Varios Autores - Determinacion Judicial de La Pena

8/9/2019 Varios Autores - Determinacion Judicial de La Pena

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1993 ediores dEL PUERTO s.r.LAnchoretx] 1775 - 52 A(1425) Buenos AiresDiseo: Sandra M onteogudoJuan M. Ven tuaInnpreso e n juBo d e 1993 enEDIGI AF S.A.Delga do 834Buenos AiresHecho e) dep sito d e ley 11.723ISBN 987-99437-2-4


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DETERMINACINJUDICIAL DELA PENA

Claus RoxinMar/BeloffMario MagariosPatricia S. ZifferEduardo Andrs BertoniRamn Teodoro Ros

Prlogo de Julio B. J-. MolerE D I T O R E S

IIdEL PUESTO


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I 1 1 Prlogo Julio B. J. Maier. 11Q

Fin y justificacin de la pena y de las medidasde seguridadClaus Roxin 15

Teoras de la pena: la justificacin imposibleMaryBeloff. 53Hacia un criterio para la determinacin judicialde la penaMario Magarios 71Consideraciones acerca de la problemticade la Individualizacin judicial de la penaPatricia S. Ziffer 89

La cesura del juicio penalEduardo Andrs Bertoni 113

La ejecucin d e la penaRamn Teodoro Ros. 127


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PROLOGO

Julio B. J. Moler


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PROLOGOOtro libro producto del seminario de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Buenos Aires que, ao tras ao, constituye elforoacadmico de un grupo de amigos, unidos por la ambicin comn deconocer algo m s en materias penales. Y, con este, ya llevamos publicados cuatro librosl A juzgar por las condiciones segn las cuales sedesarrolla nuestra ciencia jurdica y nuestro mundo acadmico, y porla propuesta actual de nuestras empresas editoriales, la labor cumplida casi no puede ser creda. Pero ella es real, existente, y debe enorgullecemos, damos fuerzasrenovadaspara persistir en nuestra pequeaempresa y concedemos esa luz de esperanza en un mundo mejor, sinla cual parece imposible vivir. El esfuerzo vale la pena aun con todoslos defectos a que lo somete, seguramente, nuestra condicin de universitarios "am ateurs" y los presupuestos negativos del trabajo cientfico en nuestro medio, donde las fuentes de iiiformadn son escasas,las bibliotecas actualizadas poco menos que inexistentes, sobre todo sise trata de literatura extranjera, y el tiempo dereflexinmuy breve,dada la absoluta necesidad de ganarse la vida con la prctica jurdicaactiva como tarea cotidiana principal.Este, como los anteriores, es un libro hecho por jvenes, por jvenesque tienen que construir ese mundo futuro; para poder vivir eUos ypara su posteridad, jvenes que, gracias a Dios, no han perdido laesperanza, sino que, por lo contrario, la necesitan para poder vivir,jvenes que todava sienten el placer de rondar por el mundo de lasideas y no han convertido su mundo personal en un recuento deaquello que acumulan o consumen da a da.De esa juventud participa, tambin, entre nosotros, el tema elegidopara el seminario y el libro. Nos sugiri la necesidad de comenzar conel estudio del tema la constatacin de que los esfuerzos anab'ticos destinados afijar os presupuestos segn los cuales una persona responde penalmente por su hecho y aquellos segn los cuales se emite una

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decisin en este sentido, superan con holgura a los esfuerzos analticos -casi inexistentes entre nosotros- por racionalizar la medida de lareaccin estatal contra el. hecho ilcito, supuesta la existencia de alternativas penales. La literatura y la prctica jurdico-penales, si bien noignoraron el tema lo han, hasta lahora, degradado, por el escaso desarrollo que le brindaron . En cierta m anera, nos pareci curioso estedesanoDo, puesto que la pena estatal resulta el centro o el ndeo delsistema y, por ende, su tema bsico, tanto en sentido constructivocomo en sentido crtico. El hecho de que los desarrollos analticossobre eUa en s misma sean raquticos, fente a la opulencia del anlisis sobre su presupuesto, el hecho punible, verifica, de alguna manera, el extravo del Dereclv) penal y del Derecho procesal penal, cerrados sobre s mismos y escasamente atentos al ncleo del problema yal inters general. Por lo dems, arribamos al tema de la mano delespectculo que brinda una decisin sobre la pena casi absolutamentedesprovista de las garantas judiciales que rigen para la determinacin del hecho pum ble, sin fundamento material alguno, consecuencia ms de la voluntad -influida por motivos ideolgicos y psicolgicos norevelados-que de la razn de quien k impone.Por ltimo, tambin el editor es joven. La nueva casa "Editores delPuerto", surgida de nuestro propio seno, por la voluntad y el esfuerzode jvenes juristas, comprometidos con la ciencia penal, merece todonuestro apoyo. Si ellos tienen xito en su nueva empresa, ese xitonos alcanzar a nosotros, no slo por el placer de verlos realizados,sino, antes bien, porque constituir, seguramente, una va ms queidnea para canalizar nuestros esfuerzos intelectuales.Resta, tan slo, mi agradecimiento personal, pues el sentirme rodeadode estos jvenes, cada un o de les cuales, a su m anera, me brinda sucario, su amistad y su apoyo, m e permite seguir viviendo de manerapositiva, apostando a un m undo mejor y ms justo para todos.

Julio B.].MaierBuenos Aires, mayo de 1993.1 2


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FIN Y JUSTIFICACINDE LA PENA Y DELAS MEDIDAS DESEGURIDAD

Claus Roxin


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FIN Y JUSTIFICACIN DE LA PENA YDE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD*

Claus Roxin

I. EL FIN DE LA PENA. LAS TEORAS DE LA PENALa tarea del derecho penal, esto es, las normas penales, debe ser distinguida de la ilidad de la pena a imponer en el caso concreto. Si elderecho penal debe servir a la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, y de este modo, al libre desarrollo del individuo y al mantenimiento de un orden social basado en este principio, mediante estadeterminacin de tareas, en principio, slo se establece qu conductaspueden ser amenazadas con pena por el estado. Pero con esto todavano est deddido , sin ms ni ms, de qu modo debe actuar la penapara cumplir con la misin del derecho penaL Esta pregunta es respondida por la teora del fin de la pena, la cual, por derto, siempredebe quedarreferidaalfindel derecho penal que se encuentra detrsde aquel -lo cual, con frecuencia, no es sufidentemente tiido en cuenta-'. Desde la Antigedad' se discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones {infra, 1 a 3), las cuales, en sus msvariadas combinaciones continan hoy caracter2ando la discusin.* Traduccin del original alemn Stmfredtt. AUgemeiner Teil ( 3, T.I, pp. 26/47), C. H. Beck, Munich, 1992 Borrador de Liliana Blanco; versin definitiva, Patricia S. Ziffer y Daniel R- Pastor.' En contra de esto, Callies, "NJW", 1989, p. 1338, considera que ladiscusin acerca de losfinesde la pena y de las teoras de la penaresulta superflua, y se manifiesta en favor de que "el derechopenal, como concrecin del derecho constitucional, sea colocadoen el centro de la d isaisin" (p. 1342). Con relacin a esto, conms detalle, Callies, 1974.' Acerca de la historia de las teoras de la pena, v. Hippel, StmfR I,1925, pp. 459 y ss.; Nagler, 1918. En iemposms recientes, cf. porejemplo, Kaenel, 1981, pp. 28 a 77; Fromm el, 1987.

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1. La teora de la retribucin (teoras de la justicia y de la expiacin)La teora de la retribucin ve el sentido de la pena no en la persecucin d e alguna finalidad socilmente til', sino que, por m edio de laimposicin de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre s mismo como consecuencia de su hecho retribuida, compensada, expiada en forma justa. Se habla aqu de una teora "absoluta", porquepara esta teora el sentido de la pena es independiente de su efectosocial, se "suelta" de l (del latn, absoliHus = soltado). La concepcinde la pena como una retribucin compensadora es conocida, en suobjeto, desde la antigedad, y permanece vigente en la conciencia dellego, en cierta medida, como obvia: la pena debe ser justa, y esto presupone que en su duracin e intensidad se corresponda con la gravedad del hecho daoso, la pena compensa. Detrs de la teora de laretribucin se encuentra el antiguo principio del Talln -ojo por ojo,diente por diente-. Considerada tambin histricamente, describe eldesarrollo d e la pena en forma absolutamente correcta, en tanto en eltranscurso del desarrollo de las culturas, la pena estatal reemplaz ala venganza privada y a las luchas entre familias y tribus, de tal modoque el derecho de retribucin fue trasladado a una instancia de autoridad que procede m ediante reglas formales, neutralmente, y as,logra la pacificacin.Pero lo que ha asegurado a la teora de la retribucin una influenciatan significativa durante tanto tiempo en la ciencia, no fue tanto sudignidad histrica o su plausibilidad en las teoras cotidianas, sinoms bien su fundamentacin por parte de la filosofa del idealismoalemn, cuya importancia para el desarrollo de la historia espiritualde nuestro derecho penal apenas si puede ser sobreestimada. Kant ,' Se encuentra discutido si, segn esta teora, se puede caracterizara la retribucin justa como "fin" de la pena. Con frecuencia, lapena retributiva es caracterizada como "libre definalidad",y se veen la compensacin de la culpabilidad slo su "sentido" o "esencia". La decisin de la cuestin depende de el concepto defin esooiBderado como aplicable slo a objetivos sociales, em{Tcos, osi lo es tambin a la realizacin d e una idea (de justicia).Si se responde afirmativamente a la segunda posibilidad, lo cual es unacuestin puramente terminolgica, puede decirse sin objecionesque la teora absoluta ve elfinde la pena en la retribucin justa.* Para la introduccin en la teora de Kant, instructivo, Naucke,1962; dem , "SchlHA", 1964, p. 203; H. Mayer, Engisdi-FS, 1969,pp. 74 y ss.; Kohler, 1983; dem, 1986; E A. Wolff, "ZStW", nm.97,1985, pp. 786 y ss.; Bielefeldt, "GA", 1990, p. 108.

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en la Metafsica de las costumbres (1798), intent fundamentar las ideasderetribuciny de justicia como leyes inquebrantables, e imponerlasfrente a todas las concepciones utilitaristas con gran agude2a (op. cit., 49 E I): 'Tan asesinos son, por tanto, quienes han cometido el asesinato, o lo han ordenado, o han colaborado en l, y tantos son los quecfeben padecer tambin la muerte; esa es la voluntad d la justiciacomo idea del poder judicial conforme leyes generales fundamentadas a priori". Y ms adelante: "La ley penal es un imperativo categrico"; aquel que por cualquier finalidad terrena libera "de la pena, oincluso de slo una parte de ella" al autor del mal es llamado porKant "desgracia": "Pues si la justicia sucumbe, carece ya de todovalor que los hombres vivan sobre la tierra". Efectivamente, paraKant la pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya noexistan; aun en el caso de que se disolvieran, para L "el ltimo asesino que se encontrara en prisin debera ser antes ejecutado, para quetodos sepan lo que sus hechos valen, y para que la culpabilidad de lasangre no caiga sobre el pueblo que no insisti en su castigo".HegeP, en su Filosofa del Derecho (1821), uno de los textos de filo sofadel derecho ms importantes hasta hoy, llega a conclusiones similares,cuando concibe al delito como negacin del derecho, y a la pena,como la negacin de la negacin', como "anulacin del delito, que deotro modo sera vlido", y de este modo, como "restablecimiento deldereclio" iop. di., 99). Dice ( 101): "la superacin del delito es el castigo, pues segn el concepto, es lesin de la lesin". Se diferencia deKant, segn el objeto, en que reemplaza el principio del Talin, norealizable prcticamente, por la igualdad valorativa entre delito ypena, y de este modo luego fue como tambin se impuso la teora dela retribucin en los siguientes 150 aos. En total coincidencia conKant, sin embargo, tampoco Hegelreconocefinalidadesde preven-

' Acerca de H egel, instructivo, Piontkowski, 1%0; Flechtheim,2da. e., 1975; Seelmann, "]\3S", 1979, p. 687, quien, naturalmente,-en contradiccin con la historia de la recepcin-, interpreta aHegel ms en un sentido d e prevencin general.' La frmula, con fuerza de lema, de la pena como "negacin de lanegacin" del derecho, muy utilizada para caracteri2ar la teorade la pena de Hegel, no est contenida expresamente en el textode sus Gnituinien [F/oso/i M deredio]. Se encuentra slo en el"Complemento al 97", que fue tomado por el discpulo deHegel, Gans, de las notas de dase de Holho, y que posteriormentese agregara al texto.

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cin, como el mejoramiento y la intimidacin, comofinesde la pena;en l se afirma: "Es como si con la fundamentacin de la pena en estaforma se levantara el palo contra un perro, y el hombre no es tratadosegn su honor y libertad, sino como un perro" (op. di., complementoal 99).Tambin las iglesias de ambas confesiones' han apoyado hasta la poca de posguerra preponderantemente la teora de laretribucin,alconcebir larealizacinde la justicia como un mandato de Dios, y a laimposicin de la pena como la ejecucin en representacin de lamagistratura divina.En la jurisprudencia, la teora de laretribucinha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo. En BVerfGE, T. 22, p. 132 [Sentencias del BujidcsDer ssHngsgericfit CTribunal Coiistitucional Federal)], seafirma que "toda pena criminal es por esencia,retribucinmediantela imposicin d e u n mal", y en mud^as otras sentencias del TribunalConstitucional Federal se menciona, junto al mejoramiento y a la intimidacin, laretribucin,como esencia o fin de la pena '. Tambin enlas sentencias del BGH [Biindesgeridifs/io/(Tribunal Supremo Federal)]aparece con frecuencia la idea de laretribucinen forma dominante,por ejemplo, cuando en BGHSt, T. 24, p. 134, se afirma: "La pena nodebe separarse en su contenido ni hada arriba ni hada abajo de sudeterminacin como compensadn justa de la culpabilidad". Correspondientemente, la legislacin hace un espacio para el prindpio de laretribudn. Cuando el 46,1,1, dice: "La culpabilidad del autor es elfundamento para la individualizadn de la pena", este precepto nodebe ser interpretado en el sentido de la teora de larehibucin,perotampoco queda exduida esta interpretacin.La ventaja de la teora de laretribucinreside en su fuerza de impresin socio-psicolgica, y en que ofrece un principio de medida para lamagnitud de la pena. Si la pena debe "corresponder" a la magnihidde la culpabilidad, est prohibido, de cualquier forma, ejemplificarmediante la imposidn de una pena drstica en caso de una culpabilidad leve. La idea de retribudn mpone un lmite al poder estatal, yen esta medida, cumple una funcin liberal, aseguradora de la libertad. Si bien no es posible determmar con precisin matemtica qu' Cf. citas en Jescheck, AT, 4ta. ed., 8, m , 3.' Cf. la compilacinrealizadapor Volk, "ZStW", nm. 83,1971, p.405, as como lasreferenciasen nm. 33.

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pena se corresponde con la magnitud de b culpabilidad, con ayudade lasreglasde la individuali2acin de la pena ( 46!), y de una doctrina cientficamente refinada de la individualizacin de la jiena, esposible, con todo, lograr magnitudes de pena en alguna medida mensurables.De todos modos, la teora de la retribucin hoy ya no es sosteniblecientficamente. Si tal como se mostr en pargrafos anteriores, lamisin del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de losbienes jurdicos, entonces, para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social Laidea de laretribucinfomenta la pena tambin all donde no es necesaria por razones d e proteccin de los bienes jurdicos (cf. nm. 3);pero en ese caso, la pena no sirve ya a las funciones del derecho penaly pierde legitimacin social. Dicho de otro modo: el estado, como institucin humana, no est capacitado ni legitimado para realizar laidea metafsica de justicia. La voluntad del ciudadano lo obliga al aseguramiento de la convivencia humana en paz y libertad; est limitadoa esta tarea de proteccin. La idea de que se puede compensar o eliminar un mal mediante la imposicin de otro mal (el sufrimiento dela pena) slo es accesible a una creencia a la cual el estado no puedeobligar a nadie, a partir de que l ya no deriva su poder de Dios sinodel pueblo. La pena tampoco puede ser portadora nicamente de lacreencia en una "culpabilidad" a serretribuida; a culpabilidad individual est vinculada a la existencia del libre albedro, el cual por serincomprobable resulta inadecuado como nico fundamento de lainjerencia estatal.Tambin hablan en contra de la teora de la retribucin sus consecuencias socio-polticas no deseadas. Una ejecucin penal que partedel principio de la imposicin de un dao no puede curar los daosen la socializacin que frecuentemente son causa de la comisin dehechos punibles, y por ello, no resulta un ijistrumento adecuado parala lucha contra el delito. El retraso de la ley alemana de ejecucinpenal, conrelacina la cual hasta 1977feltaba odo fundamento legal,se origina, esenciahnente, en la influencia de la teora de la retribucin, dominante durante mucho tiempo.La teora de la compensacin de la culpabilidad ya no puede ser sostenida tampoco en sureformulacincomo "teora de la expiacin".Esto se entiende por s mismo si, como ocurre con un difundido usodel lenguaje, se entiende el concepto de "expiacin" slo como otra

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palabra para "retribucin". Sin embargo, con frecuencia se entiendepor "expiacin" que el autor acepta internamente la pena como compensacin justa de la culpabilidad, elabora anmicamente su conductadelictiva, se purifica, y mediante esta expiacin recupera su integridad hum ana y social. Todo esto es, naturalmente, deseable. Pero nopuede servir para la justificacin de la pena por retribucin porqueuna experiencia expiatoria de este tipo, que en la realidad se produceslo pocas veces, constituye un acto de la personalidad moral autnomo que no puede ser impuesto coactivamente, y que por lo dems,no es alcanzado por una pena retributiva, sino ms bien por una penaconfinesde ayuda.2. La teora de la prevencin especialLa posicin extrema contraria a la teora de la retribucin consiste enla concepcin de que la misin de la pena es nicamente disuadir alautor de futuros hechos punibles. Elfiide la pena es, de acuerdo conesto, la prevencin, dirigida al autor individual (especial). Por ello,segn esta opinin se habla de "prevencin espedal" como el fin dela pena. A dierencia de la concepcin de la pena retributiva "absoluta", la teora de la prevencin especial es una teora "relativa", porqueest referida a la firialidad de la evitacin del delito (relativo viene dellatn, referre, referirse a). Tambin esta posicin se remonta a los iniciosdel pensamiento penal. Ya se encuentra en Sneca (m. 65 d.C), conrelacin a la concepcin de Protgoras (aprox. 485 a 415 a.C), trasmitida por Platn (427 a 347 a.C.), la formulacin clsica de todas las teoras preventivas: "Nam, ut Plato ait: 'nema prttdeiis punt, quia peccatumest, sed ne peccetur..." ("Pues, como dice Platn, 'ningn hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque..."').Esta tesis fue reformulada en la poca de la Ilustracin en una teorade la prevencin especial autnoma, posteriormente refrenada por lateora de la retribucin, pero revivida afinesdel siglo XIX, en formahasta hoy influyente, mediante la "Escuela sociolgica de derechojDenal". Su principal sostenedor fue Franz von Liszt (1851-1919), elpoltico criminal alemn ms importante. Segn su concepcin, laprevencin especial se puede llevar a cabo en tres formas: asegurando a la generalidad frente al autor penal mediante su encierro, intimidan do al autor mediante la pena para la no comisin de otros hechospunibles, y mediante su mejoramiento, protegindolo de la reinci-' Sneca, De ira, Kber I, XIX-7. Hacereferenciaa P latn, Gesetze, 934 a.

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dencia. De acuerdo con esto, Liszt ensefaba en el llaniado "Programade M arburgo", fundamental para su trabajo postei^or" (1882) un diferente tratamiento segn el tipo de au tor la inocuizaicin del delincuente consuetudinario que no puede ser intimidado rf tratado, la intimidacin del autor meramente ocasional y el mejon"ei to " el belga Pns yel holands van H amel, contribuy mucho para la (iifusin de las nuevas concepciones polticcKriminales. En 1924 surgi/ adems de aquella, la Association Inlermtiomle de Dro Pemle (AIDF'), hoy todava existente". El grupo alemn de la IKV fue disuelto ei^ 1937 por quienestenan el poder en ese momento. Despus de la gu^na, espeaalmentela Intenmlionah Gesschafi fiir Soziae Verteiigunf' ' tundaa enlW/,continu la labor de von Liszt. Tambin el 'Troy^cto Alternativo deCdigo Penal" (AE), publicado en el ao 1966 pof juristas penales deAlemania occidental (entre ellos, el autor de este U"), y que ejercieranotable influencia sobre la reforma del derecho p^^ en la RepblicaFederal de Alemania (alrespecto, 4, nms. 20 y gS.) mucho es lo quele debe a la teora de la prevencin especial -y con e^o, espeaalmente aFranz von Liszt" y a la idea de la defensa social"-.

Bajo el tuto Der Zioedcgedanke im Strafraf^^^ en "ZStW", m m . 3 ,1883, p, 1; (dem, en Strafreditlidie Vortrgl "^ Aufslihe, T. 1,1905[reimpresin 19791, pp. 126 y ss.) Para inti


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El establecimiento de objetivos de prevencin especial tambin semanifestaron en forma diversa en las legislaciones dereformaa partirde 1969 en la Repblica; Federal. En el 46,1, 2, de la nueva ParteGeneral se expresa, con relacin a la individualizacin de la pena: "Sedebern considerar los efectos que deban esperarse de la pena sobrela vida futura del autor en la sociedad". Numerosasrenovacionesdelsistema de sanciones en la legislacin de reforma de Alemania occidental (con ms detalle, 4, nms. 27 y ss.) tienden al logro de objetivos de resocializacin, mencionado tambin por el 2 de la nuevaLey de ejecucin penal como "objetivo de la ejecucin": "En la ejecucin de la pena privativa de libertad el detenido debe ser capacitadopara conducir en el futuro una vida socialmente responsable exentade hechos punibles".Bajo la impresin de estas reformas tambin la jurisprudencia msreciente le ha dado mayor lugar que antes a la idea de la resocializacin. As, afirma el BVerfG (E T. 35, pp . 202, 235 y s., sentenciaLebach): "Como titular de derechos fundamentales que surgen de ladignidad del hombre y que garantizan su proteccin, el autor dehechos punibles condenado debe conservar la oportunidad de incorporarse nuevamente a la comunidad luego del cumplimiento de supena. Considerado desde el autor, este inters en la resocializadn sedesprende de su derecho fundamental a partir del art. 2, prr. 1, enrelacin con el art. 1 GG. Considerado desde la comunidad, el principio del estado social exige la previsin y el cuidado a cargo del estado"'^ Tambin el BGH sostiene ahora, haciendoreferenciaal desarrollo de lareformaen m ateria penal, que "la pena no tiene por finalidadla compensacin de la culpabilidad por ella misma", sino que sloest justificada si se maifiesta al mismo tiempo como medio necesario para el cumplimiento d e la misin de proteccin preventivo especial del derecho penal". La clusula de prevencin especial de la norma legal de individualizacin de la pena permitereconocerun "significa tivo desplazamiento del acento hacia el punto de vista de la prevencin especial" (BGHSt T. 24, pp. 40,42).En la medida en que la teora de la prevencin especial sigue el prin- En el mismo sentido, BVerGE T. 36, pp. 174 (188); T. 45, pp. 187(239)." Ms correctamente: por ello [Se trata de una correccin form ulada po r el autor; en alemn "compensacin" es masculino. N . delos T.].2 2


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dpio de la resocializacin, que entre sus sostenedores hoy se encuentra en el primer plano, sus ventajas tericas y prcticas son evidentes.En tanto se obliga exclusivamente a la proteccin del individuo y dela sociedad, se adapta excelentemente a la misin del derecho penal(cf. siipra, 2), ayuda igualmente al autor, es decir, no lo rechaza n i lomarca a fuego, sino que quiere integrarlo, y de este modo, se adaptamejor que cualquier otra teorra a las exigencias del principio del estado sociaL Al fomentar un entrenamiento social y un programa de ejecucin que se apoya en un tratamiento de ayuda, posibilita reformasconstructivas y se libera de la esterilidad prctica del principio de laretribucin.De todos modos, la ejecucin del punto de partida preventivo-espe-dal tambin plantea problemas, los cuales si bien son conocidos desde antiguo, luego de los aos de la reforma, condujeron nuevamentea un creciente escepticismo respecto de esta teora. Su felenda msgrave consiste, por cierto, en que a diferencia de la teoim de la retribucin, no ofrece ningn principio de m edida para la pena. Llevara a laconsecuencia de mantener deterdo a un condenado hasta que estuviera resocializado. Esto debera conducir a la introduccin de unacondena de duracin indeterminada", y dado el caso, tambin debido"a un delito leve, cuando ello constituyera un sntoma de una perturbacin profunda de la personalidad, podra imponerse una pena privativa de la libertad de larga duracin. En efecto, un tratamiento(re)socializador debera entrar en consideracin incluso cuandoalguien se revelara como criminalmente muy peligroso, sin quehubiera cometido liasta el momento un hecho punible concreto comprobable. Todas estas seran injerencias que iran mucho ms all dela medida autorizada por la teora de la retrbucin; limitaran la libertad del individuo de manera mucho ms incisiva que lo que es dedesear en un estado de derecho liberal, y de lo que se puede permitir.La teora de la prevencin especial tambin se ve expuesta a la cuestin de con qu derecho hombres adultos estn obligados a dejarseeducar y tratar por el estado. Kant y Hegel vean en ello una lesin a

" Tal la que prevea el 19 JGG [Jiigendgerchtsgesetz = Ley de losTribunales de MenoresJ, que fue suprimido debido a objecionesde poltica criminal, educativas y de derecho constitucional por laV JGGndG [Jugendgerichtsgesetz ndenmgsgesetz = Ley de reforma de la Ley de Tribunales de Menores] del 30-8-199Q; cf. impresin de BT, 11/5829.2 3


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la dignidad del hombre (cf. slo la cita de Hegel en el nm. 4). Perotambin el BVerfG dijo alguna vez (E T. 22, p. 219): "El estado... no tiene por funcin 'mejorar'^ sus ciudadanos". Segn ello, el Art. 1,1GGprohibe una educacin coactiva en aquellos casos en que afecte elncleo de la personalidad intangible de un adulto.En efecto, aproximadamente desde 1975 se puede comprobar en lapoltica criminal internacional en diversa forma, un abandono de laidea de la resocializacin antes dominante, y unretomoa la teora dela retribucin y de la prevencin general (nms. 21 y ss.). Esta orientacin, que se opone a un derecho penal de tratamiento, ha adquiridoimportancia particularmente en Estados Unidos y en los pases escandinavos bajo el nom bre de "neoclasicismo", y se manifiesta especialmente en contra de las penas de duracin indeterminada y de los tratamientos coactivos que en esos pases haban sido consideradosadmisibles hasta ese momento, sobre la base de objetivos teraputicoscriminales".Otro punto dbil de esta concepcin reside en que no resuelve quhacer con aquellos autores que ya no necesitan ser resodalizados. t eproblema se plantea no slo en los casos de num erosos autoresimprudentes y de autores ocasionales de delitos de poca gravedad,s\o tambin en el caso de aquellas personas que han cometido delitos gravesrespectode los cuales, sin embargo, no existe el peligro delareiteracin,porque el hecho fue cometido en una situacin de conflicto irrepetible o poique las circunstancias de tiempo modificadashacen imposible su nueva comisin. Cmo se podra justificar desdeuna perspectiva preventivo especial, por ejemplo, la punicin dedelincuentes nazis que hoy no son peligrosos y viven pasando inadvertidos en la sociedad?Finalmente, tambin ha contribuido a la desilusin frente a la prevencin especial, la chxiunstancia de que a pesar de los esfuerzos en elpas y en el extranjero, hasta hoy no ha sido posible desarrollar unconcepto exitoso con una base amplia para la socializacin de lospenados. Mientras que la penaretributiva leva el fin en s misma, ypo r ello, es independiente de todo "resultado", los objetivos de pre-" Acerca de Escandinavia, cf. Antta, "ZStW", nm. 95,1983, pp.739 y ss., y Lofmarck, 1987, pp. 15 y ss.; acerca de Estados Unidos,Weigend, "ZStW", nm. 90,1978, pp . 1116 y s., y "ZStW", nm.94,1982, pp. 801 y siguientes.

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vencin especial, si son considerados como tericamente correctos,pierden sentido, cuando permanecen sin resultados durante muchotiempo. Las dificultades que se planteaban en el camino de la rea lizacin prctica de los proyectos deresocializacinhan conducido nopocas veces, cuando menos, a un resignado cansando, que se vuelvecontra el punto de partida. Esta tendencia ha encontrado su expresininternacional ms efectiva bajo el lema nothing works'* (nada fun-dona).3. La teora de la prevendn generalLa tercera de las teoras de derecho penal tradidonales,finabnnte,veelfinde la pena no en la retribudn ni en la actuacin sobre el autor,sino en la ifluenda sobre la generalidad, a la cual se le debe enseara travs de las amenazas penales y de la ejecudn de las penas lo relativo a las prohibiciones legales, y disuadirla de su infiBcdn. Tambinaqu se trata, por lo tanto, de una teora que tiene por objetivo la evita-dn preventiva del delito (y de este modo, de una teora preventiva yrela tiva), de acuerdo con la cual, la pena, sin embargo, no debe actuaren forma especial sobre el condenado, sino general, sobre la generalidad. Se habla, por lo tanto, de una teora de la prevendn general.En su forma histrica ms electiva, fue desarrollada por Paul JohannAnsehn v. Feuerbach (1775-1833), quien es considerado el fundadorde la cienda penal alemana moderna". Feuerbach dpriv su teora dela prevendn general a partir de la llamada "teora psicolgica de lacoaccin", desarrollada por l (correctamente desde el punto de vistaidiomtico, teora d e la coaccin psicolgica; cf. al respecto, infra, 5,nms. 22 y s.). Se imaginaba el alma del autor potencial que estabacayendo en la tentadn como un campo de batalla enbe los motivosque lo impulsaban y los que loreftenabande la comisin del delito, ypensaba que se deba generar sentimientos de desagrado en la psiquis

" Se trata d e un a sntesis que abrevia las tesis d e Ma rtinson e n s utrabajo Whit works? Questions and Ansvxrs about Prison Reform,1974." Feuerbach es el padre del filsofo Ludwig v. Feueibach (1804-1872) y ab uelo d el pin tor A nselm v. Feuerbac h (1820-1880). Dignode lectura, tambin para los estudiantes: Radb ruch, P. /. A. Feuerbach. Ein Juristenldien, 193 4,2da. ed., 1957,1969 (3ra. ed., compilada por E. Wolff). A dem s, Kipper, P. J. A. Feuerbach. San Leben aisDeiifar, Gesetzgber und Riditer, 2da. ed . , 1989; Naucke, Paul JohatmAnsm v. Feuerbadt, "ZStW", nm . 87,1975, p p . 861 y siguientes.2 5


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del dubitante por m edio de la conformacin de las amenazas penales,las cuales podran generar la prevalencia de los esfuerzos contrarios ala comisin, y de este modo, ejercer una "coaccin psicolgica" parala omisin del hecho. El Lehrbuch de Feuerbach^' contiene en el 13una sntesis precisa de esta concepcin tanto racionalista como, determinista: 'Todas las infracciones tienen su causa de origen psicolgicoen la sex ua lidad , en tanto la capacidad de comisin del hombre esestimulada mediante el deseo hada o a partir de la acdn a su comisin. Este estnnulo sensual puede ser eliminado en tanto todos sepanque como consecuencia de su hecho se derivar en forma inevitableun mal que es ms grande que la insatisfacdn que se deriva del estmulo hada el hecho no satisfecho"^.Esta teora, en tanto tiene por objetivo prevenir el delito mediantenorm as penales es, en primer lugar, una teora de la amenaza penal.Pero en sus electos es, necesariamente, tambin una teora de la imposicin, y ejecucin de la pena, pues de ella depende la eficiencia de suamenaza. Tambin Feuerbach vio esto as {op. cit., 16). Para l, la"finalidad de la imposicin" de una pena reside en la "fundamentacin d e la efectividad de la amenaza penal, en la medida en que sinesta amenaza quedara vada (inefectiva). Dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecucin debe dar efecto a la ley,la finalidad mediata (finalidad ltima) de la imposidn es, igualmente, la mera intimidacin de los ciudadanos mediante la ley".La teora de la prevendn general ienean hoy gran influenda comoteora de la pena^. llene una derla evidencia en la psicologa maneja-" P. J. A. Feuerbach, lehrinidt des gemeinen in Detitsdiknd gdtetidenpanlidien Redits, Ira. ed., 1801. atado aqu segn la ltima edicin (1413.), 1847, p. 38. Fundamental, adem s, su Revisin derGnttidsatze uird Gnnidbegrijje des positiven peinlidien Redits, 2 partes, 1799,1800 (reimpresin 1966). Acerca de su teora, Hartmann,1958; Naucke, 1962.^ Tambin la teora preventivo general de la pena de Schopenhauer, que recientemente readquiriera atendn, hace referencia aFeuerbach; cf. slo Hoereter, ARSP, 1972, p. 555; Kpper, 1990, p.207. Kpper tambin hace mencin al parentesco de la teora preventiva de la unin aqu postulada (nnis. 36 y ss.) con la concepcin de Schopenhauer." Recientemente, fue sostenida con especial nfasis porSchmidhauser, 2da. ed., l971, y por Hoereter, "GA", 1970, p. 272;hoy, en la forma de "prevendn general positiva" (nms. 26 y s.)

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da por el lego, y es posible fundamentar tambin con consideracionesde psicologa profunda'*, que muchos hombres slo ponen freno a susdeseos instintivos contrarios a las leyes cuando ven que aquel quepara su satisfaccin se vale de vas extra legales no tiene xito, sinoque sufre un grave perjuicio. Ya Freud^ vio "uno de los fundamentosdel ordenamiento penal" en las necesidades de la prevencin general:"Cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido, esto debeestimular el mismo deseo en todos los miembros de la sociedad; paradisminuir esta tentacin, se le deben quitar los productos de su osadaa.aquel que en realidad es envidiado...". La doctrina actual distingueentre los aspectos negativos y positivos de la prevencin general*.El aspecto negativo puede describirse "con el concepto de intimidacin de los dems que estn en peligro de cometer similares hechospun ibles". Se trata del pun to de vista acentuado por Feuerbach(nms. 22 y s.). Sin embargo, hasta hoy existe acueio en que slouna parte de los hombres con tendencia a la criminalidad se aproximaa un hecho con tantareflexincomo para ser accesible a una "intimidacin", y que aun as, no es la gravedad de la pena amei\azada laque acta intimidando, sino la medida del riesgo de ser atrapado.Desde el punto de vista socio-poltico se debe extraer la consecuenciade que no es la agravacin de las amenazas penales, tal como es exigido una y otra vez por la opinin pblica, sino ms bien una intensificacin de la persecucin penal (por ejemplo mediante el reforzamien-to de la polica y su mejor instruccin), lo cual hace posible tener xitos preventivo-generales.

puede ser califcada prcticamente de dom inante. Ejemplar, en elsentido d e la pevencin general positiva, el Lehrbiich de Jakobs,AT, 1/1 a 52. Crticamente re^Jecto de la prevencin general, E.A. Wolff, "ZStW", nm. 97,1985, pp. 786 y ss. Arzt ofrece en sulibro Der R tif luid Redtt und Ordnung, 1976, un anli^s ponderando el nnovinento americano de laio mtd order e investiga tambinel "potencial de un movimiento en avor del derecho y el ordenen Alemania" (pp. 132 y ss.)." En contra de la intencin de la mayora de los psicoanalistas,quienes se esfuerzan por la exajlpacin de tos autores de hechospunibles, y con frecuencia, tambin por la abolicin del derechopenal (cf. respecto de esto ltimo, Plack, 1974).* Sigmund Freud, Ttem und Tab, en Stu di en au ^b e, t. IX, 1974,p. 361. Fundam ental, Engelhardt, 1976; Haffke, 1976.>' Alrespecto,con ms detalle, BVerfG E T. 45, pp . 255 y s., endonde se encuentran las citas utilizadas en nms. 25 y siguiente.

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El aspecto positivo de la prevencin general "es visto en general en laconservacin y reforzamiento d e la confianza en la fuerza de existencia y de imposicin del t)rdenamiento jurdico". De acuerdo con esto,la pena tiene ' la misin de reforzar la inquebrantabilidad del ordenamiento jurdico frente a la corunidad jurdica y dereforzarde estemodo la confianza de la poblacin en el derecho". Actualmente es aeste punto de vista al que se le da mayor significacin que al meroefecto intimidatorio.Considerado con precisin, es posible separar an otros tres objetivosy efectos diferentes de la prevencin general positiva, si bien relac ionados entre s^: el efecto de aprendizaje motivado socio-pedaggicamente, el "ejercicio en la confianza en el dereclio"" que se produce enla poblacin por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto deconfianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho seimpone; y finalmente, el efecto de satisfaccin que se instala cuandola conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancinpor sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con elautor es visto como solucionado. Especialmente el efecto de satisfec-cin mencionado en ltimo trmino es invocado con frecuenciaactualmente con el nombre de "prevencin de integracin"^ para lajustificacin de lareaccinpenal.En efecto, el punto de partida intelectual de la teora de la prevencingeneral es evidente. Al tener por objetivo la evitacin del delito, estorientada inmediatamente a la tarea de proteccin del derecho penal,a diferencia de lo que ocurre con la teora de laretribucin,y no pierde su significacin mediante el reconocimiento de la prevencin especial. Pues desde el punto de vista de la prevencin del delito no essuficiente con que la pena acte slo sobre el penado; adems essocio-polticamente deseable prevenir la comisin de hechos puniblesen general y de antemano, y justamente, este es el objetivo del puntode partida de la prevencin general." Con ms detalle, Roxin, 1987, p. 48."Jakobs, 1976,10/31." El concepto fue utilizado con esta acepcin por primera vez porRoxin, Bockdmann FS, 1979, pp. 305 y s. Q)n ms detalle, Mller-Dietz, Jesdieck FS, T. , 1985, p p 813 y ss.; Moos, Pa(i FS, 1989,pp. 283 y ss.; Zipf, Pallm FS, 1989, p p 479 y ss.; Mir Puig "ZStW",1990, p. 914.

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La teora de la prevencin geneial tiene, tambin, dos ventajas esenciales sobre la prevencin especial. En prner lugar, puede declararsin ningunarestriccinque aun en el caso de la ausencia de peligro dereiteracin no se puederenunciar otalmente a la pena; la saiKin esnecesaria, porque los hechos punibles que permanecen sin consecuencias para el autor indtan a la imitacin. Y en segundo lugar, elprincipio de la prevencin general no tiende a reemplazar las descripciones claras del hecho por pronsticos de peligrosidad oscuros yobjetables desde el punto de vista del estado de derecho; por el contrario, exige en lo posible determinaciones exactas, porque el objetode la prohibicin debe estarfijadode antemano si el ciudadano debeser motivado a tomar distancia de un determinado comportamiento(cf. alrespecto nfra, 5, nms. 22 y s.).Finalmente, es beneficioso para la influencia de la teora de la prevencin general que, a pesar de que se apoya en suposiciones socio-psicolgicas, a diferencia de lo que ocurre con los esfuerzos de prevencin especial (nm. 20), esta teora difcilmente pueda ser refutadapor la prctica. Pues a la objecin de que todo hecho punible demuestra la ineficacia de la prevencin general siempre se le puede contra-poi^er que su efectividad se ve en que, a pesar de toda la criminalidad, la mayora de la poblacin permanecefielal derecho. Aun cuando empricamente todava no est claro, y resulta difcil demostrarconvincentemente en qu medida esto es atribuible a los aspectosnegativos y positivos de la prevencin general, justamente por ello, lahiptesis de que la prctica de la punicin estatal juega a este respectoun papel decisivo es difcilmente falseable".Por otro lado, el principio de la prevencin general tambin presentafalencias importantes, tericas y prcticas. En primer lugar, no contiene , al igual que la prevencin especial, ningn parm etro para la limitacin de la duracin de la pena. De este modo, cuando menos la prevencin general negativa, siempre se encuentra expuesta, al peligro deconvertirse en terror estatal. Pues la idea de que penas ms altas y

" Acerca de los Empirische grundkgen der CeneralprSvention cf.Schch, ]esche FS, T. , 1985, pp . 1081 y ss., quien acenta que'la funcin preventivo general del derecho penal est absolutamente fundada empricamente" (pp. 1103 y s.). Tambin en ZurWirksamkat der Gatemlprivention, Schoch, 1990, p. 95. Acerca deesto ltimo, Realitlit oder Illusion der CeneralprSvention, Dolling,"ZStW", nm. 102,1990, p . l .2 9


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ms severas tienen mayor efecto intimidatorio -a pesar de ser probablemente incorrecta- ha.sido histricamente la causa ms frecuente depenas "desm edidas". Tambin la objecin de que mediante una penadebida a fines preventivos se lesiona la dignidad del hombre tienemayor peso que respecto de la prevencin especiaP'. Pues mientrasque la resocializacin (por lo menos tambin) debe ajoidar al condenado, la punicin por motivos de prevencin general carga al autornicamente en beneficio de la generalidad (es decir, de otros), y lafacultad para ello requiere una justificacin que esta teora no est encondiciones de proporcionar por s misma. Finalmente, la teora de laprevencin general comparte con la teora de la retribucin la falenciade no poder dar impulso a la ejecucin de la pena. Esto rige paratodas las formas de la prevencin general en la medida en que esta sedirige siempre hacia la generalidad y no hacia el autor. Pero esto valeespecialmente para la prevencin general negativa. Pues una ejecucin que tiene por objetivo "la mera intimidacin de los ciudadanos"(Feuerbach), ms bien fomentar lareincidenciaen lugar de evitarla,y ser ms lo que perjudicar que lo que beneficiar la lucha contra elcrimen.4. Las teoras retributivas de la uninLas teoras retributivas de la unin, que antes eran absolutamentedominantes y que aun hoy continan siendo determinantes para lajurisprudencia, consisten en una combinacin de las concepcioneshasta aqu presentadas. Coiisideran a laretribuciny a la prevencingeneral y especial como finalidades de la pena a ser perseguidas enforma conjunta. Con relacin a esto, el fm de retribucin uvo originariamente la funcin absolutamente dominante. "... resulta decisiva...en primer lugar, la necesidad de expiacin, el n de retribucin de lapena, y junto a ella, por cierto, tambin el fin de intimidacin. Losdemsfinesde la pena, losfiliesde mejoramiento y de aseguramiento, se encuentran frente a aqullos en un segundo plano" (RGSt 58,109). Tambin en la actualidad se contina destacando con frecuenciaque slo se debera hablar de una "verdadera" teora de la unin en"sentido tradicional" si los fines preventivos no lesionaran el carcterretribu tivo de la pena y si fueran perseguidos nicamente denh-o del" Cf. alrespectoKhler, 1983.3 0


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marco trazado por laretribucin".A partir del punto de partida aqusostenido, esta teora ya debera ser rechazada porque, como meramodificacin de la teora de laretribucin,se encuentra expuesta atodas las objeciones presentadas en contra de esta (nms. 8 a 10), ypor ello, igualmente, tampoco puede ser sostenida hoy.Enformulacionesms recientes de la teora de la unin, retr ibucin,prevencin especial y general son tratadas ms bien como finalidadesde la pena de igual jerarqua. Se parte de que ninguna de las teorasde la pena es prescripta o prohibida por la ley, de m odo tal que -enderta medida, segn las necesidades- es posible colocar en el primerplano a este o aquel fin de la peiw. Resultarepresentativa a toma deposicin del BVerfG (E T. 45, pp. 187,253 y ss.): "El Tribunal Constitucional Federal se ha ocupadorepetidamentedel sentido y fin de lapena estatal, sin tomar posicin, en lo fundamental, conrelacina lasteoras de la pena sostenidas en la ciencia... Ha sealado como tareaprincipal del derecho penal el proteger los valores fundamentales dela vida en comunidad. Compensacin de la culpabilidad, prevencin,resocializadn del autor, expiadn y retribudn del ildto cometidoson sealados como aspectos de una sancin penal adecuada". Lapena criminal sera "-sin perjuicio de su tarea de intimidar y de reso-dalizar-retribucinpor el ilcito cometido" (BVerGE T. 39, pp. 1,57).En la Imea sealada se mueve tambin el BGH; al presentar las teorasde la pena precedentes ya se han sealado ejemplos conrelacinacuan pronto es acentuado tal o cual punto de vista.Tal teora de la unin parte del criterio coirecto de que ni la teora delaretribucinni las teoras de la prevencin por s solas son capacesde determinar de forma adecuada al objeto el contenido y lmites dela pena. Sin embargo, le falta el fundamento terico, en la medida enque sus sostenedores se contentan simplemente con equiparar lacompensacin de la culpabilidad, la prevencin general y especialcomofinesde la pena. Tal "teora aditiva de la unin" '' no elimina las

Especialmente claro, Maurach, Al, 4ta. ed., 1971, 6,1, D (algoatenuado , pero similar an , Maurach/Zipf, fCCfl, 7ma. ed., 6/8);Lenckner, 1972, p. 13." Al respecto, Roxin, "JuS", 1966, p. 387 (Grwtd!agenprotileme, p.28). Am pliamente de acuerdo con mi posicin, Kaenel, 1981,quien adems hacereferenciaal parentesco de la concepcin deteora de la pena sostenida por m con la de Cari Stooss (cf. 1,nota 1).3 1


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falencias d las distitas concepciones particulares, sino que las suma,y ante todo, conduce a oscilaciones sin un puntofijoentre los diferentes objetivos de la pena, lo^cual hace imposible una concepcin unitaria de la pena como instrumento socialmente satisfactorio.Frente a esto, la misin de una teora de la unin resistente a las condiciones actuales consiste en -abandonando la idea de la retribucin-suprim ir la absolutizacin de los puntos de partida de las dems teoras de la pena,respectivamentediferentes, en forma tal que se conserven sus aspectos correctos en una concepcin amplia, y se reduzcansus dficits por medio de un sistema de complementaein y limitacinmutua. Se puede hablar aqu de una teora "dialctica" de la unin, enla medida en que por medio de tal procedimiento se elaboran las teoras presentadas con sufijacinde objetivos antitticos en una sntesis.Esto ser tratado en lo que sigue con mayor detalle.5. La teora preventiva de la unina) La fnalidad de la pena exclusivamente preventivaEl pun to de partida de toda teora de la pena sostenible en la actualidad debe residir en el criterio de que la finalidad de la pena slo puede ser de tipo preventivo: pues dado que las normas penales sloestn justificadas cuando ienenpor objetivo la proteccin de la libertad individual y un ordenamiento social tendiente a ella (cf. 2,nms. 9 y ss.), la pena concreta tambin debe perseguir slo esta finalidad, es decir, una finalidad de prevencin del delito (cf. nms. 15,28). De esto resulta, adem s, que la prevencin especial y generaldeben coexistir como fmalidades de la pena. Pues dado que loshechos punibles pueden ser evitados tanto mediante la influenciasobre el individuo como sobre la generalidad, ambos instrumentos sesubordinan a la finalidad ltima y son en igual medida legtimos.La persecucin simultnea de fines de prevencin especial y generalno resulta problemtica all donde la pena determinada en la sentencia concreta es adecuada para el logro de ambos objetivos, en formatan efectiva como sea posible. La concepcin tampoco se ve en dificultades cuando en el caso concreto, por no existir peligro de reiteracin,la sancin icamente contiene los componentes de prevencin general de la pena. Pues el objetivo de prevencin general de la pena semantiene aun cuando la prevencin no sea necesaria en todos losaspectos simultneamente.

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Esta idea adquiere importancia, especialmente, tambin cuando elcondenado ya no puede ser ganado para una ejecucin de la penaresocializadora. Una pena que pretenda compensar las falencias desocializacin del autor slo puede ser exitosa pedaggica y teraputicamente cuando se establece unarelacinde cooperacin con el condenado. Una "socializacin coactiva" no prometera xito alguno nisera admisible coiiforme el Art. 1, GG. Si, por lo tanto, el condenadoniega su colaboracin en la resocializacin, si bien su disposicin p uede ser estimulada dentro de las posibilidades, ello no puede ser coaccionado. Naturalmente, la pena debe ser ejecutada tambin en esecaso; pero, entonces, la necesidad de prevencin general es suficientepara su justificacin. De este modo, al mismo tiempo decaen todas lasobjeciones presentadas en contra del fin deresocializacincon elargumento de que conduce a una adaptacin coactiva violatoria de lapersonalidad (cf. nms. 17 y s.). Pues si el condenado, por propioimpulso, colabora, durante la ejecucin, en su desarrollo, esto no violasu personalidad, sino que sirve a su desarrollo. Si la resocializacinpresupone la voluntariedad, tambin queda claro por qu no constituye una contradiccin irresoluble cuando el BVerfG establece por unlado una pretensin de derecho ftmdam ental a la resocializacin(nm. 14), pero, por el otro, niega al estado lafacultadde "mejorar asus ciudadanos" (nm. 17). Solamente est prohibida la educacincoactiva de adultos; de todos modos, el condenado puede pretenderque el estado lo ayude a unareincorporacina la sociedad que l mismo se pone como objetivo.Lo mismo vale para las objeciones que resultan de que programas de(re)socializacin bienintencionados hasta el momento no han demostrado ser exitosos. Tales crticas se apoyan, en parte, en la no consideracin de los puntos de vista que se acaba de presentar y, en parte, enque el derecho penal de socializacin se encuentra en los micios de surealizacin. Los esfuerzosrealizadoshasta el momento en la Repblica Federal han mostrado resultados alentadores en varias formas".

" Cf. Jescheck, "ZStW", nm. 91,1979, p. 1055; "La conocida expresin de Martinson tiothiitg zoorks... no se ha confirmado entre nosotros"; Schultz, Jesdteck FS, 1985, pp. 799 y s.; BCaiser, Kriminahgie.Ein Lehrhuch, 2da. ed., 1988, 115, nm. 30. Escptico, por el contrario, Albrecht, "ZStW", nm. 97,1985, pp. 831 y ss., quien se expresaen favor de la prevencin especial slo "en el sentido de una mini-mizacin de las consecuencias da osas p roduc idas debido a lainternacin social". Acerca de la relacin entre Kriminologie undSfenlpriivariion, Bock, "TStW, nm. 102,1990, p. 504.

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Pero tampoco los Inevitables caminos errados pueden conducir a un"fiasco de teora de la pena", porque la funcin de prevencin generalde la pena, en caso necesario, af)oya a esta por s sola, y no puede serafectada por algunosftacasosde prevencin especial que aparezcanaqu o all.Slo se produce una contradiccin entre prevencin especial y general all donde ambos objetivos exigen medidas de pena diferentes.As, en el caso concreto (por ejemplo, cuando u n joven ha cometidoduran te una ria lesiones con resultado de muerte), por ra2xnes deprevencin general, y aplicando el 226 II puede parecer adecuadoun castigo de tres aos de prisin, mientras que los requerimientos dela prevencin especial slo podran admitir un ao, de ejecucin condicional, porque una pena ms severa desociaUzara al autor y podraesperarse en el futuro un desvo hacia la criminalidad. Cualquiera deambas soluciones posibles paga, por lo tanto, una ganancia en materia de prevencin, por un lado, con una prdida, por el otro. En talcaso es necesario ponderar losfinesde prevencin especial y generalentre s, y establecer una jerarqua. En este caso, la prevencin especial merece prioridad hasta un grado a ser determinado con msdetcille, de modo tal que en el caso de nuestro ejemplo, por tanto,debera imponerse un ario de prisin de ejecucin condicional. Pues,en primer lugar, la resocializacin es un mandato constitucional (cf.nm. 14), que no puede ser desatendido, en aquellos casos en que esposible su cumplimiento. Y, en segundo lugar, se debe tomar en cuenta que, en caso de conflicto, dar prioridad a la prevencin generalamenaza con hacer fracasar a la prevencin especial, mientras que,por el contrario, la preferencia de la prevencin especial no excluyeefectos de prevencin general de la pena, sino que, a lo sumo, se desva en forma difcilmente mensurable; pues tambin una pena msleve tiene efecto de prevencin general. Por otro lado, las necesidadesde prevencin especial slo disfriitan de preferencia, en la medida enque requisitos mnimos de prevencin general todava estn asegurados (lo cual es el caso en nuestro ejemplo). La pena, por tanto, no puede ser reducida por razones de prevencin especial hasta un punto enque la sancin ya no sea tomada en serio por la poblacin; pues estoconmovera la confianza en el ordenamiento jurdico, y estimulara,de este modo, la imitacin. En algunos casos, pero no necesariamentesiem pre , ya el lmite mnimo del marco penal asegura el respeto del

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"mnimo de prevencin general"*.La significacin de la prevencin general y especial recibe un acentodiferente tambin en el proceso de imposicin del derecho penal. Elfin de la amenaza penal es, en primer trmino, de prevencin general.En la imposicin de la pena en la sentencia, por el contrario, deben serconsideradas necesidades de prevencin especial y general, segn laspautas de lo expresado en nmeros 37 a 40, en igual medida. Finalmente, en la ejecucin de la pena la prevencin especial entra en unprimer plano en forma absoluta, y as es como el 2 de la StVollzG[Strafvollzugsgesetz (Ley de Ejecucin Penal)] menciona nicamente ala (re)socializacin como "ob^tivo de la ejecucin". Sin embargo, estono debe ser malinterpretado en el sentido de que losfinesde la penapodran "distribuirse" segn los distintos estados de realizacin deldereclio penal en una separacin estricta. No se trata de distribuir enniveles, sino de un diferente peso. Pues si la amenaza penal debe conservar su funcin motivadora, tampoco la ejecucin debe perdertotalmente su efecto de prevencin general (cf. supra, nm. 40, e infra,nm. 44); ella no puede ser tomada aqu como objetivo por s misma,pero debe estar asegurada mediante sus condiciones marginales. Porotro lado, la pena tambin puede desarrollar sus efectos de prevencin especial slo si esto ya est programado previamente en las disposiciones legales.La teora preventiva de la unin, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevencin especial y general, de modo tal que tan prontoestos, tan pronto aquellos, entran en el primer plano: si bien cuandoambos objetivos se contradicen, el fin de resocializadnpreventivo-especial toma el primer lugar (nm. 40), en compensacin, la prevencin general domina en el mbito de las amenazas penales (nm. 41),y justifica la pena por s sola en caso de ausencia o acaso de los finesde prevencin especial (nms. 37 y s.), mientras que no puede darseuna pena preventivo especial, sin ninguna intencin de prevencingeneral, a pesar del dominio absoluto del objetivo de socializacin enla ejecucin (nms. 40 y s.). La teora de la unin, tal como es aqu sostenida, por lo tanto, no legitima una utilizacin arbitraria de puntos

" Acerca del probtema de la ponderadn entre prevencin especial y general con incorporacin de los preceptos legales sobreindividualizacin de la pena, cf. en particular el cp ta lo "Indivi-dualizadn de la pena" (en el Tomo 11).

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de vista de prevencin especial y general, sino que los coloca en unsistema cuidadosamente^equilibrado y que slo mediante el ensamblede sus elementos brinda un fundamento terico para la punicinestatal.b) La renuncia a toda retribucinPor el contrario, en una teon'a de la unin bien entendida, la retribucin no puede entrar en consideracin como una finalidad a ser tenida tambin en cuenta junto con la prevencin". En contra de los fundamentos ya presentados en nmeros 8 a 10 para esta conclusin, seobjeta ocasionalmente que slo la retribucin puede justificar la punicin de los autores d e los delitos de violencia del nazismo, quienesviven hoy socialmente integrados y ya no constituyen un peligro.Pero esto no es correcto. Pues la punicin de estos hechos es necesariapor razones de prevencin general, porque su no persecucin deberaconmover fuertemente la conciencia jurdica general: si tales asesinatos permaiiecieran sin castigo, todo otro autor de un delito de homicidio con relacin al cual no existiera peligro de reiteracin, podrainvocar esto y exigir igualmente la impunidad. Esto debera relativi-zar en forma insoportable la vigencia de la prohibicin de homicidioy su efecto preventivo.La idea de la retribucin tampoco puede ser mtegrada en las teorasde la unin, como ocurre frecuentemente, cuando se ve en la imposicin retributiva de un mal la "esencia" de la pena, y sus fines justificantes, por el contrario, en los objetivos preventivos del derechopenal". Pues las instituciones jurdicas no tienen una "esencia", ijide-pendientemente de susfiialidades,sino que esta "esencia" est determinada por el objetivo que con ellas se quiere alcanzar. nicamente* Efe otra opinin, en tal medida, Arnun Kaufmann, 1983, quiense atiene a te fuerza legitimante de la retribvKin a pesar de querechaza una retribucin "pura", separada de la prevencin." Henkel, 1960, p. 9, objeta en contra de la suposicin de que la"esencia" de la pena es la retribucin, correctamente: "Cuando lospadres castigan a un nio desobediente, lo hacen, razonablemente , para educarlo, y ellos altan a este sentido verdadero del actode la punicin cuando se dejan llevar por 'golpes retributivos',provocados emocionalmenle. Nadie discute que, adems, ... laspenas de menores previstas en el derecho penal de menores notienen carcter retributivo, sino que deben ser concebidas comopenas educativas".3 6


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es correcto que toda pena constituye una injerencia coactiva del estado y un perjuicio para el condenado. En tal medida, le es propio unelemento represivo; decretar unas vacaciones de descanso en Mallorca no podra ser calificado como una pjena. Pero esto no se debe a uncarcter retributivo de la pena conforme a su esenda, sino a que suirrenunciable componente defnalidadde prevencin general fracasara si (nms. 40 y s.) ella motivara a la comisin de hechos puniblesen lugar de a su omisin. Por el contrario, una pena de tratamientoque consistiera en "entrenamiento social" no contradira en absolutola "esencia de la pena". Pues ella exige del condenado esfuerzos msgrandes que un mero "cumplir" la ejecucin en encierro, es dedr queno prescinde en modo alguno del efecto de prevencin general.Es correcto, por lo dems, que en la pena reside una "censura tico-social", como actualmente se supone en general. Mediante este criterio se ha mtentado diferenciar la pena materiahnente de ofras sancio-iies, tal como la pena disciplil^aria como una "advertencia de deberes", y la multa como un "medio de doblegamiento". Ciertamente,estas distinciones son algo artificiales, porque apenas si es posibleadvertirlas en el efecto sobre el afectado, y porque al realizar talesdiferenciaciones no se desconoce que la delimitacin entre sancionescriminales y no criminales en los lmites arriba mencionados es unalibre decisin del legislador (cf. con ms detalle 2, nms. 39 y ss.).Pero, sea como fuese, de la circunstancia de que en la punicin resideuna "censura social" no se deriva que la pena sea, conforme a suesenda, retribucin, ni, tampoco, slo la imposicin de un maP . Pues,a partir de la desaprobacin de una conducta tambin se puede derivar la consecuencia de tener por objetivo su futura evitacin, en elsentido de actuacin resocializadora.c) El prindpio de culpabilidad como medio para la limitadn de lainjerendaDe todos modos, sin perjuicio de renunciar a toda retribudn, debeincorporarse un elemento decisivo de la teora de la retribucin, tambin en la teora preventiva de la unin: el prindpio de culpabilidadcomo medio para la limitacin de la pena. La falenda que es propiade todas las teoras preventivas, el hecho de que su punto de partidano contenga los lmites al poder penal necesarios en un estado de

* Divergente en este punto, Jescheck, AT, 4ta. ed., 8,1,2, b.

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derecho (nms. 16/ 31)/ puede solucionarse de la mejor maneramediante una proWbicin de superar la culpabilidad. De acuerdo conesto, la pena no p u ^ e ir ms all de la medida de la culpabilidad ensu duracin, tampoco cuando intereses de tratamiento, de seguridad,o de intimidacin hicieran parecer deseable un encarcelamiento msprolongado. En tales casos, se quiebra el poder de injerencia del estado frente al inters de la libertad del condenado, el cual debe someterse a las necesidades del estado no segn su libre arbitrio, sino slo enel marco de su culpabilidad. El principio de culpabilidad tiene, por lotanto, una funcin liberal, independientemente de toda retribucin, y,en favor de la libertad del ciudadano, debe ser conservado tambinen u n dereclio penal moderno.La exigencia de qu la pena en ningn caso puede ser superior a laculpabilidad del autor se encuentra reconocida en la Repblica Federal en forma preponderante. En general, se admite incluso que unap^va


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cin acorde con la culpabilidad se corresponde con las sensacionesjurdicas, y en esa medida, tiene sentido tambin desde el punto devista preventivo". El sentimiento d e justicia, al que se atribuye granimportancia para la estabilizacin de la condnela jurdica general,exige que nadie sea penado ms all de lo que se merece; y "merecida" es solamente una pena que se corresponde con la culpabilidad.Por el contrario, no existe objecin alguna desde el punto de vista te-rico-pena l en contra de una pena cuyo monto permanezca por debajode la medida de la culpabilidad*'. Si bien la pena no debe superar lamedida de la culpabilidad, s puede no alcanzarla, en tanto el fin deprevencin lo admita. En esto reside una diferencia decisiva frente ala teora de la retribucin, que aunque limita igualmente la penamediante la medida de la culpabilidad, exige una pena que se corresponda con ella en todos los casos, con independencia de toda necesidad preventiva.La concepcin aqu sostenida evita tambin las objeciones que se presentan contra una utilizacin del concepto de culpabilidad en el derecho penal desde la perspectiva del determinismo. Pues, aunque laculpabilidad supone intelectualmente la libertad de actuar de esta ode otra manera, cuando la afirmacin de b culpabilidad humana slosirve para establecer un lmite a la necesaria injerencia estatal porrazones preventivas, la legitimidad de su reconocimiento comomedio de asegurar la libertad de los ciudadanos no depende de sucomprobabilidad emprica o desde el punto de vista de la teora delconocimiento. Su admisin es un presupuesto normativo, una reglade juego social que no se exprea conrelacina la cuestin de cmo

" Acerca de las complejas relaciones entre culpabilidad y prevencin, cf. con ms detalle los cafrftulos sobre "Culpabilidad" ( 19)e "Individualizacin de la pena" (Tomo II)." Acerca de la compatibilidad de esta concepcin con el derechovigente, especialmente con el 46,1, y acerca de la discusin conlas opiniones divergentes, cf. el cap 'tulo sobre "Individualizacinde la pena" (Tomo 11). Ampliamente de acuerdo con la concepcin aqu sostenida, Haft, AT, 4ta. ed., p . 124 ("modelo especialmente convincente"). Frente a esto, Fletcher se manifiesta en favorde un derecho penal retributivo justamente debido a los peligrospara el principio de igualdad que l ve en lafijacinde objetivosutilitaristas, "ZStW", nm . 101,1989, p. 803. En tomo de esta objecin -en su mayora contradiciendo a Hetcher- gir la discusinen las Jomadas de profesores d e derecho penal de 1989, en Trier("ZStW", nm. 101,1989, p. 908).

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est compuesta la.libertad del hombre segn el ser, sino que nicamente dispone que el hombre debe ser tratado por el estado por principio como libre y capaz-de responsabilidad. La cuestin acerca de laexistencia real del Ubre albedro, debido a su imposibilidad de serdecidida objetivamente, debe ser dejada de lado al respecto*. Dadoque el principio de culpabilidad slo sirve como instrumento para lalimitacin de la prevencin, no perjudica al individuo, sino que loprotege; incluso un detenninista puede admitir un principio de regulacin jurdica tal, porque no lesiona su conviccin acerca de la estructura del curso del mundo. La situacin que se plantea en el derecltoconrelacina la inculpabilidad y a la libertad es como la que se plantea con respecto a la dignidad del hombre (que la presupone), cuyaexistencia tampoco es "comprobable", pero cuya admisin tampocoes atacable con argumentos empricos.Diferente es lo que ocurre cuando se ve laretribucincomo un fin dela pena. Pues entonces la injerencia estatal ejerce no una necesidadpreventiva, sino la compensacin de la culpabilidad; por el contrario,con derecho se puede hacer valer que la injerencia estatal no puedeapoyarse en suposiciones ijicomprobables sino solamente en las necesidades sociales. Pero esta objecin no alcanza a la teora de la uninaqusostenida.Mediante la vijiculacin de la pena al principio de culpabilidad se eliminan tambin las objeciones ticas que se dirigen a que el mdividuo,mediante la persecucin definespreventivos es tratado como "mediopara un fin", y, de este modo, perjudicado en su dignidad como per-" Esto significa que cada uno puede responder a esta preguntasegn su opinin personal. En contra de esta posibilidad, sobretodo, Arthur Kaufmann, 'JZ", 1967, p. 555; dem, Lniige FS, 1976, p.28; Lenckner, 1972, pp. 13 y ss., 17 y s.; Dreher, 1987; Griffel,"ZStW" nm. 98,1986, pp. 28 y ss.; dem, "GA", 1989, pp . 193 y ss.En contra, especialmente, Bockelmann, "ZStW", nm. 75,1963, p.384, acenta que el problema del libre albedno en el derecho penalno "necesita ser recortado". Expresamente de aaierio con mi opinin, Backes, Mawfer FS, 1988, pp. 54 y ss., bajo la referencia a lacoincidencia con las teoras de ciencias sociales ms nuevas. Enfavor de una "culpabilidad sin libertad", Streng, "ZStW", nm. 101,1989, pp. 273 y ss. O . adems, Pothast, 1980; Kunz, "ZStW", nm.98,1986, pp. 823 y ss.; Tiemeyer, "ZStW", nm. 1 0 0 , 1 ^ , pp . 527 yss. El problema no puede ser presentado en forma completa en estemarco. Las "Cuestiones fundamentales de la teora de la responsabilidad" son tratadas con ms detalle en el 19 de este libro.

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sona (nms. 4,17, 31). Desde la perspectiva del esfuerzo hacia lasocializacin preventivo-espedal, la objecin se elimina, por cierto, yamediante la exigencia de colaboracin libre y por propia responsabilidad del conderuido (nm. 38). Pero en la medida en que subsisten losobjetivos de la pena de aseguramiento individual y general, y de intimidacin, slo puede alcanzar aquellos casos en que el individuo esconvertido en objeto de lafijacinde objetivos preventivos ms allde la m edida de su responsabilidad. Pues dentro del m arco de lo"merecido" toda pena, en tanto es impuesta al autor en contra de suvoluntad, trata al afectado como medio para unfin que primariamente no es el suyo; si estefin es de tipo preventivo-social o ideal (retribucin compensatoria de la culpabilidad), esto en nada modifica que elcondenado, en cualquier caso, se convierta en el objeto del podercoactivo del estado. Considerar esto como inadmisible significaraque el estado deberarenunciaren todo caso a la pena y la coaccin,sin que ningn ordenamiento jurdico conocido se halle en situacinde hacerlo^'.Ocasionalmente se intentarenunciaral principio de culpabilidad, cargado por su temprana vinculacin con la teora de laretribuciny porlas controversias filosficas, y trasladar la necesaria limitacin de lapena al priiicipio de proporcionalidad^. Sin embargo, esta no es la vaidnea para la solucin de l problema*, como lo demuestra una mirada a la ley. Pues, segn el derecho vigente, las medidas de seguridadencuentran su lmite en el principio de proporcionalidad ( 62). Perosi el legisladorrecurrea las medidas de seguridad siempre que no es

" Por lo dem s, en la estructura de las "medidas de seguridad"pueden justificarse en el caso concreto tambin injerencias queson independientes de la culpabilidad del autor o que van msall de ella; cf. al respecto, nm. 56 y siguientes." EU scheid/Hassem er, 1970. Callies, 1974, p . 187, opina quedetrs del principio de culpabilidad se oculta, en verdad, el principio de proporcionalidad. Un intento orientado criminolgicamente de prescindir del principio de culpabilidad en el derechopenal y de solucionar el problema de la limitacin de la injerenciamediante el principio de proporcionalidad es ofrecido por Schef-fler, 1985, e dem, 1987. En contra del prindpno de ailpabilidad yen favor de un "derecho de las medidas de seguridad referidas alhecho", tambin, Baurmann, 1987. Cf. tambin los contrarios alprincipio de culpabilidad, infra 19, nms. 43 y siguientes. Cf. alrespecto,Roxin, 19^ , P- 322; dem, "SchwZSti", nm. 104,1987, p. 363; Arthur Kaufmann, Ixmge FS, 1976, pp. 31 y siguientes.

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posible asegurar la proteccin de la sociedad por medio de la pena enforma exitosafcf-al respecto, nms. 54 y ss.), esto se debe a que lasmedidas d e segiJndad, a pesar de surestriccinmediante el priiicipiode proporcionalidad, posibilitan injerencias mucho ms intensas en lalibertad del imputado que l que permite la punicin en los lmitesdel principio de culpabilidad. Esto puede ser sencillamente aclaradotambin desde un punto de partida terico. Pues el inters de prevencin es justamente dejado de lado mediante el principio de culpabilidad -debido a su fijacin al heclio pasado- en el caso de la individualizacin del monto de la pena, y este efecto limitador de la pena nopuede ser alcanzado por nijign otro principio. El principio de proporcionalidad significa slo una prohibicin de exceso en el marco deuna duracin de la sancin determinada en una forma puramentepreventiva (cf. nm. 58), y aporta muclio menos para la limitacin delpoder de injerencia del estado; por lo tanto, no puedereemplazarald) ResumenLa teora de la pena aqu sostenida puede ser resumida, de acuerdocon esto, como sigue: la pena sirve afinalidadesde prevencin especial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto seanecesario para las necesidades de prevencin especial y no se opongan a ello los requisitos miumos de prevencin general. Tal concepcin en modo alguno tiene significacin preponderantem ente terica;ms all de lo sealado, tiene tambin numerosas e importantes consecuencias prcticas. La forma en que esta teora acta en lo particularen la aplicacin del derecho vigente, sin embargo, puede ser considerada con mayor detenimiento slo en las partes siguientes de estelibro, al tratar la culpabilidad ( 19), el sistema de sanciones (tomo II)y la individualizacin de la pena (tomo II).I I . FINALIDAD Y LIMITACIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.LA RELACIN ENTRE PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDADYa se ha mostrado que nuestro Cdigo penal conoce, adems de laspenas, las medidas de seguridad, y que esta doble va del sistema desanciones caracteriza el elemento fundamental de la estructura denuestraregulacinde las consecuencias jurdicas ( 1, nms. 2 a 4). A

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partir de lo sealado con relacin a las teoras de la pena puede vereepor qu un derecho penal obligado al principio de culpabilidadrequiere la segunda va de las medidas de seguridad: la autolimita-d n del poder de injerencia del estado que se deriva de la vinculacina la medida de la culpabilidad, si bien por regla general posibilita unacompensacin adecuada entre los requerimientos de proteccin estatales y los intereses de libertad de los sometidos al derecho, en el casoparticular, la peligrosidad de un autor para la generalidad puede sertan grande que la pena, segn la culpabilidad, no sea sufidente paraasegurar en forma sufidente a la generalidad de sus ataques. Cuandopor ejemplo una persona mentalmente disminuida, culpable slo enuna medida muy redudda , comete hechos violentos graves, y es deprever que los continuar cometiendo, entonces, su culpabilidad dis-mmuida justifica slo una pena pequea ( 21). Pero la proteccin dela generalidad hace necesario internarlo en un hospital psiquitrico( 63), yendo m s all de esa culpabilidad, confinesde mejoramientoy de seguridad. Similar es lo que ocurre en los casos de adictos alalcohol o a las drogas, cuya culpabilidad frecuentemente es escasa,pero que deben ser internados en un establecimiento d e desintoxica-dn ^ 64), afijide evitar los peligros que de ellos se derivan (y en supropio inters). Tambin puede ser impuesta una reclusin de seguridad sobre aquellos autores que no presentan tales perturbacionesmanifiestas, pero quereincidenuna y otra vez y amena2an con continuar produciendo graves daos (cf. 66), la cual en su duradn supera la pena posible segn el principio de culpabilidad. Tambin las restantes medidas de seguridad que son resumidas en el 61 y que en loparticular sern tratadas posteriormente (tomo II),-se apoyan en sutotalidad en la idea de una peligrosidad del autor para la generalidadque no puede ser eliminada mediante la pena.El fin de las medidas de seguridad, por 16 tanto, es de tipo preventivo.Su misin primaria es siempre de prevendn especial, porque de loque se trata es de evitar por medio de las medidas de seguridad futuros hechos punibles del afedado por ella. Ciertamente, en tal medidalos acentos estn distribuidos de manera diferente, en tanto el fin dprevencin especial segn la medida de seguridad de que se trate nose manifiesta de la misma forma. As, por ejemplo, la reclusin deseguridad expresa nicamente el componente de seguridad de la prevendn especial, mientras que en el caso de los hospitales psiquitricos la finalidad de seguridad y de resodalizacin coexiste en un mis-

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mo rango. Adems, las medidas de seguridad actan asimismo, en sumayora, desde el punto,de vista de la prevencin general, y esto tambin ha sido calculado por el legislador como finalidad secundaria:una medida de seguridad como la privacin delregistrode conduccin ( 69) frecuentemente produce mayor efecto intimidatorio en lageneralidad que la pena que se espera en los delitos de trnsito, y,tambin en el crculo de los autores propensos, lareclusinde seguridad es frecuentemente ms temida que la pena.De ello resulta, por lo tanto, que elfin de la pena y la medida de seguridad no se diferencia en lo esencial. Si bien losfinespreventivos sonperseguidos m ediante las medidas de seguridad en forma diferenciada, y en general, separada en el caso individual de la fijacinde lafuncin de la pena, la tendencia bsica preventiva es la misma. Pena ymedida de seguridad, por lo tanto, no se diferencian entre s por elobjetivo, sino en la limitacin. La medida de seguridad est vinculadaen su duracin y gravedad no a la medida de la culpabilidad, sinosolamente al principio de proporcionalidad, que permite injerenciasms amplias que lo que le est autorizado a la pena.De ello se deriva la cuestin de cmo puede ser justificada la facultadestatal para sanciones-medidas de seguridad tan intensas. Hasta ahora, esto ha ocupado a la ciencia mucho menos que la cuestin de lajustificacin de la pena*, pero no es de menor importancia. La respuesta slo puede surgir de la idea de la ponderacin de bienes;segn esto, una libertad puede ser privada cuando su utilizacin conducir, con gran probabilidad, a perjuicios para otros, los cuales, ensu totalidad, son mucho ms graves que las restriccionesque debetolerar eLque causa el peligro por la medida de seguridad^. Con relacin a esto, "valor y dignidad del hombre se encuentran... con todo supeso del lado de la balanza. Cuanto ms sean valorados por el orde-* Cf. Kaiser, 1990, p. 6, nota 15: "... no existe un desarrollo independiente de la doctrina, comparable con la teora de la pena"." En principio, coincidentemente, NowakowsM, v.Wber FS, 1963,p. 1(B; "Principio del inters preponderante"; Stratenwerth, AT,3ra. ed., nm . 36; similar, tambin, Schmidhuser, LB AT, 2da.ed., 21/8, nota 4: "Inters de vina xda en comunidad en algunamedida productiva"; dem, StuB AT, 2da. ed., 16/7. Tambin Kaiser, 1990, pp. 48 y s., encuentra la justificacin de las medidas deseguridad en el "inters pblico preponderante... El inters pblico prepondera cuando los delitos son graves y la probabilidad desu com isin, alta".


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namiento jurdico, tanto m s estrecho ser el crculo de peligros contra los cuales entran en consideracin medidas de seguridad precautorias"". Con frecuencia se hacereferencia,en lugar de al principio deponderacin de bienes, a la idea de la vinculacin a la comunidad dela libertad hum ana, la cual se pierde en caso de abusos graves, mientras que conrelacina las personas con defectos ffeicos o psquicos esla "idea del tratamiento curativo" la que justifica la medida de seguridad*. La idea del abuso, sin embargo, no aclara justamente la cuestin decisiva de por qu se "pierde" el derecho a la libertad ms allde la medida de la propia responsabilidad; y la idea del tratamientocurativo, como tal, no justifica todava la coaccin. Estas lagunas defundamentacin, en ambos casos, slo pueden ser llenadas por elprincipio de la ponderacin de bienes.Desde el pun to de vista de este principio resulta obvio lo que todavaexpresa por s el 62: que una medida de seguridad, a pesar de lapeligrosidad, no puede ser ordenada, "cuando no guardarelacinconla significacin de los hechos cometidos y esperados del autor, aligual que con el grado de peligrosidad que de l se deriva". El principio de proporcionalidad fluye de la idea del estado de derecho(BVerfGE 23,127,133, con otras citas), tiene por tanto rango constitucional y concreta el principio de la ponderacin de bienes en el sentido de una prohibicin de exceso: los daos y peligros que derivan delautor deben ser aceptados a pesar del inters de prevencin en evitarlos cuando son menores que la afectacin de la libertad que la medidade seguridad acarreara para el afectado. En el caso de algunas medidas de seguridad, esta idea est ms detallada en las normas particulares (cf, p. ej., 66,1, N*2 3, para la reclusin de seguridad).

" Nowakowski, v. WcberFS, 1963, p. 105. A partir de all se ve quesi bien la dignidad del hombre requiere una utilizacin discretade las medidas de seguridad que superan la ailpabilidad, talesinjerencias no estn sin ms ni ms en contra de aquella (cf. yanm. 47, nota 43). Por otro lado, est claro que frente a una solucin que autorizara en general la superacin de la medida de laailpabilidad es mejor, desde el punto de vista del estado de derecho, una regulacin que, como la nuestra, vincule la facultad paralas sandones de derecho criminal, como principio, a la medida dela culpabilidad, y que autorice sobrepasarla sloen casos especiales (cf. alrespecto,nm. 62)." As, Jescheck, AT, 4ta. ed., 9, II, vinculado principalmente aWelzel, Sra/R, l ira . ed., 32, E

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La concepcin aqu sostenida, segn la cual pena y m edida de seguridad tienen el mismo objetivo y se diferencian slo en el tipo de limitacin, significa un acerccimiento a la va nica. Pues las sanciones,segn el Cdigo penal, estn fijadas en una sola va en su finalidad, ycorren por dos vas slo en su limitacin. Frente a esto, la teora de laretribucin muestra una forma ms marcada de la doble va en lamedida en que la pena y las medidas de seguridad se diferencian claramente tanto segn su finalidad como segn sus lmites: para ella lapena mira hacia el hecho pasado y se orienta a la culpabilidad, mientras que la medida de seguridad mira hacia el futuro y se apoya nicamente en la peligrosidad futura. Sin embargo, dado que tal comprensin de la pena hoy ya no es posible, y que la pena persigue, adems, tambin fes preventivos (nms. 36 y ss.), un sistema de sanciones entre la doble y la nica va es la expresin correcta para nuestracomprensin modificada de la pena.Tampoco se aporta nada cuando se construye una diferencia en laesencia d pena y medida de seguridad de tal forma que se ve en lapunicin una censura tico-social que no estara presente en la imposicin de la medida de seguridad*". Pues no se ve por qu en una"ebriedad en el trnsito" ^ 316) la censura sodal slo estara expresada en la punicin, pero no en la "privacin del registrode conduccin" que se vincula a ella ( 69). Lo mismo rige para la reclusin deseguridad, para la proliibicin del ejercicio profesional, etc.: la generalidad y el autor mismo considerarn la imposicin de tales medidasde seguridad, con razn, como la expresin de un fracaso social especialmente grave, y en caso deresponsabilidad, ambin digno de censura, de modo tal que la suposicin de que la censura slo se hacevaler mediante la pena contradice la realidadde la vida y agrega distinciones que en ella misma no se encuentran.La tesis de la va nica en los objetivos de la pena y las medidas deseguridad es confirmada por la ley mediante la institucin del llamado "sistema vicarial"". Segn el 67, en el caso de disponerse simultneamente una pena privativa de libertad y una medida de seguridad que priva de la libertad, la intenwcin en el hospital psiquitrico( 63) y en un establecimiento de desintoxicacin ( 64), por regla* As, por ejemplo, Bockelmann/Volk, /CT, 4ta. ed., 43,1,1." En latn, vicarius =reemplazante."Vicarial" significa, por lo tanto, "reemplazarse mutuamente".

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general ser ejecutada antes que la pena, y computada en ella, demodo tal que en numerosos casos la pena ni siquiera necesita sercumplida en un establecimiento penitenciario. Naturalmente, la penatambin puede ser ejecutada antes de la medida de seguridad, "cuando elfinde la medida de seguridad" pueda ser logrado ms sencillamente de este modo ( 67, II). Esta intercambiabidad discrecionalentre pena y medida de seguridad, orientada slo al parmetro de laefectividad preventiva, demuestra enforma rrefutable que el legislador ve lafinalidadde ambas consecuencias jurdicas en la prevencin,y que utiliza como parmetro para su aplicacin slo la efectividad alservicio de la prevencin del delito. Por cierto, la reclusin de seguridad , dado que ella no es mencionada en el 67, siempre debe ser ejecutada recin despus de la pena, pero tambin esto tiene su fundamento preventivo: dado que la m edida de seguridad del 66 tienepor objetivo un mero aseguramiento a travs de la reclusin, resultaconforme a lafinalidadejecutar primero la pena que debe estar conformada en formaresocializadoray que puede hacer superflua, dadoel caso, segn el 67, c. I, la ulterior reclusin de seguridad.Se puede plantear la pregunta acerca de si la amplia fungibilidadentre pena y medida de seguridad no demuestra un paso total haciala va nica, y, de este modo, larenunciaa la pena. Esta exigencia hasido planteada una y otra vez porreformadores,y en el extranjero hasido parcialmente llevada a la prctica (Suecia, Inglaterra, Blgica,Grecia)' . De todos modos, debe darse preferencia al sistema utilizadoen la Repblica Federal, que mantiene la doble va para la limitacinde la pena. Pues, de acuerdo con esto, la pena, debido a su vinculacin con la culpabilidad, constituye una injerencia menor en la libertad del ciudadano conrelacina las medidas de seguridad. La conservacin de la pena significa que el legislador ha decidido, comoregla general, concretar su inters de prevencin slo en el marcodelimitado por la culpabilidad por el hecho, y que tambin admiteperjuicios preventivos en favor de la libertad del ciudadano q ue pueden resultar cuando la medida de la culpabilidad pone lmite a laduracin de la sancin. Slo en los casos excepcionales de una puestaen peligro de la generalidad especialmente tenaz, puede ser superadoeste lmite mediante la imposicin de una medida de seguridad. Simediante la abolicin d e la pena se convirtiera esta excepcin en regla

" Con ms detalle, al respecto, Jescheck,AT, 4ta. ed., 9, II, 3.4 7


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Varios Autores - Determinacion Judicial de La Pena

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