joint venture

Se usan distintos nombres para distinguir este negocio: joint adventure, joint venture, joint enterprise, syndicate. En nuestro idioma se las llama “operaciones conjuntas”.

Los joint ventures tuvieron su origen en los Estados Unidos. En el Derecho de Estados Unidos, la partnership es prevista para una actividad general. Luego, hacia fines del siglo XIX, la jurisprudencia comenzó a referirse a “limited partnership” o “partnership para un único proyecto” y, después, a utilizar las expresiones joint adventures y más modernamente joint venture. Señala Le Pera que se discute hoy, si se trata de un subtipo de partnership o de una clase sui generis o sui iuris[1].

Uno de los motivos para el desarrollo de la doctrina y de la jurisprudencia sobre los joint ventures fue crear una solución que permitiera actuar a las sociedades, no obstante el principio de ultra vires. Por aplicación de este principio, las sociedades por acciones (corporations) no podían formar parte de un partnership; pero si esta partnership se constituía para un proyecto determinado, se permitía levantar la obligación de actuar estrictamente dentro del objeto social. Se entendía que, aunque las partes se unieran para un proyecto, seguirían actuando libremente para el resto de sus actividades.

Le Pera da como ejemplo, el joint venture constituido en el sector de industrias extractivas o en la petrolera, por el cual varias empresas se asocian; una actúa como operador y las demás suministran fondos que requiere el operador para obtener una producción. Luego, las partes toman laproducción “en especie” y la comercializan por separado. En el ejemplo, no hay utilidades comunes a distribuir; sino que cada asociado o parte, generarásus propias ganancias o pérdidas en razón del precio que obtenga en la comercialización. Es decir, que en esta estructura no existen ingresos comunes; los ingresos son individuales de cada partícipe por la venta que él haga de la producción.

I. Las Joint Ventures en el Mundo de los Negocios

En el lenguaje empresarial del mundo de los negocios, joint venture designa toda situación en que dos o más personas se unen para la ejecución de un proyecto determinado, respecto del cual coparticiparán en el esfuerzo y en el resultado. Le Pera señala que la expresión joint venture nada implica sobre la forma de la técnica legal que se emplee para la vinculación entre las empresas. Señala que podría constituirse al efecto, una sociedad anónima u otro tipo social o un consorcio, de modo que cualquiera de las formas jurídicas disponibles podría ser utilizada.

Halperin señala que tiene distintas definiciones y transcribe cuatro: asociación de personas para realizar una empresa aislada con fin lucrativo; combinación especial de dos o más personas, quienes en alguna determinadaempresa con riesgo (venture) persiguen unidas un beneficio sin una sociedadefectiva o una designación corporativa; asociación de personas para realizar una empresa mercantil lucrativa, para la cual combinan su propiedad, dinero,efectos, habilidad y conocimiento; sociedad limitada a una transacción o a varias transacciones[2].

Rippe Káiser, en conferencia en San Isidro (1.989) dice que el joint venture o empresa conjunta es un mecanismo de asociación contractual, con o sin la formación de una sociedad dotada o no de personalidad jurídica, para la realización de un objeto delimitado, en la que inversionistas locales e inversionistas extranjeros aportan recursos y asumen riesgos comunes y en que las partes tienen igual acceso a la toma de decisiones, independientemente de sus respectivos porcentajes de participación.

A. Función del Negocio

Actualmente la figura del joint venture se está usando para actividades determinadas y también para permanentes. Es un mecanismo mediante el cual el productor de bienes o el propietario de una tecnología, pueden ampliar su mercado.

Analizaremos, a continuación, las distintas alternativas que se le presentan para luego poder entender la función del joint venture.

El productor en un país puede valerse de diversos instrumentos para comerciar en otros países, los bienes que produce; exportar directa o indirectamente sus bienes; celebrar contratos de licencia y otros con personas radicadas en otros países; realizar una inversión directa en otros países; constituir joint venture con empresarios del país donde desea llevar sus productos.

1. Exportación de Productos

Este instrumento puede no convenir por factores económicos o legales para la exportación de productos. Por ejemplo, el producto terminado puede ser tan voluminoso o pesado que su transporte internacional resulta demasiado costoso y quita provecho a la operación. Las tarifas y otras medidas del comercio internacional pueden desestimular una exportación como una opción.

2. Otorgamiento de una Licencia

El productor de ciertos bienes puede otorgar una licencia por la cual se da el uso de una tecnología a cambio de un royalty. En este mecanismo el producto

se fabrica por el licenciado en otro país. La operativa tiene ventajas y desventajas.

El otorgante de la licencia no debe realizar una inversión de capital y, por ende, no corre riesgos. No necesita establecer personal en otros países. Además, genera ingresos rápidos pues no debe esperarse el período de desarrollo que implica una inversión.

También se utiliza el procedimiento de otorgar licencias como una manera de prueba sobre un mercado extranjero, previa a la realización de inversiones que requieren importantes recursos.

En fin, cuando los países restringen la inversión extranjera, el otorgamiento de licencia es la mecánica única posible. Se eluden, por otra parte, restricciones de importaciones y costos de transporte. También señalamos como ventaja, que el acuerdo puede establecer que el licenciado puede modificar o desarrollar la tecnología y transferir sus innovaciones al propietario de la tecnología.

Tiene desventajas porque, generalmente el dueño de la tecnología no puede ejercer un efectivo control sobre las actividades del licenciado. Estas actividades pueden perjudicar la reputación del propietario. Además, el propietario, mediante la licencia, crea en otro país un competidor; pues el licenciado, después que desarrolla un mercado, puede resolver terminar con el acuerdo y actuar con independencia. En fin, el otorgamiento de una licencia es el negocio menos lucrativo para entrar en un mercado.

3. Inversión Directa

La inversión puede hacerse adquiriendo o constituyendo una sociedad local, a la cual se transferirá la tecnología. La inversión directa permite el completo control de la comercialización de productos y de la explotación de una tecnología, permite eludir restricciones al comercio internacional, se evitan costos de transporte o son menores y, a menudo, son menores los costos laborales.

Señalamos como inconveniente que la inversión directa supone la aplicación de mayores recursos y mayores riesgos. Además, se necesita el transcurso de cierto tiempo para obtener utilidades. Otro inconveniente de la inversión directa, tal como se describe, es la falta de familiaridad del inversor con las condiciones locales de los negocios.

Vistas las conveniencias e inconveniencias de las formas de inversión y de explotación y comercialización de productos y tecnologías, antes enunciadas,podemos explicar el mecanismo de un joint venture.

II. Concepto Jurídico

Para Dobkin y otros, el joint venture supone la creación de una entidad legal separada, que pertenecerá y será manejada por los venturers[3]. Los elementos de un joint venture son para estos autores: una entidad separada identificable; una participación en la entidad, propiedad de cada joint venturer y una activa y comprometida participación en la administración por cada joint venturer o una deliberada abdicación del derecho a administrar de alguno de ellos.

Se considera que existe joint venture en sentido estricto, cuando uno de los partícipes asume la dirección y ejecución del proyecto; los demás contribuyen a los gastos comunes y ejercen cierto control sobre esos gastos yla ejecución de las operaciones.

El joint venture puede adoptar distintas modalidades negociales.

A. Joint Venture Utilizando Formas Societarias

1. Los joint venture, generalmente, adoptan un tipo social que limita responsabilidades, de modo que cada parte asigna bienes de su activo a un proyecto o entra en una nueva área de negocios, sin comprometer el resto desu patrimonio.

La más frecuente es la constitución de una sociedad anónima por los partícipes. La sociedad creada será la que ejecute el proyecto común. Le Perala llama “incorporated joint venture” o filial común, para utilizar terminología francesa. Cuando se trata de una “filial común”, los partícipes generalmente celebran sindicatos de accionistas.

En esta modalidad el joint venture supone la creación de una entidad legal separada, que pertenecerá y será manejada por los venturers[4]. Los elementos de un joint venture son para estos autores: una entidad separada identificable; una participación en la entidad, propiedad de cada joint venturer y una activa y comprometida participación en la administración por cada joint venturer o una deliberada abdicación del derecho a administrar de alguno de ellos[5].

El negocio que se celebre puede distribuir la administración entre las partes, de tal modo de utilizar las fuerzas particulares de cada una de la forma más efectiva. En la mayoría de las joint ventures se impone la administración conjunta. Así se dispone, por ejemplo, que el Directorio esté integrado por representantes de cada participante y que se adopten resoluciones o determinadas resoluciones por unanimidad. Se suele exigir, también, el voto de la unanimidad de los accionistas para ciertas resoluciones que deben

adoptarse en las Asambleas. En estos casos existe el riesgo de bloqueos en latoma de decisiones por desacuerdos insuperables o persistentes. Para tales situaciones, se suele prever que si no se logra tal unanimidad, la sociedad se ha de disolver. También, es frecuente prever el arbitraje para solucionar conflictos en casos de empate.

2. Se puede constituir una sociedad accidental. La sociedad accidental se constituye para operaciones determinadas y transitorias. En las sociedades accidentales, los aportes se incorporan al patrimonio del socio gestor, quien realiza a su nombre las operaciones sociales y que se compromete sólo él, respecto a terceros. El socio no gestor no adquiere derecho ni asume obligaciones respecto a terceros (art. 484 y 485 Ley 16.060)

Este tipo societario no siempre es adecuado al joint venture por cuanto éstos no se manejan con fórmulas en que existen socios gestores, aparentes y socios ocultos y en las fórmulas utilizadas todos los partícipes se obligan solidariamente.

3. Se puede constituir un joint venture como una sociedad atípica que, en nuestro Derecho, se regula por las normas de las sociedades irregulares o de hecho.

B. Joint Venture Mediante Constitución de Consorcios

Le Pera distingue dos modalidades:

En una primera modalidad, todos los partícipes cotizan entre sí un determinado precio para la ejecución de la parte de la obra que toman a su cargo y el grupo cotiza al tercero un precio que es la suma de los precios parciales más un pequeño porcentaje para cubrir algunos gastos comunes delgrupo como tal. No hay, en estos casos, una utilidad o pérdida común, ya quela utilidad y el riesgo está incluido por cada partícipe en su cotización parcial para la parte de la obra a su cargo.

En una segunda modalidad, todos los partícipes se dan entre sí una cotización al costo, por la ejecución de su parte de la obra y, todos en conjunto, dan al tercero una cotización que es la suma de estos costos más lautilidad común. Esta utilidad o sobre precio será luego repartida entre los partícipes, según porcentajes determinados de acuerdo con determinadas reglas, como la proporción del trabajo realizado por cada empresa en la obra total. Dice Le Pera, que en esta segunda modalidad, la figura se aproxima al negocio societario en cuanto se liquida una utilidad común que luego se prorratea.

C. Joint Venture como Fórmula Contractual Atípica

El joint venture se puede organizar bajo una forma no societaria: como una

fórmula contractual atípica que no contenga los elementos del contrato de sociedad ni del consorcio. En cada caso habría que analizar su peculiaridad y el Derecho aplicable, en razón de su similitud con alguna fórmula contractual típica. Cuando se adopte una fórmula contractual no regulada por la Ley, se tratará de un contrato plurilateral, si son varios los partícipes, con todas las consecuencias que ello implica[6]. Por ejemplo, la nulidad del vínculo contractual que afecta a uno de los partícipes no afecta las relaciones entre los restantes; un partícipe no puede liberarse del cumplimiento de sus obligaciones argumentando que otro no la ha cumplido. El contrato deberá contener previsiones especiales para las hipótesis de rescisión por incumplimiento de uno de los partícipes que permitan la subsistencia del contrato.

En resumen, tal como señala Le Pera, la expresión joint venture nada implica sobre la forma de la técnica legal que se emplee para la vinculación entre las empresas. Puede constituirse al efecto, una sociedad anónima u otro tipo social o un consorcio o celebrarse cualquier negocio vinculado de otra naturaleza[7].

http://www.derechocomercial.edu.uy/RespSoc12.htm