Introduccin Al Derecho Dominicano[footnoteRef:2] [2: El autor public una primera edicin de esta Introduccin al Derecho Dominicano con el ttulo de Teora General de Introduccin al Derecho Dominicano, Madrid, edicin propia, 2011.]

Flix Gernimo[footnoteRef:3]** [3: ** Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra, PUCMM (Santo Domingo, 2007). DEA en gobierno y administracin pblica por la Universidad Complutensey el Instituto Ortega y Gasset(Madrid, 2011). Becario de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional y de Desarrollo (AECID) durante el perodo 2008-2012 para realizar estudios de posgrado en Espaa. Ponente con el tema "Rendicin de cuentas e institucionalismo de eleccin racional" en el primer congreso de gobierno, administracin y polticas pblicas celebrado en el Instituto Ortega y Gasset, Madrid, en septiembre de 2010. Autor del artculo "Violencia y economa global", Santo Domingo, revista Gaceta Judicial, nmero 250, septiembre 2007, pp. 30-34. Autor del artculo "Hait: crnica de una migracin no deseada", Santo Domingo, revista Gaceta Judicial, nmero 256, volumen 12, marzo 2008, pp. 18-26. Autor de las novelas cortasDesnudos en la Lincoln,Santo Domingo,edicin propia, 2004 y El Reino de la Justicia, Santo Domingo, edicin propia, 2006. Entre otros premios nacionales e internacionales ha ganado el Premio Internacional de Cuento Casa de Teatro (Santo Domingo, 2009), el Premio Nacional de Cuento Jaime Colson (Puerto Plata, Rep. Dom., 2010) y varias menciones honorficas del Concurso Nacional de Cuento de Radio Santa Mara (La Vega, Rep. Dom.).]

A Juan Flix, mi hijo

Flix Gernimo, Introduccin al Derecho Dominicano (1a edicin dominicana), Santo Domingo, Taller de Flix Gernimo, 2013

D. R., 2013, Flix Gernimo: contenido y portada.

Hechos el registro y el depsito de ley.

ISBN: 978-9945-063-03-5

Portada: Rafael, El Juicio de Salomn (detalle), fresco pintado en una de las habitaciones del palacio del Vaticano en Roma, llamada la Stanza Della Segnetura.

Primera edicin: Madrid, 2011

Tabla de contenido

PresentacinIX

Introduccin: el Derecho dominicano 1978-2011IX

Propsitos de este libroXI

Criterio metodolgico de delimitacinXIV

Conclusin: muchos abogados; pocos juristasXV

AbreviaturasXVII

1. Concepto de Derecho19

1.1. Las ramas del Derecho24

1.2. Derecho, Poltica y Moral26

2. Escuelas del Derecho31

2.1. Derecho Natural o concepcin valorativa31

2.1.1. El iusnaturalismo trascendente o teolgico32

2.1.2. El iusnaturalismo racionalista32

2.1.3. Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo: el Neoiusnaturalismo del siglo XX33

2.2. El Iuspositivismo36

2.2.1. Kelsen y la norma hipottica fundamental38

2.3. Transaccin entre iusnaturalismo e iuspositivismo40

2.4. Iusnaturalismo e iuspositivismo en el Derecho dominicano42

2.5. Sociologismo Jurdico44

2.5.1. Escuela de la Jurisprudencia de Intereses45

2.5.2. Escuela del Derecho Libre45

2.5.3. La concepcin marxista y el Uso alternativo del Derecho46

2.5.4. La Jurisprudencia Sociolgica47

2.6. Realismo Jurdico47

2.6.1. Realismo norteamericano y Critical Legal Studies48

2.6.2. Realismo escandinavo o Escuela de Upsala49

3. El ordenamiento jurdico51

3.1. Diferentes concepciones de ordenamiento jurdico54

3.1.1. Concepcin del ordenamiento jurdico dominicano56

3.2. mbitos del ordenamiento jurdico57

3.3. Ordenamientos jurdicos simples y complejos58

3.4. El ordenamiento jurdico dominicano: introduccin59

3.5. Caractersticas del ordenamiento jurdico dominicano61

3.6. El carcter jurdico-institucional de la Repblica Dominicana64

4. Los tratados en el sistema de fuentes dominicano69

4.1. Los tratados relativos a Derechos Humanos70

4.2. Los tratados que no se refieren a Derechos Humanos70

4.3. El control preventivo de los tratados71

4.4. La posicin de los tratados con respecto a la Constitucin73

5. La norma jurdica77

5.1. Validez, eficacia y valor de la norma jurdica78

5.2. Naturaleza de la norma jurdica83

5.3. Estructura de la norma jurdica85

5.3.1. El supuesto de hecho86

5.3.2. La consecuencia o eficacia jurdica87

5.4. Caractersticas de la norma jurdica88

5.4.1. La coercibilidad, segn la concepcin imperativa92

5.4.2. Dos atenuantes a la unilateralidad de la norma92

5.5. Clases de normas jurdicas95

5.5.1. Segn la delimitacin de la materia o del sujeto regulado95

5.5.2. Segn el efecto jurdico de la norma99

5.5.3. Segn la sancin prevista por la norma100

5.5.4. Segn el mbito espacial de la norma100

5.5.5. Segn la duracin de la vigencia de la norma101

5.5.6. Segn que la norma establezca precepto o sancin102

5.5.7. Las ficciones jurdicas102

5.6. Efectos esenciales de las normas103

6. Los actos jurdicos107

6.1. Hecho, acto y negocio jurdicos107

6.1.1. Hecho jurdico107

6.1.2. Hecho jurdico y acto jurdico109

6.1.3. Hecho, acto y negocio jurdicos109

6.2. Caractersticas del acto jurdico110

6.3. Requisitos del acto jurdico111

6.4. Clasificacin de los actos jurdicos112

6.5. El acto jurdico administrativo116

7. Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma119

7.1. Error de derecho122

7.2. Motorizacin normativa e inflacin legislativa123

7.3. Exclusin voluntaria de las normas124

7.4. Eficacia sancionatoria de la norma jurdica126

7.4.1. La ejecucin forzosa128

7.4.2. Resarcimiento, reparacin o indemnizacin129

7.4.3. Las penas131

7.4.3.1. Situacin de las jurisdicciones militar y policial133

7.4.4. La nulidad de los actos contrarios a las normas136

7.5. El fraude de Ley137

8. Las normas jurdicas en el tiempo y en el espacio141

8.1. La eficacia espacial de las normas141

8.2. Comienzo de la vigencia de las normas y la vacatio legis143

8.3. Fin de la vigencia de las normas jurdicas146

8.4. La Constitucin y los tratados en relacin con la derogacin149

8.4.1. Derogacin de los tratados internacionales150

8.5. Retroactividad e irretroactividad de la norma jurdica154

8.5.1. El principio de irretroactividad155

8.5.2. El principio de retroactividad156

8.6. El sistema de Derecho transitorio159

8.7. El legislador y el juez frente al Derecho transitorio163

8.7.1. Excepciones en materia penal, laboral y tributaria166

9. Las Fuentes del Derecho169

9.1. Criterios clsicos y actuales171

9.2. Las fuentes del Derecho y el ordenamiento jurdico dominicano172

9.3. Los principios de las fuentes del Derecho dominicano175

9.3.1. El principio de jerarqua176

9.3.2. El principio de competencia178

10. La Constitucin181

10.1. El procedimiento de reforma constitucional183

10.2. El referendo aprobatorio184

10.3. El bloque de constitucionalidad185

11. La ley189

11.1. Caractersticas de las leyes191

11.2. Tensin entre la Constitucin y la ley191

11.3. Clasificacin de las leyes en la Constitucin: introduccin193

11.3.1. Las leyes de orden pblico194

11.3.2. Las leyes orgnicas195

11.3.3. Las leyes ordinarias y su diferencia con las orgnicas197

11.4. El principio de reserva de ley198

11.5. Procedimiento para la aprobacin de una ley201

11.5.1.1. La iniciativa de ley201

11.5.1.2. Discusin, trmite y modificaciones en las cmaras205

11.5.2. Promulgacin. Observacin de la ley212

11.5.3. Publicacin de la ley. Entrada en vigencia213

12. Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas215

12.1. Las resoluciones215

12.1.1. Comparacin entre la resolucin y la ley218

12.2. Los decretos y reglamentos219

12.2.1. La relacin de la ley con los decretos y reglamentos223

12.2.2. Los decretos y reglamentos en el Derecho dominicano225

12.3. Las ordenanzas y reglamentos municipales226

13. La jurisprudencia226

13.1. Requisitos de la jurisprudencia226

13.2. Jurisprudencia y sistemas de derecho226

13.3. La jurisprudencia en el ordenamiento jurdico dominicano226

14. La jurisdiccin constitucional226

14.1. La Constitucin de 1966 y el control difuso226

14.2. La Constitucin de 1994 y el control concentrado226

14.3. La Corte Interamericana de Derechos Humanos226

14.3.1. Jurisdiccin contenciosa226

14.3.2. Competencia consultiva.226

14.3.3. Competencia de la Corte IDH en Repblica Dominicana226

14.4. El Tribunal Constitucional dominicano226

14.4.1. Fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional226

15. La costumbre, los Principios del Derecho y la doctrina226

15.1. La costumbre226

15.2. Relevancia de la Ley, los Reglamentos y la Costumbre226

15.2.1. El sistema jurdico de la poca226

15.2.2. El lugar de origen de la poblacin226

15.3. Los Principios Generales del Derecho226

15.3.1. La constitucionalizacin de los principios226

15.4. La doctrina226

16. Interpretacin y aplicacin de la norma jurdica226

16.1. Unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico226

16.2. Teoras de la interpretacin226

16.3. Clases de interpretacin226

16.4. La interpretacin en el Derecho dominicano226

16.5. El Juez dominicano y la interpretacin de las normas226

16.6. Aplicacin de las normas jurdicas226

16.6.1. Crtica formal de la norma226

16.6.2. Crtica material de la norma226

16.6.2.1. Control ex post: inconstitucionalidad e ilegalidad226

16.6.3. Las antinomias226

16.7. Principios constitucionales e interpretacin226

16.7.1. La discriminacin positiva226

16.8. Excepciones a la interpretacin: normas de aplicacin restrictiva226

16.9. El problema de las lagunas en la Ley226

16.9.1. Un ejemplo a destacar: la accin de amparo226

16.10. Propuestas de solucin a las lagunas en la Ley226

16.11. La analoga226

16.11.1. Lmites de la analoga226

16.12. La equidad226

16.13. La Exgesis, la Dogmtica y la Crtica226

16.13.1. La Exegtica, la Dogmtica y la Crtica en el ordenamiento jurdico dominicano226

Bibliografa general bsica226

Normas de carcter internacional y supranacional226

Normas jurdicas de Repblica Dominicana226

Actos de la Suprema Corte de Justicia226

Doctrina y otros226

Introduccin al Derecho Dominicano

Tabla de contenido

III

VI

VII

Presentacin

Introduccin: el Derecho dominicano 1978-2011

En Repblica Dominicana, en 1994, se aprob una reforma constitucional que contemplaba una reforma judicial. En 1998, el Consejo Nacional de la Magistratura, institucin creada por la Constitucin de 1994 para fortalecer el poder Judicial con la participacin de todos los poderes pblicos en la escogencia de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, renov la matrcula de jueces de esa corte. Se conform una nueva Suprema Corte de Justicia.

Ya en ese ao de 1998 haba cobrado fuerza un movimiento de la sociedad que, con el apoyo de algunos legisladores, propona una reforma procesal penal para cambiar el Cdigo de Procedimiento Criminal francs (adoptado por la Repblica Dominicana en el siglo XIX) por un nuevo Cdigo Procesal Penal.

Despus de mucho esfuerzo, las cmaras legislativas aprobaron el nuevo cdigo en 2002. Entr en vigencia en 2004.

La nueva Suprema Corte de Justicia, mientras tanto, se haba dedicado a la tarea de acondicionar el sistema de justicia para la entrada en vigencia de esa nueva norma.

La idea era cambiar el modelo de proceso penal inquisitivo por otro tipo de proceso de corte acusatorio. Ello implicaba ms que un trabajo de preparacin de los jueces y dems trabajadores de los tribunales. Desde el Estado (Consejo Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal), desde organizaciones de la sociedad civil y desde el rgano judicial se realizaron trabajos para preparar el sistema de justicia dominicano (jueces, abogados, defensores pblicos, fiscales, policas, etc.) para la entrada en vigencia del nuevo cdigo en 2004.

Una de las acciones ms importantes de ese perodo fue la creacin de un Servicio Nacional de Defensa Pblica en 2004.

La reforma procesal penal contribuy a cambiar la mentalidad y la cultura institucional jurdica dominicana (la de sus instituciones y la de sus abogados y juristas). El Cdigo Procesal Penal muestra, ms que ninguna otra norma, la conexin entre la Constitucin y las leyes y confirma la prevalencia de la Constitucin sobre las dems normas. El proceso penal tiene que ser ante todo un proceso constitucional, o al menos constitucionalizado.

De ese proceso sale beneficiada la mayora de la poblacin, y los pobres tanto como aqullos que promovieron las reformas.

El Cdigo Procesal Penal introdujo una serie de garantas y derechos para el imputado durante el proceso penal, desde el momento de la imputacin hasta el perodo de cumplimiento de una sentencia condenatoria, sobre todo de pena de prisin, y mientras dura el cumplimiento de la condena.

La reforma procesal penal no es ms que una parte, aunque significativa, de un movimiento de renovacin del Derecho dominicano, que ya vena en camino.

Probablemente ese movimiento se inicia el 11 de febrero de 1978, cuando se publica la resolucin en la que la Repblica Dominicana ratifica su suscripcin a la Convencin Americana de Derechos Humanos. Ese mismo ao termina un perodo de gobierno de corte autoritario para iniciarse la apertura a procesos polticos ms democrticos.

Hay otras fechas significativas en ese proceso. En sentencia de 1989, la Suprema Corte de Justicia reconoce la legitimidad del control difuso de la constitucionalidad de las normas, porque es un ejercicio con fundamento constitucional.

Una reforma del Derecho laboral da como resultado la aprobacin de un nuevo Cdigo de Trabajo en 1992, el cual desarrolla la materia procesal laboral y favorece el establecimiento de una jurisdiccin judicial laboral que comenz a funcionar en 1997.

Ms adelante, en sentencia de 1995, la Suprema Corte de Justicia reconoce la validez y legitimidad del control concentrado de la constitucionalidad de las normas, por su asidero tambin constitucional. Con el control difuso y con el concentrado comienza una era de mayor relevancia de la Constitucin y de mayor control de los jueces sobre su funcin de interpretar y aplicar las normas.

El 25 de marzo de 1999, la Repblica Dominicana reconoce la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el ao 2003, en la resolucin 1920-2003 de la Suprema Corte de Justicia, aprobada a propsito de la inminente entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, los jueces reconocen que las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos obligan a la Repblica Dominicana porque forman parte del bloque de constitucionalidad, segn dispone la propia Constitucin.

En 2004 entra en vigencia el Cdigo Procesal Penal.

En enero de 2010, los legisladores aprueban una nueva Constitucin que establece una jurisdiccin constitucional independiente: un Tribunal Constitucional.

La institucin del Tribunal Constitucional ha sido el ltimo hito en un proceso de fortalecimiento de la Constitucin Dominicana, de reforma legal de gran alcance y consecuencias para la poblacin, de aplicacin de normas constitucionales, de constitucionalizacin de leyes positivas, de consolidacin de normas de Derechos Humanos mediante su vigencia y aplicacin directa e inmediata por los tribunales; de reconocimiento, integracin al ordenamiento nacional, interpretacin y aplicacin de tratados e instituciones del Derecho internacional de los Derechos Humanos; de fortalecimiento de la independencia judicial, y de adquisicin de mayor seguridad y protagonismo de los jueces, que al impartir justicia se han convertido en abanderados de estas reformas, etctera.

Propsitos de este libro

El presente manual pretende hacerse eco de ese proceso y constituir un aporte en l. En realidad, tres aportes: el primero es sumarse (al tiempo que la celebra) a esa transformacin de la cultura jurdica dominicana.

El segundo aporte que se pretende es de carcter instrumental. Una de las iniciativas menos comentadas de las que ha llevado a cabo el poder Judicial dominicano ha sido la de llamar a concurso a aspirantes a jueces. La institucionalizacin de concursos de mrito y oposicin para hacerse funcionario pblico es un reto pendiente en la Repblica Dominicana. Los gobiernos y las administraciones pblicas se resisten a dar los pasos necesarios para regularizar y afianzar esos procesos, aunque existen leyes que los contemplan; no ha pasado lo mismo con el rgano judicial, que ha querido institucionalizar los concursos como nico medio de acceso a la carrera judicial, de acuerdo a la Constitucin y las leyes. Las Bases del concurso de oposicin para ingresar a los cursos de formacin de aspirantes a juez de paz (en sus distintas convocatorias) contienen un temario-gua para que los aspirantes puedan preparar sus exmenes a partir de unos temas predeterminados y de una bibliografa bsica sugerida.

En los pases desarrollados, el acceso a la carrera de funcionarios pblicos, incluyendo la carrera judicial, est institucionalizada, y el desarrollo es tal que existen escuelas de mbito privado dedicadas a preparar a los opositores. Se cumple as el principio de igualdad de la CD 2010, art 39, num 1, que dice que entre las personas no deben existir otras diferencias que las que resulten de sus talentos o de sus virtudes. Tal es el caso de Espaa. En ese pas hay tambin juristas que se dedican a desarrollar en amplios manuales los temas que los poderes pblicos sugieren para que los opositores preparen los exmenes. Puesto que las normas jurdicas y las instituciones pblicas van cambiando, tambin debe ir cambiando el contenido de los temarios, por lo que los manuales se actualizan constantemente.

En Repblica Dominicana no existe una cultura de opositar para ser funcionario. Y mucho menos podr encontrarse escuelas que preparen a los opositores que no existen, y tampoco personas que redacten manuales que no tienen destinatarios. Pero el poder Judicial est encabezando un cambio tambin en ese sentido (que creo que ser seguido por la introduccin de concursos de oposicin para los aspirantes a profesores universitarios: ojal!). De esa manera, est llamando a concursos para ir llenando las vacantes de los jueces.

As que el segundo propsito de este libro es apoyar la institucionalizacin de los concursos de oposicin para aspirantes a funcionarios pblicos, en este caso los aspirantes a jueces, intentando dotar de contenido actualizado el tema de Teora General del Derecho de los temarios para aspirantes a jueces.

Paralelamente, no ser difcil encontrar en estas pginas un inters por interpretar la Constitucin de 2010, releer al menos parcialmente la Historia Dominicana y leer el mensaje de los jueces y comprender algunas de las decisiones judiciales relevantes para una introduccin al actual Derecho Dominicano.

Algunos aspectos, por su novedad, se han analizado comparativamente con el sistema de Derecho espaol, accesible por ser del mismo idioma, por estar ms desarrollado que el dominicano, por su profusa doctrina y porque el autor ha tenido la satisfaccin de pasar muchas horas en las bibliotecas y libreras de Madrid.

El tercer aporte que este libro pretende, no menos importante por ser ltimo, es el de ser un verdadero manual de orientacin, consulta y estudio de los estudiantes de la carrera de Derecho de las universidades dominicanas.

Como rpidamente podr inferirse, este libro se concentra en aglutinar sintticamente los aportes fundamentales de los estudiosos de la teora general del Derecho, a la luz de la realidad jurdica dominicana. No se ha pretendido ofrecer una contribucin original y mucho menos criticar los trabajos elaborados por los juristas de esta parcela de las Ciencias Jurdicas.

Lo que s se admite es un esfuerzo por emparentar la exposicin de cuestiones del Derecho, aparentemente profundas, con la existencia vital del lector. A ese propsito han servido dos herramientas: la utilizacin de un lenguaje llano y la exposicin de casos y ejemplos. Con ello, lo que se busca es hacer el texto lo ms inteligible, accesible y ameno que se pueda.

Criterio metodolgico de delimitacin

Hace bastante tiempo que Santi Romano constat una primaca del Derecho privado sobre el Derecho pblico. Ese fenmeno puede verificarse en muchos manuales de teora general del Derecho o de introduccin al Derecho. De una introduccin a la teora del Derecho, los autores pasan directamente a abordar instituciones del Derecho civil. Es as como hacen una introduccin a instituciones tales como los contratos, las garantas, las obligaciones, los derechos sobre los bienes muebles e inmuebles, las atribuciones de las personas como titulares de derechos (las personas fsicas y jurdicas), los medios de prueba segn la lgica civilista en que prevalece la prueba escrita, y hasta los embargos, etc. Al abordar esas instituciones, esos manuales no hacen ms que amoldarse a una lgica civilista: aquella en la que el Derecho privado, que tiene como punta de lanza el Cdigo Civil, prevalece sobre el Derecho pblico.

Al abordar el tema, el profesor chileno Agustn Squella Narducci, en las pginas 12-13 de su Introduccin al Derecho, estima que por tratarse siempre de una introduccin al derecho, la asignatura tampoco puede ser reducida, como acontece en ocasiones, a una simple introduccin al derecho civil, transformndola de ese modo en una especie de curso de Derecho Civil I que vive entre las asignaturas de primer ao simplemente bajo un nombre diferente. La Introduccin al Derecho no es una introduccin al Derecho Civil, ni siquiera una introduccin al derecho privado, como tampoco tiene por qu ser una introduccin al derecho pblico o a alguna de las ramas de ste. Es una introduccin al derecho en general y no a una parte determinada de ste.

En Repblica Dominicana, esta lgica civilista de abordar las cuestiones introductorias del Derecho puede tacharse adems de afrancesada por su tendencia a nutrirse predominantemente de la doctrina francesa, salvo lcidas y poqusimas excepciones. Espero que no se me acuse de ignorante si me pregunto qu deuda, fuera de la histricamente comprobada, cree la doctrina dominicana que debe seguir pagndole a la doctrina francesa, con el agravante de haber descuidado y, por consiguiente, desaprovechado la riqueza de otras doctrinas, como la espaola, escrita y hablada en el idioma de los dominicanos. Aunque debo matizar: creo estar asistiendo a una apertura de los juristas a otras fuentes de estudio del Derecho.

Cuando el autor del presente manual habla de sumarse (al tiempo que la celebra) a la transformacin de la cultura jurdica dominicana, se est refiriendo tambin a que ha credo ver un cambio de perspectiva en el estudio del Derecho: tiene confianza en estar contribuyendo a pasar de la primaca del Derecho privado (encabezado por el Cdigo Civil), cuyos destinatarios y protagonistas son menos, a la de un Derecho garantista, encabezado por la Constitucin, cuyos destinatarios somos todos. Esas cuestiones sutiles forman parte tambin del nuevo paradigma de los Derechos Humanos.

Conclusin: muchos abogados; pocos juristas

Finalmente me gustara abundar en lo que Jorge Blanco y Sosa y Garca dicen en sus respectivos libros de introduccin al Derecho dominicano: primero, que en Repblica Dominicana se investiga y se escribe muy poco, y eso tambin en las Ciencias Jurdicas, rama del saber en la que, como advirti Jorge Blanco, hay muchos abogados y pocos juristas; y segundo, que, consecuentemente, no es raro que escasee la literatura dominicana de temas de Derecho, incluso de introduccin al Derecho. No es raro que nuestra doctrina sea un producto de importacin, y eso es desconcertante, especialmente si se conoce que entre los abogados dominicanos el talento sobra y los conocimientos prcticos abundan. Pues tambin para responder a ese fenmeno se arriesg esta obra.

Flix Gernimo

Madrid, 2011 Santo Domingo, 2013

Introduccin al Derecho Dominicano

Presentacin

IX

XIV

XV

Abreviaturas

Art: Artculo

BJ: Boletn Judicial

Cm: Cmara

CC: Cdigo Civil Dominicano

CD 1994: Constitucin Dominicana de 1994

CD 2002: Constitucin Dominicana de 2002

CD 2010: Constitucin Dominicana de 2010

CD: Constitucin Dominicana

CIDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

CP: Cdigo Penal Dominicano

CPP: Cdigo Procesal Penal Dominicano

dC: Despus de Cristo

Dir: Director, directora, directores

Ed: Edicin, editor, editora, editado por

Etc: Etctera

GO: Gaceta Oficial

Ibid: La misma fuente bibliogrfica (cuando se citar diferente lugar de la fuente)

dem: La misma fuente bibliogrfica, en el mismo lugar de la fuente

Lit: Literal

Num: Numeral

Nums: Numerales

Ob cit: Obra citada

OEA: Organizacin de los Estados Americanos

ONU: Organizacin de las Naciones Unidas

P: Pgina

Prr: Prrafo

Pp: Pginas

RD: Repblica Dominicana

Rev: Revisin, revisado por

RCD 2004: Reglamento de la Cmara de Diputados del 25 de febrero de 2004

RS 2004: Reglamento del Senado del 27 de febrero de 2004

SCJ: Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana

Sent: Sentencia

Sents: Sentencias

SS: Siguientes

Trad: Traductor, traductora, traducido por

Vg: Verbigracia (utilizada a veces en lugar de por ejemplo)

Vol: Volumen

Introduccin al Derecho Dominicano

Presentacin

XVII

XVIII

1. Concepto de Derecho

A propsito de la pregunta Quid ius? (Qu es el Derecho?), Prez Luo et al recuerdan la expresin del filsofo Enmanuel Kant, quien deca que todava buscan los juristas una definicin para su concepto del Derecho. Prez Luo et al siguen diciendo que pocas cuestiones, en el mbito de los estudios jurdicos, han motivado tan amplio y, en apariencia, estril debate, hasta el punto que este problema se ha calificado de paradigma de la ambigedad[footnoteRef:4]. [4: PREZ LUO, Antonio Enrique et al: Teora del Derecho. Una Concepcin de la Experiencia Jurdica (9 ed). Madrid: Tecnos, 2010, pp 26-27.]

Sin embargo, en busca de nociones que nos orienten en el estudio del Derecho, debe intentarse una aproximacin al concepto, que, como la mayora de las cuestiones abordadas en cualquier manual de Derecho, no implica necesariamente una definicin final y absoluta, sino una definicin provisional en tanto el lector se forma sus propios juicios.

La vida en sociedad implica que las personas afectan a las dems o son afectadas por ellas al desarrollar una determinada conducta y al realizar una serie de actos que comportan necesariamente relacionarse. Las relaciones sociales implican servirse de los dems y que los dems se sirvan de nosotros para conseguir sus fines. Con las relaciones sociales surge la conflictividad: se contraen obligaciones y se precisan garantas.

El Derecho puede entenderse al menos en tres sentidos diferentes: a) como justicia distributiva (suum cuique tribuere), b) como derechos subjetivos (que se corresponde con las prerrogativas de los particulares) y c) como Derecho objetivo, sentido, este ltimo, que se refiere a las normas por las que se rige una sociedad.

Los jurisconsultos romanos conceptualizaron el Derecho en esos dos ltimos sentidos, es decir, como Derecho objetivo y como derechos subjetivos, cuya diferenciacin legaron a las postreras generaciones hasta nuestros das, con los nombres de facultas agendi y norma agendi.

1) Facultas agendi (los derechos subjetivos).

Se refiere a la extensin del marco de actuacin de las personas, dentro de los lmites y posibilidades dados por el conjunto de reglas del Derecho objetivo: qu pueden y no pueden hacer las personas de acuerdo a las normas jurdicas.

El principio de legalidad resume y engloba este conjunto de prerrogativas, obligaciones y lmites de actuacin cuando dice que a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedrsele lo que la ley no prohbe[footnoteRef:5]. [5: REPBLICA DOMINICANA (en adelante RD): Constitucin del 26 de enero de 2010 (en adelante CD 2010), Gaceta Oficial (en adelante GO) 10561 del 26 de enero de 2010, art 40, num 15.]

2) Norma agendi (el Derecho objetivo).

Se refiere al Derecho como el conjunto de reglas, externas a las personas, que una voluntad exterior les impone para regular su conducta en relacin con las dems personas y con las instituciones que las gobiernan.

Es ms fcil decir qu no es la ciencia del Derecho que decir qu es. No se ha demostrado que sea posible alcanzar una respuesta definitiva y dogmtica a la pregunta Qu es el derecho? o suministrar respuestas concretas a las muchas cuestiones que han sido planteadas en torno a su naturaleza esencial[footnoteRef:6]. Como otros conceptos de las Ciencias Jurdicas, el Derecho ha sido definido de muy diversas maneras por las distintas escuelas de la filosofa del Derecho y a partir de la reflexin, anlisis e investigacin de distintos autores. [6: FINCH, John: Introduccin a la Teora del Derecho (trad Francisco Laporta San Miguel). Barcelona: Labor, 1977, pp 11-12.]

Dos escuelas se destacan en el intento de explicar lo que es el Derecho: a) el positivismo jurdico o iuspositivismo, que considera que el Derecho es establecido por los rganos de poder (por las personas que gobiernan, dominan, mandan o dirigen a las dems personas), y b) el naturalismo jurdico o iusnaturalismo, que considera que el Derecho lo establece la propia razn humana o una voluntad externa a las personas, pero de origen no humano sino divino.

El Derecho no siempre ha sido identificado con la norma jurdica. Se puede abordar su definicin desde un punto de vista clsico, o desde el punto de vista de su identificacin con la norma jurdica (el Derecho como conjunto de normas) o desde un enfoque que lo distingue y separa de la norma jurdica.

1) Hay muchas definiciones de Derecho desde el punto de vista clsico. Veamos dos:

a) En el Digesto romano, Derecho y equidad, entendida como justicia, son la misma cosa: Derecho es el arte de lo bueno y equitativo (Celso).

b) Derecho es proporcin real y personal del hombre hacia el hombre que, observada por los hombres, conserva la sociedad y, corrompida, la corrompe (Dante Alighieri).

2) Desde el punto de vista de las escuelas y autores que consideran el Derecho como conjunto de normas veamos dos definiciones:

a) Derecho es el conjunto de reglas de conducta a cuya observancia est permitido sujetar al hombre por una coaccin exterior o fsica (Aubry y Rau).

b) Derecho es la regla de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, como la garanta del inters comn, y su violacin ocasiona una reaccin colectiva contra el infractor (Duguit).

3) Finalmente, hay autores que no ven la necesidad de sujetar el concepto de Derecho a la lgica de un sistema normativo, ya que consideran que la voluntad de las personas tiene un papel fundamental en la idea de lo justo e injusto y en la definicin del Derecho. He aqu dos muestras:

a) Derecho es una conducta del hombre referida y afectada por la de los otros hombres (Carlos Cosso).

b) Derecho es una categora o modalidad del querer (Stammer).

Hoy en da se impone la idea del Derecho a partir de su relacin con las normas. Pero, ms que eso, un concepto de Derecho ajustado a estos tiempos tiene que tomar en cuenta lo que Ferrajoli llama el paradigma garantista del Derecho, que implica la incursin de los Derechos Humanos y la primaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico. Gracias a este paradigma, el Derecho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la formacin de las leyes y dems disposiciones. Programa adems sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante tcnicas de garanta cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurdica[footnoteRef:7]. [7: FERRAJOLI, Luigi: El Derecho como sistema de garantas (trad Perfecto Andrs Ibez). Revista Jueces para la Democracia. Madrid: JpD, n 16-17, 1992, p 63. En: http://dialnet.unirioja.es/. [Consultado desde el 9 de octubre de 2011.]]

Segn Prez Luo et al, el Derecho posee dimensin social, normativa, axiolgica e histrica. As, en un proceso penal por homicidio a causa de un accidente de trfico, se parte de un hecho: la muerte de alguien a causa del atropello; y tal supuesto ha sido regulado por las normas penales, debido a que la vida humana se considera un valor que el ordenamiento jurdico debe proteger[footnoteRef:8]. Las dimensiones resaltadas en el ejemplo se dan por supuestas en el marco de un ordenamiento jurdico, lo que comporta la dimensin histrica de un momento o perodo histrico y, adems, su acontecer en un determinado lugar. La incidencia del tiempo tiene que ver tambin con los cmputos: de la edad de los sujetos, de los plazos y prescripciones. [8: Prez Luo et al, ob cit, pp 38 y 40.]

En resumen, al tridimensionalismo jurdico que resalta las dimensiones social, normativa y axiolgica del Derecho, Prez Luo et al le agregan la dimensin histrica y cabe todava incluir la dimensin espacial.

De acuerdo a la lgica positivista, pero integrando las pistas dadas por Ferrajoli y por Prez Luo et al, podemos entender el Derecho como el instrumento idneo de control social, de prevencin, resolucin, reparacin de daos y sancin cuando, con motivo de las relaciones sociales, pueda surgir o surja el conflicto, con miras a garantizar a las personas el pleno disfrute de sus derechos frente a las dems personas y frente al Estado.

Por control social debemos entender el conjunto de instrumentos y tcnicas dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener de ellos la conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de conducta[footnoteRef:9]. Dos elementos deben destacarse en esta definicin de Derecho: a) el Derecho como garanta de los derechos de las personas y b) el Derecho como control social que obliga al cumplimiento de las obligaciones jurdicas. [9: LUMIA, Giuseppe: Principios de Teora e Ideologa del Derecho (trad Alfonso Ruiz Miguel) (14 reimpresin). Madrid: Debate, 1993, p 13.]

Esta definicin de Derecho hace suya la idea de que en nuestra sociedad contempornea muy pocas veces hallamos facultades y deberes puros: por lo general, en toda situacin jurdica concreta, la mayora de las personas son sujetos simultneamente de derechos y obligaciones en circunstancias muy complejas[footnoteRef:10]. [10: Prez Luo et al, ob cit, p 59.]

Hoy en da es impensable que el Derecho, como instrumento de control social, carezca de determinadas caractersticas bsicas: respetar unos principios, desprenderse del ordenamiento jurdico e instrumentalizarse segn las normas y mediante unos canales coercitivos institucionalizados y legtimos (como la fuerza pblica, los rganos de investigacin del Estado y las instancias jurisdiccionales o de resolucin alterna de conflictos). Con ello se pretende un derecho justo, ya que las normas jurdicas deben tender a la justicia como forma no patolgica, sino normalizada de Derecho[footnoteRef:11]. [11: Ibid, p 39.]

1.1. Las ramas del Derecho

La divisin clsica del Derecho, distincin procedente del Derecho romano, lo divide en dos grandes ramas: la del Derecho pblico y la del Derecho privado[footnoteRef:12]. [12: No obstante, el Derecho se ha ramificado y especializado ampliamente. Casi podra decirse que existen tantas especializaciones como actividades humanas, pues todas las relaciones sociales se convierten en relaciones jurdicas para prevenir o resolver los inevitables conflictos, y por tanto necesitan de regulaciones jurdicas que van amplindose y profundizndose.]

Por Derecho pblico ha de entenderse el conjunto de normas que regulan la organizacin y la actividad del Estado y dems entes pblicos, as como sus relaciones con los particulares; mientras que el Derecho privado es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre particulares, es decir, las relaciones en las que ninguna de las partes acta revestida de poder estatal. En el Derecho pblico, al contrario que en el privado, se da una situacin de desigualdad o de subordinacin entre los particulares y los rganos pblicos que aparecen revestidos de su imperium[footnoteRef:13]. [13: Prez Luo et al, ob cit, pp 65-66, citando a LATORRE, A: Introduccin al Derecho (5 ed). Barcelona: Ariel, 1972, pp 185-186.]

La doctrina ha discutido ampliamente acerca de la delimitacin entre una y otra rama, y no todos los estudiosos reconocen la distincin. Los criterios delimitadores varan segn los autores, en funcin de varios criterios:

1) El inters o fin protegido.

Los autores que asumen este criterio consideran que las normas de Derecho pblico protegen intereses pblicos y las de Derecho privado, intereses privados.

2) La patrimonialidad.

Las normas son de Derecho pblico o privado segn que sea el Estado o los particulares los titulares de los bienes e intereses envueltos en las materias que son objeto de regulacin.

3) La forma de proteccin de derechos.

La defensa de los derechos, bienes o intereses pblicos se establece de oficio por el Estado; la de los privados tiene que ser promovida por su titular.

4) La derogabilidad.

Segn este criterio, son normas de Derecho pblico las que no pueden ser derogadas por los particulares, y de Derecho privado, las que s pueden ser derogadas por la voluntad de las partes.

5) El sujeto de la norma.

En las normas de Derecho privado, los sujetos activos y pasivos son los particulares; en las de Derecho pblico, el Estado acta, no como parte en una relacin de igualdad con los particulares, sino para imponer su autoridad en su relacin con la sociedad o para regular su propia organizacin (sus instituciones y a sus funcionarios y empleados).

Para una distincin entre Derecho pblico y privado, a veces se apela a su descripcin o caractersticas: las normas del Derecho privado se caracterizan por la participacin de los particulares con una amplia libertad en la determinacin de sus voluntades, pudiendo incluso derogar normas de carcter dispositivo (por ejemplo, al suscribir un contrato); en las de Derecho pblico interviene el Estado, no como sujeto pasivo o activo de derechos, sino en la utilizacin de su facultad de imperium o poder pblico, para dictar normas de carcter imperativo, obligatorio (por ejemplo, al establecer los tributos).

Hoy en da se ha deslindado una tercera rama que participa del Derecho pblico y del Derecho privado. En ella se ubican el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social, entre otros, que regulan materias de relaciones entre particulares, pero con una significativa participacin e intromisin del Estado, que viene a garantizar los derechos de la parte dbil y los deberes de la fuerte, imponiendo criterios de justicia e igualdad en la relacin y evitando las relaciones abusivas.

En la Repblica Dominicana se ha distinguido tradicionalmente entre el Derecho pblico y el privado. En el primero se ubican el Derecho constitucional, penal, procesal penal, administrativo, internacional pblico, entre otras materias. La rama del Derecho privado contiene, entre otras, el Derecho civil, el procesal civil, el laboral, el comercial y el internacional privado, entre otras.

En otros ordenamientos jurdicos se ha desarrollado un Derecho procesal, que forma parte del Derecho pblico y regula la organizacin de los tribunales. En la Repblica Dominicana, esa materia suele estudiarse inserta en el Derecho constitucional, en el Derecho procesal civil en cuanto a la organizacin de los tribunales civiles y comerciales y en el Derecho procesal penal en cuanto a la organizacin de los tribunales penales. En las dems materias se analiza como un captulo complementario, excepto cuando se impone la remisin al Derecho comn. La Ley 821 sobre Organizacin Judicial desarrolla los preceptos constitucionales sobre organizacin de los tribunales[footnoteRef:14]. [14: RD: Ley de Organizacin Judicial, N 821 del 21 de noviembre de 1927, GO 3921.]

Es ms o menos reciente, en los programas de la carrera de Derecho de las universidades dominicanas, el desarrollo de un Derecho Procesal Laboral y un Derecho Procesal Constitucional, entre otras materias relacionadas con los actuales derechos fundamentales: El Derecho de los Derechos Humanos, el Derecho Medioambiental, etc.

Sintomticos de cules materias del Derecho se consideran ms importantes en la Repblica Dominicana son los temarios de oposicin para aspirantes a jueces de paz: a los concursantes se les pide estudiar: a) Derecho pblico, que el temario divide en Teora General del Derecho y Derecho constitucional, penal y procesal penal, y b) Derecho privado, que incluye Derecho civil, comercial, procesal civil y laboral.

1.2. Derecho, Poltica y Moral

Se entiende el Derecho como una rama de las Ciencias Sociales (en el mismo sentido que la Poltica, la Psicologa o la Sociologa) para diferenciarlo de las Ciencias Naturales (como la Biologa o la Qumica) y de las Ciencias Exactas (como las Matemticas). Algunas de las preguntas que los juristas se han planteado tienen que ver con la cuestin de si el Derecho es un arte o una ciencia, o de si es a la vez un hbrido entre ciencia y arte.

Tambin han analizado su relacin con otras ramas de las ciencias sociales, entre ellas la Poltica -con la que guarda estrecha relacin- y especialmente con la Moral. Santiago Nino afirma que el Derecho es un fenmeno esencialmente poltico, es decir, que tiene relaciones intrnsecas con la prctica poltica[footnoteRef:15], a tal punto que el Derecho de una sociedad vara segn varan las relaciones de poder poltico. Este autor va ms lejos al asumir que algunas de las relaciones entre la Poltica y el Derecho no pueden darse sino a travs de la Moral. [15: SANTIAGO NINO, Carlos: Derecho, Moral y Poltica. Una Revisin de la Teora General del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1994, p 11.]

Para la concepcin marxista del Derecho, ste no es ms que un instrumento de la Poltica.

En cuanto a la relacin entre Moral y Derecho, segn Bobbio, distinguir el Derecho de la moral ha sido el mayor rompecabezas de la filosofa del Derecho[footnoteRef:16], irresuelto an. Cuatro corrientes, principalmente, han explicado la relacin entre Derecho y moral: [16: BOBBIO, Norberto: Teora General del Derecho (trad Eduardo Rozo Acua) (1 ed, 4 reimpresin). Madrid: Debate, 1996, p 84.]

1) Corriente clsica.

Considera que la moral contiene al Derecho, o, lo que es lo mismo, que el Derecho es parte de la moral, que est incluido en el conjunto de preceptos morales: todo el Derecho es, a la vez, moral, pero no toda la moral es Derecho. As, la moral implica una valoracin del conjunto de actuaciones de las personas en su vida personal, en el plano de las intenciones y en su relacin con las dems personas, mientras que el Derecho se ocupa especficamente de este comportamiento en ese ltimo sentido, es decir, cuando trasciende a la relacin social y la afecta. As que las relaciones entre las personas son de carcter moral antes que social, y social antes que jurdico.

2) Corriente de la separacin.

Thomasio y Kant lideran esta corriente, que propugna por una total separacin entre moral y Derecho. Siguiendo a Kant se dice que la moral se expresa en imperativos autnomos y el Derecho en imperativos heternomos, porque el legislador moral es interno y el legislador jurdico es externo. En otras palabras, esta distincin tiende a establecer que cuando nos comportamos moralmente no obedecemos a nadie distinto de nosotros mismos, y cuando actuamos jurdicamente obedecemos a las leyes que, por el contrario, nos son impuestas por otros[footnoteRef:17]. [17: Ibid, p 69.]

Fichte va ms all, al considerar que Derecho y moral son cuestiones no slo diferentes, sino opuestas. El plano de la conciencia individual, que la moral regula, no compete al Derecho.

3) Corriente autoritaria.

Moral y Derecho se confunden para conveniencia de los gobernantes o, en todo caso, de las lites dirigentes. Se potencia la autoridad del gobernante al someter la conciencia individual a las reglas estatales.

4) En la actualidad se evala ms objetivamente la relacin entre Moral y Derecho: ni confusin absoluta, ni oposicin radical.

Derecho y moral buscan el mismo fin, que es regular la conducta de las personas; por eso, la regulacin jurdica defiende los principios morales y se funda en ellos. El Derecho es a la vez moral, social e imperativo, de manera que las ideas de moralidad, socialidad y obligatoriedad acompaan el concepto de Derecho. Aun ms: en su ataque al positivismo, Dworkin asegura que es en la prctica de los tribunales donde la distincin entre Derecho y Moral termina de difuminarse[footnoteRef:18]. [18: DWORKIN, Ronald: Los Derechos en Serio (trad Marta Guastavino) (1 ed, 5 reimpresin). Barcelona: Ariel, 2005.]

Sin embargo, tambin hay diferencias importantes. La norma jurdica es impuesta desde fuera de las personas. Tiene carcter de obligatoriedad. Conlleva derechos, pero tambin obligaciones, cuyo cumplimiento garantiza la convivencia y cuyo incumplimiento acarrea consecuencias como la nulidad de los actos o sanciones a quienes no cumplen. Mientras que las normas morales son obligaciones o lmites que las personas se ponen a s mismas; no son un conjunto de reglas de carcter general y obligatorio; sino que tienen un carcter personal y voluntario. Su incumplimiento no acarrea una sancin legal.

Autores como Kant y Thomasio consideraban que existe una separacin radical entre Moral y Derecho. Sin embargo, Alexy ha encontrado tres posibles formas de vinculacin entre el Derecho y la Moral: La moral puede estar vinculada con el derecho positivo, en primer lugar, a travs de la inclusin de principios y argumentos morales en el derecho; en segundo lugar, por medio de que el contenido posible del derecho sea delimitado por la moral; y, en tercer lugar, porque la moral fundamente un deber de obediencia al derecho[footnoteRef:19]. Por lo tanto, no es difcil encontrar puntos de comparacin. [19: ALEXY, Robert: La Institucionalizacin de la Justicia (trad J. A. Seoane, E. R. Sodero y P. Rodrguez). Granada: Comares, 2005, p 20.]

Introduccin al Derecho Dominicano

Concepto de Derecho

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2. Escuelas del Derecho

Diferentes escuelas del pensamiento jurdico aportan distintas concepciones del Derecho, que a su vez constituyen otras tantas explicaciones acerca de la norma, del ordenamiento jurdico, de la interpretacin y aplicacin de la norma y de las escuelas e instituciones jurdicas. Toda concepcin del Derecho es una teora que intenta explicarlo de una manera coherente y sistemtica.

Cuando, por ejemplo, se explica cul es o cul debera ser la funcin del Derecho, la teora debe tambin explicar cul debera ser la funcin de la norma, cmo debera estar organizado el sistema de las fuentes del ordenamiento jurdico, cul es el papel del intrprete de la norma, etc., relacionando cada explicacin con las otras, en un corpus cohesionado.

Cuatro corrientes descuellan en la concepcin del Derecho; son: a) la del Derecho Natural, cuyo valor fundamental es la justicia; b) el Positivismo Jurdico, que apa el valor de la validez de la norma y del ordenamiento jurdico; c) el Sociologismo Jurdico, que considera que la finalidad del Derecho es incidir en la realidad en busca de la eficacia del Derecho, y d) el Realismo Jurdico, que nace de la corriente sociolgica y analiza, e incluso intenta prever, el comportamiento de los jueces, en busca de la eficacia de la norma jurdica.

2.1. Derecho Natural o concepcin valorativa

El Derecho natural o iusnaturalismo es la primera teora que se conoce sobre el Derecho y sobre la norma jurdica. Considera que el Derecho est fundamentado en un orden superior de valores, que a su vez constituye la expresin de la Naturaleza, una Naturaleza que es de orden divino (y en ese caso se expresa por medio de Dios o de otra ndole trascendental superior a la razn humana) o de orden racional (y en ese caso: o bien es el producto de la naturaleza humana, o bien su manifestacin es aprehendida por la razn humana).

El Derecho, y el conjunto de autnticas normas jurdicas expresados como valores y principios, preexisten al Estado y a la sociedad y son independientes de ellos. El ideal fundamental del Derecho y de la norma, segn esta concepcin, es el de la justicia. La razn de ser del Derecho, y su objetivo general, es ser justo.

Existen diversas escuelas iusnaturalistas. Las ms importantes han sido dos: el iusnaturalismo trascendente o teolgico y el iusnaturalismo racionalista. A ellas se suma el neoiusnaturalismo del siglo XX.

2.1.1. El iusnaturalismo trascendente o teolgico

Su origen suele verse en Aristteles (aunque Aristteles no conoca el concepto de Dios desarrollado posteriormente por el cristianismo). Para el iusnaturalismo trascendente, el mundo est gobernado por el Derecho eterno y divino que emana de Dios. Ese Derecho est constituido por una serie de principios de valor trascendental e inmutable, tales como la justicia. Una parte de ese Derecho se revela a las personas por medio de la Revelacin, de las Sagradas Escrituras y de la tradicin. Esa parte del Derecho divino que se les revela a las personas se convierte en el Derecho positivo. San Agustn y Santo Toms de Aquino son algunos de los representantes de esta corriente del Derecho natural.

2.1.2. El iusnaturalismo racionalista

Entiende que el Derecho es la expresin, no de alguna divinidad, sino de la razn de los propios seres humanos, esto es, de su naturaleza racional, capaz de pensar el Derecho y darse normas para regularse en sociedad. Autores destacados de esta escuela han sido Grocio, Pufendorf y Tomasio Wolff. Esta escuela conecta adems con las ideas de Hobbes, Locke y de Rousseau.

Para ambas corrientes, los principios en que se apoya el Derecho son universalmente vlidos por emanar de una fuente productora superior al ser humano y exterior a l, sea de origen divino como originada en la propia razn humana.

De ah dos consecuencias: por un lado, el Derecho positivo, es decir, los ordenamientos jurdicos, las normas que las personas se dan, tienen que reflejar aquellos principios, que no son pensados por las personas ms que en la medida en que ya existen con independencia de la existencia humana.

Por otro lado, las normas jurdicas, como expresin de aquel sistema universal e inmutable de valores, vienen a ser de obligatorio cumplimiento. Las normas que no se ajusten al sistema de valores revelados por la Naturaleza al ser humano devienen en ilegtimas, y por tanto son nulas; e incumplir las que s reflejan ese ordenamiento superior es violar lo que dicta la propia Naturaleza o Razn (humana o divina), lo que constituye una contradiccin con principios como el de la justicia, lo cual justifica la sancin.

De manera sucesiva, y a veces yuxtapuesta, los filsofos griegos y romanos derivaron el Derecho natural de la naturaleza universal, los telogos medievales y modernos lo encontraron en la naturaleza divina, y algunos filsofos seculares lo descubrieron en la misma naturaleza humana[footnoteRef:20]. [20: FINCH, ob cit, p 44.]

2.1.3. Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo: el Neoiusnaturalismo del siglo XX

El iusnaturalismo, que haba tenido su auge en la Edad Media, declina en el siglo XIX con el desarrollo del historicismo jurdico y del iuspositivismo. La Escuela Historicista, representada principalmente por Savigny, considera que, puesto que cada pueblo produce su propio ordenamiento jurdico diferente a los dems, entonces no puede haber un Derecho con pretensin de ser universal e inmutable.

Por su lado, el iuspositivismo considera que es la norma escrita o Derecho positivo, el nico y verdadero Derecho, que nace en s mismo como expresin de la voluntad general del pueblo a travs del legislador y no le debe nada a ningn Derecho trascendental ms all de l.

Pero los extremos son peligrosos. El iusnaturalismo puro puede legitimar un ordenamiento jurdico supuestamente basado en determinados valores y principios inmutables, que apele a una naturaleza de orden superior para justificar y esconder un orden de cosas injusto. Mientras que el iuspositivismo puro puede reconocer la validez de las normas, slo porque son normas, o sea, que han sido aprobadas por legisladores, promulgadas y publicadas, restando importancia al impacto negativo de normas injustas[footnoteRef:21]. [21: Para una mejor comprensin de este prrafo, podemos provisionalmente entender lo que es justo como aqullo que haga el mayor bien o el menor mal posible a las personas que afecta.]

Por esa razn, el Derecho natural se reanim en el siglo XX a raz de que los juristas constataran la imposibilidad de enarbolar un Derecho positivo que prescindiera de los valores o principios superiores propuestos por el Derecho natural.

La necesidad de una conciliacin entre iusnaturalismo e iuspositivismo se hizo ms evidente despus de la Segunda Guerra Mundial. Por causa del nazismo, y de los sistemas polticos totalitarios en general, se lleg a la conclusin de que es peligroso que el legislador acte sin la limitacin de unos principios rectores de la actividad legislativa, que es en parte lo que ocurri durante el Tercer Reich (el gobierno de Hitler en Alemania), con las perversiones de un ilegtimo positivismo que sancion las crueldades y atrocidades ms espantosas cometidas por los legisladores en tanto en cuanto se hallaban revestidos del ropaje externo del Derecho[footnoteRef:22]. [22: FINCH, ob cit, p 91, citando a Bodenheimer: Significant developments in German Legal Philosophy since 1945, de 1954, el cual recopila a Wieacker: Privatrechtgeschichte der Neuzeit, de 1952, a quien corresponde el texto entre comillas.]

Con la experiencia del nazismo y de la guerra, juristas como Gustav Radbruch, antes convencido positivista, cambiaron sus puntos de vista al ver la facilidad con que el rgimen nazi haba explotado la manipulacin del nuevo Derecho y el fracaso de los juristas alemanes para protestar contra los actos, muchas veces criminales, que se les exigi perpetrar en nombre del Derecho. Radbruch, al igual que otros, conect tales acontecimientos con la influencia del positivismo, y sus reflexiones le llevaron a adoptar la teora de que los principios fundamentales de la moral humanitaria formaban parte del concepto mismo de juridicidad y que ninguna disposicin o norma positiva, por claramente que estuviera expresada y por claramente que se acomodora a los criterios formales de validez de un sistema jurdico dado poda ser vlida si contradeca los principios bsicos de la moral[footnoteRef:23]. [23: Ibid, pp 84-85, citando a HART: Positivism and the separation of Law and morals. Harvard L. R., n 71, 1958, pp 593-629.]

El resurgimiento de la concepcin valorativa del Derecho se ha debido a los autores alemanes y suizos. Por un lado se debe al neokantismo alemn, que considera que el Derecho se encuentra orientado hacia la justicia, aunque entiende que no todo el Derecho positivo tiene que ser justo. Para algunos autores es normal suponer que la esfera natural de las cosas y la esfera normativa se hallan entrecruzadas y no pueden ser independizadas en una teora cientfica del Derecho[footnoteRef:24]. [24: Ibid, p 91, citando a Engisch.]

Por otro lado, ha sido tambin significativa para ese resurgimiento la llamada Jurisprudencia de Valoracin, que a su vez ha evolucionado de la Teora de la Jurisprudencia de Intereses.

Germann, por ejemplo, propone un mtodo crtico-valorativo para caracterizar e interpretar las normas, de acuerdo a los valores sociales que representan. Kronstein pretende unir la interpretacin sobre los valores del Derecho y de las normas al devenir de las relaciones sociales para las que tales normas fueron creadas, pues considera que ese devenir o cambio social influye en la interpretacin. Para Coing, la relacin entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica est basada en la valoracin subjetiva de quien dicta la norma, valoracin que puede estar determinada por un ideal de justicia, pero tambin por otros determinantes o intereses.

Los trabajos de estos autores, unidos a las aclaraciones de Kelsen y a la transaccin que en el siglo XX se establece entre el Derecho natural y el Derecho positivo, son responsables de la plasmacin concreta del valor de la justicia y de una serie de otros valores y principios en las constituciones actuales. Sirva de ejemplo el siguiente artculo: Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral[footnoteRef:25]. [25: Alemania: Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania (Ley Fundamental de Bonn), del 23 de mayo de 1949, art 2.1.]

As se inicia el movimiento de constitucionalizacin de otras normas, debido a que tales normas, ms que reglas del Derecho, son la redaccin de valores: tales normas son las de los derechos fundamentales de las personas.

2.2. El Iuspositivismo

Al Positivismo Jurdico o Iuspositivismo se le llama a veces Formalismo Jurdico por su tendencia a validar nicamente la norma positiva formalmente dada. Se desarrolla a principios del siglo XIX. Considera que no hay otro objeto de estudio de la ciencia jurdica que no sea el conjunto de normas dadas que constituyen el Derecho positivo, con independencia de toda valoracin tica sobre las normas. Su afirmacin general es que la naturaleza del Derecho debe estudiarse en relacin con lo que se encuentra que existe como producto de la accin del hombre. Se pone el acento en la creacin ms bien que en la emulacin de un Derecho superior o ms alto[footnoteRef:26]. [26: Finch, ob cit, p 100.]

El iuspositivismo se origina en la escuela-mtodo francesa sobre el estudio e interpretacin de las leyes, que a su vez tiene como objeto de estudio e interpretacin bsicamente el Cdigo civil francs (Cdigo napolenico) de 1804. Codificacin, exegtica e iuspositivismo estn, por eso, estrechamente ligados como procesos histricos y como instituciones.

Este proceso viene empujado por el triunfo de las ideas del Liberalismo a partir de algunos acontecimientos acaecidos en la Europa del siglo XVI: la revolucin industrial en el Reino Unido, la lucha de independencia y redaccin de la Constitucin en Estados Unidos (1776) y, en Francia, la Revolucin Francesa y la redaccin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789).

Los norteamericanos dicen: En Dios confiamos, pero previamente dicen: De muchos, uno[footnoteRef:27], y en su texto constitucional, desde siempre, su primera frase, emulada luego por otras constituciones, es: Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos...[footnoteRef:28]. La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano comienza as: Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea Nacional[footnoteRef:29]. En tanto que la Ley Fundamental de Bonn inicia su Prembulo con esta frase: Consciente de su responsabilidad ante Dios y ante los hombres...[footnoteRef:30]. Estos textos tienen en comn que comienzan anteponiendo al Hombre y su voluntad para darse la norma, aunque a continuacin se invoca una serie de valores o principios y hasta el nombre de un ente sobrehumano, que en la cultura occidental se denomina Dios, en apelacin al iusnaturalismo clsico. [27: La frase latina E Pluribus Unum (De muchos, uno) y la frase en ingls In God We Trust (En Dios confiamos) son lemas nacionales de los Estados Unidos de Norteamrica.] [28: Estados Unidos de Norteamrica: Constitucin del 21 de junio de 1788, Prembulo.] [29: Francia: Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, Prembulo.] [30: Alemania, Ley Fundamental de Bonn, ob cit, Prembulo.]

Los cdigos napolenicos encierran ya en s mismos la pretensin de contener una regulacin completa, exhaustiva, del comportamiento, de los actos y de las relaciones jurdicas de las personas.

Puestos de acuerdo, o arrastrados por las nuevas ideas y por el desarrollo de los acontecimientos, los juristas se encierran en el estudio e interpretacin de la ley; y los nuevos jueces, para hacer olvidar a los de la monarqua, que servan a la Corona antes que al pueblo, aplican los cdigos e intentan ver en ellos todo el Derecho y salirse lo menos posible de su letra y de la voluntad del legislador, que es la voluntad del pueblo.

2.2.1. Kelsen y la norma hipottica fundamental

Hans Kelsen es considerado como el ms grande positivista, y se sostiene que tambin el mayor jurista del siglo XX. Aplica la filosofa neoempirista al Derecho. En 1911 publica la primera edicin de su libro Teora Pura del Derecho, que ser reeditado en la dcada de 1960.

Kelsen separa el ser del deber ser. Configura el Derecho como una ciencia de las normas, cuyo objeto de estudio es la misma norma y no la realidad social. El Derecho pertenece al deber ser, y por tanto, debe estudiarse como una ciencia, con validez independiente de toda consideracin de carcter poltico, psicolgico, sociolgico, histrico y sobre todo tico, pues una cosa es la moral y otra el Derecho: son categoras de pensamiento y de conocimiento distintas.

Para Kelsen, el nico Derecho posible es el positivo; de sus normas se derivan los conceptos jurdicos; el juez logra aplicar el Derecho despus de que en su interpretacin subsume los hechos reales en los criterios establecidos por las normas.

Kelsen sostiene que Si A, entonces B, o ms propiamente: Dado A, entonces debe ser B, siendo que A es el acto o la conducta de una persona y B es la consecuencia jurdica: si A es un delito, B ser la sancin.

Otra de las aseveraciones de Kelsen es que todo Estado es un Estado de Derecho. No existe tal cosa como un Estado que no sea un Estado de Derecho. Con ello pone fin a una dualidad que hasta entonces persista, consistente en separar la categora Estado de la de Derecho. El Estado, en tanto regulador de la conducta humana en sociedad, es la expresin del Derecho. De ah que todo acto emanado de los poderes pblicos sea un acto jurdico.

Relacionado con lo anterior, sostiene tambin que las normas no son reducibles a la ley positiva legislativa: un conjunto de actos de los poderes pblicos, de distintas fuentes, son normas: incluyendo la jurisprudencia, y con ms certeza los actos del rgano ejecutivo como los decretos.

A Kelsen se debe tambin la concepcin piramidal de las fuentes del Derecho. Las normas jurdicas deben ser obedecidas, no porque sean buenas o justas, lo cual es irrelevante, sino porque toda norma viene autorizada y fundamentada por una norma mayor que establece su unidad y validez, que dice de qu manera debe ser creada y que adems condiciona su contenido. En lo alto de la pirmide est la Constitucin. Y ms arriba de la Constitucin est lo que Kelsen denomina la norma hipottica fundamental[footnoteRef:31], que no es una norma, sino una hiptesis que valida y cohesiona todo el ordenamiento jurdico: pues no es slo la exigencia de la unidad del ordenamiento, sino tambin la exigencia de fundar la validez del ordenamiento lo que lleva a postular la norma fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el principio unificador de las normas de un ordenamiento[footnoteRef:32]. [31: En alemn, idioma originario de la Teora Pura del Derecho, de Kelsen, este autor describi su norma bsica, o Grundnorm, como vorausgesetzt, que literalmente significa presupuesta (vase esta aclaracin en Finch, ob cit, p 159). Tambin puede traducirse por prevista, o, en ingls, assumed, que sera como decir dada por hecho o por existente. En posteriores escritos, Kelsen dijo que la norma bsica es una ficcin, ms que una hiptesis, lo que vendra a significar que la realidad no se corresponde con ella (vase a Finch, ob cit, p 160, citando a Friedmann: Legal Theory, 5 ed, p 277). El libro de Friedmann cuenta con varias versiones desde 1967.] [32: Bobbio, ob cit, p 182.]

Explicando a Kelsen, Finch dice que la norma fundamental suministra la base para construir cualquiera de los enunciados de debe que designan las consecuencias jurdicas o significado jurdico de ciertos actos fsicos dentro del funcionamiento de un sistema jurdico. Sigue diciendo que es la que da al sistema su coherencia y su forma sistemtica, como particularizacin de un fenmeno prescriptivo. Todos los dems estadios del proceso pueden ser contrastados en lo relativo a su validez jurdica con esa norma bsica.

Sigue diciendo Finch que, ya que esta norma bsica constituye el criterio final de validez, su validez no puede ser contrastada. Su validez, nos dice Kelsen, debe ser presupuesta o sobreentendida. Para algunos autores, Kelsen cae en un crculo vicioso, pues funda la unidad del ordenamiento en la norma fundamental, a la vez que esta ltima no podra existir sin la previa unidad del ordenamiento[footnoteRef:33]. Pero Finch intenta aclarar este punto al aadir que los crticos han tendido a tratar la norma bsica como si fuese algo que est en el sistema jurdico, cuando esto no es as. Representa, ms bien, la significacin especficamente jurdica de cierto estado de cosas, significacin que le es atribuida por el investigador[footnoteRef:34]. [33: BASTIDA FREIXEDO, Xacobe: El Silencio del Emperador. Un Ensayo Sobre la Unidad del Ordenamiento Jurdico. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 2001, p 215, citando a FROSINI, Vittorio: Il Diritto Nella Societ Tecnologica. Miln: Giuffr, 1981.] [34: Finch, ob cit, pp 159-160.]

La norma bsica, dice Kelsen, no es creada a travs de un procedimiento jurdico por un rgano creador de Derecho. No es vlida como lo es una norma jurdica positiva porque sea creada de cierta manera por un acto legal, sino que lo es porque se da por supuesta como vlida[footnoteRef:35]. [35: Ibid, p 161, citando a KELSEN, Hans: General Theory of Law and State. Cambridge: Harvard University Press, 1945, p 116.]

Probablemente la mayor virtud de la norma fundamental sea que en ella descansa, en gran medida, la concepcin del Derecho como ordenamiento jurdico. La teora de la norma fundamental ha posibilitado que los juristas posteriores a Kelsen puedan desarrollar el estudio del Derecho, no como conjunto de normas separadas y no como el estudio por separado de tales normas, sino como el estudio de tales normas en tanto que sistema dotado de unidad, coherencia y plenitud, que es lo que se llama ordenamiento jurdico.

2.3. Transaccin entre iusnaturalismo e iuspositivismo

Por ser dos corrientes distintas, el positivismo jurdico y el Derecho natural tienen planteamientos distintos y dos formas diferentes de concebir el Derecho. La respuesta positivista es sacrificar el debe al es; la del iusnaturalismo es sacrificar el es al debe; seguramente el problema estriba en expresar cmo el Derecho contiene al mismo tiempo un es y un debe, cmo puede ser simultneamente una proposicin de hecho y de deber[footnoteRef:36]. [36: Ibid, p 45, citando a DEntrves: Natural Law (2 ed). Londres: Hutchinson University Library, 1970.]

Sin embargo, actualmente, ms que en ningn otro tiempo, el iuspositivismo y el iusnaturalismo han llegado a una transaccin de la que resulta que el iuspositivismo no descarta los imperativos ticos, que se integran al ordenamiento jurdico en forma de valores y principios concretos: justicia, igualdad, libertad, solidaridad, etc.

Tales principios, que a veces la doctrina agrupa bajo el valor comn de la justicia, sirven para medir la validez, justificacin o adecuacin de las leyes positivas humanas[footnoteRef:37]. [37: Ibid, p 60.]

Por eso, hoy en da una norma, si es injusta, puede ver amenazada su eficacia aunque tenga validez derivada de su aprobacin y promulgacin, por mucho que se considere que la decisin legislativa exprese la voluntad popular.

Por ejemplo, en 2010, interpretando su legislacin sobre migracin, que permite expulsar de su territorio a cualquier ciudadano comunitario con menos de tres meses en el pas si su comportamiento amenaza el orden pblico, Francia expuls masivamente a gitanos de Rumana y Bulgaria que residan ilegalmente en su territorio, a raz de unos disturbios en los que las autoridades francesas identificaron a esos extranjeros como supuestos causantes. Esta accin fue repudiada y criticada por muchos franceses y por la comunidad internacional. Las normas que ampararon la expulsin, vlidas por haber sido aprobadas por el legislador francs, devienen en ineficaces en la medida en que el Estado francs se ve obligado a cambiar su poltica migratoria para responder a las presiones internas y de la comunidad internacional.

La conciliacin entre iusnaturalismo e iuspositivismo consiste en la existencia de un Derecho positivo sujeto al marco que supone la consagracin de un conjunto de principios expresados en garantas, libertades y derechos para los ciudadanos, y controles y lmites para las actuaciones de los poderes pblicos. Paralelamente, los ciudadanos no son ya la masa uniforme de personas que adivinaban Bentham y los utilitaristas, sino que hoy en da son ms bien los individuos que vislumbra Dworkin.

Sin embargo, las fuentes clsicas del Derecho natural siguen siendo discutibles, cuando no se las ha descartado de plano: la doctrina no siempre est de acuerdo en que los principios y valores deriven de una naturaleza universal, como pensaban los filsofos antiguos, o de una naturaleza divina, como sostenan los del medioevo. Se asume con ms naturalidad que la propia naturaleza humana sea fuente de tales principios.

Otro punto de discusin tiene que ver con la pretensin de universalidad de los valores postulados por la doctrina iusnaturalista; para una parte de la doctrina debe andarse con cuidado, tanto en la lista de valores y principios como en la afirmacin de su universalidad, para no caer en el totalitarismo y la intolerancia, en un mundo en que acertadamente el reconocimiento de la diversidad ha ido ganando terreno.

2.4. Iusnaturalismo e iuspositivismo en el Derecho dominicano

La Repblica Dominicana se fund despus del nacimiento del iuspositivismo en Europa y despus de la redaccin de los Cdigos franceses, en especial el paradigmtico Cdigo Civil de 1804.

A esto se suma el hecho de que la independencia dominicana (1844) se logr respecto de Hait, que haba sido colonia de Francia, de la que haba adoptado la codificacin francesa, nacida a la luz del iuspositivismo, codificacin que fue a su vez adoptada por la nueva Repblica Dominicana, lo que significa que tambin adopt el iuspositivismo.

En los cdigos y en todas las normas jurdicas de igual e inferior rango que los cdigos se adopt el positivismo jurdico. Se consider a las leyes positivas como expresin del pueblo.

Se adopt el mtodo exegtico de interpretacin de las normas jurdicas, lo que significa que el juez, como cualquier otro intrprete, deba ceirse lo mejor posible al texto de la Ley o, en su defecto, buscar el espritu de la ley, expresado en la voluntad del legislador, tal como sin duda podra encontrarse en los trabajos legislativos, informes de las cmaras legislativas y exposicin de motivos de las normas, y hasta en los considerandos de las leyes.

La Constitucin iba por otro lado. Ella haba recogido una serie de principios y valores que la sustentaban, expresados en forma de un conjunto de derechos, libertades y garantas para las personas.

El problema es que era la ley, sobre todo la de los cdigos, la que se aplicaba; no la Constitucin. A partir de 1945, atnito por las barbaridades de la guerra, el mundo, ms que nada Occidente, cuestiona el iuspositivismo por los excesos cometidos por los nazis contra los judos, pues muchas de las medidas de racismo, xenofobia, persecucin y exterminio estaban legitimadas en leyes.

Es entonces cuando comienza la discusin respecto al hecho de que el legislador no poda tener poderes ilimitados y deba estar controlado, pero contralado por quin o por qu?, o mejor dicho: por medio de qu tipo de control?, pues el legislador deba seguir siendo un rgano independiente para que la organizacin de los poderes del Estado tuviera sentido.

La solucin siempre haba estado ah: las constituciones de los Estados; ellas deban regular efectivamente la actividad legislativa y la ejecutiva, e incluso la del rgano sancionador, que es el rgano judicial.

En aquel entonces, y hasta 1961, la Repblica Dominicana estuvo bajo una dictadura, esto es, un gobierno totalitario, lo que significa que, por su naturaleza, necesariamente repudiaba la aplicacin del Derecho natural que yaca dormido en el texto de la Constitucin.

Ha sido necesario esperar aos para ver que el conjunto de valores del Derecho natural de la Constitucin cobran sentido hacindose directamente interpretables y aplicables por el juez.

El camino es largo y no se ha recorrido casi nada. El proceso al menos ha comenzado. Lo que parece evidente es que la Constitucin Dominicana, que tantas veces se ha sealado como muy moderna o vanguardista para su tiempo, lo haya sido tambin en este aspecto: en el de conciliar iuspositivismo e iusnaturalismo en sus disposiciones.

La Constitucin de 2010 refuerza esa tendencia, pues en ella se refuerzan los derechos humanos y se reafirma la disposicin de asumir el bloque de constitucionalidad del que participan la propia Constitucin, un conjunto cada vez ms numeroso de tratados de derechos humanos ratificados por Repblica Dominicana y la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ordenamiento jurdico del Estado.

Es por ello que al abrir la Constitucin, lo primero que se lee en su Prembulo es esta conciliacin entre el Derecho positivo y el Derecho natural: Nosotros, representantes del pueblo dominicano, libre y democrticamente elegidos, regidos por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecolgico, el progreso y la paz, factores esenciales para la cohesin social; declaramos nuestra voluntad de promover la unidad de la Nacin dominicana, por lo que en ejercicio de nuestra libre determinacin adoptamos y proclamamos la siguiente Constitucin[footnoteRef:38]. [38: RD, CD 2010, ob cit, Prembulo.]

Al mencionar una serie de valores o principios inspiradores y reguladores de la actividad legislativa, el legislador constitucional est reconociendo la importancia de los ideales propuestos por el iusnaturalismo.

Luego, de acuerdo a los presupuestos del iuspositivismo, el legislador retoma, para finalizar ese Prembulo, las ideas con las que lo haba iniciado, basadas en la autodeterminacin del pueblo y en la idea del legislador como alguien escogido de acuerdo a la voluntad popular para hacer las leyes.

Es as como en el lenguaje de la Constitucin suele mezclarse la lgica del Derecho natural, que habla de principios y de derechos inalienables y universales, con la del positivismo jurdico, que resalta que las normas son expresin del legislador elegido por el pueblo: precisamente, el principio de soberana nacional expresa: La soberana reside exclusivamente en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes o en forma directa, en los trminos que establecen esta Constitucin y las leyes[footnoteRef:39]. [39: Ibid, art 2.]

2.5. Sociologismo Jurdico

La corriente sociolgica no se fundamenta en el valor de la justicia, como el iusnaturalismo, ni en la validez de las normas y del ordenamiento jurdico, como el iuspositivismo, sino en la eficacia. Concibe el Derecho a partir de su incidencia en la realidad en que opera. Se acepta que la norma existe en la medida en que es aplicable a los casos en concreto.

Para una parte de la doctrina, esta corriente est precedida por la Escuela Histrica de Savigny. Para otros, el verdadero precursor es Ihering con sus crticas al positivismo dogmtico y conceptualista y su preocupacin en el sentido de que el mtodo jurdico tenga como presupuesto la realidad social, econmica o poltica en la que existe el sistema jurdico.

Las ramificaciones de la corriente sociolgica pueden dividirse de la siguiente manera:

2.5.1. Escuela de la Jurisprudencia de Intereses

El mximo representante de esta escuela es Heck, para quien el Derecho es un conjunto de valoraciones de intereses que el legislador expresa en forma coactiva al legislar. Vindolo as, el Derecho deja de ser un simple conjunto de imperativos formulados de manera abstracta o un sistema de proposiciones que ligan un hecho a un cierto efecto jurdico.

Se trata de un sociologismo moderado, ya que el intrprete est todava bastante subordinado, no a la norma, sino a la voluntad de quien la dicta. En la labor de interpretacin, el intrprete debe examinar los intereses implicados que el legislador ha querido proteger con la norma, y aplicar las frmulas que en casos anlogos ha previsto el legislador. El juez no debe limitarse a una interpretacin lgico-gramatical de la norma jurdica.

2.5.2. Escuela del Derecho Libre

Esta escuela se desarrolla, ms que en otros lados, en la Francia de finales del siglo XIX (con Gny a la cabeza) y la Alemania de principios del XX. Es una expresin radical del sociologismo jurdico, ya que sostiene que, como intrprete y aplicador del ordenamiento jurdico, el juez puede prescindir de la letra de la ley.

Gny niega que la ley tenga la supremaca que en su tiempo, y sobre todo en Francia, se le reconoca, a la vez que defiende la libertad de investigacin del intrprete: considera que la sentencia es naturalmente creadora de Derecho, a diferencia de la ley, que no puede crearlo.

2.5.3. La concepcin marxista y el Uso alternativo del Derecho

La concepcin marxista del Derecho es la ms radical de las corrientes del Sociologismo Jurdico; tanto, que puede tambin tratarse como una teora aparte.

Karl Marx considera que a cada estructura econmica corresponde un conjunto de superestructuras. Esas superestructuras son: a) un Estado, b) un sistema de Derecho, c) un arte y d) una religin.

De acuerdo a la lgica marxista, el modo de produccin (las relaciones econmicas de una sociedad) es el que determina el carcter general del proceso social, poltico y espiritual/religioso de la vida. En otras palabras, todo gira en torno a lo econmico. En cuanto al Derecho, ste se basa en la sociedad; y ya que el factor econmico determina a la sociedad, tambin determina el Derecho.

En resumen, las siguientes notas explican la formulacin marxista del Derecho, desarrollada, aunque no exhaustivamente, en los trabajos de algunos de los intelectuales marxistas que sucedieron a Marx:

a) Tesis: En una sociedad cualquiera, el Derecho est determinado por el factor econmico. El Derecho, por tanto, es uno de los instrumentos de la clase econmica gobernante (llamada clase burguesa) para perpetuar su poder y mantener sometida a la clase oprimida (llamada proletariado),

b) Anttesis: Inexorablemente, el proletariado terminar organizndose para enfrentar a los burgueses y, puesto que los superan en nmero, los derrotarn mediante la revolucin y tomarn el control de los medios de produccin, esto es, de la economa, lo que supone tambin tomar el control de las superestructuras, lo que incluye el gobierno del Estado y el control del Derecho. Tales superestructuras sern utilizadas por el proletariado para terminar de aplastar a los burgueses durante la dictadura del proletariado, que es un perodo transitorio hacia el triunfo definitivo del socialismo y

c) Sntesis socialista: Se concretar en el triunfo de la revolucin y el advenimiento de una nueva estructura econmica de produccin en la que desaparecer la divisin de clases sociales y se satisfarn las necesidades de las personas en un clima de igualdad y solidaridad. En esa nueva sociedad sin clases, el Derecho no ser necesario.

Por su parte, el movimiento denominado Uso alternativo del Derecho nace en 1972 inspirado en la concepcin marxista del Derecho, as como en los presupuestos de la Jurisprudencia de Intereses y de la Escuela del Derecho Libre.

Arranca de dos presupuestos: el primero es que el Derecho cumple siempre una funcin poltica y est condicionado por la realidad poltica, social y econmica; el segundo presupuesto es que la interpretacin y aplicacin del Derecho est politizado en favor de la clase dominante, por lo que se trata de un Derecho burgus.

De ah que el Uso alternativo del Derecho propugna por una interpretacin y aplicacin alternativas del Derecho, al servicio de los intereses de las clases populares.

2.5.4. La Jurisprudencia Sociolgica

La Jurisprudencia Sociolgica, fundada por Roscue Pound, es la rama del Sociologismo Jurdico en los Estados Unidos de Norteamrica. La escuela se inspira en el Pragmatismo.

Pound considera que el Derecho tiene la funcin social de ordenar y armonizar los intereses sociales contrapuestos, en lo que constituye una labor de ingeniera social.

2.6. Realismo Jurdico

El realismo jurdico es una de las corrientes que nacen del sociologismo jurdico. Para una parte de la doctrina es una teora independiente; para otros, no.

Su mximo ideal es la eficacia de las normas jurdicas, en el sentido de su fidelidad a la realidad social y a las exigencias y aspiraciones de las personas en sociedad; intenta desarrollar procedimientos metodolgicos de anlisis y conocimiento de esa realidad.

Por realidad se entiende, ms all de la norma jurdica, una serie de elementos, sin los cuales no se puede interpretar, explicar y aplicar las normas: las instituciones polticas del Estado, la organizacin econmica, la jurisprudencia, etc.

El antecedente de la concepcin realista es la Escuela Histrica, que entiende el Derecho como algo real, dado y objetivo, y considera que la norma surge a partir de la experiencia; niega que exista un Derecho, o siquiera unos valores o principios, a priori, independientes de la experiencia. Savigny es el representante ms importante de esa escuela, de la que forman parte, entre otros, Hugo y Puchta.

Tambin son realistas la Orientacin Fenomenolgica, representada por Reinach, y la Escuela Jurdica Inglesa, que utiliza el llamado mtodo del caso. En la actualidad, la doctrina ha visto en el realismo jurdico dos grandes escuelas, que son la del realismo norteamericano y la del realismo escandinavo.

2.6.1. Realismo norteamericano y Critical Legal Studies

Segn el enfoque del realismo norteamericano, que nace en los Estados Unidos a principios del siglo XX, el Derecho consiste en la decisin de los jueces, decisin que no es objetiva sino subjetiva dependiendo de la personalidad, gustos, prejuicios, conocimientos, estado de salud, etc., de cada juez.

Para este enfoque, las decisiones judiciales son las que hay que tomar en cuenta, en atencin ms bien a las caractersticas del caso particular que al concepto general de la forma sistemtica del Derecho positivo[footnoteRef:40]. Las normas tienen un papel secundario, no son realmente importantes, porque ellas no son el verdadero fundamento de las sentencias de los jueces. [40: Finch, ob cit, p 63.]

Por tanto, el estudio del Derecho consiste en intentar comprender cmo decidirn los jueces, tomados no como institucin sino personalmente. De ah que se estudie el comportamiento de los jueces y tribunales y las diferencias entre ese comportamiento y las normas.

En esta escuela se destacan Oliver W. Holmes (su fundador), Benjamn Cardozo, Jerome Frank, Edwin Garlan y otros.

Por su parte, el movimiento Critical Legal Studies es un movimiento jurdico norteamericano surgido a finales de la dcada de 1970. Se inspira en el realismo jurdico norteamericano y en el neomarxismo de la Escuela de Frankfurt. Pero en realidad, en consonancia con las tendencias actuales de la Filosofa en trminos amplios, engloba un conjunto de teoras dispares entre s: el propio realismo jurdico, el neomarxismo jurdico, el posestructuralismo, el postmodernismo, el feminismo, etctera.

A grandes rasgos, el Critical Legal Studies constituye una crtica de la razn jurdica formalista, mediante el anlisis de las contradicciones lingsticas y valorativas de diversos sectores jurdicos. Al mismo tiempo, considera que es falso que el Derecho sea autnomo con respecto a los ms amplios debates acerca de la Moral y la Poltica.

2.6.2. Realismo escandinavo o Escuela de Upsala

Los de la escuela de Upsala arrancan del diagnstico de que los conceptos y dogmas jurdicos vigentes son irreales y supersticiosos. A partir de ah, recomiendan que la ciencia jurdica debe centrarse en el anlisis objetivo y riguroso de la actuacin del Derecho en la realidad social que lo circunda, para lo cual debe prescindir de todo factor emocional, mgico o fetichista.

Entre los resultados que se espera con este anlisis cientfico de la realidad est el de constatar hasta qu punto se cumple en una norma la hiptesis sostenida por esta corriente de que las normas jurdicas no son obligatorias o vinculantes ms que en la medida en que influyan sobre el comportamiento de los jueces.

Algunos de los juristas ms destacados del realismo escandinavo son Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross, y su fundador, Axel Haegerstroem.

Otras escuelas inscritas en la corriente del Sociologismo Jurdico son las institucionalistas: el Institucionalismo Jurdico, de Santi Romano, que sostiene la teora del pluralismo de los ordenamientos jurdicos; y el institucionalismo de Maurice Hauriou[footnoteRef:41], quien intenta conciliar las concepciones de idea y realidad por medio de la institucin. [41: La doctrina de Hauriou se considera el antecedente francs de la teora institucionalista. Romano elabor su teora en Italia y la expuso en su libro L`Ordenamento Giuridico, 1 ed de 1917 y 2 ed de 1945. Vanse estos comentarios en Bobbio, ob cit, p 19.]

Introduccin al Derecho Dominicano

Escuelas del Derecho

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3. El ordenamiento jurdico

Un ordenamiento jurdico es el conjunto coherente y sistematizado de las normas jurdicas de una sociedad. Tambin puede definirse como el conjunto de normas vigentes en determinado tiempo y lugar.

La concepcin de ordenamiento jurdico es equvoca en cuanto a su contenido y en cuanto al orden en que debe estar organizado ese contenido. Las distintas concepciones estn asociadas a la idea sobre cules se consideran las fuentes del Derecho y cules fuentes tienen prelacin sobre otras.

Por ejemplo, los juristas pertenecientes al realismo ven la jurisprudencia, no slo como fuente del Derecho, sino como fuente primaria y principal del Derecho. De ah que consideran que la jurisprudencia ocupa un lugar primordial en el ordenamiento jurdico. Los autores influenciados por el Derecho natural otorgan un lugar destacado a los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurdico. Los positivistas decimonnicos, influenciados de cerca por la experiencia del triunfo del liberalismo, encarnado en la Revolucin Francesa, consideraron que la fuente principal del Derecho es la ley emanada del Congreso o Parlamento y, con la ley, tambin las costumbres.

Posteriormente, con la experiencia de la Segunda Guerra Mundial en Europa y con algunas decisiones de la Corte Suprema en los Estados Unidos, se fortalece el constitucionalismo. La Constitucin asumi la supremaca del ordenamiento.

Luego fueron cobrando protagonismo los organismos internacionales de Derechos Humanos, que comenzaron a entrar en escena desde la dcada de 1940. Primero fue la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), que estableci lo que se ha llegado a llamar un sistema universal de Derechos Humanos. Otros organismos han establecido sistemas regionales de Derechos Humanos. En Amrica, por ejemplo, la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) despliega el sistema americano de Derechos Humanos. Los tratados y convenios auspiciados por esos organismos y las competencias jurisdiccionales que han ido estableciendo han propiciado, ms recientemente, un redimensionamiento enriquecedor y ampliatorio del contenido constitucional, concepcin para la que se ha acuado el trmino de bloque de constitucionalidad.

Hoy en da, en muchos Estados, el lugar ms alto en la jerarqua del ordenamiento jurdico lo ocupan la Constitucin y el bloque de constitucionalidad. Es el caso de la Repblica Dominicana donde, siguiendo ese orden, debajo del bloque de constitucionalidad se ubican las leyes legislativas, los decretos y los reglamentos.

El fortalecimiento del poder Judicial y la influencia de la experiencia de otros Estados, como