 23), así como el procedimiento. Tam-bién el de remoción y recusación (artículos 22 y 23) con remisión alartículo 19 LA de 2003. También las causas de abstención, remo-ción y recusación. Se constituirán «órganos arbitrales» (en lugar dela denominación “colegio arbitral) de tres miembros (artículo 20) ycabe nombrar «árbitro único», siempre que lo acuerden las partes o,si lo acuerda la Junta Arbitral de Consumo competente (JAC), lacuantía del arbitraje no exceda de 300 euros y las partes no se opon-gan (artículo 57.2 TRLGDCU de 2007 y 19 RDAC). Se debe notifi-car a las partes la designación de los árbitros (artículo 39) que serealizará necesariamente por turno (por el Presidente de la JAC),con lo que se refuerzan las garantías de imparcialidad. Si el arbitra-je es en derecho, basta con que los árbitros designados por asocia-ciones de consumidores y por organizaciones empresariales seanlicenciados en derecho (artículo 21.1, párrafo segundo) no necesa-riamente abogados en ejercicio (artículo 11.3 Decreto de 1993). Elartículo 18 RDAC prevé la figura del «secretario arbitral», con re-gulación más cuidada de sus funciones. El artículo 22 RDAC esta-blece los principios de actuación de los árbitros en el ejercicio de susfunciones: independencia, imparcialidad y confidencialidad (insis-te, para este último, el artículo 41.2).

3. Es novedad en el RDAC la referencia expresa al deber de confiden-cialidad como exigencia para todos los intervinientes en el procedi-


miento arbitral, tanto árbitros (artículo 22.1) como mediadores, par-tes y todo aquél que preste servicio en las Juntas Arbitrales (artícu-lo 41.2). Quien haya sido designado mediador no puede ser desig-nado árbitro para el mismo asunto u otros conexos.

4. Se regula en conjunto el procedimiento arbitral de consumo (artí-culos 33 a 50 RDAC) y se incluye la posibilidad de reconvención(artículo 43). A pesar de mantenerse la gratuidad del arbitraje insti-tucional de consumo (artículo 41.1) se prevé la imposición a laspartes de los gastos ocasionados por las pruebas practicadas, si seaprecia mala fe o temeridad (artículo 45).

5. Necesaria motivación del laudo arbitral aunque se dicte en equidad.Se mantienen sus caracteres, pero se regula su contenido y cabe laampliación del plazo para dictarlo.

6. Se prevé la reclamación ante la junta Arbitral Nacional frente aresoluciones de las juntas arbitrales territoriales sobre admisión oinadmisión de solicitudes de arbitraje, con lo que se pretende ho-mogenizar el sistema y dotarlo de mayores garantías de seguridadjurídica.

7. Se prevé la creación de dos nuevos órganos importantes para eldesarrollo del Sistema Arbitral de Consumo: la Comisión de JuntasArbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitralde Consumo. Ambas instituciones, adscritas al Instituto Nacionalde Consumo.

8. Se prevén dos arbitrajes especiales: el arbitraje de consumo electró-nico y el arbitraje de consumo colectivo.

La primera Ley de Consumidores española de 1984 encomendó algobierno en su artículo 31 el establecimiento de un sistema arbitralque, sin formalidades especiales, atendiera y resolviera, con carác-ter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclama-ciones de consumidores y usuarios, siempre que no concurriera in-


toxicación, lesión o muerte, y que no existieran indicios racionalesde delito.

El sistema judicial resulta insuficiente, caro, deficiente y lento porlo que el consumidor queda insatisfecho y desprotegido. Así surgeun mecanismo que permita acceder al ciudadano a la justicia, fueradel sistema judicial, que es el arbitraje.

Optar por un sistema de arbitraje como modo de resolución de con-flictos de consumidores, era una decisión innovadora para la tradi-ción que nuestro país tenía en el arbitraje. Hasta entonces, la únicavía a la que cabía acudir era la judicial, pero sus inconvenientesdesanimaban a la mayoría de los consumidores, y el conflicto que-daba sin resolver. En el año 1986 comienza a desarrollarse la expe-riencia piloto del arbitraje de consumo, antes de su implantacióngeneral y su regulación legal, para conocer así las necesidades rea-les de su funcionamiento y evaluar la aceptación entre consumido-res y empresarios o comerciantes.

El sistema arbitral de consumo es un instrumento habilitado porlas administraciones públicas para resolver de modo eficaz los con-flictos y reclamaciones que surgen en las relaciones de consumo; elsistema arbitral de consumo conoce así, por tanto, de lo que se hallamado actos de consumo, que son los que relacionan a un empre-sario y a un consumidor, y a través de los cuales este último adquie-re un bien o servicio para su consumo o uso final, sin integrarlo enun proceso productivo.

Puede ser definido como un mecanismo para resolver conflictos yapendientes, o si se trata de evitarlos; o como aquella forma rápidade llegar a la solución final de un conflicto, vinculante para las par-tes. El Tribunal Constitucional español, en sus sentencias n.º 288/1993 de 4 de octubre de 1993 y n.º 174/1995 de 23 de noviembre de1995, define el arbitraje como un medio para la solución de conflic-tos, basado en la autonomía de la voluntad de las partes y suponeuna renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros.


En este sentido, el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, me-diante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos quecon la jurisdicción civil.

En definitiva, constituye una vía alternativa reconocida de someti-miento voluntario de una cuestión determinada sin que se perjudi-que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo24 de la Constitución Española, y que representa el que, una vezelegida por las partes, ha de continuarse en la misma y la cuestiónlitigiosa queda sometida a la decisión del Colegio Arbitral, sin quepueda acudirse a la llamada jurisdicción judicial excepto por el pro-cedimiento del recurso de nulidad del laudo arbitral y nunca a nin-gún otro proceso ordinario.

A través del sistema arbitral de consumo las partes encomiendanvoluntariamente a un órgano arbitral, que actúa con imparcialidad,independencia y confidencialidad, la decisión sobre la controversiao conflicto surgido entre ellos. Esta decisión es vinculante para ambaspartes y tiene la misma eficacia que una sentencia. Por tanto, y comoseñala el artículo 1 del Real Decreto n.º 231/2008, el sistema arbi-tral de consumo es el arbitraje institucional de resolución extraju-dicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de losconflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empre-sas o profesionales en relación a los derechos, legal o contractual-mente reconocidos al consumidor.

Así pues, podemos definir el arbitraje de consumo como aquel sis-tema nacional a través del cual las partes en él intervinientes (con-sumidor/usuario y empresario) formulan su voluntad expresa einequívoca de someter sus controversias disponibles en sus relacio-nes de consumo, presentes y futuras, a la decisión de árbitros desig-nados por el órgano institucionalizado, que por razón de su domici-lio sea competente, adscrito a la administración pública, compro-metiéndose ambas al cumplimiento del laudo.

Las características de este sistema son:


Rapidez: Porque se tramita en un corto espacio de tiempo.

Eficacia: Porque se resuelve mediante un laudo sin necesidad de te-ner que recurrir a la vía judicial ordinaria, y no existe límite máximoo mínimo de la cuantía reclamada.

Voluntariedad: Porque ambas partes se someten libremente al sis-tema para quedar vinculadas a las resoluciones.

Ejecutividad: Porque los laudos, resoluciones arbitrales, son de eje-cución obligada, como si se tratara de una sentencia judicial.

Economía: Porque es gratuito para las partes, que deben costearsólo en determinados supuestos, la práctica de peritajes.

La rapidez es la primera de las características señaladas, y se mani-fiesta en la obligación de dictar el laudo en un plazo de tiempo relati-vamente breve. Así, el artículo 49.1.1 del Real Decreto señala que elplazo para dictar el laudo será de seis meses desde el día siguiente alinicio del procedimiento arbitral (plazo que ha sido modificado, puesen la anterior regulación era de tan sólo cuatro meses). En este mismosentido la Exposición de Motivos declara expresamente que «se esta-blecen de forma objetiva los plazos para dictar laudo, asegurando que,aun cuando formalmente tales plazos se amplían, el laudo se dicta siuna demora irrazonable respecto de la fecha de solicitud».

Además, no puede descuidarse la gran importancia de dictar laudodentro del plazo general señalado (o excepcionalmente dentro del pro-rrogado por el órgano arbitral mediante decisión motivada, salvo acuer-do en contrario de las partes, por un período no superior a dos me-ses), porque de no hacer así, cabría instar la anulación del laudo. Eneste sentido, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial deLas Palmas de 23 de noviembre de 2005, según la cual «es de observarque el laudo se pronuncia vencido los cuatro meses, a contar desde ladesignación del colegio arbitral, que establece el artículo 14.1 del men-cionado Real Decreto, por lo que en los términos del artículo 37.2,


párrafo 2 de la Ley de Arbitraje, debieron tenerse por terminadas lasactuaciones arbitrales y acordarse el cese de los árbitros antes de pro-nunciarse el laudo».

También ha contribuido a la rapidez y eficacia, la regulación delarbitraje de consumo electrónico, ya que la agilidad y celeridad reque-ridas al arbitraje de consumo, y en definitiva, un más fácil acceso a lajusticia de los consumidores, puede conseguirse enormemente graciasa esta posibilidad. La aludida rapidez se puede conseguir y consigue,no sólo gracias a la suscripción de convenios electrónicos a través deInternet, sino a la posibilidad de celebrar todas y cada una de las fasesy trámites del arbitraje de consumo a través de la red. El Real Decretocontiene una gran potenciación de las nuevas tecnologías en la medidaque permite expresa y directamente, ya no sólo suscribir un convenioelectrónicamente, sino también llevar a cabo notificaciones y comuni-caciones e, incluso, laudar de la misma forma.

Con respecto a la voluntariedad, ha sido recalcada por la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional, como nota esencial del arbitraje.En este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 1995, consideróobligatorio, y por tanto, contrario a la tutela judicial efectiva y a losartículos 24 y 117 de la Constitución española, un arbitraje predis-puesto por la ley y al que las partes podían renunciar expresamente, esdecir, un arbitraje considerado por la ley como elemento natural dealgunos contratos, presente siempre que las partes no lo excluyan ex-presamente. Declaraba expresamente la sentencia que «la autonomíade la voluntad de las partes, de todas las partes, constituye la esencia yel fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitrajeconlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto, resulta contrario a laConstitución que la ley suprima o prescinda de la voluntad de una delas partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es loque hace el párrafo primero del artículo 38.2. La primera nota del de-recho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandantepara incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mis-mo».


Del mismo modo, la sentencia de 11 de noviembre de 1996, consi-deró el arbitraje como un medio heterónomo de arreglo de controver-sias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetosprivados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad comovalor superior del ordenamiento (artículo 1.1 de la Constitución).

Por tanto, el laudo arbitral es el resultado de un procedimiento cuyalegitimidad se basa en el convenio arbitral, es decir, responde a la auto-nomía de la voluntad, de tal suerte que, allí donde el objeto procesal esdisponible, no procede actuar de oficio y a nadie se le puede constreñira ejercitar la defensa de sus derechos ante los tribunales. Pudiendoacudir a otros métodos auto o heterocompositivos y, dentro de estosúltimos, al arbitraje. Del mismo modo que tampoco se le puede obligara nadie a acudir al arbitraje, con impositiva exclusión de su derechofundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Consti-tución.

Esta característica de la voluntariedad ya estaba recogida en el artículo31.2 de la derogada Ley General de de Consumidores y Usuarios de1984 que establecía que «el sometimiento de las partes al sistema arbi-tral será voluntario». Del mismo modo, el actual texto refundido ensu artículo 58 de manera expresa contempla que «la sumisión de laspartes al sistema arbitral de consumo será voluntaria».

Ahora bien, conviene recordar que no basta cualquier voluntarie-dad, sino que la misma debe reunir dos características: carácter expre-so y por escrito. En efecto, la misma debe manifestarse por expreso yde forma escrita, si bien este último requisito ha pasado a interpretarseen sentido muy amplio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9.2de la Ley de Arbitraje, según el cual el requisito de forma escrito seentenderá cumplido «cuando el convenio arbitral conste y sea accesi-ble para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otrotipo».

Otra de las características anteriormente mencionada es la gratui-dad, tal y como reconoce el artículo 41. 1 del Real Decreto, es decir, el


procedimiento es gratuito para ambas partes, con la salvedad de algu-nas excepciones que ahora comentaremos. Sólo así se posibilita a losconsumidores que reclamen en los casos en que los daños económicospadecidos son de escasa cuantía. Dicho esto, no podemos afirmar, sinembargo, que el arbitraje de consumo sea totalmente gratuito para laspartes. Así, el artículo 45.3 del Real Decreto establece que «los gastosocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte serán su-fragados por quien las haya propuesto y las comunes o coincidentespor mitad. Las pruebas propuestas de oficio por el órgano arbitral, se-rán costeadas por la Junta Arbitral de Consumo o por la Administra-ción de que dependa en función de sus disponibilidades presupuesta-rias. En el supuesto de que el órgano arbitral aprecie en el laudo, malafe o temeridad, podrá distribuir los gastos ocasionados por la prácticade las pruebas en distinta forma a la prevista en el párrafo anterior».Quiere decir, por tanto, que si los árbitros estiman la concurrencia demala fe o temeridad también impongan a las partes los gastos ocasio-nados por las pruebas practicadas de oficio.

Además, lo que está claro es que el carácter gratuito del arbitraje deconsumo, uno de sus principios esenciales, impide, por incompatible laaplicación supletoria del artículo 21.2 de la Ley de Arbitraje, según lacual «salvo pacto en contrario, tanto los árbitros como la instituciónarbitral podrán exigir a las partes las provisiones de fondos que esti-men necesarias para atender a los honorarios y gastos de los árbitros ya los que puedan producirse en la administración del arbitraje».

En definitiva, el Sistema Arbitral de Consumo permite a las dospartes resolver las controversias sin gastos y sin necesidad de recurrira los tribunales de justicia.

Las partes que intervienen son, por un lado, el consumidor o usua-rio y por otro los empresarios o profesionales que comercializan bie-nes o servicios en el mercado, y no cabe plantear reclamaciones cuan-do el sujeto reclamado actúa con fines ajenos a su actividad empresa-rial o profesional. El procedimiento se inicia siempre a instancia delconsumidor o usuario. A lo largo del procedimiento el empresario puede


plantear las cuestiones directamente relacionadas con la reclamacióndel consumidor para que sean igualmente resueltas mediante ese arbi-traje.

El sistema arbitral de consumo tiene como finalidad atender y re-solver con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejaso reclamaciones de los consumidores, en relación a sus derechos legal-mente reconocidos, todo ello sin perjuicio de la protección administra-tiva y judicial, pero el Real Decreto que lo regula, señala que no po-drán ser objeto de arbitraje de consumo:

- Las cuestiones sobre las que exista resolución judicial firme y defi-nitiva.

- Aquéllas en que las partes no tengan poder de disposición.

- Tampoco será posible el arbitraje de consumo en las cuestiones enlas que según la legislación vigente deba intervenir el MinisterioFiscal.

- Cuando concurra intoxicación, lesión, muerte o existan indicios ra-cionales de delito.

En relación con la segunda de las prohibiciones (materias en las quelas partes no tengan poder de disposición), es el más problemático,pues la ley simplemente se circunscribe a aquellas materias que seande libre disposición por las partes conforme a Derecho, pero no espe-cifica cuáles son esas materias de libre disposición, hallándonos anteun concepto jurídico indeterminado, con la consiguiente inseguridadjurídica que para las partes puede conllevar su concreción, interpreta-ción y aplicación a cada caso concreto. Si bien la propia exposición demotivos de la ley considera innecesario que la misma contenga algúnelenco, ni siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libredisposición, bastando con establecer que la arbitrabilidad de una con-troversia coincida con la disponibilidad de su objeto para las partes.


En relación con este punto, pensemos la problemática que se puedeplantear en el caso de los arrendamientos. Cuando se dictó la vigenteLey de Arrendamientos Urbanos de 1994, el legislador demostraba serproclive a la posibilidad de la existencia de arbitraje en la materia, puesen el Título 5 del Preámbulo se recordaba la posibilidad de que laspartes en la relación jurídica pudieran pactar, para la solución de susconflictos, la utilización del procedimiento arbitral. En el artículo 39.5,relativo al procedimiento, disponía que las partes podían pactar el so-metimiento de los litigios a los tribunales arbitrales, de conformidadcon lo establecido en la Ley de Arbitraje de 1988; y en la disposiciónadicional séptima se modificaba esta última ley en cuanto al plazo paradictar el laudo arbitral en conflictos proveniente de la Ley de Arrenda-mientos Urbanos. Después, el artículo 39 de la Ley de ArrendamientosUrbanos fue derogado en su totalidad por la Ley de EnjuiciamientoCivil n.º 1/2000.

El tema de la posibilidad de someter a arbitraje cuestiones relativasa la Ley de Arrendamientos Urbanos, en especial, las que atañen alarrendamiento de vivienda, y muy específicamente una pretensión deresolución del contrato y desahucio por falta de pago de las rentas,siempre ha sido muy controvertido. Una primera cuestión a resaltares que se trata de una materia muy delicada en nuestro ordenamiento,en la que la regulación es de carácter imperativo para proteger los de-rechos del arrendatario de vivienda (artículo 4.2 de la ley), de modoque no sólo nos encontramos ante una regulación minuciosa de losderechos y obligaciones de las partes y de las demás circunstanciasatenientes a la relación negocial, sino que la propia ley considera nulaslas estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario lasnormas de la ley, salvo los casos en los que la propia norma lo autorice.

El segundo aspecto es que el ordenamiento procesal contiene unasnormas imperativas y que pueden considerarse de orden públicocuando se pretende la resolución del contrato de arrendamiento y eldesahucio del demandado por falta de pago de las rentas. Me refiero,básicamente, al derecho de enervación de la acción (artículo 22.4 de laLey de Enjuiciamiento Civil), aunque existen otros temas a contem-


plar (la indicación en la demanda de las circunstancias que puedenpermitir o no la enervación del desahucio, artículo 439.3 de la LeyProcesal, las indicaciones del Tribunal acerca de la posibilidad de ener-var la acción, artículo 440.3 de la ley, o la aplicación del fuero de com-petencia territorial del artículo 52.1.7).

Establece el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Losprocesos de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas ocantidades debidas por el arrendatario terminarán si, antes de la cele-bración de la vista, el arrendatario paga al arrendador o pone a su dis-posición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidadesreclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento dedicho pago enervador del desahucio. Lo dispuesto en el párrafo ante-rior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado eldesahucio en una ocasión anterior, ni cuando el arrendador hubieserequerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente, conal menos, dos meses de antelación a la presentación de la demanda y elpago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación».

Esta norma procesal no se encuentra disponible para arrendador yarrendatario, ya que el primero no podría impedir que el segundo hi-ciera uso de esa facultad en las condiciones legales, ni el arrendatariorenunciar válidamente a ella antes del proceso. Ésta podría ser unarazón de peso para excluir el desahucio del arbitraje.

No se trata, evidentemente, de que toda relación jurídica sujeta, enmayor o menor parte a una norma de carácter imperativo, haya deconsiderarse indisponible para las partes, y por tanto, no susceptiblede arbitraje. Pero, lo que sí es relevante, es que ante una relación jurí-dica como la contemplada, sujeta a una fuerte normativa de carácterimperativo en protección de los derechos del arrendatario, no es posi-ble, pues no cae en el poder de disposición de las partes establecer unarbitraje de equidad, que permita obviar la regulación sustantiva decarácter imperativo; conclusión reafirmada cuando contemplamos lasdisposiciones imperativas de carácter procesal, también incompatiblescon un arbitraje de equidad.


Ante esta cuestión, la jurisprudencia no sigue un criterio unánime,con la consiguiente inseguridad jurídica que ello genera a las partes.Así que puede ocurrir que, quien al acudir al arbitraje, sólo esperabaver resuelta su controversia de una manera rápida y barata, puede ver-se no obstante abocado, hoy por hoy, a discutir en sede judicial sobrecuestiones procesales, ajenas a la estricta relación arrendaticia plan-teada, pese a haber suscrito en su momento, convenio arbitral con laconsiguiente pérdida de tiempo y dinero.

Frente a esta opinión, hay quien defiende que es perfectamente apli-cable el arbitraje de consumo en materia de arrendamientos, teniendopresente la normativa relativa a los consumidores. El Texto Refundidode la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios yotras leyes complementarias, en su artículo, al describir el ámbitode aplicación, establece que «esta norma será de aplicación a lasrelaciones entre consumidores y usuarios y empresas»; por su par-te, el artículo 3 define al consumidor y usuario como «A efectos deesta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus librostercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas ojurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial oprofesional».

Pues bien, a la luz de estos preceptos se entiende que puede incluir-se en la definición de consumidor a una persona, en este caso, el arren-datario, que actuando en el ámbito ajeno de su actividad empresarial oprofesional, utiliza o disfruta como destinatario final de un bien in-mueble del propietario. Por tanto, en los arrendamientos el inquilino,al tratarse de consumidor, no puede obligarse a someterse a arbitrajesdistintos del de consumo, hasta una vez surgido el conflicto, pudiendoéste someterse a arbitraje privado una vez surgido el conflicto y sa-biendo las consecuencias que del mismo se derivan.

La Audiencia Provincial de Madrid (sección 10), en el Auto n.º 299/2007 de 16 de octubre de 2007, estableció de manera expresa que«efectivamente la disposición derogatoria única 2.6 de la Ley n.º 1/2000 de 7 de enero de 2000, de Enjuiciamiento Civil, deroga en su


totalidad el Título V de la Ley n.º 29/1994 de 24 de noviembre de1994, de arrendamientos urbanos, que regulaba los procesos arrenda-ticios en los artículos 38 y siguientes. Dicha regulación incluía unareferencia explícita a la posibilidad de someter a arbitraje los litigiosen materia de arrendamientos. Si bien es cierto que en la actualidadno existe un precepto en la Ley de Arrendamientos Urbanos queregule el arbitraje, también constituye una realidad irrefutable de queno existe ningún precepto en nuestro ordenamiento jurídico queexcluya al arbitraje de ese sector».

En otro orden de cosas, y en relación con los órganos que intervie-nen en el sistema arbitral de consumo, podemos decir que intervienenvarios tipos de órganos, uno encargado de la administración del arbi-traje, que son las Juntas Arbitrales, y otros que son los Colegios Arbi-trales, que son quienes conocen de la controversia y emiten el laudo.Éstos son designados para cada caso concreto. La Comisión de lasJuntas Arbitrales de Consumo, que es un órgano colegiado adscrito alInstituto Nacional de Consumo con competencia para el estableci-miento de criterios homogéneos y la resolución de los recursos frentea las resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consu-mo. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, órgano co-legiado de representación y participación en materia de arbitraje deconsumo.

La constitución del Consejo supone un paso para la consolidación ydesarrollo de este sistema extrajudicial de resolución de conflictos en-tre consumidores y usuarios, y sus proveedores, ante el que se presen-tan 60.000 solicitudes de arbitraje anuales. El nuevo Consejo Generaltiene como objetivos realizar propuestas de mejora del arbitraje deconsumo; aprobar programas de formación de árbitros y habilitar ins-trumentos que favorezcan la cooperación y comunicación entre lasjuntas arbitrales y los árbitros. Según el Real Decreto que lo crea, elConsejo tiene como presidente y vicepresidente, respectivamente, alas personas que ocupan la Presidencia y la Dirección del InstitutoNacional de Consumo.


Las Juntas Arbitrales de Consumo, pueden ser de ámbito munici-pal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonómico. Ade-más, existe una Junta Arbitral Nacional que conoce de las solicitudesde arbitraje, cuyo ámbito territorial excede de una comunidad autóno-ma, siempre y cuando los consumidores y usuarios estén afectadospor controversias que superen, asimismo, dicho ámbito. Son los órga-nos administrativos de la gestión del arbitraje de consumo y prestanservicios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto a laspartes como a los árbitros. Sus funciones están recogidas en el artícu-lo 6 y entre ellas cabe destacar la de fomentar el arbitraje de consumoentre empresas o profesionales, consumidores o usuarios y sus res-pectivas asociaciones.

¿A qué junta deben acudir los consumidores?

- A la correspondiente al domicilio del consumidor.

- Si en la población donde esté su domicilio existe más de unajunta, se otorgará preferencia a la de inferior ámbito territo-rial.

- Pero, en todo caso, se salvaguardará la libertad de elección de lajunta por las partes.

Estas juntas están compuestas por un presidente y un secretario,cargos que recaen en personal al servicio de las administraciones pú-blicas. Actualmente existen la junta Arbitral Nacional, autonómicas,provinciales, de mancomunidad y municipales.

Los colegios arbitrales tradicionalmente han estado compuestos portres órganos, uno, representante de la administración pública de la quedepende la Junta; otro, de las asociaciones de consumidores y usuarios,y otro del sector empresarial, garantizando así que sean tenidos encuenta todos los puntos de vista a los efectos de dictar la solución másequilibrada y justa, y conforme a la igualdad de las partes. Sin embar-go, la nueva normativa ha establecido una reforma en el arbitraje en


este sentido, con el objeto de minimizar los gastos en la administra-ción del procedimiento arbitral. Ahora, el artículo 18.1 del Real Decre-to admite que los órganos arbitrales pueden ser unipersonales o cole-giados, dedicando a cada uno de ellos, respectivamente, los artículos 19y 20.

En la Ley de Arbitraje, en su artículo 12, se establece que las partespodrán fijar libremente el número de árbitros, siempre que sea impar.A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro. En el improbable casode que las partes hubiesen acordado un número par de árbitros, la leyvigente, al igual que la de 1988, nada dice sobre el particular si bien elcarácter imperativo de la disposición lleva como corolario apodícticoaparejada la sanción de nulidad radical sin que, a mi juicio, sea posibleya aplicarse la regla supletoria que sólo tiene validez para el supuestode que las partes nada hubieran acordado acerca del número de árbi-tros, siendo también motivo de anulación del laudo arbitral la altera-ción unilateral sobrevenida del número de árbitros acordado previa-mente por las partes.

Por su parte, los artículos 19 y 20 del Real Decreto recogen la reglade órgano arbitral unipersonal, en los siguientes supuestos:

Artículo 19. «Órganos arbitrales unipersonales. Conocerá de los asuntos unárbitro único: cuando las partes así lo acuerden, cuando lo acuerde el presi-dente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que la cuantía de la contro-versia sea inferior a 300 euros y que la falta de complejidad del asunto así loaconseje: las partes podrán oponerse a la designación de un único árbitro, encuyo caso se procederá a designar un colegio arbitral. El árbitro único serádesignado entre los árbitros acreditados propuestos por la administraciónpública, salvo que las partes, de común acuerdo, soliciten por razones de espe-cialidad que dicha designación recaiga en otro árbitro acreditado».

Artículo 20. «En los supuestos no previstos en el artículo anterior, conoceráde los asuntos un colegio arbitral integrado por tres árbitros acreditados ele-gidos cada uno de ellos entre los propuestos por la administración, las aso-ciaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales oprofesionales. Los tres árbitros actuarán de forma colegiada, asumiendo lapresidencia el árbitro propuesto por la Administración».


Se piensa, por tanto, que un único árbitro es suficiente para conocerde conflictos de baja cuantía económica o de fácil resolución. Se persi-gue reducir sí el coste económico que tiene el arbitraje para la admi-nistración, pués para este tipo de conflictos no es adecuado un colegiode tres árbitros. Sin embargo, no conviene desconocer que uno de losmotivos del éxito del arbitraje de consumo deriva del hecho de que elempresario se siente representado en el colegio arbitral, al ser uno delos tres árbitros nombrados a propuesta de las organizaciones empre-sariales o profesionales. Cosa que no sucede en los casos de árbitroúnico, pues éste será nombrado tal y como dispone el artículo 19.3 delReal Decreto entre los árbitros propuestos por la administración. Porello, para evitar posibles recelos por parte del sector empresarial es porlo que se establece la posibilidad que tienen las partes de oponerse a ladesignación de un árbitro único.

En relación con los árbitros, se exige que el que es designado por laadministración sea licenciado en Derecho, ya resuelvan en equidad oen derecho, tal y como señala el artículo 17 del Real Decreto; por loque se refiere a los otros dos vocales, si el arbitraje es de derecho, ysegún el artículo 21.1 II basta con que sean licenciados en derecho, yno abogados en ejercicio.

Por aplicación del artículo 17, sólo podrán ser árbitros aquéllos quepreviamente hayan sido acreditados por el Presidente de la Junta Ar-bitral en la que tendrán que intervenir, y para obtener esta acredita-ción se deberá de solicitar lo propio al presidente de la Junta Arbitral, yéste resolverá atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualifica-ción establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Con-sumo. Concedida la acreditación, ésta se notificará al solicitante y seprocederá a su inclusión en la lista de árbitros acreditados ante esaJunta Arbitral que será pública.

Los árbitros deben de actuar con independencia e imparcialidad. Paragarantizarlos, el artículo 22 regula un régimen propio de abstención yrecusación. Así, las partes podrán recusar a los árbitros en el plazo de


diez días desde la fecha en que les sea notificada su designación o des-de el conocimiento de cualquier circunstancia que dé lugar a dudasjustificadas sobre su imparcialidad o independencia.

¿Cómo se tramita el procedimiento arbitral?

Se inicia con la formalización de una solicitud de arbitraje que pue-de presentarse en la Junta Arbitral de Consumo directamente o a tra-vés de una asociación de consumidores. Una vez recibida la solicitud,se comprobará si el comerciante o empresario reclamado está o noadherido al sistema. Si lo está, comenzará el procedimiento propia-mente dicho, si no lo está, se le trasladará la solicitud disponiendo de15 días para aceptarla o rechazarla. Si es rechazada por el empresariola invitación al arbitraje, se archivará la solicitud sin más trámites, dadoel carácter voluntario del sistema.

El arbitraje puede ser de derecho o de equidad; esto quiere decir quelos árbitros dictarán el laudo con sujeción a las normas y leyes esta-blecidas o según su leal saber y entender. La decisión de optar porarbitraje de derecho o de equidad corresponde a las partes. En el casode que se opte por el de derecho, los árbitros deberán ser abogados enejercicio. Tanto en el arbitraje común como en el arbitraje de consumolos árbitros deciden en equidad, si las partes no se pronuncian expre-samente por el arbitraje de derecho. Creemos que la regla de la equi-dad es bastante acorde con el arbitraje de consumo, entre otros moti-vos porque presenta la ventaja de permitir a los árbitros decidir la con-troversia conforme a criterios flexibles y adecuados a las circunstan-cias del caso, proporcionando a los consumidores un fácil, sencillo ygratuito acceso al mismo.

En cualquier caso, lo que debe quedar claro es que equidad no equi-vale a arbitrariedad, sino resolución según el leal saber y entender,con base en motivos que no necesariamente han de ser jurídicos, per-mitiendo sopesar una serie de elementos subjetivos o del caso concre-to que, en no pocas ocasiones, escapan de la ley al establecer ésta crite-rios y soluciones generales. Y así el Real Decreto señala que el arbitra-


je de consumo se decidirá en equidad, salvo que las partes opten expre-samente por el arbitraje en derecho (artículo 33) que aparece bajo eltítulo «normas aplicables a la solución del litigio».

En el caso que el comerciante o el empresario estuviera previamen-te adherido al sistema, o acepta el sometimiento al arbitraje, se desig-nará el Colegio Arbitral que será el que decida sobre el conflicto plan-teado y estará compuesto: por el presidente, designado por la adminis-tración de la que dependa la Junta Arbitral, por un árbitro, represen-tante de los consumidores, por un árbitro representante de los empre-sarios. Posteriormente, se citará a las partes a una audiencia, dondepodrán manifestar cuanto estimen conveniente sobre el conflicto exis-tente. El Colegio acordará las pruebas que estime pertinentes, bienpor propia iniciativa o la de las partes. Cuando las pruebas se acuer-den de oficio, o sea, por el Colegio Arbitral, éstas serán costeadas porla administración de que dependa la Junta Arbitral de Consumo. Encaso de que se propongan por las partes, el pago de las pruebas seráasumido por éstas.

El procedimiento finaliza con un laudo que, como una sentenciajudicial, resuelve el conflicto y tiene eficacia de cosa juzgada. Si laspartes llegaran a un acuerdo por sí mismas a lo largo del procedimien-to, éste será recogido en un laudo llamado conciliatorio, con el fin deque tenga también la misma eficacia que si se tratara de una sentencia.Contra el laudo dictado por el Colegio Arbitral sólo cabe el recurso deanulación ante la audiencia, conforme a lo establecido en la legislaciónprocesal para las sentencias judiciales firmes. El plazo para dictar ellaudo será de seis meses desde el día siguiente al inicio del procedi-miento arbitral, pudiendo ser prorrogado. Si las partes logran un acuer-do conciliatorio, una vez iniciadas las actuaciones arbitrales, el plazopara dictar el laudo conciliatorio será de quince días desde la adopcióndel acuerdo.

La controversia podrá decidirse en un único laudo o en tantos lau-dos parciales como estimen necesarios los árbitros. Por otra parte, ellaudo será siempre motivado aunque se decida en equidad a diferencia


de lo que ocurría con la derogada regulación, donde sólo se exigía mo-tivación para el arbitraje de derecho. El laudo y las demás decisionesque dicte el Colegio Arbitral, se adoptarán por mayoría, y si no haymayoría, decidirá el presidente del Colegio. En relación con la notifi-cación del laudo y demás actuaciones arbitrales, se realizarán en laforma que acuerden las partes, y en su defecto, conforme a la prácticade la Junta Arbitral de Consumo.

El laudo, por tanto, pone fin al arbitraje, tendrá siempre forma es-crita y será dictado por acuerdo de los árbitros integrantes del ColegioArbitral correspondiente, sin necesidad de protocolización especial,dando una mayor rapidez a la decisión arbitral. Una vez dictado yfirme, produce efectos idénticos a la cosa juzgada, impidiendo que so-bre el asunto pueda producirse cualquier otro pronunciamiento.

Ahora, bien, el consumidor podrá acudir a la vía jurisdiccional parainterponer recurso de anulación contra el laudo dictado, dentro delplazo concedido para ellos, y conforme a los supuestos tasados por laley. La función de la acción de anulación, tal y como señaló la senten-cia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1986, no es corregir lasdeficiencias en la decisión de los árbitros, ni interferir en el proceso desu elaboración, pues lo contrario significaría un total examen del fon-do del asunto, que la especial naturaleza de esta acción extraordinariano consiente.

Es necesario hablar del convenio arbitral que podrá adoptar la for-ma de cláusula incorporada a un contrato, o de acuerdo independientede las partes, deberá de expresar la voluntad de las partes de resolver através del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedansurgir o hayan surgido en una relación jurídica de consumo. Así loestablece el artículo 9.1 de la ley, según el cual el convenio arbitralpuede plasmarse, bien como convenio principal, bien como cláusulaincorporada a un contrato, permitiendo el referido precepto las cláu-sulas por referencia (artículo 9.4), e incluso, dentro de esta concepciónantiformalista, la jurisprudencia ha llegado a declarar la licitud de lascláusulas estatutarias en el ámbito del Derecho Societario, tal y como


declaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de septiembre de2004.

El convenio arbitral deberá de constar por escrito, en un documen-to firmado por las partes o en intercambio de cartas, telegramas, télex,fax u otros medios de comunicación electrónica que permitan tenerconstancia del acuerdo, considerándose cumplido este requisito cuan-do el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consultaen soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

El convenio arbitral puede perfeccionarse de diferentes formas tal ycomo establece el Real Decreto:

- En primer lugar mediante una cláusula incorporada a un contra-to principal de consumo, pactando en la misma el sometimientoal arbitraje de consumo de aquellos futuros y eventuales con-flictos que puedan surgir entre empresario y consumidor deri-vados de su relación de consumo.

- Pactar el convenio en un contrato o documento independientedel contrato principal o en varios documentos independientes.

- Formalización por la presentación de la solicitud de arbitraje deconsumo cuando el empresario reclamado haya emitido y existaoferta pública de adhesión, y siempre que aquélla coincida con elámbito de la oferta.

- El convenio puede perfeccionarse, tras la notificación por la Jun-ta Arbitral de Consumo al empresario, de la solicitud de arbitra-je del consumidor, por la consiguiente aceptación expresa de aquél.

El problema que podría plantear el convenio arbitral, es el de suvalidez o no cuando está contenido en un contrato de adhesión im-puesto, por tanto, a una de las partes (el consumidor), o incluso cuandollegue a formar parte de una condición general de la contratación. Y sepodría pensar que se podría llegar a la impugnación de la invalidez de


alguna de estas cláusulas por vulneración del derecho a la tutela judi-cial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución española. Se puedeafirmar que si una de las partes impusiera a la otra la sumisión a unproceso arbitral, mediante el establecimiento de un contrato de adhe-sión o de una condición general de la contratación, es claro que vulne-raría, no sólo el principio de autonomía de la voluntad, sino tambiénel valor constitucional de la libertad (artículo 1.1 de la Constitución) yel derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 deltexto constitucional en su primera manifestación de libre acceso a lostribunales.

Ésta es la razón por la cual la Ley n.º 1/2000, LEC, ha sido escru-pulosa a la hora de garantizar en el convenio de arbitraje la libertad oespontaneidad en la prestación de la voluntad. Y así, exige, de un lado,un poder especial para su suscripción (artículo 25.2 LEC) y, de otro,niega validez a la sumisión expresa «contenida en contratos de adhe-sión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de laspartes (artículo 54.2 LEC). Además, debemos de mencionar lo conte-nido en el artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje, cuando afirma que «si elconvenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validezde dicho convenio y su interpretación, se regirán por lo dispuesto enlas normas aplicables a este tipo de contrato», es decir, fundamental-mente por las contempladas en la Ley n.º 7/1998 sobre condicionesgenerales de la contratación y por la propia Ley de EnjuiciamientoCivil.

Los empresarios o comerciantes pueden realizar ofertas públicas deadhesión al sistema arbitral de consumo, mediante la cual aceptan quelas reclamaciones de los consumidores que se planteen como conse-cuencia de su actividad empresarial o profesional se resuelvan a travésde este procedimiento extrajudicial y voluntario. La admisión de unaoferta pública de adhesión da derecho al empresario o profesional deostentar un distintivo oficial en todas sus comunicaciones, incorpo-rándose al Registro Público de empresas adheridas al sistema arbitralde consumo. La oferta pública de adhesión es única y deberá dirigirsea la Junta Arbitral que se corresponda con el ámbito territorial en que


la empresa desarrolle principalmente su actividad, comercializando susbienes y servicios.

Esto es, se dirigirá a la Junta Arbitral Nacional si la actividad de laempresa que realiza la oferta pública de adhesión consiste en la comer-cialización de bienes y servicios en más de una Comunidad Autóno-ma. A la Junta Arbitral Autonómica, si dicha actividad se desarrollaprincipalmente en su ámbito territorial. A la Junta Arbitral Provin-cial, si la empresa ejerciera su actividad empresarial comercial en diver-sos municipios de una provincia. A la Junta Arbitral Municipal, si suactividad se llevara a cabo en un solo municipio.

Si no hubieran sido constituidas juntas arbitrales en su ámbito pro-vincial o municipal, la oferta de adhesión se efectuará a la de inmedia-to ámbito territorial superior (por ejemplo, si no existiera municipal,se efectuará la oferta de adhesión a la Junta Arbitral Provincial, y si noexistiera ésta, a la Junta Arbitral Autonómica).

Dos novedades de notable transcendencia que se incorporan en estereglamento son, la regulación del arbitraje de consumo electrónico ydel arbitraje de consumo colectivo. En el arbitraje de consumo electró-nico se aborda la regulación de aquellos aspectos concretos necesariospara su funcionamiento, tales como la determinación de la junta arbi-tral competente, el uso de la firma electrónica, el lugar del arbitraje yla notificación, introduciendo la publicación edictal electrónica ante laimposibilidad de la notificación en el lugar designado por las partes. Elartículo 51 lo define como aquél de sustancia íntegramente, desde lasolicitud de arbitraje hasta la terminación del procedimiento, inclui-das las notificaciones, por medios electrónicos.

El procedimiento diseñado por el Real Decreto, que se sustanciaráa través de la aplicación electrónica habilitada por el Ministerio de Sa-nidad y Consumo, y que podrán y deberán seguir sólo las Juntas Arbi-trales de Consumo habilitadas al efecto por el Instituto Nacional deConsumo en los respectivos convenios de constitución (artículo 51.2),se caracteriza, de forma resumida, por lo siguiente:


Será competente la Junta Arbitral de Consumo que lo sea conformea los criterios generales de atribución de competencia para conocer delas solicitudes individuales de arbitraje recogidos en el artículo. 8 (ar-tículo 52). En todo caso, cabe la utilización de la firma electrónica porlas partes, por el órgano arbitral y por la Junta Arbitral de Consumoen la realización de las comunicaciones como garantía de la autentici-dad de las identidades y de las comunicaciones, sin perjuicio de la uti-lización de otras técnicas habilitadas al efecto (artículo 53). Ténganseen cuenta, al respecto, especialmente las distintas formas de identifi-cación de los ciudadanos y autenticación de su actuación, así como deidentificación electrónica de las administraciones públicas y autentica-ción del ejercicio de su competencia que contempla la Ley n.º 11/2007 de 22 de junio de 2007, sobre acceso electrónico de los ciudada-nos a los servicios públicos, aplicable supletoriamente, en sus artícu-los 14 a 20.

Por lo que se refiere a las notificaciones y cómputo de plazos, aqué-llas se habrán de realizar en la dirección electrónica proporcionada alefecto por las partes, y el dies a quo de dicho cómputo será «el díasiguiente a aquél en el que conste el acceso al contenido de la actua-ción arbitral objeto de notificación» (artículo 54.1).

No obstante, de no constar el aludido acceso en los diez días si-guientes al día y hora en que se puso a disposición el contenido de laactuación arbitral, se considerará que la notificación ha sido intentadasin efecto y, en consecuencia, se procederá a la publicación edictal dela misma en las sedes electrónicas de las Juntas Arbitrales de Consu-mo que estén conociendo de dichos Arbitrajes de Consumo electróni-cos (artículo 54.2). Y, por último, y como no podía ser de otra mane-ra, el lugar de celebración del arbitraje es, en principio, el de la sede dela Junta Arbitral de Consumo o de su delegación territorial, salvo queel laudo conste dictado en otro lugar, en cuyo caso será éste (artículo55).

Por otra parte, en el arbitraje de consumo colectivo, se abordan susparticularidades en relación con la determinación de la competenciaterritorial de las Juntas, la iniciación del procedimiento, el llamamien-


to a los consumidores y usuarios cuyos intereses individuales pudie-ran haberse visto afectados, y fecha de iniciación del plazo para dictarel laudo.

La tramitación del arbitraje colectivo determinará la acumulaciónen este procedimiento de las solicitudes de arbitraje individual y laposibilidad de que el reclamado se oponga a tal tramitación individual.El artículo 56 establece que el arbitraje de consumo colectivo tienepor objeto resolver en un único procedimiento arbitral de consumo,los conflictos que, en base al mismo procedimiento fáctico, hayanpodido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usua-rios, afectando a un número determinado o determinable de éstos.Conocerá de los procedimientos arbitrales colectivos, la Junta Arbi-tral de Consumo que sea competente en todo el ámbito territorial enel que estén domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legíti-mos derechos e intereses económicos hayan podido verse afectadospor el hecho. Si los consumidores afectados están domiciliados en másde una Comunidad Autónoma, será competente la Junta Arbitral Na-cional.

Sin ánimo de entrar a analizar el régimen jurídico de este concretotipo de arbitraje, regulado exactamente en la Sección II del Capítulo Vdel Real Decreto (artículos 56 a 62), simplemente apuntaremos algunacuestión que, bien puede resultar problemática en la práctica, bien puedeobstaculizar la rapidez propia de los arbitrajes de consumo.

Así, por ejemplo, el caso de la Junta Arbitral de Consumo para co-nocer de este arbitraje colectivo. El artículo 57 atribuye en principio lacompetencia para ello a «la Junta Arbitral de Consumo que sea com-petente en todo el ámbito territorial en el que estén domiciliados losconsumidores y usuarios, cuyos legítimos derechos e intereses econó-micos hayan podido verse afectados por el hecho» (párrafo 1). Y, en elcaso de que los consumidores afectados estén «domiciliados en más deuna Comunidad Autónoma, corresponde a la Junta Arbitral Nacional»(párrafo 2).


El reproche que cabría hacer a dicha regulación es que, como la delBorrador, parece desconocer que en un principio pueden no reconocer-se todos los consumidores cuyos intereses han sido afectados (y, portanto, sus domicilios) y nada soluciona sobre cómo se habría de proce-der en estos casos, en que en un principio figuran como afectados con-sumidores de una misma zona sobre la que tiene competencia unamisma Junta Arbitral de Consumo, y, posteriormente, sea durante lafase de llamamiento o ya iniciado el procedimiento arbitral pero antesde la audiencia, estos mismos consumidores aparecen y presentan susolicitud de arbitraje de consumo para intervenir en el mismo proce-dimiento consumidores domiciliados en zonas sobre las que es compe-tente otra Junta Arbitral de Consumo.

Y, por otro lado, no podemos perder de vista, lo dispuesto en elartículo 62 («plazo para dictar laudo») del Real Decreto que, aunquemantiene el plazo para dictar laudo en 6 meses, al mismo hemos deañadir los dos del llamamiento. Dice tal precepto que «trascurridosdos meses desde la publicación del llamamiento a los afectados en eldiario oficial que corresponda al ámbito del conflicto, se iniciará el cóm-puto del plazo para dictar laudo previsto en el artículo 49». Con locual, ello se traduce en la práctica, en una real y considerable amplia-ción del tiempo necesario para que el consumidor pueda obtener justi-cia y en sacrificar la celeridad que habría de presidir todo Arbitraje deConsumo por una mayor economía procesal.

Concluimos este punto advirtiendo que, atendiendo a los proble-mas prácticos que pueden plantearse (uno de los cuales hemos visto) yque la resolución de este tipo de arbitrajes redundará en la lentitud delos procedimientos y en una mayor espera del consumidor individualpara ver resuelto su caso concreto y satisfechos sus intereses, no cree-mos que el Gobierno ha estado acertado al regular el Arbitraje de Con-sumo colectivo. Lentitud que, si bien podría estar justificada si estu-viéramos ante un proceso colectivo de carácter judicial, tal y como seconfigura en la LEC para la vía judicial, con la ventaja, entre otras, deextenderse los efectos de la sentencia finalmente dictada a otros con-sumidores que no hayan intervenido en el proceso, carece de sentido


en la vía arbitral. No descuidemos que «el laudo dictado sólo afectará alos concretos consumidores que participan en ese procedimiento arbi-tral».

En definitiva, el Arbitraje de Consumo colectivo, pese a su deno-minación, es un mero mecanismo para resolver, en un mismo proce-dimiento arbitral, las reclamaciones individuales de varios consumido-res, de forma que «sólo el consumidor que se persone podrá ver resar-cido su interés si el laudo es favorable».

En cualquier caso, lo que parece evidente es que el laudo dictadosólo afectará a los concretos consumidores que participen en ese pro-cedimiento arbitral, bien porque han presentado su solicitud de arbi-traje tras el llamamiento, bien porque esa solicitud, que estaba trami-tándose de forma separada, ha sido traída al arbitraje colectivo. De eselaudo, por tanto, no podrán beneficiarse otros consumidores afecta-dos por esos mismos hechos, ni el laudo constituye para ellos cosajuzgada. De modo que, concluido el arbitraje colectivo mediante lau-do, los demás consumidores afectados podrán iniciar los trámites judi-ciales o arbitrales que correspondan.

En definitiva, el arbitraje de consumo colectivo es un mecanismopara resolver, en un mismo procedimiento arbitral, las reclamacionesindividuales de varios consumidores. No se tutelan, por tanto, los da-ños colectivos de los consumidores. Tampoco sirve para obtener unareparación de los daños individualmente sufridos por los miembros deuna colectividad de consumidores. Pues, sólo el consumidor que sepersone podrá ver resarcido su interés si el laudo es favorable.


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ANEXO LEGISLATIVO

Real Decreto n.º 231/2008 de 15 de febrero de 2008, por el quese regula el Sistema Arbitral de Consumo (BOE n.º 48, de 25-02-2008, pp. 11072-11086)

El artículo 51 de la Constitución insta a los poderes públicos a ga-rantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, me-diante procedimientos eficaces, su seguridad, salud y sus legítimos in-tereses económicos.

La Ley n.º 26/1984 de 19 de julio de 1984, General para la Defensade los Consumidores y Usuarios, en el artículo 31 preveía que el Go-bierno debía establecer, previa audiencia de los sectores interesados yde las asociaciones de consumidores y usuarios, un sistema arbitralque, sin formalidades especiales, atienda y resuelva con carácter vin-culante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones delos consumidores o usuarios.

Por Real Decreto n.º 636/1993 de 3 mayo de 1993, se procedió a laregulación del Sistema Arbitral de Consumo.

La Ley n.º 44/2006 de 29 de diciembre de 2006, de mejora de laprotección de los consumidores y usuarios, prevé en su DisposiciónFinal Sexta que en el plazo de un año desde su entrada en vigor, elGobierno, contando con el parecer de las comunidades autónomas através de la Conferencia Sectorial de Consumo y con audiencia delConsejo de Consumidores y Usuarios, dictará una nueva regulacióndel Sistema Arbitral de Consumo, regulando también el arbitraje vir-tual.


Asimismo, la Disposición Final Sexta establece que reglamentaria-mente se determinarán los supuestos en que podrá interponerse recla-mación ante la Junta Arbitral Nacional frente a las resoluciones de lasJuntas Arbitrales territoriales sobre la admisión o inadmisión de lassolicitudes de arbitraje, y los supuestos en los que actuará un árbitroúnico en la administración del arbitraje de consumo.

Tras la aprobación del Real Decreto Legislativo n.º 1/2007 de 16de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de laLey General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otrasleyes complementarias, estas previsiones y el régimen legal general delarbitraje de consumo se recogen en sus artículos 57 y 58.

Igualmente, es necesario adecuar la regulación del Sistema Arbitralde Consumo a la Ley n.º 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, deArbitraje.

En este marco jurídico, este reglamento mantiene las característi-cas esenciales del arbitraje de consumo, introduciendo las modifica-ciones necesarias para incrementar la seguridad jurídica de las partesy la homogeneidad del sistema, como presupuestos necesarios parareforzar la confianza en él de empresas o profesionales y consumido-res o usuarios, asegurando el recurso a este sistema extrajudicial deresolución de conflictos que, como tal, es de carácter voluntario.

Con este objetivo, se resuelven en este Real Decreto cuestionesque, ante la falta de regulación expresa, habían sido objeto de contro-versias en las Juntas Arbitrales de Consumo, llevando a pronuncia-mientos dispares y a la disgregación del sistema. Se aclaran, en conse-cuencia, cuestiones, tales como las materias que pueden ser objeto dearbitraje de consumo, la regulación aplicable a la actividad de las Jun-tas Arbitrales de Consumo y a los órganos a los que se encomienda laresolución del conflicto, la admisibilidad de la reconvención en el arbi-traje de consumo y el papel de la mediación en el procedimiento arbi-tral, absteniéndose de regular este instituto de resolución de conflictospor congruencia con las competencias autonómicas sobre la materia.


Adicionalmente, en orden al funcionamiento integrado del SistemaArbitral de Consumo y para garantizar la seguridad jurídica de las par-tes, se establecen mecanismos que favorecen la previsibilidad del siste-ma. Para ello, se crean dos instituciones fundamentales, la Comisiónde las Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del SistemaArbitral de Consumo.

A la primera, integrada por tres presidentes de Juntas Arbitrales deConsumo, se le encomienda la resolución de los recursos frente a laadmisión o inadmisión de solicitudes de arbitraje con causa en la ma-teria objeto de arbitraje, la emisión de informes técnicos, dictámenes orecomendaciones que faciliten la labor de los órganos arbitrales y evi-ten pronunciamientos contradictorios y la emisión de informe pre-ceptivo en la admisión de las ofertas públicas de adhesión limitada alSistema Arbitral de Consumo. Este informe preceptivo es, además, vin-culante cuando su pronunciamiento sea contrario a la admisibilidad dela oferta.

Los miembros de la Comisión de las Juntas Arbitrales actuarán asis-tidos por dos árbitros en representación de las asociaciones de consumi-dores y usuarios y de las organizaciones empresariales o profesionales.

Con la doble finalidad de garantizar la transparencia en el funciona-miento del sistema y reforzar la seguridad jurídica de las partes, se in-troduce expresamente la publicidad de las resoluciones de la Comisiónde las Juntas Arbitrales de Consumo y del resto de las informacionesrelevantes sobre el Sistema Arbitral de Consumo.

A la segunda de las instituciones señaladas, el Consejo General delSistema Arbitral de Consumo, integrado por una amplia representa-ción de la Administración General del Estado, de las Juntas Arbitralesde Consumo y de las organizaciones sociales, se le encomiendan lasfunciones relativas al establecimiento de criterios generales del fun-cionamiento del sistema, con idéntica finalidad a la señalada.

Con los mismos fines, se establecen criterios claros sobre la compe-


tencia territorial de las Juntas Arbitrales que integran el Sistema Ar-bitral de Consumo, se apuesta decididamente por la capacitación delos árbitros, por la creación de colegios sectoriales y especializados,por las ofertas públicas de adhesión sin limitación o por la creación deun distintivo específico cuando se admitan ofertas públicas de adhe-sión limitadas, con el objeto de permitir al consumidor conocer deantemano la existencia de limitaciones y evitar la competencia deslealen el uso del distintivo de adhesión al sistema.

Configurada la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo y, en con-secuencia, el uso del distintivo de adhesión como un elemento adicio-nal de calidad que empresas y profesionales ofrecen a los consumido-res y usuarios, se regula expresamente la retirada del uso de dichodistintivo a quienes no mantengan altos estándares de calidad en susrelaciones con los consumidores y usuarios.

En la regulación de los órganos arbitrales, se posibilita el conoci-miento de los asuntos por un órgano unipersonal, cuando las partes loacuerden o la escasa cuantía y complejidad del asunto así lo aconsejen,y se establecen detalladamente las funciones del secretario arbitral.

Manteniendo el antiformalismo del Sistema Arbitral de Consumo,se establecen con claridad los requisitos mínimos de la solicitud dearbitraje, se fija con precisión el momento de inicio del procedimientoarbitral, se apuesta por la utilización de las tecnologías en todas lasfases del procedimiento, se garantizan los principios de audiencia, con-tradicción, igualdad de las partes y gratuidad, y se establecen de formaobjetiva los plazos para dictar laudo, asegurando que, aun cuando for-malmente tales plazos se amplían, el laudo se dicta sin una demorairrazonable respecto de la fecha de solicitud.

Asimismo, se flexibilizan los requisitos de la notificación de las ac-tuaciones arbitrales estando al acuerdo de las partes y estableciendo laaplicación supletoria de la Ley n.º 30/1992 de 26 de noviembre de1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-cedimiento Administrativo Común.


Dos novedades de notable trascendencia se incorporan, por último,en este reglamento: la regulación del arbitraje de consumo electrónicoy del arbitraje de consumo colectivo.

En el arbitraje de consumo electrónico, que se sustanciará confor-me a la regulación general prevista en el Real Decreto, se aborda laregulación de aquellos aspectos concretos necesarios para su funcio-namiento, tales como la determinación de la Junta Arbitral competen-te, el uso de la firma electrónica, el lugar del arbitraje y la notificación,introduciendo la publicación edictal electrónica ante la imposibilidadde la notificación en el lugar designado por las partes.

En el arbitraje de consumo colectivo, al que igualmente le serán deaplicación las disposiciones generales del Real Decreto, se abordanexpresamente sus particularidades en relación con la determinaciónde la competencia territorial de las Juntas, la iniciación del procedi-miento, el llamamiento a los consumidores y usuarios cuyos interesesindividuales pudieran haberse visto afectados por los hechos de losque trae su causa el arbitraje y la fecha de iniciación del plazo paradictar laudo, haciéndolo coincidir con la finalización del plazo para elllamamiento y, en consecuencia, con el momento en el que se habránformalizado válidamente la mayor parte de los convenios arbitralesque permitirán el conocimiento y resolución de este arbitraje colecti-vo.

La tramitación del arbitraje colectivo determinará la acumulaciónen este procedimiento de las solicitudes de arbitraje individual y laposibilidad de que el reclamado se oponga a tal tramitación individual.Adicionalmente, se prevé en la norma la acumulación de procedimientosindividuales.

Asimismo, haciendo uso de la facultad concedida por la disposiciónadicional única de la Ley n.º 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, deArbitraje, se establece la decisión en equidad, salvo que las partes op-ten expresamente por el arbitraje en derecho, recordando la aplica-ción supletoria de la ley en lo no previsto en este Real Decreto.


La Disposición Final Tercera modifica el texto del anexo del RealDecreto n.º 1163/2005 de 30 de septiembre de 2005, por el que seregula el distintivo público de confianza en los servicios de la sociedadde la información y de comercio electrónico, así como los requisitos yel procedimiento de concesión, al objeto de incluir en la descripcióndel distintivo público de confianza en línea las medidas en píxeles pro-pias de su utilización en formatos electrónicos.

Este Real Decreto se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en laDisposición Final Sexta de la Ley n.º 44/2006 de 29 de diciembre de2006, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, con-forme a lo previsto los artículos 57 y 58 del texto refundido de la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras le-yes complementarias, contando con el parecer de las comunidadesautónomas a través de la Conferencia Sectorial de Consumo y conaudiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios y de las organiza-ciones empresariales.

En su virtud, a propuesta de los Ministros de Sanidad y Consumo yde Justicia, con la aprobación previa de la Ministra de Administracio-nes Públicas, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa delibera-ción del Consejo de Ministros en su reunión del día 15 de febrero de2008,

D I S P O N G O:

CAPÍTULO IDisposiciones generales

Artículo 1.- Objeto.

1. Esta norma tiene por objeto regular la organización del SistemaArbitral de Consumo y el procedimiento del arbitraje de consu-mo.

2. El Sistema Arbitral de Consumo es el arbitraje institucional de


resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo paraambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidoreso usuarios y las empresas o profesionales en relación a los dere-chos legal o contractualmente reconocidos al consumidor.

Artículo 2.- Materias objeto de arbitraje de consumo.

1. Únicamente podrán ser objeto de arbitraje de consumo los con-flictos a que se refiere el artículo 1.2 que versen sobre materiasde libre disposición de las partes conforme a derecho.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, no podrán serobjeto de arbitraje de consumo los conflictos que versen sobreintoxicación, lesión, muerte o aquéllos en que existan indiciosracionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y per-juicios directamente derivada de ellos, conforme a lo previsto enel artículo 57.1 del Real Decreto Legislativo n.º 1/2007 de 16 denoviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy otras leyes complementarias.

Artículo 3.- Regulación aplicable.

1. El arbitraje de consumo se rige por lo dispuesto en la presentenorma y, en lo no previsto en ella, por la Ley n.º 60/2003 de 23de diciembre de 2003, de Arbitraje.

2. La actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo es de carácteradministrativo, siéndoles de aplicación en lo no previsto expre-samente en esta norma, la Ley n.º 30/2002 de 26 de noviembrede 2002, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común.

3. El arbitraje electrónico y los actos realizados por vía electrónica,en lo no previsto expresamente en esta norma, se regirá por lo


dispuesto en la Ley n.º 11/2007 de 22 de junio de 2007, de accesoelectrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Artículo 4.- Organización del Sistema Arbitral de Consumo.

El Sistema Arbitral de Consumo se organiza a través de las JuntasArbitrales de Consumo, la Comisión de las Juntas Arbitrales de Con-sumo, el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y los ór-ganos arbitrales.

CAPÍTULO IIORGANIZACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

Sección 1Juntas Arbitrales de Consumo

Artículo 5.- Juntas Arbitrales de Consumo.

1. Las Juntas Arbitrales de Consumo son los órganos administrativosde gestión del arbitraje institucional de consumo y prestan servi-cios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto a laspartes como a los árbitros.

2. Son Juntas Arbitrales de Consumo:

a) La Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional del Con-sumo.

b) Las Juntas Arbitrales territoriales constituidas mediante conve-nio de colaboración entre las administraciones públicas y el Ins-tituto Nacional del Consumo, en el que podrá preverse la cons-titución de delegaciones de la Junta Arbitral territorial, ya seanterritoriales o sectoriales.

3. Las comunicaciones entre las Juntas Arbitrales de Consumo preci-sas para la administración del arbitraje se realizarán en el plazo de


10 días desde la fecha de entrada en la Junta Arbitral remitente delos documentos que deban trasladarse, salvo que en esta norma seprevea un plazo distinto.

Artículo 6.- Funciones de las Juntas Arbitrales de Consumo.

Las Juntas Arbitrales de Consumo desempeñan las siguientes funciones:

a) Fomentar el arbitraje de consumo entre empresas o profesiona-les, consumidores o usuarios y sus respectivas asociaciones, pro-curando la adhesión de las empresas o profesionales al SistemaArbitral de Consumo mediante la realización de ofertas públicasde adhesión.

b) Resolver sobre las ofertas públicas de adhesión y conceder o re-tirar el distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo,así como gestionar y mantener actualizados los datos de las em-presas o profesionales que estén adheridos al Sistema Arbitralde Consumo a través de la Junta Arbitral de Consumo.

c) Comunicar al registro público de empresas adheridas al SistemaArbitral de Consumo los datos actualizados de las empresas oprofesionales que hayan realizado ofertas públicas de adhesiónal Sistema Arbitral de Consumo a través de la Junta Arbitral deConsumo.

d) Dar publicidad de las empresas o profesionales adheridos al Sis-tema Arbitral de Consumo mediante ofertas públicas de adhe-sión, en particular en el respectivo ámbito territorial.

e) Elaborar y actualizar la lista de árbitros acreditados ante la JuntaArbitral de Consumo.

f) Asegurar el recurso a la mediación previa al conocimiento delconflicto por los órganos arbitrales, salvo que no proceda confor-me a lo previsto en el artículo 38.


g) Gestionar el archivo arbitral, en el que se conservarán y custo-diarán los expedientes arbitrales.

h) Llevar los libros de registro relativos a los procedimientos arbi-trales a través de las aplicaciones informáticas correspondientesy, en su defecto, manualmente.

i) Gestionar, custodiar o depositar ante la institución que se acuer-de los bienes y objetos afectos a los expedientes arbitrales, cuan-do lo acuerde el órgano arbitral que conozca del conflicto o elpresidente de la Junta Arbitral, a solicitud de las partes antes dela designación del órgano arbitral.

j) Impulsar y gestionar los procedimientos arbitrales de consu-mo.

k) Proveer de medios y realizar las actuaciones necesarias para elmejor ejercicio de las funciones de los órganos arbitrales y, en sucaso, de los mediadores.

l) Gestionar un registro de laudos emitidos, cuyo contenido, res-petando la privacidad de las partes, será público.

m)Poner a disposición de los consumidores o usuarios y de las em-presas o profesionales formularios de solicitud de arbitraje, con-testación y aceptación, así como de ofertas públicas de adhesiónal Sistema Arbitral de Consumo.

n) En general, cualquier actividad relacionada con el apoyo y so-porte a los órganos arbitrales para la resolución de los conflictosque se sometan a la Junta Arbitral de Consumo.

Artículo 7.- Composición de las Juntas Arbitrales de Consumo.

1. Las Juntas Arbitrales de Consumo estarán integradas por su presi-dente y el secretario, cargos que deberán recaer en personal al ser-


vicio de las administraciones públicas, y por el personal de apoyoadscrito a dicho órgano.

El presidente y el secretario de la Junta Arbitral de Consumo serándesignados por la administración de la que dependa la Junta, publi-cándose su nombramiento en el diario oficial que corresponda alámbito territorial de la Junta Arbitral de Consumo.

2. Salvo lo dispuesto en el artículo 36, las resoluciones de los presi-dentes de las Juntas Arbitrales de Consumo pondrán fin a la víaadministrativa.

3. El secretario de la Junta Arbitral de Consumo garantizará el fun-cionamiento administrativo de la Junta, siendo responsable de lasnotificaciones de los actos de la Junta, que se efectuarán conforme alo dispuesto en los artículos 58 y siguientes de la Ley n.º 30/1992de 26 de noviembre de 1992.

4. Cuando se creen delegaciones territoriales o sectoriales de la JuntaArbitral de Consumo, se podrán designar presidentes y secretariosde la delegación territorial o sectorial.

5. Lo previsto en el párrafo anterior, se entenderá sin perjuicio de lacapacidad del presidente de la Junta Arbitral de Consumo para de-signar órganos arbitrales que conozcan de los conflictos en los ám-bitos territoriales en los que no exista Junta Arbitral territorial odelegaciones de la Junta Arbitral de Consumo.

Artículo 8.- Competencias para conocer de las solicitudes individualesde arbitraje.

1. Será competente para conocer de las solicitudes individuales de ar-bitraje de los consumidores o usuarios, la Junta Arbitral de Consu-mo a la que ambas partes, de común acuerdo, sometan la resolucióndel conflicto.


2. En defecto de acuerdo de las partes, será competente la Junta Arbi-tral territorial en la que tenga su domicilio el consumidor, salvo loprevisto en el apartado siguiente.

3. Si conforme a este criterio existieran varias Juntas Arbitrales terri-toriales competentes, conocerá el asunto la de inferior ámbito terri-torial.

4. Cuando exista una limitación territorial en la oferta pública de ad-hesión al Sistema Arbitral de Consumo, será competente la JuntaArbitral de Consumo a la que se haya adherido la empresa o profe-sional, y si éstas fueran varias, aquélla por la que opte el consumi-dor.

Sección 2Comisión de las JuntasArbitrales de Consumo

Artículo 9.- Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.

La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo es un órgano cole-giado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo através de la Junta Arbitral Nacional, con competencia para el estableci-miento de criterios homogéneos en el Sistema Arbitral de Consumo yla resolución de los recursos frente a las resoluciones de los presiden-tes de las Juntas Arbitrales de Consumo en los supuestos previstos enel artículo 36.

Artículo 10.- Composición y funcionamiento.

1. La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo estará integradapor su presidente, que será el presidente de la Junta Arbitral Nacio-nal, y dos vocales designados, por un período de dos años, por elConsejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los presi-dentes de las Juntas Arbitrales territoriales.


El secretario de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo,que asistirá a las reuniones con voz, pero sin voto, será designadoentre el personal del Instituto Nacional del Consumo.

2. La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo estará asistidapor dos árbitros designados, por un período de dos años por el Con-sejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los árbitrospropuestos por los representantes en dicho órgano del Consejo deConsumidores y Usuarios y de las organizaciones empresariales yprofesionales.

3. Los vocales y árbitros designados por el Consejo podrán ser reelegidospor un máximo de tres mandatos, procediéndose a la cobertura de lasvacantes que se produzcan mediante nueva designación del Consejopor el tiempo que reste de mandato al vocal o árbitro sustituido.

4. En caso de vacante, ausencia o enfermedad el presidente será susti-tuido por el vocal más antiguo en el cargo.

5. Los acuerdos de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumose adoptarán por mayoría de votos emitidos entendiéndose válida-mente adoptados si en la votación concurren, al menos, una mayo-ría de sus miembros.

Artículo 11.- Competencias de la Comisión de las Juntas Arbitrales deConsumo.

Son competencias de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo:

1. La resolución de los recursos que planteen las partes sobre la admi-sión o inadmisión a trámite de una solicitud de arbitraje, conformea lo previsto en el artículo 36.

2. La emisión de informes técnicos, dictámenes o recomendaciones quesirvan de apoyo a los árbitros en el ejercicio de sus funciones, enparticular ante la existencia de laudos contradictorios que lleguen a


pronunciamientos divergentes ante hechos, fundamentos y preten-siones sustancialmente iguales. Los informes, dictámenes o recomen-daciones salvaguardan la independencia e imparcialidad de los árbi-tros que, motivadamente, podrán apartarse de su contenido.

Los informes, dictámenes o recomendaciones se emitirán a iniciati-va de los presidentes de las Juntas Arbitrales, de los árbitros o de laspartes en el procedimiento arbitral, en el plazo máximo de 30 días acontar desde el siguiente a la recepción de la solicitud por la Comi-sión de las Juntas Arbitrales de Consumo y publicados en la páginaweb del Instituto Nacional del Consumo.

Los informes, dictámenes o recomendaciones, para cuya emisiónpodrá recabarse de las Juntas Arbitrales toda la documentación einformación que se considere oportuna, serán públicos y deberánser notificados por la secretaría de la Comisión a las Juntas Arbitra-les de Consumo y a sus delegaciones.

3. La emisión del informe preceptivo en la admisión de ofertas públi-cas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo. El infor-me negativo de la Comisión será, además, vinculante para la JuntaArbitral de Consumo.

El informe, que tendrá en cuenta las directrices fijadas por el Con-sejo General del Sistema Arbitral de Consumo y, en su caso, lasrazones alegadas por la Junta Arbitral competente para resolver, sepronunciará igualmente sobre la procedencia de conceder el distin-tivo de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo.

4. La emisión del informe preceptivo y no vinculante en el procedi-miento de retirada de la acreditación como árbitro del Sistema Ar-bitral de Consumo, en los casos previstos en el artículo 23.1.

5. Los informes previstos en los apartados 3 y 4 se emitirán en el pla-zo de 15 días desde el siguiente a la recepción en la Comisión de lasolicitud de la Junta Arbitral competente.


Sección 3Consejo General del

Sistema Arbitral de Consumo

Artículo 12.- Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el órganocolegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consu-mo, de representación y participación en materia de arbitraje de con-sumo.

Artículo 13.- Composición del Consejo General del Sistema Arbitralde Consumo.

1. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo estará consti-tuido por el presidente, el vicepresidente y los consejeros.

2. El presidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consu-mo es el Presidente del Instituto Nacional del Consumo.

3. El vicepresidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Con-sumo es el Director del Instituto Nacional del Consumo.

4. Son consejeros del Consejo General del Sistema Arbitral de Con-sumo:

a) El presidente de la Junta Arbitral Nacional.

b) Cuatro presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales, desig-nados de forma paritaria, respectivamente, por la Comisión deCooperación de Consumo y por la asociación de mayor implan-tación en el ámbito estatal representativa de las entidades loca-les.

c) Un representante del Ministerio de Justicia, designado por el Sub-secretario de este Departamento.


d) Un representante del Ministerio de Administraciones Públicas,designado por el Subsecretario de este Departamento.

e) Un representante del Ministerio de Economía y Hacienda, de-signado por el Subsecretario de este Departamento.

f) Un representante del Ministerio de Industria, Turismo y Co-mercio, designado por el Subsecretario de este Departamento.

g) Dos representantes de la administración de consumo de las co-munidades autónomas o ciudades con Estatuto de Autonomía,uno, el Presidente del Grupo de Trabajo de Arbitraje de la Comi-sión de Cooperación de Consumo, y otro designado por la propiaComisión.

h) Dos representantes de la asociación de mayor implantación en elámbito estatal representativa de las Entidades Locales.

i) Tres representantes del Consejo de Consumidores y Usuarios,designados por este órgano de consulta y representación insti-tucional de los consumidores y usuarios a través de sus organi-zaciones.

j) Dos representantes de las organizaciones empresariales y profe-sionales, al menos uno de los cuales representará a las PYMES,designados por las organizaciones más representativas de ámbi-to estatal.

k) Un representante del Consejo Superior de las Cámaras de Co-mercio, designado por este órgano.

l) Un representante del Consejo General de la Abogacía, designa-do por este órgano.

La duración del mandato de los consejeros no natos será de cuatroaños, cesando en el cargo por renuncia, revocación de la designa-


ción, incapacidad permanente apreciada por el pleno del ConsejoGeneral del Sistema Arbitral de Consumo, previa audiencia del in-teresado, o por finalización del mandato.

5. La secretaría será desempeñada por el titular de la SubdirecciónGeneral de Normativa y Arbitraje del Consumo del Instituto Na-cional del Consumo.

Artículo 14.- Funcionamiento del Consejo General del Sistema Arbi-tral de Consumo.

1. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo funcionaráen pleno y en secciones.

2. El pleno del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo,que se reunirá al menos una vez al año, se considerará válidamenteconstituido cuando concurran al menos la mitad de los vocales, adop-tándose sus acuerdos por mayoría de los votos emitidos. En caso deempate, el voto del presidente actuará como voto dirimente.

3. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo decidirá lassecciones permanentes o temporales que constituye para el estudio,análisis o seguimiento de asuntos específicos, determinándose su com-posición y funcionamiento en el momento de su constitución.

4. La asistencia técnica a las secciones se prestará por el Instituto Na-cional del Consumo.

Artículo 15.- Funciones del Consejo General del Sistema Arbitral deConsumo.

Son funciones del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo:

a) El seguimiento, apoyo y las propuestas de mejora del SistemaArbitral de Consumo.


b) La aprobación de la memoria anual del Sistema Arbitral de Con-sumo.

c) La aprobación de los programas comunes de formación de losárbitros y la fijación de los criterios de honorabilidad y cualifica-ción para su acreditación.

d) La elaboración de directrices generales sobre los supuestos deadmisión de las ofertas públicas de adhesión limitada al SistemaArbitral de Consumo.

e) La aprobación de planes estratégicos de impulso del Sistema Ar-bitral de Consumo.

f) La propuesta de convenios marco de constitución de las JuntasArbitrales territoriales.

g) La designación de los miembros no natos de la Comisión de lasJuntas Arbitrales de Consumo.

h) La habilitación de instrumentos que favorezcan la cooperación ycomunicación entre las Juntas Arbitrales de Consumo y los ár-bitros.

i) La edición y divulgación de los informes técnicos, dictámenes y re-comendaciones de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consu-mo y de los laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo.

j) El establecimiento de criterios homogéneos sobre la creación deórganos arbitrales sectoriales y especializados.

k) El resto de las funciones previstas legal o reglamentariamente y,en su caso, las que le encomiende el Instituto Nacional del Con-sumo y la Conferencia Sectorial de Consumo.


Sección 4Órganos Arbitrales

Artículo 16.- Propuesta de árbitros y lista de árbitros acreditados.

1. La administración, entre personal a su servicio, las asociaciones deconsumidores y usuarios inscritas en el Registro estatal de asocia-ciones de consumidores y usuarios o que reúnan los requisitos exigi-dos por la normativa autonómica que les resulte de aplicación, lasorganizaciones empresariales o profesionales legalmente constitui-das y, en su caso, las Cámaras de Comercio, propondrán al presidentede la Junta Arbitral de Consumo las personas que actuarán comoárbitros en los procedimientos arbitrales que se sustancien en ella.

2. Las personas propuestas deberán solicitar al presidente de la JuntaArbitral de Consumo su acreditación para actuar ante ella. Dichasolicitud implicará la aceptación de su inclusión en la lista de árbi-tros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo y la aceptacióndel cargo de árbitro en los procedimientos en que sea designadocomo tal.

3. Concedida la acreditación, ésta se notificará a las personas propues-tas, procediéndose a su inclusión en la lista de árbitros acreditadosante la Junta Arbitral de Consumo, que será pública.

4. El secretario de la Junta Arbitral de Consumo mantendrá perma-nentemente actualizada la lista de árbitros acreditados ante la res-pectiva Junta Arbitral de Consumo y las listas de árbitros especiali-zados acreditados para conocer los conflictos que, conforme a loscriterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo,deban ser resueltos por órganos arbitrales especializados.

Artículo 17.- Acreditación de los árbitros.

La acreditación de los árbitros para participar en los órganos arbitralesdel Sistema Arbitral de Consumo se realizará por el presidente de la


Junta Arbitral de Consumo en la que hayan de intervenir, atendiendoa los requisitos de honorabilidad y cualificación establecidos por elConsejo General del Sistema Arbitral de Consumo. En todo caso,además, los árbitros acreditados a propuesta de la administración de-berán ser licenciados en derecho, ya resuelvan en equidad o en dere-cho.

Tales requisitos, de carácter objetivo, serán públicos.

El presidente de la Junta Arbitral de Consumo se entenderá acredi-tado en todo caso para actuar como árbitro.

Artículo 18.- Órganos arbitrales.

1. Los órganos arbitrales, unipersonales o colegiados, son los compe-tentes para decidir sobre la solución de los conflictos.

2. El órgano arbitral estará asistido por el secretario arbitral, al quecorresponde:

a) Velar por el cumplimiento de todas las decisiones que adoptenloórganos arbitrales en el ejercicio de su función.

b) Dejar constancia de la realización de actos procedimentales porel órgano arbitral o ante éste y de la producción de hechos contrascendencia procedimental mediante las oportunas diligencias.Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción,el secretario arbitral garantizará la autenticidad e integridad delo grabado o reproducido.

c) Asegurar el funcionamiento del registro de recepción de docu-mentos que se incorporen a las actuaciones arbitrales, expidien-do en su caso las certificaciones que en esta materia sean solici-tadas por las partes.

d) Expedir certificaciones de las actuaciones arbitrales no reservada


a las partes, con expresión de su destinatario y el fin para el cualse solicitan.

e) Documentar y formar los expedientes del procedimiento arbi-tral, dejando constancia de las resoluciones que se dicten.

f) Facilitar a las partes interesadas y a cuantos manifiesten y justi-fiquen un interés legítimo y directo, la información que solici-ten sobre el estado de las actuaciones arbitrales no declaradasreservadas.

g) Ordenar e impulsar el procedimiento, salvo en las actuacionesreservadas a los árbitros.

h) Levantar acta de las audiencias.

i) Realizar las notificaciones de las actuaciones arbitrales.

El secretario arbitral será el secretario de la Junta Arbitral de Con-sumo o el designado por el presidente de la Junta Arbitral de Con-sumo, entre el personal que preste servicios en ella, con carácterpermanente o para un procedimiento o procedimientos concretos.

Sobre los actos de ordenación, tramitación e impulso del procedi-miento reservados a los órganos arbitrales resolverá el presidentedel colegio arbitral en el caso de los órganos colegiados.

Artículo 19.- Órganos arbitrales unipersonales.

1. Conocerá de los asuntos un árbitro único:

a) Cuando las partes así lo acuerden.

b) Cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral de Consu-mo, siempre que la cuantía de la controversia sea inferior a 300y que la falta de complejidad del asunto así lo aconseje.


2. Las partes podrán oponerse a la designación de un árbitro único, encuyo caso se procederá a designar un colegio arbitral.

3. El árbitro único será designado entre los árbitros acreditados pro-puestos por la administración pública, salvo que las partes, de co-mún acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha desig-nación recaiga en otro árbitro acreditado.

Artículo 20.- Órganos arbitrales colegiados.

1. En los supuestos no previstos en el artículo anterior, conocerá delos asuntos un colegio arbitral integrado por tres árbitros acredita-dos elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la adminis-tración, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organi-zaciones empresariales o profesionales. Los tres árbitros actuaránde forma colegiada, asumiendo la presidencia el árbitro propuestopor la administración.

2 Las partes de común acuerdo podrán solicitar la designación de unpresidente del órgano arbitral colegiado distinto del árbitro pro-puesto por la administración pública, cuando la especialidad de lareclamación así lo requiera o en el supuesto de que la reclamaciónse dirija contra una entidad pública vinculada a la administración ala que esté adscrita la Junta Arbitral de Consumo.

Artículo 21.- Designación de los árbitros en el procedimiento arbitral.

1. La designación de los árbitros que deban conocer sobre los respecti-vos procedimientos arbitrales corresponde al presidente de la JuntaArbitral de Consumo.

En los arbitrajes que deban decidirse en derecho, los árbitros desig-nados entre los acreditados a propuesta de las asociaciones de con-sumidores y usuarios y de las organizaciones empresariales o pro-fesionales, deberán ser licenciados en derecho.


2. La designación de árbitros se realizará por turno, entre los que fi-guren en la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral deConsumo, general o de árbitros especializados, en aquellos supues-tos en que, conforme a los criterios del Consejo General del Siste-ma Arbitral de Consumo, deban conocer los asuntos órganos arbi-trales especializados.

3. En el mismo acto el presidente designará, igualmente por turno,árbitros suplentes, sin que tal nombramiento implique que corra suturno para ulteriores designaciones como árbitros titulares.

Artículo 22.- Abstención y recusación de los árbitros.

1. Los árbitros actuarán en el ejercicio de su función con la debidaindependencia, imparcialidad y confidencialidad. No podrán actuarcomo árbitros quienes hayan intervenido como mediadores en elmismo asunto o en cualquier otro que tuviera relación estrecha conaquél.

2. Las partes podrán recusar a los árbitros en el plazo de diez días desdela fecha en que les sea notificada su designación para decidir el con-flicto o desde el conocimiento de cualquier circunstancia que dé lugara dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia.

3. Planteada la recusación, el árbitro recusado deberá decidir si re-nuncia a su cargo en un plazo de 48 horas. Si examinadas las razo-nes alegadas, el árbitro recusado decide no renunciar a su cargo, enel plazo de 48 horas, el presidente de la Junta Arbitral de Consumoresolverá sobre la recusación, previa audiencia del árbitro y, en sucaso, del resto de los árbitros del Colegio Arbitral.

La resolución aceptando o rechazando la recusación, que deberá sermotivada, será notificada al árbitro, al resto de los miembros delColegio Arbitral y a las partes.


4. Si el árbitro recusado tuviera la condición de presidente de la JuntaArbitral de Consumo, aceptará la recusación planteada.

5. Aceptada la recusación, se procederá al llamamiento del árbitro su-plente y a la designación de un nuevo árbitro suplente, en la mismaforma en que fue designado el sustituido. El nuevo árbitro decidirá sicontinúa el procedimiento iniciado, dándose por enterado de las actua-ciones practicadas o si ha lugar a repetir actuaciones ya practicadas.

Si el nuevo árbitro o árbitros decidieran que se repitieran actuacio-nes, se acordará una prórroga por el tiempo necesario para practi-carlas, que no podrá ser superior a dos meses.

6. Si no prosperase la recusación planteada, la parte que la instó podráhacer valer la recusación al impugnar el laudo.

7. El procedimiento quedará en suspenso mientras no se haya decidi-do sobre la recusación, ampliándose el plazo para dictar laudo pre-visto en el artículo 49 por el tiempo que haya durado la suspensióny, en su caso, por el tiempo que se haya acordado de prórrogaconforme a lo previsto en el apartado 5.

Artículo 23.- Retirada de la acreditación a los árbitros.

1. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo ante la que esté acre-ditado el árbitro, le retirará la acreditación cuando deje de reunirlos requisitos exigidos para ella, conforme al artículo 17 y, previoinforme preceptivo de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Con-sumo, cuando incumpla o haga dejación de sus funciones.

En el procedimiento de retirada de la acreditación, que podrá ini-ciarse de oficio o por denuncia de parte interesada, serán oídos entodo caso el árbitro y, en su caso, la entidad que lo propuso.

2. La competencia para retirar la acreditación como árbitro al presi-dente de la Junta Arbitral de Consumo corresponde a la adminis-


tración que lo designó, conforme a lo previsto en el artículo 7.1,debiendo ajustarse al procedimiento establecido en el apartado an-terior.

3. La retirada de la acreditación para actuar como árbitro del SistemaArbitral de Consumo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en elartículo 19 de la Ley n.º 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, deArbitraje, respecto de la falta o imposibilidad de ejercicio de las fun-ciones arbitrales en el curso de un procedimiento arbitral. No obs-tante, en tales casos la pretensión de remoción se sustanciará con-forme a lo dispuesto en los apartados precedentes.

CAPÍTULO IIICONVENIO ARBITRAL

Artículo 24.- Convenio Arbitral.

1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incor-porada a un contrato o de acuerdo independiente de las partes, de-berá expresar la voluntad de las partes de resolver a través del Sis-tema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir ohayan surgido en una relación jurídica de consumo.

El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documentofirmado por las partes o en intercambio de cartas, telegramas, telex,fax u otros medios de comunicación electrónica que permitan tenerconstancia del acuerdo, considerándose cumplido este requisito cuan-do el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior con-sulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

2. Cuando exista oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral deConsumo, el convenio arbitral estará válidamente formalizado porla mera presentación de la solicitud, siempre que coincida con elámbito de la oferta.


3. Igualmente, se entenderá válidamente formalizado el convenio ar-bitral por la mera presentación de la solicitud si consta acreditadoque ésta se formaliza durante el tiempo en el que la empresa o pro-fesional utiliza el distintivo público de adhesión al Sistema Arbitralde Consumo, aun cuando carezca del derecho a tal uso conforme alo previsto en esta norma.

4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cual-quiera de las formas señaladas en los apartados precedentes, la Jun-ta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dará tras-lado al reclamado para su aceptación, conforme a lo previsto en elartículo 37.3, apartado b).

Artículo 25.- Oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Con-sumo.

1. Las empresas o profesionales podrán formular por escrito, por víaelectrónica a través del procedimiento previsto en el capítulo V, sec-ción 1, o en cualquier otro soporte que permita tener constancia dela presentación y de su autenticidad, una oferta unilateral de adhe-sión al Sistema Arbitral de Consumo que tendrá carácter público.

En la oferta pública de adhesión se expresará si se opta por que elarbitraje se resuelva en derecho o en equidad, así como, en su caso,el plazo de validez de la oferta y si se acepta la mediación previa alconocimiento del conflicto por los órganos arbitrales. En el supues-to de no constar cualquiera de estos extremos, la oferta se entende-rá realizada en equidad, por tiempo indefinido y con aceptación dela mediación previa.

2. La oferta pública de adhesión será única y se entenderá realizada atodo el Sistema Arbitral de Consumo.

3. A efectos de lo dispuesto en este capítulo no se considerarán ofertaspúblicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo, aqué-llas que tengan carácter temporal, siempre que la adhesión se reali-


ce por un período no inferior a un año, o aquéllas que limiten laadhesión a las Juntas Arbitrales de Consumo correspondientes alterritorio en el que la empresa o profesional desarrolle principal-mente su actividad.

En todo caso, se entiende que la empresa o profesional desarrollaprincipalmente su actividad en un determinado territorio cuandocomercialice sus bienes y servicios exclusivamente a través de esta-blecimientos abiertos al público en dicho ámbito territorial.

Tampoco se considerará oferta pública de adhesión limitada aquéllaque condicione el conocimiento del conflicto a través del SistemaArbitral de Consumo a la previa presentación de la reclamaciónante los mecanismos de solución de conflictos habilitados por laempresa o profesional, siempre que el recurso a tales mecanismossea gratuito y se preste información sobre su existencia y modo deacceder a ellos en la información precontractual y en el contrato.

4. La oferta pública de adhesión, ya sea total o limitada, así como sudenuncia habrá de efectuarse por el representante legal de la em-presa o profesional con poder de disposición, previo acuerdo, en sucaso, del órgano de gobierno correspondiente.

Artículo 26.- Oferta pública de adhesión limitada al Sistema Arbitralde Consumo.

Podrán admitirse ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Ar-bitral de Consumo, en particular, en sectores que presenten un impor-tante número de consultas y reclamaciones o en los que no exista unasuficiente implantación del sistema, previo informe preceptivo de laComisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. El informe negativo ala admisión de la oferta pública de adhesión limitada será, además,vinculante para la Junta Arbitral de Consumo.

Artículo 27.- Competencia territorial para resolver sobre las ofertaspúblicas de adhesión.


1. Será competente para conocer de las ofertas públicas de adhesión alSistema Arbitral de Consumo, la Junta Arbitral correspondiente alámbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolle prin-cipalmente su actividad. Si en el ámbito territorial en el que la em-presa o profesional desarrolla principalmente su actividad existie-ran varias Juntas Arbitrales, será competente la Junta Arbitral desuperior ámbito territorial.

2. La Junta Arbitral de Consumo ante la que se haya presentado laoferta pública de adhesión la trasladará a la Junta Arbitral compe-tente para resolver en un plazo máximo de diez días.

3. La Junta Arbitral de Consumo notificará a la Comisión de las Jun-tas Arbitrales de Consumo la resolución que adopte en la tramita-ción de las ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitralde Consumo.

Artículo 28.- Distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

1. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo competente para co-nocer de la oferta pública de adhesión, resolverá motivadamentesobre su aceptación o rechazo y, en caso de aceptarla, otorgará a laempresa o profesional el distintivo oficial que figura en el Anexon.º 1.

2. La resolución en la que se acuerde la admisión de una oferta públicade adhesión limitada, contendrá un pronunciamiento expreso sobrela procedencia de otorgar el distintivo previsto en el Anexo n.º 2, enel que conste explícitamente y de forma clara, que se trata de unaoferta limitada.

En todo caso, atendiendo al contenido de la limitación el presidentede la Junta Arbitral podrá aceptar la oferta pública de adhesión li-mitada, negando el derecho a utilizar el distintivo oficial.


3. El distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo podráfigurar en castellano o en las demás lenguas co-oficiales del Estadoen las respectivas comunidades autónomas donde se utilice.

4. Las empresas o profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Con-sumo podrán utilizar en sus comunicaciones comerciales el distin-tivo oficial concedido. En el caso de ofertas públicas de adhesiónlimitada, las comunicaciones comerciales en las que se utilice el dis-tintivo oficial concedido deberán poner a disposición del consumi-dor el modo de acceder a la información sobre el ámbito de la ofertade adhesión realizada.

5. La concesión del distintivo público de adhesión al Sistema Arbitralde Consumo y su retirada, se publicará en el diario oficial que co-rresponda al ámbito territorial de la Junta Arbitral de Consumocompetente para adoptar las respectivas resoluciones.

Artículo 29.- Denuncia de la oferta pública de adhesión al SistemaArbitral de Consumo.

1. Las empresas o profesionales que hubiesen realizado oferta públicade adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, podrán denunciar di-cha oferta ante la Junta Arbitral de Consumo competente confor-me a lo previsto en el artículo 27, por escrito, por vía electrónica através del procedimiento previsto en el Capítulo V, Sección 1 o encualquier soporte que permita tener constancia de la denuncia y desu autenticidad.

Desde la fecha en que se produzca la comunicación de la denuncia ala Junta Arbitral competente, la empresa o profesional perderá elderecho a usar el distintivo oficial.

Si incumpliendo lo previsto en el párrafo anterior, la empresa oprofesional continuara utilizando el distintivo, se entenderán váli-damente formalizados los convenios arbitrales en los que concu-rran las circunstancias previstas en el artículo 24.3.


2. La denuncia tendrá efectos a partir de los 30 días naturales de sucomunicación a la Junta Arbitral, salvo que en la oferta pública deadhesión se prevea un plazo distinto o en la denuncia se establezcaun plazo mayor.

3. La denuncia no afectará a los convenios arbitrales válidamente for-malizados con anterioridad a la fecha en que ésta deba surtir efecto.

Artículo 30.- Retirada del distintivo de empresa adherida al SistemaArbitral de Consumo.

1. Se perderá el derecho al uso del distintivo de empresa adherida y, ensu caso, se procederá a la baja en el registro público de empresas ad-heridas al Sistema Arbitral de Consumo por las siguientes causas:

a) Expiración del plazo para el que se realizó la oferta pública deadhesión o denuncia de dicha oferta, conforme a lo previsto en elartículo anterior.

b) Utilización fraudulenta o engañosa del distintivo.

c) Incumplimiento reiterado de los laudos.

d) Reiteradas infracciones calificadas como graves o muy graves enmateria de protección al consumidor y usuario, sancionadas, concarácter firme, por las Administraciones públicas competentes.

e) Realización de prácticas, constatadas por las Administracionespúblicas competentes en materia de protección al consumidor yusuario, que lesionen gravemente los derechos e intereses legí-timos de los consumidores y usuarios.

2. El presidente de la Junta Arbitral que hubiera concedido el distinti-vo oficial, previa audiencia de la empresa o profesional, dictará re-solución motivada de retirada del distinto de adhesión y, en su caso,de baja en el registro público de empresas adheridas al Sistema Ar-


bitral de Consumo, excepto en los supuestos previstos en la letra a)del apartado anterior, en el que no será precisa la motivación.

3. La retirada del distintivo determinará la pérdida del derecho de lasempresas y profesionales a su uso en cualquier actividad o comuni-cación.

Artículo 31.- Registro público de empresas adheridas al Sistema Arbi-tral de Consumo.

1. Se crea el registro público de empresas adheridas al Sistema Arbi-tral de Consumo, que será gestionado por el Instituto Nacional deConsumo.

2. A través del procedimiento normalizado que se habilite, las JuntasArbitrales de Consumo notificarán al registro las ofertas públicasde adhesión o su denuncia, así como los acuerdos de concesión oretirada del distintivo de empresas adheridas y cualquier modifica-ción conocida que afecte a los datos de estas empresas o profesiona-les.

3. El registro comunicará a todas las Juntas Arbitrales y a sus delega-ciones de forma inmediata y en todo caso, en un plazo que no exce-derá de cinco días, las modificaciones registrales producidas.

4. El Instituto Nacional del Consumo y las Juntas Arbitrales de Con-sumo facilitarán el acceso a la información del registro público deempresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo, que tendrácarácter público, de forma rápida y gratuita, especialmente por víaelectrónica.

Artículo 32.- Fomento de la adhesión al Sistema Arbitral de Consu-mo.

1. Las administraciones públicas instarán a las empresas o entidadespertenecientes al sector público o a las concesionarias que comer-


cialicen bienes o servicios destinados a consumidores o usuarios enrégimen de derecho privado, a presentar oferta pública de adhesiónal Sistema Arbitral de Consumo.

2. Las administraciones públicas podrán establecer incentivos en elámbito de sus competencias para las empresas o profesionales, quefaciliten el acceso a la justicia de consumidores y usuarios, median-te la oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

CAPÍTULO IVPROCEDIMIENTO ARBITRAL

Artículo 33.- Normas aplicables a la solución del litigio.

1. El arbitraje de consumo se decidirá en equidad, salvo que las partesopten expresamente por la decisión en derecho.

Si, conforme a lo previsto en el artículo 25.1, la oferta pública deadhesión al Sistema Arbitral de Consumo se hubiera realizado alarbitraje en derecho y salvo que el consumidor o usuario haya acep-tado expresamente dicho arbitraje en su solicitud, se comunicará estehecho al reclamante para que manifieste su conformidad con la deci-sión en derecho. En caso de no estar de acuerdo, se tratará la solici-tud como si fuera dirigida a una empresa no adherida.

2. Las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato ser-virán de apoyo a la decisión en equidad que, en todo caso, deberá sermotivada.

3 Cuando el arbitraje de consumo deba resolverse en derecho y tengacarácter internacional, según lo previsto en la Ley n.º 60/2003 de23 de diciembre de 2003, la determinación de la legislación aplica-ble al fondo del asunto se realizará de conformidad con lo previstoen los convenios internacionales en los que España sea parte o en lalegislación comunitaria que resulte de aplicación.


Artículo 34.- Presentación de solicitudes.

1. Los consumidores y usuarios que consideren que se han vulnera-do sus derechos reconocidos legal o contractualmente, podrán pre-sentar por escrito, por vía electrónica a través del procedimientoprevisto en el Capítulo V, Sección 1, o por cualquier otro medioque permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad, lasolicitud de arbitraje, que deberá reunir al menos los siguientes re-quisitos:

a) Nombre y apellidos, domicilio, lugar señalado a efectos de noti-ficaciones y nacionalidad del solicitante y, en su caso, de su re-presentante; en el caso de ciudadanos españoles, se expresará elnúmero del documento nacional de identidad y, tratándose deextranjeros, se expresará el número de identidad de extranjeroo, en su defecto, el de su pasaporte o documento de viaje.

b) Nombre y apellidos o razón social y domicilio del reclamado, asícomo, si fuera conocido por el reclamante, el domicilio a efectode notificaciones, o, en último caso, si el consumidor o usuariono dispone de tales datos, cualquier otro que permita la identifi-cación completa del reclamado.

c) Breve descripción de los hechos que motivan la controversia, ex-posición sucinta de las pretensiones del reclamante, determinan-do, en su caso, su cuantía y los fundamentos en que basa la pre-tensión.

d) En su caso, copia del convenio arbitral.

e) En el caso de que existiera oferta pública de adhesión al arbitrajeen derecho, el reclamante deberá indicar si presta su conformi-dad a que se resuelva de esta forma.

f) Lugar, fecha y firma, convencional o electrónica.


Si la solicitud de arbitraje se formula por escrito deberá presentar-se, junto con la documentación que la acompañe, por duplicado.

2. Si la solicitud no reuniera los requisitos mínimos exigidos en elapartado anterior, el secretario de la Junta Arbitral de Consumorequerirá al reclamante su subsanación en un plazo que no podráexceder de 15 días, con la advertencia de que de no subsanarse enel plazo concedido se le tendrá por desistido de la solicitud, proce-diéndose al archivo de las actuaciones. No obstante, si faltara elrequisito contemplado en el párrafo f), se procederá conforme a lodispuesto en el artículo 33.1, párrafo segundo.

3. Junto a la solicitud podrán aportarse o proponer las pruebas de queel reclamado intente valerse.

4. Las Juntas Arbitrales de Consumo dispondrán de modelos norma-lizados para facilitar, al menos, la solicitud y la contestación a ésta,así como la aceptación del arbitraje en caso de que se trate de unaempresa no adherida al Sistema Arbitral de Consumo.

Artículo 35.- Causas de inadmisión de solicitudes de arbitraje de con-sumo.

1. Además de por las causas previstas en el artículo 2, el presidente dela Junta Arbitral podrá acordar la inadmisión de las solicitudes dearbitraje que resulten infundadas y aquéllas en las que no se aprecieafectación de los derechos y legítimos intereses económicos de losconsumidores o usuarios.

2. Salvo lo previsto en el artículo siguiente, dicha resolución pone fina la vía administrativa.

3. En el supuesto de que se trate de impugnar la admisión, habiendosido notificada ya al árbitro o colegio arbitral su designación, seráéste quien decida acerca de su propia competencia, incluida la opo-sición a la admisión de la solicitud.


Artículo 36.- Recurso contra la admisión o inadmisión de la solicitudde arbitraje.

1. La resolución del presidente de la Junta Arbitral de Consumo sobrela admisión o inadmisión de la solicitud de arbitraje en los supues-tos previstos en el artículo 2, podrá ser recurrida ante la Comisiónde las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de 15 días desde lanotificación del acuerdo que se impugna.

2. El recurso se podrá interponer ante la Comisión de las Juntas Arbi-trales de Consumo o ante el presidente de la Junta Arbitral territo-rial que dictó la resolución recurrida, en cuyo caso se dará trasladodel recurso, con su informe y copia completa y ordenada del expe-diente, a la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo en elplazo de quince días.

3. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tresmeses desde que se interpuso. Transcurrido este plazo sin que re-caiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso.

4. La resolución de este recurso pone fin a la vía administrativa.

Artículo 37.- Iniciación del procedimiento.

1. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo conocerá sobre lacompetencia territorial de la Junta, trasladándola, en otro caso, a laJunta Arbitral de Consumo competente en el plazo de quince díasdesde la presentación de la solicitud.

Determinada la competencia territorial de la Junta Arbitral de Con-sumo, el presidente conocerá sobre la admisión a trámite de la soli-citud de arbitraje, actuando a continuación conforme a lo previstoen los apartados siguientes.

2. En los supuestos previstos en el artículo 35, el presidente de la Jun-


ta Arbitral de Consumo acordará la inadmisión de la solicitud, or-denando su notificación al reclamante.

3. En el supuesto de no apreciar la existencia de causas de inadmisiónde la solicitud:

a) Si consta la existencia de convenio arbitral válido en cualquierade las formas previstas en el artículo 24, apartados 1 a 3, ambosinclusive, el presidente de la Junta Arbitral acordará la iniciacióndel procedimiento arbitral y ordenará su notificación a las par-tes.

En la resolución que acuerde el inicio del procedimiento arbitralconstará expresamente la admisión de la solicitud de arbitraje, lainvitación a las partes para alcanzar un acuerdo a través de lamediación previa en los supuestos en que proceda y el trasladoal reclamado de la solicitud de arbitraje para que, en el plazo dequince días, formule las alegaciones que estime oportunas parahacer valer su derecho y, en su caso, presente los documentosque estime pertinentes o proponga las pruebas de que intentevalerse.

b) Si no consta la existencia de convenio arbitral previo o éste no esválido, en el plazo previsto en el apartado 4, se dará traslado de lasolicitud de arbitraje al reclamado haciendo constar que ésta hasido admitida a trámite, dándole un plazo de quince días para laaceptación del arbitraje y de la mediación previa en los supuestosen que proceda, así como para, en su caso, contestar a la solicitudformulando las alegaciones que estime oportunas para hacer va-ler su derecho y, en su caso, presentar los documentos que estimepertinentes o proponer las pruebas de que intente valerse.

Transcurrido dicho plazo sin que conste la aceptación del arbi-traje por el reclamado, el presidente de la Junta Arbitral de Con-sumo ordenará el archivo de la solicitud, notificándoselo a laspartes. En la notificación al reclamante de la resolución de archi-


vo de actuaciones se hará constar expresamente la admisión atrámite de la solicitud de arbitraje.

Si el reclamado contesta aceptando el arbitraje de consumo, se con-siderará iniciado el procedimiento en la fecha de entrada de la acep-tación en la Junta Arbitral de Consumo, debiendo dictar su presi-dente, no obstante, acuerdo expreso de iniciación del procedimiento.En la notificación al reclamante del acuerdo de iniciación del pro-cedimiento se hará constar expresamente la admisión a trámite dela solicitud de arbitraje y la invitación a la mediación previa, en elcaso de que no conste realizado este trámite.

4 El plazo para dictar las resoluciones previstas en los apartados 2 y3.a) será de treinta días desde el día siguiente a la recepción en laJunta competente de la solicitud o su subsanación.

Artículo 38.- Mediación en el procedimiento arbitral.

1. Cuando no existan causas de inadmisión de la solicitud de arbitrajese intentará mediar para que las partes alcancen un acuerdo queponga fin al conflicto, salvo oposición expresa de cualquiera de laspartes o cuando conste que la mediación ha sido intentada sin efecto.

2. La mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resul-te de aplicación, correspondiendo, no obstante, al secretario de laJunta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimientoarbitral de la fecha de inicio y fin de la mediación, así como delresultado de ésta.

3. En todo caso, quien actúe como mediador en el procedimiento arbi-tral está sujeto en su actuación a los mismos requisitos de indepen-dencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros.

Artículo 39.- Designación de los árbitros y acumulación de procedi-mientos.


1. Admitida la solicitud de arbitraje y verificada la existencia de con-venio arbitral válido, el presidente de la Junta Arbitral de Consu-mo designará al árbitro o árbitros que conocerán el conflicto, no-tificando a las partes tal designación. La designación de los árbi-tros podrá realizarse en la resolución de inicio del procedimientoarbitral.

La designación deberá recaer en árbitros especializados cuando, con-forme a los criterios establecidos por el Consejo General del SistemaArbitral de Consumo, el conflicto deba ser conocido por un órga-no arbitral especializado.

2. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo podrá acordar la acu-mulación de las solicitudes presentadas frente a un mismo recla-mado en las que concurra idéntica causa de pedir, para que seanconocidas en un único procedimiento por el órgano arbitral desig-nado al efecto.

Artículo 40.- Arbitraje de consumo sectorial y especializado.

1. En aquellos arbitrajes de carácter sectorial que por su naturalezarequieran la inmediatez de su tramitación, podrá convocarse a laspartes a audiencia, sin más trámite, siempre que se haya verificadola admisibilidad de la solicitud y la validez del convenio arbitral yse haya procedido a la designación del árbitro o árbitros que cono-cerán del conflicto.

2. Cuando la Junta Arbitral de Consumo ante la que deba sustanciar-se el arbitraje especializado no tenga una lista de árbitros especiali-zados acreditados ante ella, recabará dicha lista de la Junta Arbitralde Consumo de superior ámbito territorial que disponga de ella, alobjeto de designar entre los árbitros especializados acreditados in-cluidos en esta lista a aquéllos que deban conocer el conflicto.

Artículo 41.- Principios del procedimiento arbitral de consumo.


1. El procedimiento arbitral de consumo se ajustará a los principios deaudiencia, contradicción, igualdad entre las partes y gratuidad.

2. Los árbitros, los mediadores, las partes y quienes presten servicioen las Juntas Arbitrales de Consumo, están obligados a guardar con-fidencialidad de la información que conozcan en el curso del proce-dimiento arbitral.

Artículo 42.- Procedimiento.

1. El órgano arbitral dirigirá el procedimiento con sujeción a lo dis-puesto en esta norma, pudiendo instar a las partes a la conciliación.

2. Las alegaciones presentadas por el reclamado conforme a lo previstoen el artículo 37, tendrán el valor de contestación a la solicitud dearbitraje y se integrarán, junto con la solicitud y la documentaciónaportada por las partes, en el procedimiento arbitral.

3. De todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumen-tos que una de las partes aporte a los árbitros se dará traslado a laotra parte. Asimismo, se pondrán a disposición de las partes losdocumentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probato-rios en los que el órgano arbitral pueda fundar su decisión.

Artículo 43.- Reconvención y modificación de las pretensiones de laspartes.

1. En cualquier momento antes de la finalización del trámite de au-diencia, las partes podrán modificar o ampliar la solicitud y la con-testación, pudiendo plantearse reconvención frente a la parte recla-mante. La ampliación de la solicitud o la reconvención no modifi-can la competencia del órgano arbitral designado por el presidentede la Junta Arbitral de Consumo, conforme a lo previsto en los artí-culos 19 y 20.


2. Planteada la reconvención, los árbitros la inadmitirán si versa sobreuna materia no susceptible de arbitraje de consumo o si no existieraconexión entre sus pretensiones y las pretensiones de la solicitudde arbitraje. La inadmisión de la reconvención se recogerá en ellaudo que ponga fin a la controversia.

3. Admitida la reconvención, se otorgará al reclamante un plazo dequince días para presentar alegaciones y, en su caso, proponer prue-ba, procediendo a retrasar, si fuera preciso, la audiencia prevista.

Artículo 44.- Audiencia.

1. La audiencia a las partes podrá ser escrita, utilizando la firma con-vencional o electrónica, u oral, ya sea presencialmente o a través devideoconferencias u otros medios técnicos que permitan la identifi-cación y comunicación directa de los comparecientes.

Las partes serán citadas a las audiencias con suficiente antelación ycon advertencia expresa de que en ella podrán presentar las alega-ciones y pruebas que estimen precisas para hacer valer su derecho.

2. De la audiencia se levantará acta que será firmada por el secretariodel órgano arbitral.

Artículo 45.- Prueba.

1. El órgano arbitral resolverá sobre la aceptación o rechazo de laspruebas propuestas por las partes, proponiendo, en su caso, deoficio, la práctica de pruebas complementarias que se considerenimprescindibles para la solución de la controversia.

Serán admisibles como prueba los medios de reproducción de lapalabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que per-mitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y otrasoperaciones relevantes para el procedimiento.


2. El acuerdo del órgano arbitral sobre la práctica de la prueba seránotificado a las partes con expresión de la fecha, hora y lugar decelebración, convocándolas a la práctica de aquéllas en las que seaposible su presencia.

3. Los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia departe serán sufragados por quien las haya propuesto y las comuneso coincidentes por mitad. Las pruebas propuestas de oficio por elórgano arbitral, serán costeadas por la Junta Arbitral de Consumo opor la administración de la que dependa, en función de sus disponi-bilidades presupuestarias.

En el supuesto de que el órgano arbitral aprecie en el laudo, mala feo temeridad, podrá distribuir los gastos ocasionados por la prácticade las pruebas en distinta forma a la prevista en el párrafo anterior.

4 En el arbitraje electrónico cuando se acuerde la práctica presencialde la prueba, ésta se realizará por videoconferencia o por cualquiermedio técnico que permita la identificación y comunicación directade los comparecientes.

En el resto de los procedimientos arbitrales, podrán utilizarse igual-mente tales medios, cuando así lo acuerde el órgano arbitral.

Artículo 46.- Falta de comparecencia e inactividad de las partes.

1. Con carácter general, la no contestación, inactividad o incompare-cencia injustificada de las partes en cualquier momento del proce-dimiento arbitral, incluida la audiencia, no impide que se dicte ellaudo, ni le priva de eficacia, siempre que el órgano arbitral puedadecidir la controversia con los hechos y documentos que constenen la demanda y contestación, si ésta se ha producido.

2. El silencio, la falta de actividad o la incomparecencia de las partesno se considerará como allanamiento o admisión de los hechos ale-gados por la otra parte.


Artículo 47.- Adopción de decisiones colegiadas.

En caso de que el órgano arbitral esté compuesto por tres árbitros, ellaudo arbitral, o cualquier acuerdo o resolución diferentes de la meraordenación e impulso de las actuaciones arbitrales, se adoptarán pormayoría. Si no existiera acuerdo de la mayoría decidirá el Presidente.

Artículo 48.- Terminación de las actuaciones y laudo.

1. La forma y el contenido del laudo que, en todo caso, será motivado,se regirá por lo dispuesto en la Ley n.º 60/2003 de 23 de diciembrede 2003, de Arbitraje.

2. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdoque ponga fin, total o parcialmente, al conflicto, el órgano arbitraldará por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acor-dados, incorporando el acuerdo adoptado al laudo, salvo que apreciemotivos para oponerse.

3. El órgano arbitral también dará por terminadas sus actuaciones ydictará laudo poniendo fin al procedimiento arbitral, sin entrar enel fondo del asunto:

a) Cuando el reclamante no concrete la pretensión o no aporte loselementos indispensables para el conocimiento del conflicto.

b) Cuando las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones, o

c) Cuando el órgano arbitral compruebe que la prosecución de lasactuaciones resulta imposible.

En este laudo se hará constar si queda expedita la vía judicial.

Artículo 49.- Plazo para dictar el laudo.

1. El plazo para dictar un laudo será de seis meses desde el día siguien-te al inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser prorrogado por


el órgano arbitral mediante decisión motivada, salvo acuerdo encontrario de las partes, por un período no superior a dos meses.

El plazo para dictar laudo se suspenderá, además de por las causasy en los plazos previstos en el artículo 22, para el intento de me-diación previa prevista en el artículo 38, por un periodo no supe-rior a un mes desde el acuerdo de iniciación del procedimientoarbitral.

2. Si las partes lograran un acuerdo conciliatorio sobre todos losaspectos del conflicto, una vez iniciadas las actuaciones arbitrales,el plazo para dictar el laudo conciliatorio será de quince días desdela adopción del acuerdo.

Artículo 50.- Notificación de las actuaciones arbitrales y del laudo.

La notificación de las actuaciones arbitrales, incluido el laudo, se reali-zará, a falta de acuerdo de las partes conforme a la práctica de la JuntaArbitral de Consumo, según lo previsto en la Ley n.º 30/1992 de 26de noviembre de 2002.

CAPÍTULO VDISPOSICIONES ESPECIALES

Sección 1Arbitraje de consumo electrónico

Artículo 51.- Arbitraje de consumo electrónico.

1. El arbitraje de consumo electrónico es aquél que se sustancia ínte-gramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación delprocedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electróni-cos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarsepor medios tradicionales.


Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende, sin perjuicio de lautilización por las Juntas Arbitrales de Consumo o los órganos ar-bitrales de medios electrónicos para facilitar las comunicaciones opara la realización de actuaciones arbitrales concretas.

2. El arbitraje de consumo electrónico se sustanciará, conforme a loprevisto en esta norma, a través de la aplicación electrónica habili-tada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para el Sistema Arbi-tral de Consumo.

Las Juntas Arbitrales de Consumo, en los términos que conste enlos respectivos convenios de constitución, se adscribirán a la admi-nistración del arbitraje de consumo electrónico incorporándose a laaplicación prevista en el párrafo anterior.

3 Las administraciones públicas competentes en materia de consu-mo fomentarán la utilización del arbitraje de consumo electrónicopara resolver los conflictos a que se refiere el artículo 1.2.

Artículo 52.- Determinación de la Junta Arbitral competente.

La competencia para conocer de las solicitudes de arbitraje se determi-nará conforme a las reglas previstas en el artículo 8, entre las JuntasArbitrales adscritas al arbitraje de consumo electrónico.

Artículo 53.- Firma electrónica.

Sin perjuicio de la utilización de otras técnicas que aseguren la auten-ticidad de la comunicación y la identidad del remitente, el uso de lafirma electrónica garantiza la autenticidad de las comunicaciones y laidentidad de las partes y del órgano arbitral.

Artículo 54.- Notificaciones y cómputo de los plazos.

Las notificaciones se realizarán en la sede electrónica designada porlas partes a tales efectos, entendiéndose realizadas a todos los efectos


legales el día siguiente a aquél en que conste el acceso al contenido dela actuación arbitral objeto de notificación.

No obstante, si el notificado no hubiera accedido al contenido de laactuación arbitral transcurridos diez días desde la fecha y hora en quese produjo su puesta a disposición, la notificación se considerará quese ha intentado sin efecto, procediéndose a la publicación edictal en lassedes electrónicas de las Juntas Arbitrales de Consumo adscritas alarbitraje de consumo electrónico.

Artículo 55.- Lugar del arbitraje.

El lugar de celebración del arbitraje de consumo electrónico es aquélen el que tenga su sede la Junta Arbitral de Consumo o la delegaciónterritorial de la Junta Arbitral competente para conocer el procedi-miento, salvo que en el laudo dictado figure un lugar distinto, en cuyocaso se entenderá como lugar de celebración del arbitraje aquél en elque se hubiera dictado el laudo.

Sección 2Arbitraje de Consumo Colectivo

Artículo 56.- Arbitraje de consumo colectivo.

El arbitraje de consumo colectivo tiene por objeto resolver en un úni-co procedimiento arbitral de consumo los conflictos que, en base almismo presupuesto fáctico, hayan podido lesionar los intereses colec-tivos de los consumidores y usuarios, afectando a un número determi-nado o determinable de éstos.

Artículo 57.- Junta Arbitral competente para conocer el arbitraje deconsumo colectivo.

Conocerá de los procedimientos arbitrales colectivos, la Junta Arbitralde Consumo que sea competente en todo el ámbito territorial en el queestén domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legítimos dere-chos e intereses económicos hayan podido verse afectados por el hecho.


Conforme a la regla anterior, la competencia para conocer de los pro-cedimientos arbitrales colectivos que afecten a los legítimos derechose intereses de los consumidores y usuarios domiciliados en más deuna comunidad autónoma, corresponde a la Junta Arbitral Nacional.

Artículo 58.- Iniciación de actuaciones.

1. Las actuaciones se iniciarán por acuerdo del presidente de la JuntaArbitral de Consumo competente, de oficio o a instancia de las aso-ciaciones de consumidores representativas en el ámbito territorialen el que se haya producido la afectación a los intereses colectivosde los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior ámbitoterritorial.

2. Adoptado el acuerdo de iniciación de actuaciones, la Junta Arbitralde Consumo requerirá a las empresas o profesionales responsablesde los hechos susceptibles de lesionar los derechos e intereses co-lectivos de los consumidores para que manifestara, en el plazo de15 días desde la notificación, si aceptan someter al Sistema Arbitralde Consumo la resolución, en un único procedimiento, de los con-flictos con los consumidores y usuarios motivados por tales hechosy, en su caso, para que propongan un acuerdo conciliatorio que sa-tisfaga total o parcialmente los derechos de los potenciales consu-midores o usuarios afectados.

Si las empresas o profesionales no aceptan la adhesión al SistemaArbitral de Consumo en este único procedimiento arbitral, se pro-cederá al archivo de las actuaciones sin más trámite, dando trasladoa todas las Juntas Arbitrales de Consumo y, en su caso, a quiéninstó la iniciación del procedimiento.

Artículo 59.- Aceptación del arbitraje por la empresa y llamamiento alos afectados.

1. Aceptada la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo ésta se noti-ficará a las Juntas Arbitrales de Consumo, procediéndose al llama-


miento de los consumidores afectados para que hagan valer sus le-gítimos derechos e intereses individuales en este procedimiento ar-bitral mediante la publicación de un anuncio al efecto en el diariooficial que corresponda al ámbito territorial del conflicto.

El presidente de la Junta Arbitral de Consumo, adicionalmente, po-drá acordar otros medios para dar publicidad al llamamiento.

2. El llamamiento a los afectados se realizará por un plazo de dos me-ses desde su publicación y deberá contener el acuerdo de iniciaciónde actuaciones del presidente, la indicación del lugar en el que losinteresados podrán tener acceso, en su caso, a la propuesta de acuer-do conciliatorio realizada por las empresas o profesionales, así comola advertencia de los efectos previstos en el artículo 61 para la pre-sentación de la solicitud de arbitraje fuera del plazo de dos meses.

3 Efectuado el llamamiento, el presidente de la Junta Arbitral de Con-sumo procederá a la designación del órgano arbitral.

Artículo 60.- Suspensión de la tramitación de las solicitudes de arbi-traje y excepción de arbitraje colectivo.

1. La notificación de la aceptación por las empresas o profesionalespara resolver en un único procedimiento arbitral los intereses co-lectivos de los consumidores y usuarios afectados, suspende la tra-mitación de las solicitudes individuales de arbitraje que tengan sucausa en los mismos hechos, salvo que se hayan iniciado las actua-ciones del órgano arbitral, debiendo procederse a su traslado a laJunta Arbitral competente para conocer el arbitraje colectivo en elplazo de quince días desde la notificación de la aceptación.

El acuerdo de suspensión y de traslado se notificará al reclamante yal reclamado, si ya se le hubiera trasladado la solicitud de arbitrajeconforme a lo previsto en el artículo 37.


2. Opuesta por el reclamado, en cualquier momento del procedimien-to, incluida la audiencia, la excepción de estar tramitándose un ar-bitraje colectivo, el órgano arbitral se inhibirá de su conocimiento ytrasladará las actuaciones a la Junta Arbitral de Consumo compe-tente para conocerlo, dando por terminadas las actuaciones.

Artículo 61.- Solicitudes de arbitraje presentadas fuera del plazo dellamamiento.

1. Las solicitudes de arbitraje de los consumidores o usuarios presen-tadas transcurrido el período de dos meses desde la publicación delllamamiento, únicamente serán admitidas cuando su presentaciónsea anterior a la fecha prevista para la audiencia. La admisión deestas solicitudes no retrotraerá las actuaciones, pudiendo interve-nir el consumidor o usuario en todos los trámites posteriores a di-cha admisión.

2. La competencia para resolver sobre la admisión de estas solicitudeses del órgano arbitral.

Artículo 62.- Plazo para dictar laudo.

Trascurridos dos meses desde la publicación del llamamiento a los afec-tados en el diario oficial que corresponda al ámbito del conflicto, seiniciará el cómputo del plazo para dictar laudo previsto en el artículo 49.

Sección 3Soporte Administrativo de otros Arbitrajes

Artículo 63.- Soporte administrativo de otros arbitrajes.

Las Juntas Arbitrales de Consumo podrán asumir, en los términos quese acuerde por las respectivas administraciones públicas competentes,la gestión y administración de arbitrajes sectoriales distintos al arbi-traje de consumo, siempre que su gestión y administración haya sido


encomendada legal o reglamentariamente a una administración pú-blica.

Artículo 64.- Procedimiento.

En estos casos, la actividad de la Junta Arbitral de Consumo que presteel soporte administrativo y el procedimiento arbitral que se siga seajustará a lo dispuesto por la normativa que resulte de aplicación alarbitraje sectorial.

Disposición Transitoria Primera. Adaptación de los convenios arbitra-les.

1. En el plazo de dos años desde la entrada en vigor de esta norma, seadaptarán los vigentes convenios de constitución de las Juntas Ar-bitrales de Consumo para adecuarlos a lo dispuesto en ella.

En tanto se suscriban tales convenios, las Juntas Arbitrales segui-rán actuando en base a los convenios vigentes a la fecha de entradaen vigor de la norma.

3. La Junta Arbitral de Consumo mantendrá la competencia en rela-ción con los procedimientos arbitrales que se hubieran iniciado an-tes del transcurso del plazo previsto en el apartado anterior, aun enel caso de que no se produzca la adaptación del convenio.

Disposición Transitoria Segunda. Registro público de empresas adhe-ridas al Sistema Arbitral de Consumo y ofertas públicas de adhesión.

1. A la entrada en vigor de esta norma, los presidentes de las JuntasArbitrales de Consumo remitirán al registro público de empresasadheridas al Sistema Arbitral de Consumo la información normali-zada sobre las empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumoa través de las respectivas Juntas Arbitrales de Consumo.

En los dos meses siguientes a la finalización del plazo previsto en el


apartado anterior, deberán estar a disposición del público los datosdel referido registro.

2. A la entrada en vigor de esta norma, los presidentes de las JuntasArbitrales que hubieran admitido ofertas públicas de adhesión li-mitada al Sistema Arbitral de Consumo, las trasladarán a la JuntaArbitral competente para pronunciarse sobre su admisión confor-me a lo previsto en esta norma.

Las Juntas Arbitrales competentes para conocer de la admisión delas ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Con-sumo, en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de lanorma, deberán emitir un pronunciamiento expreso sobre la admi-sión de tales ofertas, verificada su adecuación a lo dispuesto en estanorma, con audiencia de la empresa o profesional y previo infor-me de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.

3. En caso de que no se considerara válida la limitación y la empresa oprofesional no presentara nueva oferta, el presidente de la JuntaArbitral de Consumo notificará a la empresa o profesional que hu-biera efectuado inadmisión de la oferta a partir de la fecha de laresolución y procederá a la retirada del distintivo de adhesión alSistema Arbitral de Consumo.

4. Los empresarios o profesionales que hayan realizado ofertas públi-cas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo antes de la entradaen vigor de los artículos 25 y 27 de esta norma, deberán adecuar laoferta de adhesión a los términos previstos en el artículo 25 en elplazo de seis meses previsto como vacatio legis para la entrada envigor del resto del articulado de la norma, en otro caso, se entende-rá que aceptan la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo en lostérminos previstos en el artículo 25.1, párrafo segundo, último in-ciso.

Disposición Transitoria Tercera. Acreditación de árbitros.


Los árbitros que vinieran ejerciendo sus funciones con anterioridad ala entrada en vigor de esta norma, se entenderán acreditados por elpresidente de la Junta Arbitral de Consumo, sin necesidad de cumplirlos requisitos previstos en el artículo 17 y sin perjuicio de la forma-ción continua que se prevea.

Disposición Transitoria Cuarta. Procedimientos arbitrales iniciados an-tes de la entrada en vigor.

Los procedimientos arbitrales cuya tramitación se hubiera iniciadoantes de la entrada en vigor de esta norma, proseguirán su tramitaciónconforme a la normativa vigente con anterioridad a dicha entrada envigor.

Disposición Derogatoria Única. Derogación normativa.

Queda derogado el Real Decreto n.º 636/93 de 3 de mayo de 1993,por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Disposición Final Primera. Título competencial.

Esta norma se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1, 5.ª y6.ª de la Constitución, que atribuyen al Estado las competencias exclu-sivas en materia de administración de justicia y de legislación proce-sal, respectivamente.

Disposición Final Segunda. Habilitación para el desarrollo normativo.

Se habilita al Ministro de Sanidad y Consumo para dictar las disposi-ciones precisas para la aplicación de esta norma.

Disposición Final Tercera. Modificación del Real Decreto n.º 1163/2005de 30 de septiembre de 2005, por el que se regula el distintivo públicode confianza en los servicios de la sociedad de la información y decomercio electrónico, así como los requisitos y el procedimiento deconcesión.


Se modifica el texto del anexo del Real Decreto n.º 1163/2005 de 30 deseptiembre de 2005, por el que se regula el distintivo público de con-fianza en los servicios de la sociedad de la información y de comercioelectrónico, así como los requisitos y el procedimiento de concesión,que quedará redactado en los siguientes términos:

«Denominación: Distintivo público de confianza en línea.

Construcción gráfica:

Una figura vertical constituida por cuatro rectángulos iguales de 45mm. de base por 20,25 mm. de altura. Las medidas totales exterioresincluidos los cuatro elementos son 45 mm. de base por 81 mm. dealtura. El segundo recuadro contiene una imagen mixta representati-va de la expresión abreviada de la arroba y el logotipo de Arbitraje deConsumo.

Los rectángulos superior e inferior contienen los siguientes textos: elsuperior Confianza en Línea y el inferior Proveedor Adherido, ambosen mayúsculas. El tercer recuadro, opcional, es un espacio en blancopara situar distintos logotipos.

Tipografía: helvética. Estilo: normal. Cuerpo de letra: 22. Interlineado:sólido. Escala horizontal: 100.

Colores: naranja y negro. El primero compuesto por magenta 47% yamarillo 100 % y el segundo negro base. El logotipo arriba descritofigura calado en blanco sobre fondo naranja.

Si se prescinde del recuadro blanco opcional, el conjunto del logotipoy todas las líneas que forman el conjunto son en color negro de 0,5puntos.

Si se prescinde del recuadro blanco opcional las medidas del conjuntodel logotipo deben ser de 45 mm. de base por 61 mm. de altura.


Para su uso en Internet se establece un tamaño mínimo en píxeles de75 de ancho por 134 de altura, en la versión completa y de 48 de anchopor 65 de altura prescindiendo del recuadro opcional. Se deben guar-dar las mismas proporciones en tamaños superiores».

Disposición Final Cuarta. Entrada en vigor.

Los artículos 25 y 27 del presente Real Decreto entrarán en vigor eldía siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Elresto de la norma entrará en vigor a los seis meses de su publicaciónen el «Boletín Oficial del Estado».

Dado en Madrid, el 15 de febrero de 2008.JUAN CARLOS R.La Vicepresidenta Primera del Gobiernoy Ministra de la Presidencia,MARÍA TERESA FERNÁNDEZ DE LA VEGA SANZ


ANEXO IDISTINTIVO DE ADHESIÓN AL

SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

Denominación: Distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.


Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e ima-gen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm. de ancho por132 mm. de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectángu-lo de 69 mm. de ancho por 28 mm. de altura. En línea negra de 0,5mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el ámbito territo-rial de la oferta en letra mayúscula y centrado. Tipo de letra: helvética.Tamaño: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: só-lido. Estilo: negrita.

Debajo, el segundo elemento, sólo texto, figura Establecimiento Adheri-do, en dos líneas. Tipo de letra: helvética. Escala horizontal: 100. Tamaño:21,66. Espaciado: 0. Interlineado: sólido. Estilo: normal. La altura total delas dos líneas de texto es de 13 mm. situadas a 3 mm. del borde inferior delprimer elemento y a 3 mm. del tercero, debajo. El tercer elemento constade un recuadro de 69 x 69 mm. En color naranja, magenta 47% y amarillo100%. En su interior figura el logotipo de Arbitraje, centrado y calado enblanco. Las medidas del logotipo son 53,4 x 63,7 mm.

El elemento inferior consta del texto ARBITRAJE DE CONSUMO,en dos líneas, la superior ARBITRAJE y la inferior DE CONSUMO,centrado, ocupando un espacio de 51,8 x 13 mm. Tipo de letra:helvética. Tamaño: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. In-


terlineado: sólido. Estilo: negrita. Separado del tercer elemento porun espacio de 3 mm.

Para su uso en Internet se establece un tamaño mínimo en píxeles de75 de ancho por 138 de alto, debiendo guardar las proporciones entamaños superiores.


ANEXO IIDISTINTIVO DE ADHESIÓN LIMITADA

AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

CAPÍTULO VDISPOSICIONES ESPECIALES

Sección 1.ªArbitraje de consumo electrónico

Artículo 51.- Arbitraje de consumo electrónico.

1. El arbitraje de consumo electrónico es aquél que se sustancia ínte-gramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación delprocedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electróni-cos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarsepor medios tradicionales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende, sin perjuicio de lautilización por las Juntas Arbitrales de Consumo o los órganos ar-bitrales de medios electrónicos para facilitar las comunicaciones opara la realización de actuaciones arbitrales concretas.

2. El arbitraje de consumo electrónico se sustanciará, conforme a loprevisto en esta norma, a través de la aplicación electrónica habili-tada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para el Sistema Arbi-tral de Consumo.

Las Juntas Arbitrales de Consumo, en los términos que conste enlos respectivos convenios de constitución, se adscribirán a la admi-


nistración del arbitraje de consumo electrónico incorporándose a laaplicación prevista en el párrafo anterior.

3. Las administraciones públicas competentes en materia de consu-mo fomentarán la utilización del arbitraje de consumo electrónicopara resolver los conflictos a que se refiere el artículo 1.2.

Denominación: Distintivo de adhesión limitada al Sistema Arbitral deConsumo.


Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e ima-gen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm. de ancho por132 mm. de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectángu-lo de 69 mm. de ancho por 28 mm. de altura. En línea negra de 0,5mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el ámbito territo-rial de la oferta, en letra mayúscula y centrado. Tipo de letra: helvéti-ca. Tamaño: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado:sólido. Estilo: negrita.


Debajo, el segundo elemento, sólo texto, figura Establecimiento Ad-herido, en dos líneas. Tipo de letra: helvética. Escala horizontal: 100.Tamaño: 21,66. Espaciado: 0. Interlineado: sólido. Estilo: normal. Laaltura total de las dos líneas de texto es de 13 mm. situadas a 3 mm. delborde inferior del primer elemento y a 3 mm del tercero, debajo.

El tercer elemento consta de un recuadro de 69 x 69 mm. En su inte-rior figura el logotipo de Arbitraje y un rectángulo vertical a la izquier-da con el texto Oferta Limitada, en mayúsculas. Los espacios de divi-den de la siguiente forma: situado a la izquierda, un rectángulo verticalde 11 mm. de ancho por 67 mm. de altura, separado de los bordes poruna calle de 1 mm. en color blanco y sin líneas exteriores. En su inte-rior el texto Oferta Limitada, en mayúsculas. Tipo de letra: helvética.Escala horizontal: 76. Tamaño: 27,34. Estilo: negrita. Espaciado: 0.Texto centrado en el espacio. Separación arriba y abajo 1,6 mm. sepa-ración por la izquierda y por la derecha 2,2 mm. El texto en colornaranja, magenta 47% y amarillo 100%. El resto del espacio con fon-do del mismo color y el logotipo calado en blanco, centrado. Las me-didas del logotipo son 51 mm. de base por 61,3 de altura.

El elemento inferior consta del texto ARBITRAJE DE CONSUMO,en dos líneas, la superior ARBITRAJE y la inferior DE CONSUMO,centrado, ocupando un espacio de 51,8 x 13 mm. Tipo de letra: helvé-tica. Tamaño: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlinea-do: sólido. Estilo: negrita. Separado del tercer elemento por un espa-cio de 3 mm.

Para su uso en Internet se establece un tamaño mínimo en píxeles de75 de ancho por 138 de alto, debiendo guardar las proporciones entamaños superiores.

441ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE YLA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Rita Sabroso Minaya

442 RITA SABROSO MINAYA


ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE

Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Rita Sabroso Minaya*

Sumario: 1. Introducción.— 2. En la etapa de concesión del derecho de exclu-siva sobre la marca.— 2.1. Prohibiciones absolutas.— 2.2. Prohibiciones rela-tivas.— 3. En la etapa posterior a la concesión del derecho sobre la marca

1. INTRODUCCIÓN

En primer lugar, agradecer al Centro de Arbitraje y Resolución de Con-flictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, a la Embajada deFrancia y al Estudio Mario Castillo Freyre por tan gentil invitación, porestar hoy aquí, compartiendo la mesa con tan distinguidos expositores.

El tema objeto de este Segundo Congreso es el relativo al Arbitrajeen las Distintas Áreas del Derecho, a la luz de la nueva Ley de Arbitra-je, Decreto Legislativo n.º 1071, correspondiéndome analizar si los te-mas de propiedad industrial pueden ser o no materia arbitrable.

En mi opinión, es muy importante destacar que el criterio de laarbitrabilidad en el Derecho peruano, hoy por hoy, es bastante amplio.

* Adjunta de Docencia del curso de Derecho de las Obligaciones en la Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alumna del último ciclode la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia endicha Casa de Estudios. Miembro del Área de Arbitraje del Estudio Mario Casti-llo Freyre y Secretaria Arbitral en diversos procesos Ad-Hoc.


En la actualidad, el Perú es uno de los países más favorables al arbi-traje.

Si bien el arbitraje goza de autonomía, no podemos negar que ladeterminación de la materia arbitrable implica una vinculación conotras ramas del Derecho.

La nueva Ley de Arbitraje —vigente desde el 1 de septiembre delpresente año— establece criterios de arbitrabilidad más flexibles (másfavorable) al arbitraje, en comparación con la antigua Ley General deArbitraje (Ley n.º 26572). La regla general sigue siendo la misma y esla contemplada en el inciso 1 del artículo 2 de la Ley de Arbitraje, alseñalar que «pueden someterse a arbitraje las controversias sobrematerias de libre disposición conforme a derecho, así como aquéllasque la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen».

Por lo tanto, el criterio de la libre disponibilidad de la materia es elcriterio que rige y éste nos da la pauta para determinar cuándo undeterminado litigio puede ser sometido a arbitraje. Cabe precisar queesta regla ya se contemplaba en el artículo 1 de la derogada Ley Gene-ral de Arbitraje, aunque ésta contenía una serie de excepciones querestringían las materias sometidas a arbitraje.

Como sabemos, son varios los criterios conforme a los cuales ladoctrina ha ido perfilando el significado de la libre disponibilidad. Enun breve repaso, puede decirse que el criterio de la libre disponibilidadde la materia se ha equiparado con la libre disposición de las cuestio-nes objeto de transacción. De tal forma que lo que es objeto de tran-sacción es también objeto de arbitraje.

Otro de los criterios es el de la equiparación de las materias libre-mente disponibles con la patrimonialidad de la materia. De tal formaque las materias patrimoniales pueden ser sometidas a arbitraje.

Asimismo, en este intento de ir perfilando el criterio de libre disposi-ción, podría ayudar el fijarnos en los límites. Hay varios límites que se


han ido configurando en torno al concepto de libre disponibilidad. Elprimer límite es el de la norma imperativa. Ahí donde la norma es impe-rativa, no cabe la arbitrabilidad del derecho. Afortunadamente, hoy endía, este límite a la arbitrabilidad está superado. Es decir, podemos afir-mar que la norma imperativa no impide —per se— el acudir al arbitraje.

Otros de los límites es el de la exclusividad o especialidad de losórganos jurisdisccionales u órganos administrativos. Así hay quienespodrían afirmar que la Sala de Propiedad Intelectual o las nuevas Di-recciones de Signos Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologías(según la nueva Ley de Organización y Funciones del INDECOPI,Decreto Legislativo n.º 1033) asumen determinadas funciones en ex-clusiva y, en estos temas, no cabe el arbitraje.

Otro de los límites tradicionales a la arbitrabilidad es el orden pú-blico. En efecto, las cuestiones de orden público —o sus equivalentes,según doctrina, el interés general o el interés de terceros— no podríanser sometidas a arbitraje.

Ahora bien, al abordar el arbitraje en la propiedad industrial esta-mos hablando de cuestiones de Derecho Mercantil, las que prima faciese podría afirmar pueden constituir materias arbitrables. Sin embar-go, no todos los supuestos sobre Derecho de Marcas, de Patentes o deDiseños Industriales, resultan susceptibles de ser sometidos a arbitra-je. En tal sentido, la regla general que enuncia el citado inciso 1 delartículo 2 de la Ley de Arbitraje tiene que ser sometida a una labor deinterpretación, una labor en la cual hay que ver hasta dónde llega elcriterio de libre disponibilidad y sus límites.

Como ya hemos visto, el arbitraje en el Perú se encuentra reguladopor el Decreto Legislativo n.º 1071, el mismo que determina el ámbitogeneral de aplicación del arbitraje. Sin embargo, en el caso peruano noexiste un arbitraje específico en materia de marcas.

En efecto, la antigua Ley sobre Facultades, Normas y Organizacióndel INDECOPI —Decreto Legislativo n.º 807— contemplaba la posi-


bilidad del arbitraje para temas sobre protección al consumidor (artí-culo 18), competencia desleal (artículo 30) y salida del mercado (artí-culo 51), no haciendo referencia alguna para el arbitraje en temas mar-carios.

Por su parte, la actual Ley de Organización y Funciones del INDE-COPI —Decreto Legislativo n.º 1033— establece que tanto la Direc-ción de Signos Distintivos como la Dirección de Invenciones y NuevasTecnologías tienen la facultad de «registrar, controlar y proteger losderechos otorgados, reconocidos o declarados, mediante procedimien-tos adecuados, que incluyen mecanismos y procedimientos de solu-ción de controversias», en donde podría entenderse comprendido elarbitraje.

Para efectos de la presente exposición, dado el tiempo, nos centra-remos únicamente en el tema del Derecho de Marcas, análisis que—mutatis mutandis— se puede extender a los otros signos distinti-vos regulados en la Decisión n.º 486 de la Comunidad Andina.1

La Decisión n.º 486 —a la hora de definir legalmente la marca—formula un concepto amplio de marca y establece al mismo tiempouna enumeración enunciativa de los signos que pueden ser considera-dos como marca.

El concepto legal de marca se establece en el artículo 134, preceptoque señala que:

«A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea aptopara distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse comomarca los signos susceptibles de representación gráfica».

Esta definición pone de manifiesto que el bien inmaterial en que

1Decisión 486 que establece el régimen común en Propiedad Industrial. Cabe te-ner presente el Decreto Legislativo n.º 1075, de fecha 28 de junio de 2008, queaprueba disposiciones complementarias a la Decisión 486.


consiste la marca puede plasmarse tanto en cualquier entidad percep-tible por el sentido de la vista como en entidades perceptibles por otrossentidos. Lo único que limita la aptitud de un signo o medio para con-vertirse en marca, desde la perspectiva de la propia definición legal demarca, además de la susceptibilidad de representación gráfica del sig-no, es que éste tenga fuerza diferenciadora: esto es, que distinga o sir-va para distinguir en el mercado unos productos o servicios de los pro-ductos o servicios idénticos o similares.

De esta manera, las marcas protegen no sólo el interés particular desu titular, sino también el interés general de los consumidores, que noson otros que los destinatarios y beneficiarios de las funciones2 que lamarca cumple en el mercado.

En efecto, el interés del consumidor exige reprimir situaciones enlas que la utilización de un signo pueda generarle representacioneserradas sobre el origen o las características del bien o servicio. Muchasveces el interés del titular del signo puede ir de la mano con el interésdel consumidor. En este supuesto la protección brindada al primerobeneficia al segundo, siendo suficiente la protección otorgada al titularmarcario. Sin embargo, en otros supuestos, estos intereses pueden sercontrapuestos, debiendo favorecerse en lo posible el interés del consu-midor sobre el del titular del signo.

Es por este motivo que se debe tener en cuenta el interés del consu-midor, al momento de determinar si una controversia es de libre dis-posición, a efectos de ser sometida a arbitraje.

El referido análisis se debe efectuar teniendo en cuenta dos mo-mentos. En primer lugar, las controversias que se pueden presentar almomento de la concesión del derecho de exclusiva sobre la marca; y,en segundo lugar, las controversias que se pueden suscitar luego deconcedida la titularidad de la marca.

2Distintiva, indicadora de la procedencia empresarial, indicadora de calidad, con-densadora del goodwill y publicitaria.


2. EN LA ETAPA DE CONCESIÓN DEL DERECHO DE EXCLUSIVA SOBRE LA MARCA

Debemos recordar que, en el marco de la Decisión n.º 486, el registrodel signo como marca ante el INDECOPI, configura el único acto cons-titutivo del derecho de su titular al uso exclusivo del signo.

Es decir, el derecho exclusivo lo adquiere quien registra la marca.Puede suceder que antes del acto de registro, la persona no haya usadoaún la marca, pero ello no importa, porque el sistema atribuye el dere-cho de propiedad y uso sobre la marca a la persona que, cumpliendo lasformalidades del caso, obtiene el registro.

Dentro de tal orden de ideas, el titular de la marca sólo podrá verseprotegido una vez que el INDECOPI ha concedido el registro. Antes,sólo estará amparado por las normas que rigen el Derecho de la Com-petencia, pero no tendrá una protección a través de las normas de Pro-piedad Industrial.

Si bien la posibilidad de aplicación del arbitraje en la etapa de con-cesión del derecho de exclusiva sobre la marca está abierta, debemosanalizar sobre qué puntos específicos y con qué límites se puede daresta aplicación. Y, para ello, es necesario recodar que para poder acce-der al registro, el signo no debe estar incurso en ninguna de las prohi-biciones absolutas y relativas, reguladas en los artículos 135 y 136 dela Decisión n.º 486, respectivamente.

Asimismo, debemos resaltar que los intereses que busca tutelar lanorma —al regular las prohibiciones absolutas y prohibiciones relati-vas— son distintos, por lo mismo la viabilidad del arbitraje será diver-sa al analizar uno u otro supuesto.

2.1. Prohibiciones absolutas

Las prohibiciones absolutas buscan impedir el registro de un signocomo marca, por defectos intrínsecos del propio signo, tales como, porejemplo:


- Que el signo no constituya marca conforme al concepto —ya ano-tado— del artículo 134 de la Decisión n.º 486;

- Por carecer de distintividad;

- Por consistir exclusivamente en formas usuales de los productos ode sus envases, o en formas o características impuestas por la natu-raleza;

- Por consistir exclusivamente en un signo genérico, descriptivo ousual; entre otros.

En el caso de las prohibiciones absolutas, encontramos interesesdistintos al del solicitante del registro.

Por un lado, encontramos el interés de los competidores referido almantenimiento de determinados signos en el dominio público, en vis-ta de que el empleo de los mismos es necesario para desarrollar suactividad competitiva en forma adecuada. En este caso, el surgimientode un derecho de monopolio sobre determinados signos puede gene-rar dificultades en la actividad competitiva de los adversarios del soli-citante, teniendo como efecto la limitación de la competencia (lo que atodas luces daña al mercado). (Ejemplo cerveza).

Por otro lado, el interés de los consumidores también encuentralugar y reconocimiento detrás de las prohibiciones absolutas, particu-larmente, en el supuesto que limita el acceso de signos no aptos paracumplir una función distintiva.

Dentro de tal orden ideas, al involucrarse intereses distintos a losmeramente privados (es decir, al involucrarse el interés de los com-petidores y de los consumidores), las controversias derivadas o rela-cionadas con las prohibiciones absolutas no constituirían una mate-ria o derecho disponible que pueda ser objeto de arbitraje.


2.2. Prohibiciones relativas

Por su parte, las prohibiciones relativas —a diferencia de las absolu-tas— no se sustentan en las características propias del signo, sino quealuden a la relación del signo que se pretende registrar con otros dere-chos incompatibles.

Así, por ejemplo, el artículo 136 de la Decisión n.º 486 señala queno podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el co-mercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular:

- cuando sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormentesolicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismosproductos o servicios, o para productos o servicios respecto de loscuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o deasociación;

- cuando constituyan una reproducción o imitación —total o par-cial— de un signo distintivo notoriamente conocido, cuyo titularsea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a losque se aplique el signo, y cuando dicho uso fuese susceptible decausar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o consus productos o servicios, cuando exista un aprovechamiento injus-to del prestigio del signo.

A primera impresión, se reconoce la viabilidad del arbitraje respec-to a las llamadas prohibiciones relativas, al considerar que los únicosintereses involucrados son los de aquél que solicita el registro del sig-no y los del titular del signo registrado o los del solicitante con underecho prioritario. Sin embargo, es necesario realizar una lectura de-tallada de los supuestos recogidos dentro de este grupo de prohibicio-nes, con la finalidad de reconocer si hay otros intereses en juego (comoen el caso de las prohibiciones absolutas).

Como se puede apreciar de alguno de los supuestos del artículo 136,el acceso de un signo como marca está limitado por los conceptos de


confusión y riesgo de confusión, los mismos que apuntan a impedir elingreso de signos que sean iguales o semejantes a los ya registrados (osolicitados con un derecho prioritario).

La confusión se da cuando un consumidor adquiere un producto ocontrata la prestación de un servicio en la creencia errónea de que setrata del producto o servicio del competidor. Así, por ejemplo, tenemosel caso de una persona que acude al supermercado a comprar un jabóncon una determinada marca —Camay— y termina adquiriendo otro,precisamente, por tener este último ciertas similitudes gráficas con elprimero —Camai— que determinan que se produzca una confusión almomento de su elección.

Como se puede apreciar, la confusión no sólo perjudica al titular dela marca que puede perder clientela o ver afectado su prestigio, sinotambién al público consumidor que compra lo que en realidad no que-ría comprar.

De esta manera, en caso se presenten supuestos de confusión o deriesgo de confusión, el signo no podrá acceder al registro ni gozar deprotección. Si bien se protege, en primer lugar, el interés del empresa-rio, también se protege el interés de los consumidores, a fin de queellos no se vean en un supuesto de confusión.

Cabe señalar que el interés de los consumidores prima sobre la vo-luntad de los particulares envueltos en un contexto de riesgo de con-fusión. Si bien recurrir al arbitraje estaría permitido en esta etapa deconcesión, también es cierto que su viabilidad está limitada por la afec-tación de intereses de terceros. Es decir, aun en el supuesto de que elsolicitante del registro del signo Camai y el titular de la marca Camayacuerdan someter a arbitraje el tema de la similitud de los signos, elTribunal Arbitral debería declararse incompetente porque la materiano es arbitrable, en tanto está en juego también el interés de los con-sumidores.


Consecuentemente, debemos señalar que en la etapa de concesióndel signo y en lo que a las prohibiciones relativas se refiere, el arbitrajees viable, siempre que no se afecte el interés general de los consumi-dores o de otros terceros interesados, lo que se tendría que analizarcaso por caso.

3. EN LA ETAPA POSTERIOR A LA CONCESIÓN DEL DERECHO SOBRE LA MARCA

El derecho concedido sobre el signo se caracteriza por otorgar al titularel derecho exclusivo a utilizar la marca en el mercado. Este derechosobre la marca tiene dos aspectos: uno positivo, por el cual el titular esquien tiene el derecho de uso exclusivo de la marca; y, otro negativo,por el cual el titular tiene la facultad de exclusión de terceros en el usode la marca (lo que conocemos como el ius prohibendi).

En la Decisión n.º 486 se regula exclusivamente el aspecto negati-vo del derecho de marca, al establecer —en su artículo 155— que elregistro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir acualquier tercero realizar, sin su consentimiento, determinados ac-tos, tales como:

- Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materia-les que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializartales materiales;

- Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respectode cualquier producto o servicio, cuando tal uso pudiese causar con-fusión o un riesgo de asociación con el titular del registro;

- Usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca noto-riamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios,cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño econó-mico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerzadistintiva o del valor comercial o publicitario de la marca; entreotros.


El aspecto positivo del derecho sobre la marca implica que el titularde la misma está facultado para usarla (es decir, utilizar el signo entorno a las actividades que desarrolla el titular dentro del mercado).Sin embargo, el derecho de exclusiva no se restringe al uso por partedel propio titular, sino que dicho titular puede ceder tal derecho, con-ceder una licencia y, en general, celebrar cualquier acto jurídico quetenga como objeto a la marca.

La cesión —como sabemos— es el acto de disposición en virtud delcual el cedente (titular original de la marca) transfiere al cesionario latitularidad de los derechos sobre la marca, convirtiéndose este últimoen el nuevo titular del derecho de exclusiva sobre la marca.

Por su parte, la licencia es el contrato por el que el titular de unamarca (licenciante) autoriza a otra persona (licenciatario) a utilizar lamarca para distinguir los productos o servicios que fabrica, comercia-liza u ofrece, a cambio de una contraprestación económica (si es a títu-lo oneroso, ya que también puede tratarse de una licencia gratuita) ypor un tiempo determinado.

La característica que distingue a la licencia es la legitimación queotorga al licenciatario para realizar actos de uso de la marca que —sinella— estarían prohibidos (los contemplados por el referido artículo155 de la Decisión n.º 486). Por tanto, es válido decir que la licencia demarca implica una renuncia por parte del titular a ejercer el derechoconsistente en perseguir a terceros por el uso no autorizado del signodistintivo (ius prohibendi).

Otra característica importante radica en la conservación, por partedel titular del derecho de marca, de la plena propiedad de los derechossobre el signo; a diferencia de la cesión, en que estos derechos se trans-fieren al cesionario.

De esta forma, el titular de la marca se relaciona con terceros (ce-sionario, licenciatario), abriendo la posibilidad de aparición de con-flictos en torno a los alcances, obligaciones, derechos y demás ele-


mentos de los actos jurídicos celebrados. Este escenario de conflictospotenciales es —sin duda alguna— el virtual campo de aplicación delarbitraje.

Otro tema que sí sería materia arbitrable es el de los «acuerdos decomercialización» y sus efectos.

En efecto, el artículo 159 de la Decisión n.º 486 establece que cuan-do en la región existan registros sobre una marca idéntica o similar anombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productoso servicios, se prohíbe la comercialización de los productos o serviciosidentificados con esa marca en el territorio del respectivo País Miem-bro, salvo que los titulares de dichas marcas suscriban acuerdos quepermitan dicha comercialización.

Es decir, a través de estos acuerdos, los dos titulares de las marcas enconflicto aceptan que sus signos —idénticos o similares— puedan com-petir en un mismo mercado, siempre y cuando se introduzcan en elloselementos distintivos, con el fin de evitar que el consumidor caiga enerror o confusión respecto de la procedencia de los mismos.

En este caso, si se produce algún conflicto en torno a alguna de lasobligaciones o derechos regulados en el «acuerdo de comercialización»,dicha controversia puede —obviamente— ser sometida a arbitraje.

En relación a la faceta negativa del derecho de exclusiva sobre lamarca, debemos reiterar que ella implica que el titular del signo dis-tintivo está facultado para desarrollar acciones tendentes a que terce-ros no autorizados —o autorizados que sobrepasen las facultades con-cedidas por el titular— usen la marca.

Al respecto, el artículo 243 de la Decisión n.º 486 ha establecido trescriterios para efectos de determinar la indemnización de perjuicioscuando se infringe un derecho de propiedad industrial. Dichos crite-rio son: (a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titulardel derecho como consecuencia de la infracción; (b) el monto de los


beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos deinfracción; y c) el precio que el infractor habría pagado por concepto deuna licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del de-recho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran con-cedido.

De esta forma, el titular de la marca ante una infracción de su dere-cho de exclusiva podría someter a arbitraje las cuestiones antes indica-das, habida cuenta de que afecta directamente su interés privado.

Finalmente, debemos señalar que existe una fuerte tendencia en elDerecho comparado a negar el arbitraje cuando se trata de conflictosrelativos a validez o nulidad del registro de un derecho de marca. Di-cho cuestionamiento se ha fundamentado en el tema de interés gene-ral u orden público, y en el de competencia exclusiva de las entidadesestatales, en nuestro caso, del INDECOPI.

En conclusión, podemos afirmar que existen temas sobre propiedadindustrial que válidamente pueden ser sometidos a arbitraje, siemprey cuando ello sólo afecte a las partes del arbitraje y no a terceros.

Esperemos que con la entrada en vigencia del Decreto Legislativon.º 1033, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, las Direc-ciones —tanto la de Signos Distintivos como la de Invenciones y Nue-vas Tecnologías— den el impulso que se necesita para que las partespuedan someter a arbitraje las controversias relacionadas con la pro-piedad industrial, en aquellos temas que —como hemos visto— sonde libre disposición y calzan a la perfección en el inciso 1 del artículo 2de la Ley de Arbitraje.

Se puede tomar como ejemplo el Centro de Arbitraje de la Organi-zación Mundial de Propiedad Intelectual, el cual desde su creación en1994 ha superado el centenar de solicitudes de arbitraje en temas rela-tivos a infracciones en materia de patentes, licencias de patentes, licen-cias de software, contratos de distribución de productos, acuerdos depromoción, contratos de coexistencia de marcas, casos relativos a nom-


bres de dominio, entre otros. Las reclamaciones incluyen daños y per-juicios, declaraciones de infracción y cumplimiento de obligacionescontractuales.

A pocos meses de la entrada en vigencia del TLC con Estados Uni-dos y a puertas de suscribir otros más con China y la Unión Europea,no podemos dejar pasar la oportunidad de ofrecer este medio de solu-ción de controversias en temas relativos a la propiedad industrial.

Muchas gracias.

457PANORAMA DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO MARÍTIMO PERUANO

PANORAMA DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO MARÍTIMO PERUANO

José Jorge Arboleda Zapata

458 JOSÉ JORGE ARBOLEDA ZAPATA


EL ARBITRAJE EN EL DERECHO MARÍTIMO PERUANO

José Jorge Arboleda Zapata *

Sumario: 1. Introducción.— 2. Arbitraje y Derecho Marítimo.— 3. Conclu-siones.

1. INTRODUCCIÓN

Antes que nada deseo ubicarlos en relación con la importancia yespecialidad que reviste el Derecho Marítimo, rama autónoma delDerecho que posee diversas instituciones muy particulares y únicas,donde me ha tocado la suerte de desenvolverme casi desde que salí delas aulas de esta Pontificia Universidad Católica del Perú, lo que melleva a decir, que existe una inmensa cantidad de casos en los que heactuado y que, por ende, poseo una gran experiencia y a la vez un granapasionamiento por el Derecho Marítimo, pues cada caso trae casi siem-pre una particularidad distinta o un elemento nuevo.

Así, por ejemplo, hemos visto siniestros que han afectado a la cargapor incendios ocurridos en las bodegas de las naves transportadoraspor los más diversos motivos desde la acción de un foco que fue dejadoencendido cuando se encontraba cubierto con carga, pasando por lacombustión espontánea de diversas cargas o por la acción del ácido dela batería de un auto que cayó sobre unas bobinas de papel; siniestrosderivados de faltantes o daños ocurridos por los llamados fraudes ma-

* Abogado en ejercicio.


rítimos, donde el embarcador y las navieras saben que las mercancíasson cargadas dañadas o con menor peso. Sin embargo, los Conocimien-tos de Embarque son emitidos en limpio y sin observaciones, para quelas cartas de crédito puedan ser cobradas; siniestros relativos a pérdi-das totales de cargamentos y de los buques transportadores por abor-dajes como el caso emblemático de la nave Twin Star hundida en elcanal de ingreso del puerto del Callao por un doble choque con car-gueros que salían de nuestro primer puerto, por el encallamiento denaves o por hundimientos debidos al mal tiempo o causas atribuibles ala propia tripulación de la nave; y casos relativos a declaraciones deaverías gruesas.

Una vez ubicados grosso modo en donde se desenvuelve nuestravida profesional y para seguir situando el tema así como la importan-cia que reviste el mismo, creo que debemos tener en consideración queen la actualidad algo más de dos tercios del comercio mundial de mer-cancías se realiza por la vía marítima, porcentaje que ha ido en aumen-to gracias al significativo crecimiento de la economía mundial lideradabásicamente por la creciente demanda surgida en Asia.

Según informes sobre transporte marítimo publicados por la Confe-rencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (UNCTAD),sólo en el año 2006 el transporte marítimo internacional creció en un4,3%, hasta alcanzar las 7,400 millones de toneladas de mercancías trans-portadas.

Para principios del 2007, se tenía datos relativos al crecimiento dela flota mercante mundial, que nos indicaban que la misma había cre-cido en un impresionante 8% con relación a la flota que existía en el2005, hasta alcanzar un nivel de 1,040 millones de toneladas de pesomuerto (DWT por sus siglas en inglés), lo que es el total de los pesosque pueden transportar los buques expresado en toneladas métricas.

En este orden de ideas, el impulso del comercio internacional, es untema que se encuentra en la agenda de casi la totalidad de las naciones,lo que conlleva al necesario desarrollo de un lado de la infraestructura


de los países, así como de la capacitación de sus autoridades (maríti-mas, aduaneras y de transportes) y la implementación de leyes quelleven consigo no sólo soluciones teóricas a los problemas que se ge-neran, sino y antes que nada, a soluciones prácticas y efectivas.

El impresionante desarrollo del Asia en los últimos años tuvo comouno de sus pilares el desarrollo de una moderna infraestructura por-tuaria y de una sólida industria naviera, tanto así que en la actualidadse considera al puerto de Shangai como el puerto de mayor movi-miento de carga en el mundo, seguido por el puerto de Singapur, ha-biendo quedado el puerto de Rotterdam en tercer lugar. Asimismo, enel ranking de los 20 primeros puertos por mayor movimiento de car-gas, tenemos nueve puertos chinos, tres norteamericanos (SouthLouisiana, Houston y New York-Jersey) y un puerto europeo(Rotterdam). No aparece ni por asomo ningún puerto de Amé-rica del Sur.

El desarrollo de la industria naviera en el Asia también ha sido im-presionante, pues en la actualidad la línea naviera taiwanesa Evergreenestá ubicada en el cuarto lugar de las navieras de línea portacontene-dores y la estatal china, Ocean Shipping (Group) Company apareceubicada en el sexto lugar, mientras que dentro de las primeras 20 emergecomo única abanderada de Sud-América, la chilena Compañía SudAmericana de Vapores S.A., que opera en la actualidad unas 128 na-ves.

En este contexto mundial actual de transporte de mercancías pormar, nos encontramos con el Derecho Marítimo, que se encuentra es-tructurado por situaciones concretas relativas a los peligros y fortuitarealidad de la vida humana en el mar y con una casi indisoluble rela-ción con el derecho de seguros, pues se ha llegado a señalar que elcomercio y la navegación son imposibles sin la existencia del seguro.

Así se señala en mucho que el Derecho Marítimo nace y se desa-rrolla en torno al contrato de transporte por mar y en torno al contra-to de seguro, y así fue como lo conocí al inicio de mi vida profesional,


pues me he desarrollado como un abogado que lleva adelante reclama-ciones marítimas de carga, es decir, aquél que por cuenta de los consig-natarios y/o de sus aseguradoras reclama a las navieras y/o a sus ase-guradores de responsabilidad civil, los llamados Clubs de P&I (Protec-tion and Indemnity), por los diversos siniestros que ocurren duranteel transporte marítimo.

La situación actual del Perú, en infraestructura, legislación y perso-nal administrativo, es a mi modo de ver las cosas, en muchos casoslamentablemente, similar o peor a la que encontré al inicio de mi ca-rrera. No se ha dado una política adecuada de modernización de suspuertos, su infraestructura portuaria resulta obsoleta, no sólo para re-cibir a los modernos cargueros y portacontenedores que recorren hoypor hoy el mundo, sino que también su capacidad para actuar en situa-ciones de emergencia es casi nula, asimismo, la actuación de las auto-ridades en lugar de aliviar las tensiones que surgen entre las partes ode resolver rápidamente los problemas que se originan en el comerciointernacional y que son sometidos a su atención, tiende a crear nuevosproblemas o en su defecto a agudizar los que ya existen, llegando acrear situaciones inimaginables para cualquier persona con simple cri-terio.

La situación de nuestra flota mercante nacional es catastrófica, pueses prácticamente inexistente y esto conlleva a un retroceso, pues antesexistían diversas empresas navieras nacionales como la estatal Com-pañía Peruana de Vapores que llegó a tener en su mejor época cerca deveinte buques o las privadas Empresa Naviera Santa, Naviera Univer-sal, Consorcio Naviero Peruano, Multimares Compañía Naviera, Em-presa Naviera Transoceánica, Compañía Naviera Humboldt y otras másque en su conjunto sumaban una flota mercante de más de sesentabuques, es decir, teníamos una muy importante flota mercante nacio-nal que en su momento llegó a ser la más grande de Sud América.

¿Que pasó entonces? ¿Cuál fue el motivo del retroceso en que nosencontramos inmersos actualmente? Lo que sucedió, fue que nuestraflota mercante se desarrolló bajo el cobijo de una ley de reserva de


carga, que obligaba a contratar con las navieras nacionales, llegándoseal despropósito de vernos obligados en algún momento a utilizar losservicios de un buque que tenía más de 40 años de antigüedad o acontratar buques que se sabía se encontraban en malas condiciones yque, por lo mismo, siempre originaban siniestros a la carga y sólo endefecto de éstas, o que ninguno pudiese fletar un buque para el trans-porte requerido, era que se podía recurrir al mercado internacional, esdecir, se trataba de un proteccionismo a ultranza, tanto así que meatrevo a afirmar que de cada diez transportes que eran realizados, el90% de éstos lo llevaban adelante navieras peruanas a través de bu-ques matriculados en el Perú o que enarbolaban nuestra bandera, envirtud de haber sido fletados por una naviera de nuestro país.

Sin embargo, al inicio de la década de los 90 dicho privilegio dereserva de carga fue eliminado totalmente y ello significó la partida dedefunción de nuestra marina mercante, pues tuvo que pasar de unsistema de completo proteccionismo que le garantizaba carga durantetodo el año, a tener que competir con líneas navieras de todo el mun-do, muchas de las cuales gozaban aun de privilegios relativos a la re-serva que nuestro país había eliminado, hicimos esto vía la dación dela Decisión n.º 288 de la Comunidad Andina de Naciones, supuesta-mente para traer mejores tiempos a nuestras líneas navieras; sin em-bargo, ello supuso la desaparición de las navieras peruanas, ecuatoria-nas y colombianas sólo sobrevivió la marina mercante chilena que hoyse encuentra ubicada dentro de las veinte más grandes del mundo yque es la más grande de Sud América, pues en el caso argentino desapa-reció la Empresa Líneas Marítimas Argentinas y en el caso brasileñoLibra de Navegaçao fue adquirida por intereses chilenos.

Luego se produjo la dación de la Ley n.º 28583 de reactivación ypromoción de la marina mercante nacional, lo que ha sido más ungesto político que verdaderamente buscar reactivar nuestra marinamercante, pues siempre ha resultado necesario perseguir un justo equi-librio entre libre mercado y un sistema adecuado de incentivos quepretenda una real activación, lo que hasta el momento no se ha conse-guido.


Para su desarrollo económico y para ser competitivo a nivel mun-dial, el Perú requiere contar con una adecuada política de desarrollo ymodernización de la infraestructura portuaria (pasos como la conce-sión del Muelle Sur y la adquisición de grúas pórtico para el MuelleCinco del terminal portuario del Callao, lo que responde a una nece-sidad apremiante de modernidad que se debe seguir dando con ma-yor agilidad y premura en provincias para buscar incrementar mu-cho los aportes del sector privado con la construcción de puertos es-pecializados por toda la costa para el tráfico de líquidos a granel, parael tráfico de minerales, para el tráfico de carga general, para el tráficode aceites, donde ya existen once en ejecución y quince en proyec-tos).

Asimismo, debe buscarse desarrollar terminales especializados encarga a granel tanto seca como líquida y que se pretenda el desarrollode nuestra marina mercante.

Se debe ver también que actualmente existe la necesidad imperiosade contar con una adecuada entidad aduanera que privilegie el desa-rrollo del comercio exterior y la solución de los problemas que la velo-cidad del mismo trae para sus diversos agentes, antes que la simplerecaudación de impuestos.

Se requiere contar con una adecuada autoridad portuaria, con unaadecuada autoridad marítima y con una adecuada entidad sanitariaque lleven adelante sus funciones de la mejor manera, sin resultarescollos para las actividades lícitas de comercio exterior y para el desa-rrollo del país.

2. ARBITRAJE Y DERECHO MARÍTIMO

Nuestras leyes. Las paradojas.

Hablamos de paradojas y nos vamos a referir a la primera que re-sulta ser que el arbitraje en el Derecho Marítimo peruano tuvo un


buen desarrollo bajo el Código de Procedimientos Civiles y bajo lasnormas del Código Civil.

En efecto, mucho antes de que empezara a echar raíces el arbitrajeen otras ramas del Derecho en el Perú y mucho antes de la dación de laprimera Ley de Arbitraje, ya existía el arbitraje como una alternativade solución de conflictos en nuestra comunidad marítima, así puescuando iniciamos nuestra actividad profesional se encontraba vigenteel Código de Procedimientos Civiles de 1912 donde no se encontrabalegislada la excepción de convenio arbitral, encontrándose recogida tansólo la excepción de incompetencia a la cual se debía asimilar la excep-ción de convenio arbitral o cláusula compromisoria.

Es así como en el antes anotado cuerpo procesal de leyes existía unTítulo V denominado Juicio de Arbitraje, donde a los efectos de lograrel otorgamiento del compromiso arbitral, nos veíamos obligados a de-sarrollar lo que llamamos el proceso de otorgamiento de compromisoarbitral.

- Quien otorgaba el compromiso en defecto de una de las partes erael Juez, ante quien debía recurrir el solicitante.

- Se proponía al Juez para su aprobación el texto de compromisoarbitral.

- Se procedía a designar al árbitro de la parte solicitante y a solicitarla designación del árbitro de la demandada por el Juez y luego asolicitar que el Juez requiriese a los árbitros nombrados el nombra-miento del Presidente del Tribunal, para que luego del compromisofuese remitido para su protocolización ante un notario público.

- Recién se daba inicio al arbitraje con la extensión de la respectivaescritura pública.

Bajo el marco procesal antes descrito y teniendo como marco regu-latorio de fondo el Libro Tercero de nuestro vetusto Código de Comer-


cio de 1902, que a su vez resulta ser en mucho una mala copia delCódigo de Comercio Español de 1885, fue que se desarrolló bastante elarbitraje en el Derecho Marítimo peruano, pues la existencia de líneasnavieras peruanas llevaba a que los contratos de fletamento se suscri-biesen en el Perú y que en ellos fuesen insertadas, las llamadas enaquel entonces, cláusulas compromisorias o de compromiso arbitralpor parte de las empresas públicas, para llevar todas las disputas aljuicio privado en vista de que los procesos judiciales duraban entretres y cuatro años, siendo que tuvimos así el honor de participar yobservar arbitrajes en donde los presidentes de los tribunales ad-hoceran reconocidos juristas de la talla del recordado doctor Manuel de laPuente y Lavalle o del también recordado doctor Guillermo Velaocha-ga Miranda, entre otros.

La segunda paradoja que cabe mencionar es que una actividad queresultaba, desde aquel entonces y todavía más en nuestros tiempos,tan dinámica como el comercio marítimo, se encontraba y se encuen-tre normada aun en estos días por un Código de Comercio que poseemás de dos siglos de antigüedad, lo cual trae consigo problemas dedisociación entre la legislación y la realidad del moderno tráfico marí-timo. Y más aún cuando tenemos jueces que en nada interpretan laley, ya que según reza el dicho, se creen simples mortales frente a loslegisladores que para ellos eran como dioses.

En el gobierno anterior se pretendió dar solución a este problema,impulsándose la reforma del Código de Comercio, proceso que se ini-ció con la Ley n.º 26595 que delegaba en el Poder Ejecutivo la facultadde elaborar y promulgar un nuevo Código de Comercio. Posterior-mente, por Ley n.º 26936 se delegó en la Comisión Permanente delCongreso de la República la facultad de aprobar el Código de Comer-cio o el cuerpo legislativo que la sustituya, a propuesta de la comisiónencargada de elaborar el Código de Comercio.

El 22 de abril de 1999 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» el«Anteproyecto de Ley de Navegación y Comercio Marítimo», en di-cho proyecto, que encuentra su base en la propuesta alcanzada por la


Asociación Peruana de Derecho Marítimo se desarrolla el arbitraje,estableciéndose como regla general que el conocimiento de toda con-troversia derivada de hechos, actas o contratos a que diera lugar elcomercio o navegación marítima, sería sometido a arbitraje nacional.

Sin embargo, todas estas mejoras legislativas propuestas duermenhasta ahora el sueño de los justos y lo cierto es que nuestro país tieneun vetusto y mutilado Código de Comercio que se sigue aplicando yno posee una ley de navegación, ni una ley de comercio marítimo, niuna ley de seguros.

La tercera paradoja resulta ser que no obstante haber sido el Dere-cho Marítimo peruano un pionero en los temas de arbitraje y no ha-ber avanzado mucho en este terreno y, no obstante ser los miembrosde la Asociación Peruana de Derecho Marítimo defensores del arbitra-je como una forma de solución eficaz de los conflictos, luego de ladación del Código Procesal Civil y de las Leyes Generales de Arbitrajen.º 25935 y n.º 26572, el arbitraje en el Derecho Marítimo peruano,prácticamente desaparece y todas las reclamaciones son judicializadas,ello en virtud, primero, por la desaparición de la Marina MercanteNacional y por el hecho de que los importadores o consignatarios pe-ruanos han desaparecido o carecen de un lugar en la celebración de loscontratos de fletamento, ya que han dejado de ser parte de los mismosy han pasado a ser terceros ajenos a la relación contractual, así como ala redacción de dichos documentos, de los cuales inclusive permanecenignorantes en cuanto a su contenido o la identidad de quienes los hancelebrado por las llamadas cláusulas de confidencialidad y reserva queestos documentos poseen.

Aparecen, entonces, las llamadas cláusulas del forum shopping (lasque han existido desde hace mucho tiempo atrás, pero que en Perú notuvieron una incidencia mayor en la defensa de los intereses de lasnaves, sino tan sólo recientemente), que abusivamente y sobre la basede una posición de privilegio en los contratos, remiten la solución dereclamaciones o conflictos que puedan surgir a determinadas Cortesubicadas en centros territoriales ajenos a los lugares de emisión de los


contratos y/o de ejecución de los mismos, remitiendo también la solu-ción de los conflictos a marcos o regímenes jurídicos distintos a los delos países o partes involucradas en los contratos, sucediendo lo mismopara el tema de los arbitrajes, por lo que dichas cláusulas han sidoobjeto de rechazo uniforme por casi toda la comunidad marítima pe-ruana, en especial por aquéllos que representamos los intereses de lacarga, pues con ellas se trata de burlar los derechos de los consignata-rios o de dejar a estos últimos en la indefensión total, pues en la mayo-ría de los casos, lo que se busca es que no puedan ejercitar sus dere-chos, es decir, se busca la impunidad absoluta.

Nuestro Poder Judicial frente a la situación antes descrita, en susdiversas instancias, incluido nuestro Tribunal Constitucional, ha pro-ducido una uniforme como reiterada jurisprudencia, rechazando lasexcepciones de convenio arbitral deducidas por las navieras en los di-ferentes procesos abiertos ante fuero ordinario, señalando que la ju-risdicción arbitral como fórmula de solución de conflictos o de las si-tuaciones que le incumben, no resulta oponible cuando ha sido im-puesta ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una perso-na (esto es, sin su autorización), dejando en claro que la naturaleza dela jurisdicción arbitral es en esencia facultativa para el caso de los par-ticulares o sujetos privados, por lo que desde dicha perspectiva, es evi-dente que toda situación en que se le pretenda articular con carácterobligatorio o sin el consentimiento expreso de quienes suscriban uncontrato, se constituirá en un fenómeno abiertamente inconstitucio-nal.

En otras palabras, lleva implícita la regla de que los particulares nopueden ser despojados de su derecho a que sus conflictos sean primafacie ventilados ante la jurisdicción ordinaria, de manera tal que sóloserá en situaciones excepcionales, nacidas de su propia voluntad, enque se habilitará el ejercicio de la jurisdicción arbitral.

Asimismo, las excepciones de convenio arbitral también han veni-do siendo declaradas improcedentes, ya que para la referida excepciónúnicamente se admite como medio probatorio el documento que acre-


dite su existencia, es decir, donde se encuentre contenido el convenioarbitral o la cláusula arbitral, lo que las navieras nunca han hecho,pues a lo sumo pretenden señalar que el Conocimiento de Embarquebajo el cual se ha realizado el transporte de las mercancías remite a unsupuesto contrato que contendría la supuesta cláusula de arbitraje, perojamás han mostrado ningún documento donde conste el convenio ar-bitral al que supuestamente debería estar sometida la parte deman-dante, ya que en los Conocimientos de Embarque utilizados, general-mente, por los buques tramp o buques vagabundos (que son aquéllosque no siguen rutas regulares, sino que tocan los puertos donde tienenmercancías por cargar) no aparece transcrita ninguna cláusula arbi-tral.

En virtud de lo expuesto, entendemos que el arbitraje no alcanzaráen el corto plazo un desarrollo en el ámbito del Derecho Marítimoperuano, pues entendemos que seguirá primando el supuesto de queel consignatario es un tercero ajeno a la relación contractual nacida oderivada de los hechos, actos o contratos del comercio marítimo o de lanavegación en los que no ha participado, pues no se puede, a nuestroentender, pretender crear un supuesto consentimiento tácito para obli-gar a una persona a concurrir a un arbitraje, pues con ello se estaríavulnerando la esencia facultativa del arbitraje, para tratar de articular-lo como obligatorio, lo cual se constituirá en un fenómeno abierta-mente inconstitucional.

La congestión judicial que tiene su origen en muy diversos hechosno sólo en la multiplicación de los procesos, no debe llevarnos a ladesesperación de querer que todo sea remitido al arbitraje y de que endicha forma se lleve a la indefensión a muchas personas y se perjudi-que a toda la sociedad en su conjunto, estamos de acuerdo en que debeexistir flexibilización en temas de arbitraje y que se debe evitar la in-tromisión del Poder Judicial en los arbitrajes en trámite, ya que elloconlleva a una inseguridad jurídica, pero de allí a forzar el someti-miento no expreso de las partes, existe un abismo, que antes de solu-cionar un problema, lo crea, y volvemos a repetir, llevará a muchos yen muchos casos a nuestra sociedad por entero, a una situación de


indefensión que resulta a todas luces inconstitucional y contraria a lasresoluciones emanadas de nuestro Tribunal Constitucional que hancreado una jurisprudencia vinculante y de obligatorio cumplimiento.

Así, pues, pensamos que el Decreto Legislativo n.º 1071 nueva Leyde Arbitraje, vigente desde el 1 de septiembre de 2008, en muchos desus artículos se aparta de lo que es la esencia del arbitraje, que no esotra que su carácter facultativo expresado en el acuerdo de las partes,para tratar de obligar a que prácticamente cualquiera pueda resultaren la obligación de concurrir al arbitraje. No obstante, éste no hayasido su deseo y no obstante que no existe una manifestación de volun-tad de su parte, ya que se pretende, por ejemplo, señalar que bastaríaque una parte afirme la existencia del acuerdo para que éste sea toma-do como cierto, en caso la otra lo niegue; o dado que se pretende crearuna especie de consentimiento tácito que se pretende determinar deuna forma por demás amplia y que, en tal virtud, nos parece que resul-ta contraria a nuestros derechos fundamentales.

3. CONCLUSIONES

El arbitraje tiene grandes ventajas en cuanto a especialización y en eltiempo de desarrollo de los procesos.

Por fomentar el arbitraje no podemos vulnerar el derecho a la tute-la jurisdiccional efectiva al que todos tenemos derecho.

La concurrencia a arbitraje no puede ser obligatoria para nadie, puespretender articular el arbitraje con carácter obligatorio o sin consenti-miento expreso se constituye en un fenómeno abiertamente inconsti-tucional, que habilita con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdic-ción constitucional.

A nadie se le puede impedir compulsivamente de concurrir ante lajurisdicción ordinaria, pues ello va contra la tutela jurisdicción efecti-va a la que tenemos derecho todos.


LA CONCILIACIÓN SUI GENERIS EN LOS CONTRATOS DE OBRA

Martín Oré Guerrero


LA CONCILIACIÓN SUI GÉNERIS EN LA

CONTRATACIÓN CON EL ESTADO

Martín Oré Guerrero

Señores integrantes de la mesa de conducción del II Congreso Internacionalde Arbitraje 2008 que organiza la Pontificia Universidad Católica (PUCP) yel Estudio Mario Castillo y Abogados; abogados, abogadas, estudiantes y engeneral asistentes a este importante evento: Quisiera agradecer por la invita-ción al doctor Mario Castillo Freyre reconocido abogado, profesor universita-rio y mejor amigo, al director del Centro de Análisis y Resolución de Conflic-tos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y a los organizadores, porpermitirme exponerles el tema materia de la exposición, así como mis pre-ocupaciones en torno al mismo.

Sumario: 1. Ubicación del tema.— 2. La autonomía de la voluntad de las par-tes y los MARC´s.— 3. Los organismos multilaterales y las normas de con-tratación.— 4. ¿Qué conclusiones se desprenden del presente caso?

1. UBICACIÓN DEL TEMA

Cuando Mario Castillo me preguntó sobre el tema de mi exposición,ya se comentaban los cambios en la normativa nacional, en torno a lasmaterias arbitrales, contratación con el Estado, conciliación y el proce-so contencioso administrativo; me pregunté qué tema escoger vincu-lado al arbitraje, habida cuenta de que el Congreso contaría con desta-cados expositores, tanto nacionales como extranjeros, que tocarían lostemas más importantes que han sido materia de modificación en rela-ción con el arbitraje, tales como: las implicancias de la reforma, el pasode un modelo dualista a un monista en materia arbitral, las materias

474 MARTÍN ORÉ GUERRERO

arbitrales, arbitraje y Poder Judicial, el control ex post del laudo, prin-cipio de kompetenz kompetenz, las medidas cautelares en el arbitraje,la ejecución de los laudos y seguramente muchos otros temas de inte-rés comprendidos hoy en el nuevo Decreto Legislativo n.º 1071 que apartir de este mes regula el arbitraje en el país. Opté por escoger untema poco conocido, pero que consideré sería interesante ponerlo enconocimiento de quienes están involucrados en el tema arbitral, merefería a la Conciliación en los Contratos de Obra Pública, como me-dio de resolución de conflictos.

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Y LOS MARCS

Ésta es una oportunidad para compartir algunas preocupaciones sobretemas que distorsionan, tanto la conciliación como el arbitraje comomedios alternativos de resolución de conflictos y sus principios doc-trinarios, entre otros, uno que es fundamental. Me estoy refiriendo alde la Autonomía de la Voluntad de las partes, principio y conceptomedular para entender, tanto la conciliación como el arbitraje en rela-ción con el conflicto.

Como sabemos, los conflictos y su resolución tienen una relacióndirecta con los MARCs y la autonomía de la voluntad.

Las entidades públicas en general, son receptoras de préstamos queotorgan organismos multilaterales como el Banco Mundial o el JapanBank for International Cooperation conocido por sus siglas como elJBIC que regulan los procesos de selección que derivan en el otorga-miento de la buena pró y firma del contrato, el primero mediante susNormas de Contrataciones con préstamos del BIRF y créditos de laAIF y el segundo mediante el Manual para Adquisiciones financiadaspor préstamos de AOD del JBIC.

El convenio que se establece para el otorgamiento del préstamo entreel organismo multilateral y la entidad, sea ésta por ejemplo, el Minis-terio de Transportes, (Pro Vías Nacional o Pro Vías Descentralizadas),

475LA CONCILIACIÓN SUI GÉNERIS EN LA CONTRATACIÓN CON EL ESTADO

el Ministerio de Vivienda, SEDAPAL o cualquier otra OPD (Organis-mos Público Descentralizado), gobierno regional o local, será parte dela normatividad aplicable directa o indirectamente, al igual que la Leyde Contrataciones del Estado y su Reglamento, la Ley General de Ar-bitraje, Decreto Ley n.º 1071 que regula el arbitraje nacional e inter-nacional, y si se tratara de un arbitraje institucional, el reglamento delcentro sede del arbitraje.

En el caso materia de comentario tratándose de una conciliaciónpre arbitral le sería de aplicación si la solicitud de conciliación se indi-cara a la fecha, el Decreto Ley n.º 1070 que modifica la Ley n.º 26872,Ley de Conciliación, que en su artículo 5 establece claramente la natu-raleza consensual de la conciliación:

Artículo 5.- «DefiniciónLa conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo al-ternativo para la solución de conflictos por el cual las partes acuden ante unCentro de Conciliación Extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda deuna solución consensual».

De igual forma, el Decreto Legislativo n.º 1071 que regula el arbi-traje establece en su artículo 34 referido a libertad de regulación deactuaciones, que son las partes las que regulan las reglas a que se suje-tará el tribunal arbitral, de tal forma que prevalece también la autono-mía de la voluntad de las partes en el proceso arbitral.

Entre los medios alternativos MARCs, la conciliación es considera-da, diríamos, como la cenicienta. Sin embargo, si uno revisa la norma-tividad vigente sobre la materia, se podrá dar cuenta que en la realidadla conciliación se va consolidando y avanzando, de allí la importanciade evitar que ésta se distorsione.

Los organismos multilaterales mencionados, el BM y el JIBIC, tan-to en sus normas internas y en los convenios de préstamos que suscri-ben, han establecido prácticamente la obligatoriedad de la conciliaciónprearbitral en un afán de resolver rápidamente los conflictos que sur-


jan en la ejecución de la obra en que está involucrado el respectivopréstamo multilateral.

3. LOS ORGANISMOS MULTILATERALES Y LAS NORMAS DE CONTRATACIÓN

El Banco Mundial, en sus normas de contrataciones ha establecido que:

«Las relaciones legales entre el prestatario y el banco se rigen por el Conve-nio de Préstamo y la aplicabilidad de estas normas para la contratación debienes y de obras se estipula en dicho convenio».

Cuando el referido instrumento se refiere a las leyes aplicables yarreglos de diferencias, establece:

«En el caso de los contratos de obras de suministros e instalación de bienes,así como en el contrato llave en mano, las disposiciones relativas al arreglo dediferencias deben comprender también mecanismos, tales como junta de exa-minadores de diferencias o conciliadores a quienes se designa con el objeto depermitir una solución más rápida de las diferencias».

A su vez, las entidades del Estado receptoras de estos préstamosmultilaterales han elaborado reglamentos sobre la materia en aplica-ción de los mismos, algunos de los cuales han sido denominados como,«Directiva de Normas de Conciliación de Contratos de Obras». En elque se establece entre otros aspectos:

La definición de los términos relacionados con la conciliación y enla que se define, por ejemplo, el concepto de conciliador, estableciéndo-se que:

«Es la persona designada en forma conjunta por el contratante y por el con-tratista para resolver controversias en primera instancia y cuyo nombre ydirección se consigna en el contrato de obra».

Como vemos, se introduce en la resolución del conflicto el conceptode primera instancia, debiéndose entender, entonces, que hay una se-


gunda instancia que en este caso sería el arbitraje, pues el reglamentotrata de ajustarse a lo establecido en las normas de la entidad prestataria,en este caso, el Banco Mundial. En realidad, como vamos a ver lo quetermina siendo la conciliación prearbitral en razón a lo establecido en elreglamento de la entidad, es en la práctica no una conciliación, sino unaprimera instancia arbitral, en la que el conciliador es un árbitro único yno un conciliador, prolongándose así la resolución del conflicto.

En un caso arbitral en el que soy parte del tribunal, para resolverun conflicto de interés surgido en la ejecución de un contrato con prés-tamo multilateral suscrito en el año 2004, entre una entidad y unaempresa, en aplicación de las normas que comentamos, se inició elproceso de conciliación en el mes de julio del 2006, la solicitud de arbi-traje fue interpuesta en septiembre del 2006 y el proceso arbitral aúnno concluye.

La «Directiva de Normas de Conciliación de Contratos de Obra»introduce aspectos reglamentarios y etapas procesales que desnatura-lizan la conciliación como medio alternativo de resolución de conflic-tos, así establece entre los fines y deberes del conciliador y de las par-tes:

«Las partes colaborarán de buena fe con el conciliador y, en particular, seesforzarán en cumplir con la solicitud de éste de presentar documentos escri-tos, aportar pruebas y asistir a las juntas de conciliación».

Se establece todo un proceso y se introduce una especie de etapaprobatoria, culminando el proceso conciliatorio con la emisión de ladecisión del conciliador en un plazo que no deberá exceder de 28 díascalendarios. Si las partes no estuvieran de acuerdo con la decisión delconciliador, podrán recurrir al arbitraje dentro del plazo de 28 díascalendarios a partir de la notificación con la decisión del conciliador; sidentro de este plazo no se somete la decisión del conciliador a arbitrajeésta será definitiva y de cumplimiento obligatorio para las partes.

La aplicación de esta normatividad distorsiona el concepto de con-


ciliación como medio alternativo de resolución de conflictos, por cuantoésta es una institución que se sustenta en la autonomía de la voluntady el consenso entre las partes y en la que el conciliador puede plantearfórmulas de solución, pero no tomar decisiones ni menos imponerlaspor encima de la voluntad de las mismas, por ello es que sostenemosque en realidad no estamos ante una conciliación, sino ante una pri-mera etapa arbitral con árbitro único, lo cual también desvirtúa el ar-bitraje e introduce en él un proceso único convirtiéndolo en uno dedoble instancia, sin que las partes así lo hayan establecido.

Como dicen, la medicina terminó siendo peor que la enfermedad, sise buscaba con la conciliación prearbitral acortar procesalmente la so-lución del conflicto o evitar el arbitraje lo único que se ha conseguidoes prolongarlo tanto o más que un proceso judicial.

En el caso que motiva la presente reflexión, se estableció inicial-mente.

que de surgir el conflicto, éste debería someterse a la jurisdiccióndel Centro Arbitral del Colegio de Abogados de Lima, sin percatarselas partes que el Colegio de Abogados de Lima no tiene Centro deConciliación, por lo que se tuvo que modificar el contrato y estableceren addenda que el conflicto se resolvería en el Centro de Análisis yResolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú,luego el conciliador consignado en el contrato se inhibió por haberpasado a trabajar en la empresa contratante, debiéndose designar nue-vo conciliador, prolongándose así la resolución del conflicto.

4. ¿QUÉ CONCLUSIONES SE DESPRENDEN DEL PRESENTE CASO?

1. El Estado a través de las entidades públicas debería negociar ade-cuadamente con los organismos multilaterales, los convenios depréstamos, planteando sus puntos de vista y no aceptando a rajata-bla los criterios que rigen las normas de contratación de los presta-tarios. Con una adecuada política de negociación es posible modifi-car criterios que como los referidos a la conciliación en los términos


planteados no son los más convenientes.

2. Al momento de la suscripción de los contratos de obra entre la en-tidad y la empresa ganadora de la buena pro, se debe mirar acucio-samente los contratos y verlos desde una óptica que permita a laspartes implementarlos adecuadamente. Hay representantes de em-presas que asumen que los contratos son prácticamente de adhe-sión y no plantean modificaciones en la etapa pertinente, razón porla que muchas veces surgen los conflictos en la ejecución de losmismos.

3. Las instituciones en el ámbito del Derecho van modificándose yadecuándose a la sociedad y a los tiempos. Esto ha ocurrido, porejemplo con el arbitraje, pero lo importante es no desvirtuar su na-turaleza.

Espero que la exposición contribuya a efectos de modificar los as-pectos señalados, de tal forma que la conciliación en materia de con-tratación de obras en el sector público recobre su carácter consensual yno obligatorio.

481EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE EJECUCIÓN Y CONSULTORÍA DE OBRAS...

EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE EJECUCIÓN Y CONSULTORÍA DE

OBRAS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Ricardo Gandolfo Cortés

482 RICARDO GANDOLFO CORTÉS


EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE EJECUCIÓN

Y CONSULTORÍA DE OBRAS EN LA NUEVA LEY DE

CONTRATACIONES CON EL ESTADO

Ricardo Gandolfo Cortés*

Sumario: 1. Introducción.— 2. No hay muchas variaciones.— 3. El carácterobligatorio del arbitraje en la contratación pública.— 4. La conciliación comomecanismo de solución de controversias.— 5. Plazo para iniciar el arbitra-je.— 6. Arbitraje de derecho sui géneris.— 7. ¿Por qué arbitraje de dere-cho?— 8. ¿Por qué más requisitos?— 9. La instancia única.— 10. Las restric-ciones del proyectista.— 11. Prestaciones adicionales.— 12. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN

El arbitraje en los contratos de ejecución y consultoría de obras notiene mayores diferencias con el arbitraje en los demás contratos quese regulan por la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) promulgadamediante Decreto Legislativo n.º 10171 dentro del paquete de normasexpedidas al amparo de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo porel Congreso de la República2 para implementar el TLC con los Estados

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y experto en contrata-ción pública. Es gerente legal de la firma consultora Cesel y director de la Asocia-ción Peruana de Consultoría. Ha participado en la elaboración de diversos ante-proyectos de leyes y reglamentos sobre la materia. Ha realizado estudios e in-vestigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales decrédito. Es catedrático, conferencista y árbitro. Escribe en distintos medios sobresu especialidad.

1 De fecha 3 de junio de 2008, publicado el 4 de junio de 2008.2 Mediante la Ley n.º 29157, promulgada el 19 de diciembre de 2007.


Unidos de América y para apoyar la competitividad económica y me-jorar el marco regulatorio, la simplificación administrativa y la mo-dernización del Estado. Tiene algunas peculiaridades, es cierto, deriva-das de las particularidades propias de esta clase de contratos pero másson las distinciones respecto del arbitraje común no regido por estanorma específica, sobre la que, dicho sea de paso, anotaremos algunasconsideraciones importantes.

Según su propio texto, la nueva LCE debió empezar a regir a lostreinta días calendario contados a partir de la publicación de su nuevoReglamento y del nuevo Reglamento de Organización y Funcionesdel Organismo Superior de las Contrataciones del Estado (OSCE), insti-tución que ella misma ha creado, oportunidad en la que, según se dijo,iban a entrar en vigencia todas estas normas.3 No fue así, sin embargo, yésa es una crónica que merece revisarse en vía de introducción.

El Reglamento de la LCE4 fue publicado el 1 de enero de 2009 yhasta ahí todo iba bien, cumpliéndose con el primero de los requisitos.El 14 de enero, empero, se difundió la norma que aprobó el Reglamen-to de Organización y Funciones (ROF).5 Pero, el texto de este nuevoreglamento no se publicó. En esa norma se dijo que se iba a colgar enlos portales del Estado Peruano del Ministerio de Economía y Finan-zas y del extinto CONSUCODE6 y que todo el conjunto de dispositi-vos comenzaría a regir al día siguiente, contraviniendo de esta formalo que expresamente había señalado la ley. Posteriormente, aparecióun fugaz comunicado de este Consejo fijando el 12 de febrero como lafecha en que se pondría el ROF en los portales e insistiendo en que laentrada en vigencia de las tres normas, LCE, Reglamento y ROF, seproduciría al día siguiente, es decir, el 13 de febrero.7

3 Décimo Segunda Disposición Final de la LCE.4 Aprobado mediante Decreto Supremo n.º 184-2008-EF del 31.12.09.5 Decreto Supremo n.º 006-2009-EF, aprobado el 13.01.09.6 Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, predecesor del

OSCE, creado en 1998 por la Ley n.º 26850.7 Comunicado n.º 001-2009/PRE.


Eso no era lo que disponía la ley. La ley preceptuó claramente quelas tres normas empezarán a regir a los treinta días calendario de lapublicación de los dos reglamentos. El 1 de enero fue publicado uno,como queda dicho. El segundo —innecesariamente elevado a la cate-goría de prerrequisito, desde mi punto de vista— hasta entonces sólohabía sido aprobado, no había sido publicado. Lo sería, según se anun-ciaba, el 12 de febrero. Si todo seguía así, recién el 15 de marzo, a lostreinta días del cumplimiento de esta segunda condición, debía entraren vigencia todo este conjunto normativo, tal como lo señalamos opor-tunamente 8 , para curarse en salud. De lo contrario, podían presumir-se con vida propia antes de tiempo y más adelante armarse la confu-sión y sobrevenir reclamos y litigios por su inconstitucional aplica-ción, antes de que legalmente entren en vigencia.

Eso había que evitarlo y de esa manera acabar con las polémicas einquietudes que se habían desatado en determinados círculos por el com-prensible afán de tratar de observar todas las exigencias de un gran nú-mero de dispositivos que tenían que ponerse a punto a la brevedad y quehabían sido emitidos en cumplimiento de esas facultades delegadas.

Así se entendió, por fortuna, y el sábado 31 de enero se publicó enel Diario Oficial «El Peruano» un Decreto de Urgencia9 que modificóla fecha en que entrarían en vigencia la nueva Ley de Contratacionesdel Estado, su Reglamento y el Reglamento de Organización y Fun-ciones del OSCE, documento este último que se difundió ese mismodía en los portales del Estado Peruano y del OSCE. El nuevo Decretode Urgencia, que como se sabe, y a diferencia de los otros, tiene fuerzade ley, estimó que haber adelantado la entrada en vigencia del Acuer-do de Promoción Comercial, suscrito entre el Perú y los Estados Uni-dos para el 1 de febrero,10 en atención a la certificación de haber cul-

8 PROPUESTA, edición 132 del 19 de enero de 2009, véase en www.geocities.com/perupropuesta.

9 Decreto de Urgencia n.º 014-2009, aprobado en Palacio de Gobierno el 30.01.2009.10 A juzgar por lo indicado en el Decreto Supremo n.º 009-2009-MINCETUR del

16-01-2009, publicado el 17.01.2009.


minado con su implementación extendida por el gobierno norteame-ricano, constituía una situación impredecible que exigía adoptar me-didas extraordinarias que permitan que el Decreto Legislativo n.º 017adquiera vida de manera simultánea con ese TLC por recoger los com-promisos en materia de contratación pública asumidos por el Perú enel referido acuerdo. De esta forma, en consideración de una situaciónaparentemente imprevista, se subsanó, sin admitirlo, el peligroso errorque suponía en la práctica modificar la ley por la vía de un dispositivode menor jerarquía normativa.

2. NO HAY MUCHAS VARIACIONES

Una primera impresión favorable de la LCE, válida tanto para la partede los contratos de ejecución y consultoría de obras, como ciertamentepara todo el conjunto, es que no ha introducido muchas variaciones. Lasnormas deben cambiarse con el paso del tiempo, sin duda. Es la formacomo se adaptan a las nuevas realidades y se ajustan a las exigencias quesu cotidiana aplicación pone en evidencia. No era necesario cambiar laley, es verdad. Bastaban algunos afinamientos para modernizarla y paraque responda mejor al momento en que le toca operar.

En las escasas épocas en las que invertir es una prioridad, se aceleranlos procedimientos y se advierten más rápidamente las deficiencias delos sistemas que impiden la pronta ejecución de las obras y por eso mis-mo se modifican y se agilizan los trámites y las normas. En circunstan-cias en que hay escasez, todo es más lento y no se apuran los mecanis-mos de aprobación de expedientes ni los plazos para convocar licitacio-nes, evaluar propuestas y resolver impugnaciones.

La eficiencia, no obstante, no puede estar condicionada al volumen delos recursos. Es indispensable que los procesos sean lo eficaces que de-ben ser y que se dote a las autoridades de la facultad de disponer laimplementación de sus proyectos en función de sus disponibilidadespresupuestales, pero con todos los requisitos y obligaciones cumplidas.Tener o no tener dinero puede adelantar o atrasar la ejecución de una


obra. Lo peor es tener dinero y no tener proyectos listos para ser pues-tos en marcha. La nueva ley pretende dar solución a éste y a otrosproblemas y sólo sus resultados, medidos a mediano plazo, revelaránsi tuvo éxito en ese propósito.

Al incorporar sólo algunas modificaciones y desechar algunos pro-yectos que planteaban una transformación total, como si hubiese algoque descubrir a estas alturas en materia de contratación pública, laLCE le evitó al país y a los operadores del sistema el riesgo de perdertiempo y recursos en estudiar y familiarizarse con la nueva normativa11

y en concordar una serie de disposiciones conexas y complementariasque hubieran tenido también que evaluarse y eventualmente cambiar-se. Es un ahorro importante, más aún en períodos en los que, como se haanotado, se prioriza la inversión y no hay espacios para el análisis nipara el aprendizaje de nuevas instituciones y otras innovaciones.

En el otro extremo, cabe anotar que la nueva LCE tuvo también unproceso accidentado porque su primer proyecto serio12 debió esperarcasi un año para finalmente no ser aprobado por el Parlamento. Reci-bido por el Congreso fue remitido a comisiones. El Poder Ejecutivotuvo que rescatarlo de allí para regresarlo a Palacio de Gobierno, ha-cerle algunos retoques y promulgarlo por la vía del Decreto Legislati-vo. En la Casa de Pizarro, donde los plazos son más cortos y no haytiempo para mayores deliberaciones, se hicieron algunos importantesajustes sobre la misma autógrafa que es justo reconocer y que corri-gieron algunos graves errores antes de ingresarla al Consejo de Mi-nistros. Esa prisa de última hora, de todos modos, le privó al proyecto

11 Específicamente se descartó el Proyecto de Ley n.º 1305-2006-CR, presentado el16.05.2007, que modificaba toda la estructura normativa vigente desde 1998 yque adolecía de severas deficiencias, era totalmente diferente, centralista y peli-grosamente burocrática. Eliminaba instituciones, creaba otras y lanzaba al país aun despeñadero legislativo.

12 Proyecto de Ley n.º 1490-2007-PE, presentado por el Poder Ejecutivo al Congre-so de la República mediante Oficio n.º 157-2007-PR del 07.08.2007, con el carác-ter de urgente, según lo establecido por el artículo 105 de la Constitución Políticadel Perú.


de otros valiosos aportes que con la debida antelación hubieran pres-tado gremios, autoridades y especialistas que interactúan diariamentecon estas disposiciones y que se quedaron esperando ser convocadospara exponer sus posiciones.

Quizás por eso, en materia de ejecución y consultoría de obras, comoen otras, persisten sobre el tapete algunas tareas pendientes de las quehemos extraído sólo dos que estimamos preciso repasar, entre otrasrazones, porque podrían ser controvertidas o tener implicancias en lavía arbitral. Previamente es pertinente revisar esos rasgos típicos deesta clase de arbitrajes como son su carácter obligatorio, la creación deun arbitraje de derecho sui géneris y la instancia única.

3. EL CARÁCTER OBLIGATORIO DEL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El arbitraje en la contratación pública es un mecanismo obligatoriopara la solución de controversias propuesto originalmente en 1996,recogido en la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Es-tado (LCAE) sorprendentemente vigente hasta la fecha. El texto ac-tual dispone que:

«Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberáresolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que no se incluya la cláu-sula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusulamodelo que establezca el Reglamento».

13

Más adelante la LCE precisará que el laudo con el que concluye elarbitraje es

«Inapelable, definitivo y obligatorio».14

13 Artículo 40, inciso b). La institución fue incorporada en el primer anteproyectode la Ley n.º 26850 que personalmente preparé a solicitud del extinto ConsejoSuperior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP).

14 Artículo 52, sexto párrafo.


Se trata de una medida pionera en la legislación universal que cons-tituye un aporte significativo de la normativa nacional en beneficio dela difusión del arbitraje como instrumento real y efectivo de soluciónde conflictos entre el Estado y los particulares. La doctrina define alarbitraje como un mecanismo alternativo para resolver discrepancias.Alternativo al ordinario y habitual que es el mecanismo que en últimainstancia recurre a la vía judicial. Si es alternativo, es además opcional,esto es voluntario, depende de la voluntad de las partes que libremen-te deciden dirimir desavenencias ante juzgadores privados que no in-tegran la magistratura. ¿Cómo convertir lo alternativo en obligato-rio?

Nosotros estimamos que la ley sustituye a la voluntad de las partesy advierte a quienes aspiran a contratar con el Estado que ésta es laforma en que se resolverán los conflictos como les advierte los demásdetalles del contrato, que si bien, en términos generales, se debe regu-lar también de acuerdo a las cláusulas libremente convenidas entreellas. Para estos efectos se rige por modelos preestablecidos en los queel postor no tiene mayores márgenes para modificarlos al punto quepuede sostenerse con propiedad y sin temor a equivocarse que sólo lecabe adherirse o no a él.15

Hasta antes de 1998, cuando entró en vigencia la revolución legis-lativa que unificó reglamentos y procesos, las desavenencias en la con-tratación pública no se resolvían en la vía arbitral salvo las que se de-rivaban de procesos financiados y regulados por organismos interna-cionales o multilaterales cuyas normas expresamente incluían de ma-nera obligatoria esa fórmula de resolver los conflictos. La pregunta era

15 Tanto así que el inciso 1 del artículo 15 de la nueva Ley de Arbitraje, aprobadamediante Decreto Legislativo n.º 1071, preceptúa, como lo han preceptuado lasnormas que la precedieron, que «en el arbitraje nacional, los convenios arbitralesreferidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratacióno contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido cono-cidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligenciaordinaria».


obvia: ¿Por qué lo que podía hacerse en los contratos que estaban almargen de la legislación nacional no podía hacerse en los contratosque estaban dentro de ella? ¿Por qué unos podían resolver sus contro-versias de una manera más rápida y especializada que otros? Era cues-tión de incorporar el precepto dentro de la legislación nacional. Y así lohicimos, introduciendo la figura en el primer anteproyecto elaboradoen el año 1996.

Es verdad que en el 2002 la Ley Orgánica del Sistema Nacional deControl le clavó una pica en Flandes a la institución al crear una juris-dicción especial a favor de la Contraloría General de la República cu-yas decisiones en materia de adicionales de obra y mayores gastos desupervisión desde entonces no pueden ser objeto de arbitraje.16 ¿Cuáles la razón? Muy simple: la prohibición de someter a arbitraje las con-troversias directamente concernientes a las atribuciones de imperiodel Estado o de personas o entidades de Derecho Público.17 Tan simplecomo falsa, en realidad. Porque no es posible ejercer atribuciones deimperio cuando se trata de relaciones entre pares, entre iguales, entreuno que contrata un servicio o adquiere un bien, como la entidad, yotro que lo presta o lo vende, como el contratista. Ése es el motivo porel que antes de 1998, las discrepancias que se suscitaban entre ellos, enesta clase de contratos, se dilucidaban en última instancia en el PoderJudicial una vez agotada la vía administrativa. Por eso, estimamos queesta excepción no se ajusta a derecho y desde entonces sugerimos quese derogue, convencidos además de que hacerlo sería una extraordina-ria señal para los operadores e inversionistas a quienes se les ofrece-rían mayores seguridades y garantías al confiar la resolución de todossus conflictos, y no sólo de algunos, al arbitrio de tribunales absoluta-mente imparciales, ajenos por completo a las partes.

16 Artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control n.º 27785.17 Artículo 1, inciso 4, de la Ley n.º 26572, Ley General de Arbitraje, actualmente

derogada.


4. LA CONCILIACIÓN COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Las normas sobre contratación pública desde 1998, de otro lado, inclu-yen la posibilidad de que las partes resuelvan sus discrepancias me-diante la conciliación.18 El texto de la nueva LCE lo reitera no sólo enel artículo relativo a las cláusulas obligatorias de todos los contratossino en el relativo a la solución de controversias en el que expresa-mente refiere que las «que surjan entre las partes sobre la ejecución,interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidezdel contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según elacuerdo de las partes».19

La verdad, sin embargo, es que esta alternativa de conciliar no hatenido éxito entre otras razones porque las autoridades y demás re-presentantes de las entidades en la práctica no han tenido nunca facul-tades suficientes como para negociar y suscribir acuerdos con sus con-tratistas, al punto que, como hemos señalado en otras oportunidades,en aplicación del Reglamento de la Ley de Conciliación las partes con-venían «que cualquier discrepancia entre ellas se solucionará en la víaarbitral […] [quedando] habilitadas para iniciar inmediatamente elarbitraje».20

Si las autoridades nunca tuvieron facultades suficientes, la realidades que tampoco las pidieron porque en el fondo subsistía un extendidotemor que giraba alrededor de la absurda creencia de que detrás deuna transacción de esta naturaleza, más aún en temas que tienen rela-ción con la ejecución de obras públicas, siempre hay un acuerdo debajode la mesa que no trasciende pero incrementa los ingresos económicosde los funcionarios públicos involucrados en estas operaciones, comosi la corrupción y las malas prácticas no puedan ser detectadas en laactualidad con otros procedimientos vinculados a los signos exteriores

18 Actualmente, el artículo 40, inciso b) de la LCE, ya citado.19 Artículo 52, primera parte del primer párrafo.20 Artículo 7, numeral 1, inciso b), primer acápite del Reglamento de la Ley n.º

26872, aprobado mediante Decreto Supremo n.º 004-2005-JUS.


de riqueza, al movimiento migratorio o a los reportes de los diversosregistros públicos, sin afectar o constreñir la economía nacional.

Está demostrado que un contratista a quien la entidad le adeudalegítimamente un determinado monto puede perfectamente, antes deir al arbitraje, conciliar en uno menor, porque requiere liquidez paraseguir operando y porque el pleito no es una opción que le interesa. Sila entidad no concilia, al final terminará pagando mucho más de lo querealmente debe, porque a ese monto el laudo le agregará los costos delproceso, de su trámite y de las pericias y demás pruebas que se actúen;los honorarios de los árbitros y de los abogados, intereses, daños yperjuicios y otros conceptos. Ésa es la diferencia entre actuar de mane-ra positiva en función de resultados concretos y hacerlo de maneranegativa, confiando únicamente en dilatar los procesos y esperandoque sea otro funcionario el que tenga que asumir las consecuencias.

La situación puede empezar a revertirse a partir de la promulgaciónde la nueva Ley de Defensa Jurídica del Estado que ahora faculta a losfuncionarios públicos a conciliar, transigir o desistirse de demandas,para cuyo efecto bastará con que cuenten con una autorización delmismo nivel de la que se expidió para iniciar el respectivo proceso,21 loque parece obvio, pero no lo era en los últimos cuarenta años, habidacuenta de que con la antigua Ley de Representación y Defensa delEstado bastaba una resolución del titular del pliego para empezar elproceso, en tanto que para terminarlo se exigía nada menos que unaresolución suprema, lo que constituía un contrasentido mayúsculo queequivalía a prohibir cualquier acuerdo, obligándolo a ir hasta el finalcomo quien pasa irremediablemente por las horcas caudinas.22

La frase aquélla de que el Estado siempre pierde los arbitrajes sedifundió sobre la base de ese paso obligado, de ese inevitable tránsito

21 Artículo 23, inciso 2 de la Ley de Defensa Jurídica del Estado, aprobado medianteDecreto Legislativo n.º 1068.

22 Artículos 12 y 19 de la Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado,aprobado mediante Decreto Ley n.º 17537, publicado el 25.03.1969.


hacia la horca en el que no está permitido transar ni conciliar. No esque el Estado siempre pierda. Lo que sucede es que el Estado siemprelitiga y en esa línea es evidente que no siempre acierta. Si el Estadofuese en la práctica menos ortodoxo y más reflexivo, entraría en razóny discerniría. Optaría por litigar cuando tenga posibilidades de éxitoen el pleito y por transar o buscar el menor perjuicio cuando carezcade ellas. Pero no lo hace. No porque sus funcionarios adolezcan deperspicacia para realizar un adecuado análisis de probabilidades, sinosimplemente porque saben que después de adoptar alguna decisión yconvenir en un arreglo o conciliación, como lógica consecuencia de esebalance, inevitablemente serían investigados por sus propios órganosde control que encontrarían debajo de ésa o de cualquier otra transac-ción suficientes indicios de corrupción o peculado.

Como ninguna autoridad en su sano juicio pretende verse envueltaen esta clase de procesos para determinar supuestas responsabilidades,optan por evitar cualquier acto que pueda ser el punto de partida deuna inspección con esos propósitos. Finalmente, quien más pierde es elmismo Estado. Eso debe empezar a cambiar y esperamos, sinceramen-te, que también comience a cambiar la actitud de los órganos de con-trol que deben realizar sus tareas sin prejuicios ni animadversiones.

No hay que olvidar que un mal arreglo, en ocasiones, es preferible aun buen juicio, como lo recuerda un conocido aforismo del que se des-prende la tesis que siempre sostengo de que el mejor abogado no es elque gana un litigio, sino el que lo evita en beneficio de su cliente. Y esque en el pleito, todos pierden. Pierde el que gana: tiempo, dinero yexpectativas. Y naturalmente pierde, y en mayor medida, quien esvencido.

El proveedor piensa exactamente lo mismo y se conduce exacta-mente de la misma manera. Sólo cuando tiene posibilidades de éxitose lanza al litigio. Si no las tiene, lo elude. Eso es bueno y recomenda-ble. ¿Por qué lo que es bueno y recomendable para el sector privado nopuede ser bueno y recomendable para el sector público? ¿Por qué elEstado no puede evitar el pleito que no le va a ser favorable?


La respuesta escapa de los alcances de esta reflexión, pero se vincu-la, como queda dicho, a las normas de control y a las disposicionesrelativas a la supervisión de la inversión de los fondos públicos. En esecampo es el que hay que introducir urgentes modificaciones con elobjeto de agilizar el desarrollo y dinamizar el flujo de capitales. Por lopronto baste indicar que debe apostarse por el funcionario y dotarle detodas las herramientas indispensables para que pueda conducirse conpropiedad en todo terreno, administrando sus responsabilidades contino, dentro de los parámetros de la ley, pero con suficiente libertadcomo para adoptar las decisiones que juzgue más convenientes a losintereses de la respectiva entidad. Los actos de concusión en agraviodel Estado, peculado y demás ilícitos penales, pueden y deben perse-guirse y sancionarse, pero a partir de indicios sólidos, tales como elenriquecimiento sospechoso u otras muestras que inviten a presumirun comportamiento delictivo.

5. PLAZO PARA INICIAR EL ARBITRAJE

Sobre el plazo para iniciar el arbitraje, la norma señala que éste puedesolicitarse «en cualquier momento anterior a la fecha de culminacióndel contrato». 23 Enseguida acota que este plazo es de caducidad. Sinembargo, esta disposición que parece tan clara entra en contradiccióncon lo que se ha venido sosteniendo en los últimos reglamentos, alfijar plazos especiales para determinadas reclamaciones, tales comonulidad y resolución de contratos, ampliación de plazos contractuales,discrepancias sobre valorizaciones o metrados y recepción y liquida-ción de obras, respectivamente, que pueden vencer perfectamentemucho antes de la culminación formal del contrato.

El nuevo Reglamento, pese a repetir estos plazos perentorios, pre-tende subsanar el error al estipular que «cualquiera de las partes tieneel derecho de iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de

23 Artículo 52, primer párrafo de la LCE.


caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209,210 y 211 o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley».24 En el últimoReglamento se preceptuaba que «cualquiera de las partes tiene el de-recho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previstoen el artículo 53 de la Ley, en armonía con lo previsto en los artículos202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269 de este Reglamento».25

Definitivamente, hay una diferencia entre uno y otro texto, másallá de la numeración de los artículos. La exigencia de que se empren-da el proceso dentro del plazo general «en armonía» con los plazosespeciales, no es lo mismo que se faculte a hacerlo dentro de los plazosespeciales «o en su defecto» dentro del plazo general. En el primercaso, el de los anteriores reglamentos, revelaba el carácter compulsivoy preponderante de los plazos especiales. En el segundo caso, el delnuevo Reglamento, puede interpretarse que faculta a emprender elarbitraje en cualquiera de ambos plazos. También puede interpretarse,es cierto, que permite hacerlo dentro del plazo general sólo para aque-llas causales que no están taxativamente previstas en los plazos espe-ciales.

Ambos dispositivos señalan el derecho que les asiste a cualquierade las partes para iniciar un arbitraje y ambos también subrayan quelo pueden hacer dentro de los plazos de caducidad específicos previstosen varios artículos de cada uno de esos reglamentos para determina-das causales. En lo que difieren es en la manera cómo los mismosdispositivos abordan ese otro plazo de caducidad que para idéntico pro-pósito estableció la derogada LCAE y la vigente LCE, que preceptúanque el proceso puede empezarse en cualquier momento hasta antes deque el contrato concluya.

Así, por ejemplo, mientras el antiguo reglamento refiere que se pue-de emprender el proceso dentro del plazo de caducidad previsto en la

24 Artículo 215 del nuevo Reglamento.25 Artículo 273 del Reglamento de la antigua LCAE, aprobado mediante Decreto

Supremo n.º 084-2004-PCM.


Ley «en armonía» con los plazos de caducidad especiales previstos enel reglamento, el nuevo, a su turno, refiere que se puede emprender elproceso dentro de los plazos de caducidad especiales, previstos en elreglamento, «o en su defecto dentro del plazo de caducidad» previstoen la ley. ¿En qué radica la distinción? No es lo mismo hacer algo «enarmonía» con cierta disposición, que hacerlo de una forma «o en sudefecto» de otra. En aplicación e interpretación de las normas y defini-ciones de la lengua española, «en armonía» es en unión o combinaciónde ambas disposiciones que actúan concertadamente, en correspon-dencia de una y otra. En cambio, «en su defecto» implica que a falta deuna opera la otra o, dicho de otro modo, en ausencia de un requisito,debe observarse el otro. Uno actúa si el otro no lo hace.

Adviértase que el texto del nuevo Reglamento no sólo dice «en sudefecto», dice «o en su defecto». Esa «o» está ubicada allí como unaconjunción disyuntiva que denota la diferencia que existe entre estosdos plazos. Si los plazos, el general previsto en la ley y los específicosprevistos en el reglamento, son contrapuestos y el nuevo reglamentofaculta a las partes a iniciar el proceso dentro de uno u otro, sin agre-gar alguna condición particular como hubiera sido una frase tan sim-ple como «según corresponda», que podría haber inducido a suponerque la aplicación de uno u otro depende de la causal que lo motiva, estáclaro que no hay que distinguir donde ella no distingue, y por consi-guiente, se puede comenzar el arbitraje dentro de los plazos específi-cos o fuera de ellos, dentro del plazo general, cualquiera que sea larazón que lo sustenta.

Parece innecesario tener que decirlo. Es cierto. Es un defecto delreglamento. Pero constituye un relativo avance respecto del anteriorque exigía a las partes proceder bajo el imperio de ambos plazos con loque las obligaba en la práctica a sujetarse al más perentorio y a subor-dinar el plazo previsto en la ley a los previstos en el reglamento. Eraabsurdo, pero ocurría y muy probablemente continúe ocurriendo.

Nosotros estimamos que si la ley faculta a comenzar el arbitraje encualquier momento antes de que termine el contrato, carece de todo


sentido establecer plazos parciales para determinadas causales y, peoraún, reiterarlos en un artículo muy puntual en el que a renglón segui-do se va a admitir que también se lo puede hacer en otro plazo másamplio. Por eso mismo tenemos nuestras dudas de que la nueva redac-ción contribuya a superar el problema. Pese a que el reglamento entraen confrontación con la ley, al fijar sus propios plazos, y que deberíaelegirse esta última por un elemental principio de jerarquía normati-va, las partes seguirán prefiriendo observar los plazos específicos alformular una petición de arbitraje para evitarse complicaciones inne-cesarias. Si el asunto es irreversible y a algún contratista se le vence elplazo especial previsto en el reglamento muy probablemente solicitesu arbitraje posteriormente, siempre que no haya concluido el contra-to. En esa eventualidad los tribunales arbitrales se encontrarán obliga-dos a optar como corresponde y a marcar el derrotero.

Sin perjuicio de lo expuesto es evidente que las normas reglamen-tarias desean forzar el inicio de los procesos de conciliación o arbitrajepara evitarle a la entidad tener que verse involucrada en varias recla-maciones al final de cada contrato. Es una alternativa perfectamenteválida, pero que no se condice con el derecho natural que les asiste aambas partes para formular sus peticiones e iniciar sus acciones cuan-do lo estimen pertinente, siempre que la liquidación del contrato nohaya quedado consentida.

Queda pendiente resolver de manera definitiva esta dicotomía. Per-sonalmente preferiría que se mantenga la disposición contenida en laley que le permite al contratista evaluar si reclama o no o si acumulavarias reclamaciones para formular una sola al final, o que se aclare.La interpretación literal del reglamento podría estar empujándolo ainiciar arbitrajes que muy posiblemente al término del contrato y des-pués de hacer un rápido balance no emprendería. Dejar en libertad alas partes para optar por lo que entiendan más conveniente y en elmomento que lo crean pertinente, siempre es mejor que amarrarlas aplazos perentorios de vencimiento inexorable.


6. ARBITRAJE DE DERECHO SUI GENERIS

La LCE, al igual que las que la antecedieron, insiste en consagrar que«el arbitraje será de derecho».26 Reitera asimismo que «el árbitro úni-co y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abo-gados» para luego agregar una exigencia nueva que consiste en la «es-pecialización acreditada en Derecho Administrativo, arbitraje y con-trataciones con el Estado».27

7. ¿POR QUÉ ARBITRAJE DE DERECHO?

Al margen de que la distinción entre arbitraje de derecho y de con-ciencia ya es virtualmente anacrónica como lo demuestra en granmedida la nueva Ley de Arbitraje.28 Lo cierto es que el legislador noadmite que los litigios del Estado puedan resolverse al margen del or-denamiento jurídico, según los «conocimientos y leal saber y enten-der»29 de los árbitros y ello también explica de alguna manera los nue-vos requisitos que se reclaman para los abogados que integran los tri-bunales arbitrales que, sin embargo, no se exigen a «los demás inte-grantes del colegiado (que pueden) ser expertos o profesionales de otrasmaterias»,30 con lo que se configuran exigencias que, como hemos di-cho en otras ocasiones, sólo se aplican a un árbitro que para mayorabundamiento es el único que está real y efectivamente en la posibili-dad de garantizar un arbitraje de derecho, lo que puede ser un contra-sentido. Si la norma opta por un tribunal multidisciplinario no debería

26 Artículo 52, segundo párrafo de la LCE.27 Artículo 52, tercer párrafo de la LCE.28 Promulgada mediante Decreto Legislativo n.º 1071, cuyo artículo 57, inciso 1,

retoma la tradición y engarza con la corriente universal de priorizar el arbitrajede derecho.

29 Según la definición que recoge el segundo párrafo del artículo 3 de la derogadaLey General de Arbitraje n.º 26752 y que se reproduce con algunas variantes enel inciso 3 del artículo 57 de la nueva Ley de Arbitraje.

30 Artículo 52, tercer párrafo, ya citado.


pretender un arbitraje de derecho. Si opta por un arbitraje de derechono debería pretender un tribunal multidisciplinario.

La ley pretende un arbitraje de derecho con un tribunal multidisci-plinario y en ese propósito ha creado ese arbitraje de derecho sui gé-neris31 en el que, en el caso de un tribunal de tres miembros, cuandomenos uno, el que lo preside, debe ser obligatoriamente abogado. En elcaso de que en efecto sólo uno lo sea, garantizar un laudo ajustado aderecho, por más especialista que sea el hombre de derecho, no resultamuy fácil, a no ser que los otros miembros se avengan a lo que elpresidente sugiera en este asunto o que se le otorguen facultades ex-traordinarias distintas de aquéllas que sólo ejerce en caso de empate.

8. ¿POR QUÉ MÁS REQUISITOS?

La nueva ley no sólo exige que el presidente del tribunal arbitral o elárbitro único sean abogados. También exige que tengan especializa-ción acreditada en Derecho Administrativo, arbitraje y contratacionescon el Estado. Tengo la impresión de que las autoridades quieren blin-dar los laudos y asegurarse de que, efectivamente, éstos sean el colo-fón de auténticos arbitrajes de derecho. Sin embargo, todo parece indi-car que la solución no es la más idónea, fundamentalmente por lo yadicho. Si el abogado está en minoría, por más especialidades que tengano estará en condiciones de garantizar un laudo estrictamente de de-recho.

La LCE exige que esas especialidades sean acreditadas. ¿Cómo seacreditarán? El reglamento no dice nada sobre eso. Es más, sólo obliga

31 Sui generis porque en el arbitraje de derecho todos los árbitros deben ser abogadostal como lo dispone la nueva Ley de Arbitraje, cuyo artículo 22, inciso 1, indica que«en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado,salvo acuerdo en contrario» y como lo disponía aún más categóricamente la anti-gua Ley General de Arbitraje n.º 26752, en su artículo 25, segundo párrafo, alprecisar que «el nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados».


al árbitro designado a presentar una declaración sobre su idoneidad ysu capacidad «en lo que concierne a contar con conocimientos sufi-cientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del Esta-do».32 Si no está regulada la forma en que se acreditarán esas especia-lidades, no va a ser posible exigirlas.

Personalmente, pienso que este requisito de las especialidades se haincorporado en la ley al final del proceso. La prueba está en que elproyecto original se limitada a señalar, como hasta ahora, que «el árbi-tro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamen-te abogados, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser exper-tos o profesionales en otras materias». 33 Ese proyecto, como se haanotado, fue rescatado por el Ejecutivo del Congreso para aprobarlopor la vía más expeditiva del Decreto Legislativo. Cabe suponer, portanto, que el agregado de las exigencias se hizo en Palacio de Gobierno.Eso, sin embargo, forma parte de la anécdota. No interesa mayormen-te de dónde vino. En cualquier caso evidencia la preocupación ya men-cionada por ajustar cada vez más esta clase de procesos a la normativaaplicable y alejarlos de cualquier intento de convertirlos en arbitrajesde conciencia.

Sospecho que si no prospera la propuesta para modificar o eliminarestas exigencias el OSCE tendrá que buscar una fórmula para preser-var su registro de neutrales apelando a la experiencia de los árbitrosya inscritos, a los diplomados y maestrías cursados y a las cátedras ydemás conferencias que varios de ellos suelen dictar. No será sufi-ciente, sin duda. Falta definir cómo se comprobarán las especialida-des de los presidentes de tribunales o árbitros únicos que no designeeste organismo y que no estén inscritos en su lista. Cualquier partepodría legítimamente interponer un recurso de recusación en el en-

32 Artículo 224, tercer párrafo del Reglamento.33 Artículo 52, tercer párrafo del Proyecto n.º 1490-2007-PE, presentado por el Po-

der Ejecutivo al Congreso de la República mediante Oficio n.º 157-2007-PR del07.08.2007, con el carácter de urgente, según lo establecido por el artículo 105 dela Constitución Política del Perú.


tendido de que a su juicio no tienen tales especialidades, con lo quelos procesos se dilatarían que es precisamente lo que se pretende evi-tar con la nueva ley.

Para evitar que el registro del OSCE se convierta en el único capazde acreditar árbitros con los requisitos exigidos será necesario, de otrolado, que los otros centros o instituciones afines revelen las especiali-dades específicas de cada uno de los árbitros que tengan inscritos, aefectos de distinguir muy claramente a aquéllos que están en condi-ciones de desempeñarse como presidentes de tribunales o árbitros úni-cos y a aquellos otros que sin necesitar de esas especialidades puedenintegrar tribunales con solvencia y conocimientos de esas materias.Pero, para todo ello se torna indispensable que se apruebe una directi-va o una norma de superior jerarquía que establezca las reglas paraque estos procesos no se detengan en discusiones sobre la idoneidad deun árbitro.

En consultoría y ejecución de obras los arbitrajes giran mayormentesobre aspectos de carácter técnico que suelen ser mejor entendidos porlos propios ingenieros. Eso es una verdad de Perogrullo. Pese a ello noes muy frecuente encontrar a profesionales de esa especialidad inte-grando tribunales arbitrales. ¿Cuál es el motivo? No se ha podido acla-rar aunque se puede intuir que las partes priorizan la necesidad deasegurar con la presencia de más abogados un arbitraje de derecho queno pueda ser anulado más adelante, frente a la posibilidad de tener unproceso en el que los miembros del tribunal entienden cabalmentetodas y cada una de las pretensiones, pero que, por su propia forma-ción o desconocimiento de leyes y decretos, están en riesgo de no re-dondear un proceso totalmente en línea con la legislación vigente. Fi-nalmente, las mismas partes entienden que los aspectos puramentetécnicos y de alta especialización pueden ser explicados por un perito,que puede percibir un honorario más elevado incluso que los propiosárbitros, que ofrezca la asistencia especializada que puede demandarun colegiado por completo ajeno a la ingeniería y a los vericuetos delas obras.


Justo es reconocer, empero, que existen algunos ingenieros que sedesempeñan con éxito como árbitros en contratación pública y quedominan aspectos puntuales de la normativa al punto de encontrarseen condiciones de elaborar resoluciones y laudos de muy buena factu-ra. Que su número aumente depende tanto de la formación profesio-nal que reciban como de la especialización que adquieran en el desa-rrollo de sus labores cotidianas. Ése tendrá que ser el objetivo de quie-nes desean consolidarse como árbitros a juzgar por la reiterada deci-sión del legislador de persistir en este arbitraje de derecho sui génerisque la LCE consagra.

9. LA INSTANCIA ÚNICA

La LCE estipula que «el laudo arbitral de derecho es inapelable, defini-tivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notifica-ción». 34 En realidad lo dispuso desde su primera versión en 1997 35

adelantándose a la Ley de Arbitraje que recién incorporó la figura delarbitraje de instancia única en el texto promulgado en el 2008.36 Enconsultoría y ejecución de obras esta medida es particularmente im-portante porque permite en muchas ocasiones que se pueda dirimir ladiscrepancia antes de que concluya la prestación, lo que le significa unahorro considerable al Estado.

En el caso de que el arbitraje se inicie en las postrimerías del con-trato la celeridad del proceso también permite que se proceda a la li-quidación de la obra sin mayores contratiempos. Con un proceso dedoble instancia los plazos se extienden y crean otras dificultades impi-diendo a veces la puesta en operaciones de la obra.

34 Artículo 52, sexto párrafo.35 Artículo 41 de la Ley n.º 26850.36 Artículo 59, inciso 1, del Decreto Legislativo n.º 1071: «Todo laudo es definiti-

vo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las par-tes».


Quienes siempre se han opuesto al arbitraje inapelable sostienenque no respeta el principio de la doble instancia que es una garantíaconstitucional. Se olvida a menudo que la pluralidad de instancias37 es,en efecto, un derecho, pero constitucionalmente reservado a la juris-dicción del Poder Judicial que no alcanza a la jurisdicción arbitral. Tam-bién se cuestiona que un arbitraje inapelable impide corregir los erro-res que pueden perpetrarse con una resolución expedida muy rápida-mente. Se olvida, en este caso, que justicia que tarda no es justicia, yque por último, el margen de error que puede encontrarse en tribuna-les especializados, como los que de ordinario se constituyen en la víaarbitral y más precisamente en materia de ejecución y consultoría deobras, es infinitamente menor al que puede haber en tribunales o juz-gados no especializados, como los que operan en la vía judicial. La LCEha priorizado la necesidad de solucionar los conflictos lo más prontoposible, minimizando los riesgos de administrar justicia sin vuelta depágina.

10. LAS RESTRICCIONES DEL PROYECTISTA

Regresando a la ley, resulta oportuno examinar un par de cuestionesque todavía quedan por corregirse y que pueden terminar en arbitra-jes. Una de ellas, que deberá abordarse cuanto antes, es la correcta re-gulación del impedimento para desempeñarse como postor y/o con-tratista que afecta a «las personas naturales o jurídicas que tenganintervención directa en la determinación de las características técnicasy valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofer-tas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de loscontratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratosde supervisión».38 Ya se sabe que esa prohibición no alcanza desdehace once años al consultor que puede ser supervisor de la obra que él

37 Artículo 139, inciso 6, de la Constitución Política del Perú.38 Artículo 10, inciso e).


mismo ha diseñado.39 Falta aclarar que tampoco alcanza al proyectistaque ha elaborado los estudios previos de una determinada obra res-pecto de los siguientes. O dicho de otro modo, que no hay impedimen-to para que quien haya hecho un estudio previo no pueda hacer otromás adelante. En otras palabras, que quien haya hecho el estudio deprefactibilidad pueda perfectamente hacer el de factibilidad o el defini-tivo, y que quien hace éste pueda haber hecho cualquiera de los otrosanteriores, salvo, claro está, que haya intervenido en definir aspectosde detalle respecto del contratista que deba seleccionarse porque ob-viamente podría inclinar los requisitos hacia él.

Es verdad que en la ley anterior también se impedía actuar comopostor y/o contratista a quien «haya participado como tal en la elabo-ración de los estudios o información técnica previa que da origen alproceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato». 40 y enese contexto era imposible que un proyectista que haya realizado undeterminado estudio previo, pueda participar en el proceso de selec-ción del contratista para elaborar otro posterior porque la prohibiciónlo alcanzaba directamente. Pero eso ¿está bien o no?

Mi opinión es que no debería existir ningún impedimento más alládel natural. Y con la misma convicción con que combatí la absurdaprohibición que impedía al proyectista supervisar su propia obra, ba-tallo ahora para que también pueda elaborar nuevos diseños. Sobre laprimera restricción, felizmente ya superada, diremos que el CódigoCivil, que regula las relaciones entre particulares, al ocuparse del dere-

39 Antes de 1998 a través de una equivocada interpretación del segundo párrafo delartículo 1777 del Código Civil se impedía al proyectista que haya participado enla elaboración de cualquier estudio de una obra ser más adelante su propio super-visor.

40 Artículo 9, inciso h), de la Ley n.º 26850 de Contrataciones y Adquisiciones delEstado, cuyo último Texto Único Ordenado se aprobó mediante Decreto Supre-mo n.º 083-2004-PCM de fecha 26.11.04, publicado en una separata especial deldiario oficial El Peruano del 29.11.04, conjuntamente con su Reglamento, apro-bado mediante Decreto Supremo n.º 084-2004-PCM.


cho de inspección que le asiste al propietario de una obra, dispone queel inspector «debe ser un técnico calificado y no haber participado enla elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesariospara la ejecución de la obra».41 Es un precepto que violenta la libertadde contratación y que, pese a ello, fue empleado sistemáticamente du-rante muchos años para bloquear la participación de los proyectistasen los procesos para elegir al supervisor de sus obras. Según el CódigoCivil, dígase de paso, el constructor sí puede ser proyectista y al mis-mo tiempo ejecutar la obra.42 En cambio, el consultor no puede serproyectista e inspector. Por eso, el primer anteproyecto de la nuevaLey de Contrataciones que elaboré en 1997 incluyó una disposicióntransitoria que se limitaba a conciliar esta contradicción y a dejar sinefecto esa prohibición.43 No prosperó, entre otros motivos, porque ellegislador no quiso colisionar frontalmente con el Código, llegándosea última hora y en el pleno del Congreso al texto glosado en el párrafoprecedente, que finalmente cumplía y cumple con su cometido.

Sobre la segunda restricción, espero que en vías de superarse, cabeadmitir, en primer término, que en el afán de restituir la equidad ysuprimir el impedimento que afectaba al proyectista/supervisor, en laoriginal Ley de Contrataciones se terminó creando otro, tan pernicio-so y grave como aquél que se eliminó, que perjudica al proyectista queno puede intervenir en la elaboración de un nuevo estudio para la mis-ma obra. Es una limitación que ahuyenta a los proyectistas de los es-tudios preliminares para no bloquear su intervención en los estudiosdefinitivos que reportan mayores ingresos, con lo que se condena alpaís a prescindir de sus mejores empresas y profesionales de ingenie-ría que empujados por el impedimento se abstienen de realizar losestudios más importantes, los que determinan la viabilidad de un pro-

41 Artículo 1777, segundo párrafo, del Código Civil, promulgado mediante DecretoLegislativo n.º 295 de fecha 24.07.84, publicado en el diario oficial El Peruano el25.07.84 y en vigencia desde el 14.11.84.

42 Artículo 1784, segundo párrafo, del Código Civil.43 Decía: «Derógase el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil».


yecto y trazan las líneas maestras que deben continuar los otros dise-ños. Está bien, como hemos reiterado en otras ocasiones, prohibirque participe en un concurso quien puede tener una posición de ven-taja frente a otros postores; no de quien ha preparado estudios pre-vios que lo pueden dotar de mayores conocimientos de la obra, peroque no lo ubican en ninguna situación de preferencia frente a otrospostores, porque finalmente esos mismos trabajos, gracias a los ade-lantos de la modernidad, pueden ser evaluados y examinados en de-talle por otros postores que podrían llegar a conocerlos mucho mejorque sus propios autores, con lo que desaparece y se esfuma el supues-to privilegio.

Una buena señal para eliminar esta segunda restricción, adicional ala nueva redacción del impedimento que ya no se refiere expresamen-te a quien haya participado en la elaboración de un estudio previo, laha emitido la primera reforma del Reglamento de la LCE, 44 publicadaen el Diario Oficial «El Peruano» sintomática o coincidentemente elmismo día en que entraron en vigencia la Ley, el Reglamento y elROF. En virtud de esa modificación, se ha introducido la figura deldenominado proceso de selección por paquete, prevista en términosgenerales para agrupar varios bienes o servicios en el entendido, reco-nocido por la norma, de que contratar en forma conjunta es más efi-ciente —o puede serlo en algunas ocasiones, agregamos nosotros—que hacerlo por separado y subrayando que «las entidades preferente-mente contratarán por paquete la elaboración de los estudios de prein-versión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, según corresponda, asícomo la elaboración del expediente técnico y/o estudio definitivo, de-biendo preverse en los términos de referencia que los resultados decada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes», pre-cisando que «para la contratación de estudios de preinversión y elabo-ración de expediente técnico y/o estudio definitivo, el área usuaria encoordinación con el órgano encargado de las contrataciones, sustenta-

44 Aprobada mediante Decreto Supremo n.º 021-2009-EF de fecha 31.01.2009, pu-blicado el 01.02.2009.


rá la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga que reali-zarse por paquete, o en forma separada».45

Esta nueva redacción permite colegir que es perfectamente posibleque un mismo proyectista elabore en paquete, aunque en forma pro-gresiva y no simultánea, obviamente, el perfil de un proyecto, así comolos estudios de prefactibilidad, factibilidad y definitivo, a condición,claro está, de que los resultados de cada uno de ellos sean incorporadosen los siguientes o que si alguno concluye en que no es viable una obrao determinadas características de ella, se opte por una distinta o sereajusten sus términos de referencia en el siguiente. Si un mismo pro-yectista puede elaborar todos los estudios de preinversión y de inver-sión en el marco de un mismo proceso, debería también poder elabo-rarlos en el marco de distintos procesos. Si fuese una herejía, como seha llegado a sostener, no debería poder hacerlo ni en procesos separa-dos ni en un mismo proceso. No debería distinguirse donde la normano distingue.

¿Cómo superar definitivamente el problema? Una forma es inclu-yendo en una futura modificación del Reglamento o en una directivadel OSCE una expresa disposición precisando que el impedimento aque se refiere la ley no alcanza a las personas naturales o jurídicas quehayan participado en la elaboración de un estudio previo al que seconvoca, salvo en el caso de que hayan intervenido en la definición delos criterios de evaluación que servirán para seleccionar a la que desa-rrollará el nuevo estudio.46 Sin perjuicio de ello, estimamos que lascondiciones están dadas, más aún a partir de la reforma mencionada yde la nueva redacción del impedimento, para no persistir en el error.

45 Artículo 19, tres últimos párrafos, del Reglamento de la LCE modificado.46 Es la fórmula que con ligeras variantes hemos propuesto desde 1998 y que reite-

ramos al examinar los primeros proyectos de esta nueva ley y, posteriormentecuando revisamos el proyecto de reglamento. Ahora las circunstancias puedenser más favorables considerando la modificación introducida mediante el Decre-to Supremo n.º 021-2009-EF ya citado.


Para mí está claro, por eso, que resultaría infundada la pretensiónde demandar, en la vía arbitral como corresponde, la nulidad de uncontrato para la elaboración de un estudio suscrito por un proyectistaque anteriormente ha realizado otro estudio de la misma obra, inde-pendientemente del momento en que quien demanda toma conoci-miento de este hecho, a no ser que como parte de ese servicio previohaya intervenido directamente en la redacción de las bases, y en ladeterminación de las características técnicas, del valor referencial o delos factores de evaluación para elegir al consultor o contratista quedebe ejecutar o está ejecutando este nuevo encargo.

Faltaría indicar, por si fuere necesario, que en el mismo paquete tam-bién se puede incluir a la supervisión de la obra, de manera que se cierreel círculo y se permita que un proyecto pueda nacer y hacerse realidadcon un mismo contratista/consultor. No hay impedimento, como se sabe,para que quien haya elaborado los estudios pueda hacer la supervisión,por tanto, tampoco debería haberlo para que sea seleccionado en el mis-mo proceso, del mismo modo en que es seleccionado en paquete quienelaborará todos los estudios. La condición obvia, es la misma. Que encada etapa se consideren e incorporen los resultados de las precedentes,de forma tal que de encontrarse algún error en una de ellas, se introduz-can las correcciones destinadas a superarlo en las siguientes. Nosotrosestimamos que no se requiere ninguna disposición específica para quese proceda así. Sin embargo, no descartamos la posibilidad de que emi-tiendo alguna directiva expresa en este sentido, se facilite mucho estaalternativa, altamente recomendable en circunstancias en que hay uncomprensible apuro por ejecutar nuevas inversiones.

11. PRESTACIONES ADICIONALES

Hay otra referencia al arbitraje en la LCE que es necesario comentar. Esla que al abordar el siempre complejo asunto de las prestaciones adicio-nales dispone que «la decisión de la Entidad o de la Contraloría Generalde la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales,no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbi-


traje las controversias referidas a la ejecución de prestaciones adiciona-les de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran apro-bación previa de la Contraloría General de la República».47

Al tratar sobre el arbitraje obligatorio, advertimos que la Ley Or-gánica del Sistema Nacional de Control había creado una jurisdicciónespecial que resquebrajó el carácter pretendidamente inexpugnable dela institución. Por consiguiente, no es una disposición nueva la queaparece ahora en la LCE. Es verdad que la constitucionalidad de la ex-cepción ha sido puesta en tela de juicio en múltiples ocasiones, aunquehasta la fecha nadie se ha atrevido a ponerle el cascabel al gato.48 En lapráctica es un grave retroceso que puede marcar el inicio del desman-telamiento de esta rápida y eficaz manera de solucionar las controver-sias derivadas de la contratación pública. Especialmente grave es queaparezca la limitación en la misma norma que introduce este impor-tante avance legislativo que el derecho comparado reconoce y aplau-de. Quienes seguimos de cerca los avatares de la ley, sabemos que elCONSUCODE, que en su momento presentó un anteproyecto modi-ficatorio, obviamente no la había considerado. Recién fue incorporadapor la propia Contraloría General, que rehizo el mismo anteproyecto,sin que ninguna otra autoridad lo impida o lo detenga.

Según la señalada Ley Orgánica «tampoco se podrá someter a arbi-traje las controversias que versan sobre materias comprendidas en losalcances de esta misma atribución que no podrán ser sustraídas del pro-nunciamiento que compete a la misma Contraloría General».49 ¿Qué sequiere con esto último? ¿Hacer creer que no pueden ser cuestionadas enninguna otra vía que no sea la puramente administrativa? Por ciertoque ello es imposible. En tanto no se resuelva la inconstitucionalidad deestas normas, tales disputas se sustraen de la vía arbitral y una vez ago-

47 Artículo 41, quinto párrafo de la LCE.48 Véase GANDOLFO CORTÉS, Ricardo. «Obras en peligro de paralización». En El In-

geniero de Lima, 2003, año VIII, n.º 39.49 Artículo 23, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Con-

trol, Ley n.º 27785.


tada la vía administrativa que corresponda, regresan a la vía judicial.

¿Pero qué son los adicionales de obra, los metrados no previstoscontractualmente y las mayores prestaciones de supervisión que laley impide que sean sustraídos de la competencia de la Contraloría?Nada extraordinario, en realidad.

Los adicionales son las actividades que no están contempladas enlos planos y, por tanto, en el presupuesto original de una obra, peroque resultan indispensables para hacerla. Un ejemplo simple: Imagí-nese que en la construcción de un hospital se ha omitido una sala degastroenterología. No es posible que no la tenga porque está incluidoen las especificaciones técnicas y hasta en la memoria descriptiva. Hayque hacerla. Pero, no está contemplada en los planos ni tiene las parti-das indispensables para ejecutarla. Hay que incluirla en los planos yelaborar un presupuesto adicional. Ésa es una obra adicional.

Un ejemplo más complejo: Imagínese una carretera en cuyos estu-dios, por cierto, se han contemplado los materiales que deben colocar-se debajo de la pista para que pueda soportar el tránsito previsto. En elmomento de ejecutar la obra se descubre que en determinada zona,por la calidad particular del terreno, hay que reforzar esos materialescon otros de mayor concentración de piedra para que la capa asfálticasea más resistente. Los estudios geológicos no lo detectaron porqueéstos se elaboran sobre la información que arrojan las perforaciones yanálisis que se hacen cada cierto tramo y no pueden adivinar la clasede terreno que se encuentra a lo largo de toda la vía. Reforzar esascapas de subsuelo constituye una obra adicional no prevista original-mente, pero indispensable para alcanzar su objeto.

Los mayores metrados se presentan mayormente en las obras aprecios unitarios, en las que cada actividad específica se divide en par-tidas. En los casos expuestos, imagínese que a la sala de gastroentero-logía le falta la puerta de una habitación. La partida de puertas sóloalcanza para las previstas. Hay que ampliarla. Eso constituye un ma-yor metrado o que se haya omitido una hilera de mayólicas y la parti-


da sólo alcanza para colocarlas hasta un nivel que no coincide con elprevisto en los planos. Hay que ampliar la partida. En el caso de lacarretera, siempre a precios unitarios, imagínese que la partida de mo-vimiento de tierras no comprende el mayor movimiento que demandareforzar las capas del subsuelo. Pues, hay que ampliar el metrado. Esasampliaciones o adicionales de cada partida constituyen los mayoresmetrados no previstos inicialmente.

Las mayores prestaciones de supervisión, finalmente, como su pro-pio nombre lo indica, son las actividades adicionales no previstas ori-ginalmente en el respectivo contrato de consultoría que se derivan,por lo general, de la necesidad de supervisar los adicionales de obra olos mayores metrados que habitualmente amplían el plazo de la su-pervisión y el monto de sus honorarios.

¿Qué tienen de particular las controversias que se derivan de esasmaterias como para que no puedan llevarse a arbitraje? ¿Comprome-ten realmente las funciones de imperio del Estado? La ContraloríaGeneral se comporta como un auditor, inspector o revisor de una delas partes. ¿Puede pretender que sus decisiones no puedan ser contro-vertidas? ¿Y si eso no puede, por qué las sustrae del arbitraje? La res-puesta es simple. No confía en este mecanismo de solución de contro-versias. Cuando la verdad es que en esta vía el Estado no ha perdidomás procesos que en el Poder Judicial. Sucede que siempre tiene laesperanza de que un largo litigio desaliente al particular y lo hagadesistir de sus probablemente legítimos derechos. Pero, de eso no setrata. Lo deberá decidir, curiosamente, el propio Poder Judicial cuandoresuelva la acción de inconstitucionalidad que tarde o temprano elimi-nará estas inaceptables excepciones; o el propio Congreso de la Repú-blica en la eventualidad de que se anime a corregir este desaguisado.

La entidad puede ordenar y pagar directamente esas prestacionesadicionales en el caso de bienes y servicios, entre los que se encuentrala consultoría de obras, hasta por el 25% de su monto y en el caso deobras hasta el 15%, porcentaje este último que ahora puede treparhasta el 50%, siempre que previamente se cuente con la autorización


expresa de la Contraloría.50

En la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(LCAE) no se incluía ninguna disposición sobre asuntos que no po-drían ser materia de arbitraje,51 entre otras razones, porque hasta el2002 no se había promulgado la Ley del Sistema Nacional de Control.Cuando ésta entró en vigencia, la LCAE, en lugar de hacer respetar susfueros, rápidamente se alineó y en la parte relativa a las cláusulas obli-gatorias de los contratos y específicamente al tratar sobre el arbitrajey la solución de controversias, admitió que «dicha disposición no re-sulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecución de adiciona-les de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores pres-taciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría Generalejerce control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los proce-dimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Con-trol para el efecto».52

No hace mucho, hicimos notar que no haber considerado esta pre-cisión en la norma equivalente de la nueva ley, al abordar el asunto delas cláusulas obligatorias, no supone que se haya desechado esa excep-ción del arbitraje obligatorio aplicable a determinadas desavenencias.Todo lo contrario. Se ha incorporado en la norma que regula los adi-cionales y al modificar ligeramente su redacción, en realidad, se podríainterpretar que se está pretendiendo ampliar el alcance de la mismaexcepción al comprender no sólo a las decisiones «respecto de las cua-les la Contraloría General ejerce control previo», sino también a «las

50 Artículo 41, tres primeros párrafos, de la LCE. Los porcentajes y rangos han idovariando según las políticas de Estado y la situación de las finanzas públicas.Mientras más recursos hayan, más amplios los márgenes para que las entidadespuedan aprobar directamente la ejecución de prestaciones adicionales. Mientrasmenos recursos existan, más estrechos los márgenes. Tratando de priorizar bienla masiva inversión pública en épocas de bonanza o bien el control estricto delgasto en épocas de escasez.

51 Específicamente, el artículo 42 de la LCAE no incluía el quinto párrafo que se haintroducido ahora en el artículo 41, que es el equivalente de la LCE.

52 Artículo 41, segundo párrafo, de la LCAE.


decisiones de la Entidad», especialmente aquéllas respecto de las cua-les la Contraloría no ejerce control previo porque simplemente no sesometen a su revisión.53

El reglamento de la nueva ley debió haber aclarado que no se trata delas decisiones que están tanto por encima como por debajo del límite del15%, como podría interpretarse equivocadamente, sino que se aplica sóloa las primeras, a las que superan ese porcentaje y requieren de la aproba-ción previa y expresa de la Contraloría. Ésta es otra tarea pendiente.

Lo que sí se ha omitido en la nueva LCE es lo relativo a los «metradosno previstos contractualmente» que la Ley del Sistema Nacional deControl comprende, y eso sí podría entenderse como una modificaciónpositiva, toda vez que aplicando esa excepción contemplada en la dero-gada LCAE, se había terminado distorsionando por completo el concep-to de los contratos «a tarifas o precios unitarios», en los que por defini-ción el postor oferta «en función de las partidas o cantidades referencia-les contenidas en las Bases, y que se valorizan en relación a su ejecuciónreal».54 Los mayores metrados estrictamente no pueden ser considera-dos como un adicional. Los que se consignan en los presupuestos tienenun carácter meramente referencial, y por tanto, su incremento no deter-mina ningún adicional. Por consiguiente, para su aprobación no puedeseguirse el procedimiento que se ha creado para aquéllos.

El nuevo reglamento estipula que «si surgieran discrepancias res-pecto de la formulación, aprobación o valorización de los metradosentre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, según sea elcaso, se resolverán en la liquidación del contrato, sin perjuicio del cobrode la parte no controvertida».55 A continuación, agrega que «sólo será

53 Véase GANDOLFO CORTÉS, Ricardo. «El arbitraje en la nueva Ley de Contratacio-nes del Estado». En Punto Medio, Revista del Centro de Análisis y Resolución deConflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, abril 2009, año II, n.º 2,p. 69.

54 Artículo 40, inciso 2 del Reglamento de la LCE.55 Artículo 199, primer párrafo del Reglamento de la LCE.


posible iniciar un procedimiento de conciliación o arbitraje dentro de losquince (15) días hábiles después de ocurrida la controversia, si la valori-zación de la parte en discusión representa un monto igual o superior alcinco por ciento (5%) del contrato actualizado».56 No es mucho, pero esalgo. En realidad el nuevo reglamento repite lo que ya establecían losque lo precedieron. Sin embargo, mantener ese texto con la excepciónincluida por la Ley del Sistema Nacional de Control permite abrigar laesperanza de que, por lo pronto y pese a todo, los mayores metrados,una vez que superen ese límite, podrán ir a arbitraje.

Como la norma más reciente prevalece sobre la más antigua y comola norma específica también prevalece sobre la general, entendemosperfectamente que la LCE prevalece en este aspecto sobre la Ley delSistema Nacional de Control, y en consecuencia, los mayores metra-dos de obra no previstos contractualmente podrán ser controvertidosen la vía arbitral sin ningún problema.

12. CONCLUSIÓN

En lo que respecta al arbitraje en la ejecución y consultoría de obras, lanueva LCE introduce algunas modificaciones importantes y reincideen ciertos errores que debió subsanar. Entre los operadores del sistemaqueda la sensación de que pudo ser mejor. También queda el consuelode que no se ha alterado mayormente la normativa y eso, como quedadicho, es bastante en un medio en el que es habitual que se aspire adescubrir alguna novedad cada cierto tiempo.

Las leyes y reglamentos deben ir adaptándose progresivamente ysin sobresaltos a los cambios que se suscitan en el mundo que les tocaregular. Esperemos que en ese propósito estas normas sean tan per-meables y flexibles como las que las antecedieron, que cumplieroncabalmente con el rol que les tocó desempeñar.

56 Artículo 199, segundo párrafo del Reglamento de la LCE.


RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS

CELEBRADOS POR EL ESTADO, SEGÚN LA LEY n.º 26850

Emilio Cassina Rivas

516 EMILIO CASSINA RIVAS

517RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS...

RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS

CONTRATOS CELEBRADOS POR EL

ESTADO, SEGÚN LA LEY n.º 26850

Emilio Cassina Rivas*

Sumario: 1. Normatividad.— 2. Formalidades y normas que regulan los con-tratos antes mencionados.— 3. La resolución del contrato: consideracionesgenerales.— 4. Naturaleza jurídica de la resolución del contrato.— 5. Desa-rrollo de la resolución contractual.— 6. Aplicación de la resolución contrac-tual al caso concreto.— 7. Examen de las causas de la resolución de los contra-tos y aplicación de la normatividad del Estado para la adquisición de bienes ycontrataciones de servicios y obras, Ley n.º 26850.— 7.1. Incumplimientoinjustificado.— 7.l.1. Resolución por la entidad.—. 7.1.2. Resolución del con-trato por el contratista.— 7.2. Resolución contractual por demora excesivainjustificada en la ejecución de las prestaciones.— 7.3. Resolución por in-cumplimiento involuntario de las partes por causas fortuitas o de fuerza ma-yor.— 7.4. Resolución contractual por incumplimiento de alguna de las par-tes de sus obligaciones negativas.— 7.5. Resolución del contrato por no obte-nerse el resultado previsto.— 7.6. Resolución contractual por acuerdo de laspartes (mutuo disenso o resciliación).— 7.7. Resolución por falta de sanea-miento.— 7.8. Casos especiales de resolución.— 8. Efectos de la resolución delos contratos.

1. NORMATIVIDAD

La Ley n.º 26850 (la Ley) y su Reglamento (el Reglamento) vigentes,cuyos textos únicos han sido aprobados por los Decretos Supremosn.ºs 083-2004 y 084-2004; ambos PCM, rigen las adquisiciones de bie-

* Abogado en ejercicio. Socio del Estudio Cassina.


nes y suministros realizados por el Estado para cubrir sus necesidades,así como los contratos de servicios y de ejecución de obras que requie-re.

Próximamente regirá el Decreto Legislativo n.º 1017 de fecha 3 dejunio de 2008 que derogará la Ley n.º 26850 y cuyo reglamento estáen proceso de elaboración.

2. FORMALIDADES Y NORMAS QUE REGULAN LOS CONTRATOS ANTES MENCIO-NADOS

El artículo 36 de la Ley y los artículos 196 al 201 del Reglamento indi-can que los contratos se celebran por escrito ajustándose a la proformaincluida en las bases, a la cual se le introducen las modificaciones sur-gidas durante el proceso de selección.

El contrato está conformado por el documento que lo contiene, lasbases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos deri-vados del proceso de selección que establezcan obligaciones para laspartes y que se señalen expresamente.

El contrato se regula por las normas contenidas en la ley y el regla-mento y, supletoriamente, por el Código Civil.

3. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: CONSIDERACIONES GENERALES

De acuerdo a su configuración, los derechos se dividen en constituti-vos, modificatorios y extintivos.

La resolución es un derecho extintivo concedido a las partes por laley o el contrato y que las faculta para que, cualquiera de ellas judi-cial o extrajudicialmente, solicite o declare la disolución de un con-trato por incumplimiento de la otra, o por otros hechos que lo ame-riten.


De acuerdo con el artículo 1371 del Código Civil la resolución dejasin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.Este derecho se aplica, por lo general, en los contratos con prestacionesrecíprocas de carácter patrimonial.

Los maestros Planiol y Ripert decían que la resolución de un con-trato puede operarse de dos maneras: es posible que al producirse lacausa de la resolución del contrato éste sea resuelto de pleno derecho;pero puede suceder, también, que la resolución no tenga lugar de ple-no derecho y que deba decretarse por los tribunales.

En el primer caso se dice que hay condición resolutoria, y en elsegundo caso se habla de acción de resolución por incumplimien-to.

La condición resolutoria de un contrato puede nacer de una ley, encuyo caso se le llama ley comisoria o puede consignarse en el contrato,en cuyo caso es un pacto comisorio.

La acción resolutoria por incumplimiento difiere de la condiciónresolutoria en que ésta produce sus efectos ipso jure, de pleno dere-cho, nada más que al producirse el evento puesto como condición, demodo que la parte cumpliente puede declarar disuelto el contratopor sí misma y sin necesidad de acudir a la vía judicial; en tanto quela acción resolutoria por incumplimiento de una o más de las obliga-ciones, no produce por sí sola la resolución del contrato, sino que espotestativo de la parte perjudicada optar por requerir la ejecución delcontrato o exigir su resolución solicitando que ésta sea declarada ju-dicialmente.

La resolución del contrato por incumplimiento, celebrado de acuer-do con la Ley n.º 26850, se ejercita como condición resolutoria segúnel inciso c) del artículo 41 de la ley citada.


4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

Sobre ese aspecto, la opinión más elaborada y respetada es la del maes-tro Messineo, quien manifiesta al respecto:

La justificación de la resolución del contrato ha de buscarse notanto en el evento causante del incumplimiento (culpa o dolo, estadosubjetivo de la contra parte) cuanto en el hecho objetivo del incum-plimiento considerado en sí mismo. En realidad la exigencia a la quesatisface el instituto de la resolución por el incumplimiento es que laparte respecto a la cual viene a faltar el beneficio causado por el in-cumplimiento sea puesto en condición de procurarse eventualmentealiunde (más allá, en otro sitio) la prestación que ha venido a faltar;eso exige, ante todo, que dicha parte pueda liberarse del actual vín-culo. Por tanto, yo diría que la resolución no es una sanción a cargodel incumpliente, sino sobre todo, un medio para liberar a la parte noincumpliente y para restituirle la posibilidad de recurrir a otro con-trato con el cual obtener una prestación idéntica o equivalente a laque ha faltado. Se entiende, de este modo, que viene a quedar libera-do también el incumpliente, salvo de la obligación de resarcir el daño.Resarcir el daño es la sanción, que es un deber autónomo pero inde-fectible.

En consecuencia, la resolución del contrato no es una sanción sinoun medio para liberarse de un contrato incumplido. La sanción es elpago de una indemnización por los daños y perjuicios.

5. DESARROLLO DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

Los autores reconocen que, para que se produzca una resolución eficazpor incumplimiento en el pacto comisorio, es preciso efectuar los si-guientes pasos:

a) Intimación o requerimiento. La decisión de resolver el contrato esun derecho de la parte cumpliente. Si decide ejercerla tiene la obli-


gación de requerir al incumpliente para que satisfaga su obligacióndentro de un determinado plazo e indicando que, si la prestación nose cumple dentro del plazo señalado, el contrato quedará resueltode pleno derecho.

Este requerimiento debe ser claro y preciso, indicando la obligación uobligaciones no cumplidas y su carácter de trascendente y si la reso-lución del contrato es total o sólo parcial. Un incumplimiento leveno justifica la resolución del contrato sino cuando el deudor se mues-tre realmente decidido a no satisfacerlo, pese a varias intimaciones.

El incumplimiento del contrato no es total en ciertas ocasiones, peroaun así, puede acarrear la resolución total del contrato si la presta-ción parcial no le sirve al acreedor para el propósito que él tuvo enmente al celebrar el contrato. Empero, cuando las prestaciones delcontrato son divisibles o son de tracto sucesivo o cuando el objetodel contrato está ya casi terminado, no se justificaría la resolucióntotal del contrato.

b) Esencialidad del incumpliente. En otros casos, especialmente cuan-do el Estado es el adquiriente de los bienes, servicios u obras, setiene por esencial su incumplimiento frente al contratista si es porel pago en dinero de las contraprestaciones, el que también puedeser total o parcial.

En lo referente a otro tipo de obligaciones, diferentes a las presta-ciones principales, determinar si ellas son esenciales o no constitu-ye un problema difícil de solucionar debido a su subjetividad. Ge-neralmente, se entiende por obligaciones no esenciales aquéllas queson elementos accidentales de éste como la condición, el término, elmodo, la cláusula penal, los adelantos de dinero, las señas y pagos acuenta. La solución más eficaz consiste en determinar en el mismocontrato cuáles son las obligaciones esenciales y cuáles no.

c) Vigencia del incumplimiento. Para que proceda la resolución delcontrato es necesario que el incumplimiento de la parte deudora


sea actual, que esté vivo. Messineo dice al respecto: «además es ne-cesario que el incumplimiento esté en acción: no es tal si hubiesesido subsanado o hubiese perdido importancia o si, faltando un tér-mino para el cumplimiento no se hubiese dado un aviso previo aldeudor o, si fuese el caso, no se hubiese instado al Juez para que fijepreviamente el término».

Téngase en cuenta que, si la obligación incumplida es satisfecha porel deudor aun después del requerimiento; o cuando continúa realizan-do las prestaciones que le corresponde según el contrato sin que laparte cumpliente resuelva el contrato, éste se considera tácitamenteprorrogado, pues el acreedor estaría así renunciando a aplicar la cláu-sula comisoria.

6. APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL AL CASO CONCRETO

La resolución pone fin al contrato cuando ocurre uno de los siguientescasos.

A. Incumplimiento injustificado total o parcial en la ejecución de lasobligaciones previstas en el contrato.

B. Demora excesiva e injustificada en la ejecución de las prestaciones.

C. Incumplimiento involuntario de las obligaciones del contrato debi-do a causas fortuitas o de fuerza mayor.

D. Incumplimiento del deudor de sus obligaciones negativas o de nohacer.

E. La no obtención del resultado previsto, en las obligaciones de resul-tado.

F. Por acuerdo de las partes.


G. Por falta de saneamiento de vicios ocultos en bienes y servicios y enobras.

H. Otras causas de resolución o de excepción de cumplimiento: Exce-siva Onerosidad - Causa Sobreviniente.

Las causas anteriores son las típicas de la resolución de los contra-tos, pero existe una, muy importante, que no siempre es bien entendi-da por los operadores del Derecho ni por los mismos incumplientesdel contrato, que invocan como defensa el caso fortuito o la fuerzamayor, cuando de lo que se trata es una causa sobreviniente a la sus-cripción del contrato y que, si bien no puede ser calificada como im-predecible ni extraordinaria, ni capaz de hacer imposible el cumpli-miento de las obligaciones, lo hacen difícil en extremo o muy oneroso.

Nos estamos refiriendo tanto a la excesiva onerosidad de la presta-ción calificada como objetiva, como también a la causal sobrevinientede carácter subjetivo como es, por ejemplo, una enfermedad del in-cumpliente o la falta de un producto.

7. EXAMEN DE LAS CAUSAS DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS Y APLICA-CIÓN DE LA NORMATIVIDAD DEL ESTADO PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES YCONTRATACIONES DE SERVICIOS Y OBRAS —LEY N.º 26850—

7.1. Incumplimiento injustificado

La resolución de un contrato por incumplimiento opera de pleno dere-cho, en forma automática, según el inciso c) del artículo 41 de la Ley n.º25850 (el Decreto Legislativo n.º 1017 la consigna en el artículo 40).Sólo se justifica cuando la no ejecución de las obligaciones se percibacomo algo definitivo e irreversible por lo que no sería admisible para elacreedor aceptar un cumplimiento tardío por no ser ya de su interés.

Como la resolución del contrato es una decisión muy trascendentey tiene el carácter extintivo, además de ser de aplicación de una cláu-


sula comisoria que extingue el contrato de puro derecho ipso jure, tantola Ley n.º 26850 como el Decreto Legislativo n.º 1017 que la derogarápróximamente, exigen el cumplimiento de ciertos requisitos impres-cindibles tanto por la entidad como por el contratista, sobre todo en elcaso de los contratos de ejecución de obra.

Esto se produce en la forma siguiente.

7.1.1 Resolución por la entidad

• El inciso c) del artículo 41 de la Ley n.º 26850 establece que en casode incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, laentidad deberá hacer la observación correspondiente y concederleal incumpliente un plazo para que lo subsane y, de no hacerlo, po-drá resolver el contrato en forma total o parcial mediante la emi-sión, por la vía notarial, de un documento en el que se manifiesteesta decisión y el motivo que la justifique. La carta de resolucióndebe ser aprobada por una autoridad del mismo nivel jerárquico deaquélla que suscribió el contrato.

Una vez que esta comunicación resolutoria haya sido recibida porel contratista, el contrato queda resuelto de pleno derecho.

El inciso c) del artículo 40 del Decreto Legislativo n.º 1017 permiti-rá prescindir del requerimiento previo en los casos que estableceráel reglamento.

• Los requisitos formales que la entidad debe cumplir para resolverel contrato están descritos en el artículo 225 del reglamento y va-rían según se trate de bienes y servicios o de la ejecución de obras.Acotamos que los plazos contractuales se computan por días calen-dario según el artículo 206 del reglamento.

• En bienes y servicios. Si se trata de la resolución de contratos debienes y servicios el requerimiento debe ser notarial y el plazo desubsanación no mayor de cinco días, bajo el apercibimiento de apli-


car la resolución. Dependiendo del monto del contrato y de la com-plejidad, envergadura o sofisticación de estos bienes y servicios elplazo puede ser mayor de cinco días sin exceder de quince días.

• En obras. En el caso de ejecución de obras, la resolución no sóloopera en forma automática, ipso jure, sino que, además, es total-mente irreversible, por lo que lo único que resulta controvertible essi existió o no la responsabilidad del contratista y la procedencia ono del pago de los daños y perjuicios.

En efecto, el artículo 267 del reglamento prescribe que la resolu-ción del contrato de obra, una vez vencido el plazo único de 15 días,que se concede para subsanar el incumplimiento atribuido, deter-mina la inmediata paralización de ésta salvo que, estrictamente porrazones de seguridad o disposiciones específicas reglamentarias deconstrucción, ello no sea posible.

La comunicación respectiva debe indicar la fecha y hora para que serealice la constatación física y el inventario de la obra, con presen-cia de un notario o, en su defecto, de un juez de paz. Hechas estasdiligencias, la obra queda bajo la responsabilidad de la entidad y seprocede a la liquidación del contrato en la que deben incluirse laspenalidades a pagar por el deudor.

La entidad queda autorizada por este artículo para culminar lo quefalta de la obra mediante ejecución directa, por convenio con otraentidad del Estado o convocando a un proceso de selección comple-mentario.

• Por prestaciones adicionales. Cabe indicar que el artículo 42 de la Leyn.º 26850, otorga a la entidad el derecho de exigir al contratista querealice prestaciones adicionales hasta por un 15% del monto contrac-tual, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del con-trato, tratándose de bienes, servicios o ejecución de obras. Tambiéntiene derecho a disponer el recorte del contrato hasta por el mismo15%, pero sólo en el caso de obras y servicios, pero no en el de bienes.


Si el contratista se niega sin motivo justificado, podría originarsetambién la resolución del contrato después del requerimiento res-pectivo.

Téngase en cuenta que, conforme al artículo 41 del Decreto Legis-lativo n.º 1017, próximamente el porcentaje de 15% se elevará al25% en el caso de prestaciones adicionales de bienes y servicios;pudiendo disponerse la reducción de los contratos de servicios yejecución de obras hasta por el mismo porcentaje. Para obras, lasprestaciones adicionales pueden disponerse hasta por el 15% delmonto total del contrato original. Sin embargo, en casos especialesse puede pactar prestaciones adicionales de obra hasta el 50% conautorización del titular de la entidad y la aprobación de la Contra-loría General de la República.

Cabe hacer aquí una precisión importante. Si bien el contratistaestá obligado a efectuar prestaciones adicionales hasta por el 15%en bienes y servicios y hasta el 10% en obras, así como a reducir elcontrato hasta por un 15% en obras y servicios, no lo está si laentidad pretende sobrepasar esos porcentajes y si se niega, no pro-cede la resolución del contrato. Las prestaciones adicionales mayo-res al 15% requieren de acuerdo de las partes.

Si el contratista no está de acuerdo con la decisión resolutoria de laentidad, deberá poner en acción los mecanismos de solución esta-blecidos por la ley y el reglamento, esto es, la conciliación y/o elarbitraje, dentro de los diez días siguientes de haber recibido la no-tificación de resolución contractual. Vencido este plazo sin haberseactivado estos mecanismos, el derecho caduca y la resolución delcontrato queda consentida definitivamente.

7.1.2.Resolución del contrato por el contratista

• Si la entidad falta al cumplimiento de sus obligaciones esenciales, elcontratista tiene, por el mismo inciso c) del artículo 41 de la Ley n.º26580, idéntico derecho a resolver el contrato cumpliendo iguales


requisitos, tanto para el caso de bienes y servicios como para lasobras. Naturalmente, si se trata de una obra, ésta debe ser entrega-da por el contratista a la entidad en el caso previsto en el referidoartículo 267 del reglamento, aun cuando sea a ésta a la que se leatribuye el incumplimiento del contrato y la consiguiente resolu-ción del mismo, pues es la entidad la que debe asumir la responsa-bilidad de la obra.

• La resolución ipso jure del contrato sólo se puede declarar cuandola entidad falta al cumplimiento de sus obligaciones esenciales. Elartículo 225 del reglamento se refiere a éstas, pero no las define y selimita a decir que son aquéllas que están consignadas en las bases oen el Contrato. El anterior reglamento, aprobado por el DecretoSupremo n.º 013-2001-PCM, en sus artículos 143 y 144 indicabaque las obligaciones esenciales eran el pago oportuno de las presta-ciones realizadas por el contratista. En la actualidad, son obligacio-nes no esenciales las contenidas en el artículo 240 del reglamentovigente referentes a las obligaciones de la entidad con el contratistapara dar inicio al contrato de obra.

La doctrina se ha pronunciado sobre las obligaciones esenciales yde ello hemos tratado en los puntos anteriores.

• Cuando el contrato es de obra y la resolución es decidida por el con-tratista por causas atribuibles a la entidad, ésta deberá reconocerle aaquél, en la liquidación del contrato, el 50% de la utilidad previstasobre el saldo de lo que se dejó de ejecutar; sin perjuicio naturalmen-te, de los daños y perjuicios que pueda reclamar y acreditar.

7.2. Resolución contractual por demora excesiva injustificada en laejecución de las prestaciones

• De acuerdo al inciso a) del artículo 41 de la ley y los artículos 222 y225 del reglamento, en caso de retraso injustificado en la ejecuciónde las prestaciones objeto del contrato, la entidad puede aplicar alcontratista una penalidad por cada día de atraso hasta por un monto


máximo de 10% del monto del contrato o, de ser el caso, del ítem,tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o de la prestación parcial enel caso de la ejecución periódica. Sin embargo, en el caso de ejecu-ción de obras, la penalidad se aplica al monto total del contrato.

Esta penalidad se deduce de los pagos a cuenta, del pago final o de laliquidación final o, si fuese el caso, de la ejecución de las garantíasde fiel cumplimiento. La penalidad se aplicará automáticamente.

La resolución del contrato se puede decidir cuando se llegue a cu-brir el monto máximo de la penalidad, esto es, cuando se alcancemediante las multas el 10% del monto del contrato.

• Pero si la resolución se refiere a las prestaciones parciales aludidasen el primer párrafo, ella tendría que ser también parcial salvo quesu falta de ejecución tenga incidencia en el resultado final del obje-to del contrato.

El procedimiento de resolución es el mismo que ya se ha citado,siendo indispensable el requerimiento previo. Dentro de estos mis-mos conceptos se engloba la paralización o reducción de las presta-ciones, no obstante haber existido un requerimiento para corregirla situación.

• Cuando se trate de demoras injustificadas del contratista en la eje-cución de obras y el monto de la valorización acumulada ejecutada,a una fecha determinada, sea menor al 80% del monto de la valori-zación acumulada programada a dicha fecha, la entidad, por mediodel Supervisor o el Inspector de la obra, ordenará al contratista quepresente, dentro de los siete días siguientes un nuevo calendarioque muestre una aceleración de los trabajos de modo que se garan-tice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto.

Si no se presenta este calendario dentro del plazo de siete días ano-tado, podrá ser causal para que la entidad intervenga económica-mente la obra o para declarar la resolución del contrato, sin perjui-


cio de las penalidades aplicadas. Pero, si en el nuevo calendario sevuelve a incurrir en un atraso similar sobre el 80%, se puede vol-ver a intervenir económicamente la obra o resolver el contrato.

• La intervención económica consiste en que la entidad, por razonesde orden técnico y/o económico y con la finalidad de asegurar laejecución de contrato sin tener que resolverlo, entra a manejar laeconomía del contrato en conjunto con el propio contratista. Si elcontratista rechaza la intervención económica la entidad, resolveráel contrato siguiendo los procedimientos establecidos.

No es motivo de este trabajo tratar de la intervención económica dela obra pero, en mi concepto, este tema debe ser exhaustivamenteexaminado porque puede convertirse, en algunos casos, en un abu-so de derecho.

• El contratista tiene igual derecho que la entidad para declarar laresolución del contrato cuando exista por parte de ésta demoras oparalizaciones en el cumplimiento de las prestaciones esenciales,previo requerimiento para que cumpla sus obligaciones. El contra-tista no está facultado para imponer penalidades a la entidad pero sía cobrarle los intereses pertinentes por las demoras en los pagos,según el artículo 49 de la Ley n.º 26850.

7.3. Resolución por incumplimiento involuntario de las partes porcausas fortuitas o de fuerza mayor

• Si cualquiera de las partes no puede cumplir sus obligaciones porcausas ajenas a su voluntad, esas obligaciones se extinguen sin res-ponsabilidad para ellas.

• Cuando, según lo previsto en el artículo 42 de la ley, se presentencasos de ejecución en que, por errores del expediente técnico o si-tuaciones imprevisibles surgidas con posterioridad a la celebracióndel contrato, fuese necesario realizar obras adicionales por un valorsuperior al 10%, la entidad puede autorizarlas y acordar con el con-


tratista su ejecución sin que éste se halle obligado a aceptarlas másallá de ese porcentaje, pues pudiese ser que superase su capacidadde acción.

Pero la entidad puede, en esta situación en que se tuviese que supe-rar el 10% del monto contractual, optar por resolver el contrato sinque se genere responsabilidad para la partes.

• También la entidad queda liberada del pago de intereses y/o de laresolución del contrato, cuando no puede cumplir sus obligacionesde pago por caso fortuito o fuerza mayor, tal como lo prescribe elartículo 49 de la ley.

• Por su parte, el contratista puede solicitar la ampliación del plazopactado cuando hubiese atrasos y/o paralizaciones ajenas a su vo-luntad, atribuibles a la entidad o generadas por caso fortuito o fuer-za mayor que modifiquen el calendario contractual y, si no fueseatendido, puede resolver el contrato.

7.4. Resolución contractual por incumplimiento de alguna de las par-tes de sus obligaciones negativas

• Las partes suelen pactar en los contratos algunas obligaciones de nohacer, como por ejemplo, no efectuar subcontrataciones ni cesiónde derechos o de posición contractual, como está previsto en losartículos 38 de la ley y 208 del reglamento.

Cuando esta infracción estuviese comprobada, la resolución contrac-tual podría ser declarada directamente y sin requerimiento previo, pues,si el contratista hubiese subcontratado o cedido el contrato, el incum-plimiento es obvio y no susceptible físicamente de subsanación.

7.5. Resolución del contrato por no obtenerse el resultado previsto

• Prescribe el artículo 233 del reglamento que, tratándose de bienes yservicios, la entidad debe hacer recepción de ellos y darles su con-


formidad en cuanto a la calidad, cantidad y cumplimiento de lasespecificaciones técnicas.

De existir observaciones se consignarán en un acta indicándose elsentido de éstas y dándose al contratista un plazo prudencial paraque las subsane, el cual no podrá ser menor de dos días ni mayor adiez. Si, pese al transcurso del plazo, no se cumple a cabalidad con lasubsanación solicitada, la entidad puede resolver el contrato, sinperjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.

• Las obras que se ejecutan deben ser objeto de recepción, según loestablecido en el artículo 268.

La entidad y el contratista deben efectuar la verificación del fielcumplimiento del trabajo. Si existieran observaciones se dará al con-tratista un plazo equivalente al 10% del plazo de ejecución de laobra para que proceda a subsanarlas, incluyendo los casos de viciosocultos que se pudiesen detectar.

• Si el contratista no estuviese de acuerdo con las observaciones de laentidad, tiene el derecho de consignarlo en el acta respectiva. Encaso de que las discrepancias persistan por parte de la entidad, deberecurrirse en un plazo de quince días calendarios, al procedimientode conciliación y/o arbitraje.

• Hay que considerar que, en caso de que el contratista acepte lasobservaciones y vencido el 50% del plazo para subsanación no hu-biese empezado injustificadamente los trabajos para cumplirlas, laentidad tomará el control de la obra, la intervendrá económicamen-te y realizará la subsanación con cargo a las valorizaciones pen-dientes de pago.

• En fin, todo retraso en la subsanación de las observaciones se consi-dera como demora y da lugar a la resolución del contrato por in-cumplimiento.


7.6. Resolución contractual por acuerdo de las partes (mutuo disensoo resciliación)

• El artículo 45 de la ley prevé que las partes puedan acordar la re-solución del contrato por causas no atribuibles a éstas o por casofortuito o fuerza mayor, estableciendo los términos de ella. En es-tos casos no hay responsabilidad para las partes.

7.7. Resolución por falta de saneamiento

Mediante la acción redhibitoria es posible que las entidades puedansolicitar la resolución del contrato cuando se transfiere la propie-dad, la posesión o el uso de un bien y se presentan vicios ocultos enel bien o en la obra o por hechos propios del transferente, que nopermiten destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fueadquirido o que disminuya su valor (artículos 1484 y 1485 del Có-digo Civil). En cuanto a obras, rigen los artículos 1782, 1783, 1784,1785, 1788 y 1789 del Código Civil.

En el Código Civil no se hace mención de los servicios porque elsaneamiento sólo afecta los servicios sujetos a resultados y éstos,según el artículo 177 del Código Civil son considerados contratosde obra.

Para el artículo 51 de la Ley nº. 26850, el saneamiento alcanza a losbienes, servicios y obras diferenciándose los servicios de las obrasen que éstas son sólo aquéllas vinculadas con bienes inmuebles. Enconsecuencia, por la naturaleza de las cosas, el saneamiento aquísólo se aplicará a los servicios sujetos a resultados que, doctrinaria-mente, son obras también. La responsabilidad por vicios ocultos esde un año contado a partir de la conformidad otorgada por la enti-dad o de la liquidación del contrato de obra.

En el caso de las obras, el plazo de responsabilidad es de siete años.Es obvio que este plazo sólo es aplicable para el caso de destrucción


total o parcial de la obra, peligro evidente de ruina o defecto gravepor vicio de construcción, como se establece también en el artículo1784 del Código Civil.

7.8. Casos especiales de resolución

• Excesiva onerosidad de la prestación

Aun cuando ni la Ley nº. 26850 ni su reglamento consideren expre-samente el caso rebus sic stantibus, expresión latina que reconocela necesidad de guardar equilibrio entre las prestaciones y contra-prestaciones, no hay duda de que deberá aplicarse si se dan casos enque se produce un grave o serio desequilibrio entre ellas.

Messineo decía que un hecho de sobrevinencia contractual que puedeoriginar la resolución del contrato es el acontecimiento extraordi-nario e imprevisible que rompe la ecuación contractual. Agregaba«extraordinario es el acontecimiento que no es normal que se veri-fique y en el que las partes no han pensado porque está fuera de suimaginación, por lo que el carecer extraordinario del acontecimientodebe ligarse además a su imprevisibilidad».

El instituto de la excesiva onerosidad está previsto por el artículo1440 de nuestro Código Civil en el sentido antes indicado. No esque la obligación sea imposible como en el caso fortuito o la fuerzamayor, sino que por hechos extraordinarios e imprevisibles la eje-cución de la obligación es tan difícil que cumplirlas se hace excesi-vamente onerosa. En ese caso, si la obligación onerosa no puede serreducida o la contraprestación aumentada por impedirlo su natura-leza o por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, procedeque se resuelva el contrato, lo que no se extiende a las prestacionesya ejecutadas.

Pero, como señala Spota, hay casos de imposibilidad subjetiva, «esdecir, dependiente de la persona del deudor que no se refiere alobjeto mismo de la prestación sino a la situación del sujeto con


relación a esa prestación». Puede darse una hipótesis como ésta: laenfermedad del deudor, en un caso de locación de obra siendo rele-vante la cualidad del locador. En este caso, la enfermedad puede serla causa que extingue la obligación por la imposibilidad del empre-sario. Por la misma razón de esa enfermedad, la otra parte puedesolicitar también la resolución del contrato, pero no podrá conside-rarla como de responsabilidad del locador ni como una sanción, sinocomo la herramienta para liberarse de ese contrato y buscar otrolocador de obra.

Hay también casos en que el deudor, aun siendo diligente como lomanda el artículo 1314 del Código Civil, no puede cumplir con unaobligación porque surge un acontecimiento que, pudiendo ser pre-visible y no siendo fuera de lo común, tal como la escasez de unbien, por ejemplo, puede tornar una obligación en extremadamentedifícil de cumplir.

Conozco un caso en que un proveedor minorista fue invitado a ofre-cer a una entidad un número de llantas importadas por una peque-ña cantidad de dinero, siendo el plazo de entrega de cinco días. Elminorista invitado, contando con una carta de compromiso del im-portador principal de que le proveería el producto en la oportuni-dad convenida, se obligó con la entidad, sin conocer que el importa-dor principal también había sido invitado a hacer la misma provi-sión a esa entidad.

En consecuencia, el importador principal se desistió por escrito deentregarle las llantas al minorista y éste no pudo cumplir con en-tregarlas, a su vez, a la entidad en la fecha prometida, aunque aquélsí lo hizo.

No obstante la entidad resolvió el contrato del minorista, un árbi-tro decretó la resolución del contrato por incumplimiento del invi-tado y, por último, resultó inhabilitado para contratar con el Estado.El minorista alegó que, ciertamente, él hubiera podido cumplir conla obligación viajando al extranjero y trayendo el producto, pero


este gasto era mucho mayor que el valor que pagaría la entidad porlas llantas. Este caso, en mi criterio, ameritaba la resolución del con-trato, pero no el pago de una indemnización ni la imposición de unasanción, todo lo cual es obviamente injusto.

8. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

• Conforme a lo previsto en el artículo 43 de la ley, los contratosde bienes y servicios culminan con la conformidad de recepciónde la última prestación, mientras que los de ejecución de obraculminan con la liquidación. El artículo 233 del reglamento pre-cisa que la resolución del contrato puede ser declarada si no hayuna entrega sin observaciones de los servicios adquiridos y con-tratados.

El artículo 268 del reglamento establece que, cuando se trate deobras, la resolución puede declararse hasta el momento de la recep-ción si ésta no resulta conforme.

Una vez declarada la resolución del contrato por incumplimiento,la parte que lo haya originado por su defección resulta responsablede los daños y perjuicios ocasionados a la parte cumpliente. En casode que la entidad sea la responsable, debe pagar al contratista el50% de la utilidad, sin perjuicio de los daños y perjuicios.

Pero, si la parte incumpliente sin justificación es el contratista, ade-más de los daños y perjuicios, deberá asumir el pago de las multaspor demora, perderá el importe de la garantía de fiel cumplimientodel contrato y quedará sujeto a la sanción de inhabilitación paracontratar con el Estado según el artículo 42 de la ley y el numeral 2del artículo 294 del reglamento.

La ejecución de la garantía de fiel cumplimiento sólo puede ser eje-cutada por la entidad si el contratista acepta la resolución por elincumplimiento que se le atribuye o cuando, pese a haberla impug-


nado mediante un proceso arbitral, el laudo arbitral definitivo de-clara procedente la resolución por hallarlo responsable (artículo 220del reglamento).

Conforme al artículo 1372 del Código Civil, los efectos de la resolu-ción, en general, se retrotraen al momento en que se produjo lacausa que la motiva, de modo que las prestaciones anteriores a esemomento son totalmente válidas.

Por razón de la resolución, las partes deben restituir las prestacio-nes en el estado en que se encontraban al momento indicado en elpárrafo anterior y, si ello no puede ser posible, deben hacer el reem-bolso en dinero al valor que tenían en dicho momento.

La sanción de inhabilitación requiere de un proceso previo que sesigue ante el tribunal del OSCE, el cual no es un mero aplicador desanciones, o no debiera serlo, sino un ente discernidor de justicia con-siderando que, ya desde el ilustre Aristóteles, se había sentado el prin-cipio de que no hay sanción cuando no hay culpa ni dolo.


BIBLIOGRAFÍA

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EL ABUSO DEL ASEGURAMIENTO EN EL CONTROL JUDICIAL

DEL LAUDO ARBITRAL

Marianella Ledesma Narváez

540 MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ

541EL ABUSO DEL ASEGURAMIENTO EN EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO

EL ABUSO DEL ASEGURAMIENTO EN EL

CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO

Marianella Ledesma Narváez*

Sumario: 1. Introducción.— 2. La cautela en el procedimiento arbitral.— 3. Lafianza en el recurso de anulación.— 4. La nueva visión de los efectos del recur-so de anulación a partir del Decreto Legislativo n.º 1071.— 5. Concurrencia dela cautela y fianza en la revisión del laudo arbitral.— 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

Cuando en el ámbito privado —frente a los árbitros— se inicia la dis-cusión de una pretensión jurídica, en tanto se define ésta, la tutelacautelar se convierte en uno de los mecanismos para asegurar con éxi-to la futura decisión arbitral. No hay legislación procesal que no con-temple dicha posibilidad, pues, el aseguramiento constituye una ex-presión de medidas precautorias orientadas a construir a futuro tute-las efectivas en relación al derecho en conflicto.

Tanto la derogada Ley General de Arbitraje (LGA), como la actualredacción del Decreto Legislativo n.º 1071, coinciden en señalar queuna vez constituido, el tribunal arbitral, cualquiera de las partes, «po-dría adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para ga-

* Juez Supernumerario en lo Civil. Profesora en las Facultades de Derecho de laPontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Lima.


rantizar la eficacia del laudo»;1 sin embargo, se debe precisar dos si-tuaciones: a) que las medidas cautelares también pueden ser dictadas,sin haberse constituido el tribunal arbitral; y b) que no sólo es atribu-ción de los árbitros dictar dichas medidas, sino que también lo puedenrealizar los jueces estatales, como expresión del ejercicio de la tutelajurisdiccional, al cual tiene acceso todo sujeto de derecho; en tanto nose constituya el tribunal arbitral.

La medida cautelar, por su naturaleza, tiene una lectura especial: esuna medida temporal, previa a la emisión del laudo, mediante la cual,el tribunal arbitral ordena mantener o restablecer el statu quo en es-pera de que se resuelva la controversia; ordena se adopten medidaspara impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proce-so arbitral; dispone abstenerse de llevar a cabo ciertos actos que proba-blemente ocasionarían daño o menoscabo al proceso arbitral; preservaelementos de prueba que pudieren ser relevantes y pertinentes pararesolver la controversia; sin embargo, frente a todas estas posibilida-des que acoge el artículo 47 del Decreto Legislativo n.º 1071, concurretambién como expresión de cautela la alternativa de asegurar bienesque permitan ejecutar el laudo subsiguiente a futuro.

Precisamente, el objeto de este comentario se ubica en esta últimaalternativa, que opera bajo el contexto de la existencia de un laudo quecontiene una prestación de condena. En este supuesto, el embargo, entodas sus expresiones se presenta como la medida cautelar idónea paradicha satisfacción, para lo cual, un escenario favorable para la ejecu-ción exitosa de las pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, re-quiere contar con un mínimo de bienes de propiedad del ejecutado;caso contrario, ingresarían a la esfera de los laudos inejecutables, nopor vicios en su propia constitución, sino por ausencia de bienes sobrelos que se materialice la condena.

1 Ver artículo 81 de la Ley General de Arbitraje LGA derogada y artículo 47 delDecreto Legislativo n.º 1071.


2. LA CAUTELA EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

La cautela es un aseguramiento orientado a lograr eficacia en la decla-ración final. Este aseguramiento puede ser solicitado, por cualquierade las partes, debiendo los árbitros exigir las garantías que estimenconvenientes para el resarcimiento de los daños y perjuicios que pue-da ocasionar la ejecución de la medida.

Como se aprecia, la posibilidad de la cautela no sólo la puede in-vocar la parte solicitante del arbitraje, sino cualquiera de ellas; y aúnmás, deja a la libertad de los propios árbitros exigir las garantías queestimen convenientes para asegurar un posible daño que pudiera ge-nerar la ejecución cautelar. Ello se justifica porque las medidas cau-telares se dictan sin la certeza del derecho en discusión. Hay un riegoque asumir y garantizar, pues, las medidas se dictan bajo una meraaproximación, bajo la simple apariencia del derecho, por tanto, quiense beneficie con la cautela asume el riesgo del daño que su ejecuciónpudiere generar; y por tanto, debe éste beneficiado garantizar su re-sarcimiento. A diferencia del inaudita pars que rige las medidas cau-telares dictadas en sede judicial, en el arbitraje —a partir del DecretoLegislativo n.º 1071— se da la posibilidad de que cualquiera de laspartes la pueda invocar y que ésta se dicte —«con el previo conoci-miento de la contraparte»; sin embargo, podría lograrse una medidacautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, «cuan-do la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para ga-rantizar que la eficacia de la medida no se frustre»; como sería en elcaso de la afectación de bienes para asegurar futuras ejecuciones di-nerarias.

Sea una u otra forma, la esencia de la cautela se orienta a larealización de una tutela efectiva, al margen de que ésta se origineen un campo privado o público. La cautela, a través del asegura-miento o conservación de bienes, contribuye a esa eficacia del lau-do final.


3. LA FIANZA EN EL RECURSO DE ANULACIÓN

La actividad de los árbitros está sujeta a un posterior control por lajurisdicción, post-laudo. A través de la impugnación recursiva, la parteafectada con el procedimiento arbitral, puede solicitar la revisión deéste, a fin de verificar la validez formal del laudo. Se recurre para elloal recurso de anulación, ante la Sala Civil del lugar del arbitraje y entanto dure la revisión formal del laudo, la ejecución de éste se suspen-de. Como señalaba el derogado artículo 84 de la LGA, la mera interpo-sición del recurso de anulación suspendía la ejecución del laudo. Esterecurso requiere de ciertos requisitos para su admisibilidad, destacan-do, bajo la LGA derogada, el siguiente:

«El recibo de pago o comprobante de depósito en cualquier entidad bancaria,o fianza solidaria por la cantidad a favor de la parte vencedora, si se hubierapactado en el convenio o dispuesto en el reglamento de la institución arbitrala la que las partes hubieran sometido la controversia, como requisito para lainterposición del recurso»

2.

El nuevo texto legal contenido en el Decreto Legislativo n.º 1071también contempla dicho supuesto, pero parte de la regla que dicha ga-rantía opera si la parte que impugna el laudo solicita la suspensión; estoes, si se interpone recurso de anulación y no se solicita la suspensión, nose requiere entregar la garantía acordada por las partes o establecida enel reglamento arbitral aplicable. Dicha garantía es apreciada como unrequisito para la admisión del recurso; sin embargo, si no se ha acordadorequisito alguno, a pedido de parte, el Colegiado Superior:

«Concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incon-dicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigen-cia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trá-mite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena conte-nida en el laudo».

3

2 Ver inciso 4 del artículo 72 de la LGA.3 Ver inciso 2 del artículo 66 del Decreto Legislativo n.º 1071.


Como se podrá apreciar, en ambos textos legales, se exigen garantíaspara la admisibilidad del recurso de anulación en sede judicial; sin em-bargo, debemos precisar que las garantías se establecen y exigen paracontrarrestar los efectos de la suspensión en la ejecución del laudo.

La derogada LGA expresamente señalaba que el juez suspendía laejecución del laudo si se acreditaba documentalmente la interposicióndel recurso de anulación ante el Poder Judicial; en ese mismo sentido,el Decreto Legislativo n.º 1071, también permite suspender la ejecu-ción del laudo, pero condicionada a dos supuestos: a) la entrega de unagarantía; y b) la parte que impugna el laudo solicite expresamente sesuspenda su ejecución.

Ello es atendible, pues, los efectos suspensivos del control jurisdiccio-nal sobre el laudo, debe ser contrarrestado con la entrega de la garantíaacordada por las partes o establecida en el Reglamento del Centro de Ar-bitraje. Si no se exigieran este tipo de garantías, la satisfacción del laudo,tendría recién que pasar por la espera de agotar el control jurisdiccional,para luego, recién con el laudo firme, proceder a iniciar su ejecución, con laconsecuente postergación de la satisfacción del derecho en conflicto.

Como ya se ha señalado, la mera interposición del recurso de anula-ción provocaba la suspensión de la ejecución del laudo, con la derogadaLGA; sin embargo, los efectos que generaba la suspensión de la ejecucióndel laudo se veía atenuada con el depósito dinerario bancario por el montode la condena líquida o liquidable del laudo, pero no había la misma ga-rantía cuando se trataba de «laudos ilíquidos». Felizmente el texto delDecreto Legislativo n.º 1071 ha contemplado dicha situación y señala:

«Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valoriza-ble en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea única-mente una operación matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un mon-to razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mis-mas condiciones referidas en el numeral anterior, como requisito para dispo-ner la suspensión de la ejecución, salvo acuerdo distinto de las partes».

4

4 Ver inciso 3 del artículo 66 del Decreto Legislativo n.º 1071.


Esta exigencia, aparentemente razonable, se venía y viene exigien-do para quien promueva la revisión jurisdiccional del recurso de anu-lación y genere con ello la suspensión de la ejecución del laudo; sinembargo, lo razonable dejaba de ser tal, cuando se exige dichas garan-tías para admitir el recurso de anulación, a pesar de haberse trabado yejecutado satisfactoriamente, en el procedimiento arbitral, una medi-da cautelar en forma de retención dineraria por un monto igual o su-perior a la condena del laudo.

La parte afectada con la medida cautelar, que ya venía garantizandocon sus bienes, la eficacia futura del laudo, tenía que presentar además,si recurría al control jurisdiccional, una fianza o garantía por el montodel laudo de condena. Esto generaba dos alternativas: a) si se entrega-ba, además de la cautela ya ejecutada, otra garantía o fianza bancaria,generaba una doble afectación al demandado condenado para cautelarel derecho contenido en el laudo; b) si no se entregaba la garantía, elrecurso de anulación, no se admitía, a pesar deque la parte que impug-na el laudo tenga sus bienes afectados con una retención, para asegu-rar a futuro la eficacia de éste.

En relación al tema en análisis, mostramos la siguiente evidenciaempírica, tomado del procedimiento arbitral seguido por Empresa Mi-nera Huaica Rumi SA (EMHURSA) sobre nulidad de contrato, in-demnización y otros con CC&S Corporation S.A. Se trabó embargosobre bienes de propiedad de la empresa minera citada, por un montoinicial de $ 1’600,000 dólares.5 Contra el laudo arbitral de derecho6 laempresa Minera Huaica Rumi S.A. interpuso recurso de anulación;

5 Por resolución cautelar del Cuarto Juzgado Civil de Lima. Expediente n.º 1999-4540, 26 de febrero de 1999, se había procedido a admitir las medidas cautelaressolicitadas por CC y & S Corporation S.A. contra el Sindicato de los TrabajadoresMineros de la Compañía Millotingo, Sindicato de Empleados de la CompañíaMinera Millotingo y contra la Empresa Huaica SA, emitiéndose la resolución n.º02, en los siguientes términos:

«a) Trábese medida cautelar en forma de depósito hasta la suma de cuatro-cientos mil dólares sobre un millón quinientos mil toneladas métricas de rela-


sin embargo, CC&S Corporation S.A. pidió se declare inadmisible elrecurso de anulación porque, como lo establece el artículo 72, inciso 4,LGA n.º 26572 y artículo 38 del Reglamento del Centro de Concilia-ción y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, se ha incumplidocon acompañar el recibo de pago o comprobante de depósito en cual-quier entidad bancaria o la constitución de fianza solidaria, por la can-

ves de propiedad de las emplazadas (...); b) Trábese embargo en forma de ins-cripción hasta por la suma de cuatrocientos mil dólares sobre el bien ubicadoen el Fundo Bocanegra, que aparece inscrita en las fichas (...); c) Trábese em-bargo en forma de inscripción hasta por la suma de cuatrocientos mil dólaressobre los derechos y acciones mineras que tengan registrados a favor de losdemandados, en el Registro Público de Minería sobre los siguientes derechosmineros (...), debiendo cursarse los partes respectivos al Registro Público deMinería; d) Admítase la medida cautelar en forma de administración sobre laPlanta Concentradora «Millotingo» hasta por la suma de cuatrocientos mildólares américanos, designándose como órgano de auxilio judicial al ingenie-ro Emilio Uribe Alegria; aceptándose como contra cautela la fianza expedidapor el Banco Continental por cien mil nuevos soles y la caución juratoria porla suma de Un millón, quinientos sesenta mil, quinientos ochenta y nuevedólares americanos». Fdo: Paredes Flores: juez; Pereira Murrugarra: especia-lista legal.

Dichas medidas cautelares fueron ejecutadas por el juez de Matucana-Huarochi-rí en marzo de 1999.

6 FALLO del laudo: infundada en todos sus extremos la demanda arbitral, inter-puesta por la Empresa Minera Huaica Rumi S.A. contra CC&S Corporation S.A.(tanto la pretensión principal como la pretensión accesoria); declarando FUN-DADA en parte la pretensión arbitral acumulada y reconvencional formuladapor CC&S Corporation S.A. en el extremo que solicita la nulidad del contrato defecha 22 de mayo de 1998, en consecuencia, nulo y sin efecto legal alguno elmencionado contrato, FUNDADA la pretensión arbitral acumulada de devolu-ción de la suma de US $1’080,238.74 en la ejecución del contrato cuya nulidad seestá declarando más intereses legales; INFUNDADA en el extremo que se refie-re a la indemnización por los daños y perjuicios demandados por CC&S Corpo-ration S.A. INFUNDADA en el extremo que se refiere a la pretensión de devolu-ción de 18.20 TM húmedas de concentrados de mineral y FUNDADA en el ex-tremo referido a la solicitud de restitución total de gastos incurridos por parte deCC&S Corporation S.A. en el presente arbitraje, proceso de medida cautelar, ho-norarios legales, gastos de fianza, costos del tribunal arbitral, tasas administrati-vas e intereses, los cuales constituyen los costos y costas del presente procesoarbitral que será liquidado en la etapa de ejecución del presente laudo.


tidad establecida a cargo de la actora y a favor de la recurrente en ellaudo arbitral que se pretende anular. Dicho pedido fue amparado por laSala Superior de Lima y concedió un plazo a la empresa minera parapresentar la garantía. 7 No habiendo la parte demandante cumplido conel mandato y haciéndose efectivo el apercibimiento decretado en la mis-ma, se procedió a rechazar la interposición del recurso de anulación.8

Frente al caso expuesto podemos opinar que la fianza u otra garan-tía bancaria que se otorga para admitir el recurso de anulación, tieneun particular objetivo: garantizar a la parte vencedora que el efectosuspensivo del recurso de anulación no perjudique los intereses deésta, en cuanto a su real satisfacción y contrarreste los efectos frente a

7 La Sala Superior de Lima en el Expediente n.º 5826-2000. Resolución 4 de abrildel 2001 resolvió el pedido bajo las siguientes consideraciones: «Se advierte de larevisión de la citada demanda como de sus anexos, la misma no cumple con elrequisito de admisibilidad contemplado en el inciso cuatro del artículo 72 de laLGA, por cuya razón se ha incurrido en causal de nulidad, siendo necesario reno-var el acto procesal afectado; Tercero: Que, consecuentemente, el escrito de fecha31 de enero último presentado por la demandada debe estarse a lo resuelto en lapresente resolución ya que el mismo no resulta un acto independiente del cues-tionado auto admisorio […]; declararon NULA la resolución de fecha 4 de di-ciembre de 2000; y en consecuencia, declararon INADMISIBLE la presente de-manda, concediéndole al demandante el plazo de cinco días a fin de que cumplacon lo establecido en el inciso 4 del artículo 72 LGA; bajo apercibimiento derechazarse la presente demanda».

8 Resolución del 21 de mayo del 2001. Esta incidencia terminó en la Corte Supre-ma, quien resolviendo la apelación promovida (ver apelación n.º 14-2002-Lima-de fecha 28 de agosto de 2002) señaló «La LGA no contempla la interposición delrecurso de apelación contra el auto que deniega el recurso de anulación por faltade uno de los requisitos de admisibilidad detallados en su artículo 62, como haocurrido en el presente caso con el inciso 4 de la aludida norma, no obstante quela Sala Superior concedió al recurrente un plazo para subsanar la omisión anota-da, hecho que además ha generado las demás incidencias y nulidades; que siendoasí el medio impugnatorio utilizado no resulta idóneo para que este SupremoTribunal conozca los de la materia, al no darse el supuesto del artículo 77 LGA;por estas razones, DECLARARON NULO el concesorio de apelación de fojas, einadmisible la solicitud de su propósito; en los seguidos por Empresa MineraHuaico Rumi S.A. con empresa CC&C Corporation S.A. sobre anulación de lau-do arbitral.


un recurso dilatorio, provocado por la parte vencida para dicho fin. Sila naturaleza de la fianza tiene un fin asegurador frente al laudo sus-pendido por la revisión, resulta claro que la empresa minera recurren-te, al haber sido afectada con las medidas cautelares ha otorgado pormandato judicial, garantías respecto de las pretensiones demandadasy laudadas para su futura ejecución. En el caso expuesto nos permiteafirmar la concurrencia de un doble aseguramiento sobre el laudo: lagarantía (fianza o bancaria) como presupuesto para conceder el recur-so de anulación y la garantía proveniente de la medida cautelar yaejecutada. En ambos casos se aprecia que concurren a un objeto encomún: la satisfacción del laudo. ¿Hay diferencia entre ambas?

A nuestro parecer, no encontramos diferencias de fondo, pues, enambos casos encontramos aseguramiento para la eficacia del derechodefinido en el laudo. Entonces, si esto es así, podemos afirmar que nose permitiría la posibilidad del control jurisdiccional sobre la actividadprivada de los árbitros, por el abuso, de la cautela a favor del beneficia-do con el laudo.

El tema se vuelve más preocupante cuando las medidas cautelarestrabadas con antelación al laudo han recaído sobre depósitos dinera-rios, los mismos que se encuentran retenidos hasta la futura ejecucióndel laudo; sin embargo, a pesar de contar con dicha garantía dinerariade pronta realización y por un monto igual o superior al laudado, seexige una fianza u depósito bancario, si el afectado con dichas medidasdecide invocar el control jurisdiccional sobre el arbitraje, en aplicacióndel artículo 66 del Decreto Legislativo n.º 1071.9 Esto no sólo provocauna doble afectación sobre el ejecutado, un exceso en ella que supera

9 Artículo 66.— «Garantía de cumplimiento.1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cum-

plimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parteque impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requhÌitfi de lagarantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplica-ble. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cum-plimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.


inclusive el monto de la condena en el laudo, sino algo peor, como es,negarle el acceso al control jurisdiccional sobre el arbitraje.

Tratándose de medidas cautelares dinerarias, la negación a admitira trámite el recurso de anulación por ausencia de fianza o depósitobancario es agraviante al derecho a la tutela jurisdiccional del afectadocon el laudo; situación que todavía habría que reflexionar cuando lasmedidas cautelares ejecutadas, no recaen sobre dinero en efectivo, sinosobre bienes muebles e inmuebles, de futura realización. En este su-puesto, si bien hay cautela para la futura ejecución, la realización deésta estará sujeta al agotamiento de la ejecución forzada, situación queno procede en el caso de las cautelas dinerarias. A pesar del tramoprocesal que tendría que recorrer el beneficiado con dicha cautela nodineraria, no podemos dejar de reconocer que su derecho se encuentragarantizado, y cuya satisfacción se encontrará sujeta al éxito del rema-te judicial en la ejecución forzada.

4. LA NUEVA VISIÓN DE LOS EFECTOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN A PARTIR

DEL DECRETO LEGISLATIVO N.º 1071

Uno de los cambios que ha incorporado la nueva legislación es dejarsin efecto la suspensión en la ejecución de los laudos por la mera inter-posición del recurso de anulación. Esa práctica casi generalizada que sevenía incrementado o reforzando, ha sido intervenida, a fin de quesólo proceda la suspensión de la ejecución del laudo, si previamente laspartes así lo hubieren pactado; entonces, si la interposición del recursode anulación no suspende el laudo, nos preguntamos ¿se justifica exi-gir la fianza u otra garantía?

2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior con-cederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada yde realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor aseis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso ypor una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo».


Evidentemente que no, pues, no hay un efecto inmediato y dilato-rio que trasladar al sujeto beneficiado con el laudo, pues, igual se eje-cutará dicho título, a pesar de la revisión. No es que no haya controljurisdiccional; si lo hay, pero el efecto del control ya no suspendería laejecución. Entonces si esto es así, ¿para qué condicionar el recurso a laexistencia de esa garantía? El presupuesto pasa por advertir la necesi-dad de dicho depósito para la suspensión de la ejecución, sin embargo,¿se justificará buscar un depósito bancario para un laudo cuya ejecu-ción no se suspende? En mi opinión no, pues, la ejecución continúa apesar del recurso de anulación y no requiere garantía dineraria algu-na, pues no hay suspensión.

La ausencia del efecto suspensivo del laudo, debería llevar a mirarcon cierta reflexión, la consecuencia que pudiere generar la nulidaddel laudo, como respuesta del control jurisdiccional a través del recur-so de anulación. El diseño del Decreto Legislativo n.º 1071 mira haciael beneficiado con la condena de laudo, y busca evitar dilaciones en laejecución; sin embargo, dicha mirada no es del todo equilibrada, puesno se ubica en la posibilidad de que el laudo ejecutado se declare nulo.¿Quién repone y resarce el daño generado con dicha ejecución al afec-tado? El condenado sí ha garantizado la ejecución satisfactoria de lau-do con el depósito bancario o «fianza bancaria solidaria, incondiciona-da y de realización automática en favor de la otra parte con una vigen-cia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dureel trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de lacondena contenida en el laudo»; a tal punto, que si se declara infunda-do el recurso, la Sala Superior entregará inmediatamente dicho montoal beneficiado con el laudo;10 pero, asumamos también la posibilidadque la Sala declare fundado el recurso de anulación, y por tanto nulo ellaudo, resolución que queda firme ante la Sala Suprema: ¿Se ha dise-

10 Artículo 66, inciso 6 del Decreto Legislativo n.º 1071: «Si el recurso de anulaciónes desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza ban-caria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lodevolverá a la parte que interpuso el recurso».


ñado un mecanismo que pueda responder satisfactoriamente por laejecución anticipada del laudo, al afectado con ella?

5. CONCURRENCIA DE LA CAUTELA Y FIANZA EN LA REVISIÓN DEL LAUDO AR-BITRAL

Bajo la visión de la derogada LGA podíamos hablar de dos tipos deafianzamientos: la de la medida cautelar y la de la fianza post-laudo.

Con el Decreto Legislativo n.º 1071 también se reproduce esa mis-ma línea de pensamiento, pero, aquí surge el siguiente cuestionamien-to: ¿Se justificaría exigir otro aseguramiento, post-laudo, sobre unasituación de hecho, ya asegurada, con medida cautelar exitosa? Consi-deramos que no.

Asumir una lógica así permitiría afectar doblemente al recurren-te con el recurso de anulación, pues, no sólo se inmovilizará el dinerode la cautela ya entregada por el recurrente, sino que además tendráque inmovilizar este mismo, otra cantidad igual a la fijada en la con-dena, generando con ello: a) abuso en el aseguramiento de las pre-tensiones dinerarias; y b)vulneración a recurrir a la tutela jurisdic-cional a través del recurso de anulación, pues, su intervención estácondicionada a una carta fianza por el monto del laudo; a pesar deexistir trabado ya un embargo en forma de retención dineraria porun monto igual o superior a la condena del laudo. Frente a ello esimportante apreciar la posición que asume la judicatura. Tomandola evidencia empírica del caso citado,11 se advierte la aplicación literaldel artículo 72 de la LGA derogada y artículo 66 del Decreto Legisla-tivo n.º 1071. Sin embargo, podría llevar a reflexión la posibilidad deapartarse de esa exigencia, si en el procedimiento arbitral, la parte

11 Expediente n.º 5826-2000 seguido por Empresa Minera Huaica Rumi S.A.(EMHURSA) sobre nulidad de contrato, indemnización y otros con CC & Cor-poration S.A. Laudo emitido el 29 de setiembre del 2000.


recurrente con el recurso de anulación, se encuentra afectada conuna medida cautelar en forma de retención dineraria por un montoigual o superior a la condena del laudo.

Asumir un criterio contrario a nuestra propuesta, permitiría —comoya se ha dicho— una doble afectación sobre el recurrente: una prove-niente de la cautela en sí, previo al laudo; y otra, con posterioridad allaudo, para contrarrestar los efectos de la suspensión en la ejecuciónde éste. Esta afectación se tornaría más traumática, cuando se trata deretenciones dinerarias; pero, también es cierto que se debe reconocerque si no existe una afectación en la forma citada —retención dinera-ria— sino sobre otros bienes (véase el caso del embargo en forma deinscripción, secuestro de bienes, administración, etc.) aquí, la fianza ogarantía bancaria para justificar la admisión a trámite del recurso deanulación tendría que ser apreciada bajo la reflexión de que dichasgarantías no son de realización inmediata como es el dinero; pues, to-davía hay que ingresar a la fase de la ejecución forzada, por tanto,habría dos alternativas:

a) Liberar de la afectación cautelar dichos bienes y exigir —previa-mente— la entrega de la fianza o depósito bancario, para que seanéstos, los que permitan la satisfacción final del laudo, pues, conclui-da la discusión judicial sobre la validez formal de éste, la Sala Supe-rior procederá a entregar dicho monto depositado a la parte vence-dora del laudo;

b) Reducir o graduar el monto del depósito bancario o fianza, en aten-ción a la afectación cautelar ya existente. El inciso 4 del artículo 66del Decreto Legislativo n.º 1071 permite que la parte impugnante«podrá solicitar su graduación, cuando no estuviere de acuerdo conla determinación efectuada por el tribunal arbitral. La Corte Supe-rior luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) días, fijará elmonto definitivo en decisión inimpugnable».


6. CONCLUSIONES

1. No se justifica que se entregue fianzas si no se suspende la ejecu-ción del laudo. Ello era razonable bajo el modelo de la derogadaLGA que suspendía la ejecución del laudo con la mera interposicióndel recurso de anulación.

2. Si hay una medida cautelar de retención dineraria ejecutada conéxito, por igual o mayor monto al de la condena en el laudo, tampo-co se justifica la entrega de fianza o depósito bancario para admitirel recurso de anulación, pues, se estaría generando una doble afec-tación al condenado con el laudo.

3. Condicionar el recurso de anulación a la entrega de fianza, a pesarde existir una medida cautelar trabada por igual o superior montoal laudo, no sólo genera un doble aseguramiento a favor del vence-dor; sino que limita la tutela jurisdiccional del vencido, quien noingresará, a la revisión judicial por no poder satisfacer la garantíaexcesiva.

4. Si previamente al laudo se han ejecutado medidas cautelares sobrebienes, que no sea dinero en efectivo, por un monto igual o supe-rior a la condena del laudo; la admisión del recurso de anulación sepodría condicionar a una fianza por un monto menor de la condenao la sustitución de la cautela por la fianza o depósito bancario, deinmediata realización.

Lima, septiembre del 2008

555RECONOCIMIENTO EN EL PERÚ DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS...

RECONOCIMIENTO EN EL PERÚ DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS EN

EL EXTRANJERO

Felipe Osterling Parodi

556 FELIPE OSTERLING PARODI


RECONOCIMIENTO EN EL PERÚ DE LAUDOS ARBITRALES

DICTADOS EN EL EXTRANJERO

Felipe Osterling Parodi*

Sumario: 1. Introducción.— 2. Dictado de un laudo en el extranjero, su reco-nocimiento puede ser denegado por las razones previstas en la propia LeyGeneral de Arbitraje.

1. INTRODUCCIÓN

La nueva Ley General de Arbitraje peruana que ha entrado en plenavigencia el 1 de septiembre del presente año, establece que son laudosextranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del terri-torio peruano, y que serán reconocidos y ejecutados en el Perú tenien-do en cuenta la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución deSentencias Arbitrales Extranjeras aprobada en Nueva York en 1958; ola Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional,aprobada en Panamá en 1975; o cualquier otro tratado sobre reconoci-miento y ejecución de laudos arbitrales del cual sea parte el Perú.1 La

* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católi-ca del Perú. Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima y ex Presidente de laAcademia Peruana de Derecho. Socio del Estudio Osterling.

1 Entre ellos la Convención de Lima de 1878, la Convención de Montevideo de 1889,la Convención de Caracas de 1911, el Código Bustamante o Código de La Habanade 1928, la Convención de Montevideo de 1940 y la Convención Interamericanade 1979, entre otros tratados multilaterales, además de numerosos convenios bila-terales. También cabe mencionar la convención firmada entre el Perú y la Repúbli-ca Popular China en 1994, concerniente a la promoción y protección de inversionespara el caso de conflictos entre el Estado peruano e inversionistas chinos.


ley peruana agrega que, salvo que las partes hayan pactado algo dis-tinto, el tratado aplicable será el más favorable a la parte que solicite elreconocimiento y ejecución de un laudo extranjero.

2. DICTADO DE UN LAUDO EN EL EXTRANJERO, SU RECONOCIMIENTO PUEDE SER

DENEGADO POR LAS RAZONES PREVISTAS EN LA PROPIA LEY GENERAL DE

ARBITRAJE

2.1. Cuando una de las partes en el convenio arbitral estaba afecta-da por alguna incapacidad, o si el convenio no era válido envirtud de la ley al que las partes lo hubieran sometido; o cuandola parte contra la cual se invoca el laudo no fue debidamentenotificada o no pudo hacer valer sus derechos; o cuando el lau-do se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbi-tral o excede sus términos; o cuando la composición del tribu-nal arbitral o las actuaciones arbitrales no se ajustaron al acuer-do entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, a la ley donde serealizó el arbitraje; o cuando el laudo no es aún obligatorio paralas partes o ha sido anulado o suspendido por una autoridadjudicial competente del país en el que se ha dictado.

2.2. Cuando el objeto de la controversia no puede ser susceptible dearbitraje o cuando el laudo es contrario al orden público inter-nacional.

Los casos previstos en el apartado anterior que he reservado con el2.1 son generalmente materias de sencilla percepción. Más complejo,desde luego, puede ser determinar qué tema no es susceptible de arbi-traje y cuándo el laudo es contrario al orden público internacional, alos que se refiere el apartado 2.2.

En el primer caso de este último apartado, algunas materias, sobretodo las vinculadas al Derecho de Familia o al Derecho de Sucesiones,no son susceptibles de arbitraje. Por ejemplo, a nadie puede ocurrírselerazonablemente someter a arbitraje un caso de filiación o un caso de


disolución del vínculo matrimonial o un caso de desheredación delcónyuge. Existen otros casos, sin embargo, en que los temas se hanprestado a debate. Hace un año patrociné a una empresa en un arbitra-je contra el Estado relativo a la estabilidad tributaria que se había pac-tado en el contrato y a los derechos de reinversión de utilidades, exen-tos de tributos que correspondían a mi patrocinada. La defensa delEstado, aunque luego se declaró improcedente, se centró enfáticamen-te en el argumento de que un tema de reinversión tributaria no podíadebatirse en un proceso arbitral.

Refiere Guillermo Lohmann, sobre el particular, que es requisitoprimario para que pueda instaurarse un proceso arbitral que entre doso más partes haya o pueda haber un conflicto. Mas no cualquier con-flicto, sino uno con implicancias jurídicas de Derecho Privado y sobrecuestiones respecto de las cuales dichas partes poseen facultad legal dedecisión y, a la postre, de disposición. Se requiere, asimismo, que lossujetos involucrados acuerden que el conflicto sea resuelto o dirimidopor un tercero —el árbitro— cuyo poder de decisión, como es lógico,derivará del poder que las partes le han conferido, por lo que deberáentenderse circunscrito solamente a aquellas materias ubicadas den-tro de la esfera de libre disposición de las partes.

Conforme lo señalan Fernando Cantuarias y Manuel Diego Aram-burú, «con relación a los temas o controversias arbitrables, es notorioque la regla ha querido ser bastante amplia. Una enumeración siem-pre sugiere exclusión. Por tanto, cuando se alude a ‹facultad de libredisposición› ha de entenderse que el legislador ha querido empleartales conceptos para traducir lo que es el poder decisorio y la autono-mía de la voluntad. De este modo, salvo excepciones expresas, todoaquello que no haya quedado legalmente excluido del ámbito disposi-tivo, como posibilidad de libertad decisoria sobre un bien o derecho;todo aquello sobre lo que a su vez puede celebrarse una transacción orenunciarse, es susceptible de arbitraje».

En este orden de ideas, como afirma Juan Montero Aroca, la dispo-nibilidad de la materia controvertida resulta determinante para esta-


blecer su carácter arbitrable. En efecto, debe tenerse presente que elarbitraje es una institución jurídica heterocompositiva, en virtud de lacual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partesmediante convenio, resuelve en base a una potestad específica el con-flicto intersubjetivo de intereses jurídicos, en caso de ser la materiasusceptible de libre disposición por las personas afectadas por la dis-crepancia.

Pero, la materia realmente acuciante en la ejecución de laudos ex-pedidos en el extranjero es la referente al orden público, llámese inter-no o internacional.

Para analizar la noción de orden público he revisado, entre otrostratados, el excelente trabajo de los profesores Delgado y Candela so-bre el Derecho Internacional Privado.

Dicen allí, y con razón, que algún autor afirma que la noción deorden público constituye el tema más angustiante de la Teoría Gene-ral del Derecho Internacional Privado, ciencia jurídica estrechamentevinculada a la ejecución de laudos dictados en el extranjero para sercumplidos en el Perú.

El tema es aún más complejo al distinguir entre los conceptos deorden público interno y orden público internacional. Un ejemplo. Enel Perú el estatuto personal se rige por la ley del domicilio, pero unextranjero domiciliado en un país musulmán que permite la poliga-mia no podría casarse en el Perú con una segunda esposa, aunque suestatuto personal se lo permita, por ser contrario al orden público. Sinembargo, si en el Perú se mantuviera la antigua distinción respecto alas cuotas hereditarias entre hijos legítimos e ilegítimos, el hijo de unmusulmán que contrajo matrimonio con su segunda esposa en el paísmusulmán, tendría que ser considerado como legítimo.

Existe, además, un antiguo debate para conocer cuál es la verdaderanaturaleza jurídica del orden público interno. Hay una corriente queconsidera que las normas de orden público interno no se confunden


necesariamente con las disposiciones imperativas que persiguen finesespecíficos. Se dice que la intervención del orden público conciernesobre todo al Derecho de Familia y Sucesiones, en tanto que la aplica-ción de las disposiciones imperativas tiene lugar principalmente enmateria de obligaciones contractuales.

Afirma el profesor Marcial Rubio, sin embargo, que para fijar elconcepto de orden público debemos distinguir entre las normas impe-rativas y las normas dispositivas o supletorias y que, desde esta óptica,el orden público estaría conformado por el conjunto de disposicionesimperativas existentes dentro del sistema positivo y, además, por losprincipios subyacentes a tales normas susceptibles de ser obtenidosmediante ciertos procedimientos de interpretación. Rubio se refiere,para efectuar esta afirmación, al propio texto del artículo V del CódigoCivil, cuando él alude a las leyes que interesan al orden público.

Dicen los profesores Delgado y Candela, por su parte, que el estadode las personas es de orden público interno, porque no se pueden dero-gar por convención las normas sobre la materia. Pero agregan que notodo estado de las personas es de orden público internacional, porqueesto significaría que nunca podría aplicarse la ley extranjera a un do-miciliado fuera del país y, en consecuencia, que no existiría el estatutopersonal. Dicho en otras palabras, si bien toda norma de orden públicointernacional lo es también de orden público interno, no todas las nor-mas de orden público interno requieren ser defendidas por el ordenpúblico internacional.

Volviendo a otro ejemplo, en 1860 el divorcio estaba prohibido enFrancia y se le consideraba contrario al orden público, en el sentido,por lo menos, que no podía lograrse en Francia. Sin embargo, la Cortede Casación admitió que el extranjero divorciado en el extranjero po-día volver a casarse en Francia sin que el orden público se opusiera.

Existe en fin, añaden los profesores citados, un efecto reflejo que nacede la jurisprudencia belga en el año 1922. Se trataba del caso de dospolacos de religión diferente, uno católico y el otro judío, que se casaron


en Bélgica. La legislación polaca de esa época prohibía el matrimoniointerconfesional, salvo dispensa legal. Esa prohibición, sin embargo, eraconsiderada por los belgas contraria al orden público, el cual proscribíatoda discriminación fundada sobre la diferencia de religión. Por eso elmatrimonio se celebró en Bélgica sin dispensa. Posteriormente, la parejase domicilia en Francia, y allí el marido plantea el problema de la invali-dez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca.

No obstante lo borroso que puede ser en algunos casos la institucióndel orden público internacional, a esa expresión se alude literalmente,entre otros textos, en el Código Bustamante o Código de La Habana de1928, en el artículo 2049 del Código Civil peruano y en el artículo 75 dela nueva Ley General de Arbitraje que, como antes lo señalé, ha empe-zado a regir plenamente en el Perú el día 1 del mes en curso.

En días pasados una distinguida colega vinculada a la Corte Inter-nacional de París me manifestaba, con sorpresa, que en la fecha noexistía ningún caso arbitral de personas naturales o jurídicas peruanaso extranjeras domiciliadas en el Perú ante esa Corte. A mí también mecausó sorpresa tal afirmación, porque en el pasado he intervenido comoárbitro internacional en varios casos auspiciados por esa Corte.

El problema, en mi opinión, no se debe al monto de los honorariosy gastos que demanda un arbitraje internacional, porque ellos con fre-cuencia son inferiores a los que en el Perú exige un arbitraje ad-hoc.Creo que ello podría obedecer a dos razones: 1) a los problemas deriva-dos del orden público internacional que pudieran surgir en la ejecu-ción del laudo, y 2) a los trámites originados por el exequatur paralograr la ejecución del laudo en el Perú, que pueden demorar conside-rablemente, no obstante las previsiones que consigna sobre la materiala nueva Ley General de Arbitraje.

Sin embargo, en mi opinión nada justifica que en algunos casos enque existan intereses multinacionales en juego no se acuda a los cen-tros internacionales de arbitraje, que suelen constituir una garantíapara un proceso justo y un laudo adecuado.


Pero, para este caso me parece importante señalar que las partesdeban cuidarse de conocer previamente la ley interna del país donde seconducirá el arbitraje. Si bien es verdad que la Ley General de Arbitra-je peruana señala que, en el caso de los arbitrajes internacionales, eltribunal arbitral decidirá la controversia de conformidad con las nor-mas jurídicas elegidas por las partes como aplicables al fondo del asun-to, la ley agrega que si las partes no indican las normas jurídicas apli-cables, el tribunal arbitral decidirá las que estime apropiadas.

En este orden de ideas, mi experiencia me enseña que algunas veceslas partes, casi por inercia, convienen que la ley aplicable será la delpaís donde se conduce el arbitraje, sin conocer cabalmente esta ley. Ola decisión, en caso de que no se señalara la ley aplicable, o en caso deque no existiera acuerdo entre las partes sobre la ley aplicable, queda-ría en manos del tribunal, que usualmente es proclive a optar por laley donde se desarrolla el arbitraje. Y aquí nuevamente podemos in-gresar a los problemas a los que antes me referí, vinculados al ordenpúblico interno y al orden público internacional.

No quiero concluir sin unos comentarios finales.

Menciono, en primer término, que el Poder Judicial peruano no tie-ne mayor jurisprudencia sobre la aplicación de laudos extranjeros enel Perú. Ello se debe a que el auge de los casos arbitrales en el Perú sólotiene aproximadamente quince años, y que son pocos los laudos dicta-dos en el extranjero que han requerido de un exequatur para cumplir-se en el Perú, porque muchas veces la parte vencida en un procesoarbitral en el extranjero acata, simplemente, dicho laudo, sin necesi-dad de exequatur alguno.

Sin embargo, vale la pena mencionar tres sentencias. La primerarecaída en el Expediente n.° 1528-98 que estableció que «se presumeque existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjeroa las sentencias pronunciadas en el Perú. Son materia de reconoci-miento y ejecución las sentencias y fallos arbitrales extranjeros». Asi-mismo, la sentencia dictada en el Expediente n.° 384-97-Lima, por la


Corte Superior de Justicia, la misma que dispuso que «el reconoci-miento en el Perú de las resoluciones judiciales y laudos expedidos enel extranjero no tiene por finalidad el reexamen de lo juzgado o elanálisis del proceso mismo. El fin último del exequátur es verificar elcumplimiento formal de los requisitos de homologación que nuestranormatividad exige para su concesión». Aquí es relevante destacar quecuando en esta sentencia se dice que ella se limita a verificar el cumpli-miento de los aspectos formales, tal expresión podría interpretarse ses-gadamente en relación a temas de fondo como el objeto de la contro-versia o el orden público a los que antes aludí.

Y algo similar podría haber ocurrido en el año 2005, y lo pongo encondicional, en el Expediente n.° 323-2005-Lima, en un caso que si-guió la empresa Energoprojekt Niskograndnja contra El Pacífico Pe-ruano-Suiza, Compañía de Seguros y Reaseguros, en que la sociedaddemandante solicitó a la Corte Superior de Lima el reconocimiento deun laudo arbitral dictado en Londres y, al otorgarlo dicha Corte, lacompañía de seguros interpuso recurso de casación, el mismo que fuedeclarado improcedente por la Corte Suprema al señalar que éste sóloprocede cuando se haya denegado en todo o en parte el reconocimien-to de un laudo arbitral extranjero.

Finalizo expresando que el arbitraje y, por tanto, la aplicación delaudos dictados tanto en el Perú como en el extranjero, cada día ad-quieren mayor firmeza e independencia jurídica, debido no sólo al textode las leyes de arbitraje que se han ido perfeccionando, sino a la juris-prudencia que ha venido dictando, tanto la Corte Suprema de Justiciade la República como el Tribunal Constitucional, este último en susentencia de 28 de febrero de 2006, en la que:

«Reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competenciapara conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobrematerias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tanto,sin intervención de ninguna autoridad administrativa o judicial ordinaria».

Lima, 11 de setiembre de 2008


LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE APOYO Y CONTROL DE ARBITRAJE

Bernardo M. Cremades

566 BERNARDO M. CREMADES

567LA FUNSIÓN JURISDICCIONAL DE APOYO Y CONTROL DEL ARBITRAJE

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE APOYO YCONTROL DEL ARBITRAJE

Bernardo M. Cremades*

Sumario:1. Introducción.—2. La función del juez y la misión del árbitro.— 3.La labor judicial de apoyo al arbitraje.— 4. La labor judicial de control delarbitraje.— 5. La descoordinación en la doctrina jurisprudencial.— 6. La horadel recurso en interés de la ley.— 7. La necesaria especialización de jueces ytribunales en materias.— 8. La seguridad jurídica.

1. INTRODUCCIÓN

En la década de los 60 y de los años 70 en España se hizo un granesfuerzo para la ratificación y ulterior aplicación de los tratados in-ternacionales sobre arbitraje internacional, tanto comercial como deprotección de inversiones. El arbitraje internacional hizo fortuna entrenuestros empresarios y asesores jurídicos, de forma que se llegó adecir con toda razón que toda relación económica internacional queno estuviera cubierta por un contrato con cláusula de arbitraje im-plicaba una patología grave desde el punto de vista jurídico. Nues-tros empresarios y sus asesores jurídicos se acostumbraron y toma-ron confianza en el mundo del arbitraje internacional; también losárbitros españoles adquirieron un gran prestigio en sus actividadesprofesionales.

* Socio del Estudio B. Cremades y Asociados (Madrid). Abogado del ilustre Cole-gio de Madrid.


En la década de los 80, las Cámaras de Comercio y los Colegios deAbogados trabajaron conjuntamente para obtener la aprobación de unaley de arbitraje, de corte moderno, que admitiera el arbitraje institu-cional y colocara al convenio arbitral como centro del arbitraje, dero-gando la tradicional distinción entre cláusula y compromiso arbitral.El arbitraje adquiría carta de legalidad por la ley de 1988, por la que sederogaba las restricciones a la solución arbitral impuestas por el régi-men anterior, presidido por el monopolio jurisdiccional del Estado.

Ante los avatares de la crisis económica en diferentes países lati-noamericanos, y muy especialmente en Argentina, las empresas espa-ñolas debieron recurrir al arbitraje de protección de inversiones, enaplicación del Convenio de Washington de 1965 y de los numerososconvenios bilaterales de protección de inversión suscritos por España.Los empresarios españoles se pusieron al efecto en manos de despa-chos anglosajones. Los abogados de élite españoles veían como, porfalta de experiencia, los macro arbitrajes de empresas españolas se lesescapaban de las manos. A partir de entonces se monta una hasta en-tonces desconocida campaña de marketing, consistente en modificar laley de 1988 para conseguir que España fuera un importante centro dearbitraje, muy especialmente pensando en los países de América Lati-na. En esa idea, se convenció al Ministerio de Justicia sobre la necesi-dad de introducir la Ley Modelo de Arbitraje elaborada, en su día, enel marco de Naciones Unidas por UNCITRAL, dando lugar a lo quesería la Ley de Arbitraje del 2003.

La presentación que se hizo, primero, por el Ministerio de Justicia ydespués por el Parlamento español levantó enormes expectativas entorno al arbitraje. El internacional funcionaba muy bien en Españadesde la ratificación de los tratados internacionales. La Ley de Arbitra-je de 2003 sigue en grandes líneas la importante reforma sobre la ma-teria de 1988, pero se presentó como un texto revolucionario que per-mitiría pensar en nuestro país como el lugar más apropiado para cele-brar arbitrajes, fomentando así la labor de nuestros abogados y árbi-tros internacionales.


Han pasado ya unos años desde la entrada en vigor de la Ley deArbitraje del año 2003. Las expectativas generadas en aquel entonces,con actos incluso presididos por el Jefe del Estado, no se han visto co-rrespondidos por la realidad. El arbitraje se presentó erróneamentecomo solución a la lentitud de la justicia estatal. El tiempo se ha encar-gado de confirmar que en un país sólo funciona bien el arbitraje cuan-do se puede también confiar en la eficacia y celeridad de la Justiciaestatal. Es el momento, pues, de reflexionar sobre la situación de arbi-traje en España y, más en concreto, del arbitraje celebrado en territorioespañol.

En el año 2003 se convirtió en ley, aprobada por el Parlamento es-pañol, la Ley Uniforme sobre Arbitraje Comercial Internacional ela-borada en el año 1985 en el marco de Naciones Unidas por UNCI-TRAL. Era ya un texto anticuado y se alzaban numerosas voces sobrela conveniencia de su reforma. Además, pretender introducir en unrégimen monista, una regulación de arbitraje comercial internacionalpara un arbitraje doméstico hace difícil su asimilación por los opera-dores del tráfico mercantil. Pero, el principal problema radica en lacoordinación entre la labor de los árbitros y de quienes intervienen enel procedimiento arbitral con la función de tutela judicial efectiva en-comendada por nuestra Constitución a los jueces y tribunales.

Ya entonces, cuando se anunció en el último momento antes de suremisión a las Cortes el correspondiente proyecto de ley elaboradopor la Comisión de Codificación, las Cámaras de Comercio españolasllamaron la atención del legislador sobre la conveniencia de matizareste punto. Su consejo, sabio por proceder de quienes tenían en aquelentonces el conocimiento práctico del arbitraje, fue desechado; el Sub-secretario de Justicia sorprendentemente rechazó la oferta de colabo-ración cameral diciendo que si en este país se tuviera en cuenta la opi-nión de todo el mundo, no saldría adelante ningún texto legislativo.Transcurridos todos estos años sería bueno releer el informe de lasCámaras Españolas de Comercio y ver que el talón de Aquiles de laLey 2003 de Arbitraje del 2003 radica en la dispersión jurisprudencialde los jueces que intervienen de una forma u otra en materia de arbi-


traje, la inexistencia de un criterio de unificación de doctrina en mate-ria jurisprudencial relativa a arbitraje y la difícil delimitación en lapráctica de la competencia de la jurisdicción civil y mercantil en lo quehace relación a la competencia de los jueces en materia arbitral. LasCámaras de Comercio llamaban la atención sobre la imposibilidad deatraer arbitrajes internacionales a España si no se garantizaba la segu-ridad jurídica, si no se evitaba la sensación de que acudir a un juez entemas de arbitraje puede ser en cierta forma dependiente de a qué juezo de a qué sección de la audiencia corresponde decidir, sin que quepacauce alguno para coordinar las dispares decisiones jurisdiccionales.

Por lo demás, las Cámaras de Comercio vienen insistiendo desdehace muchos años en la conveniencia de medidas, no ya legislativas,sino de práctica en la política judicial, que conduzcan a una mayorespecialización de los jueces y tribunales españoles en materia de arbi-traje. Sólo cuando se sepa la doctrina reiterada de un juez o tribunal sepuede hablar de seguridad jurídica a la hora de solicitar su apoyo ocontrol en un procedimiento arbitral.

2. LA FUNCIÓN DEL JUEZ Y LA MISIÓN DEL ÁRBITRO

Con razón se ha dicho que sólo en un régimen de libertades cabe contoda la propiedad la admisión del arbitraje. Esta fórmula de soluciónde conflictos deriva de la autonomía de la voluntad, de la libertad con-tractual. Las partes son libres de decidir, en los límites de las normasimperativas, si sus diferencias van a solucionarse ante un Juez o anteun árbitro elegido directa o indirectamente de común acuerdo.

El convenio arbitral tiene unos efectos positivos y otros tambiénnegativos. Positivos, consistentes en que surgido el conflicto las partespodrán solucionarlo por los cauces contractualmente previstos y, muyespecialmente, por el convenio arbitral. Negativos, en cuanto que, conpalabras del Convenio de Nueva York 1958 (artículo 2, párrafo 3), «eltribunal de uno de los estados contratantes al que se someta un litigiorespecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido


del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia deuna de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, inefi-caz o inaplicable». El artículo 11 de la Ley de Arbitraje 2003 expresaambos efectos de forma clara cuando indica que «el convenio arbitralobliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunalesconocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la par-te a quien le interese lo invoque mediante declinatoria».

Es sabido que el arbitraje tiene, con expresión de Carnelutti, cuerpode contrato y alma de proceso. Surge por vía de contrato y tiene unosefectos procesales, por lo que nuestro Tribunal Constitucional no hadudado en calificarlo como «equivalente jurisdiccional».

Las partes han querido que unos árbitros, designados directa o indi-rectamente de común acuerdo, decidan definitivamente sobre sus ac-tuales o futuras diferencias. El juez natural de tales conflictos es, enconsecuencia, el árbitro. Los jueces deben, en consecuencia, en el ejer-cicio de su tutela judicial efectiva garantizar la voluntad de las partes yque la solución de sus litigios se realice por vía arbitral de acuerdo conel pacto formulado.

Es en este momento cuando debemos plantearnos en qué consisteesa función judicial en materia de arbitraje. Respetar, sí, la voluntad delas partes; garantizar, también, que el proceder de los árbitros se reali-za conforme a lo pactado y dentro de los límites establecidos por elordenamiento jurídico. Por eso, cabe hablar de una labor judicial deapoyo y, en su caso, de control del procedimiento arbitral. Los árbitrosy los jueces tienen, en consecuencia, bien delimitadas sus competen-cias y sus intervenciones. Por ello, Howard Holtztmann caracterizócon una óptica acertada del derecho comparado a los árbitros y a losjueces estatales como verdaderos «socios» en la administración de lajusticia. No indica otra cosa, aunque con palabras distintas, indica elartículo 7 de la Ley de Arbitraje 2003: «En los asuntos que se rijan poresta Ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que éstaasí lo disponga».


3. LA LABOR JUDICIAL DE APOYO AL ARBITRAJE

Los jueces y tribunales tienen por misión constitucional la de juzgar yhacer ejecutar lo juzgado. Disfrutan, como es sabido, de una «auctori-tas», pero también de una «potestas». Actúan, incluso imperativamente,haciendo ejecutar lo juzgado. Los árbitros, por el contrario, tienen unaindudable «auctoritas», por eso son elegidos directa o indirectamen-te por las partes, pero carecen de «potestas»; su labor termina unavez emitido su juicio, sin que puedan imponer su decisión. El orde-namiento jurídico, al admitir el arbitraje como manifestación de laautonomía de la voluntad, tiene que establecer unos cauces de cola-boración entre los árbitros y la eventual intervención de los jueces ytribunales. En unos casos, porque las partes al redactar el convenioarbitral lo hicieron de forma defectuosa o con lagunas al respecto,dando lugar a lo que la doctrina denomina cláusulas arbitrales «pa-tológicas». Ante la imposibilidad de aclarar los términos de un conve-nio arbitral, de complementarlo ante lagunas imprevistas en la redac-ción del mismo o ante eventuales interpretaciones contradictorias, eljuez debe resolver lo necesario para que el procedimiento arbitral con-tinúe y se ponga en marcha. Son esas las funciones de apoyo al arbi-traje.

El artículo 8 de la Ley de Arbitraje 2003 encomienda a los jueces lassiguientes funciones de apoyo al arbitraje:

a) El nombramiento judicial de los árbitros. Si el arbitraje fuera insti-tucional, la institución nombraría y, en su caso, sustituiría al o a losárbitros conforme a sus reglas o estatutos. Sin embargo, hay casosen los que se puede dudar de la institución elegida por las partes o,al no haber elegido institución alguna, las partes deben ponerse deacuerdo en el nombramiento de los árbitros, que si no hicieran elprocedimiento arbitral quedaría bloqueado y de ahí la necesaria in-tervención de apoyo judicial.

b) En la práctica de pruebas el árbitro carece de facultades coercitivas.


c) Por ello, el juez debe apoyar al arbitraje garantizando por los me-dios que se le solicite que las pruebas no serán destruidas o queciertos medios de prueba sean aportados a la decisión de los árbitrosincluso ante la voluntad reticente de quien deba colaborar en labuena administración del arbitraje. Los jueces suplen, de esta for-ma, con su «imperium» la imposibilidad de los árbitros por carecersus decisiones de fuerza coercitiva.

d) De la misma forma, los jueces deben apoyar la labor arbitral adop-tando las medidas cautelares que les fueran solicitadas, si así lo juz-gan oportuno. Bien es sabido que la Ley de Arbitraje 2003 permite,en su artículo 23, que los árbitros puedan adoptar medidas cautela-res: «Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, ainstancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares queestimen necesarias respecto del objeto del litigio». Sin embargo, laLey de Arbitraje 2003 ha querido que los jueces pudieran tambiénadoptar medidas cautelares, conforme a lo establecido por la Leyde Enjuiciamiento Civil. De esta forma, se garantiza, tanto arbi-tralmente como por vía judicial el buen desarrollo del procedi-miento arbitral y el cumplimiento en su momento de la decisióndel litigio.

e) Los jueces son, además, los únicos competentes para la ejecuciónforzosa del laudo. Al emitir el mismo los árbitros terminan su fun-ción. La labor de ejecutar lo juzgado, si no se realiza voluntaria-mente por las partes, corresponde a los jueces y tribunales, de acuerdocon lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los artículos44 y siguientes de la Ley de Arbitraje 2003.

Los jueces y tribunales tienen, pues, una función de apoyo a la la-bor de los árbitros. Su decisión respecto de cláusulas patológicas o in-completas, su colaboración en la práctica de pruebas, la posible adop-ción judicial de medidas cautelares y su intervención en la ejecuciónforzosa de los laudos arbitrales, ya sean finales o simplemente laudosparciales, son manifestación clara del deseo legislativo de colaboraciónestrecha entre árbitros y jueces o tribunales. En la práctica, así lo han


entendido, permitiendo su colaboración para garantizar la autonomíade la voluntad en un régimen jurídico de libertades.

4. LA LABOR JUDICIAL DE CONTROL DEL ARBITRAJE

No cabe duda de que la piedra angular del arbitraje es el convenioarbitral y que, como todo contrato, tiene unos límites que el ordena-miento jurídico establece que las partes no pueden derogar. Los juecesy tribunales tienen, en consecuencia, una labor de control sobre elarbitraje para impedir posibles transgresiones a los límites imperati-vamente establecidos a las partes. Dicho control se efectúa en un doblemomento: cuando quien se considere agraviado actúe solicitando lanulidad del laudo arbitral o cuando quien esté legitimado pretendasolicitar el «exequatur» de un laudo que la Ley de Arbitraje 2003 de-nomina extranjero en España:

a) La Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado el laudoconocerá de la eventual acción de anulación del mismo. La Ley deArbitraje 2003 indica, en su artículo 41, que «el laudo sólo podrá seranulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a)que el convenio arbitral no existe o no es válido; b) que no ha sidodebidamente notificada de la designación de un árbitro o de las ac-tuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacervaler sus derechos; c) que los árbitros han resuelto sobre cuestionesno sometidas a su decisión; d) que la designación de los árbitros o elprocedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes,salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa deesta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley;e) que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles dearbitraje; f) que el laudo es contrato al orden público».

La Audiencia Provincial sustanciará la acción de anulación por loscauces del juicio verbal y «frente a la sentencia que se dicte no cabrárecurso alguno» (artículo 42, 2, Ley de Arbitraje 2003).


b) El laudo arbitral, indica el artículo 43 de la Ley de Arbitraje 2003,siendo firme «produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólocabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley deEnjuiciamiento Civil para las sentencias firmes». Conforme al artí-culo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «habrá lugar a la revi-sión de una sentencia firme: 1) si después de pronunciada, se reco-braren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubierepodido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyofavor se hubiera dictado; 2) si hubiere recaído en virtud de docu-mentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes habersido declarados falsos en un proceso penal o, cuya falsedad declara-re después penalmente; 3) si hubiera recaído en virtud de pruebatestifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido conde-nados por falso testimonio dadas las declaraciones que sirvieran defundamento a la sentencia; 4) si se hubiere ganado injustamente envirtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta». Es lógicoque, en estos casos tan graves, se admita, al igual que frente a lassentencias judiciales firmes, el recurso extraordinario de revisión.

c) El órgano judicial al que el ordenamiento procesal civil atribuye laejecución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros seráel competente para conocer del «exequatur» de laudos extranjeros.Se entiende, conforme al artículo 46 de la Ley de Arbitraje de 2003,por laudo extranjero «el pronunciado fuera del territorio español».Además, indica dicho precepto que el «exequatur» de laudos ex-tranjeros se regirá por el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecu-ción de las Sentencias Arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York,el 10 de junio de 1958, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto enotros convenios internacionales más favorables a su concesión, sus-tanciándose según el procedimiento establecido en el ordenamien-to procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales ex-tranjeros. El artículo 5 del Convenio de Nueva York restringe loscasos en los que se pueda denegar el reconocimiento y la ejecucióndel laudo arbitral extranjero y previa prueba por la parte que seoponga; sólo se podrá denegar de oficio si el juez español al que sepide el reconocimiento y ejecución comprueba que el objeto de ladiferencia no es susceptible de solución por vía arbitral o que su


reconocimiento o ejecución serían contrarios al orden público delordenamiento español.

Los jueces y tribunales españoles, en consecuencia, tienen enco-mendada una labor de control sobre el procedimiento arbitral en casode que se cuestionara la nulidad del laudo dictado en España, si concu-rrieran los graves supuestos que legitiman para poner en marcha elrecurso extraordinario de revisión o para el reconocimiento y ejecu-ción en España de los laudos arbitrales extranjeros. Ésta es una verda-dera labor de control judicial sobre el convenio arbitral y el procedi-miento desarrollado en su ejecución, teniendo en cuenta los límitesimperativos establecidos por el ordenamiento jurídico español o, en sucaso, el internacional.

La estrecha colaboración de árbitros y jueces o tribunales en estalabor de control ha sido resaltada de forma clara en los últimos años.El tráfico mercantil internacional ha sufrido los avatares de la co-rrupción, del tráfico de influencias, del lavado criminal del dinero ode los grandes fraudes societarios. Se ha elaborado lo que la doctrinainternacionalista ha caracterizado como orden público transnacio-nal. Es decir, ese orden público que por la gravedad de sus manifesta-ciones y el rechazo generalizado merece una atención especial en laadministración de justicia. Los árbitros han adquirido conciencia deque la aplicación formal de contratos o incluso de legislaciones na-cionales no puede amparar la cobertura real de actuaciones delictivasaltamente dañosas para la comunidad internacional. Por eso, en susdecisiones han sido más cuidadosos y han permitido que los jueces ytribunales puedan descansar en los laudos arbitrales para su labor decontrol sobre el orden público, sea doméstico, internacional o trans-nacional.

5. LA DESCOORDINACIÓN EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

El legislador del 2003 quiso introducir en la Ley de Arbitraje mayoragilidad y rapidez de las decisiones judiciales. Descongestionó al Tri-


bunal Supremo, remitiendo a otras instancias sus competencias ante-riores en materia de arbitraje.

En materia de nombramiento de árbitros, el artículo 15 estableceque contra las resoluciones definitivas que decidan los jueces sobre elnombramiento de los árbitros «no cabrá recurso alguno, salvo aque-llas que rechacen la petición formulada», cuando el Tribunal aprecieque, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un con-venio arbitral. Igualmente, el artículo 42 de la Ley de Arbitraje 2003,en materia de anulación del laudo, «frente a la sentencia que se dicteno cabrá recurso alguno». El «exéquatur» de laudos extranjeros, dadoel incumplimiento del calendario legislativo del Gobierno en la pre-sentación del proyecto de ley sobre cooperación jurídica internacional,acaba aterrizando en los numerosos juzgados de primera instancia a lolargo y a lo ancho de la geografía española.

Sin duda es loable la intención del legislador en el año 2003: des-congestionar los tribunales de justicia, especialmente el Tribunal Su-premo; facilitar el desarrollo del procedimiento arbitral con las míni-mas intervenciones judiciales y, en definitiva, acelerar la administra-ción de justicia arbitral.

El problema de todo ello consiste en la repercusión que tales medi-das puedan tener en la seguridad jurídica de la administración de jus-ticia. Un tribunal de primera instancia de Madrid puede tener una lí-nea jurisprudencial distinta de otro juzgado de la misma capital y, porsupuesto, de otra ciudad española; ese mismo juzgado civil no tienepor que seguir la misma línea jurisprudencial del juzgado mercantil;una sección puede tener una línea jurisprudencial distinta de otra sec-ción en una misma audiencia provincial o, por supuesto, de otras au-diencias provinciales en España. ¿Dónde queda la seguridad jurídica?¿Qué garantías tiene quien solicite una determinada decisión judicialal respecto, dependiendo del reparto de los asuntos jurisdiccionales?Con razón, se ha dicho que esta situación crea una verdadera situaciónde inseguridad jurídica. El legislador fue advertido en el año 2003 porlas Cámaras de Comercio de esta descoordinación doctrinal que, con


tan buenas intenciones, se estaba introduciendo en la actividad judi-cial de apoyo o control al arbitraje.

6. LA HORA DEL RECURSO EN INTERÉS DE LA LEY

Las Cámaras de Comercio manifestaron en el año 2003 su conformi-dad a la agilización de la labor judicial de apoyo y control del arbitraje,pero también que era el momento de pensar en cauces procesales quepermitieran la unificación de doctrina; en el recurso en interés de la Lley que permite la unificación de doctrina, sin modificación de la eje-cutoria; en garantizar la agilidad de los procedimientos judiciales deapoyo y control al arbitraje, pero estableciendo un cauce para que sepudiera en interés de la ley establecer la doctrina correcta frente acontradicciones en las decisiones jurisdiccionales.

El recurso en interés de la ley aparece ligado desde el primer mo-mento al recurso de casación. La aparición de un Tribunal Supremo, elrecurso de casación y el recurso en interés de la ley como recurso decasación por excelencia son instituciones de profundo arraigo en laRevolución Francesa, primero, y después en nuestros textos constitu-cionales y legislativos, a partir de las Cortes de Cádiz. El recurso decasación aparece inicialmente vinculado al «ius constitutionis» y pos-teriormente al «ius litigatoris». La doctrina procesal más reciente y,en concreto, la que triunfó en la nueva y vigente Ley de Enjuiciamien-to Civil española, quita de la escena jurisdiccional el «ius constitutio-nis» dando protagonismo absoluto y excluyente al «ius litigatoris». Elrecurso en interés de la ley queda deformado y sin nada que se leparezca al recurso en interés de la ley que surgió en momentos revo-lucionarios al mismo paso que el recurso de casación y la aparición delTribunal Supremo. En la segunda República Española cuando se esta-blecen las limitaciones a la recurribilidad en casación al objeto de des-congestionar el Tribunal Supremo, se revitaliza la casación en interésde la ley; los decretos del 2 y 8 de mayo de 1931 fueron de las primerasdisposiciones dictadas en la República, limitando la recurribilidad encasación y agilizando la posibilidad de interponer recurso de casación


en interés de la ley; si se quiere garantizar la seguridad jurídica, lalimitación de la recurribilidad en casación debe ir acompañada de unfortalecimiento del recurso en interés de la ley. Así ha sucedido, tam-bién, durante el anterior régimen que limitaba el acceso al TribunalSupremo en materia laboral, contencioso-administrativa o de arren-damientos, dando lugar a la posibilidad de unificar doctrina sin modi-ficación de la ejecutoria por la vía de sentencia en interés de la ley.

Quizá es el momento también ahora de recordar al Ministerio deJusticia el fortalecimiento del arbitraje no pasa sólo por la desconges-tión de los altos tribunales judiciales en la labor de apoyo o control,sino en introducir la posibilidad de recursos en interés de la Ley, porinstituciones debidamente legitimadas al efecto para así unificar ladoctrina de los numerosos jueces y tribunales que hoy tienen compe-tencia judicial en materia de arbitraje.

7. LA NECESARIA ESPECIALIZACIÓN DE JUECES Y TRIBUNALES EN MATERIAS DE

ARBITRAJE

Desde hace muchos años preocupa a las Cámaras de Comercio la cola-boración con el Consejo del Poder Judicial en materia de formaciónmercantil de nuestros jueces y tribunales. Por ello, no es de extrañarque desde hace dos décadas vengan reclamando, no sólo la formación,sino también la especialización de jueces y tribunales en materia dearbitraje en general y, muy especialmente, de arbitraje internacional.

Se pidió que la labor judicial de apoyo y control del arbitraje secentralizara en determinados juzgados de primera instancia y seccio-nes de las audiencias provinciales. Poco caso se ha hecho a esta solici-tud. Recuerdo que este tema se llevó hace más de quince años a laJunta de Jueces de Primera Instancia de Madrid y, por unanimidad, serechazó la propuesta en la idea de que dado el escaso número de proce-dimientos judiciales en materia de arbitraje, el juez especializado alrespecto tendría poca actividad.


Aprovechando la aparición de los juzgados mercantiles, con ocasiónde la Ley Concursal, las Cámaras de Comercio pidieron igualmenteque la competencia judicial en la labor de apoyo y control del arbitrajepasara a los juzgados mercantiles, más sensibles al arbitraje comercial.El resultado fue la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial,introduciendo un apartado g) del artículo 86, ter. 2 que atribuye a losjuzgados de lo mercantil el conocimiento de los asuntos atribuidos alos juzgados de primera instancia por el artículo 8 de la Ley de Arbi-traje 2003 cuando vengan referidos a las materias en las que tengancompetencia. Yo no sé si se pudiera decir que ha sido peor el remedioque la enfermedad, en el sentido de que hay una enorme falta de clari-dad en la delimitación al respecto entre la competencia de los juzgadosde primera instancia y los mercantiles. Por poner un ejemplo, en elcontrato de compraventa de una empresa, si se introduce una cláusulaarbitral, se puede plantear la duda de que en caso de necesitar el apoyoo el control judicial, debería acudirse al Juzgado Civil o al Mercantil; elcontrato, en sí, es civil, pero si las cuestiones que se disputan giran entorno a acuerdos societarios, se abre de lleno la competencia del Juzga-do Mercantil. Hoy son grandes las incertidumbres que en la prácticase están planteando al respecto.

La especialización judicial no requiere modificaciones legislativas,sino simplemente decisiones puramente administrativas de coopera-ción conjunta entre el Ministerio de Justicia, el Consejo General delPoder Judicial, las Comunidades Autónomas, las respectivas Junta deJueces y los Órganos de Gobierno de las Audiencias Provinciales. Sinduda, la especialización judicial permitiría conocer de antemano, pordecisiones anteriores, cuál es la doctrina seguida por ese juzgado otribunal al que se va a solicitar el apoyo o el control.

8. LA SEGURIDAD JURÍDICA

En materia de arbitraje, en España hemos dado grandes y eficaces pa-sos. La ratificación de tratados internacionales fue el espaldarazo ini-cial para otorgar carta de naturaleza al arbitraje internacional. La acti-


vidad de nuestros jueces y tribunales ha sido muy constructiva para lavida y el desarrollo del arbitraje en España. La ley de 1988, primero y,después, la del año 2003 ha permitido el desarrollo del arbitraje mo-derno superando los formalismos de la cláusula y del compromiso, enfavor del convenio arbitral, al igual que la legitimación del arbitrajeinstitucional. Hoy, conviene dar pasos definitivos para la coordinaciónde nuestros jueces y tribunales, unificando su doctrina en la labor deapoyo y control del arbitraje y, para ello, su especialización es condi-ción imprescindible.

El enorme esfuerzo que está realizando la doctrina española en lapublicación y comentarios de autos y sentencias judiciales en materiade arbitraje son un buen acicate para su definitiva consolidación. Latransparencia que supone la cada vez más amplia divulgación de estasdecisiones judiciales son garantía de la seguridad jurídica que tan im-prescindible resulta para el desarrollo y consolidación del arbitraje enEspaña.


ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS

POR LA LEY DE ARBITRAJE (DECRETO LEGISLATIVO n.º 1071)

Raúl Ferrero Costa

584 RAÚL FERRERO COSTA

585ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

LA ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Modificaciones introducidas por laNueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n.º 1071)

Rául Ferrero Costa*

Sumario: 1. A modo de introducción.— 2. Sobre la anulación del laudo arbi-tral.— 3. Sobre las modificaciones en materia de anulación de laudo arbitralcontenidas en el Decreto Legislativo n.º 1071.— 3.1. Restricción del controljurisdiccional al laudo arbitral.— 3.2. Causales de procedencia del recurso deanulación del laudo arbitral.— 3.3. El procedimiento de anulación del laudoarbitral.— 4. Vacíos de la nueva Ley de Arbitraje: la afectación del debidoproceso como causal de anulación.— 5. Comentario final.

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN

La nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n.º 1071) introduceuna serie de modificaciones e innovaciones normativas que son departicular importancia, pues promueven el fortalecimiento de la juris-dicción arbitral, brindando una mayor seguridad jurídica a quienesopten por esta vía para resolver sus conflictos. Dentro de las modifica-ciones que nos permitimos comentar se encuentran las vinculadas conla anulación de laudo arbitral, cuyo trámite con la nueva ley se havisto mejorado en diversos aspectos, no obstante ello, aún podemosencontrar algunos vacíos.

* Profesor de Derecho Civil (Obligaciones) y Derecho Constitucional en la Uni-versidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Socio delEstudio Ferrero Abogados.


Un aspecto positivo que merece resaltarse es el hecho de que conesta nueva Ley se institucionaliza la administración del arbitraje, re-forzando su carácter autónomo, a fin de garantizar con mayor eficaciala posibilidad de evitar eventuales interferencias del Poder Judicial,muchas veces motivadas por quienes, a través de ciertos recursos, comopor ejemplo el de anulación, pretenden desconocer los alcances de unlaudo válidamente emitido. Esta protección se traduce en una mejor ymás eficiente regulación de los presupuestos de procedencia, trámite yefectos legales del recurso de anulación, restringiendo así, los supues-tos de intervención judicial y regulando de mejor manera cuando pro-cede que intervenga aquél en aquellos casos en que las partes hayanescogido la jurisdicción arbitral.

Sin embargo, existen todavía algunos vacíos en la norma, como elno haber regulado de manera expresa, el supuesto de afectación al de-bido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, como una causal adi-cional de anulación.

2. SOBRE LA ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

La anulación de laudo arbitral, constituye un recurso extraordinario quese interpone ante el Poder Judicial con la finalidad de revisar defectos deíndole formal contenidos en el laudo, y cuya naturaleza impide todaposibilidad de revisión de elementos de fondo. De esta forma, el recursode anulación, aún cuando se tramita en sede judicial, no configura bajoninguna circunstancia, una demanda, una acción o una apelación.

En tal sentido, y siguiendo a la doctrina española, el recurso de anu-lación «no es una instancia más en la que se haya de examinar elfondo del asunto, sino una vía para comprobar que el laudo no vacontra el orden público y se ajusta a los puntos sometidos a decisiónarbitral y a las normas básicas por las que se rige la institución».1

1 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelo-na: José María Bosch Editor. 2000, p. 211.


Suponer lo contrario implicaría privar al arbitraje de un elemento in-trínseco a su naturaleza: la autonomía de la voluntad de los sujetosprivados, autonomía que los lleva, precisamente, a someterse a dichajurisdicción.

Por esta razón es que el laudo sólo podrá anularse atendiendo a lascausales expresamente previstas en la ley de la materia. Esto quieredecir, que los motivos de anulación tienen un carácter eminentementetaxativo y no puede promoverse una nulidad acudiendo a supuestosque «aún cuando parezcan válidos» escapen o excedan a las causales denulidad prescritas en el ordenamiento jurídico.

3. SOBRE LAS MODIFICACIONES EN MATERIA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBI-TRAL CONTENIDAS EN EL DECRETO LEGISLATIVO N.º 1071

La nueva Ley de Arbitraje presenta diversas modificaciones en mate-ria de anulación de laudos arbitrales, modificaciones que afectan va-rias de las aristas de esta institución, que van desde su propia naturale-za como recurso de revisión de forma, hasta aspectos vinculados al pro-cedimiento que debe seguirse ante el Poder Judicial. A continuación,analizaremos algunos de estos rubros afectados, en nuestro conceptocon acierto, por las disposiciones contenidas en la nueva normativa.

3.1. Restricción del control jurisdiccional al laudo arbitral

Dentro de las modificaciones vinculadas a la anulación de laudo arbi-tral, podemos mencionar en primer orden a la eliminación del recursode apelación como mecanismo de impugnación del laudo. Con ello nosólo se restringe el control jurisdiccional únicamente al recurso deanulación del laudo, sino que además se deja de reconocer a nivel nor-mativo (es decir, en la nueva Ley de Arbitraje) una figura cuya utiliza-ción era prácticamente nula por parte de quienes deciden someterse ala jurisdicción arbitral. Contados eran los casos en que las partes, pac-tando un convenio arbitral, decidían al propio tiempo, discutir su vali-dez a través de una apelación.


En ese sentido, consideramos que se ha hecho bien al eliminar estafigura no sólo porque se ubica al recurso de anulación como el únicomecanismo o posibilidad de revisión ex post del laudo arbitral por unaautoridad distinta del órgano arbitral que lo emitió; sino además por-que se elimina del plano normativo una figura como la apelación, porno estar en correlato con las características y naturaleza del arbitraje.

Otro tema en el que se ve reflejada, la autonomía y protección delos laudos arbitrales —y consecuentemente, de la jurisdicción arbi-tral— la encontramos en el artículo 62, inciso 2, de la nueva norma, entanto prescribe de manera expresa que el Poder Judicial está prohibidode pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenidode la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretacionesexpuestas por el órgano arbitral.

3.2. Causales de procedencia del recurso de anulación del laudo arbi-tral

La nueva Ley de Arbitraje regula con mayor precisión los presupues-tos o causales —taxativamente normados— a través de los cuales esposible recurrir al Poder Judicial a efectos de solicitar la anulación deun laudo arbitral.

Así por ejemplo, el artículo 78 de la derogada Ley n.º 26572 esta-blecía que si el laudo arbitral había sido anulado en virtud de la causalestablecida en el inciso 5 del artículo 73 (expedido el laudo fuera delplazo), la competencia del Poder Judicial quedaba restablecida, salvoacuerdo distinto de las partes.

Sin embargo, con la nueva norma la situación es distinta. El recien-te Decreto Legislativo n.º 1071 señala que si el laudo se anula por lacausal contenida en su artículo 63, numeral 1, inciso g) (la controver-sia ha sido decidida fuera del plazo) puede iniciarse un nuevo arbitraje,salvo que las partes acuerden componer un nuevo tribunal arbitralpara que sobre la base de las actuaciones dirima la controversia o, tra-tándose de arbitraje nacional, dentro de los quince días siguientes de


notificada la resolución que anula el laudo, decidan por acuerdo, que laCorte Superior que conoció del recurso de anulación resuelva en únicainstancia sobre el fondo de la controversia (así lo dispone expresa-mente el inciso f), numeral 1, del artículo 65 de la nueva ley).

En esta misma línea, y dotando de una mayor seguridad jurídica ala decisión adoptada en el proceso arbitral, la nueva norma hace bien alseñalar que la anulación del laudo no procede si la causal que se invocaha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, inte-gración o exclusión del laudo, y la parte interesada no haya cumplidocon solicitarla.

3.3. El procedimiento de anulación de laudo arbitral

Destaca en la nueva Ley de Arbitraje la mejor y más detallada regula-ción del procedimiento de anulación de laudo arbitral. Así, se mani-fiesta claramente en las innovaciones vinculadas por ejemplo con lasuspensión de la ejecución del laudo. En efecto, los incisos 1) y 2) delartículo 66 de la nueva norma disponen que la interposición del recur-so de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudoni su ejecución arbitral o judicial; siendo el único supuesto en que pro-cede tal suspensión, cuando la parte que lo impugna cumple con dar lagarantía acordada o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Deesta forma, la Corte Superior al examinar la admisión del recurso, ve-rificará el cumplimiento del requisito antes señalado y, de ser el caso,concederá la suspensión.

Asimismo, si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte,la Corte Superior puede conceder la suspensión, solamente si se otor-ga fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automáti-ca en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis mesesrenovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y poruna cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.Como resulta evidente, esta disposición fue pensada a efectos de desin-centivar a aquellos que interponen recursos de anulación contra el laudoarbitral con la única finalidad de retrasar su ejecución.


También es importante relevar la mayor precisión con que se regu-la el recurso de casación en el caso de la anulación del laudo arbitral. Laanterior Ley de Arbitraje sólo establecía que el recurso de casacióntenía por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación delderecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por laCorte Suprema de Justicia. Sin embargo, la actual regulación en mate-ria de arbitraje va más allá, incorporando un último párrafo al artículo384 del Código Procesal Civil, según el cual en los casos previstos en laLey de Arbitraje, el recurso de casación tiene por finalidad la revisiónde las resoluciones de las Cortes Superiores, para una correcta aplica-ción de las causales de anulación del laudo arbitral y de las causales dereconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

A lo anterior se suman modificaciones de naturaleza formal, peroque son interesantes, pues contribuyen a agilizar el proceso de anula-ción. Así, tenemos por ejemplo, la acertada decisión de eliminar la obli-gación contenida en el artículo 66 de la antigua ley, que exigía a la salael tener que oficiar al árbitro o al presidente del tribunal arbitral paraque éste remita el expediente. Una disposición como ésta no hacía másque dilatar —a veces meses— el trámite de la anulación. Sin embargo,con la nueva norma (artículo 64, inciso 2) esto ya no es necesario,salvo en casos excepcionales y por razones atendibles referidas por laspartes o bien por la Corte, y aun en estos supuestos podrán remitirselas copias de las actuaciones, no siendo necesario el envío de los origi-nales.

Adicionalmente, se ha modificado el plazo para solicitar la anula-ción del laudo. La norma anterior, establecía diez días contados a partirdel día siguiente de la notificación del laudo arbitral. La nueva Ley deArbitraje ha extendido dicho período a veinte días. En términos gene-rales se han ampliado los plazos para que la Corte Superior admita atrámite el recurso, se corra traslado a la otra parte, se fije fecha para lavista de la causa y se resuelva.


4. VACÍOS DE LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE: LA AFECTACIÓN DEL DEBIDO PRO-CESO COMO CAUSAL DE ANULACIÓN

Si bien la nueva Ley de Arbitraje contiene interesantes modificacio-nes en materia de anulación de laudos, consideramos que se ha dejadoun importante vacío en cuanto a las causales de anulación. En estricto,en lo que respecta a la «posibilidad de solicitar la anulación de un lau-do arbitral cuando éste importa una afectación del derecho al debidoproceso y a la tutela jurisdiccional efectiva».

Considerar a las trasgresiones al debido proceso y a la tutela juris-diccional efectiva como motivo suficiente para declarar la nulidad deun laudo resulta una posibilidad válida y coherente con los principiosque informan nuestro ordenamiento jurídico. Máxime, si dicha posi-bilidad ha sido reconocida de forma expresa por el propio TribunalConstitucional, mediante jurisprudencia de carácter vinculante, en laque se incluye a la afectación al debido proceso y a la tutela jurisdic-cional efectiva dentro de los alcances del inciso 2 del artículo 73 de laderogada Ley de Arbitraje,2 cuyo símil en la nueva ley se ubica en elartículo 63, numeral 1, literal b).3

En efecto, mediante sentencia emitida el 20 de octubre de 2006 enel expediente n.º 08229-2006-PA/TC se señala expresamente en elfundamento n. 6 que «el Tribunal Constitucional considera que cual-

2 Artículo 73.- «El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguien-tes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: […] 2. Que no ha sido debida-mente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales ono ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y cuan-do se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendosido el incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su momento porla parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. […]».

3 Artículo 63.- «Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuandola parte que solicita la anulación alegue y pruebe: […] b) Que una de las partesno ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las ac-tuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón hacer valer susderechos».


quier tema relativo a las afectaciones al debido proceso, deben ser escla-recidas en el trámite del recurso de anulación, mediando una interpreta-ción extensiva del inciso 2 del artículo 73 de la Ley General de Arbitra-je». En esta misma línea, la sentencia n.º 06167-2005-HC/TC expedidael 28 de febrero de 2006, indica que los laudos arbitrales son susceptiblesde ser cuestionados por infracción de la tutela procesal efectiva.

El fundamento de la interpretación efectuada por el Tribunal Cons-titucional, extendiendo los alcances del inciso 2 del artículo 73 de laderogada Ley General de Arbitraje resulta evidente: la ratio legis delartículo 73, inciso 2 al referirse al «derecho de defensa» y no al «debi-do proceso» no era la de restringir los supuestos de anulación por estacausal a sólo alguna de sus manifestaciones; sino a todas aquellas queresulten consustanciales al arbitraje, tal es el caso de la falsa o aparentemotivación de las resoluciones, que como puede verse es una causal deafectación al debido proceso, no referida al procedimiento, sino al con-tenido mismo del laudo arbitral.

Lo anterior resulta completamente lógico si tenemos en cuenta queel respeto al debido proceso no es una garantía exclusiva de los proce-sos de naturaleza judicial, sino que el derecho al debido proceso debeser observado en todo tipo de procedimiento, cualquiera fuere su na-turaleza; siendo que el principio de interdicción de la arbitrariedad esinherente a los postulados esenciales de un Estado constitucional de-mocrático, así como a los principios y valores que la propia Constitu-ción recoge.

En ese sentido, y dada la trascendencia del debido proceso y la tute-la jurisdiccional efectiva, creemos que la trasgresión de tales princi-pios debió regularse como una causal autónoma.

5. COMENTARIO FINAL

Consideramos que los cambios e innovaciones sobre la anulación dellaudo arbitral contenidas en la nueva Ley de Arbitraje tendrán un efecto


positivo en la administración de justicia, tanto desde un plano públicocomo privado. En efecto, se ha establecido un filtro más eficiente paraevitar la proliferación de recursos de anulación interpuestos con elúnico objetivo de dilatar innecesariamente la ejecución de laudos váli-damente emitidos. Ello evidencia al propio tiempo un reconocimientoefectivo de la autonomía de la jurisdicción arbitral que se concreta enel respeto de los laudos arbitrales expedidos en el marco de un debidoproceso arbitral. No obstante lo anterior, todavía existen aspectos im-portantes, cuya regulación ha sido omitida por la nueva Ley de Arbi-traje, aun cuando tales aspectos son con sustanciales con un estadoconstitucional y democrático de derecho.

Lima, 12 de septiembre de 2008

595ANOTACIONES SOBRE LOS CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES...

ANOTACIONES SOBRE LOS CONFLICTOS EN LOS

CONTRATOS ESTATALES A PARTIR DE LAUDOS ARBITRALES

DEL CIADI Y CONSUCODE

Rodolfo Guillermo Miranda Miranda

596 RODOLFO GUILLERMO MIRANDA MIRANDA


ANOTACIONES SOBRE LOS CONFLICTOS EN LOS

CONTRATOS ESTATALES A PARTIR DE LAUDOS ARBITRALES DEL

CIADI Y CONSUCODE1 2

Rodolfo Guillermo Miranda Miranda*

Sumario: 1. El CIADI.— 2. Caso Azúrix vs. Argentina en la propia Ley Gene-ral de Arbitraje.— 2.1. Breve descripción de los hechos.— 2.2. Problemasjurídicos de interés.— 2.2.1. El clari loqui en materia de contratación admi-nistrativa.— 2.3. La aceptación de las condiciones iniciales como supuesto deresponsabilidad del inversionista.— 2.4. Las ofertas agresivas.— 3. AutopistaConcesionada de Venezuela C.A. (AUCOVEN) vs. República Bolivariana deVenezuela (Venezuela) (CIADI).— 3.1. Breve descripción de los hechos.—3.2. Problemas legales de interés.— 3.2.1. El cumplimiento de las cargas comorequisito del ejercicio de los derechos.— 3.2.2. El riesgo de la ilegalidad.—3.2.3. Lucro cesante.— 4. Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca vs.México (CIADI).— 4.1. Breve descripción de los hechos.— 4.2. Temas jurídi-cos de interés.— 4.2.1. La buena fe pre-contractual de los postores y su rele-vancia en la responsabilidad.— 4.3. Algunos casos peruanos bajo la LCAE.—4.3.1. Caso Graña y Montero (GYM) vs. Sedapal.— 4.3.2. Consorcio Energo-projekt, Cosapi S.A., Constructora Upaca S.A. y Construcciones Villasol S.A.con Proyecto Especial Chira-Piura.

1 A Lorenita, por todo su amor, su compañía, sus consejos, su entusiasmo y apoyo.A mis papás, Guillermo y Rosalba, por su gran amor y formación y por incenti-varme.

2 Por sus diferentes aportes a este artículo, agradezco mucho a Alfonso RebazaGonzáles, Carlos Núñez Caballero, Jorge Danós Ordóñez y José Antonio TiradoBarrera.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derechode la construcción, concesiones de obras públicas de infraestructura, contrata-ción administrativa, arbitraje y de agua y saneamiento.


Este artículo tiene un enfoque jurisprudencial. La metodología deeste artículo será hacer un breve recuento de ciertos laudos del CIADIy CONSUCODE, explicando sus antecedentes, y líneas abajo, analizarlos principales aspectos contractuales-administrativos discutidos. Enmuchos casos, los laudos serán sólo la base para discutir asuntos con-troversiales sobre los contratos públicos.

1. El CIADI

El CIADI es el Centro Internacional de Arreglo de Disputas Relativas3

a Inversión, donde se llevan a cabo procedimientos de conciliación yarbitraje entre los Estados que forman parte del Convenio de Consti-tución del CIADI y los Inversionistas Extranjeros (Nacionales de otrosEstados). Se considera inversionista extranjero no sólo al que domici-lia afuera sino a las empresas constituidas en el Estado Receptor queson controladas por inversionistas extranjeros.4

El CIADI, principalmente, analiza conflictos vinculados a los Tratosde Inversión, los mismos que pueden ser multilaterales o bilaterales(BIT’s).5 6 No obstante, en ciertos casos, también tiene competencia

3 En inglés, ICSID, International Center for Settlement of Investment Disputes,perteneciente al Grupo del Banco Mundial y cuya página web eswww.worldbank.org/icsid, página de la cual obtuve los laudos citados. Se consti-tuyó por el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones en-tre Estados y Nacionales de otros Estados, que entró en vigor el 14 de octubre de1966. Existen reglamentos adicionales, entre los cuales principalmente encontra-mos el Reglamento de Arbitraje y las Reglas de Iniciación de los Procesos deConciliación.

4 Por ejemplo, en los Contratos de Concesión de Carreteras en Perú, los Concesio-narios que tienen accionistas extranjeros, pero que son sociedades constituidasen el Perú, son considerados inversionistas extranjeros a efectos de que tenganius standi ante el CIADI.

5 Por sus siglas en inglés, Bilateral Investment Treatments.6 Para un mejor conocimiento del arbitraje y la promoción de las inversiones, ver

en la web TAWIL, Guido Santiago. «Los tratados de protección y promoción recí-proca de inversiones y el arbitraje internacional: el caso de la Argentina».


en virtud del Contrato, en cuyo caso podrá analizar más a fondo lacontroversia.7 En cambio, cuando se trata de un arbitraje bajo tratadoy hay de por medio un contrato, las violaciones contractuales que noconstituyan violaciones de tratados no pueden ser resueltas por el CIA-DI,8 salvo que las partes en conflicto amplíen su competencia arbitralde mutuo acuerdo. Por ejemplo, una primigenia violación contractualpuede ser una expropiación bajo un Tratado de Inversión «si el Estadoejerce su autoridad ejecutiva o legislativa, para destruir los derechoscontractuales como un activo»,9 pero no todo incumplimiento con-tractual es una violación de Tratado.

Si bien hay muchos casos del CIADI, no los hay tantos donde setoque a profundidad conceptos de contratación estatal, pues en la granmayoría el parámetro de decisión es el Derecho Internacional a travésde los Tratados de Inversión, razón por la que sólo nos referiremos aaquellos laudos con alto contenido de discusión contractual.

2. CASO AZÚRIX VS. ARGENTINA

2.1. Breve descripción de los hechos

Ante un deficiente servicio de agua y saneamiento, el Gobierno deBuenos Aires convocó a una licitación para la adjudicación de la conce-sión del servicio. Hubo varias ofertas, donde el factor de competenciafue el pago del mayor canon al Estado (concesión onerosa). Ganó Azu-rix, empresa del Grupo Enron, ofertando más de US$ 400 millones decanon, mientras que las otras ofertaron un canon diez veces menor.

7 Por ejemplo, en ciertos contratos de concesión de carreteras en Perú, a partir deuna suma determinada las controversias contractuales se resuelven mediantearbitraje ante el CIADI.

8 Ver partes del laudo Azurix vs. Argentina y numeral 87 del Laudo Robert Azi-nian vs. México.

9 Cita del Laudo Robert Azinian vs. México.


Se firmó el contrato de concesión con ABA (Azurix Buenos AiresS.A.) y desde el inicio hubo una serie de problemas: incumplimientoen los aumentos tarifarios, obras pre-existentes inservibles, continui-dad de subsidios que no debieron continuar, sanciones, incumplimien-to de metas de gestión, intervención política y mediática contra el con-cesionario, inviabilidad financiera del negocio, oferta de canon dema-siado alto, entre otros.

Por ello, Azurix demandó a Argentina por los incumplimientos dela Provincia de Buenos Aires10 del TBI (Tratado Bilateral de Inversión)suscrito entre los Estados Unidos de América y Argentina. A pesar deque éste sea un arbitraje de tratado y no de contrato, el Tribunal ana-liza una serie de cuestiones contractuales. Algunas pretensiones fue-ron infundadas, pero esencialmente podemos hablar de una victoriadel demandante porque el Tribunal consideró que se había cometidoexpropiación y se había infringido las obligaciones de trato justo yequitativo conforme al TBI.

2.2. Problemas jurídicos de interés

2.2.1.El clari loqui en materia de contratación administrativa

El clari loqui significa hablar claro. Y hablar claro es un deber de laadministración que surge del principio de transparencia, predictibili-dad, debido procedimiento11 y, a nivel contractual, del principio de buenafe.12 13 La referencia en este caso es a que en el período de la licitación,

10 A nivel internacional, los Estados a través de su Gobierno Central, respondenpor los actos de sus subdivisiones políticas. Piénsese por ejemplo en el Caso Lu-chetti, que también llegó el CIADI sin solución de fondo por razones de compe-tencia del Tribunal en virtud de la aplicación temporal del TBI Perú-Chile.

11 Ley n.° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, LPAG, artículoIV, incisos 1.2 y 1.15.

12 Artículo 1362 del Código Civil.13 «En el ámbito de la contratación administrativa el contenido de la buena fe se

vuelve más intenso, en atención a los intereses o necesidades públicas que setiende a satisfacer, lo que naturalmente conlleva a que el Estado se encuentre


los postores formularon preguntas concretas sobre los aspectos tarifa-rios (referidos a la continuación de un coeficiente en la factura que eraun subsidio que aplicado sobre la tarifa resultaba en un descuento alos usuarios)14 y el Estado respondió en forma absolutamente genéri-ca, sin indicar que el coeficiente que tenía como efecto una disminu-ción en la recaudación seguiría o no existiendo. Luego, el ya concesio-nario, facturó por sus servicios de agua sin aplicar ese coeficiente, puesno estaba mencionado en el anexo tarifario del contrato y fue multadoe impedido de hacer ello por parte del regulador.

Finalmente, el Tribunal en este aspecto le dio la razón al demandan-te, usando entre otros argumentos, el de la necesidad de responderclaramente las preguntas de los postores a través de las circulares du-rante la licitación. Con ello, a diferencia de la frase norteamericana delos arrestos policiales de «tiene derecho a guardar silencio, todo lo queusted diga será usado en su contra», habría que indicarle a la Adminis-tración «todo lo que usted NO diga o no diga CLARO será utilizadoposteriormente en su contra».15

2.3. La aceptación de las condiciones iniciales como supuesto de res-ponsabilidad del inversionista

Azurix buscó que se declarara que Argentina fue responsable porqueABA no obtuviera el financiamiento necesario para la concesión. ElTribunal no amparó la tesis de Azurix, debido a que OPIC, en su carta

impedido de actuar como si se tratara de un negocio lucrativo del que deba obte-ner la mayor cantidad de ganancias legítimas, en perjuicio del contratista». CAS-SAGNE, Juan Carlos. Contratación Administrativa, p. 73.

14 En el laudo, pueden apreciarse que las referencias a la mala fe o, por decir lomenos, poca diligencia del Gobierno de Buenos Aires en la fase previa de licita-ción, son reiteradas.

15 Código Civil.Artículo 1401.- «Interpretación de las estipulacionesLas estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en for-mularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, enfavor de la otra».


denegando el pedido de préstamo, hizo referencia a la inadecuada rela-ción costo/tarifa. Y esta relación se refiere a la estructura del diseñofinanciero original y no al incumplimiento del Gobierno en el aumen-to de las tarifas.

Con ello, en conexión con lo que se señala en el numeral siguientereferente a ofertas agresivas, queda claro que el inversionista puedehacer reclamaciones por incumplimientos previos o luego de la firmadel contrato, cambios en la ecuación económica, pero cuando realizauna oferta, la hace sobre bases económicas que luego tiene que respe-tar (aun cuando fueran negativas a sus intereses). En tal sentido, nopuede haber responsabilidad del Estado, aun cuando el inversionistaprivado pierda dinero, si los supuestos económicos sobre los cuales sesuscribió el contrato, se cumplen y el proyecto no resulta viable, estoes, como diría Granillo Ocampo, un álea empresarial.16

2.4. Las ofertas agresivas

El Estado, cuando formula las bases y diseña los factores de competen-cia debe, según el caso del proyecto licitado, cuidar de diversos intere-ses: el de la sociedad que representa, el suyo propio y el de los usua-rios. Si se trata de una concesión cofinanciada, sin duda, debe cuidar el

16 «[…] el riesgo está configurado por el grado de certeza con el cual el empresarioha valorado su prestación (riesgo empresario presente en todo contrato) y no porun acontecimiento futuro e incierto (álea pura y típica del contrato aleatorio).[…] El área empresaria está integrada por lo que podríamos llamar riesgos co-merciales internos del negocio, entre los que cabe mencionar las equivocacioneso errores de cálculo (error calculi), daños o destrucciones a la obra (periculumrei) o las dificultades materiales de ejecución del proyecto que, sin producir dañoa la obra o al servicio, los encarecen considerablemente […]La parte que incurre en error de hecho sobre los datos y circunstancias de la obra(por ejemplo calcular como metros lineales ítems pensados en metros cúbicos; novalorar adecuadamente elementos que inciden en el precio; errónea interpreta-ción de los planos; etc.), están, en mérito a las expresas disposiciones legales men-cionadas, obligada a asumir la responsabilidad por su error». GRANILLO OCAMPO,Raúl. La distribución de los riesgos en la contratación administrativa. BuenosAires: Editorial Astrea, 1990, pp. 4, 5 y 7.


presupuesto, por lo que en esos casos el factor de competencia sueleser el menor aporte estatal como pago regular por las obras (PAO,Pago Anual de Obras, para el caso de las carreteras en Perú y, en gene-ral, las concesiones donde la construcción es más significativa econó-micamente que la operación), la menor retribución o también puedeser el menor valor presente de los Ingresos Mínimos Garantizados(concesiones donde la operación es más significativa que la construc-ción). Precisamente, éste fue el factor de competencia de la concesiónde Tumbes.

En cambio, en las concesiones autofinanciadas y onerosas, el Factorde Competencia suele ser el mayor aporte del concesionario al Estado,sea un aporte inicial o el aporte periódico o la menor tarifa al usuariosi lo que se desea es privilegiar el acceso a los servicios.17

Una pregunta interesante que surgió con ocasión del caso Azurixvs. Argentina en el CIADI, es la siguiente: ¿El canon que le paga elConcesionario al Estado por el derecho de concesión es recuperable víatarifas? La respuesta que dio el tribunal arbitral es que sí, pero que lastarifas se ajustarán con el tiempo según lo establecido en el contrato yen la regulación aplicable.

Yo coincido con esta postura, la cual merece el siguiente comenta-rio.

Resulta importante, antes de adjudicar una concesión, que el Esta-do brinde a los inversionistas un adecuado marco tarifario y que lastarifas estén absolutamente claras. De esta manera, cuando el postorrealiza su oferta de canon a favor del Estado sabe que éste tiene queestar dentro del margen de ingresos que le van a dar las tarifas esta-blecidas (único o al menos el principal ingreso en las concesiones au-tofinanciadas).

17 En la concesión del Puerto del Callao se utilizó, en primer término, este factor decompetencia.


Es decir, el canon, que es la contraprestación a favor del Estado porel derecho de concesión, no deja de ser un costo más para el empresa-rio, (así como los costos de inversión, operación, mantenimiento, fi-nancieros, abogados y ambientales), que tendrá que recuperar con losingresos, los cuales en los proyectos autofinanciados se dan con lastarifas y peajes y en los proyectos cofinanciados total o parcialmente,según el caso, con los aportes del Estado.

Entonces, al saber el postor al momento de su oferta que el costo delcanon lo va a recuperar vía tarifa (concesiones autofinanciadas),18 de-berá hacer un análisis serio y responsable de si los ingresos proyecta-dos del negocio de interés público que pretende llevar a cabo se com-pensan con los ingresos proyectados. El postor debe preguntarse: ¿den-tro de este marco económico si ofrezco mucho como canon por accederal negocio de concesión, el proyecto es viable y rentable? Si la respues-ta es que sí, deberá proceder con su oferta, si la respuesta es que no,deberá formular una oferta más baja. En otras palabras, el canon serecupera vía tarifa, pero a la tarifa no se le debe trasladar los excesosdel canon ofrecido.19

18 El TUO de la Ley de Concesiones (Decreto Supremo n.° 059-96-PCM), regulatambién a las concesiones mixtas, que son unas en las que se combinan diversascategorías. A continuación un ejemplo. Piénsese en cualquier infraestructura demuy alto costo de construcción, con bastante riesgo, pero cuyo uso vaya a serextendido en el futuro. Entonces, primero el Estado podrá aportar recursos parala construcción (cofinanciamiento) y el privado no pagar nada al principio por elderecho de concesión. Luego, en el período de operación, cuando ya se han amor-tizado sustancialmente las inversiones, el privado podrá entregarle al Estado unporcentaje de sus ingresos (concesión onerosa), pero si el negocio no caminacomo es deseado por falta de consumo de la infraestructura, el Estado podrá rea-lizar unos aportes para el inversionista obtenga una cantidad fija mínima anual(ingresos mínimos garantizados).

19 Nuevamente, José Luis Guasch señala: «Lo que evidentemente no debería usarsepara determinar el valor de la concesión en la base de capital —a partir de la cualse permite al operador obtener una justa tasa de rendimiento— es el valor paga-do en la etapa de licitación, sea cual fuere el método de depreciación aplicado.Hacerlo eliminaría el elemento de eficiencia-competitividad de la licitación, alpermitir una tasa de rendimiento independiente del precio pagado por la conce-sión». Laudo Azurix vs. Argentina, p. 81.


Por tal motivo, la posición legal de Argentina en ese arbitraje queseñala que el canon no se recupera con tarifa, no es cierta. El canon síse recupera con la tarifa, pero si no varían las circunstancias que ame-riten un aumento de la tarifa o de la retribución del Estado, entonces,el exceso de canon no debe ser causal de aumento de la tarifa o causalde excepción que permita el incumplimiento de las metas de gestión.

En sentido parecido, se pronuncia Juan Carlos Cassagne cuando se-ñala que «la modificabilidad de las ofertas puede surgir a posteriori dela adjudicación a raíz de un cambio de circunstancias que plantee lanecesidad de adaptar o reajustar el contrato y mantener el equilibriode las prestaciones inicialmente comprometidas, siempre que tal cam-bio hubiese ocurrido igualmente con cualquiera de los oferentes»,20

porque no hubo variación de circunstancias.

Como señala Cassagne, en forma concordante con el enunciado derebus sic stantibus, si el postor realiza una oferta agresiva y el resto decostos de la actividad (financieros, de operación, construcción, entreotros) se mantiene incólume, no se generaría ningún derecho a favordel contratado.

Decir lo contrario afectaría el principio de igualdad. En efecto, esteprincipio tiene especial relevancia en los contratos administrativos.Algunos piensan que este principio impide la modificación de los con-tratos de concesión. Ello es parcialmente cierto. Sobre la base de esteprincipio, las modificaciones que se realicen por circunstancias perso-nales del postor (lo que en la selección son los requisitos subjetivos) ocircunstancias vinculadas a su oferta, que se presumen no se hubiesenhecho si otro postor hubiese sido el adjudicatario, son inválidas, por-que justamente la administración contrató con «X», porque éste teníatales o cuales condiciones y porque su oferta fue la más competitiva,de lo contrario «Y» hubiese resultado adjudicatario.

20 CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo Pe-rrot, 1999, p.56


Absolutamente diferente es el supuesto de las modificaciones a loscontratos de concesión que se hacen en razón de factores objetivosvinculados al proyecto o al interés público. Como bien dice García deEnterría,21 la sociedad no debe estar atada a la existencia de un malpuerto, porque éste se diseñó mal. En tales casos, se cambia el diseño yse compensa al concesionario, de ser el caso.

Por ejemplo, se discutía la posibilidad de modificar el Contrato deConcesión del Aeropuerto Jorge Chávez en relación a la obligación deconstruir una segunda pista de aterrizaje. Por lo que sé del caso, estaobligación existiría a la fecha, pero aún no se ha cumplido. Sin embar-go, a pesar de que existe un incumplimiento del Contrato de Conce-sión, entiendo que no existiría la necesidad real de hacer la pista a lafecha, pues el número de aviones no lo justifica. En este caso o en unoparecido, debe prevalecer el interés público por sobre el pacta suntservanda del contrato y no hacer inversiones ineficientes. Ello no sig-nifica que se le perdona al concesionario la ejecución de esta obra, sinoque se toman otro tipo de medidas.

En las concesiones, en ciertos casos las soluciones a los problemasson abordables a través de diversas soluciones, cual arcilla: puedes es-tirar la concesión (ampliación de plazo), achatarla (reducción de obli-gaciones), ponerle más material (aporte directo del Estado), puedes ha-cerla más alta (aumento de tarifa) y estas soluciones son combinables.

En el caso de la pista, se podría, simplemente, realizar una adendaretrasando su construcción, o si se piensa que ésta es innecesaria, se

21 «Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias delinterés público, al servicio de la comunidad, no pueden quedar comprometidospor el error inicial de la Administración contratante o por un cambio en las cir-cunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. […]Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse malplanteado ab initio, inútiles o ineficaces desde su misa concepción, por un simplerespeto al contractus lex, no tendría sentido. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y To-más FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Cívitas Edi-ciones, 2000, tomo 1, p. 726.


podría pactar con el concesionario que la misma inversión se dé encalidad de aporte al Estado para infraestructura aeroportuaria al inte-rior o se utilice la no-construcción como medio de amortizar eventua-les desequilibrios, o se obligue al concesionario a realizar una inver-sión en el Aeropuerto Jorge Chávez, pero una inversión que sí seanecesaria para el interés público.

Me he referido a este caso para que quede claro que una cuestiónes modificar la concesión por razones objetivos del proyecto y otratotalmente diferente es por la dificultad financiera que en la prácticapuede tener la realización de una oferta agresiva, e incluso temera-ria.

Como bien dice José Luis Guasch del Banco Mundial, «los operado-res deben hacerse responsables de sus ofertas y si les rechazan las so-licitudes de negociación, deberían sentirse libres de abandonar el pro-yecto si así lo deciden (con las penalidades correspondientes). La con-ducta adecuada que debe adoptar la administración es la de respetar lainvariabilidad de la oferta y no ceder a las peticiones oportunistas derenegociación, dejando incluso que las concesiones fracasen en talescasos. Consecuencias de esta índole reducirían la frecuencia con que sepresentan los pedidos de renegociación».22

Igual de gráfico es el Tribunal cuando señala:23

«El Canon no puede considerarse como una inversión no incluidaen la tarifa existente al momento de la transferencia. El Tribunal notiene duda de que el Canon es una inversión, pero, a los efectos delestablecimiento y de la amortización de la tarifa, para preparar la ofer-ta referente al valor del flujo de ingresos de la Concesión, el inversio-nista debió efectuar un cálculo, cuyo resultado es el precio pagado porla Concesión. […]

22 Laudo Azurix vs. Argentina, p. 81.23 Laudo, p. 95.


Aunque el principio de amortización puede haberse aplicado al Ca-non inicial como cuestión de principio, el que el Canon se amortizara ono durante el plazo de la Concesión dependería de que el Concesiona-rio hubiese estimado correctamente el valor de los futuros ingresos dela concesión basándose en la tarifa inicial y en la tasa de descuento quehubiera de aplicarse a esa estimación de los ingresos futuros. […]».

Existe, por supuesto, una responsabilidad del Estado para desincen-tivar las ofertas temerarias. Primero, porque su obligación es velar porel interés público y ello se consigue a través de la obra/servicio que secontrata; y si el proyecto es inviable por oferta temeraria, no se llegaráa concluir esa obra/servicio necesario para la sociedad. Segundo, por elexplicado principio de igualdad de los oferentes.

Tercero, por el equilibrio económico financiero (EEF). Roberto Dromiseñala que «La ecuación se define desde la preparación del procedi-miento contractual y de la celebración del contrato, precisando el equi-librio de la prestación del contratista, […]».24 En ese sentido, siendo laoferta un factor que es previo al contrato, no puede ser sustento depedidos de revisión o renegociación por equilibrio económico finan-ciero, pues este presupone la variación de las circunstancias en formaposterior a la suscripción del contrato.25

24 DROMI, Roberto. Las ecuaciones en los contratos públicos. Buenos Aires: CiudadArgentina, 2001, p. 233.

25 Cláusula 8.28 de los Contratos IIRSA SUR. 8.28 sobre el EEF donde se apreciaque éste protege situaciones posteriores.8.28.- Las Partes declaran su compromiso de mantener a lo largo de todo el pe-ríodo de duración del Contrato el equilibrio económico-financiero de éste, paralo cual se señala que el presente Contrato se encuentra en una situación de equi-librio económico-financiero en términos de derechos, responsabilidades y ries-gos asignados a las Partes.El presente Contrato estipula un mecanismo de reestablecimiento del equilibrioeconómico-financiero al cual tendrá derecho el CONCESIONARIO y el CON-CEDENTE en caso que se modifique la Concesión exclusiva y explícitamentedebido a cambios en la normativa legal y reglamentaria aplicable.De igual modo, las Partes podrán presentar una solicitud al REGULADOR desti-nada a la revisión del equilibrio económico financiero del Contrato, por causas


En otras palabras, la oferta se enmarca dentro de unas proyeccioneseconómicas, las mismas que luego hacen un todo y son la base de cálculodel equilibrio económico financiero. No es al revés, no es que según laoferta todas las cifras van a variar, pues de lo contrario, el riesgo de lasobre-oferta se traslada del ofertante hacia los pagadores (Estado en loscofinanciamientos y usuarios con el peaje). Esto último ocurriría si todala retribución ofrecida por el postor ganador fuese trasladable sin tami-ces a los usuarios o al Estado, a fin de que «el negocio funcione».

En resumen, el canon es un factor recuperable vía tarifas u otrosingresos, pero si lo ofrecido fue excesivo, éste es un riesgo que debe serasumido por el concesionario.

3. AUTOPISTA CONCESIONADA DE VENEZUELA C.A. (AUCOVEN) VS. RE-PÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (VENEZUELA) (CIADI)


Venezuela quiso mejorar su infraestructura vial en la parte periurba-na de Caracas, a través de una vía Caracas-La Guaira, donde además setenía que construir un puente de un valor aproximado de US$ 215millones. Venezuela otorgó una concesión a Aucoven (empresa delGrupo Ingenieros Civiles Asociados —ICA— grupo constructor deMéxico) a 30 años para la construcción y conservación de esta vía. Enel Contrato de Concesión con AUCOVEN se pactó una cláusula dereajuste de tarifas que iba a operar casi de inmediato a la firma, seprevió el EEF26 y también se fijó una Tasa Interna de Retorno (TIR de15,21%), que Venezuela iba a apoyar dando garantías, Ingresos Míni-

sobrevinientes al Contrato y que a criterio de una de las Partes no se haya pre-visto a la Fecha de Suscripción del Contrato.

26 Según Venezuela, el EEF y el lucro cesante no eran derechos de Aucoven, porqueéste no había llegado a construir las obras. Sobre el particular, cabe discrepar conesta posición porque tales derechos no se adquieren con la ejecución de obras enel marco del contrato, sino sólo por el hecho de ser parte contratante y de habercumplido las obligaciones propias.


mos Garantizados (IMG). Lamentablemente, luego de la entrega de laconcesión, Venezuela no aceptó la subida de tarifas debido a que huboprotestas sociales.

En el Laudo, el Tribunal le dio la razón parcialmente a Aucoven. Fi-nalmente, el Contrato culminó con la resolución de parte de Aucoven yen el Laudo se apreciará, que la victoria de AUCOVEN fue parcial.

3.2. Problemas legales de interés

3.2.1. El cumplimiento de las cargas como requisito del ejercicio delos derechos

La importancia de una adecuada administración contractual es clara,dado que por más que AUCOVEN pudiese tener derecho al aumentode tarifas, a la compensación de mayores costos de obra, a la compen-sación por no exención de impuestos, el hecho que no probó en el arbi-traje que presentó el Plan Económico Financiero27 para los fines tari-farios y de aplicación del EEF28 lo cual eximió a Venezuela de respon-sabilidad.29 El aumento de las tarifas se trata de un derecho contrac-tual y la presentación del PEF una carga,30 un requisito, sin el cual no

27 Este argumento de la no presentación del PEF fue desarrollado por Venezuela paradefenderse de varias imputaciones, pero por ejemplo, en la de no pago del IngresoMínimo Garantizado (IMG), el Tribunal sostuvo acertadamente que la actualiza-ción del PEF no era necesaria porque en los documentos de licitación figuraba elflujo de vehículos, con lo cual esa debió ser la base para el pago de los IMG.

28 Aucoven sí había presentado el PEF, pero para otros fines, concretamente, unagestión para un préstamo del BID.

29 Por el comportamiento de Venezuela señalado en el Laudo, casi con seguridad,puedo decir que si AUCOVEN le entregaba el Plan Matemático Financiero, igualno iba a haber aumento de tarifas.

30 «Tales, la carga y el status: la primera, definida también como «deber libre» ydestinado a ubicarse entre la libertad y la obligación, se traduciría en un compor-tamiento necesitado para la realización de un interés propio del titular. Así quesu incumplimiento eventual haría imposible la satisfacción de dicho interés, perono incidiría en la realización de un interés ajeno y no sería, entonces, fuente de


se puede ejercer el derecho.31

Generalmente, los conflictos sociales no constituyen fuerza mayor.El que los Gobiernos no pueden escudarse en las protestas socialespara sostener el incumplimiento de un Contrato de Concesión, pueshay ciertos aspectos necesarios para la mejora de los servicios, peroque se saben puede traer conflictos, con lo que no se cumple el requi-sito de la imprevisibilidad, conditio sine quanon para que opere la fuerzamayor, salvo pacto expreso en contrario, donde las partes prevén deantemano posibles supuestos de fuerza mayor.

Más aún, en los países donde ha habido conflictos sociales anterior-mente, se puede prever que ciertos cambios derivados de un contratopúblico (principalmente, la subida de tarifas), puede traer consigo con-flictos. Buena la decisión del Tribunal porque conforme asigna el ries-go social y político a quien está en mejores condiciones de mitigarlo: elEstado.

responsabilidad para con nadie». BRECCIA, Umberto, Lina BIGLIAZI y otros. Dere-cho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica. Bogotá: Universidad Externado deColombia, vol. I, tomo I, p. 447.

31 Otras cuestiones interesantes en el laudo, son que se admitió como daño emer-gente indemnizable los costos de negociación del Contrato de Concesión, luegode la adjudicación de la buena pro (p. 93), también son recuperables los costos deabogados por investigaciones iniciadas por el Congreso y por los costos de abo-gados ante incumplimientos del Concedente. No reconoció los costos de aboga-dos por la defensa ante otros licitantes que quisieron impugnar la buena pro deAucoven, porque ese es un riesgo comercial. También reconoció como indemni-zable los costos de los estudios de las obras que se planearon hacer, pero no sehicieron por la resolución del Contrato (p. 99). AUCOVEN pidió indemnizaciónpor los altos intereses de los préstamos de corto plazo que tuvo que pedir porfalta de liquidez por el no-aumento de tarifas; sin embargo, el Tribunal denegó elpedido, basado en que hubo un incumplimiento del accionista principal de pagarpor las acciones de la Concesionaria (p. 105).En el Perú, el MTC también ha reconocido los costos de los estudios de obrasadicionales a los concesionarios que hicieron los estudios e iban a ejecutar obras,pero al final éstas no se llegaron a ejecutar.


3.2.2.El riesgo de la ilegalidad

En el Contrato de Concesión se pactó una garantía que debía otorgarVenezuela a favor de AUCOVEN a efectos de que éste pudiera obtenerfinanciamiento. Lo cierto es que había un conflicto entre leyes que elConcesionario y el Estado sabían de antemano.32 El Tribunal declaróque Venezuela incumplió con emitir la garantía, basado en que en elpreámbulo del Contrato de Concesión, Venezuela declaró que el Con-trato era conforme a las leyes, con lo que aún cuando AUCOVEN su-piese del riesgo de la ilegalidad, éste estaba colocado en manos de Ve-nezuela.

Discrepo de la decisión del Tribunal, dado que estamos ante un ar-bitraje bajo contrato y no bajo tratado, donde se aplicaron las leyesnacionales de Venezuela, estimo que además de un análisis del preám-bulo del contrato, el Tribunal debió analizar si en efecto la supuestacontradicción entre las normas venezolanas llevaba consigo a que laRepública no pudiese emitir la garantía a favor de AUCOVEN. Si elTribunal llegaba a la conclusión de que legalmente no se podía, enton-ces la cláusula contractual era inválida y, por tanto, no surge la obliga-ción del Estado de otorgar la garantía. Naturalmente, si se llegaba a laconclusión contraria sí se hubiese declarado el incumplimiento de Ve-nezuela. Sin decirlo expresamente, el Tribunal ha dispuesto que unadeclaración de cumplimiento de una ley hace que un eventual incum-plimiento de la ley sea trasladable al declarante. En realidad, la decla-ración no debe tener ningún efecto convalidatorio del incumplimientode la ley.

32 Según GERSCOVICH y TAVARONE. «El riesgo legal abarca la posibilidad de cambiosen el ordenamiento jurídico del país donde se ejecuta el proyecto, con conse-cuencias que afecten directa o indirecta al proyecto. [—]. También constituyencuestiones de suma importancia la exigibilidad de las obligaciones asumidaspor las partes y la existencia de tribunales y procedimientos adecuados para suejecución forzada». GERSCOVICH, Carlos y Marcelo TAVARONE. Financiación deproyectos-Project Finance. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 2000, pp. 128-129.


Es que, por más que el contrato sea estatal y las leyes sean dictadaspor el Estado, no tiene porqué automáticamente decirse que se trasla-da al Estado el riesgo de la ilegalidad sin más. En todo caso, si un Esta-do pretende incumplir una obligación contractual, basado en la ilegali-dad de la cláusula, y en efecto se demuestra que esto es así, entonces,ese supuesto incumplimiento no lo es tal y, por tanto, no genera res-ponsabilidad. Quizás si estamos en un supuesto de contravención notan palmaria, podría hablarse de una responsabilidad pre-contractualdel Estado por daño a la confianza del inversionista, el cual podría ha-ber elegido esa inversión por ese beneficio contractual (que terminósiendo ilegal), pero una declaración no sirve para sustentar la legali-dad de un contrato.

A nivel peruano, el sustento de esta eventual responsabilidad pre-contractual lo encontramos en los mismos contratos públicos que sue-len contener una cláusula de declaración del Estado de la legalidad delos mismos, en los Contratos de Garantías y en el artículo 1362 delCódigo Civil. Respecto de la prevalencia de la ley, el sustento lo encon-tramos en los artículos 62 de la Constitución, en el principio de legali-dad señalado en la Ley n.º 27444 (LPAG), artículos 219.3 y 4 y espe-cialmente el 135433 del Código Civil.

El silencio positivo y las comunicaciones informales. En el Contra-to de Concesión se pactó el silencio contractual positivo a favor deAUCOVEN para la presentación de un contrato de fideicomiso. Re-sulta que la Concesionaria había enviado una carta adjuntando el pro-yecto de fideicomiso al Concedente, pero en el arbitraje, demostró quesi bien no hubo respuesta formal en el plazo establecido —con lo cual,en teoría hubiese operado el silencio contractual positivo— Venezuelaprobó la existencia de comunicaciones informales en ese plazo. El Tri-bunal señala que la finalidad del silencio positivo es la respuesta opor-tuna y que si bien no se dio por escrito tal como señala el Contrato de

33 Artículo 1354.- «Las partes pueden determinar libremente el contenido del con-trato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo».


Concesión, lo cierto es que el Gobierno sí emitió sus observacionesoportunamente al Contrato.34

Asimismo, el Tribunal evaluó que el proyecto de fideicomiso quepresentó AUCOVEN difería sustancialmente de los aspectos principa-les que señalaron las bases debía tener tal proyecto de contrato, con locual, concluye que el silencio contractual positivo no es aplicable cuandolo presentado «no reunía los requisitos convenidos».

El resultado fue que el Tribunal amparó la tesis de Venezuela yseñaló la inexistencia de silencio contractual positivo.

Sobre el particular, debo decir que estoy de acuerdo con la decisióndel Tribunal, pues invocar el silencio sin haberlo invocado antes y ha-biendo aceptado ese diálogo informal, sería contravenir la doctrina delos actos propios, pues implícitamente, el Concesionario está aceptan-do la existencia de observaciones de parte de Venezuela al seguir en lasconversaciones informales. Diferente sería el supuesto si en medio deesas comunicaciones informales, el Concesionario plantea una comu-nicación formal exigiendo las observaciones por escrito y sin seguir encontacto por la vía informal, en este caso, el Concesionario habríaregresado al cauce formal de notificaciones del Contrato, con lo quetranscurrido el plazo establecido sí operaría el silencio contractualpositivo.

34 En nuestro país hubo un importante arbitraje por silencio contractual positivo,se trata del arbitraje entre Concesiones de Carreteras S.A. (Concar, empresa delGrupo Graña y Montero, ex concesionaria de la Carretera Arequipa-Matarani) yel Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). En este arbitraje, se va-lidó la existencia de una cláusula de silencio contractual positivo y el Tribunalamparó la propuesta de Concar para el reestablecimiento del equilibrio económi-co financiero. En este caso, el MTC no alegó que había tenido comunicacionesinformales con Concar durante el plazo que tenía para responder. Más bien, de-fendió la tesis (errada) que los días aplicables eran hábiles por tratarse de unprocedimiento administrativo, cuando en realidad, se trata de la ejecución de uncontrato y ello se rige por días calendario.


Respecto de la diferencia de fondo, también estoy de acuerdo con larespuesta del Tribunal, porque los derechos en un contrato se ejecutanconforme a la buena fe (artículo 1362 del Código Civil)35 y, si se pruebaque la propuesta (cuya no respuesta genera silencio positivo) es diferen-te de lo precisamente acordado, podemos hablar de la existencia de malafe, si no por mala intención, al menos por escasa diligencia a favor de laotra parte. Naturalmente, si las diferencias son mínimas –—aspecto ca-suístico— el Tribunal deberá reconocer el silencio positivo adquirido.

3.2.3.Lucro cesante

Como quiera que la concesión se extinguió a los pocos años de su otor-gamiento, Aucoven, como lucro cesante, solicita en dinero lo equivalen-te al «retorno anual real del 15,21% que Aucoven habría ganado duran-te los treinta años del plazo de la Concesión sobre su inversión proyec-tada».36 Por su lado, Venezuela sostuvo que esa TIR era por inversiónefectiva y «AUCOVEN no efectuó ninguna de las inversiones en obras».El Tribunal no otorgó el lucro cesante solicitado por AUCOVEN.

No lo hizo, porque no llegó al suficiente grado de certidumbre so-bre su existencia, los tribunales del CIADI no suelen reconocer el lu-cro cesante a empresas con actividades recientes y por inversiones norealizadas, las consideraciones económicas son especulativas, la tasa dedescuento utilizada por Aucoven era muy baja por estar hecha sin ries-gos, cuando éstos debieron tomarse en cuenta, y el Tribunal «conside-ró convincente la evidencia del perito de Venezuela presentada, queestableció que el Contrato de Concesión no habría generado utilidadesaún si se hubiese ejecutado en sus propios términos».

No estoy de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal. En mi opinión,el lucro cesante debe proceder en los contratos que culminan en formareciente a su suscripción y los que terminan poco antes de la fecha

35 Artículo 1362.- «Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segúnlas reglas de la buena fe y común intención de las partes».

36 Laudo, p. 116.


regular de finalización, porque en ambos casos hay ganancia dejada depercibir37 . Dependiendo del contrato, mayor puede ser el lucro cesanteen los contratos «jóvenes» que se resuelven por causa imputable a laAdministración o en forma unilateral por ésta, que en los contratos ya«maduros». Ello es así, porque en los segundos, el inversionista ya haido recuperando su inversión —más fuerte que en los contratos jóve-nes, por cierto— con los ingresos del proyecto.

El derecho al lucro cesante no se obtiene por la ejecución de lasobras sino por la sola suscripción del contrato y el cumplimiento de lasobligaciones propias. Decir lo contrario, sería crear un incentivo per-verso para que el Estado o cualquier otro contratante, contrate y luegoantes de la ejecución de las obras, se arrepienta o pretenda tener uncomportamiento oportunista y no otorgue el lucro cesante.

Sobre el particular, Raúl Granillo señala que «[…] la pérdida delbeneficio constituye una lesión de igual naturaleza que el daño emer-gente […] del principio de equivalencia honesta de las prestacionesque obliga a una compensación objetiva e integral, cuando la Admi-nistración elige cumplir con el contrato no mediante la ejecución di-recta de las prestaciones previstas sino por equivalente, esto es, abo-nando el importe necesario para resguardar el interés económico delcontratista particular. Indubitablemente, ese interés económico estáconstituido, entre otros rubros, por el beneficio esperado. […] el prin-cipio de igualdad ante las cargas públicas […] el aporte diferencial parasufragar la carga pública o la afectación patrimonial se concretan tantocuando el contratista absorbe parte del costo de la obra como cuandocede todo a parte de su beneficio».38

Asimismo, Juan Carlos Cassagne señala que «seguimos sostenien-do el criterio que abona la indemnización integral (comprensiva del

37 Es un criterio en muchos casos del CIADI, que el lucro cesante no se compensacuando la expropiación de la inversión se da en los años iniciales de ésta. Verprincipalmente Metalclad Corporation vs. México.

38 GRANILLO OCAMPO, Raúl. pp. 105, 106, 166 y 167


daño emergente y del lucro cesante) […] y protege contra la tentaciónen que muchas veces incurren los funcionarios con el objeto de in-cumplir el contrato […] Además, la indemnización para ser justa yarmonizar con dicha garantía constitucional tiene que representar, comomínimo, el valor objetivo del contrato que se mide, como es obvio, deacuerdo al plazo faltante para su ejecución y a la rentabilidad calcula-da».39

El lucro cesante es la compensación por la ganancia dejada de perci-bir y esto se puede dar a comienzos o a las finales de la ejecución de uncontrato. Igual hay ganancia dejada de percibir. Incluso por razones deequidad, el lucro cesante podría reducir moderadamente en los contra-tos jóvenes donde no se llegó a realizar fuertes inversiones, ni el es-fuerzo del contratista se llevó a plenitud en forma total; pero no sepuede desconocer este derecho.40 41 42

39 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 97-9840 Roberto Dromi sostiene que cuando hay rescate de la concesión sí se indemniza

el lucro cesante al concesionario (p. 716), en cambio, al referirse a la parte deobras señala «No sería procedente una indemnización por el beneficio que hu-biera podido obtener el contratista sobre las obras no ejecutadas, y por ello no seencontraría comprendido en este supuesto el resarcimiento por lucro cesante»(p.786). DROMI, Roberto. Licitación Pública. Lima: Gaceta Jurídica, 2006. No com-parto la distinción de Dromi, pues en ambos casos el Estado es titular de la obray el servicio y en ambos casos la finalización del Contrato se debe o a una deci-sión unilateral permitida (allá) o en incumplimientos (lo que es peor), en suma,no considero base suficiente para realizar distinciones.

41 Una de las razones por las cuales se considera que ante una revocación o resolu-ción del Estado no imputable al contratista no procede la indemnización por ellucro cesante en Argentina es que se asimila la revocación o el rescate a la expro-piación y en ésta no se paga el lucro cesante. Discrepo de esta opinión, porquecuando uno tiene una propiedad no la compra pensando en recibir una compen-sación por la expropiación, en cambio, cuando uno contrata uno ejerce determi-nada actividad a favor del Estado y sí espera obtener una rentabilidad. Además,no es lo mismo la titularidad contractual de derechos que la titularidad en lapropiedad. Véase http://www.ptn.gov.ar/Dictamenes/s233-256.htm

42 Oscar Aguilar señala que hay varios modelos indemnizatorios. Uno, donde elobjeto es «compensar el valor no amortizado de una inversión que fue efectiva-mente realizada en la concesión y que, a causa de la caducidad, no podrá repagar-


Para graficar mi posición pongamos 4 ejemplos de concesiones au-tofinanciadas donde hay fuerte inversión en construcción que dura 4años y en total la concesión 20 (es decir, 16 para operar y mantener lacarretera y recuperar la inversión y ganar utilidades con los ingresosde peaje) y se resuelven por causas imputables al Estado:

a) Resolución al día 10.

b) Resolución al Año 1, luego de la movilización de equipos y pocaconstrucción.

c) Resolución al Año 5, luego de culminada la construcción.

d) Resolución al Año 17.43

¿En principio,44 qué lucro cesante sería más alto? Como cuestiónprevia, debo decir que en todos los casos se debe reconocer el lucrocesante, incluso en el caso a) donde no se ejecutó ninguna inversión. Si

se con la explotación». Dos, «donde lo relevante no es la consideración individualy particularizada del valor de cada inversión efectuada por el concesionario, sinoque lo es la utilidad que la inversión o activo le confiere a la concesión global-mente considerada. Así lo que se pretende es, en lo sustancial, que el valor acompensar no sea mayor a aquél que el mercado está dispuesto a pagar por laconcesión en su totalidad”. Respecto de lo dicho por Oscar Aguilar, opino que, enrealidad, no se trata de 2 modelos, sino dos componentes de una sola indemniza-ción, pues al hablar en el modelo 1 de inversiones no amortizadas, está hablandode gastos efectuados y no recuperados: daño emergente. Y al hablar de utilidaden el modelo 2 está refiriéndose al lucro cesante. Por eso, creo que los 2 modelosplanteados por Aguilar son concurrentes. AGUILAR VALDEZ, Óscar. «La extinciónanticipada de concesiones en materia de infraestructura y servicios públicos». EnRevista del Círculo de Derecho Administrativo. Lima, 2007, n.º 2, p. 150.

43 Este criterio de «a mayor tiempo de concesión, menor indemnización» se ve re-flejado claramente en ciertos contratos de concesión. Para tal efecto, ver cláusula14.8 referida a resolución unilateral del Concedente en los Contratos de Conce-sión IIRSA SUR TRAMOS 2, 3 y 4.

44 Digo en principio porque en la realidad la estructura de inversiones y su recupe-ración varía según cada proyecto.


yo tuviese que decidir, el lucro cesante en orden de mayor a menorsería el siguiente: c), d), b) y a), porque en c) el inversionista ya hizotoda su inversión y su esfuerzo y no ha recuperado nada, en d) porqueya ejecutó toda su inversión y se le está privando de sus 3 años finales,donde hay una gran ganancia, en b) porque si bien hay inversión, éstano es mucha y la recuperación de la movilización de equipos se da porel daño emergente, en a) porque si bien no se ejecutó inversión, síhubo un esfuerzo de los postores en la licitación y negar lucro cesanteen a), como dije, es incentivar al Estado a romper contratos jóvenes.

En el Perú, el tema del lucro cesante se regula diferente, según lostipos de contrato. Existe la regulación expresa en el mismo contrato,en las normas especiales de contratación estatal y, supletoriamente, enel Código Civil.

Por ejemplo, ante la resolución por parte del Estado por causas noimputables al contratista (denominado desistimiento), en España se re-conoce como lucro cesante el 6% del valor no ejecutado de las obras,según el artículo 222.4 de la Ley de Contratos del Sector Público deEspaña (LCSPE). En el Perú, conforme al artículo 267 del Reglamentode la LCAE, se reconocerá el 50% de la utilidad dejada de percibir por lainversión dejada de realizar en obras, mientras que en el resto de contra-tos regidos por la LCAE no existe limitaciones al lucro cesante. En efec-to, conforme al artículo 45 de la LCAE, «Cuando se ponga término alcontrato por causas imputables a la Entidad, ésta deberá liquidarle alcontratista la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirlelos daños y perjuicios ocasionados».45 En la LCAE no se contempla ex-presamente el derecho al desistimiento (resolución por libre decisióndel Estado sin que haya habido incumplimiento del contratista, ni con-dición resolutoria), mientras que en la Ley de Concesiones se contemplaesta posibilidad con cargo a que el concedente indemnice al concesionario.

Considero que en el Perú, una interpretación como la del Tribunalde CIADI, no tiene cabida pues al evaluar el lucro cesante ante una

45 En similar sentido se pronuncia el artículo 227 del Reglamento de la LCAE.


resolución irregular de contrato (si resuelve la parte que no tiene de-recho a hacerlo) o ante una resolución válida (resuelve la víctima delincumplimiento), en ambos casos con prestaciones pendientes de cum-plirse, la Ley no hace distinciones.

Algunos de los aspectos que se regulan en las cláusulas de termina-ción de los contratos de concesión por aspectos no imputables al conce-sionario es el derecho al pago de las prestaciones ya realizadas, la noafectación a los titulares de derechos de cobro contra el Estado (meca-nismos que fomenta la financiación de las concesiones), exclusión dedaños por terminación de mutuo acuerdo, procedimientos de subsana-ción, opinión del regulador, causales taxativas y varias, no se suele colo-car expresamente la existencia de una indemnización por resolución porincumplimiento imputable al Concedente, en cambio, se coloca una pe-nalidad por resolución unilateral sin causa del Concedente. A mi juicio,está bien que se coloque una penalidad por resolución unilateral, perotambién debería colocarse en caso el Concesionario tenga que resolverel contrato por incumplimiento del Concedente, pues de lo contrario, seestaría incentivando el incumplimiento del Concedente.

Ahora bien, el hecho que una penalidad o indemnización en caso deun acto irregular en el marco de un contrato estatal (sea resoluciónarbitraria, incumplimiento u otro) no esté especificada en el contrato,se aplicará la legislación sectorial, contractual administrativa o civil(en ese orden) y se evaluará si según tales normas existiría una pena-lidad o indemnización. Por eso, incluso para el Estado, podría ser es-tratégicamente recomendable colocar penalidades por incumplimien-to o por resolución arbitraria.

4. ROBERT AZINIAN, KENNETH DAVITIAN Y ELLEN BACA VS. MÉXICO (CIADI)


En la Colonia (Distrito) de Naucalpan en el Distrito Federal había unmal servicio de recolección de residuos sólidos, motivo por el cual, el


Alcalde acudió a los Estados Unidos de América a una invitación deuna empresa supuestamente muy solvente y con mucha experiencia,la cual luego realizó una oferta y finalmente constituyó una empresaen México que suscribió un Contrato de Concesión con la Municipali-dad de Naucalpan. Lamentablemente, al momento del cumplimiento,la concesionaria se demoró, no realizó las inversiones prometidas, nose incorporó al socio estratégico que se señaló en las presentacionesprevias, entre otros.

La Municipalidad demandó la nulidad del contrato de concesión antelos tribunales mexicanos, resultando amparada su pretensión. Ante ello,y sin cuestionar el fallo, los demandantes acudieron al CIADI al amparodel Tratado NAFTA entre Estados Unidos de América, Canadá y México(donde se otorga competencia al CIADI) y demandaron al Estado Mexi-cano por una indemnización por incumplimiento de sus obligacionesinternacionales de protección de la inversión, trato justo e igualitario. ElCIADI en forma acertada rechazó la pretensión de los demandantes. Elarbitraje ante el CIADI fue uno de tratado y no de contrato, pero comoel origen del conflicto es un contrato de concesión, hay una serie deelementos precontractuales interesantes que se analizan.

4.2. Temas jurídicos de interés

4.2.1. La buena fe pre-contractual de los postores y su relevancia enla responsabilidad

Más allá del contrato, las expectativas creadas a la otra parte en elmarco de una negociación, también llegan a tener relevancia jurídicaen ciertos casos. Por ejemplo, en una presentación de la empresa antela Municipalidad antes de la firma del contrato, aquélla ofreció a éstala participación de una importante empresa estadounidense en la ma-teria, empresa que canceló su participación días antes de la firma delContrato de Concesión, sin que los demandantes hayan comunicadoesto a la Municipalidad. Además, la empresa asumió obligaciones deconstrucción de una planta generadora con un costo sobrevaluado yuna capacidad mucho mayor a la necesaria en México.


Además, se le hizo creer a la Municipalidad, más años de experien-cia y mejores antecedentes de las personas naturales, que los realmen-te existentes. En el Perú este aspecto no está regulado en detalle en lasnormas de contratación estatal, donde se señalan los documentos de lapropuesta,46 pero no se refiere a otras cuestiones adicionales más alláde los aspectos formales de la propuesta. No obstante, por aplicacióndel artículo 1362 del Código Civil, la negociación de los contratos debeser de buena fe.47

Las personas que defienden la buena fe restringida podrían argu-mentar que la incorporación de los socios extranjeros, los años de ex-periencia y otros pergaminos que el inversionista norteamericano hizocreer a la municipalidad mexicana no formaban parte de su oferta, enconsecuencia, no habría diferencia entre lo ofertado y lo cumplido (noincumplimiento); sin embargo, yo no soy partidario de la buena ferestringida.

La anulación por dolo en el caso Robert Azinian y la nulidad de loscontratos estatales

Las causales de nulidad o anulación de los contratos o negocios ju-rídicos regidos por el Derecho Civil se aplican a los contratos estatales.Por ejemplo el artículo 36 de la LCSPE de España lo reconoce expresa-mente. Asimismo, por ejemplo, considero que la lesión también puedeser de aplicación a la contratación estatal.48 ¿Y ello a qué viene al caso?

46 Artículo 75 del Reglamento de la LCAE.47 Shoshana Zusman, citando a Robert Summers, señala supuestos de mala fe en

las negociaciones cuando, entre otros, […] celebrar un contrato a sabiendas quesu cumplimiento será imposible (información privilegiada sobre la quiebra in-minente de la empresa) o ser realmente, es decir, omitir revelar a la otra partecaracterísticas del bien que podrían desalentarla a celebrar el contrato «no reve-lar al comprador que el caballo tiene una lesión en la rodilla que le impide com-petir». ZUSMAN TINMAN, Shoshana. La buena fe contractual. Obtenido de:www.estudiozusman.com

48 Por ejemplo, el profesor Jorge Pando sostiene que la lesión es una figura que enprincipio no debería aplicarse al Estado. PANDO VÍLCHEZ, Jorge. «La Resolución


A que en México, antes del arbitraje internacional, el Poder Judicialdeclaró la nulidad de la concesión.

Algunos sostienen que en los contratos estatales las normas civilesson de aplicación muy limitada y hasta se sostiene que las causales denulidad del Código Civil no se aplican en sede administrativa.

La Constitución no hace diferencia en cuanto a la validez entre loscontratos estatales y los privados, el artículo 4 del Título Preliminardel Código Civil dispone que éste se aplica de manera supletoria a otrosordenamientos, los artículos 3 y 4 de la LCAE disponen en sentidoparecido que primero se aplican la LCAE, su Reglamento y otras posi-bles normas administrativas (esencialmente, la LPAG en lo que sea deaplicación) y supletoriamente el Código Civil. De este bloque norma-tivo se concluye que el Código Civil sí es de aplicación —aunque su-pletoria— a la contratación estatal.49

Administrativa por Lesión en la Contratación Pública de Bienes y Servicios: UnActo Administrativo Nulo». En Derecho & Sociedad, 2007, año XVIII, n.º 29, pp.132-138.A mi juicio, la figura de la lesión no tiene alguna norma o principio que la hagacontradictoria con la dinámica contractual administrativa, por lo que de darse lossupuestos, considero que el Estado puede ser tanto lesionante como lesionado. Pién-sese por ejemplo en un derrumbe grave en una localidad donde hay pocos o un soloconstructor y el Estado tiene que contratar por emergencia para remover los es-combros. Si el contratista cobra en exceso a la municipalidad y ese exceso supera elumbral del 40% que señala el Código Civil y el contratista cobra así porque sabeque la municipalidad no tiene tiempo para llevar a cabo un procedimiento de selec-ción, entonces, se dan los elementos objetivos (cantidad desproporcional superioral 40%) y subjetivos (estado de necesidad y aprovechamiento) de la lesión. Caberecalcar que de nada la sirve al Estado tener su estudio de mercado previo e infor-mación si las posibilidades inmediatas de contratación apuntan a uno o uno o unpequeño círculo de contratistas. Por ello, no veo razón alguna, que impida al Estadopedir la rescisión del contrato por lesión o en todo caso la corrección del desequili-brio. En cuanto al resto, coincido con el profesor Pando cuando con un cuidadosoanálisis destaca la barbaridad jurídica cometida por la Resolución Ministerial n.º0135-2007-ED, publicada el 29 de marzo del 2007.

49 Para los temas de invalidez de los contratos estatales, recomiendo el libro «LaInvalidez de los Contratos Públicos» de Víctor Sebastián Baca Oneto.


Por tal razón, los institutos civiles, en la medida en que no seanincompatibles con normas o principios administrativos de aplicaciónpreferente, también serán de aplicación a la contratación pública. Enese abanico, tenemos a la nulidad, la anulación, la mora, la responsabi-lidad civil, la lesión, la excesiva onerosidad de la prestación (esta últi-ma se aplicará en menor medida porque en sede administrativa inclu-so hay más protección que en sede civil ante la variación de las cir-cunstancias, rebus sic stantibus, como por ejemplo, la aplicación delequilibrio económico financiero, la revisión de precios, las fórmulaspolinómicas, entre otras).

En sede administrativa, dado que se tiene más leyes que cumplirpor la gran cantidad de sistemas administrativos (endeudamiento, pre-supuesto, contrataciones, inversión pública y adquisiciones, control),50

es más probable que se den causales de invalidez. La pregunta quesurge inmediatamente es: ¿y se tiene que trasladar al contratista elriesgo del incumplimiento de toda esa gran cantidad de sistemas? Nocreo que se puedan dar absolutos en esta materia. Allí resultan rele-vantes la gravedad del vicio y el principio de conservación.

Por un extremo, no se puede decir que el cumplimiento de esos siste-mas es responsabilidad de una de las partes, Estado, y por tanto, si los haincumplido habrá responsabilidad administrativa de los funcionariosinvolucrados, pero ningún efecto contractual. Con una respuesta comoesa, corremos el riesgo de un acuerdo entre un privado y unos funciona-rios públicos para pasarse los sistemas de costado y suscribir un contra-to a sabiendas de ello, ocasionándole un grave daño al país.

Por el otro extremo, tampoco se puede decir que cualquier incumpli-

50 Ley n.º 26853, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento; Ley n.º28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; Ley n.º 27785, LeyGeneral del Sistema Nacional de Control; Decreto Supremo n.º 083-2004-PCM,Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,Ley n.º 27293, Ley que crea el Sistema Nacional de Inversión Pública, Ley n.º29151, Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales, entre otras.


miento a uno de esos sistemas (la fase interna del procedimiento con-tractual) podría causar la nulidad del contrato. Con una respuesta comoesa, corremos el riesgo contrario, por ejemplo, un inversionista de bue-na fe comienza a hacer negocios con el Estado para lo cual suscribe uncontrato, pero en plena ejecución se percibe que faltó un informe o unaautorización intermedia y se pretende anular el contrato por eso.

Por eso, a mi juicio, depende de la gravedad del vicio. Por ejemplo, enuna obra grande que no cuente con la declaración de Viabilidad en elmarco del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), considero queese contrato es nulo por contravenir el principio de legalidad y por notener el Estado habilitación para el gasto. Además, cualquier contratistacon el estado con un estándar normal de diligencia y experiencia debesaber que gran parte de las obras públicas deben cumplir con el SNIP.Diferente sería el supuesto, por ejemplo, si faltó la aprobación del perfil,pero finalmente a nivel de factibilidad, el proyecto fue aprobado, en esecaso, el vicio no es tan grave y obligar a que un contratista investiguehasta esos detalles sería aumentar los costos de transacción, lo cual fi-nalmente se va a ver reflejado en un aumento del precio de la obra.51

En la LCSPE de España eso se trata como vicios de los actos prepa-ratorios (que son la fase previa a la licitación) y ello es causal de nuli-dad, conforme a su artículo 31 que reconoce como causales de nulidada vicios de orden administrativo y de orden civil.52

A mi juicio, hay una serie de causales de invalidez de un contratoestatal. Ello dependerá de cada legislación contractual, pero esencial-

51 Por ejemplo, un contrato de obra sin expediente técnico o un contrato cuyo pro-cedimiento de selección debió publicarse son nulos.

52 Artículo 31.- «Supuestos de invalidez.- Además de los casos en que la invalidezderive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las AdministracionesPúblicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratossubvencionados a que se refiere el artículo 17, serán inválidos cuando lo sea al-gunos de sus actos preparatorios o los de adjudicación provisional o definitiva,por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o dederecho civil a que se refieren los artículos siguientes».


mente puedo decir que son las siguientes:

a) Causales de invalidez señaladas específicamente en la norma con-tractual administrativa.53

b) Causales de invalidez del otorgamiento de la buena pro o del actoadministrativo que adjudica a un privado un contrato.

c) Causales de invalidez de por incumplimiento de normas vinculadasa los sistemas administrativos (presupuesto, inversión pública) yotras normas administrativas.

d) Causales de invalidez señaladas en el Derecho Civil.

No todo vicio en el procedimiento de selección debe acarrear la nu-lidad del contrato, siendo que tendría que ser un vicio muy trascen-dente que debiera afectar los principios de la contratación pública.54

Algunos sostienen que las únicas causales de nulidad de los contra-tos regidos por la LCAE son la incompatibilidad y el atentado con-tra el principio de presunción de veracidad55 , sin embargo, de unainterpretación literal del artículo 57 de la LCAE se llega a la conclu-sión que tales causales son las únicas referentes a la nulidad de ofi-

53 Artículo 57.- «Nulidad.- […] Después de celebrados los contratos sólo es posibledeclarar la nulidad de oficio para efectos del artículo 9 de la presente Ley [incom-patibilidad] y cuando se verifique la transgresión del principio de presunción deveracidad [falsedad]. Esta facultad es indelegable».

54 Diferente es una contratación donde no se hizo publicación de la convocatoria auna contratación donde imaginemos que la norma dispone 3 medios de publicidady sólo se cumplió con 2. A mi juicio, la primera debería ser nula; la segunda, no.

55 Reglamento de la LCAE.- Artículo 202.- «Nulidad del contrato.- Son causales denulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley así como cuando,una vez efectuada la fiscalización posterior, se determine la trasgresión del prin-cipio de presunción de veracidad. La Entidad declarará la nulidad de oficio […]».La redacción de la norma no es la adecuada porque no precisa si las causalesseñaladas son las únicas, lo cual a mi juicio no ocurre.


cio.56 Pero ello no excluye la aplicación de otras causales de nulidado anulación que tengan que ser declaradas ante un órgano jurisdic-cional, principalmente en sede arbitral. No confundamos nulidadde oficio con nulidad.

Los elementos de validez que acarreen la nulidad o anulación delcontrato administrativo, se deberán analizar caso por caso ante unórgano jurisdiccional. De esta manera, aún cuando el origen de lanulidad es «administrativo», por los efectos que se tiene sobre uncontrato ya suscrito, el tribunal arbitral analizará si el vicio admi-nistrativo es trascendente (principio de conservación)57 y si encua-dra dentro de los supuestos de nulidad establecidos en las leyes es-peciales o el Código Civil.

El dolo en este caso. Concretamente, y sin perjuicio de otras causa-les de invalidez que detectaron los tribunales internos mexicanoscuando declararon la nulidad del contrato, estimo que si se resol-viese el caso conforme a las normas peruanas, la Municipalidadhubiese sido víctima del dolo y con ello podría solicitar la anulacióndel contrato, conforme a los artículos 210 y 21258 del Código Civil.

56 Imaginemos que peligroso sería que el Estado dicte la nulidad de oficio de uncontrato por ejemplo, por el incumplimiento de un paso en el marco del sistemade endeudamiento. Con ello, la seguridad jurídica sería nula.

57 Ley [...] del Procedimiento Administrativo General. Artículo 14.- «Conservacióndel acto14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus

elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacióndel acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emiso-ra».

58 Artículo 210.- «Anulación por doloEl dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una delas partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conoci-do por la parte que obtuvo beneficio de él».Artículo 212.- «Omisión dolosaLa omisión dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa».


Dolo comisivo porque los inversionistas se promocionaron como situviesen mucha experiencia en la materia de residuos sólidos y doloomisivo por no informarle a la Municipalidad antes de la suscrip-ción del contrato que la empresa que supuestamente iba a entrar enel negocio ya no lo iba a hacer.

Ejemplo de intimidación. De la misma manera, un privado tambiénpuede ser víctima de la Administración a través de un acto viciado.El siguiente caso es real: En el 2001, una universidad privada lime-ña contrató a una empresa de sistemas. En el marco de la ejecucióndel contrato, la compañía de sistemas había cumplido todas sus obli-gaciones, pero la universidad puso una serie de objeciones y se negóa recibir sus productos y consecuentemente no le pagó. La compa-ñía de sistemas firmó una serie de adendas a su contrato en virtuddel cual con tal que le paguen asumió obligaciones adicionales. ¿Aca-so no es esto una intimidación, en los términos del Código Civil?Ahora, imaginemos simplemente que esa universidad no es priva-da sino pública. ¿cambiaría en algo la figura? ¿Dejaría de ser unacto anulable por intimidación? Particularmente, pienso que no.Tampoco existe remedios específicos (salvo penalidades y respon-sabilidad) para este tipo de casos en la LCAE ni su Reglamento, porlo que estimo que tendría que aplicarse el Código Civil en formasupletoria.

4.3. Algunos casos peruanos bajo la LCAE59

4.3.1.Caso Graña y Montero (GYM) vs. Sedapal

Breve descripción de los hechos.- GYM y SEDAPAL suscribieron uncontrato de mantenimiento de sistemas de agua potable, por un mon-to aproximado de S/. 65 millones. Tras una normal ejecución, hubociertas discrepancias entre las partes que se sometieron a arbitraje. De

59 Laudos obtenidos de la página web de CONSUCODE.


éstas, destacan el pedido de GYM para que SEDAPAL le compense porel aumento de la Remuneración Mínima Vital (RMV) y de SEDAPALpara que se rebaje una parte de la retribución habida cuenta que almomento de la oferta la tasa del Impuesto Extraordinario de Solidari-dad (IES) y durante la ejecución del contrato, este impuesto se derogósiendo un ahorro para el contratista que se debía trasladar al Estado. ElTribunal rechazó ambas pretensiones.

Comentario.- En las bases estaba establecido el ajuste a favor delcontratista en caso el Gobierno Central aumente la RMV. Ello estávinculado con un monto mínimo de hora por diferentes rangos deoperarios que debían cumplir los contratistas. SEDAPAL sostuvo queGYM no había demostrado cómo el aumento de la RMV afectó la eco-nomía del contrato.

El Tribunal con acierto rechaza la pretensión de GYM porquesus operarios debían estar ganando por encima de la RMV, porqueen las Bases se colocó como montos/hora mínimos, montos supe-riores a la RMV tanto la vigente al momento de la firma del con-trato, como la que hubo luego del aumento dictado por el GobiernoCentral.

Si yo en virtud al contrato debo pagar 8, y en la práctica estoy pa-gando 6. Paralelamente, la RMV primero es de 5 y luego el Gobiernola sube a 7, queda claro que yo no puedo pedir un ajuste porque en lascondiciones iniciales yo debí estar pagando 8, con lo que el aumento a7 es irrelevante. Y si estoy pagando 6 y luego me afecta el incrementogubernamental de la RMV a 7 eso es algo irrelevante legalmente, por-que yo estoy en situación de incumplimiento. En tal sentido, quedaclaro que los ajustes presuponen una variación de circunstancias entreun momento inicial y un segundo momento, pero si ni siquiera se estácumpliendo con las condiciones establecidas en el momento inicial nose puede pedir luego un ajuste, aún cuando haya realmente un impac-to económico negativo, decir lo contrario, sería que una parte se bene-ficie de su propio incumplimiento.


Respecto del ajuste para abajo por disminución del IES, el Tribunalseñaló60 que en las Bases se señaló que dentro del monto por horamínimo por operario que los postores debían tomar en consideraciónal formular su oferta un porcentaje de 2,17% para el IES. Posterior-mente, en plena ejecución del Contrato a fines del 2004 se derogó elIES, con lo que, disminuyeron los costos para GYM.

El Tribunal no concedió la pretensión de SEDAPAL porque «el con-trato celebrado entre las partes ha sido suscrito bajo la modalidad deprecios unitarios; por ello, en el caso de presentarse variaciones en losprecios, cada una de ellas debe asumir, independientemente, los ries-gos que le correspondan, salvo en el caso específicamente estipuladoen el Numeral 4.1 de las Condiciones Generales de Contratación».

Comparto la decisión del Tribunal, mas no comparto su fundamen-tación. Primero, el hecho que sea un contrato a precios unitarios notiene relación con los riesgos vinculados al aumento o la disminuciónde tributos. La distinción precios unitarios con la suma alzada se refie-re al compromiso de construcción a cambio de la retribución. Mien-tras que en los precios unitarios se paga por unidad de medida ejecuta-da para lo cual se divide la obra en partidas y metrados, en la sumaalzada el contratista se obliga a ejecutar el íntegro de la obra señaladaen el expediente técnico, asumiendo la ventura de si la obra tiene me-nos unidades de la pensada y el riesgo de si la obra tiene más unida-des.61 Ése es el ámbito de la suma alzada/precios unitarios, un elemen-to de riesgo por la cantidad de obra.62 Para otro tipo de riesgos, ambasmodalidades tienen los mismos efectos.

60 Laudo, pp. 28 y 29.61 En el Perú, en las obras a suma alzada, los riesgos de deficiencias en el expediente

técnico los asume la entidad, sólo asumiendo el contratista el riesgo de la varia-ción de metrados (aún cuando estén mal señalados en el expediente técnico). EnEspaña se ha optado por limitar el uso de la suma alzada al cumplimiento de unaserie de requisitos, pero si se opta por esta modalidad, el contratista asume losriesgos del expediente técnico. Ver artículo 216 de la LCSPE.

62 Respecto de los precios unitarios, Granillo señala que «es la restricción del áreaempresaria, ya que al ajustar el precio a las unidades efectivamente realizadas,


el contratista ve limitado su riesgo (perjuicio inesperado derivado de la necesi-dad de mayor cantidad de obra que la prevista) y ventura (beneficio inesperadoderivado de la situación inversa)». GRANILLO OCAMPO. Ob cit., p. 53.

63 Granillo, en la página 162 de su libro, sostiene que la Administración no puedeinvocar a su favor la teoría de la imprevisión, porque no está pensada para ello.Sin embargo, estimo que si por diversos motivos imprevistos la obra debería sermás barata, la Administración sí debería poder acudir a esta teoría (si es aceptablepara el privado cuando los costos suben, debe serlo también para la Administra-ción cuando los costos bajen). Lo bueno de no tener que llegar a estos extremosjurídicos es la existencia de las FF.PP. que juegan para ambos lados y no implicanla imprevisibilidad del aumento o la disminución.

Respecto de los riesgos, asumiendo que en el contrato entre GYM ySEDAPAL no hubiese habido una cláusula que señale que la presta-ción pecuniaria de SEDAPAL a GYM variará para arriba o abajo antecualquier cambio en los costos o al menos en los tributos, como enefecto estimo no la ha habido, entonces, SEDAPAL no tiene sustentocontractual para pedir el ajuste por la disminución del IES a su favor.

La excesiva onerosidad de la prestación aplicada por el Estado. Aho-ra bien, vamos a imaginar un supuesto donde no existe cláusula deajuste para abajo a favor del Estado y un gran porcentaje del montocontractual va a pagar impuestos, tampoco hay una cláusula de equili-brio económico financiero que opere para los dos lados (recalco que lascláusulas de revisión de costos, fórmulas polinómicas, EEF beneficiana ambos lados),63 como si las hay en muchos contratos de concesiónviales. Imaginemos para tal caso un contrato de suministro de com-bustible para las Fuerzas Armadas donde el Impuesto Selectivo al Con-sumo asciende a un importante porcentaje del precio del bien y el IGVel 19%, con lo cual imaginemos que sumados ambos, más de 40%Imaginemos que era un suministro a 5 años y en el año 2, eliminan elIGV y el ISC para los combustibles, pero no se ha señalado nada en elcontrato, porque las partes nunca imaginaron que tal eliminación tri-butaria iba a ocurrir.

Para empezar, basta con señalar que la carga tributaria del ISC enmateria de combustibles es muy pero muy superior a la carga tributa-


ria del IES en un contrato de mantenimiento donde el IES sólo afectaal elemento mano de obra.

Generalmente, la excesiva onerosidad de la prestación es aplicadapor el deudor del bien o servicio cuando por diversos acontecimientosposteriores a la firma del contrato lo que recibe en dinero, es pocoproporcionalmente con el aumento de los costos de su prestación. Pre-gunta: ¿Pero la excesiva onerosidad de la prestación no puede ser in-vocada por el deudor del dinero/acreedor del bien cuando la prestacióndel acreedor del dinero/deudor del bien se vuelve mucho más baratapor razones ajenas a él y posteriores a la suscripción del contrato?

Hemos visto que el interés público es lo que sustenta muchas insti-tuciones de protección al contratista a fin que el precio final del con-trato no sea caro y los riesgos, cuando se den, se trasladen al Estado.Pero acaso ese mismo interés público y el principio de eficiencia en elgasto público no aconsejan que cuando por razones imprevisibles elEstado pueda ahorrar en el pago de sus deudas, sin sacrificar las expec-tativas de los particulares (claro, porque el contratista recibió gran partede su prestación para automáticamente pagarle el ISC a la SUNAT, esdecir, no era ganancia de él). ¿Acaso no sería una afectación al princi-pio de equivalencia de las prestaciones? Leamos el artículo de excesivaonerosidad de la prestación:

Artículo 1440.- «DefiniciónEn los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida,si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos ex-traordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez quela reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesivaonerosidad.

Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstan-cias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato.La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.

El principio que justifica esta norma es el de equivalencia de las prestacionesante el cambio de circunstancias (rebus sic stantibus). Esta institución no tie-ne como principal foco de aplicación la comparación entre una prestación y la


64 «[…] La solución queda al prudente arbitrio del Magistrado, quien deberá pon-derar, caso por caso, si la onerosidad de la prestación (que también se podrá de-pender de la disminución del valor de la otra prestación) llegó o no a una magni-tud tal como para comprometer gravemente el equilibrio contractual. […]». SCO-NAMIGLIO, Renato. Teoría general del contrato, p. 378.

65 Solución Técnicas, cláusula 6.4.A.3 de los Contratos de Concesión IIRSA SUR.

otra y como las circunstancias han podido variar y afectar esta relación inicialde la cual se partió al momento de la suscripción del contrato, sino cómo loscostos asumidos para ejecutar una prestación han encarecido, con lo que fru-to de ello la contraprestación pierda la equivalencia inicial con la prestaciónencarecida en el transcurso del tiempo.

Sin embargo, nada obsta a que se aplique también el primer supuesto, porquerealmente una prestación sin variar los costos de la misma puede quedarsecomo excesivamente cara cuando por factores extraordinarias e imprevisiblesla contraprestación se hace mucho más barata, lo cual evidentemente afectala equivalencia de las prestaciones porque al suscribir el contrato una partepagó tanto porque previó que su contraparte iba a asumir grandes costos paracumplir con su contraprestación; de no haber habido esos costos al inicio delcontrato, la prestación (en este caso el precio que paga el Estado por la gasoli-na) hubiese sido mucho menor.

64

En conclusión en un supuesto como ese, ante la ausencia de fórmulas polinó-micas legales o contractuales, de una cláusula de variación de costos o de unade equilibrio económico financiero u otra institución propia del contrato es-tatal, considero que el Estado sí podría invocar la excesiva onerosidad de laprestación a su favor.

Finalmente, debe señalarse que así como existen diseños que protegen a losprivados de los sobrecostos, también es lógico, justo y eficiente que existandiseños que protejan al Estado cuando por diversas razones existen posibili-dades de que las obras y los servicios cuesten menos de lo pensado y con esedinero se puede satisfacer otras necesidades públicas (necesidades varias/di-nero escaso).

Sobre el particular, en muchos contratos de concesión viales las cláusulas deEEF, fórmulas polinómicas, tienen como beneficiarios a ambos lados y existenotras cláusulas que posibilitan al Concedente y al Concesionario ponerse deacuerdo y ejecutar obras de forma diferente a lo pactado con el fin de ahorrarrecursos, naturalmente siempre que no se comprometa la seguridad de la vía».

65


4.3.2.Consorcio Energoprojekt, Cosapi S.A., Constructora Upaca S.A.y Construcciones Villasol S.A. con Proyecto Especial Chira-Piu-ra66

Breve descripción de los hechos.- El origen del Contrato del Consorciocon el Proyecto data de la década del 80 y su objeto es la construccióndel Proyecto Especial Chira-Piura. Pasaron una serie de fenómenos,incluyendo el del Niño, en 1998. Luego, se tuvieron que volver a con-feccionar los costos de algunas partidas remanentes de la obra que aúnno se habían ejecutado o se tenían que reconstruir, lo cual justificósegún el Consorcio, la adopción de unas nuevas fórmulas polinómicas(FF.PP.). El problema surge, porque para la Addenda, el Proyecto expi-dió mediante Resolución Directoral unas fórmulas polinómicas queno se ajustaron al principio del equilibrio económico financiero, ni a lanormas pertinentes (Decretos Supremos N° 011-79-VC y 011-89-VC)ni incorpora el ajuste por precios del alza del petróleo en todas laspartes de la fórmula necesarias.67

Comentario.- Las FF.PP. son fórmulas que representan los costosde la obra y se le asigna porcentajes a cada costo, se compara a travésde divisiones los costos de obra de origen y los costos reales en ejecu-ción de obra. Generalmente, los costos reales de ejecución son el mul-tiplicador y los de origen el denominador con lo que si los costos su-ben la división será mayor a 1 (por ejemplo, 1,1 ó 1,23) y ése (10% ó23%) será el ajuste (por subida de precios a favor del Privado). Vice-versa, si se reducen los precios la división saldrá por ejemplo 0,9 ó 0,87

66 Laudo obtenido de la Revista Peruana de Arbitraje, 2007, n.º 5, pp. 259 y ss.67 El Proyecto señaló que no iba a aplicar las FF.PP. para el petróleo porque se trata-

ba de una obra y no de un contrato de adquisición de combustibles en cuyo casola retribución sí varía según la variación internacional de los precios. Tal razona-miento es incorrecto porque el petróleo es un costo importante en las obras por-que es lo que da energía a la gran cantidad de equipos que se utilizan para movi-miento de tierras, asfaltado, etcétera, con lo que excluir de la FF.PP. al petróleo esreducir el impacto real de la FF.PP. al mínimo, por estar reajustando sólo algunoscostos de la obra, p. 286.


y el ajuste será en 90% o en 87% (por bajada de precios a favor delEstado). En el tipo de cambio, sucede a la inversa, pues ante la devalua-ción del dólar, el contratista pierde si su pago es en dólares y los costosson en soles. Obviamente, la fórmula es más compleja que eso, peroesta es la base.

Las FF.PP. tienen como finalidad preservar el equilibrio de las pres-taciones y que la obra sea pagada conforme a su real costo, el mismoque suele variar en el tiempo. A diferencia de la Teoría de la Imprevi-sión, en la FF.PP. (o revisión de costos), las partes ya saben que loscostos pueden variar, pero no saben cuánto, por lo que de antemano yaelaboran una fórmula para actualizar los costos.

Uno de los aspectos principales de los laudos vistos en conjunto esque se aprecia que el EEF (Equilibrio económico financiero) es un prin-cipio que forma parte no sólo de las concesiones sino otros contratosmás, tal como el de obra. Y las FF.PP. tienen relación con el EEF porquecomo dice Granillo Ocampo éste «no es otra cosa que una protecciónexcepcionalmente intensa del objetivo económico del contratista par-ticular, como límite y contrapeso de las facultades exorbitantes de quegoza la Administración […]. De alguna manera las notas típicas de lacontratación administrativa permiten sostener que el contrato ‹le ase-gura› al contratante la obtención del beneficio que resulta de la ecua-ción que se estableciera al momento de contratar».68

En este caso, el Consorcio reclama al Proyecto por la aprobación deFF.PP. que no se ajustan a los Decretos Supremos aplicables, por tenerun mal cálculo de los elementos que conforman las FF.PP.69

68 GRANILLO OCAMPO. Ob. cit., pp. 97-99.69 El artículo 256 del Reglamento de la LCAE de Perú, en forma absurda, señala que

las FF.PP. sólo aplican a contratos pactados en moneda nacional. Lo absurdo radi-ca en que a pesar que no haya problemas de tipo de cambio, y la obra se pague endólares, si los costos de obra (mano de obra, energía, materiales, equipos) suben,igual se va a romper el equilibrio inicial pensado en el presupuesto de obra, esdecir, los costos de obra son una variable independiente del tipo de cambio. Y


El Tribunal recalca que el EEF opera para los 2: Estado y contratista.Señala que aún cuando la FF.PP. sea un aspecto de competencia exclu-siva de la entidad, los FF.PP. deben respetar el equilibrio contractual yla buena fe. En tal sentido, no colocar todos los costos de obra quepueden sufrir alzas y por tanto dejarlos fuera de la FF.PP. sin reajustealguno es algo que afecta el principio de buena fe y el EEF.

Acertadamente, el Tribunal rechaza la argumentación del Proyectoen el sentido que como las FF.PP. fueron aprobados por ResoluciónDirectoral y ello es un acto administrativo, por tanto se está ante uncaso de materia no arbitrable. Sobre el particular, estimamos que nodebe confundirse Resolución con Acto Administrativo, (puede ser unaresolución, un oficio, una orden siempre que manifieste la voluntad dela administración) y es consecuencia de un procedimiento administra-tivo.70 Aún así, en caso se determine que se expidió un acto, si éste sedictó en el marco de un contrato, entonces, se trata de material arbitra-ble, piénsese por ejemplo, en el acto que aprueba o no una liquidación.En tal sentido, se debe analizar si la sucesión de actos que sustentan ladecisión y ésta misma son parte de un procedimiento administrativo ode uno contractual.

El Tribunal señaló que las FF.PP. no respetan el equilibrio ni lasnormas legales vigentes porque en ciertos ítems (maquinaria nacionaly extranjera) que forman parte de ella, no se previó una serie de costosque están dentro de ese ítem: mano de obra, petróleo, materiales, conlo que ese sobrecosto está siendo asumido por el contratista y que las

ahora con el revaluación de Nuevo Sol y la devaluación del Dólar, los contratospactados en moneda extranjera van a sufrir pérdidas, pues van a necesitar másdólares para poder pagar en nuevos soles sus costos de obra. Por ello, la cláusula8.23.m) de los Contratos de Concesión IIRSA SUR contemplan a las variacionesdel tipo de cambio (así como a las de los costos de obra) como elementos de lasFF.PP.

70 Respecto a los actos administrativos en el marco de la ejecución de un contrato,léase a LATORRE BOZA, Derik. Una mirada iconoclasta y profanadora de la Cate-dral: Competencia arbitral para declarar la nulidad de los actos administrativosfictos En Derecho & Sociedad. 2007, año VIII, n.º 29, Lima, pp. 94 y ss.


FF.PP. para respetar el principio de buena fe y de equivalencia de lasprestaciones, deben partir de un cálculo real de los costos de la obra71 eincluir éstos en la fórmula.

Asimismo, el Laudo resalta que el INEI (autoridad que señala losÍndices de Precios de la Construcción) y el Consorcio hayan emitidoopinión sobre las FF.PP. antes de su aprobación y el Proyecto hizo casoomiso a ellos revela una conducta contraria a la buena fe.

Comentarios finales.-

El equivalente económico.- A diferencia de lo que señala GranilloOcampo no es un principio absoluto de la contratación pública, por esofue que se negó a SEDAPAL la disminución de su contraprestaciónpor la disminución del IES que benefició a GYM. Convertirlo en abso-luto elevaría los costos de transacción, pues por cada cambio, las partesse sentarían a renegociar.

Tiene como base el principio de equivalencia de las prestaciones,teniendo más fuerza en el Derecho Administrativo (por la continui-dad del servicio público, la igualdad de las cargas públicas y la contra-partida a las facultades especiales de la Administración) que en el De-recho Civil.

Del equivalente económico surgen una serie de regulaciones espe-cíficas entre las cuales podemos mencionar a las siguientes: el EEF pro-piamente dicho (equilibrio económico financiero), la indexación de

71 «Siendo entonces necesario establecer que cada tipo de obra tendrá una fórmulapolinómica, que deberá ser el fiel reflejo de la estructura de costos, para elaborarla fórmula polinómica de precios es necesario conocer el análisis del costo de cadapartida que integra el presupuesto, ya que, a partir del metrado y el análisis decosto, se calcula la incidencia de cada elemento para luego formar los monomios.El coeficiente de incidencia de cada monomio puede comprender un elemento oun grupo de elementos y la suma de todos los coeficientes de incidencia de lafórmula será siempre igual a la unidad (1)». Laudo, p. 302.


precios, las FF.PP. (fórmulas polinómicas), pago por obras adicionales,pago por variaciones de metrados en caso de precios unitarios, pagopor obras que resulten necesarias de variaciones del expediente técni-co, compensación por las obras derivadas del riesgo de suelo, compen-saciones por pérdidas el tipo de cambio, ajustes por tasa de interéscuando el financiamiento resulta más oneroso de lo planeado, amplia-ción de plazo y reconocimiento de los gastos generales, reconocimien-to de daños y perjuicios por suspensión no imputable al concesionario,indemnización por resolución arbitraria (o desistimiento), penalidadtasada por obras dejadas de ejecutar, reajuste por obras que requierenmateriales cuyo corte es más difícil y oneroso de lo pensado, teoría dela imprevisión, entre otras.

Adicionalmente, del principio de equivalencia de las prestaciones,tenemos otros remedios en el Derecho Civil como el interés (morato-rio y compensatorio), la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión,el ajuste del precio en los casos de compraventa, la responsabilidadcivil, el enriquecimiento sin causa.

Todos ellos, los propiamente administrativos y los civiles, tienencomo sustrato reponer las cosas al estado anterior cuando hay circuns-tancias (imputables o no a la contraparte) que afectan una situacióninicial de equivalencia presupuesta.

Estos supuestos de reajuste no son automáticos, pues tienen quetener sustento en la ley o en el contrato (sea a través de los remediosespecíficos o los generales y entendiéndose ley en el sentido lato deltérmino, incluyendo a los principio constitucionales) y además tieneque demostrarse una afectación real a la economía del contrato y ade-más el hecho que afecta no puede ser imputable a la parte que solicitala aplicación del remedio.

Respecto de los dos laudos peruanos, sin decirlo expresamente,ambos tribunales aplican esos criterios en los dos casos. Recuérdese:No se amparó la pretensión de reajuste de aumento de la RMV deGYM a SEDAPAL porque no hubiese habido afectación económica y


porque GYM partió de una situación de incumplimiento. No se ampa-ró la pretensión de SEDAPAL de rebajar la retribución a GYM por labaja del IES porque era un concepto poco relevante y ese ajuste noestaba contemplado. Y por contraposición se amparó la pretensión delConsorcio contra el Proyecto Chira-Piura porque se demostró malafe, conducta contraria a normas legales y afectación a la ecuación eco-nómica del contrato, al no incorporar a las FF.PP. los valores reales quese modifican y hacen más gravosa la construcción de la obra.

Además, hemos apreciado que el equivalente económico requiereun cambio de circunstancias para que sea de aplicación, no protegien-do las ofertas aventureras o un mal diseño financiero original, los mis-mos que deben ser asumidos por el privado al haber emitido su ofertaen y con esas condiciones.

Invalidez.- A mi juicio, la invalidez en los contratos públicos podríaser más frecuente que en los contratos privados, pues tenemos unaserie de vicios propios de la contratación administrativa (falta de pre-supuesto, incapacidad, violación al principio de transparencia), viciosdel acto administrativo de adjudicación, vicios por incumplimientosgraves de las normas que rigen los sistemas administrativos (presu-puesto, inversión pública, control, entre otros) y finalmente tambiénlos vicios de Derecho Civil. Naturalmente, por el interés público enjuego el principio de conservación juega un rol importante para con-validar aquellos vicios que no sean graves como para justificar la inva-lidez.

Lucro cesante.- De plano, los incumplimientos de la Administracióndeben resarcir en forma total el lucro cesante. El arrepentimiento oresolución unilateral, a pesar de lo dicho por cierto sector de la doctri-na, también debe reconocer el lucro cesante lo más íntegro posible.Quizás pueda haber reducciones, modulaciones (según las gananciasya obtenidas por ejemplo), pero siempre se debe reconocer el lucrocesante lo más íntegro posible, pues de lo contrario se desincentiva laseriedad de la Administración contratante o buenos precios por partedel privado. Asimismo, considero que ante hechos ajenos al Privado


que generen un aumento de costos o de plazo, debe reconocérsele ellucro cesante a su favor, pues de lo contrario como dice Granillo Ocam-po, se estaría vulnerando el principio de igualdad de las cargas públicas yse le obliga a hacer más esfuerzo por el mismo beneficio, lo cual no esotra cosa que quitarle su beneficio esperado por razones no imputables.

Instituciones del Derecho Civil.- Las normas de contratación admi-nistrativa en especial y administrativas en general proporcionan unaserie de remedios a una serie de vicios y situaciones pre y post suscrip-ción del contrato (equilibrio económico financiero, fórmulas polinó-micas, entre muchos otros), pero cuando un aspecto no está reguladoen tales normas, serán de aplicación las instituciones de derecho civilpues éstas son supletorias (lesión, excesiva onerosidad de la presta-ción, vicios del consentimiento) y en muchos casos no afectan la espe-cificidad de las instituciones administrativas.

Lo común en los cinco laudos.- Se ha comprobado la serie de institu-ciones jurídicas, conceptos y principios aplicados en los 5 laudos co-mentados. Pero para cerrar estas líneas me pregunté ¿qué tienen encomún los 5 laudos, aun cuando no lo hayan dicho expresamente ytraten sobre temas tan diversos?

Hay una serie de incumplimientos de diferentes cláusulas, leyes,principios, pero todos tienen algo en común, lo que responderá condiversas preguntas.

• ¿Qué le faltó al Estado que diseñó los factores de competencia fo-mentando no un buen servicio sino ofertas agresivas para obtenerbeneficios de corto plazo?

• ¿Qué le faltó al Privado que, como consecuencia de la pregunta an-terior, lanzó una oferta agresivísima y luego tuvo dificultades paracumplir sus obligaciones, queriendo renegociar el contrato?

• ¿Qué le faltó al Estado que se había comprometido a aumentar latarifa para poder hacer una obra de infraestructura, cumpliendo un


contrato de concesión y sobretodo que a la larga iba a beneficiar a lapoblación y finalmente no cumplió el aumento tarifario?

• ¿Qué le faltó al Estado que no dio respuestas concretas a las pre-guntas de los postores en la licitación acerca de la continuación deun subsidio luego del otorgamiento de la concesión?

• ¿Qué le faltó al Privado que pretendió una indemnización por noobtención de financiamiento cuando el modelo financiero de la con-cesión desde un origen no era el adecuado y a pesar de ello emitióuna oferta agresiva?

• ¿Qué le faltó al Privado que presentó un contrato financiero encondiciones diferentes al marco establecido en el contrato de conce-sión y a pesar de la diferencia de fondo quiso obtener la aprobaciónpor silencio positivo?

• ¿Qué le faltó al Privado que se mostró como muy experimentadoen servicios públicos de recojo de residuos sólidos, que hizo creer alEstado que una importante empresa también iba a participar en elproyecto, empresa que desistió su participación antes de la firma,sin que el concesionario haya comunicado esto al Estado?

• ¿Qué le faltó a ese mismo Privado al comprometerse a construiruna planta que ni siquiera es necesaria?

• ¿Qué le faltó al Privado que estaba obligado a pagar un monto mí-nimo por hora a sus operarios, monto que no pagó y a pesar de esose quiso beneficiar con el ajuste a su contrato por aumento en laremuneración mínima vital decretado por el Gobierno?

• ¿Qué le faltó al Estado al no haber tomado en consideración lasopiniones de entidades expertas y del contratista en la elaboraciónde las fórmulas polinómicas, hecho que terminó con fórmulas poli-nómicas que no servían para su propósito de mantener el equilibriodel contrato por no incorporar todos los costos relevantes de la obra?


A todos les faltó buena fe, con lo cual se revela cómo actitudes asíarruinan o al menos aumentan los costos de proyectos público-priva-dos que con lealtad, previsión, diligencia, esfuerzo, no ver a la contra-parte como un enemigo, hubiesen podido llevar a resultados más sa-tisfactorios.

Como dije, más allá de las instituciones jurídicas invocadas, es im-portante hacer una reflexión sobre la conducta de las partes, sus con-secuencias y con ello realzar la importancia gravitante que tiene labuena fe en el contrato administrativo, desde el diseño, la oferta, laejecución y finalmente la terminación del contrato estatal.

Muchas gracias.


PONENCIAS DEL SEGUNDO CONGRESO

INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

se terminó de imprimir en el mes deagosto del 2009, con F.M. Servicios

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