Mario Castillo Freyre - Ponencias Del Cuarto Congreso Internacional de Arbitraje 2010

8/9/2019 Mario Castillo Freyre - Ponencias Del Cuarto Congreso Internacional de Arbitraje 2010

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5Volumen 20 Biblioteca de Arbitraje del

ESTUDIOMARIOCASTILLOFREYRE

Arbitraje

Ponencias del Cuarto CongresoInternacional de Arbitraje

2010

ESTUDIOMARIOCASTILLOFREYRE

CENTRO DEARBITRAJE


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P C C

I A 2010 Primera edicin, agosto 2012 Tiraje: 1000 ejemplares

Mario Castillo Freyre, coordinadorM C F, editor, 2012 Av. Arequipa 2327, Lince Telfs. (511)200-9090 / 422-6152 / 441-4166 [email protected] - www.castillofreyre.com

P E S.A.C., 2012 Jr. Ica 435 Of. 201 - Lima 1 - Per Telefax: (511) 7197-628 / 7197-629 [email protected] - www.palestraeditores.com

Diseo de Cubierta: Ivn LarcoDiagramacin de interiores: F.M. Servicios Grficos S.A.Imprenta: F.M. Servicios Grficos S.A.

Henry Revett n. 220 Lima - Lima - Santiago de Surco

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total oparcialmente, sin permiso expreso de los autores.

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per n. 2012-07832

ISBN: 978-612-4047-79-4Impreso en el Per - Printed in Peru


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1. El Arbitraje en los procesos de privatizacinJos Daniel Amado Vargas 11

2. El control judicial del ArbitrajeAlfredo Bullard Gonzlez 23

3. Revisin de la aplicacin prctica de las principalesmodificaciones en materia de arbitraje en la Ley deContrataciones del Estado

Ricardo Gandolfo Corts 39

4. La ejecucin de laudos extranjeros en la experienciaperuanaGonzalo Garca-Caldern Moreyra 71

5. Ejecucin de laudos contra terceros: una aproxima-cin a partir del Pleno Jurisdiccional ComercialMarianella Ledesma Narvez 85

6. Los Tratados de Libre Comercio y las InversionesNicols Lloreda 95

7. El pacto de negociar con anterioridad a la iniciacindel arbitraje (multi-step dispute resolution clauses)lvaro Lpez de Argumedo Pieiro 107

NDICE

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8. Ampliacin de plazo y prestacin de adicionales ma-

teria arbitrable o necesariamente arbitrable?lvaro Prial Torres 135

9. Plazos de caducidad en los arbitrajes con el EstadoMario Reggiardo Saavedra 153

10. Arbitraje y segurosPedro Richter Valdivia 169

11. Designacin de rbitros y costos arbitralesSilvia Rodrguez Vsquez 183

12. Medidas anti-proceso en el Arbitraje Internacional(Anti-suit injunctions)Franz Stirnimann Fuentes 201

13. El arbitraje institucional en la experiencia espaolaMiguel Temboury Redondo 215

14. La responsabilidad y la tica de los centros de arbitrajeMario Castillo Freyre 225


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Es muy grato para nuestro Estudio presentar el volumen 20 de laBiblioteca de Arbitraje, el mismo que recoge las ponencias expuestas en

el Cuarto Congreso Internacional de Arbitraje, que coorganizamos conel Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per enseptiembre del ao 2010.

Ha sido siempre vocacin de los organizadores del referido Congre-so, el compilar las ponencias de los participantes, de modo tal que lasmismas sean publicadas para su ulterior consulta general.

En ese sentido, estamos muy honrados de publicar este libro, elmismo que incluye catorce trabajos, escritos por Jos Daniel AmadoVargas, Alfredo Bullard Gonzlez, Ricardo Gandolfo Corts, GonzaloGarca-Caldern Moreyra, Marianella Ledesma Narvez, Nicols Llo-reda, lvaro Lpez de Argumedo Pieiro, lvaro Prial Torres, MarioReggiardo Saavedra, Pedro Richter Valdivia, Silvia Rodrguez Vsquez,Franz Stirnimann Fuentes, Miguel Temboury Redondo y el suscrito.

Adicionalmente, es muy satisfactorio apreciar cmo se ha ido con-solidando nuestro Congreso Internacional de Arbitraje, el mismo queen el ao 2010, bati rcord de asistencia.

Dicho evento ha ido convocando cada vez ms a los actores del me-dio arbitral peruano, convirtindose en un espacio importante de de-bate y de exposicin de los principales temas de inters en el Arbitraje.


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Es para m tambin satisfactorio el ver cmo estos Congresos hanido afirmando la presencia del Centro de Arbitraje de la Pontificia Uni-versidad Catlica del Per, cuyo crecimiento e importancia cualitativason muy notorios en la actualidad.

Sometemos a consideracin de nuestros lectores este volumen 19de la Biblioteca de Arbitraje.

Lima, abril del 2012

M C F1

1 Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, sociodel Estudio que lleva su nombre. Miembro de Nmero de la Academia Peruanade Derecho. Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Uni-versidad Catlica del Per. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje yBiblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com.


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Jos Daniel Amado Vargas


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ELARBITRAJEENLOSPROCESOSDEPRIVATIZACIN 13

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Jos Daniel Amado Vargas

Para hablar de arbitrajes de inversin y luego de privatizacin, te-nemos que empezar por recordar que el origen normativo de las dispo-siciones ms importantes en esta materia surgen justamente en pocasen las que no haba arbitraje de inversin porque virtualmente no habainversin en el Per y, lo que ocurri a partir del ao 1990 fue una re-volucin normativa; el Congreso de la Repblica deleg al Poder Ejecu-

tivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos, normas sobreel crecimiento de la inversin privada donde le cupo importante laboral doctor Alfonso de los Heros en todo ese trabajo y por cierto tambina muchos exalumnos de esta universidad que quiero recordar especial-mente, a Manuel de la Puente, Rafael Rosell, Alfonso Rubio y JackBatievsky, que ya no estn entre nosotros y que de alguna manera apor-taron su conocimiento del Derecho Privado a generar una situacin deprogreso normativo, un clima de inversin adecuado y encontraron que

el tema del arbitraje era absolutamente fundamental.Todava haba vestigios en la Constitucin de 1979 de lo que se

llamaba la doctrina Calvo, que hoy da estudiamos de manera histrica,sin embargo, si uno mira el artculo 136 de la Constitucin de 1979 yase hablaba de procesos arbitrales constituidos en virtud de conveniosinternacionales, eso era el lmite de lo que poda llevarse a arbitraje

* Socio del Estudio Miranda & Amado Abogados.


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internacional cuando el Estado era parte.1En ese contexto es que se dala lluvia de decretos legislativos de los aos 1991 y 1992 y se formanesos grupos de trabajo que permiten un avance fundamental en temascomo por ejemplo la inversin extranjera, el arbitraje en particular y secrea el marco para generar mecanismos vinculados a la transferencia delsector privado de lo que el Estado vena haciendo, sea como accionistatitular de compaas o sea en su funcin promotora de obras de infra-estructura.

Lo que hace el artculo 16 del Decreto Legislativo n. 662 es quepone de manera muy clara que los convenios de estabilidad pueden serllevados a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados de loscuales el Per sea parte.2Todo esto dentro de los lmites de la Constitu-cin de 1979, y eso es importante porque en la Constitucin de 1979todava haba esa primera nota a la cual me refer sobre la posibilidad deir a arbitraje donde hubiese un convenio internacional y exista tambinen ese momento el artculo 1357 del Cdigo Civil de 1984, que habagenerado la posibilidad de crear Contratos Ley,3otro tema fundamentaly muy vinculado a lo que despus iba a ser el gran desarrollo del arbitra-je de inversin en el pas.

1 Artculo 136.- Las empresas extranjeras domiciliadas en el Per estn sujetas sinrestricciones a las leyes de la Repblica. En todo contrato que con extranjeros ce-lebran el Estado o las personas de derecho pblico o en las concesiones que se lesotorgan, debe constar el sometimiento expreso de aqullos a las leyes y tribunales

de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter fi-nanciero. El Estado y las personas de derecho pblico pueden someter las contro-versias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitralesconstituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Per.

2 Artculo 16.- El Estado podr someter las controversias derivadas de los conveniosde estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacio-nales de los cuales sea parte el Per.

3 Artculo 1357 del Cdigo Civil Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden esta-

blecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.


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Estoy haciendo mencin tambin porque en realidad fue una nor-ma que vino despus, en el ao 1995, la que aclar de alguna manerala relacin del artculo 1357 del Cdigo Civil y la posibilidad de queel Estado otorgue garantas y seguridades en procesos de privatizacin.Al final, voy a hacer un pequeo resumen relacionando todo, pero nue-vamente no olvidemos la apertura de la inversin, el tema de arbitraje,cmo las normas de crecimiento de la inversin privada que se dieronen los aos 1991 y 1992 dieron un paso adelante en ese tema y cmolas normas de privatizacin, de alguna manera, encontraron la frmulapara reunir todas esas situaciones en una ventaja competitiva para elPer como destino de inversiones.

La Constitucin Poltica de 1993, que hace algunos cambios fun-damentales, tiene mucho que ver con lo que finalmente termin siendoy consolidando un marco jurdico de crecimiento de la inversin priva-da. Muchas veces se dice que el pas no se puede cambiar por normaslegales y por supuesto que eso es cierto. Yo creo, y viv esa poca, quetodos estos cambios normativos, fueron en gran medida una excepcina esa regla que todos conocemos, el drstico viraje que se reflej en po-lticas de Estado que, a su vez, llegaron con las normas legales distintas,fue fundamental en el crecimiento de la inversin privada del pas.

El artculo 63 de la Constitucin es el que habla de la inversinnacional y extranjera y toca de manera muy diferente a lo que hace unmomento haba ledo sobre la posibilidad de ir a arbitraje.4Agrega que

4 Artculo 63.- Inversin nacional y extranjera La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La pro-

duccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pasesadoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el intersnacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjerosdomiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionalesde la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser excep-

tuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.


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el Estado y las entidades del Estado pueden someter las controversiasa arbitraje y, luego dice con toda claridad, que aquellas controversiasde naturaleza contractual pueden estar sometidas a arbitraje nacional ointernacional en la forma que lo establezca la ley, con lo cual ya la limi-tacin de que era necesario un tratado, haba quedado de lado a partirdel ao 1993.

Tambin la Constitucin toc el tema de los Contratos Ley, y elartculo 62 se refiere a la libertad de contratar y, de manera particular, altema de los conflictos y controversias.5Todo esto es importante, porquealgunos de los principales casos arbitrales que se han dado en el Pertienen que ver directamente con ese marco legal, con el tema de las nor-mas de crecimiento de la inversin privada, de la creacin del rgimende la estabilidad jurdica, que a su vez se sustent en los Contratos Leyy de alguna manera generaron un marco propicio para que al momentode privatizar, el Estado pudiese decirle a las entidades interesadas enuna privatizacin que si tienen un problema, no iban a tener riesgo enel Poder Judicial (de esa poca) y van a poder acceder a arbitraje y, enparticular, van a poder acceder a arbitraje internacional en algunos casosy, en otros casos, nacional. Estoy citando los casos ms conocidos en elarbitraje internacional en materia de privatizacin varios de ellos, todos

El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las contro-versias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud detratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional,

en la forma en que lo disponga la ley.5 Artculo 62.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn

las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no puedenser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictosderivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la

judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contem-plados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar segurida-des. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a

que se refiere el prrafo precedente.


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los cuales tienen que ver con convenios de estabilidad y eso es muyimportante porque nuevamente hace la relacin entre Contrato Ley,convenio de estabilidad y privatizacin:

El caso Duke Energy International contra el Estado peruano, que sibien la compaa Duke Energy gan en el CIADI, est en procesode revisin en estos momentos en la Corte Permanente de La Haya.

El caso Aguayta Energy contra el Estado peruano, que es un casodonde el Estado peruano sali victorioso y que es muy interesanteporque toma una perspectiva distinta de los tribunales que van areferirse en particular a los convenios de estabilidad.

Todo este marco de la inversin privada es fundamental en el anli-sis de estos dos casos. Si uno lee los laudos, va a encontrarse con toda esahistoria de cmo el Per pasa de una poca donde no haba un marcoadecuado para la inversin, a una poca en la cual s lo haba, de cmoel arbitraje era fundamental para esto y cmo en particular los casos deprivatizacin y concesiones fueron fundamentales tambin.

Los casos de Edelnor, Luz del Sur y Edegel son de privatizacionesy tambin son casos donde el arbitraje se llev por el convenio deestabilidad jurdica. Son casos muy similares al de Duke Energy encuanto a cul fue la materia que estaba detrs de estos casos. La grandiferencia es que estos casos se dieron en el Per, bajo arbitraje nacio-nal, por un centro arbitral local. El resultado fue el mismo que el deDuke Energy.

Hablando de contratos de privatizacin podramos hablar intermi-nablemente, porque han habido muchsimas privatizaciones que impli-caban transferencias al sector privado de la propiedad o el uso de bienes,de acciones o servicios del Estado. ste es el caso de la clusula de la pri-vatizacin de Telefnica, que es muy completa y habla de la posibilidadde una resolucin amistosa entre las partes, un tema muy recurrente


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en los contratos de privatizacin peruanos.6Despus veremos cmo elEstado peruano ha promovido esto recientemente y ha generado unanorma vinculada justamente a esta visin de que en primer lugar hayque hacer un esfuerzo de una solucin amistosa y luego se toca de ma-nera particular un arbitraje administrado que permite una resolucinde las controversias que se dieran. Esta clusula fue repetida en muchosotros contratos de privatizacin; Telefnica quiz fue un smbolo de lasprivatizaciones de esa poca, pero definitivamente es una clusula quese ha encontrado muchas veces y ha sido invocada en varias ocasionespor la empresa Telefnica.

El tema de contratos de concesin, en cambio, llammosles contra-tos de concesin para generar obras de infraestructura, es un tema don-de los conflictos y controversias tienen un rgimen muy particular queya qued acuado desde el primer contrato de concesin BOOT (build,own, operate and transfer), de construir y transferir al Estado, durante unplazo, se dio esta posibilidad de generar una situacin muy particular alnivel de cmo se resuelvan las controversias. Las controversias se van aresolver segn los contratos BOOT en el Per en un modelo utilizadohasta el da de hoy de la manera que est all proyectado y que se podracceder a travs del Centro de Arbitraje.7

6 Clusula arbitral del Contrato de Concesin entre el Estado y la Empresa Nacio-nal de Telecomunicaciones S.A.A. (hoy Telefnica del Per S.A.A.).

Seccin 3.01: Sometimiento

Cualquier controversia que surja de o en conexin con este CONTRATO, suinterpretacin o ejecucin, incluyendo cualquier aspecto relativo a su existencia,validez o terminacin, ser resuelto amistosamente por las partes y en caso estaspartes no llegaran a un acuerdo satisfactorio en el proceso de conciliar, la o lasmaterias en controversia sern finalmente resueltas mediante arbitraje adminis-trado por la Cmara de Comercio de Lima. Ambas partes convienen en que elprocedimiento arbitral no ser iniciado o ste no prosperar, para las controversiasrelativas a una materia o en relacin a un asunto que pueda estar o est pendientede solucin conforme a los procedimientos que este mismo contrato establece.

7 Clusula arbitral del Contrato de Concesin de Distribucin de Gas en Lima y

Callao: Clusula 18, Solucin de Controversias.


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Por un lado, los conflictos tienen que ser definidos si son contro-versias tcnicas o no tcnicas. Si fueran tcnicas, se har un peritajeque como ustedes saben, de acuerdo a una disposicin final de la leyde arbitraje en el Per, tienen un rgimen anlogo al arbitraje, y si sonno-tcnicas, irn a arbitraje local si la disputa es hasta diez millones dedlares, o irn a un arbitraje en el CIADI a partir de diez millones dedlares. se es el contrato estndar a nivel de contratos de concesin ode infraestructura, llmese Camisea o cualquier tipo como los de gran-des carreteras.

Menciono algunos casos, sin hacer juicio de valor, para darles unaidea sobre qu casos se han dado hasta ahora:

Caso Grupo Distriluz, es un caso muy interesante en el cual unaempresa que haba adquirido cuatro compaas de distribucinelctricas, decide devolverlas al Estado. El caso va a arbitraje y elEstado demanda a las empresas y el Estado termina recuperando lapropiedad de las empresas y cobrndole cuarenta millones de d-lares al que haba ganado la buena pro, que era el grupo Distriluz.

Caso Telefrico, un caso un poco ms concreto y muy especfico,donde haba una clusula penal a favor del ganador de la buena proquien logra, debido a que la UNESCO no le da el pase al proyectotelefrico de Macchu Pichu, cobrarle al Estado una clusula penalimportante.

Los conflictos y controversias que pudieran surgir entre las Partes debern serresueltos por trato directo entre las Partes dentro de un plazo de quince (15) das.En caso de no resolverlo mediante trato directo, deben definir si se trata de unacontroversia de carcter tcnico o no tcnico.Controversias tcnicas resueltas por un Experto y controversias no tcnicas porun tribunal arbitral: (i) arbitraje internacional de acuerdo con Reglamentos delCIADI en caso el monto comprometido sea superior a US$ 10,000,000; y (ii)arbitraje de derecho ante la Cmara de Comercio de Lima en caso el monto com-

prometido sea menor o igual a US$ 10,000,000.


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Caso Hydro-Quebec, es un caso muy interesante vinculado a con-tratos de concesin. ste fue un peritaje internacional donde laspartes se pusieron de acuerdo en nombrar a un perito internacionalde nacionalidad argentina que finalmente resolvi en una resolu-cin pericial, ms o menos 18 millones de dlares a favor de lacompaa Hydro-Quebec.

Caso Antamina, es un caso de servicios donde la disputa era sobrecunto tena que ganar el banco de inversin que asesor al Estadoperuano en la venta de Antamina, donde como ustedes quiz re-cuerden, hubo un pago de 147 millones de dlares; era un compro-miso de inversin de dos mil millones de dlares, que en esa pocaeran cifras absolutamente astronmicas.

Quiero terminar diciendo que hoy en da el Estado peruano hacomprendido que el tema de la solucin amistosa es un tema funda-mental, concepto que surge adems de la doctrina internacional, esten los tratados bilaterales de inversin de posible arreglo entre las partes

y tenemos en el Per una ley que establece este sistema de coordinacinpara tratos directos cuando existe una controversia internacional plan-teada por un inversionista o por el Estado. Y existe esta ley que muchaspersonas no conocen, pero que es muy importante, sobre el sistema decoordinacin y respuesta del Estado a ese tipo de controversias.8Todo

8 Ley que establece el sistema de coordinacin y respuesta del Estado en controver-sias internacionales de inversin, Ley n. 28933.

Optimizar la respuesta y coordinacin al interior del sector pblico frente a lasControversias Internacionales de Inversin, permitiendo una oportuna y apropia-da atencin.Centralizar la informacin de los acuerdos y tratados en materia de inversinsuscritos por el Estado peruano ().

Establecer un mecanismo de alerta frente al surgimiento de cualquier Controver-sia Internacional de Inversin.Centralizar la informacin respecto a las Controversias Internacionales de Inver-sin que se susciten.Definir el procedimiento de coordinacin entre las Entidades Pblicas involucra-das en una controversia.


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he estado mencionando, sino a los tratados bilaterales de inversin, queson un tema que forma parte del mapa de cualquier persona que tienela necesidad o la obligacin de defender los intereses de un cliente en unescenario de privatizacin.


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ELCONTROLJUDICIALDELARBITRAJE 23

E A

Alfredo Bullard Gonzlez


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E A

Alfredo Bullard Gonzlez

Sumario: 1. Antecedentes. 2. El carcter inevitable del arbitraje. 3. Ycmo se ha comportado el Poder Judicial? 4. La importancia del Recursode Anulacin. 5. El control (o no control) de las motivaciones. 6. Elobjetivo del recurso de anulacin: que el Juez controle si se respet el Con-venio Arbitral. 7. Recurso de anulacin a arbitrajes iniciados con la Leyanterior. 8. Laudos parciales y anulacin. 9. Anulacin por no habersecitado al Procurador. 10. La oponibilidad del Laudo a terceros.

1. A

Los jueces estn mencionados en la ley de arbitraje por dos razones: (1)para colaborar con los rbitros; o (2) para controlar lo que hicieron losrbitros.

Esta charla va a tratar de la segunda de estas razones.

La nueva ley gir, es ms, podemos decir que se origin, en tornoa establecer lmites a los jueces antes que ampliar las facultades paracontrolar a los rbitros. Para establecer estos lmites, la Comisin Tc-nica a cargo de su redaccin se bas en la jurisprudencia del TribunalConstitucional anterior a la ley. Por eso vale la pena recordar la his-toria.

* Profesor Principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica

del Per. Socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra Abogados.


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La historia de la ley se origina a fines del gobierno de Alejandro To-ledo, en el ao 2005 cuando se designa la Comisin Tcnica, que tuveel honor de presidir, para plantear una serie de reformas. En la primerareunin que tuvimos con el Ministro de Justicia, el doctor Tudela, parainiciar los trabajos ste nos seala de dnde vena su preocupacin prin-cipal. Haba alguna jurisprudencia que se estaba dando en el Poder Ju-dicial, con un sesgo de intervencin y afectacin del arbitraje. Se referaa los ya famosos casos Cantuarias y Algamarcas, que fueron tan sonadosy tan discutidos. Se haban dado varias cautelares y decisiones judicialesciviles y penales tratando de frenar la decisin de los rbitros.

Evidentemente, ya no se podan solucionar esos casos que estabanen trmite, pero s plantear mecanismos para que los problemas que seestaban dando no volvieran a ocurrir.

La Comisin entreg al final del plazo concedido por el Poder Eje-cutivo un proyecto de reformas urgentes. Ello fue el fruto del trabajode seis meses, en las que se modificaban, si mal no recuerdo, catorceartculos de la ley, la mayora centrados en resolver estos problemas deintervencin de los jueces en el arbitraje.

La Comisin, sin embargo, decidi ya sin nombramiento por ha-ber vencido el plazo, seguir reunindose para trabajar en una reformade la ley completa, pues estimaba que no era buena idea tener una leyparchada. Y una de las cosas que me encarg la Comisin en mi calidadde Presidente (ahora sin nombramiento oficial), era ir a visitar a losministros de turno y decirles que estbamos trabajando en un proyectode reforma integral.

En el camino ocurri una coincidencia que, gracias a la buena suer-te, desencaden en la aprobacin de la ley vigente. Fue una puerta quese abri de la manera ms inesperada y que permiti aprobar la ley gra-cias a la delegacin de las facultades legislativas para la implementacindel TLC con Estados Unidos que el Congreso le haba dado al Poder


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Ejecutivo. En esos tiempos yo haba estado conversando telefnicamentecon Rosario Fernndez que era la Ministra de Justicia. Era, como es ob-vio, una persona bastante ocupada, por lo que nuestras conversacioneshaban sido breves y no habamos tenido tiempo de discutir el tema contiempo suficiente.

Mi hija Daniela se lesion el brazo jugando basket y la llev a laclnica. Mientras esperaba que le tomaran los rayos X me encontr conRosario, pues su hija se haba lesionado el pie. La espera en la antesalade los rayos X nos dio el tiempo para conversar y all pudimos hablarcon calma de la ley. Ella sac entonces la idea que se aprobara en basea las facultades delegadas para el TLC. Y para suerte el TLC efectiva-mente contena un compromiso para mejorar la legislacin arbitral delpas.

Todo esto pas cuando nos quedaban solamente dos semanas paraque vencieran las facultades. Por suerte haba una base bastante desarro-llada en el trabajo de la Comisin. Se aceler el trabajo y finalmente seaprob la ley bajo la forma de Decreto Legislativo. Si nuestras respec-tivas hijas no se hubieran lesionado el mismo da (por suerte lesionesleves) quin sabe si se hubiera presentado la oportunidad.

Toda esta historia viene a cuento para comentarles que el origen dela nueva ley fue la preocupacin por el control indebido, excesivo o ar-bitrario por parte del Poder Judicial sobre las actividades arbitrales. Y esque el establecer lmites adecuados a los jueces es central en el desarrollodel arbitraje.

2. E

Aqu entra a tallar una idea central, que es el carcter inevitable del ar-bitraje. La esencia del pacto para arbitrar es no ir al Poder Judicial. Elloes para el arbitraje como la cosa y el precio para la compraventa. Por


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ello, si el sistema no evita que acabes en el Poder Judicial, entonces elarbitraje no sirve.

As, el arbitraje funciona porque es inevitable, porque una vez quese pacta el convenio, no se le puede parar. No debe quedar sujeto a unnuevo acuerdo ni a la autorizacin o revisin de un tercero distinto aaqul al que las partes acordaron. El convenio arbitral es un contra-to cuya ejecucin no puede ser confiada al juez, pues, precisamente elacuerdo es no ir al juez. Por eso es tan importante el principio kompe-tenz-kompetenz.

Si se le puede detener, el arbitraje no funciona. As de simple. Enlos pases donde hay mecanismos para parar el arbitraje metiendo almedio a los jueces, el arbitraje no funciona. En los pases donde tene-mos legislacin y jueces que entienden que esa legislacin no permiteparar el arbitraje, el arbitraje funciona y es lo que ha pasado en el Per.El arbitraje funciona porque el Tribunal Constitucional ha dicho (msall de algn esperpento excepcional en alguna sentencia aislada) que elarbitraje no se puede parar y ha dicho que los rbitros pueden rechazaruna intervencin que constituye un control indebido de los jueces dela actividad.

Se ha dicho que todo control, y sa es la regla, es ex postal arbitrajey al laudo. El control no es ex anteni durante el arbitraje. El control es,reitero, ex post. Ello significa que la intervencin de los jueces slo ocu-rre, para efectos del control, cuando los rbitros han acabado su trabajo.

Es a partir de esa idea que el recurso de anulacin es el nico recur-so que se puede interponer para controlar lo que hicieron los rbitros,y eso lo seala muy claramente el artculo 3, numeral 4 de la ley, querecoge el principio con una claridad meridiana y lo dice con todas susletras. Pero, en el fondo el artculo no es ms que un resumen de lo quedijo el Tribunal Constitucional en los casos Algamarcas y Cantuarias.


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se es el principio central, lo cual convierte al control judicial en unaetapa muy importante, pero siempre posterior.

Durante la vida del arbitraje hay slo una excepcin al principio deque todo control es ex post y que incluso podemos discutir si es realmen-te un control de los jueces. Curiosamente esa excepcin se llama excep-cin: la excepcin de arbitraje. Se plantea cuando alguien ya ha ido a unjuez y la contraparte considera que debi haberse ido a arbitraje. De ahsu carcter excepcional. Algo tiene que decir ese juez.

Cuando se plantea por un momento, se abre una ventana para queel juez que ve la excepcin pueda tomar una decisin que puede, encasos muy limitados y muy claros, parar el arbitraje: solamente cuandoel convenio es manifiestamente nulo, que es clarsimo que ese conveniono tiene vigencia. Por ejemplo, quien lo suscribe es un menor de edad.Pero, tiene que ser clarsimo e indubitable.

3. Y P J

Pero no basta lo que diga la ley y que sta sea clara de que el controles ex post. Se requiere adems que el Poder Judicial respete la regla yla aplique correctamente. Pero, gracias a que la regla est clara, se hagenerado que en el Per, donde tanto criticamos al Poder Judicial, unaconducta adecuada: el Poder Judicial es reconocido porque ha respetadoy entendido la importancia del arbitraje. Y, por tanto, ha respetado entrminos generales la regla y el principio de inevitabilidad y de controlex post, salvo excepciones que justamente confirman la regla.

Los temas que nos planteaba la doctora Ledesma en su exposicinson clara expresin de ello; podemos discrepar con algunos, pero uno veuna preocupacin y un entendimiento bsico de los principios ms im-portantes del arbitraje. Yo discrepo de algunas cosas que se han decidi-do, pero en general puedo con tranquilidad decir que el Poder Judicial


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tiene como principio respetar el arbitraje y creo que se ha sido en granparte el xito y crecimiento del arbitraje en el Per.

4. L

El arbitraje no es, sin embargo, un coto de caza donde los rbitrospueden hacer lo que les da la gana, libres de control. El recurso de anu-lacin es la forma como la ley preserva el derecho de las partes de que losrbitros acten correctamente y, sobre todo, respeten el pacto arbitral.Siempre digo que el recurso de anulacin es justamente un sistema deproteccin del convenio arbitral. Y la esencia del convenio arbitral es,como ya dijimos, que los rbitros resuelvan, dentro del marco de loacordado, el fondo de la controversia. Por eso es un recurso limitado,diferente a la apelacin.

5. E ( )

El artculo 62 de la ley es categrico en limitar el nico recurso impug-nativo que tienen los jueces para controlar a los rbitros. En la partepertinente dice que est prohibido bajo responsabilidad pronunciarsesobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisino calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas porel Tribunal Arbitral. El artculo es, a propsito y con toda intencin,redundante. Cuando en la Comisin Tcnica se estaba redactando nospreguntbamos: Qu se les puede ocurrir a los abogados para encon-trar una rendija por la cual abran la posibilidad de revisin del fondo? Yentonces se redact la norma para tratar de no dejar rendijas. Controlarla interpretacin es controlar el contenido del laudo. Entonces digamosque no se puede revisar la interpretacin. Y entonces tambin dijimoscontenido, dijimos criterios, dijimos (importante porque ahora hansalido con la idea que se pueden revisar los defectos de motivacin) mo-tivaciones, dijimos todo lo que se nos ocurri para cerrar la entrada a la


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revisin del fondo. Y ello porque todo lo que no diga ser luego usadoen tu contra. Por ah se les ocurrir alguna palabrita que no est en elartculo 62 y tratarn de ampliar el alcance del recurso.

Como indicamos, en el artculo 62 claramente se seala que no sediscuten las motivaciones. No pueden ser discutibles si es que corres-ponde al rbitro y slo a l ver el fondo de la controversia. Lo nico quepodramos admitir como un vicio es un laudo que no est motivado,que est en blanco, o sea, resuelve sin decir por qu resuelve de esamanera. El nico caso sera el de ausencia de motivacin. Y ello por-que las partes pactaron que estuviera motivado. Si no est motivado seincumpli con lo pactado. Pero, no puedes discutir el contenido de lamotivacin por ms malo que sea, y en eso la ley es bastante clara.

Por eso es que sostengo que no se deben revisar las motivaciones,salvo en un caso: que las partes hubiesen pactado que el laudo estdebidamente motivado. Ah s, porque es una regla pactada y entoncessi usted no cumpli con la regla que pactamos, entonces el juez puedeanular, y regresar el tema a los rbitros para que cumplan con motivar.

6. E :

El objetivo del recurso de anulacin, siempre lo he dicho, es proteger elconvenio arbitral, es decir proteger el acuerdo de las partes. La natura-leza convencional del arbitraje hace que slo podamos cuestionar a losrbitros si stos incumplieron el acuerdo de las partes. De hecho, meatrevera a decir que el recurso de anulacin es la forma de ejecutar alos rbitros las obligaciones que stos asumen sobre la base del convenioque las partes tuvieron para ir a arbitraje.

Cuando ustedes ven las causales de anulacin, quiz con excepcin

de una de ellas, a lo que se refieren es que ese arbitraje no se ejecut


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como se pact y, por lo tanto, se anula. Y a qu nos estamos refiriendo?Veamos las causales:

- Convenio nulo: si no se pact, entonces no puede haber arbitraje,y se anula; no se est respetando la voluntad de las partes, porqueno hay voluntad de las partes. El juez, por tanto, puede dejar sinefecto el laudo.

- Falta de notificacin de las actuaciones, porque es una regla esencial

del pacto que se tiene que notificar cuando comienza el arbitraje y sino se cumpli con esa regla, es nulo y el juez deja sin efecto el laudo.

- La parte no ha podido ejercer sus derechos, porque como bien dice

Park, est implcito en el convenio arbitral el error de los rbitros,est aceptado que se pueden equivocar en el fondo y las partes pac-tan sabiendo que los rbitros se pueden equivocar. Pero, lo que nopactan es que no se van a poder defender. La esencia del convenioarbitral no es que los rbitros no se equivocan, pero s que las partespuedan defenderse.

- Porque la composicin del tribunal o las actuaciones no se han ajus-

tado a las reglas pactadas por las partes, causal donde se dice expl-citamente que no se respet lo pactado.

- La no arbitrabilidad por mandato de la ley, que es el nico casodonde uno puede decir que no es el pacto lo que se protege sinoel mandato de la ley de que algo no se arbitre. Aunque de algunamanera tiene que ver con preservar el derecho de la parte, porque sialgo no es arbitrable lo que se est diciendo en el fondo es que esepacto no puede funcionar, las partes no podan pactar eso y por esoes que no se arbitra.

- Se laud fuera del plazo pactado, donde nuevamente la causal esque los rbitros no cumplieron con lo acordado.


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En realidad el convenio arbitral es protegido a travs de la anula-cin, y cuando el juez mira las causales previstas, en realidad lo que seest preguntando es si este arbitraje respet lo que las partes pactaron.Si no lo respet, puede anularlo.

7. R -

Voy a tocar ahora el tema de la aplicacin de las reglas de anulacin dela nueva ley a los arbitrajes iniciados con la antigua ley. Los jueces haninterpretado que si bien las reglas de la nueva ley no son aplicables, deacuerdo a la Disposicin Transitoria Segunda, a las actuaciones arbi-trales iniciadas antes de su entrada en vigencia, s lo son a los recur-sos de anulacin que se interpongan contra los arbitrajes antiguos. Enotras palabras, la ley nueva no se aplica, segn esta interpretacin, a latramitacin de los arbitrajes iniciados antes, pero s a los recursos deanulacin contra dichos arbitrajes. Varios han criticado esta interpre-tacin judicial, sin embargo, creo que el tema no es tan sencillo comosostienen los crticos.

Si uno revisa con cuidado la ley, los jueces tienen, en buena parte,razn. Lo que dice la ley de arbitraje es que la antigua ley rige las ac-tuaciones arbitrales. Pero, el recurso de anulacin no es una actuacinarbitral, y se sujeta a normas procesales que se siguen y aplican ante losjueces ordinarios. Y lo que los jueces nos estn diciendo es que las nor-mas procesales entran en vigencia de manera inmediata. Entonces, lasnormas procesales (no las arbitrales) ya entraron en vigencia.

Pero hay que tener cuidado, porque si un arbitraje se ha tramitadobajo ciertas reglas y la nueva ley tiene una redaccin diferente para ca-lificar una causal de anulacin, no podra aplicarse la nueva redaccinporque tendra un efecto retroactivo. Por ello hay que distinguir reglas


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procesales de tramitacin del recurso, de reglas sustantivas para calificarla existencia de una causal de anulacin.

8. L

ste es un tema interesantsimo que ha generado en la doctrina y en laprctica discusiones interminables, sobre todo por la enorme variacinde situaciones y supuestos que se pueden presentar. Estas discusionesexplican por qu, a pesar de que la Comisin vio y analiz el problemay supo que haba un tema sobre si poda iniciarse una anulacin contraun laudo parcial cuando el arbitraje an continuaba para emitirse el lau-do definitivo. La casustica es interminable y es imposible contemplarlaen una norma.

Sin embargo, en la ley nueva hay un supuesto en el cual s se hacemencin a un caso de laudo parcial y de cmo debe resolverse. Es elcaso del laudo parcial que resuelve una excepcin o cuestionamientodel arbitraje y declara fundada la excepcin o el cuestionamiento slorespecto a determinadas pretensiones, por lo que el arbitraje continaen relacin a las dems que se hubieran interpuesto. Es el supuestoregulado en el numeral 5 del artculo 41 de la ley. En ese caso no cabeplantear anulacin contra dicho laudo y debe esperarse a que se dicte ellaudo final para cuestionar la decisin.

Pero, efectivamente, no hay respuesta para todos los casos. Lo queocurre es que hay laudos parciales de muy distintos tipos y, por tanto,tienen problemticas distintas. Un conjunto de laudos parciales puedendarse en el supuesto de que una discusin sea muy complicada porquehay que nombrar a un perito para calcular los daos, pero para quvamos a hacer trabajar al perito si despus la demanda va a ser infun-dada porque no hay dao o porque no hay causalidad o porque nohubo culpa? Entonces, los rbitros pueden emitir un primer laudo paradeterminar si hay o no hay responsabilidad. Hecho eso, recin pueden


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nombrar al perito y que el perito nos diga y cuantifique cunto se debepagar. El primer laudo es de responsabilidad y el segundo de quantum,si es que fuera necesario porque se determina que hay responsabilidaden el primero. Si no hay responsabilidad, nos ahorramos los costos delperitaje. Cuando uno tiene una secuencia de laudos de ese tipo, notiene sentido ir a la anulacin del primer laudo hasta que no se resuelvael segundo, porque recin con el segundo laudo es ejecutable el primerlaudo. Lo que no tiene sentido es que se ejecute un laudo y, sin embar-go, no puedo pedir anulacin. Pero, un laudo que establece responsa-bilidad, pero no el monto de la misma no es ejecutable porque no haymonto que ejecutar.

Pero, qu ocurre con laudos parciales en un caso muy complejo,por ejemplo, uno en que hay 58 pretensiones? Algunas son ms urgen-tes que otras, por ms que sean autnomas, independientes. No es quetengo primero que decir una cosa para poder decir la otra, como ennuestro ejemplo anterior, sino que una se refiere a una parte de la obray la otra a otra parte de la obra. Y decido la primera parte, a lo mejorla ms grande, por alguna razn, y esos laudos son ejecutables. En esaobra, por ejemplo, se cay un puente, se rompi una alcantarilla y seahog un obrero; tenemos tres hechos distintos y tenemos que deter-minar responsabilidad. Veamos primero la cada del puente, que es loms importante. Entonces discutimos el efecto econmico, resolvemos,hay un laudo y ejecutamos. Si esto es ejecutable, tiene que ser anulable,tengo el poder de iniciar la anulacin, porque si no, no me lo puedesejecutar. All no tiene sentido esperar al final de todo el arbitraje.

Entonces, hay que diferenciar cierto tipo de laudos parciales de otros.

9. A

Se han dado varios laudos que han sido anulados porque los rbitrosno citaron al procurador pblico en un caso en que una de las partes


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era una entidad estatal. Eso es ciertamente un despropsito. Discreporadicalmente con el criterio seguido por el Poder Judicial. Entiendo quela Constitucin seala que la defensa del Estado es a travs de los procu-radores pblicos, pero eso es algo por lo que el Estado tiene que velar. Eldemandante no tiene por qu velar que se notifique al procurador. Esole corresponde a los funcionarios del Estado. Demando al Estado y notengo por qu estar velando que ello se cumpla. Los rbitros notificanen el domicilio sealado en el contrato. Si el funcionario pblico nohace su trabajo de llamar al procurador y decirle que hay un caso queatender, es responsabilidad de los funcionarios. No es responsabilidadde los rbitros ni de la contraparte. Acaso si se notifica al procuradory ste no se apersona, se est violando algn derecho de defensa? Nodebe confundirse indefensin con ausencia de ejercicio del derecho dedefensa. Los rbitros cumplen su funcin notificando en el domiciliodel contrato. Lo dems ya es problema de la defensa del propio Estado.

10. L

Se ha mencionado el caso de dos partes que celebran una compraventacon clusula arbitral en un inmueble ocupado por un tercero, luegodemandan al vendedor por no entregar el inmueble, van a un arbitrajerpido y luego pretenden ejecutar el laudo lanzando al tercero que nofirm el convenio. Pero, aqu hay un problema de inoponibilidad dellaudo porque el ocupante no es parte ni del convenio ni del arbitraje.

En este tema hay una confusin muy grande que se deriva de pensarque el arbitraje es una jurisdiccin equivalente a la jurisdiccin ordi-naria. La Constitucin lo dice, pero no es una jurisdiccin en el senti-do de la jurisdiccin judicial, es una jurisdiccin diferente. La propiaConstitucin dice que es una garanta de la administracin de justicia,la unidad e integridad de la actividad jurisdiccional; no existen fuerosprivativos con excepcin del militar y del arbitral. Entonces el arbitral yel militar son fueros privativos, es decir, son una jurisdiccin pero dife-


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rente. No son parte de la misma unidad. Lo que quiere decir es que sonjurisdicciones diferentes, y esas jurisdicciones tienen que obedecer, cadauna, a su propia naturaleza. Y la jurisdiccin arbitral es diferente a lajurisdiccin comn. Si bien algunos de los principios le son aplicables,otros no.

De hecho, para ponerles un ejemplo, es una garanta de la funcinjurisdiccional la doble instancia que no existe en el arbitraje. No soniguales. De hecho, el recurso de anulacin no es una doble instancia,pues ste revisa algunos aspectos, pero sobre el fondo no hay doble ins-tancia y eso es porque el arbitraje tiene una naturaleza particular.

Si uno entiende bien esto, uno se da cuenta de que el arbitraje nosirve para cualquier cosa, sirve para algunas cosas; el arbitraje no sirvepara resolver problemas de personas que no han firmado ni consentidoel convenio arbitral. La nica excepcin es la incorporacin de partesno signatarias que no es que sean terceros, el artculo 14 de la ley nose refiere a terceros, se refiere a partes no signatarias que son personascuyo consentimiento arbitral se ha expresado de una manera diferente,pero tienen un consentimiento para arbitrar. Los casos, por ejemplo, deempresas vinculadas no firman pero ejecutan el contrato. A travs de laejecucin han manifestado su voluntad de ir a arbitraje, pero no es quesea un tercero al arbitraje.

Al seor que ocupa un inmueble y que no tiene convenio arbitral,no se le puede aplicar el artculo 14, por dos razones: primero, porqueno est en el supuesto, no ha convenido de ninguna manera directa oindirecta para arbitrar. Y en segundo lugar, porque el artculo 14 no espara la ejecucin sino para llamar a alguien a un arbitraje en trmite yque se defienda en el arbitraje. Tampoco tiene sentido que yo lo noti-fique para que se apersone al arbitraje, porque los rbitros no tienenjurisdiccin sobre esos terceros, porque la jurisdiccin ha nacido de uncontrato y los ocupantes del inmueble no tienen contrato con las partes.Entonces no pueden ser trados a este arbitraje.


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La salida es ms simple: para ellos (los ocupantes) no es oponibleel laudo y por tanto no se le puede ejecutar. No estn obligados por eselaudo ni por el convenio, ni por el contrato que lo origin. Entonces larespuesta es, simplemente, que si es un verdadero tercero real, el laudono le es ejecutable. No importa si se le notifica del arbitraje, porque elarbitraje no lo vincula si no es parte en el convenio arbitral.


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REVISINDELAAPLICACINPRCTICADELASPRINCIPALESMODIFICACIONESEN... 39

R

L C E

Ricardo Gandolfo Corts


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R - - L C E

Ricardo Gandolfo Corts*

Sumario: 1. La clusula obligatoria de solucin de controversias. 2. Pres-taciones adicionales de obra que no pueden someterse a arbitraje. 3. Sedeinternacional de arbitrajes. 4. Sincerar los plazos de caducidad. 5. Lasespecialidades de los rbitros o el sexo de los ngeles. 6. La garanta enlos recursos de anulacin como requisito indispensable para evitar la ejecu-cin del laudo. 7. Las consecuencias de la judicializacin maliciosa de losarbitrajes. 8. Conclusin.

La semana pasada estuve en Huaraz atendiendo compromisos aca-dmicos y pude comprobar con gran satisfaccin el creciente desarro-llo que viene alcanzando esta pujante provincia de generosos recursosprovenientes del canon minero. Por donde uno camina se encuentracon obras pblicas y privadas en plena ejecucin y con profesionales dedistintas especialidades involucrados en la tarea de sacar adelante a la

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y experto en contrata-cin pblica. Es vicepresidente de la Asociacin Peruana de Consultora y gerentelegal de la firma consultora CESEL. Es autor del primer proyecto de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado y de su Reglamento. Ha participadoen la elaboracin de diversos anteproyectos de normas sobre la materia. Ha rea-lizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e institucionesmultilaterales de crdito. Es catedrtico de la maestra en Gestin y Adminis-tracin de la Construccin de la Universidad Nacional de Ingeniera, consultor

internacional, conferencista y rbitro.


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ciudad ubicada en lo que podramos denominar la sierra norte del pas.En ese esfuerzo colectivo se advierte aqu, como en realidad en todoel territorio nacional, una inquietud muy grande y un gran afn porconocer los detalles de las normas que gobiernan las contrataciones delEstado, en el entendido de que existen muchos procesos de seleccinque se convocan para adquirir bienes y servicios de toda ndole y paraemprender diversas construcciones.

La ocasin fue propicia para repasar con un numeroso grupo decontratistas y de funcionarios de distintos niveles de gobierno algunasde las principales modificaciones que, respecto de la que la antecedi,trajo consigo la Ley de Contrataciones del Estado (LCE)1que empeza regir el 1 de febrero de 2009. Especial inters despiertan los cambiosen materia de arbitraje y solucin de controversias en consideracin alhecho de que existe un amplio consenso de que a menudo se distraemucho tiempo y dinero en resolver discrepancias que deberan superar-se de una manera rpida y eficaz para continuar trabajando en busca delprogreso y aprovechando la circunstancia particularmente generosa quese presenta y que por fortuna tiende a consolidarse.

Es verdad que todava es prematuro para verificar los resultados delas reformas que ha introducido la LCE y ms an de sus normas sobresolucin de controversias, porque slo se aplican a los contratos que sederivan de licitaciones y concursos que fueron convocados a partir deesa fecha mgica que es el 1 de febrero de 2009. Todos los contratos quese derivan de procesos convocados antes de esa fecha se regulan por laantigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, actualmentederogada pero, como queda dicho, con vida para esos casos que suelenser la mayora, al menos entre todos aquellos que llegan a los tribunalesarbitrales.

Esta evidencia, sin embargo, no es impedimento para repasar algu-nas de esas modificaciones que felizmente no son muchas, porque si lo

1 Promulgada mediante Decreto Legislativo n. 1017.


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hubieran sido, como lo propona algn proyecto parlamentario opor-tunamente desechado, se habra condenado a todos los operadores delsistema a detener sus trabajos para ponerse a estudiar un nuevo universolegislativo que, en realidad, no poda cambiar mucho la realidad de lascosas, porque en lo que respecta a las contrataciones del Estado mayor-mente no hay nada nuevo que descubrir.

1. L

Una de las primeras novedades que introdujo la LCE es la relativa a laclusula obligatoria de solucin de controversias2que ahora, segn lodispuesto en el Reglamento,3en el improbable caso de que no estuvieseincorporada dentro del contrato, nos remite al arbitraje institucionaladministrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones delEstado (OSCE).4En el anterior rgimen si no haba clusula arbitral,haba arbitraje ad hoc.5Hay rbitros y centros que han protestado con-tra este cambio, en la creencia que la norma insiste en preferir al OSCEpor encima de las otras instituciones arbitrales. La crtica es un tantodesmedida. La norma opta por privilegiar el arbitraje institucional, escierto, pero lo hace de una manera muy tibia, al punto de remitir alOSCE todas las disputas que se originen en contratos que no tienenninguna clusula arbitral, lo que a estas alturas resulta virtualmente in-concebible, con bases estandarizadas colgadas en el portal de este mis-mo organismo y con la normativa suficientemente difundida.

2 LCE, artculo 40, inciso b).3 Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo n. 184-2008-EF (en adelan-

te, Reglamento), artculo 216, tercer prrafo.4 Creado por el artculo 57 de la LCE en sustitucin del CONSUCODE creado en

1997.5 Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo n. 084-2004-PCM,

artculo 274, segundo prrafo.


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Si las clusulas arbitrales no remiten a ningn instituto, el arbitrajeser ad-hoc.6Exactamente como antes. Slo si se pacta ir a un centro,obviamente este acuerdo prevalecer.7Y es lo que estn haciendo algu-nos institutos como la Cmara de Comercio, la Universidad Catlicay el Colegio de Ingenieros. Estn celebrando convenios con algunasentidades para que sus clusulas arbitrales sean incorporadas en las pro-formas de contrato que se incluyen en las bases de los procesos queconvocan. Personalmente he visto algunos casos y me parece que es unasolucin muy interesante para diversificar la oferta arbitral y para privi-legiar, en armona con el espritu de la norma, el arbitraje institucional.

No tengo nada en contra de los arbitrajes ad-hoc. Todo lo contrario,soy presidente y adems integro varios tribunales de esta clase. Pese aello, procuro encargar la administracin y la secretara a un centro. Esono los convierte en arbitrajes institucionales, es verdad, pero les dotade cierto soporte o respaldo adicional al que pueden ofrecer los propiosrbitros. Puede ser una deformacin, que en mi caso se explica por elhecho de no disponer de un local o despacho particular e idneo paraestos menesteres y por mi habitual reticencia a confiar estas tareas enlas oficinas y el personal de alguno de los rbitros de parte. Existe laprctica de dejar al presidente del tribunal la eleccin de la sede y delsecretario razn por la que, cuando me toca serlo, trato de ejercer estafacultad de comn acuerdo con los otros rbitros, pero sin preferir auno por encima del otro ni en el ms mnimo e intrascendente detalle.

Hay algunos centros nuevos, distintos a los habituales, que se hanabierto precisamente para cubrir estas deficiencias de infraestructura ylogstica y para ofrecer esos soportes y respaldos. Admito que tengo al-gunos arbitrajes en ellos y por lo pronto no tengo ninguna queja. Todolo contrario, debo reconocer que se esmeran por prodigar servicios de lams alta calidad con el objeto de competir y marcar algunas diferencias

6 Reglamento, artculo 216, segundo prrafo.7 Reglamento, artculo 216, primer prrafo.


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frente a aquellos otros que les llevan la ventaja del posicionamientoprevio.

Me queda en el tintero una preocupacin latente y es la relativa ala forma en que tanto la LCE como el Reglamento abordan el tema deesta clusula obligatoria. La LCE lo hace de la manera adecuada, admi-tiendo, por ejemplo, que en el caso de que en las bases o en el contratono se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada depleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento.8ElReglamento, en cambio, alude a la supuesta posibilidad de que las par-tes puedan pactar la realizacin de una determinada clase de arbitraje,que puedan optar por uno u otro procedimiento o que puedan enco-mendar la organizacin y administracin del proceso a una institucinarbitral.9La verdad es que las partes no pactan nada. Son las entidadeslas que incluyen en sus bases o en sus contratos la clase de arbitraje o elcentro al que previamente han decidido someter cualquier controversiaque pueda suscitarse. Los postores no proponen nada ni siquiera duran-te la etapa de consultas en la que tericamente podran formular algunasugerencia. No lo hacen porque saben de sobra que no tienen ningnmargen para consensuar algn convenio sobre el particular. La LCE enese aspecto es ms realista y no hace ninguna referencia a ningn pacto,limitndose como queda dicho, a regular lo que procede en uno y otrocaso.

2. P

Otra modificacin que ha pasado algo desapercibida es aqulla vincu-lada a las prestaciones adicionales que no pueden someterse a arbitrajey que se inscribe en el afn de algunas autoridades de restarle compe-tencias a este mecanismo de solucin de controversias. Ahora ya no slono pueden dilucidarse en la va arbitral las discrepancias sobre adicio-

8 LCE, artculo 40, inciso b), ltima parte.9 Reglamento, artculo 216.


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nales de obra que requieren de la aprobacin previa de la ContraloraGeneral de la Repblica, sino tampoco las que versan sobre los mismosadicionales que no requieren de ese trmite,10con lo que en la prcticase ha ampliado la excepcin, lo que constituye una psima seal haciael mundo en momentos en que el Per debera convertirse en una sedeinternacional de arbitrajes, aprovechando las ventajas comparativas deuna slida y masiva experiencia forjada en gran medida por la LCE ypor una legislacin moderna a la que slo le falta abrirse a la posibilidadde celebrar audiencias virtuales en circuito cerrado y a travs de telecon-ferencias.

Antes, es verdad, no estaba permitido arbitrar sobre los denominadosmayores metrados de obra o metrados no previstos contractualmente,11prohibicin que la LCE no reproduce aunque existen fundadas dudasde que se sostenga que estn comprendidas dentro de las discrepanciassobre adicionales, como si lo fueran, cuando no lo son. Los mayores me-trados aparecen como consecuencia de los contratos a precios unitarioscon el objeto de ajustar las necesidades de la obra, que slo se puedenconstatar en plena ejecucin, respecto de las proyecciones referencialesde los estudios previos. Pero eso todava no se entiende cabalmente,razn por la que la omisin de este tipo de impedimentos no permiteabrigar la esperanza de que constituya una seal de avanzada.

El sistema a precios unitarios se aplica, segn el propio Reglamento,cuando la naturaleza de la prestacin no permite conocer con preci-sin la cantidad de metrados requeridos. Por eso el postor formula supropuesta ofertando en funcin de las partidas que en va referencialse indican en las bases, planos y especificaciones tcnicas, para luegovalorizar de acuerdo a su ejecucin real.12Si slo cuando se ejecuta la

10 LCE, artculo 41, quinto prrafo.11 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo ltimo Texto nico Or-

denado fue aprobado mediante Decreto Supremo n. 083-2004-PCM (en ade-lante, LCAE), artculo 41, inciso b), segundo prrafo.

12 Reglamento, artculo 40, inciso 2.


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obra se va a saber exactamente la cantidad de metrados que se necesitanpara cada partida, es absurdo sostener que si se sobrepasa el monto con-signado de manera referencial, en una cualquiera, durante el proceso, seconfigura un adicional, cuando, por otra parte, a ste se lo define comoaquella obra no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato,pero cuya realizacin resulta indispensable para dar cumplimiento a lameta de la obra principal.13

Resulta por dems evidente que los mayores metrados de una par-tida prevista en el expediente tcnico no pueden ser considerados comoadicional. Ello, no obstante, la Contralora General de la Repblicapersiste en sealar, a contrapelo de lo preceptuado en la normativa sobrecontratacin pblica, que la denominada prestacin adicional de obraes la que corresponde a obras complementarias y/o mayores metradosnecesarios para alcanzar la finalidad del contrato.14 Que persista enese error no es por cierto una buena seal, ms an cuando se aspira aconvertir al pas, y particularmente a Lima, como queda dicho, en sedeinternacional de arbitrajes.

3. S

La idea es aprovechar las circunstancias muy favorables que se presentanpara el pas. De una parte, tenemos una economa fuerte y en constantecrecimiento que permite la ejecucin de obras y de proyectos de inver-sin en absolutamente todos los sectores. No como en el pasado, quela inversin se focalizaba y se concentraba en determinadas reas y endeterminados perodos, segn el inters de quienes la impulsaban o lacoyuntura que poda llevar los pocos recursos disponibles a uno u otrolado, pero nunca a varios al mismo tiempo. Ahora la inversin, pblicay privada, es multisectorial, masiva y en alza sostenida. Como resultado

13 Reglamento, Anexo 1, Definicin 40.14 Directiva n. 002-2010-CG/OEA aprobada mediante Resolucin de Contralora

n. 196-2010-CG, punto V.1.a.


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inevitable tenemos numerosos contratos que se negocian, celebran ydesarrollan aqu. Obviamente, en la mayora de ellos, las clusulas desolucin de controversias remiten invariablemente a mecanismos de so-lucin alternativa de disputas y virtualmente ninguna de ellas las derivaal Poder Judicial. Lo que hay que lograr, como primer paso, es conseguirque esos convenios incluyan las clusulas arbitrales que obliguen a desa-rrollar los arbitrajes en el Per y si son arbitrajes institucionales que seanadministrados por centros de arbitraje nacionales.

Ya se ha dicho que diversos centros de arbitraje han logrado sus-cribir algunos acuerdos con ciertas entidades del sector pblico que in-corporan en sus bases y modelos o proformas de contrato sus clusulasarbitrales de forma tal que cualquier desavenencia automticamente sederiva al arbitraje institucional administrado de la manera elegida. Noes suficiente, sin duda. Hay que avanzar ms y generalizar esta prctica,de suerte tal de pelear la sede arbitral con centros de carcter internacio-nal con domicilios diversos en Pars, Nueva York, Miami, Londres, Es-tocolmo y otras ciudades y capitales mundiales de negocios e inversio-nes. No es tarea fcil, naturalmente. Pero abona a favor de la propuestael hecho de que se trata de incorporar la frmula en contratos que seejecutan en el Per y explotar la posibilidad de que las partes que loshayan suscrito pueden estar ms predispuestas a resolver sus conflictosaqu mismo para no incurrir en mayores gastos de movilizacin y tras-lados para evaluar procesos de designacin, buscar rbitros y abogadosy familiarizarse con legislaciones no muy conocidas.

En el Per, por otra parte, contamos con una legislacin modernaen materia arbitral, tanto en lo que respecta a la normativa general, b-sicamente referida a la Ley de Arbitraje,15vigente desde el 1 de septiem-bre de 2008, como en lo que respecta a la normativa especial, vinculadaal sector pblico y referida obviamente a la ya citada LCE, vigente desdeel 1 de febrero de 2009. Ambas normas estn suficientemente consoli-dadas como para vislumbrar las ventajas comparativas que ofrecen a la

15 Promulgada mediante Decreto Legislativo n. 1071.


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luz de la propuesta formulada de convertir al Per en sede internacionalde arbitrajes. A diferencia de otros pases de la regin, aqu existe ade-ms una envidiable estabilidad poltica y econmica que no se alteramayormente ni siquiera durante las etapas pre electorales, lo que ofreceseguridades adicionales para los inversionistas no slo para contrataren el Per si no para poder aceptar resolver en los centros de arbitra-je peruanos las discrepancias que podran producirse en la ejecucincontractual, con la tranquilidad de que el proceso arbitral se conducircon arreglo a derecho sin interferencias ni intromisiones inaceptables deautoridades gubernamentales o regionales. En la improbable eventuali-dad de que ellas se produzcan, tendrn tambin las partes las garantasde que ni las instituciones arbitrales ni los propios rbitros aceptarnningn tipo de presiones.

Lo expuesto ya es bastante como para convencerse de la conve-niencia de elegir al Per como sede arbitral para resolver en Lima, porejemplo, las discrepancias que surjan de los contratos que se celebreny ejecuten aqu. Ello, no obstante, no es suficiente. Para convertir alPer en una sede internacional de arbitraje los centros que operan enel pas tienen que modernizarse y modernizar sus reglamentos y proce-dimientos. No es posible que no hayan introducido, ninguno de ellos,los adelantos tecnolgicos en su justa dimensin ni hayan incorporadolas audiencias no presenciales, las teleconferencias, las actas suscritas porInternet y las notificaciones por correo electrnico, por decir lo menos.Tienen que hacerlo. Para evitar que rbitros, as como abogados y re-presentantes de empresas que provengan de distintos lugares tengan queviajar a Lima para realizar audiencias y diligencias que pueden perfecta-mente hacerse sin tener que movilizarse de un lado a otro. Que vengan,est bien, pero que lo hagan para conocer el pas y sus atracciones. Noque lo hagan obligados por actuaciones prescindibles. Si hay que cele-brar una audiencia necesariamente presencial, est bien, que vengan.Pero slo en esos casos.


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Una vez que se logre afianzar esa conquista, habr que lanzarse enprocura de otras mayores, como la de arrebatarles a otras ciudades laposibilidad de ser sede internacional de arbitrajes para disputas que noversen sobre contratos que se ejecutan en el Per ni que enfrentan apartes domiciliadas aqu. Eso es ms difcil, claro. Pero no imposible.En la medida que se difundan las virtudes de los procesos arbitrales quese administran en el pas se podr explotar otros factores, tales comola predictibilidad de los laudos, para cuyo efecto hay que trabajar unarchivo de tendencias jurisprudenciales sobre la base de acuerdos decada centro y de algo as como las salas plenas arbitrales, la seguridadjurdica, la solvencia de los rbitros y hasta las tarifas menos onerosas delos litigios. Si a todo ello se le unen programas paralelos al estilo de lasruedas de negocios y actividades diversas para quienes vengan, como su-cede en otros sectores, podra redondearse una opcin altamente intere-sante y beneficiosa para el litigante forneo. Incorporando a los serviciosde solucin de controversias por la va del arbitraje institucional dentrodel paquete de exportaciones que el Per le ofrece al mundo. Pero, esosin duda vendr despus.

4. S

En tercer lugar, y volviendo a lo que es la materia medular de esta po-nencia, es menester destacar que la LCE ha dejado pasar la ocasin desincerar el plazo de caducidad previsto para iniciar un proceso arbitral,toda vez que exista y existe an una contradiccin abierta entre el plazoabierto hasta antes de que termine el contrato que prev la LCE16y losplazos parciales, ms cerrados y perentorios, que contempla el Regla-mento, para determinados casos especiales, tales como los de la nulidad,resolucin, culminacin y liquidacin del contrato, las ampliaciones deplazo y valorizaciones, metrados y recepcin de obras.17

16 LCE, artculo 52, primer prrafo.17 Reglamento, artculos 144, 170, 175, 179, 199, 201, 209, 210 y 211.


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En este caso no se comenta ninguna modificacin. Se anota quefalt hacerla, para sincerar los plazos y dejar que prevalezca, como eslgico, la disposicin de mayor jerarqua normativa, porque adems lepermite al contratista evaluar si difiere sus reclamaciones para el final,en funcin del criterio de economa procesal, inmerso dentro del prin-cipio de eficiencia,18o simplemente se abstiene de presentarlas porqueal terminar el contrato ha quedado satisfecho y no desea involucrarse ygastar recursos y energas en un proceso arbitral.

La caducidad, como se sabe y como lo recuerda el Cdigo Civil,19extingue el derecho y la accin correspondiente, a diferencia de la pres-cripcin, que extingue la accin pero no el derecho mismo.20Los plazosde caducidad, por si hubiera alguna duda, se fijan por ley y no hay po-sibilidad de pactar en contrario, a juzgar por lo dispuesto taxativamenteen el mismo Cdigo Civil.21La Corte Suprema lo ha ratificado al sea-lar que conforme a la doctrina, las relaciones jurdicas y sus derechos sefijan en el tiempo de la concepcin y al momento de su nacimiento y,por consiguiente, es el transcurso del tiempo, como fenmeno jurdico,el que se recoge en la norma para precisar sus efectos, razn por la que elderecho emerge ligado a un plazo para su ejercicio, plazo que slo puedeser, en virtud de un mandato de carcter imperativo, fijado por ley, sinadmitirse como queda dicho, pacto en contrario.22

Debe prevalecer, por tanto, la ley y, en consecuencia, las solicitudesde conciliacin y arbitraje, cualquiera de ellas o ambas, deben formular-se en cualquier momento antes de que culmine el contrato, esto es, an-tes de que ste sea liquidado.23Una futura modificacin del Reglamentotendr que sincerar los plazos y eliminar lo que no se ajusta a la LCE.

18 LCE, artculo 4, inciso f ).19 Cdigo Civil, artculo 2003.20 Ibid., artculo 1989.21 Ibid., artculo 2004.22 Cas. n. 1802-99-Lima. En El Peruano, 18.12.1999, p. 4339.23 LCE, artculo 43.


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5. L

Segn la Ley de Contrataciones del Estado (LCE),24las controversiasque surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resolvernmediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes. Precisaa continuacin, como ya lo hemos anotado, que el inicio de estos proce-dimientos debe solicitarse en cualquier momento antes de que culmineel contrato y que ste es un plazo de caducidad salvo para los reclamosque formulen las entidades por vicios ocultos.

El mismo dispositivo agrega que el arbitraje ser de derecho y queser resuelto por un rbitro nico o por un tribunal arbitral mediantela aplicacin de la LCE y de su Reglamento, as como de las normas dederecho pblico y de derecho privado, en ese orden de preferencias.25

Que el arbitraje sea de derecho no constituye ninguna novedad porquesa es la opcin desde la primera Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado,26 cuyo anteproyecto tuve el honor de preparar a iniciati-va del antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de ObrasPblicas (CONSULCOP). El Estado no va a ceder en esto pese a losreclamos de algunos sectores. La referencia a un rbitro nico o tribunalarbitral s es una novedad porque siempre se ha aludido a un tribunalque poda ser unipersonal o colegiado. Desde el 2008 se hace la distin-cin como si no pudiese existir un tribunal de un solo rbitro lo queconstituye un error semntico imperdonable que se debera subsanar enbreve por respeto al idioma de Cervantes.

La LCE tambin precepta que el rbitro nico y el presidente deltribunal arbitral necesariamente deben ser abogados con especializacinacreditada en Derecho Administrativo, arbitraje y contrataciones con elEstado, en tanto que los dems integrantes del colegiado podrn ser ex-

24 Ibid., artculo 52, primer prrafo.25 Ibid., artculo 52, segundo prrafo.26 Ley 26850, artculo 53.2, tercer prrafo.


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pertos o profesionales de otras materias,27sin ninguna exigencia adicio-nal por demostrar. Que el rbitro nico y el presidente del tribunal seanabogados tampoco es novedad. Apareci en el primer Reglamento dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,28que cre ese ar-bitraje de derecho sui generis, sobre cuya validez se desat tanta contro-versia hasta que posteriormente se traslad del Reglamento a la mismaley, con lo que la discusin ya no se centr en la legalidad de la medidasino en su constitucionalidad, procedencia y utilidad. En la elaboracindel proyecto del primer Reglamento tambin particip, integrando lacomisin que redact el primer borrador, pero obviamente no estuve deacuerdo con ese hbrido ni con esa exigencia que, por lo dems, colocaa quien est en minora en la obligacin de velar por la aplicacin de ununiverso normativo amplio y variopinto que de ordinario slo l estprofesionalmente en condiciones de entender.

Lo que s es novedad, o lo fue cuando se promulg la LCE, es la es-pecializacin en Derecho Administrativo, arbitraje y contrataciones conel Estado que debe acreditar el rbitro nico o el presidente del tribunalarbitral. Desde el ao pasado, ya no slo tiene que ser abogado sino queadicionalmente tiene que tener estas especialidades, lo que constituye,sin ninguna duda, la modificacin ms importante en materia de arbi-traje respecto de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado.

De esas especialidades he dicho que son como el sexo de los n-geles: todos saben que lo tienen, pero nadie puede probarlo. Con losrbitros sucede exactamente lo mismo. Todos saben las especialidadesque tienen, pero nadie puede probarlo. O nadie sabe cmo hacerlo.El Reglamento de la LCE, no aporta ninguna regulacin que pudieracontribuir a desenredar este misterio, lo que abona a favor de la tesis deque esta exigencia se agreg a ltima hora y en circunstancias en que elproyecto de Reglamento ya estaba prcticamente terminado. Lo prueba

27 LCE, artculo 52, tercer prrafo.28 Decreto Supremo n. 039-98-PCM.


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conflictos derivados de la LCE de aquellos otros que sin tener todas esasespecialidades pueden integrar estos tribunales con solvencia y conoci-mientos de esas materias.

Las especialidades de los rbitros, aplicables a todos ellos y no sloal rbitro nico o al presidente del tribunal arbitral, tienen un par deantecedentes tanto en el primer Reglamento de la LCAE31como en elque lo sustituy,32que les exigan, ambos dispositivos, contar con nomenos de 5 aos de experiencia en las materias objeto de la convocato-ria. Sabiamente, el tercer Reglamento33omiti este requisito, no por serinnecesario, sino porque era y es de difcil acreditacin y poda provocarla recusacin de los rbitros, como que en efecto la provoc en msde una ocasin, al punto de declararse fundada alguna en perjuicio deun distinguido profesional a quien una entidad objet supuestamenteporque, segn adujo, siendo las cuestiones controvertidas materia deun anlisis complejo y especial del Derecho de Construccin y ObrasPblicas, el rbitro recusado no cumple con las exigencias establecidasen la normativa aplicable para el presente proceso arbitral .34

Al absolver la recusacin el rbitro indic que ha desempeadosu labor como rbitro en asuntos relacionados a la contratacin estatalhace ms de ocho aos, que ha dictado un curso universitario sobre lamateria que incluye el tema del contrato de obra y que ha escrito una se-rie de artculos sobre el asunto. Ello, no obstante, el OSCE estim quede la revisin de los documentos presentados por el rbitro recusado,no se acredita que contara con la experiencia requerida en el presenteproceso arbitral, sino que de manera general, sustenta experiencia en el

31 Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo n. 039-98-PCM, artculo143.



34 Resolucin n. 063-2010-OSCE/PRE del 18.02.10.


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campo de las Contrataciones del Estado. La resolucin final que decla-ra fundada la recusacin aade que ninguna de las pruebas documen-tarias presentadas por el citado profesional referentes a la especialidadde Contratos de Obra tiene ms de cinco (5) aos de antigedad.35

De la lectura de esa resolucin se advierte que resulta inobjetableporque deba ceirse a lo sealado en la norma reglamentaria aplicable.El Reglamento que vino despus, incluy la obligacin de que el rbitrodesignado presente una declaracin expresa sobre su idoneidad, capaci-dad profesional y disponibilidad.36Nada ms. El actual, siguiendo esalnea, repiti lo mismo.37Cierto que a continuacin advierte que losrbitros pueden ser recusados, entre otras causales, cuando no cumplancon ello, o con las exigencias y condiciones establecidas por las partesen el convenio arbitral.38No menos cierto es que no se contempla unaexpresa referencia al incumplimiento de la acreditacin de las especiali-dades que exige la LCE. Ello, sin embargo, no asegura que no se puedainterponer una recusacin por ese motivo, como en efecto se interpusouna, exitosa adems, bajo el imperio de otro marco normativo.

Nuestra impresin es que la exigencia de las especialidades debeeliminarse y mantenerse la obligacin de cumplir con los requisitos se-alados para acceder a los registros de rbitros en contratacin pblica.Mientras tanto, la solucin elegida por el OSCE, que deberan reprodu-cir otros centros, es interesante porque puede desanimar a quienes pre-tendan recusar por esta causa a un rbitro inscrito en su lista y porque,en la eventualidad de que siempre se lo quiera apartar de un proceso, endefinitiva puede servir de base para declararla infundada.

35 Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo n. 013-2001-PCM, artculo195, ya citado.

36 Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo n. 084-2004-PCM, artculo282, ya citado.

37 Reglamento, artculo 224.

38 Ibid., artculo 225.


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6. L

La LCE, de otro lado, no hizo mucho por afianzar el carcter inapela-ble, definitivo y obligatorio del laudo arbitral.39Especial preocupacingenera su carcter inapelable sobre el que descansa su principal fortale-za: la de ser el arbitraje un mecanismo rpido y efectivo de solucin decontroversias. Si el laudo puede ser apelado o judicializado por la va delrecurso de anulacin o, para decirlo con propiedad, por el uso abusivodel recurso de anulacin, pierde esa principal fortaleza. Una forma deevitar ese riesgo era exigir el requisito de la fianza para interponer eserecurso que debera formularse nicamente con el objeto de revisar lasformalidades del proceso y no el fondo, pero que en la prctica terminprostituyndose, si se permite el trmino, hasta el punto de no distin-guirse de cualquier apelacin.

Como he dicho en reiteradas ocasiones, lo que la LCE no se atrevia hacer, lo hizo la Ley de Arbitraje, la nueva. Como todos sabemos, estanueva Ley de Arbitraje, permite interponer el recurso de anulacin sinninguna fianza, como pedan los procesalistas y puristas del derecho,defensores de la doble instancia y de la justicia al alcance de todos, loque est bien pero en ocasiones abre las puertas al abuso del derechoque es lo que est mal. Ello, no obstante, la misma Ley de Arbitrajeadvierte40que el recurso de anulacin no suspende el cumplimiento yejecucin del laudo que, segn agrega,41slo se puede lograr si es quese constituye fianza por el monto que el laudo ordena pagar. Si quieninterpone el recurso, lo pierde, se le ejecuta la fianza42y de paso se leahorra a la otra parte pasar por las horcas caudinas de la cobranza, tr-mite que por lo dems es otra historia.

39 LCE, artculo 52, sexto prrafo.40 Ley de Arbitraje, artculo 66, inciso 1.41 Ley de Arbitraje, artculo 66, inciso 2.42

Ley de Arbitraje, artculo 66, inciso 6.


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Mi opinin es que no interesa si esta novedad est en la Ley de Ar-bitraje o en la LCE. Lo cierto es que est vigente y eso est bien. Lstimaque algunas entidades estn incluyendo en sus bases convenios expresosque pretenden liberar a las partes de la obligacin de constituir fianzascomo requisito para interponer el recurso de anulacin. Las entidadesestn avisando as que si pierden de todas maneras van a dilatar el pro-ceso y van a tratar de dilatar el cumplimiento y la ejecucin del laudo.Y eso no es legal. Hay que erradicarlo de inmediato. No se hacen lasreformas para que no sean observadas.

Sobre este asunto de la garanta en los recursos de anulacin espreciso insistir. La Ley de Arbitraje dispone, como se ha indicado, quela interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin decumplimiento del laudo ni su ejecucin arbitral o judicial, salvo cuan-do la parte que impugna el laudo solicite la suspensin y cumpla conel requisito de la garanta acordada por las partes o establecida en elreglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisin del recurso, laCorte Superior verificar el cumplimiento del requisito y, de ser el caso,conceder la suspensin.43

Quiere decir, como ya lo hemos sealado en otras oportunidades,que desde el 1 de setiembre del 2008, fecha en que entr en vigencia lanueva Ley de Arbitraje, la sola interposicin de un recurso de anulacinya no suspende la ejecucin del laudo como ocurra antes. La mismaley deja entender que slo se puede suspender la ejecucin cuando laparte que impugna as lo solicite y cumpla adems con el requisito de lagaranta acordada por las partes o establecida en el reglamento aplicable.Y si no ha sido acordada por las partes, no est establecida en el regla-mento aplicable o no existe ningn reglamento susceptible de aplicarsepor tratarse de un arbitraje ad-hoc?

La misma norma responde la pregunta y acota que si no se ha acor-dado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior conceder

43 Ley de Arbitraje, artculo 66, inciso 1.


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la suspensin, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionaday de realizacin automtica en favor de la otra parte con una vigenciano menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure eltrmite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la con-dena contenida en el laudo.44Est claro que con la Ley de Arbitraje seconfirma que ahora slo se podr suspender el cumplimiento del laudosi es que se constituye una garanta por el valor de la condena.

Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no esvalorizable en dinero o si requiere de liquidacin o determinacin queno sea nicamente una operacin matemtica, el tribunal arbitral podrsealar un monto razonable en el laudo para la constitucin de la fianzabancaria en las mismas condiciones referidas en el apartado anterior,como requisito para disponer la suspensin de la ejecucin, salvo acuer-do distinto de las partes,45agrega el dispositivo.

Eso significa que aun en el caso de que el laudo no ordene expresa-mente pagar un monto, para suspender la ejecucin del laudo siemprehabr que cumplir con el requisito de la fianza, para cuyo efecto eltribunal fijar la cantidad por la que debe extenderse, salvo acuerdodistinto de las partes,46dejndose establecido que en esta materia, adiferencia de las otras, cabe que el demandante y el demandado preveanotra opcin, otra salida, en suma, que pacten en contra de lo indicado.

La misma ley refiere que la parte impugnante podr solicitar ladeterminacin del monto de la fianza bancaria prevista en el apartadoanterior a la Corte Superior que conoce del recurso, cuando el tribunalarbitral no l

Mario Castillo Freyre - Ponencias Del Cuarto Congreso Internacional de Arbitraje 2010

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