UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” Y UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL Facultad de Jurisprudencia Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil Tesis previa a la obtención del Grado Académico de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil Tema: El Divorcio: la Transexualidad de uno de los cónyuges como causal Autora: Ab. María Auxiliadora Guerrero Esp. Tutores: Dr. Marcelo Robayo Campaña Dra. Oly Álvarez Gavilánez Mg. 2015
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Y
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
Facultad de Jurisprudencia
Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tesis previa a la obtención del Grado Académico de
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: El Divorcio: la Transexualidad de uno de los cónyuges como causal
Autora: Ab. María Auxiliadora Guerrero Esp.
Tutores: Dr. Marcelo Robayo Campaña
Dra. Oly Álvarez Gavilánez Mg.
2015
Agradecimiento
A Dios por darme fortaleza,
A mis suegros por su apoyo incondicional,
A mis hijos por su amor,
A mis tutores por su paciencia.
Con aprecio.
Mayi.
Dedicatoria
A mi familia por su apoyo incondicional,
A mis tutores Dra. Oly Álvarez y Marcelo Robayo
por haber impartido sus conocimientos en este proceso educativo.
Gracias.
Mayi.
Índice General
Portada Páginas
Certificación de los tutores
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
Capítulo I
Marco Teórico
1.1.- El Matrimonio 12
1.1.1.- Antecedentes 18
1.1.2.- Evolución Histórica 24
1. 1.3.- Disolución del Vínculo matrimonial 29
1.2.- El Divorcio 30
1.2.1.- Antecedentes 30
1.2.2.- Definiciones 33
1.2.3.- Clases 35
1.2.3.1.- El divorcio consensual o por mutuo consentimiento 36
1.2.3.2.- Divorcio contencioso 37
1.2.4.- Causales de Divorcio 39
1.3.- La Transexualidad 41
1.3.1.- Definición 41
1.3.2.- Reasignación sexual 45
1.3.3.- Los Derechos Humanos y Fundamentales de las personas Transgenéricas y
Transexuales 48
1.4.- La Seguridad Jurídica 64
1.4.1.- Definición 64
1.4.2.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado 67
1.4.3.- La Seguridad Jurídica como derecho primordial de las personas 69
1.4.4.- La Transexualidad como causal de divorcio y la Seguridad Jurídica 72
1.5.- Derecho Comparado 73
1.5.1.- Chile 73
1.5.2.- Colombia 77
1.5.3.- México 79
1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo 82
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 84
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 84
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 88
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 90
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de las encuestas 91
3.2.- Propuesta 97
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 101
Conclusiones generales 102
Recomendaciones 103
Bibliografía
Anexos
Resumen Ejecutivo
En la actualidad la transexualidad como causal de divorcio es un tema de gran importancia
porque comienza a emerger de la clandestinidad y a ganar mayor visibilidad en el del
cambio de sexo o transexualidad.
Con los avances médicos y quirúrgicos, un mayor número de personas transexuales
deciden cambiar su fisonomía y debido a ello, se están haciendo presentes en todas partes,
sin embargo, este hecho noticioso produce consecuencias en el contexto del matrimonio
que merecen ser normadas.
El transexualismo sobreviniente es una alteración conductual en la práctica sexual, en
razón de la cirugía de reasignación de sexo lo que atenta contra la institución del
matrimonio, por lo que el resultado del anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil
que establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de
divorcio, garantizará la Seguridad Jurídica.
La presente investigación es necesaria y de actualidad porque permite buscar una solución
al problema, aplicándose los respectivos métodos: Inductivo, deductivo, analítico,
sistémico, histórico y lógico, enmarcado en la línea de investigación “Administración de
Justicia”; llegando a cumplir el objetivo general planteado en esta investigación.
Summary Executive
Currently of divorce how causal transsexuality is an issue of great importance because it
begins to emerge from hiding and to gain greater visibility in the change of sex or
transsexuality.
With advances in medical and surgical, a greater number of transgender people decide to
change its appearance and as a result, they are becoming present everywhere, however, this
news fact produces consequences in the context of marriage that deserve to be controlled.
The impending transsexualism is a behavioral change in sexual practice, because of sex
reassignment surgery as that threatens the institution of marriage, so the result of the draft
reform bill to the Civil Code which establish transsexuality, impending of one of the
spouses as a ground for divorce, will guarantee legal certainty.
This research is necessary and topical because it allows to find a solution to the problem,
applying the respective methods: inductive, deductive, analytical, systemic, historical and
logical, framed in the research "Administration of Justice"; coming to meet the general
objective in this research.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La transexualidad no está contemplada como tal en la ley ecuatoriana, y constituye una
novedad científica que pondría a nuestro Derecho con otras legislaciones.
Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de
estudio entre otras citaré las siguientes:
El autor Víctor Hugo Flores Ramírez, Abogado y Sexólogo, en el año 2001, investiga “EL
DILEMA JURÍDICO DE LA TRANSEXUALIDAD”, quien arriba a las siguientes
conclusiones:
La transexualidad en una realidad social. Una realidad social patente en México que
merece ser tutelada por el Estado a través de un ordenamiento jurídico; porque más allá de
cualquier postura, humanista o científica, que cada uno de nosotros desee adoptar entorno
al transexualismo, habrá que regularlo jurídicamente. Luego entonces, los problemas
jurídicos derivados de la transexualidad son: a) en el ámbito civil: el cambio de nombre, el
cambio de sexo y el reconocimiento jurídico pleno de la personalidad; y b) en el ámbito
penal: la responsabilidad médica y la evasión de responsabilidad en razón de una dualidad
de persona.
Para llevar a cabo la construcción jurídico-formal de la transexualidad habrá que
contemplar los siguientes puntos.
El concepto "persona" es una construcción técnico-jurídica que obedece a una necesidad
lógico-formal en virtud de las relaciones sociales. En la medida en que las relaciones
sociales generan derechos y obligaciones, el Estado garantiza la protección de hechos y
actos por medio de un ordenamiento jurídico. Por ende, la persona -sujeto de derechos y
obligaciones- se proyecta al mundo jurídico a través de un término denominado "
personalidad." Los llamados derechos de la personalidad son cualidades esenciales de la
persona que el derecho impone y/o reconoce por la propia naturaleza intrínseca del ser
humano y que constituye el presupuesto lógico-necesario que justifica la validez y eficacia
2
del ordenamiento jurídico. Dentro de los derechos de la personalidad se contemplan los
siguientes:
a) derecho a la vida
b) derecho a la integridad corporal o (derecho sobre el cuerpo) ;
c) derecho a la libertad;
d) derecho al honor;
e) derecho a la intimidad o (derecho a la vida privada)
f) derecho sobre cadáver
g) derecho a la salud;
h) derecho a la imagen;
i) derecho al reconocimiento público de la autoría de las obras; y - a juicio del jurista
español, Javier López- Galiacho P.,
j) derecho a la identidad sexual y/o genérica, entendiendo por éste, el derecho más amplio
de la identidad personal. Entonces, "si los derechos de la personalidad son el soporte
jurídico donde se afirma y refleja la dignidad de la persona y donde se tutelan las
prerrogativas y poderes que garantizan el desarrollo pleno de su personalidad, habrá que
admitir el derecho a la identidad genérica."
Por ello, el 17 de junio de 1995 en Houston, Texas se adoptó la Declaración Internacional
de Derechos Genéricos (The International Bill of Gender Right - IGBT), donde señala los
siguientes derechos:
1) derecho a definir la identidad genérica;
2) derecho a la libre expresión de la identidad genérica;
3) derecho a la autonomía sobre el propio cuerpo;
3
4) derecho al cuidado médico especializado y profesional;
5) derecho a la orientación sexual;
6) derecho a contraer matrimonio y uniones de hecho;
7) derecho a adoptar o concebir hijos;
8) derecho a las relaciones paterno-filiales;
9) derecho a la custodia de hijos.
En México la licenciada Adriana Bastida propone en su tesis profesional la creación de una
NOM y/o procedimiento ad hoc dentro del Código de Procedimientos Civiles
encaminada(o) a regular las cuestiones relativas al tratamiento, y así establecer la
posibilidad de una autorización sea administrativa o judicial.
Por otra parte, a nivel mundial se han ventilado diversos casos ante los tribunales
competentes, donde se demanda la requerida modificación del nombre y sexo en el acta de
nacimiento en razón de la nueva identidad genérica.
El caso Botella vs. Francia marcó un precedente en la historia del TEDH, por ser la
primera vez en reconocer el derecho del transexual a ver modificada su mención legal de
sexo y por ende, el reconocimiento pleno de la personalidad jurídica.
Recientemente, el Consejo de Ministros presentó en junio de 1999 una propuesta adicional
de ensanchamiento al artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos, donde
señala la necesidad de incluir la "identidad genérica" dentro de la lista de derechos
humanos. Cabe señalar que 10 años antes el Parlamento Europeo emitió una resolución
sobre " la discriminación de los transexuales" donde señala los requisitos mínimos
indispensables que debe cumplir la persona transexual para llevar a cabo su tratamiento.
Estas resoluciones no son de carácter obligatorio, por lo que deja a voluntad del Estado
contemplar una regulación.
En México la transexualidad existe como realidad social, pero desconocida para el
derecho. El derecho como agente regulador de las relaciones sociales requiere una
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constante actualización acorde al ritmo que marca la realidad social. Muestra de ello, el
Estado de Morelos con motivo de la creación de su nuevo código civil con fecha del 25 de
agosto de 1993, contempla bajo el rubro de causal de divorcio la transexualidad. En su
artículo199 fracción XXI dice: " cuando uno de los cónyuges, por tratamiento médico o
quirúrgico intente cambiar o cambie de sexo" será causal de divorcio.
Este es el único artículo en México dentro de una regulación civil que refiere a la
transexualidad. Sin embargo, bajo la misma línea argumentativa y llevando a cabo un
estudio comparativo de las causales de divorcio de las entidades federativas, encontramos
en el código civil del Estado de Tabasco de 1997 y en el anteproyecto del nuevo código
civil para el Distrito Federal del 2000 la siguiente causal: " padecer cualquier enfermedad
de tipo endémico e incurable, que sea además contagiosa y hereditaria y la impotencia
sexual irreversible; así como las alteraciones conductuales en la práctica sexual que
sobrevengan después de celebrado el matrimonio." Al respecto, utilizando una técnica de
interpretación jurídica podemos decir que el transexualismo es una alteración conductual
en la práctica sexual, en razón de la cirugía de reasignación de sexo.
Sin embargo, ante el vacío legal en México sobre transexualismo, las demandas que han
llegado a tribunales establecen- conforme a derecho- que hay lugar a pedir la rectificación
de actas por enmienda, cuando se solicite variar algún nombre u otra circunstancia, sea
esencial o accidental, siendo Juez competente el de lo Familiar, quien podrá llevar a cabo
la rectificación o modificación en virtud de sentencia. También existen ciertos precedentes
que sirven de apoyo a las demandas. (REGISTRO CIVIL, RECTIFICACION DE LAS
ACTAS DEL. "
Es cierto que la fracción II del artículo 135 del Código Civil autoriza la rectificación de las
actas del Registro Civil por enmienda, cuando se solicite variar algún nombre o
circunstancia esencial o accidental; ya la Suprema Corte de la Justicia ha aceptado en
varios casos que se haga, pero sobre la base de que se pruebe el error que se quiera
enmendar, o aunque no lo haya, que la causa aducida sea grave..."). Ahora, en el supuesto
de que la sentencia sea favorable, el juez de lo familiar ordena al registro civil asentar en la
misma acta de nacimiento respectiva el nuevo nombre de la persona en razón de identidad
genérica. En México existen resoluciones que no establecen los alcances de la sentencia,
dando pie a diversas interpretaciones -posiblemente erróneas. Por ello es importante que
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los jueces delimiten los alcances de éstas, estableciendo el reconocimiento pleno de la
personalidad jurídica para que la persona legalmente transexualizada tenga derecho a
contraer matrimonio o establecer una unión de hecho; derecho a adoptar o utilizar una
técnica de reproducción asistida, etc...
La transexualidad sigue siendo un dilema jurídico para los países que no contemplan una
regulación. Sin embargo, es necesario a título de conclusión llevar a cabo las siguientes
propuestas:
1.- Formar asociaciones de personas transexuales, donde se brinde una asesoría clínica,
sicológica y legal.
2.- Formar una red nacional de asociaciones para establecer una comunidad "transexual"
como acto político
3.- Celebrar conferencias a nivel local o nacional sobre transgenerismo.
4.- Realizar una reforma política en torno a la identidad genérica donde se instruya a las
autoridades competentes sobre la materia.
5.- Realizar las siguientes reformas jurídicas:
- Crear una ley sobre transexualismo donde se establezca como mínimo los siguientes
requisitos:
A) definir el transexualismo.
B) establecer la competencia del juez.
C) mencionar los requisitos que debe acreditar la persona transexual al interponer la
demanda de rectificación de actas:
a.- acreditar la mayoría de edad,
b.- tener capacidad de ejercicio,
c.- acreditar la nacionalidad,
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d.- no estar ligado a vínculo matrimonial al momento de interponer la demanda de
rectificación de actas.
- Llevar a cabo las reformas jurídicas convenientes: Código Civil, Ley Federal del Trabajo,
Código de Procedimientos Civiles, Código Penal (despenalizar la responsabilidad penal en
el delito de lesiones por el tratamiento médico del transexual), Ley General de Salud, Ley
del Notariado, etc...
- Elevar a rango constitucional el desarrollo pleno de la personalidad jurídica.
6.- Analizar los conceptos de matrimonio y familia.
7.- Insertar la materia de " derecho queer" en los planes de estudio de las facultades de
derecho. (a nivel licenciatura)1
Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del Problema
El divorcio no es el problema, sino el resultado de un conjunto de inconvenientes,
desavenencias y problemáticas vividas en el contexto del matrimonio que puede radicar
con uno u ambos cónyuges, catalogándose por un sinnúmero de investigadores como el
segundo proceso más estresante durante la edad adulta, inmediatamente después de la
muerte de uno de los cónyuges.
La Transexualidad es una identidad transgénero que define la convicción por la cual una
persona se identifica con el género opuesto a su sexo biológico, por lo que desea vivir y ser
aceptado como una persona del género opuesto. La transexualidad es característica por
presentar una discordancia entre la identidad de género y el sexo biológico. En el DSM V,
publicado por la Asociación Psiquiátrica Americana, está definida como disforia de género
y no como trastorno de identidad de género.
Consiste en la existencia de un conflicto con el género asignado al nacer en los casos en
que la identidad de género del individuo no coincide con su sexo. Una persona transexual
1 http://www.transexualegal.com/art-vic-06.html
7
es aquella que encuentra que su identidad sexual está en conflicto con su sexo biológico y
genético. El deseo de modificar las características sexuales externas que no se
corresponden con el género con el que se sienten identificadas lleva a estas personas a
pasar por un proceso llamado de transición para adaptar su cuerpo al género al cual se
sienten pertenecientes. A esto se le suele denominar operación de "cambio de sexo" pero el
cambio existe previamente en la psique de la persona transexual.
Lo que se modifica no es el sexo sino la apariencia de sus genitales sexuales externos
mediante una cirugía de reconstrucción genital y sus caracteres sexuales secundarios
mediante una terapia de reemplazo hormonal.
El Estado ecuatoriano no contempla bajo el rubro de causal de divorcio la transexualidad.
Cuando uno de los cónyuges, por tratamiento médico o quirúrgico intente cambiar o
cambie de sexo" será causal de divorcio. Al respecto, utilizando una técnica de
interpretación jurídica podemos decir que el transexualismo es una alteración conductual
en la práctica sexual, en razón de la cirugía de reasignación de sexo lo que atenta contra la
institución del matrimonio.
Formulación del problema:
El Código Civil no establece la transexualidad de uno de los cónyuges como causal de
divorcio, lo que atenta contra la Seguridad Jurídica.
Objeto de investigación: El Código Civil
Campo de acción: El Divorcio
Identificación de la línea de investigación:
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de investigación “Administración de Justicia”,
aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
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Objetivo General:
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la
transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio, para
garantizar la Seguridad Jurídica.
Objetivos Específicos:
1.- Fundamentar doctrinariamente el matrimonio, el divorcio, el transexualismo y la
seguridad jurídica.
2.- Determinar la incidencia de la transexualidad de uno de los cónyuges como causal de
divorcio.
3.- Elaborar los elementos del anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que
establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de
divorcio, para garantizar la Seguridad Jurídica.
Idea a Defender:
La Idea a defender es mediante la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria al
Código Civil que establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como
causal de divorcio se garantizará la Seguridad Jurídica.
Las Variables de la investigación son:
Variable Independiente:
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la transexualidad,
sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio.
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Variable Dependiente:
Garantizar la Seguridad Jurídica.
Justificación:
El tema de investigación es noticioso, nuestra Constitución y Código Civil contempla el
matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, pero que sucede cuando el
transexual deviniente modifica sus características sexuales, que no corresponden con su
género con el que se sienten identificadas lleva a estas personas a pasar por un proceso
llamado de transición para adaptar su cuerpo al género al cual se sienten pertenecientes
dejando a su cónyuge en un estado de shock y si existen hijos, las consecuencias y
confusión en la familia atentan con la seguridad jurídica.
La propuesta va de acuerdo a los avances científicos y tecnológicos, que se presentan en
materia de género garantizando a la familia la Seguridad Jurídica.
Metodología a emplear:
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
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Estructura de la Tesis:
El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:
Capítulo I: Marco teórico donde planteamos las distintas posiciones teóricas objeto del
tema como el matrimonio, el divorcio, el transexualismo y la seguridad jurídica,
Capítulo II: Marco metodológico donde se la realizó mediante métodos, técnicas e
instrumentos conduciéndonos al resultado con su análisis final del capítulo y
Capítulo III: Resultados de la investigación, donde mostramos el procedimiento y análisis
de la propuesta realizada por profesionales del Derecho, llegando a las conclusiones finales
de la investigación.
Aporte Teórico, significación práctica y Novedad
Aporte Teórico
La transexualidad en nuestro medio no pasa de ser simple hecho noticioso, y sin que el
legislador la vaya tomando como un hecho que produce consecuencias que merecen ser
normadas; en este sentido nuestro tema pretende ser un aporte teórico para que legisladores
y profesionales en diversas ramas del saber puedan guiar sus intentos de transformación
del Derecho ecuatoriano.
Significación Práctica
Nuestro Derecho merece estar a la par con los adelantos científicos y tecnológicos, por lo
que requiere de profundas transformaciones. Nuestro tema es de una importancia práctica
de urgente implementación a fin de que también se ponga al día con las garantías
constitucionales pretendemos nosotros dar un aporte práctico a la transformación de
nuestro Derecho con la propuesta de esta tesis.
Novedad Científica
El simple hecho de procurar que nuestro derecho responda a los adelantos científicos y
tecnológicos en materia de género constituye una novedad científica que pondría a nuestro
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Derecho a la parte con otras legislaciones que se nos han adelantado en mucho, de manera
particular en los asuntos de género que merecen una oportuna legislación.
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Capítulo I
Marco Teórico
1.1.- El Matrimonio
El matrimonio (del latín: matrimonīum)2 es una institución social que crea un vínculo
conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de
disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre
los cónyuges y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos, una serie de
obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo
de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de
los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de
parentesco vigente.
El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye
la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las
sociedades en donde se consoliden.
Una explicación de tipo contractualista, es la propuesta por Pierre Adnés, quien indica que
el matrimonio es un contrato solemne, la cual nos permite relacionar con la definición que
trae nuestro Código Civil sobre esta institución civil. “Llámese, de manera general,
contrato el consentimiento o acuerdo por el que dos o más personas se comprometen a una
cosa respecto de otra o de otras. Que el matrimonio, considerado en el acto por el que se
constituye sea un contrato, resulta de lo que acabamos de decir, pues consiste en el
consentimiento mutuo por el que dos personas legítimas se obligan recíprocamente a llevar
vida común, a ayudarse mutuamente y a procrear una descendencia, o por lo menos se
confieren este derecho”.3
La explicación realizada por Pierre Adnés, coincide plenamente con la definición que trae
nuestro Código Civil, en el Art. 81, que dice: “Matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente”.
2 Diccionario de la lengua española (22.ª edición), Real Academia Española, 2001
3 Adnés, Pierre: El Matrimonio, Barcelona, Editorial Herder, 1973, p.157.
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Por ser una institución sumamente extendida en el mundo, aunque no de modo universal;
la definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del
derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por
finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento
esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero
en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en
algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo.
Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades, la
antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas que
cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios
homosexuales. El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución que
permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los
grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros.
Otra corriente expresa que el matrimonio es una institución y al mismo tiempo un contrato.
Así lo sostiene Pañol-Ripert, ante lo cual Tomas Caballero, se manifiesta en los siguientes
términos:
“Se dice que es un contrato porque existe acuerdo de voluntades que solamente pueden los
contrayentes prestar su consentimiento, que producido este, será la ley la que con
prescindencia de la voluntad de las partes determinará las consecuencias legales. Se dice
también que es una institución (ya civil, social, ya religiosa) partiendo de la falta de
acomodación del matrimonio en el molde estrecho del contrato y en procura de otra
solución que resuelva la interrogante de su naturaleza jurídica”.4
El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento
jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no
todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio religioso.
Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el
reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países
occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente
4 Caballero, Tomás: Divorcio del Matrimonio Canónico, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1988, p.
50.
14
recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884. Argentina, lo hace desde 1888, en
virtud de la Ley 2393. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen
las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como
opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil. En contraparte, las religiones
no suelen reconocer el matrimonio civil como una forma de unión conyugal acorde con sus
preceptos.
Cuando alguien se inicia en ese acuerdo que llamamos matrimonio, está entrando en algo
que es, cuando menos, aventurado. Cuando una pareja se casa, hace algo sobre lo que no
sabe nada. Y de acuerdo con todos los indicios, cuando alguien lo hace más de una vez, no
sabe más la segunda vez que la primera.
El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia
es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege mejor.
Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el
punto de vista económico como el de cualquier otro. La cultura se desintegraría si su piedra
angular, la familia, dejara de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante
seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización.
Básicamente, la relación matrimonial, es una relación postulada; un postulado es una
conclusión, decisión o resolución sobre algo. Cuando las personas dejan de postular un
matrimonio, este deja de existir. Es lo que sucede a la mayoría de los matrimonios; y no
todo lo contrario. No es que todos los hombres sean malos, y por esa razón los contratos
como el matrimonio acaben generalmente en infidelidad y se desintegren. Eso no es
verdad; lo que es verdad es lo contrario. Cuando usted tiene una relación puramente
postulada, debe continuar creándola; y una familia que no continúa creándose como tal
dejará de existir como familia. Prácticamente eso es todo lo que debe saber al respecto.
Cuando las personas tienen problemas con el matrimonio, es que esperan que funcione
automáticamente. Creen que seguirá existiendo sin ningún esfuerzo de su parte; por
desgracia, no es así. Se tiene que crear.
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El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia
es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege mejor.
Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el
punto de vista económico como el de cualquier otro.
La cultura se desintegraría si su piedra angular, la familia, dejará de tener validez como tal.
Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la
civilización.
Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución Política de la República
del Ecuador dice en su Art. 67. "Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la
protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos
jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus
integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento de
las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad
legal."
El legislador ha dispuesto que la importancia del matrimonio como pilar de la sociedad,
obligando al Estado a tener cierto control sobre el mismo, control que va desde señalar en
la Ley los impedimentos, formas, solemnidades y requisitos para contraer el estado civil de
casados, hasta la manera de cómo va a supervisar la disolución de los mismos, ya sea por
nulidad o divorcio.
El matrimonio es importante desde el punto de vista de la legislación ecuatoriana, la
importancia del matrimonio es la de crear nexos o vínculos, desde los más profundos e
íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto
sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y siempre
ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia.
El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de
derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.
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El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una
familia.
Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están
obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio.
Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene
validez legal el matrimonio civil.
El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el primer núcleo de la
sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto al
hombre como a la mujer.
Considerando lo que determina el Art. 67 de la Constitución Política de la República, en
cuanto a la protección y reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado
Ecuatoriano reconoce los matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio,
que es el principal núcleo de la sociedad la familia.
En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la base
de igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano en
los Arts. 136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea
práctica constante de fidelidad que es la confianza y lealtad que una persona tiene para con
otra, segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común
acuerdo su techo.5
Así también en nuestra constitución en el Art. 11, segundo inciso manifiesta que "Todas
las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades"
El matrimonio civil es un contrato de dos voluntades como consta en el Art. 81 del Código
Civil, esta concepción del matrimonio que se mantenido incólume desde hace mucho
tiempo en nuestra legislación, porque se ha estimado que la relación natural de pareja que
por lo general lleva a la formación de una familia, es la que se hace entre dos personas de
distinto sexo, está cambiando el mundo y justamente en julio del 2003, se aprobó en
Buenos Aires – Argentina una ley que legitima la unión de hecho, sin considerar el sexo de
5 Código Civil, Arts. 136 y 137
17
los miembros de tal unión, lo cual quiere decir que estos pueden ser seres humanos de
igual sexo: hombres con hombres y mujeres con mujeres.
Estas posibilidades de cambio que ya se escucha en nuestro país, deben hacer pensar e
investigar a juristas, sociólogos, antropólogos y en general a los científicos sociales, sobre
las transformaciones que podrían darse en todos los campos de la vida, con las nuevas
formas de coexistencia humana, que como puede advertirse comienza a arribar a esta parte
del continente.
Para que este acto llegue a ser válido tendrán que cumplir con las solemnidades que dice el
Art.102 caso contrario será nulo por ejemplo en caso de ser menor de edad y no contar con
la autorización de su curador.
Luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la obligación de suministrarse
lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo establece el Art. 138 del
Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el matrimonio.
Al matrimonio dentro de la Constitución se puede concluir que efectivamente el
matrimonio está regulado por una serie de disposiciones, en este caso contempladas en el
Código Civil que lo hacen una institución jurídica; y desde mi punto de vista el matrimonio
en sentido más amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida al
matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida conyugal,
en este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la misma forma, en el sentido de
que el acto jurídico para contraer matrimonio pone en funcionamiento la institución del
matrimonio, de lo que se puede concluir, que todo acto jurídico regulado por el Código
Civil en sentido amplio es de naturaleza institucional, mas en sentido estricto cada acto o
hecho tiene su propia naturaleza jurídica dependiendo de sus causas y sus efectos.
Así nos demuestran que cuando uno de los cónyuges dentro del matrimonio incurra en una
de las causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos está en condiciones de
solicitar o demandar el divorcio.
18
1.1.1.- Antecedentes
Durante el tercer siglo de nuestra era se produjo, en Occidente, el pasaje de una sociedad
en la que el matrimonio no era de ningún modo una institución creada para toda la
sociedad, a una sociedad en la que se da por sentado, como natural que el matrimonio es
una institución fundamental para todos.6
En la sociedad pagana el matrimonio no era la norma, el matrimonio era utilizado sólo por
los poderosos, por las clases altas. En la antigua Roma la castidad no era una virtud, no era
necesario contraer matrimonio para tener relaciones sexuales ni para tener hijos. Solamente
cuando un miembro de una clase social elevada deseaba transmitir su patrimonio a sus
descendientes directos, en vez de que lo reciban otros miembros de la familia o sus amigos,
decidía casarse. Pero la mayor parte de las veces se legaba los bienes a un amigo o una
persona muy querida, no a los hijos. Cuando se carecía de patrimonio o bienes el
matrimonio era un trámite prescindible, los esclavos directamente carecían del derecho de
hacerlo.
El griego ni siquiera tiene una palabra específica para designar el matrimonio. No existía
un trámite ni civil ni religioso.
En Atenas, en la Grecia clásica la ciudad no era testigo ni registraba ningún acta para este
acontecimiento privado entre dos familias. Este contrato sólo se realizaba cuando existía
patrimonio para heredar. Los herederos de la mujer en la Antigua Grecia eran los hijos
pero no el esposo.
La dote que la familia de la novia proporcionaba no era propiedad del esposo. Cuando la
mujer moría sin hijos o en caso de divorcio, la dote volvía a la familia de la mujer. El tutor
de la mujer (su padre o su hermano) podían pedir el divorcio (aún en contra del deseo de la
mujer) pero ella no tenía derecho a solicitar la disolución del contrato. Tampoco tenía
derecho a elegir a su futuro esposo. En caso de divorcio no recibía parte alguna de los
bienes del matrimonio sino, simplemente la devolución de la dote que aportó.
6 Veyne, Paul (1984). «Familia y amor durante el alto Imperio Romano». Amor, familia, sexualidad.
Barcelona, editorial Argot
19
El objetivo en la Grecia Clásica era dar nacimiento a hijos legítimos que pudieran heredar
los bienes paternos. Una estricta fidelidad era requerida de parte de la esposa, en caso de
adulterio era devuelta a la casa paterna. Para el varón, el adulterio, especialmente con
esclavas, esclavos o prostitutas, estaba permitido.
En Esparta los varones no convivían con sus mujeres pero el objetivo era producir chicos
fuertes. El varón se reunía con su mujer en la oscuridad y después de tener relaciones con
ella se marchaba para reunirse en su dormitorio con el resto de los jóvenes varones.
Plutarco afirmaba que, así, los esposos «ignoran la saciedad y el declive del sentimiento
que entraña una vida en común sin trabas».7
Los varones, que generalmente doblaban en edad a sus mujeres, eran incitados a «prestar»
sus mujeres a jóvenes fuertes. Plutarco menciona también que las mujeres tomaban a veces
un amante para que su hijo niño pudiera heredar dos lotes de tierra en lugar de uno.
En la Europa del norte, durante la Edad Media, se produjo un lento emplazamiento de la
ley germánica por la que el contrato matrimonial se establecía entre el novio y el guardián
de la mujer- por los códigos civiles cristianos -donde se requería el consentimiento de la
mujer-. En el siglo XII el principio legal del matrimonio por consentimiento estaba
establecido y los matrimonios impuestos comenzaban a quedar atrás. El proceso de
urbanización también contribuyó a dicho proceso ya que liberaba en parte a la mujer de la
tarea de procreación.
En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio,
introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por
mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y
que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se
establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin
relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se
acogían al trámite verbal sumario.
En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo
consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio semipleno o la separación
7 Plutarco, Vida de Licurgo, xv, 10
20
conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque
sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la
ley.
En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin
matrimonio, debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo
cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de
diciembre de 1982.
La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende
perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto
declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos
que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas
reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.
La Ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la
causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que
cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años,
y en un año para quien ha sufrido el abandono.
Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en
los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás
subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de
vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre
los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del
matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc.
Desde las conceptualizaciones más burdas hasta las más complejas, el matrimonio civil es
la forma legal (para el Estado) de formar una familia, que debe cumplir con ciertos
requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los
primeros de ellos (de existencia), tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica,
mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad".
21
Para vivir en armonía los legisladores han considerado necesario crear leyes que rijan los
actos de los ciudadanos en todas partes del mundo.
El acto del matrimonio legalmente constituido es la primera institución que reconocen los
Estados, el mismo que se da a través de la unión de un hombre y una mujer, en su derecho
mutuo, forman un hogar fundamentado en alianza mutua.
Dentro de este acto legal, del matrimonio civil los contrayentes están sujetos a darse y
aceptarse uno a otro con el propósito de propagar la raza humana, de educar su prole, de
compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por una
unión perdurable.
Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores
consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el
surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio.
En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto
lícito y solemnidad.
El primer elemento consta de un acuerdo unilateral entre las dos personas, la voluntad o
consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la
voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de
decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la
voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consciente del objeto del mismo;
desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales
consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida,
así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse.
Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el estado, para su
constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su
Art. 102.
"Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
22
La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la
autoridad competente;
La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes;
La presencia de los testigos hábiles; y
El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente"
Para que un matrimonio este plenamente constituido deba haber cumplido con estas
solemnidades de ley, considero que esta es una parte fundamental a la hora de contraer
matrimonio, ya que si uno de los dos cónyuges no las cumplió por falta de voluntad o por
no estar en mutuo acuerdo automáticamente pierde la validez el acto.
La validez consiste en la legalidad de los actos jurídicos para sustituir efectos legales en
este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la temporalidad de los
actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores, mientras que la
nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido. Una de las finalidades
secundarias es la procreación, que sería imposible si la capacidad reproductiva se viera
limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil manifiesta que la edad mínima
para contraer matrimonio es de 14 años para las mujeres y de 16 años para los hombres.
La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos
que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o
intimidación y lesión.
También el código civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio válido
son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco, el adulterio
entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la vida de anteriores
cónyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual, impotencia incurable, idiotismo o
imbecilidad, matrimonio subsistente al momento de contraer nuevas nupcias.
Si los contrayentes no acataran estos puntos, el matrimonio sería nulo de origen, por lo
tanto correspondía declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar.
Al momento que se contraía matrimonio se hacía el cambio de estado civil, originando una
serie de consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los bienes y a los hijos.
23
Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción puedo manifestar, que
para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del estado; tiene
que cumplir con ciertos requisitos y elementos de existencia y validez que le den el
carácter jurídico que exigen los estados.
Estos elementos tan fundamentales para constituir el matrimonio en la actualidad se hallan
vigentes en el Código Civil.
Así lo menciona en su obra el Dr. Juan Larrea Holguín y dice "Concretamente para que
exista el matrimonio, debe reunirse tres condiciones: 1.La diferencia de sexo de los
contrayentes; 2. el consentimiento de las partes; 3. la solemnidad, o sea la manifestación de
consentimiento delante del funcionario correspondiente."
De acuerdo a lo que cita el Dr. Holguín, la existencia del matrimonio se da, así las
condiciones que se mencionan anteriormente no se cumplan en su totalidad, ya que luego
podemos hablar de nulidad del matrimonio y no de inexistencia del mismo.
Luis Martínez Vázquez de Castro, define al matrimonio de la siguiente manera:
“El matrimonio es tradicionalmente la unión legal entre un hombre y una mujer, que
adoptan una vida juntos, guiados por el amor mutuo, como marido y mujer, con el fin de la
procreación; aunque actualmente en algunos países la ley permite y avala el matrimonio
homosexual, es decir, entre personas del mismo sexo. El vocablo matrimonio viene de
“matrimonium”, palabra que en latín significa “madre”, lo cual expresa la importancia de
la maternidad y la procreación, como fin supremo, en esta unión. La procreación no es
posible en el caso de los matrimonios homosexuales, no obstante, en algunos países tienen
la posibilidad de adoptar, para poder constituir una familia8”.
También cita la regla más general sobre el elemento de validez, que es el "Art. 9. Los actos
que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravención"
8 VÁZQUEZ DE CASTRO, Luis Martínez, El concepto de matrimonio en el Código Civil, Editorial Civitas,
Madrid-España, 2008, pág. 29.
24
El elemento de licitud, en un matrimonio a más de ser válido debe ser licito, o planamente
lícito; no debe contravenir ninguna prohibición, es decir, no debe haber ningún
impedimento; debe cumplir con todas las solemnidades legales.
1.1.2.- Evolución Histórica
Es necesario hacer en forma breve un recuento de la evolución histórica del matrimonio,
especialmente porque de ella puede apreciarse el profundo significado, que esta institución
ha tenido a través de la existencia de la Humanidad.
Época primitiva.
Se considera que el origen de la institución del matrimonio, surge de los instintos sexuales
del hombre.
Otros consideran que el matrimonio en la época primitiva la relación sexual era selectiva
porque el hombre buscaba a la madre de sus hijos (la mejor para la procreación)
Para otros autores como Margadant (2010), “el matrimonio en la época primitiva se dio
hasta el establecimiento de la familia monogámica, donde es posible vislumbrar el germen
del matrimonio tal como hoy lo concebimos” 9
Si tomamos en cuenta la teoría del profesor Morgan esta tiene mucha lógica, ya que
anteriormente se daba constantemente la poligamia como algo normal, y sería muy
complicado hablar del matrimonio como lo conocemos en la actualidad.
Roma.
“En la época Romana el matrimonio no tenía fuerza obligatoria, el divorcio era libre y
tenía lugar sin causa determinada. Existía el llamado “repudium”, por el cual, la sola
voluntad de unos de los cónyuges era suficiente para disolver el vínculo.” (Morineau,
Martha, Iglesias, Román 2011).
Los romanos llamaban justae nuptie al matrimonio celebrado que cumpliera con todos los
requisitos que exigían en esa época. Los cuales eran
9 Margadant, Floris (1988). Derecho Romano. México: Esfinge.
25
a) Capacidad para procrear, es decir a la mujer se le exigía tener por lo menos doce años
y al hombre catorce.
b) El consentimiento de los contrayentes.
c) El consentimiento del jefe de la familia. (Pater familia)
d) La capacidad legal para contraer matrimonio.
Sojo Bianco, divide en cuatro períodos la historia del matrimonio, y aclara que no
necesariamente ha sido exactamente igual en todas partes y hace el enfoque desde el punto
de vista del Hemisferio Occidental. Estos son: Período Primitivo; Período del Derecho
Romano, Período del Cristianismo y Período Contemporáneo.
1.- En efecto, debe admitirse, que el matrimonio, para llegar a su estructura actual, ha
debido sufrir un largo proceso de evolución y perfeccionamiento, a partir de la época más
primitiva de la humanidad, cuando parece ser que era práctica corriente la unión del
hombre con varias mujeres (poligamia), sin descartar la situación contraria, es decir, la
unión de una mujer con varios hombres (poliandria), aunque no existen muchos ejemplos
de esto último. Hoy se conserva la poligamia entre los mahometanos, con tendencia a
desaparecer. El cese de la vida nómada origina un fenómeno de gran interés en la vida del
hombre primitivo. El apareamiento del hombre y la mujer deja de ser un hecho
circunstancial y la vida de la pareja se estabiliza en busca de soluciones a sus necesidades
vitales y así surgen nuevas formas de comportamiento que derivan en la formación del
núcleo familiar, el clan, la tribu y mucho más tarde el estado, como organizaciones que van
a responder a las cada vez más crecientes necesidades del hombre.
2.- Con el Derecho Romano el matrimonio empieza a perfilarse hacia su actual estructura.
Durante la etapa del Derecho Romano Arcaico, se conserva el matrimonio de hecho, pero
el extraordinario criterio jurídico de este pueblo, confiere a esta unión una significación
especial, desde el punto de vista espiritual. Es así que si bien se tiene en cuenta el elemento
material configurado por la deductio de la esposa in dominis mariti, o sea, el traslado de la
esposa a la casa del marido para iniciar la cohabitación, se le da mayor relevancia al
aspecto espiritual, a la intención de quererse y permanecer unidos para toda la vida,
denominada afectio maritales, cuya importancia es tal que su extinción provocaba la
26
disolución del vínculo matrimonial. Así pues, el consentimiento matrimonial romano debía
renovarse día a día. En consecuencia, aunque no indisoluble y es en este sentido como
debe entenderse la definición de Modestito, que en el Digesto, señaló que el matrimonio es
“unión del hombre y la mujer; consorcio para toda la vida; comunidad de derechos divinos
y humanos”.10
La expansión de Roma, la vida licenciosa a que se entregaron los conquistadores y el
contacto con otros pueblos y costumbres, hacen que cada día se relaje más el matrimonio y
aumenten el divorcio y el adulterio, al punto que las reformas religiosas impuestas bajo
Augusto, con las Leyes Julia Maritandis y Papia Popea, no son suficientes para corregir
tales vicios.
Ante esta situación, el Cristianismo emprende la tarea de reivindicar la institución del
matrimonio, llegando a imprimirle una profunda transformación, rechazando el divorcio y
dignificando a la mujer.
3.- El período del Cristianismo, dentro de la historia de la evolución del matrimonio, puede
separarse en dos etapas: la anterior al Concilio de Trento y la que sigue a éste. La primera
se inicia hacia el siglo IX, cuando comienza tímidamente a ser regulado el matrimonio por
normas cristianas, siendo de señalar que éstas no se aplican por igual en todas partes ni son
rigurosamente ordenadas. El proceso de estructuración de estas normas hubo de ser lento y
gradual, acentuándose a medida que la iglesia va ganando adeptos para imponer sus puntos
de vistas al poder secular. Para el siglo X ya se reconoce que es la Iglesia la única fuente de
autoridad en materia de matrimonio y en el siglo XII llega a establecerse de manera
uniforme el pensamiento canónico respecto a la naturaleza del vínculo matrimonial y a la
forma de constituirlo, para culminar con el Concilio de Trento (1542-1563), por el cual se
establece que toda la materia relativa a la institución del matrimonio queda regida por
normas del Derecho canónico y se afirma que es de la sola competencia de la Iglesia
cuanto concierne al estado y condición de las personas.
Es muy difícil señalar el origen de la institución del matrimonio, pero para algunos autores
surge de los instintos sexuales de los hombres (promiscuidad), buscando solamente
satisfacción personal no importando con quien fuera la relación sexual.
10
Sojo Bianco, Raúl, Derecho de Familia.
27
“El macho obtiene placer en cualquier hembra, esta situación implica el poder de un sujeto
frente a otro, lo que tuvo continuidad a lo largo de la historia el varón violaba, raptaba,
compraba, disputaba, cambiaba, perseguía, repudiaba, y se apropiaba de la mujer como una
cosa11
”
No todos los autores están de acuerdo con esa teoría, pues otros sostienen que aunque fuera
la época primitiva la relación sexual era selectiva porque el hombre busca a la madre de
sus hijos.
Para otros autores como el profesor Morgan, el matrimonio en la época primitiva se dio
hasta el establecimiento de la familia monogámica, donde es posible vislumbrar el germen
del matrimonio tal como hoy lo concebimos. Esta teoría tiene mucha lógica porque si
anteriormente se daba la poligamia como algo normal como parte de la cultura de esa
época no es posible hablar del matrimonio como lo conocemos en la actualidad.
En Roma el matrimonio estuvo sujeto a formalidades legales y regulaciones especiales,
aquí ya podemos mencionar que se exigían determinados requisitos para poder contraer
matrimonio, como por ejemplo:
a) Capacidad para procrear. En ese sentido a la mujer se le exigía tener por lo menos doce
años y al hombre catorce (pubertad);
b) El consentimiento de los contrayentes;
c) El consentimiento del jefe de la familia; y
d) La capacidad legal para contraer matrimonio.
El matrimonio no era sólo un acto jurídico ya que se perfeccionaba cumpliendo
condiciones especiales como por ejemplo vivir juntos, la mujer vivía en el lugar de
residencia del hombre. Algo muy importante es que el matrimonio romano en todos los
tiempos tuvo un sentido monogámica porque para los romanos la institución del
matrimonio fue muy respetada.
11
BUITRAGO, Anita Calderón y otros. Manual de Derecho de Familia. 2da. Edición, 1995. Pág.125
28
Podemos concluir que nuestra legislación tiene sus raíces en el derecho romano, por ello es
importante investigar el origen del matrimonio en el derecho romano.
El matrimonio es elevado a la dignidad de sacramento solemne, la unión de los esposos es
la imagen de la unión de Cristo con su Iglesia y como tal indisoluble “Lo que Dios une, el
hombre no lo puede separar”. Así pues si bien el vínculo nace de la libre voluntad de los
contrayentes su consagración ante la Iglesia lo eleva a la categoría de sacramento
indisoluble.
4.- Esta hegemonía de la Iglesia en lo concerniente al matrimonio, se mantiene durante
toda la Edad Media y sólo comienza a decrecer durante el Siglo XVI, sin que pueda
señalarse un momento exacto de su desaparición, ésta se acentúa a medida que surgen los
Estados Modernos aunados a la influencia del movimiento de la Reforma, iniciada por
Martín Lucero en Alemania y que pronto se extiende a todo el mundo cristiano. Para este
monje agustino, el matrimonio no es indisoluble; puesto que no es un sacramento, “sino
una cosa mundana, externa, como el vestido, la comida y la casa” y, en consecuencia no
debe estar regulado por la Iglesia sino exclusivamente por la autoridad secular.
En Holanda, hacia 1580, ya aparece el matrimonio civil para que puedan legalizar su unión
aquellos no afiliados a la Iglesia Católica y de esta manera el Poder Civil va reivindicando
para sí lo concerniente al matrimonio, variando desde luego en los diferentes países según
varía en ellos la influencia de la Iglesia. En Francia igualmente aparecen en el Siglo XVI
Ordenanzas que atribuyen al Estado jurisdicción sobre algunas causas matrimoniales,
sustrayéndolas de los Tribunales Eclesiásticos, para culminar con la Revolución francesa,
cuando la Constitución de 1971 proclama el principio de que el matrimonio es un es un
estado civil y no religioso, cuya regulación por tanto corresponde exclusivamente al poder
civil; debe celebrarse ante la autoridad civil y registrarse en los libros correspondientes.
Se debe acotar igualmente, que ya en Inglaterra en el Siglo XVIII se había establecido el
matrimonio civil obligatorio, así como en Holanda y Alemania, pero es, sin duda, con la
Revolución Francesa, como se extiende a todo el mundo católico el matrimonio civil.
29
1.1.3.- Disolución del Vínculo matrimonial
La disolución del matrimonio es la conclusión del vínculo personal y económico de los
cónyuges.12
El Divorcio es la disolución del vínculo del matrimonio legalmente establecido mediante la
dictación por autoridad judicial de sentencia dentro un proceso en apoyo a las causales
señaladas por ley.
El Diccionario jurídico de Anbar nos da la siguiente definición de terminación de
matrimonio:
“El matrimonio es un contrato unilateral firmado y constituido legalmente; en el cual al no
cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la disolución del mismo, ya sea a la
disolución por mutuo acuerdo de las partes o a petición de uno de los cónyuges.
La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato matrimonial, solo
puede ser declarado terminado por un juez competente13
”.
El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebración.
Cualquiera fuere la causa, la disolución importa la extinción de la relación jurídica
matrimonial y por ende de su contenido.
La disolución del vínculo supone que el acto constitutivo del matrimonio operó de acuerdo
con los presupuestos de validez y existencia que exige la ley. Es por eso que la invalidez
del acto que implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de disolución.
El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la
muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
12
MACHICADO, Jorge, “Disolución del matrimonio", Apuntes Jurídicos™, 2012 13
ANBAR, Diccionario Jurídico, editorial Fondo de la Cultura Ecuatoriana, 1era. Edición, Tomo No. 4,
Quito-Ecuador, 2001, pág. 22.
30
Modificación novedosa, es la disolución de un vínculo anterior por declaración de muerte
de uno de los cónyuges.
En la reforma ha quedado establecido que la declaración de fallecimiento es algo más que
la presunción de muerte, puesto que ahora lleva consigo la disolución del matrimonio
anterior.
En consecuencia, el cónyuge presente puede contraer nuevo matrimonio sin más trámites
comprobatorios del fallecimiento, y sin que la reaparición del presunto difunto tenga
ningún efecto.
No existe en el ordenamiento canónico la presunción de muerte basada en la ausencia
prolongada por un determinado espacio de tiempo, al menos en los términos en que se
concibe en los ordenamientos civiles. El mero hecho de la ausencia del cónyuge por larga
que sea ésta, y la total carencia de noticias referentes a su vida, no es suficiente para que se
permita nuevo matrimonio.
Cuando la muerte de un cónyuge no puede probarse por documento auténtico, eclesiástico
o civil, el otro cónyuge no puede considerarse libre del vínculo matrimonial antes de que el
Obispo diocesano haya emitido la declaración de muerte presunta.
El Obispo diocesano sólo podrá emitir la declaración, realizadas las investigaciones
oportunas, por las declaraciones de testigos, por fama, o por indicios, alcance certeza sobre
la muerte del cónyuge. No basta el sólo hecho de la ausencia del cónyuge, aunque se
prolongue por mucho tiempo.
1.2.- El Divorcio
1.2.1.- Antecedentes
La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas
culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas.
La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la
consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres.
31
Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de
indisoluble.
En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua
Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el
adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o
naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más de
una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período establecido de
tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el divorcio.
En América, los hombres Aztecas solo podían tener una esposa y se la denominaba
Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto es mujer legítima), y aunque se aceptaba la
poliginia, solo la primera mujer tenía el carácter de esposa. En este contexto, el divorcio
era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como por la mujer; así, al
lograrse vía sentencia judicial se quedaba habilitado para contraer nuevamente matrimonio.
Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar
la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrín. También existía el divorcio por
mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso
que las del hombre.
También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero
el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación.
En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y la unión
libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba, obedecía a un
objetivo puramente económico: la transmisión del patrimonio a los descendientes directos
en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a una política de perpetuar la casta
de los ciudadanos. Si se carecía de patrimonio era innecesario casarse, y si se era esclavo,
imposible (recién a partir del siglo III les estuvo permitido casarse a los esclavos). La
inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente y el número de divorcios muy
alto.
32
Es necesario recordar que en el Derecho Griego y posteriormente en el Derecho Romano
se reconocía la figura del Divorcio.
“En el primitivo Derecho Romano, para los matrimonios en que la mujer estaba sujeta a la
manus del marido, es decir, a una potestad marital férrea, equiparando a la mujer a una
hija, sólo el marido tenía el derecho de repudiar a la esposa para disolver su matrimonio y
había por consiguiente la posibilidad de una disolución matrimonial por voluntad
unilateral”14
Dicha situación claro está, era injusta y desigual. Sin embargo, posteriormente gracias a la
evolución del Derecho Romano, el derecho de repudiación se concedía a ambos cónyuges.
Esta facultad de repudiación aludía a ciertas causas que implicaban faltas graves como el
adulterio, la corrupción de los hijos, la incitación a cometer actos delictivos, etc.
En tiempos de “La Colonia” en La Nueva España, sólo existía el “Matrimonio
Eclesiástico”, el cual, de acuerdo con La Iglesia Católica Romana es una institución divina,
perpetua e indisoluble. Es decir, sólo con la muerte de los cónyuges daba paso a la
disolución del vínculo matrimonial. De manera tal, que el dominio y la influencia de la
religión tenía carácter de instrucción de Estado como era una costumbre en aquellos
tiempos.
La única excepción, si podemos clasificarla así, se daba en situaciones donde la
convivencia matrimonial era imposible, pudiéndose dar una separación física de los
esposos, pero no el divorcio. Por tanto, los esposos, no eran libres de contraer una nueva
unión.
En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta la época de los
emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia debentesse libera” (los
matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si así lo
querían.
Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibió debido a la concepción del
matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vínculo era irrompible. A
14
CHAVEZ ASENCIO Manuel. La Familia en el Derecho Relaciones Jurídicas Conyugales. Editorial
Porrúa. S.A 4ª. Edición. México, 1993, p.345
33
partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, existía la Nulidad matrimonial, es
decir, el matrimonio se declaraba nulo si se demostraba que no había existido por
diferentes razones. Eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban las declaraciones de
nulidad matrimonial.
Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos muy
graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a que su
rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo
permitía.
En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley promulgada el 20
de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las legislaciones vigentes.
Italia en 1970 fue de los últimos grandes países europeos en aprobarlo definitivamente.
Irlanda y Malta lo aprobaron en referéndum en 1995 y 2011 respectivamente.
El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos, pues la
Iglesia Católica no considera posible el divorcio. El 28 de mayo de 2011, Malta fue el
último país de la Unión Europea en legalizar, tras referéndum, el divorcio por un 52% de
apoyos.
1.2.2.- Definiciones
Antes de entrar en las definiciones, características e historia del Divorcio, es necesario
considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado
Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más importante en la que a
través de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica que
exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana.
El Matrimonio se podría definir como "contrato civil( porque tiene la presencia del Estado)
y solemne( porque necesita requisitos para que tenga validez), celebrado entre dos
personas de sexo diferente(hombre y mujer), con el objetivo de perpetuar la especie". En el
aspecto civil, es considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las
normas establecidas por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas
solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir
34
que este reviste un carácter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la
autoridad para solicitar tal disolución del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar
los intereses de los hijos, y de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el
conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes e hijos.
El divorcio (del latín divortium) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un
sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión
conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el
Código Civil francés de 1804,15
siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al
matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los
esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno
nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la
secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano.
El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento
jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los
casos de Chile esta situación fáctica puede ser causal para solicitar la declaración de
divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en
diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos
jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al
matrimonio.
Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el
declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra normado en el
ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el
derecho canónico con larga data.
Al año 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su
ordenamiento jurídico. Por otro lado, recientemente Malta ha votado a favor de su
inclusión a través de un referéndum no vinculante realizado en el mes de mayo de 2011,
aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes de julio;8 así,
después de Chile (que la aprobó en 2004), Malta se transforma en el último país que la ha
15
Corral Talciani, Hernán (2007). «La compensación económica en el divorcio y la nulidad
matrimonial». Revista Chilena de Derecho 34 (1): pp. 23-40.
35
legalizado. En el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre
de 2011 un debate en torno a una potencial ley que la anexase en su ordenamiento jurídico.
El Divorcio se puede definir también como la disolución del vínculo matrimonial que deja
a los cónyuges en la posibilidad de contraer otro matrimonio. Asimismo, puede ser
definido como "la ruptura del vínculo conyugal, pronunciado por tribunales, a solicitud de
uno de los esposos (divorcio por causa determinada) o de ambos (divorcio por mutuo
Consentimiento) sanción resultante de una acción encaminada a obtener la disolución del
matrimonio".16
El divorcio es la disolución total y definitiva del vínculo matrimonial, ya sea por un
acuerdo mutuo entre las partes para tal efecto o por la voluntad unilateral de cualquiera de
los cónyuges al haber incurrido el otro en cualquiera de las causales previstas en la ley, que
hacen imposible y/o inconveniente el mantenimiento de una vida común.
Para que surta efecto debe ser declarado expresamente por la autoridad competente, previo
proceso iniciado por uno de los cónyuges.
El divorcio es pues una solución ofrecida a los cónyuges para poder fin a la convivencia y
demás deberes conyugales, y de esta manera poder rehacer su vida.
El Dr. Juan García, establece que la acción de divorcio es personalísima, es privativa de los
cónyuges y en varios casos solo puede pedir el cónyuge inocente.17
1.2.3.- Clases
Existen dos tipos de divorcio:
Divorcio por mutuo consentimiento, y
El divorcio por causal o contencioso.
16
Diccionario Jurídico Mexicano. Editorial Porrúa. Primera Edición, México.1997. p.156 17
GARCIA, Juan y Otros; Compendio de derecho civil 5ta. Edición, Editorial la Unión C.A. QUITO; 2001,
pág. 130.
36
El primero se da cuando los cónyuges tienen la voluntad o un acuerdo mutuo de
divorciarse, por lo cual deberán presentar por escrito el deseo de romper el vínculo
matrimonial ante un juez de lo civil o por un procurador especial.
1.2.3.1.- El divorcio consensual o por mutuo consentimiento
El mutuo consentimiento consiste en que ambos cónyuges coinciden en poner fin al
vínculo matrimonial, y es generalmente reconocido como causa de divorcio, aunque en
algunos sistemas se exige, además de su concurrencia, el cese efectivo de la convivencia
durante un cierto período de tiempo.
El divorcio consensual, también se lo ha dado en llamar el de mutuo consentimiento de
ambos cónyuges, y el mismo que es declarado por un juez civil mediante la resolución de
sentencia judicial.
El Art. 106 del Código Civil manifiesta: "Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges
divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresara del siguiente modo: los
cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por intermedio de procuradores especiales, ante
un Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges."
Según García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y manifiesta: "es el
divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin a
sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio."18
De este modo el divorcio consensual, es el que decide por mutuo consentimiento de ambos
cónyuges y que es declarado por sentencia judicial.
Se dice que "esta clase de divorcio, evita escándalos entre los cónyuges y la circunstancia
de no establecer al culpable, pero no surte efecto sin aprobación judicial dictada en
sentencia por el Juez de lo Civil competente, pues de lo contrario sería nulo".
De acuerdo a la definición que da el Dr. José García Falconí, al divorcio por mutuo
consentimiento lo define como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por
terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos,
18
Dr. José C. García Falconí, en su obra “El juicio de divorcio consensual o por mutuo consentimiento”
publicada en 1997, tercera edición
37
evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los
hijos.
En este tipo de divorcio, no requiere que se expresen los motivos que llevaron a tal
decisión, ni que se expongan causas que generen un término de prueba, pues simplemente
la confesión de las partes de dar por terminado el vínculo conyugal que los unía hasta el
momento.
En la mayoría de casos cuando se ha llegado al divorcio por mutuo consentimiento, se da
por varios acuerdos previos entre las parejas, sin tener que llagar a ningún otro tipo de
litigios por los hijos, ni por los bienes que fueron obtenidos dentro del matrimonio.
En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse como
una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente
procede en virtud de sentencia judicial.
La propia Ley, establece que una vez aceptada la solicitud o demanda por el Juez de lo
Civil, se suspende la acción por el plazo de dos meses, transcurrido este plazo se convocara
a audiencia de conciliación para escuchar el deseo de dar por terminada esta unión
conyugal, en esta diligencia judicial se conocerá y resolverá lo relacionado a la
descendencia familiar (hijos), de no existir el acuerdo referente a este aspecto (pensión,
visita, estado de hijos), se abrirá a prueba de seis días, fenecido este término se deberá
pronunciar sentencia por parte del Juez, sujetándose a las reglas establecidas en el Art. 107
del Código Civil.
1.2.3.2.- Divorcio contencioso
En el caso del divorcio contencioso debo señalar que este se da como hecho característico
de una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de poner término al matrimonio,
de tal manera que encontramos la voluntad de uno en contienda con la del otro que
pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial.
El divorcio sin acuerdo, es una demanda en que una de las partes se opone a la separación
o a las demás causales que puedan invocarse y en que se requiere aportar pruebas de mayor
consistencia.
38
Los juicios por demandas de divorcios contenciosos implican una serie de elementos de
prueba para que se compruebe lo que se alega, en la demanda dependiendo de la causal
invocada por el demandante y de las pruebas que se puedan aportar en el juicio.
"El divorcio controversial.- Es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la
voluntad del oro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil y este el
objetivo del presente trabajo.
El profesor Francisco Cosentini señala cinco características del Art. 110.
Causas Criminológicas.- El adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la
condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, malos tratos e
injurias, intento de prostitución;
Causas Simplemente Culposas.- Abandono voluntario
Causas Eugenésicas.- Enfermedades, alcoholismo toxicomanía;
Causas Objetivas.- Separación voluntaria de los dos cónyuges
Causas Indeterminadas.- el embarazo prenupcial ignorado por el marido.
Todas las causales establecidas en el Código civil, contienen acciones u omisiones
cometidas por uno o por ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes
conyugales o la violación de ellos y en consecuencia configuran la causal de divorcio."
Este tipo de divorcio lo puede solicitar cualquiera de los dos cónyuges que se sienta
perjudicado en alguna de las causales del Art. 110, en ambos tipos de divorcio dicha
voluntad se debe manifestar por escrito, ante el juez de lo civil, para que cualquiera de las
causales que se cite en la demanda sean evaluadas por el juez de lo civil, quien tendrá que
decidir sobre la posición social de los cónyuges, así como de las demás circunstancias que
pueden presentarse.
El Dr. García Falconí hace una clasificación de las causales de divorcio citadas en el Art.
110 por su gravedad, en la primera cita las causas criminológicas, son faltas realmente
graves, pero en nuestra legislación no se sanciona al infractor, solo se le llega a castigar
cuando ha cometido homicidio en su cónyuge, caso contrario lo que hace nuestra
legislación es premiarle para que pueda contraer otro matrimonio así como en todas las
otras causales.
39
En cuanto a divorcio por causal controvertido, es cuando uno de los cónyuges no está de
acuerdo con la ruptura del vínculo matrimonial, este proceso se caracteriza por que hay una
etapa de prueba donde las partes pueden exponer sus razones.
Las causales de divorcio de cada país varían en función de su propio ordenamiento
jurídico, pudiéndose encontrar:
Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicológica o física).
Adicciones que afecten al núcleo familiar o a alguno de sus integrantes (Ejemplo
adicción a drogas, juegos, etc.).
Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el beneficio de
libertad bajo caución o fianza.
Adulterio.
Bigamia.
Incitar u obligar a cualquier integrante a cometer un delito.
Conductas que ponen en peligro la integridad física o psicológica de cualquiera de
los integrantes de la familia.
Abandono injustificado del hogar.
Infecciones de transmisión sexual incurables.
Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.
Delito cometido en contra de uno de los cónyuges o de los hijos.
1.2.4.- Causales de Divorcio
Legalmente son 11 las causales para que se dé un divorcio, pero a nivel emocional es sólo
una: el dolor, así lo sostienen algunos expertos.
El artículo 110 del Código Civil del Ecuador estipula 11 causales, aunque en el artículo
107 del mismo Código también establece que puede hacerse por mutuo consentimiento.
Las causales de divorcio son:19
1a.- El adulterio de uno de los cónyuges;
19
Código Civil Ecuatoriano, Art. 110, Causales de Divorcio.
40
2a.- Sevicia;
3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de
armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4a.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5a.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;
6a.- El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia
ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;
7a.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno
o más de los hijos;
8a.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres
médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
9a.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general,
toxicómano;
10a.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año
ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres
años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y
calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás
circunstancias que puedan presentarse.
El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en
virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia
41
de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la
causal 11a. de este artículo.20
1.3.- La Transexualidad
1.3.1.- Definición
La transexualidad es un trastorno de identidad de género que afecta a más de 2.000
españoles. Se trata de personas que no se identifican con su sexo biológico e inician un
proceso que les proporcione una identidad plena. Aunque la intervención quirúrgica
supone el paso definitivo al cambio de sexo, la cirugía va precedida de un tratamiento
hormonal que debe ser controlado por especialistas médicos.
Transexualidad es una identidad transgénero que define la convicción por la cual una
persona se identifica con el género opuesto a su sexo biológico, por lo que desea vivir y ser
aceptado como una persona del género opuesto. La transexualidad es característica por
presentar una discordancia entre la identidad de género y el sexo biológico.21
En el DSM
V, publicado por la Asociación Psiquiátrica Americana, está definida como disforia de
género y no como trastorno de identidad de género.
Consiste en la existencia de un conflicto con el género asignado al nacer en los casos en
que la identidad de género del individuo no coincide con su sexo. Una persona transexual
es aquella que encuentra que su identidad sexual está en conflicto con su sexo biológico y
genético. El deseo de modificar las características sexuales externas que no se
corresponden con el género con el que se sienten identificadas lleva a estas personas a
pasar por un proceso llamado de transición para adaptar su cuerpo al género al cual se
sienten pertenecientes. A esto se le suele denominar operación de "cambio de sexo" pero el
cambio existe previamente en la psique de la persona transexual.
Lo que se modifica no es el sexo sino la apariencia de sus genitales sexuales externos
mediante una cirugía de reconstrucción genital y sus caracteres sexuales secundarios
mediante una terapia de reemplazo hormonal.
20
Código Civil Ecuatoriano, Art. 110, Causales de Divorcio. 21
Glocer Fiorini, Leticia (2010). «Sexualidades nómades y transgénero». Diversidad sexual. Buenos Aires:
APA, Lugar Editorial S.A
42
Generalmente, el ser humano no se plantea el problema de saber cuál es su identidad de
género. No hay disociación entre esta y su género anatómico de nacimiento. Pero en
ocasiones sucede que existe un conflicto entre el género al que pertenece el cuerpo y aquel
al que pertenece el cerebro. Las personas que han nacido bajo esta circunstancia se llaman
transexuales.
Transexual es pues la persona que encuentra una seria y profunda disconformidad entre su
sexo psicológico y los demás caracteres sexuales. El transexual sabe que su cuerpo
pertenece a un género y su cerebro a otro. No está loco ni es un farsante, es plenamente
consciente de su dicotomía. El transexualismo es una realidad, no producto de su
imaginación.
Los transexuales a veces expresan sus sentimientos de ser diferentes en términos de “vivir
una mentira”. Si es que hay un fraude involucrado en el hecho de ser transexual, es el
fraude perpetrado por el transexual mismo antes del tratamiento. La persona que completa
el tratamiento es en sí el objeto real. Él o ella han dejado atrás una vida de engaño e
infelicidad. A pesar de los grandes obstáculos, él o ella han florecido como la persona que
siempre ha sido.
Los transexuales explican haberse sentido del otro género desde siempre. En el estudio de
su infancia se distingue que ya de niños tienen una conducta propia del sexo opuesto,
aunque ellos todavía no son conscientes de lo que les sucede. Después, ya en la
adolescencia pueden tener periodos en los que se esfuerzan por comportarse según su sexo
biológico, esforzándose por olvidar su problema. Ante la imposibilidad de mantener esta
conducta por demasiado tiempo, esta estrategia termina fracasando irremediablemente.
Estas personas comparan sus sentimientos a algo parecido al ser ubicado en un rol para el
cual no están preparados, por ejemplo, el tratar de ser el héroe cuando en realidad están
mejor interpretando a la heroína. Sin embargo para ellos es necesario el adaptarse para
sobrevivir. Ellos tienen que aprender sus líneas y actuar su parte. Palabras y conductas que
están ajenas a su naturaleza les son forzadas en razón a su apariencia física.
Eventualmente, como todo actor que mantiene un rol en una actuación de larga trayectoria,
ellos aprenden a manejar su papel. Aprenden a recitar las líneas, seguir las direcciones del
43
escenario, y ser hombres o mujeres muy convincentes sin necesidad de tener ni que pensar
en ello.
El problema está en cuando dejan el escenario, cuando se quedan solos consigo mismos, y
saben que ese papel no es el indicado para sí mismos. Ellos saben quienes son en realidad.
No desean otra cosa que ser ellos mismos, pero no se pueden quitar los vestuarios y
disfraces y llevar una vida normal, ya que los disfraces son en realidad sus propios
cuerpos.
El hecho de ser mujer y vivir con cuerpo de hombre, o al contrario, resulta insostenible
desde cualquier punto de vista. Para comprender esto basta con ponerse en el lugar de la
persona que padece esta circunstancia y ser sinceros con nosotros mismos. Lo actitud
generalizada cuando una persona se halla ante un trastorno importante, es la de poner
solución al problema echando mano de los medios disponibles que la ciencia va poniendo a
nuestro alcance. Gracias a la investigación estos medios cada vez son más eficaces a lo
largo de los siglos.
La persona transexual corrige la disociación que sufre su mente con su cuerpo poniendo
acorde una con el otro mediante lo que comúnmente se conoce como “cambio de sexo”.
El término correcto es Reasignación o Afirmación de sexo, ya que ese proceso no supone
un cambio para la persona, sino la reafirmación o afirmación de lo que siempre ha sido.
Existe ya una experiencia importante en el seguimiento de casos de transexuales con
operación de cambio de sexo. Esta cirugía ha ayudado a un número importante de ellos/as
a ser más felices y llevar una vida más productiva. Por ello, se la considera justificada en
personas muy motivadas, correctamente diagnosticadas de transexualismo, con un medio
social y laboral estable y que han pasado la prueba de vivir desempeñando un rol de sexo
opuesto durante un tiempo prudencial, que puede ir desde 1 a 2 años.
El Dr. Harry Benjamín ((1885-1986), fue el primero en proponer un tratamiento hormonal
a estos pacientes, y gracias al cual, la personas transexuales pueden hoy día, encontrar una
44
armonía entre su cuerpo y su mente. En homenaje a este médico alemán el transexualismo
lleva también el nombre de Síndrome de Harry Benjamín.22
Los transexuales se someten a una intensa evaluación y consejería psicológica. Este
proceso no es para convencer al sujeto de renunciar a su transexualismo, sino para
determinar la viabilidad del drástico e irreversible proceso de reasignación de género. Por
ejemplo, si la persona no es realmente un transexual, pero en vez de eso está sufriendo de
un cuadro de homosexualidad egodistónica, los efectos del tratamiento pueden ser
devastadores. Un travesti mal aconsejado, quien es normalmente feliz viviendo en el rol de
su género físico, pero que tiene la compulsión de funcionar ocasionalmente en el rol del
otro género, puede ser muy infeliz por una reasignación de sexo permanente. Por lo tanto,
un transexual debe de ser evaluado por un consejero psicológico experimentado para estar
seguro de que el transexualismo es el tema real. Una vez que el diagnóstico de
transexualismo está confirmado, es cuando comienza la parte médica del tratamiento.
La persona que entra en esta fase del tratamiento es por lo general llamado “transexual pre-
operado”. El tratamiento hormonal gradualmente va ayudando al transexual a despojarse
de su disfraz, lo que le ayudará a adentrarse en su “rol” y adaptarse a la sociedad en la que
ella/él considera ser su lugar correcto. (el género dual utilizado acá es para reconocer la
existencia de transexuales tanto de hombre a mujer como de mujer a hombre, y NO para
insinuar una identidad género dual por parte de estos individuos). Después de un tiempo
que puede ser desde varios meses a varios años, el transexual públicamente acepta su
nuevo rol de género. Los servicios de consejería psicológica continúan durante todo el
período de terapia hormonal, para ayudar al transexual a des-aprender el rol que ha tenido
por tantos años. Hay muchas situaciones traumáticas comprometidas. El transexual
necesita no solo aprender el nuevo rol, sino también el aprender que está bien el estar en él.
La mayoría de los protocolos de reasignación requieren que el individuo viva y se
desenvuelva en su nuevo rol por un mínimo de 12 a 18 meses antes que la cirugía de
reasignación de género le sea autorizada. Esta fase se denomina “Test de vida real” o RLT
(por sus siglas en inglés) Tanto el paciente como el consejero psicológico deben estar
convencidos de que la cirugía será de ayuda y no dañina. Es entonces que el terapista
22
El Dr. Harry Benjamín ((1885-1986), Médico Alemán, el transexualismo lleva también el nombre de
Síndrome de Harry Benjamín. Creó el primer tratamiento hormonal para personas transexuales.
45
primario refiere al paciente a un segundo médico, generalmente un psiquiatra, para otra
evaluación para confirmar que la cirugía es apropiada. Solo entonces un cirujano de
reputación aceptará al paciente. La cirugía de reasignación de género es un proceso
irreversible. Debe realizarse con extrema precaución. La profesión médica americana ha
adoptado una posición conservadora en lo que es tratar al transexualismo con terapia
hormonal y cirugía de reasignación de género. Sin una evaluación psicológica y
psiquiátrica competente, ningún médico o psiquiatra competente y con ética prescribiría
terapia hormonal. Sin ambas mencionadas evaluaciones, ningún médico de prestigio
realizaría la cirugía de reasignación de género. Estos rigurosos requerimientos están
orientados a asegurar que aquellos individuos que cambian su sexo no lo hagan por
inestabilidad mental, sino que esta persona haya demostrado totalmente su estabilidad
mental en el rol de género que psicológicamente le corresponde.
Si la decisión de reasignarse de sexo es consistente, debería ser respetada. El transexual,
como es lógico, busca métodos con los que mejorar su vida y solucionar en medida de lo
posible la cantidad de problemas que le ocasiona este conflicto. La reasignación de sexo
permite a los pacientes ser ellos mismos viviendo en el rol de género que se corresponde
con su identidad sexual.
Cuando uno conoce a un transexual, está conociendo a la persona que sabe como amar,
sabe como valorarse a sí misma y como resultado, sabe como amar y valorar a otros.
¿Cuántas personas “normales” pueden demostrar esta distinción?
1.3.2.- Reasignación sexual
La reasignación de sexo es un largo proceso que parte de unos criterios diagnósticos muy
preciso. “El transexual siente rechazo por sus atributos sexuales desde la infancia y existen
teorías que indican que este problema de identidad de género se produce desde la etapa
fetal. No obstante, para que el diagnóstico sea correcto debe existir un disturbio continuo
en relación a su identidad sexual durante un periodo mínimo de dos años”, explica el
doctor Juan Soler, presidente de la Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición
(SEEN).23
23
Dr. Juan Soler, presidente de la Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición (SEEN)
46
Sea cual sea el origen de este trastorno, lo cierto es que las personas que lo sufren deben
emprender un largo camino hasta alcanzar la identidad sexual deseada y una calidad de
vida satisfactoria que les aleje de la marginalidad social. El primer paso consiste en el
tratamiento hormonal, que debe mantenerse durante al menos dos años y que consiste en la
administración de estrógenos y anti estrógenos a los pacientes de genotipo masculino pero
identidad femenina, y andrógenos a los pacientes con genotipo femenino pero identidad
masculina.
“La administración de hormonas debe estar estrechamente controlada por el endocrino, ya
que las ansias por cambiar lo antes posible hace que estos pacientes opten por la auto
mediación o tomen dosis muy superiores a las recomendadas”, señala Antonio Becerra,
coordinador del Grupo de Trabajo de Trastornos de Identidad de Género de la SEEN.
Cirugía de reasignación de sexo es un término que se refiere a los procedimientos
quirúrgicos mediante los cuales se modifican los genitales de nacimiento de una persona
para que pasen a ser como los del género con el que el paciente se identifica. Esta cirugía
suele realizarse a personas transexuales que optan a ella como parte de su cambio de sexo.
También se realiza en casos de intersexualidad (especialmente en la infancia). El proceso
se conoce por varios nombres, entre ellos, cirugía de reasignación sexual (CRS), cirugía de
reasignación de género, cirugía de reconstrucción genital, y cirugía de reasignación genital.
La lista de cirugías medicamente necesarias, difiere entre Transexual femenino (hombre a
mujer) y Transexual masculino (mujer a hombre). Para mujeres transexuales, la
reconstrucción genital usualmente involucra una cirugía de creación de una vagina,
mientras que en el caso de hombres transexuales, la reconstrucción genital puede incluir la
construcción de un pene por medio de faloplastia o por una metoidioplastia. En ambos
casos, tanto para hombres y mujeres transexuales, la cirugía genital puede también incluir
otros procedimientos médicos secundarios necesarios, tales como orquidectomía o
Vaginectomía.
Como subrayó la WPATH, una transición medicamente asistida de un sexo a otro, puede
implicar una variedad de cirugías y procedimientos no genitales, los cuales son
considerados como "cirugía de reasignación de sexo" cuando son realizadas como una
parte del tratamiento de la transexualidad. Para hombres transexuales, estos pueden incluir
47
una mastectomía(extirpación ambas mamas) y una reconstrucción de pecho (la modelación
como un torso masculino), o una histerectomía y una ooforectomía bilateral. Para algunas
mujeres transexuales, la cirugía de feminización facial y un aumento de mama son también
componentes medicamente necesarios en su tratamiento de cirugía.
Personas con VIH o hepatitis C pueden tener dificultades en encontrar un cirujano capaz o
con intención de realizar la cirugía. Muchos cirujanos operan en pequeñas clínicas privadas
que no pueden adecuadamente tratar posibles complicaciones en esta población. Algunos
cirujanos cobran más por operar a pacientes con VIH y hepatitis C; otros profesionales
médicos afirman que es poco ético denegar la cirugía o el tratamiento hormonal a
transexuales solamente en base a su estatus de VIH y hepatitis C positivo.
Otras condiciones de salud como diabetes, problemas de coagulación, y obesidad
usualmente no presentan un problema para cirujanos experimentados. Estas condiciones si
incrementan el riesgo de la anestesia y la probabilidad de complicaciones post-operatorias.
Los cirujanos pueden requerir que pacientes con sobrepeso reduzcan su peso antes de la
cirugía, a todo paciente que interrumpa su tratamiento de reemplazo de hormonas antes de
la cirugía y a los pacientes fumadores que se abstengan de fumar antes y después de la
cirugía. Los cirujanos usualmente especifican esto independiente del tipo de cirugía.
Sin embargo, la sobredosificación puede tener graves consecuencias para su salud. “Los
estrógenos generan trastornos en la coagulación, por lo que su administración
descontrolada puede aumentar el riesgo de padecer trombo embolismo. El exceso de
andrógenos, por su parte, provoca alteraciones hepáticas”, indica el especialista
Otros efectos adversos asociados a la ingesta de andrógenos son la aparición de varices,
hiper prolactinemia (exceso de lecitina en la sangre) o el crecimiento incontrolado de las
mamas. “El manejo de las hormonas es muy complejo y aún no sabemos cuáles pueden ser
todos sus efectos a largo plazo, por lo que se debe hacer una labor de vigilancia intensa,
pues lo que pretende el tratamiento es emprender una lenta pubertad”, añade Soler.
La reasignación sexual culmina con la intervención quirúrgica en la que se reconstruyen
los genitales que corresponden a la identidad del paciente. Sin embargo, el proceso
completo sólo tiene cobertura sanitaria pública en Andalucía, donde el Hospital
48
Universitario Carlos Haya, de Málaga, cuenta con una Unidad de Trastornos de Identidad
de Género compuesta por un amplio equipo de psicólogos, cirujanos, urólogos,
endocrinólogos y ginecólogos.
“Aunque la intervención no haya sido incluida todavía dentro de las prestaciones
sanitarias públicas, tal y como ha ocurrido ya en otros países pioneros en Europa, estos
pacientes sí pueden recibir asistencia psicológica y endocrinológica en la red sanitaria
pública, de manera que tienen la posibilidad de iniciar el proceso de reasignación sexual
bajo control médico. El problema surge con la aparición de algunos casos de objeción de
conciencia en centros sanitarios”, apunta la doctora Isabel Esteva, endocrinóloga de la
citada unidad del hospital malagueño.
La administración de hormonas y la cirugía no son más que dos vías para solucionar un
trastorno que afecta a todas las facetas de la vida del paciente, que debe sortear numerosas
dificultades psicológicas y de integración social desde la juventud. Esteva ha añadido que
es frecuente que la transexualidad se manifieste desde la infancia. “Nuestra unidad cuenta
con 350 pacientes, cuyas edades van desde los 14 hasta los 60 años, aunque se conocen
casos de transexualidad de niños de siete u ocho años en otros países. No obstante, las
recomendaciones indican que no es conveniente intervenir quirúrgicamente antes de los
dieciocho años”.
1.3.3.- Los Derechos Humanos y Fundamentales de las personas Transgenéricas y
Transexuales.
Toda persona tiene una orientación sexual y una identidad de género. Cuando éstas no
coinciden con las de la mayoría, se considera a menudo a la persona objetivo legítimo de
discriminación o abuso.
Toda persona debe poder disfrutar de todos los derechos humanos consagrados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Y sin embargo, millones de personas de
todo el mundo se enfrentan a la ejecución, el encarcelamiento, la tortura, la violencia y la
discriminación por su orientación sexual o identidad de género. La variedad de abusos es
ilimitada:
49
mujeres violadas para "curarlas" de su lesbianismo, a veces a instancias de sus
progenitores;
personas procesadas porque sus relaciones privadas mantenidas de mutuo acuerdo
se consideran un peligro social;
pérdida de la custodia de los hijos e hijas;
palizas de la policía;
agresiones y a veces homicidios en la calle ("crímenes de odio");
insultos frecuentes;
acoso escolar;
denegación de empleo, domicilio o servicios de salud;
denegación de asilo a personas que han conseguido escapar de abusos;
violación y otras torturas bajo custodia;
amenaza por hacer campaña en favor de sus derechos humanos;
incitación al suicidio;
ejecución estatal.
Los abusos contra los derechos humanos basados en la orientación sexual o en la identidad
de género incluyen la violación de los derechos del menor, la imposición de tortura y trato
cruel, inhumano y degradante, la detención arbitraria por motivos de identidad o creencia y
la restricción de la libertad de asociación y de los derechos básicos al debido proceso.
Se trata de violaciones que durante décadas han conformado el núcleo del programa de
trabajo del derecho internacional de los derechos humanos y de los mecanismos de las
Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos.
Es por ello, que OTD (Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad), hizo
una serie de indicaciones, que apuntaban a hacer de la ley que se supone debe luchar contra las
discriminaciones, una verdadera herramienta de protección para la sociedad y no una mera
declaración de buena voluntad.24
Orientación sexual: abarca los deseos, sentimientos, prácticas e identificación sexuales. La
orientación sexual puede ser hacia personas del mismo sexo o de diferente sexo
(orientación homosexual, heterosexual o bisexual).
24
Jenny Arriaza, Proyecto de Ley Que Establece Medidas en Contra de la Discriminación,
ORGANIZACIÓN DE TRANSEXUALES POR LA DIGNIDAD DE LA DIVERSIDAD (2009)
50
Identidad de género: se refiere a la compleja relación entre el sexo y el género en
referencia a la experiencia de autoexpresión de una persona respecto a las categorías
sociales de masculinidad o feminidad (género). Una persona puede sentir subjetivamente
una identidad de género distinta de sus características sexuales o fisiológicas.
Los términos concretos que las personas usan y con los que se identifican en cuestiones de
sexualidad e identidad de género varían mucho de una cultura a otra.
Amnistía Internacional considera a las personas detenidas o encarceladas únicamente por
su homosexualidad (incluidas las personas procesadas por mantener relaciones sexuales en
circunstancias que no serían consideradas delito para una persona heterosexual o para su
identidad de género) "presas de conciencia" y pide su libertad inmediata e incondicional.
Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario
en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género se publicaron en marzo de
2007.25
Desarrollados por un grupo de personas expertas en derechos humanos, varias de ellas de
la ONU (relatores especiales), integrantes de comisiones de derechos humanos nacionales,
regionales e internacionales y la ex alta comisionada de las Naciones Unidas para los
derechos humanos, estos principios aplican el derecho internacional de los derechos
humanos a las violaciones experimentadas por lesbianas, gays, bisexuales y personas
transgénero para garantizar el alcance universal de la protección de los derechos humanos.
¿Qué pide Amnistía Internacional?
la despenalización de la homosexualidad allí donde siguen existiendo leyes que la
tipifican como delito. Esto supone revisar toda la legislación que pudiera tener
como consecuencia la discriminación, el procesamiento y el castigo de las personas
únicamente por su orientación sexual o identidad de género, como las leyes de
sodomía o similares que proscriben las relaciones sexuales entre personas del
mismo sexo o personas transgénero; la legislación discriminatoria en cuanto a la
edad de libre consentimiento; la legislación sobre orden público que se utiliza como
25
Principios de Yogyakarta, La Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en Relación con la
Orientación Sexual y la Identidad de Género se publicaron en marzo de 2007.
51
pretexto para procesar y castigar a las personas únicamente por su orientación
sexual o su identidad de género y las leyes que prohíben el "fomento" de la
homosexualidad, que pueden utilizarse para encarcelar a lesbianas, gay, bisexuales,
personas que realizan prácticas homosexuales, personas transgénero y a defensores
y defensoras de los derechos humanos. Todas las leyes de este tipo deberán ser
derogadas o enmendadas;
un examen de toda la legislación en virtud de la cual alguien pueda ser ejecutado
por un Estado, con el objetivo inmediato de restringir progresivamente el ámbito de
aplicación de la pena de muerte para que no se aplique sobre la base de la
orientación sexual o la identidad de género y con vistas a la ulterior abolición de la
pena de muerte, la flagelación, todos los demás castigos corporales y cualquier otro
castigo cruel, inhumano y degradante;
la libertad inmediata e incondicional de los presos y presas de conciencia detenidos
únicamente por su orientación o identidad de género real o atribuida.
Además, Amnistía Internacional pide a los Estados que:
se aseguren de que todas las denuncias e informes de violaciones de derechos
humanos basadas en la orientación sexual o identidad de género son investigados
sin demora y de manera imparcial, que se exigen responsabilidades a las personas
que las perpetraron y que éstas son puestas a disposición judicial;
tomen todas las medidas legislativas, administrativas y de otro tipo necesarias para
prohibir y eliminar el trato prejuicioso fundamentado en la orientación sexual o la
identidad de género en todas las instancias de la administración de justicia;
pongan fin a la discriminación en las leyes de matrimonio civil basada en la
orientación sexual o la identidad de género y reconozcan las familias de elección,
más allá de las fronteras en caso necesario;
garanticen una protección adecuada de los defensores y defensoras de los derechos
humanos que estén en situación de peligro por su trabajo sobre los derechos
humanos, su orientación sexual o su identidad de género.
En todo el mundo, por su orientación sexual e identidad de género, las personas sufren
violaciones a los derechos humanos, incluyendo: asesinatos, tortura, violación sexual,
sanciones penales y otras formas de violencia y discriminación. Más de doce diferentes
52
Relatores Especiales han reportado reiteradamente estas violaciones ante el Consejo de
Derechos Humanos.
En junio de 2011, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó la resolución
17/19, expresando “grave preocupación” por los actos de violencia y discriminación por la
orientación sexual y la identidad de género de las personas, y solicitó a la Alta
Comisionada de Derechos Humanos que preparara un informe sobre “la forma en que la
normativa internacional de derechos humanos puede aplicarse para poner fin a la violencia
y a las violaciones conexas de los derechos humanos motivadas por la orientación sexual y
la identidad de género”, e hizo un llamado para realizar un panel de discusión en el 19º
período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos para discutir los hallazgos del
informe en un “diálogo constructivo, informado y transparente”.26
En virtud de la legislación internacional, los Estados tienen la obligación de proteger los
derechos humanos de todas las personas, incluyendo las personas lesbianas, homosexuales,
bisexuales y transgénero.
En el informe de la OACDH se presenta evidencia de violaciones, incluyendo las
siguientes:
“una persona trans hallada sin vida en una zanja, cuyo cuerpo presentaba
magulladuras, quemaduras, indicios de violación y golpes tan violentos en el rostro
causados por lapidación que sus restos eran prácticamente irreconocibles” (informe
de la OACDH, Párr. 24);
“el asesinato selectivo de lesbianas en Sudáfrica, incluido un caso en el que dos
lesbianas fueron golpeadas y apedreadas y una de ellas apuñalada de muerte”
(informe de la OACDH, Párr. 24);
“violaciones colectivas, los actos de violencia familiar y los asesinatos de los que
han sido presuntamente víctimas mujeres lesbianas, bisexuales y trans”, en algunos
casos basados en la creencia de que “las mujeres lesbianas cambiarían su
orientación sexual si fueran violadas por un hombre” (informe de la OACDH, Párr.
29);
26
Consejo de Derechos Humanos de la ONU, resolución 17/19.
53
“una mujer trans fue recluida en una prisión masculina en una celda con miembros
de pandillas, que la violaron más de 100 veces, en ocasiones con la complicidad de
los funcionarios de prisiones” (informe de la OACDH, Párr. 36
Jóvenes LGBT “víctimas de la violencia y el hostigamiento, incluido el acoso
escolar, de sus compañeros y profesores”, lo que en algunos casos genera “el
intento de suicidio o el suicidio” (informe de la OACDH, Párr. 58 y 60).
El ONUSIDA, el PNUD y el Relator Especial sobre Salud también han subrayado la
importancia de atender las violaciones de derechos humanos basadas en la orientación
sexual y en la identidad de género, como parte de los esfuerzos de educar y prevenir contra
el VIH.
Si bien las cuestiones de orientación sexual e identidad de género tocan las fibras sensibles
de muchos Estados, todos estaremos seguramente de acuerdo en que ningún ser humano
debe sufrir violencia, tortura, estigmatización o maltrato, por ningún motivo.
La resolución no busca crear nuevos derechos; simplemente reafirma la aplicación de las
normas de derechos humanos ya existentes a las personas que son lesbianas, gays,
bisexuales y transgénero.
En su informe, la OACDH subraya, en el Párr. 5, que:
“Todas las personas, incluidas las personas lesbianas, gay, bisexuales y trans, tienen
derecho a gozar de la protección de las normas internacionales de derechos humanos, en
particular con respecto a los derechos a la vida, la seguridad de la persona y la intimidad, el
derecho a no ser sometido a torturas ni detenciones arbitrarias, el derecho a no ser
sometido a discriminación y el derecho a la libertad de expresión, asociación y reunión
pacífica.”
Como lo reiterara Ban Ki-moon, Secretario General de la ONU, en el Aniversario de la
aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos:27
27
Ban Ki-moon, Secretario General de la ONU, Aniversario de la aprobación de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
54
“No se llama la Declaración ‘Parcial’ de Derechos Humanos. No es la ‘a veces’
declaración de Derechos Humanos. Es la Declaración Universal, que garantiza a todos los
seres humanos sus derechos humanos básicos, sin excepciones.”
Aún más, existe una jurisprudencia de casi 20 años de los órganos de los tratados que
reconoce que la legislación internacional de derechos humanos prohíbe la discriminación
por motivos entre los que se incluyen la orientación sexual y la identidad de género.
Quienes redactaron los instrumentos regionales e internacionales de derechos humanos
tuvieron el cuidado de asegurarse de que las listas de motivos por los que no se debe
discriminar no fueran exhaustivas; para ello, emplearon términos tales como “de cualquier
tipo”, “como por ejemplo”, y “u otra condición”. Los órganos de los tratados han sostenido
que “otra condición” incluye motivos como la orientación sexual y la identidad de género,
además de otros motivos no enumerados como la discapacidad, la edad y el estado de
salud. Esta postura es consistente con la de otras jurisprudencias regionales y nacionales,
incluyendo fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos, la Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, y los tribunales de Sudáfrica, Hong Kong, Fiyi,
India, Nepal y Estados Unidos.
Atender las violaciones de derechos humanos basadas en la orientación sexual y la
identidad de género no disminuye en nada nuestro compromiso compartido de combatir la
discriminación por raza, religión, género, situación socioeconómica y otros motivos. Entre
los derechos no puede haber jerarquías, y es tarea común de todos y todas asegurar que
ninguna persona padezca violaciones a sus derechos humanos por ningún motivo, incluidas
la orientación sexual y la identidad de género.
Se sabe que estas cuestiones tocan puntos sensibles de muchas sociedades. El informe no
pide a los Estados que tomen una postura moral ante estas cuestiones; por el contrario,
simplemente insta a los Estados a proteger a todas las personas contra las violaciones de
sus derechos humanos, incluyendo por la orientación sexual y la identidad de género.
La Declaración y el Programa de Acción de Viena confirman que “debe tenerse en cuenta
la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos
patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales
55
fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales” (Art. 5).28
En el Día de los Derechos Humanos, el Secretario General de la ONU, Ban Ki-moon, hizo
un llamado a los Estados para erradicar las leyes que penalizan a las personas en base a su
orientación sexual o identidad de género, y observó que:
“Sí, reconocemos que las actitudes sociales tienen raíces profundas. Sí, los cambios
sociales a veces se dan sólo con el tiempo. No obstante, que no haya confusión:
dondequiera que exista tensión entre las actitudes culturales y los derechos humanos
universales, serán los derechos humanos universales los que prevalezcan. La
desaprobación personal, y aún la desaprobación de la sociedad, no es excusa para arrestar,
detener, encarcelar, acosar o torturar a una persona cualquiera – nunca”.
Como lo expresara recientemente un grupo de expertos de la ONU, entre ellos el Experto
Independiente sobre Derechos Culturales:
“La diversidad cultural sólo puede prosperar en un ambiente que salvaguarde las libertades
y los derechos humanos fundamentales”.
El Consejo tiene la responsabilidad de atender todas las violaciones de derechos humanos,
y no podemos alejarnos tímidamente de las discusiones que nos confrontan. Es afín a un
espíritu de diálogo constructivo el fomentar un debate abierto y respetuoso en torno a todas
las cuestiones de derechos humanos, incluyendo aquellas que tocan puntos sensibles.
Como se observa en el informe de la OACDH (nota al pie 2) los términos lesbiana, gay,
bisexual y transgénero “se refieren a comportamiento, identidades o relaciones
homosexuales y a identidades de género no binarias”. En el informe también se subraya
(nota al pie 7) que los órganos de los tratados, las instancias de la ONU, los tribunales y
otros han reafirmado las siguientes definiciones para “orientación sexual” e “identidad de
género”:
La ‘orientación sexual’ se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una
profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género
28
Declaración y Programa de Acción de Viena. Art. 5
56
diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la
capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas;
La ‘identidad de género’ se refiere a la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el
sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o función corporal a
través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el
modo de hablar y los modales”
Por lo tanto, el término “orientación sexual” se aplica tanto a heterosexuales como a
homosexuales. La obligación de los Estados de contar con estipulaciones apropiadas sobre
cuestiones como la edad de consentimiento en relación con toda conducta sexual, ya sea
heterosexual u homosexual, está claramente establecida en los instrumentos
internacionales, tales como la Convención sobre los Derechos de la Niñez (Artículo 34).
También Ruanda, durante las discusiones de la Asamblea General relacionadas con la
resolución sobre ejecuciones extralegales, observó lo siguiente:
“Sr. presidente, sin importar si el concepto de ‘orientación sexual’ está o no definido, si
apoyamos o no las peticiones de las personas con una orientación sexual diferente, si
aprobamos o no sus prácticas sexuales, debemos responder ante la urgencia de estas
cuestiones y reconocer que estos mujeres y hombres, estos seres humanos, siguen siendo
blanco de asesinatos en muchas de nuestras sociedades y están aún en mayor riesgo que
muchos de los otros grupos enlistados. [...] Créame, señor, que no es necesario que un
grupo humano esté definido por la ley para ser víctima de ejecuciones y masacres, puesto
que quienes han tomado a sus miembros como blanco ya los han definido previamente”.
En el informe se hace referencia al fallo del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en
donde se concluye que “los Estados no tienen la obligación, en virtud del derecho
internacional, de permitir el matrimonio homosexual” (informe de la OACDH, Párr. 68).29
Específicamente, el informe hace un llamado a los Estados para que:
29
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, OACDH
57
Aseguren la persecución de los responsables por los asesinatos y otros actos de
violencia cometidos contra las personas por su orientación sexual e identidad de
género
Prevengan e investiguen todos los incidentes reportados de torturas y otras formas
de trato cruel, inhumano o degradante por la orientación sexual y la identidad de
género
Reconozcan que la persecución por la orientación sexual o la identidad de género
puede ser un motivo válido para una solicitud de asilo
Despenalicen las relaciones consensuadas entre adultos del mismo sexo y abolan la
pena de muerte por delitos relacionados con relaciones sexuales consensuadas
Incluyan la orientación sexual y la identidad de género en toda legislación contra la
discriminación
Garanticen los derechos de libertad de expresión, asociación y reunión para todas
las personas, independientemente de su orientación sexual e identidad de género.
Ofrezcan sensibilización y creación de conciencia entre la policía y otras
autoridades que hacen cumplir las leyes
Reconozcan legalmente el género con el que las personas transgénero se identifican
a sí mismas, sin violar otros derechos humanos
La Alta Comisionada recomienda, además a la CDH:
Mantenerse periódicamente informada y actualizada sobre los actos de violencia y
discriminación relacionados con la orientación sexual y la identidad de género
Alentar a los Procedimientos Especiales a que sigan investigando y denunciando
las violaciones de los derechos humanos por la orientación sexual o la identidad de
género en el contexto de sus mandatos específicos.
El Consejo es “responsable de promover el respeto universal por la protección de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción de
ningún tipo y de una manera justa y equitativa” (Resolución 60/251, OP 2, Asamblea
General). Dejando a un lado las diferencias que pudieran existir en relación al tema de la
resolución, la resolución de Sudáfrica reconoce que el Consejo tiene la responsabilidad de
atender los asesinatos, violaciones sexuales, torturas y violencia, independientemente de la
orientación sexual y la identidad de género de las personas.
58
En su resolución HRC 17/19, el Consejo de Derechos Humanos “Decide además seguir
ocupándose de esta cuestión prioritaria”. En esa resolución también decide que el panel
discutirá “el seguimiento adecuado de las recomendaciones formuladas en el estudio
encargado por la Alta Comisionada”.
En su estudio, la OACDH observa que “hay una laguna de protección en los mandatos
existentes”, particularmente en relación a “la violencia sin resultado de muerte por razón
de la orientación sexual o la identidad de género” (Párr. 28) y que “se observa un patrón de
violaciones de los derechos humanos que requiere una respuesta” (Párr. 82).
Por tanto, mediante las resoluciones 60/251 de la Asamblea General y resolución 17/19 de
la CDH, la CDH tiene el mandato de ponderar la creación de un mecanismo que atienda de
manera regular las violaciones de derechos humanos por orientación sexual e identidad de
género, resolver cualquier laguna de los mandatos de protección existentes, promover un
diálogo constructivo e informado, y asegurar un proceso de atención permanente a estas
cuestiones dentro del Consejo, desde una perspectiva de derechos humanos.
Lo anterior podría asumir la forma de un Procedimiento Especial dedicado a estas
cuestiones o algún otro mecanismo para asegurar una atención más sistemática a ellas.
Además, en su informe, la OACDH sugiere (Párr. 81) que:
“Un análisis más exhaustivo de los problemas de derechos humanos de las personas
lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales requeriría un estudio más amplio y, en el
futuro, la preparación de informes periódicos”
Instamos a todos los Estados a participar constructivamente en el panel para dialogar sobre
cuál es la mejor manera de poner en práctica estos compromisos. Como lo ha observado la
Alta Comisionada:
“Es nuestra tarea y nuestro reto avanzar más allá del debate de si todos los seres humanos
tienen o no derechos –pues esas preguntas fueron desde hace mucho respondidas mediante
la Declaración Universal y, en cambio, asegurar el clima para la implementación“.
Inicialmente, los derechos humanos de la comunidad transgénero eran caracterizados como
demandas de la comunidad gay. Se pensaba que todas las personas transgénero eran
59
homosexuales, sin reconocer que no se les puede atribuir un comportamiento sexual
específico pues hay personas transgénero que tienen una orientación sexual heterosexual o
bisexual.
La orientación sexual y la identidad de género son dos procesos diferentes que se dan en la
persona y que no se condicionan mutuamente. La identidad de género que asumen las
personas transgénero no guarda afinidad con la convención tradicional de que una persona
perteneciente al sexo masculino o femenino debe expresar una identidad de género sea
como hombre o mujer respectivamente. En la población trans género, el género se
construye independientemente del sexo verificado al nacer. De hecho, la identidad de
género se define en los primeros años de vida, en la infancia, y la orientación sexual en los
albores de la adolescencia.
Los Principios de Yogyakarta explican la ‘identidad de género’ como la vivencia interna e
individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. Esto incluye la
vivencia personal del cuerpo, que podría involucrar la modificación de la apariencia o la
función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la
misma sea libremente escogida y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el
modo de hablar y los modales.
La identidad de género es la causa primaria de discriminación que afecta los derechos de la
comunidad transgénero, mientras la orientación sexual es una causal secundaria que se
superpone a la anterior. Sin embargo la cultura patriarcal no las diferencia y evalúa solo el
comportamiento externo, manifestando rechazo hacia todo aquel que no tiene una conducta
convencional.
Derecho a la identidad de género y discriminación
La identidad es un derecho otorgado por la sociedad en el que mayormente las personas se
asumen en el proceso de socialización. Es un derecho fundamental de la persona que la
individualiza para ser sujeto activo en el ejercicio de su ciudadanía. Para las personas
transgénero, la identidad que se les asigna al nacer según normas convencionales, ya que
asumen una identidad de género disidente, replanteada en base a sus experiencias
60
personales, sensibilidad, sentido de libertad, es decir sus sentimientos y percepciones más
íntimas.
La identidad de género no alineada a las normas sociales es la razón básica de la
discriminación y exclusión de la población transgénero, que consecuentemente va a
conformar un patrón de múltiples matices que afecta la violación de derechos de la
comunidad: los crímenes de odio, la tortura y los malos tratos, las agresiones sexuales y las
violaciones, las intrusiones a la privacidad, las detenciones arbitrarias, la carencia de
empleo, falta de oportunidades educativas y severas restricciones en el goce de otros
derechos humanos. Por lo tanto, la discriminación y exclusión de la población transgénero
afecta el disfrute de los derechos humanos universales. El Estado peruano es renuente a
incorporar la normativa que se desarrolla en otros países que considera los derechos de las
personas transgénero como derechos humanos.
A estas formas de violaciones se suman otros agravantes discriminatorios como aquellos
basados en la orientación sexual, la raza, la edad, la religión, la discapacidad o la condición
económica, social o de otra índole.
Siendo los derechos humanos interdependientes, al operarse la discriminación por la
identidad de género asumida, termina afectando toda la gama de derechos civiles y
políticos, como los económicos, sociales y culturales.
La exclusión social en que se encuentra la población transgénero es el fiel reflejo del
incumplimiento del Estado Peruano de promover la igualdad. Se constata la indiferencia y
la falta de voluntad política que confluye con diversas formas de discriminación, desde las
más sutiles que se hacen normales en la práctica social hasta las manifiestamente violentas
que se mantienen en la impunidad.
La exclusión social que sufren las personas transgénero afecta seriamente su derecho a una
vida plena, porque se les priva de los mecanismos sociales, redes de apoyo, que hacen
posible la vida en sociedad. A la violencia sistémica y la impunidad frente a acciones
criminales originados en su identidad de género se une la omisión de las autoridades frente
a los atropellos.
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
61
El derecho a la personalidad jurídica de las personas transgénero permitiría su aptitud para
ser titulares de derechos, pero muchas de ellas no tienen documentos de identidad al
haberse retirado de su casa abruptamente, cuando eran menores de edad. Aún si, con
mucho esfuerzo, lograran los documentos que les permitiría tramitar su DNI, este
procedimiento resulta confrontado, pues la identidad y el nombre que se les atribuye son
una imposición pues la persona en cuestión no se reconoce a sí misma en lo que se
determinó como su identidad, porque no se tomó en cuenta su libertad y autonomía para
determinarlos.
Muchas personas trans género enfrentan esta problemática cuando acuden a los juzgados
civiles solicitando el cambio de nombre. Las resoluciones judiciales al respecto no guardan
un criterio uniforme y difieren enormemente de un juez a otro. Los criterios manejados por
los jueces suelen estar ideologizados y guiados por una concepción del género como
reflejo del sexo verificado en el nacimiento. Generalmente hay un divorcio con respecto a
los avances que se han dado en otras disciplinas como la psicología, la sociología, la
antropología.
El derecho de toda persona a no ser detenida arbitrariamente.
Se percibe en el imaginario colectivo que una persona transgénero es transgresora del
orden establecido.
Sobre esta premisa, los agentes encargados del orden público suelen detenerlas de manera
arbitraria, sin fundamento jurídico. Se suele invocar quejas de los vecinos o denuncias de
hechos delictivos en la zona para organizar intervenciones y detenciones arbitrarias.
El derecho de toda persona a ser protegida de tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Las personas transgénero son un grupo social muy expuesto a la violencia, desde la
familia, el barrio, la escuela, el entorno social, los espacios públicos, siendo estos actos
alimentados por el prejuicio y la discriminación que transmiten los medios de
comunicación y los contenidos educativos.
Mientras en la sociedad existe una gran preocupación por la seguridad ciudadana, no se
considera a la población transgénero como uno de los grupos más vulnerables. Por el
62
contrario, son percibidas como un factor de la inseguridad ciudadana, por lo que son
perseguidas, hostilizadas y agredidas por las fuerzas del orden del gobierno nacional y de
los gobiernos locales.
Aunque han disminuido las prácticas de trato cruel y degradante durante las intervenciones
de los agentes de la Policía Nacional, especialmente en centro de la capital, por una
política humanizada de la actual administración en la Municipalidad de Lima
Metropolitana, suelen darse ocasionalmente estos eventos, como también en otras
circunscripciones de la metrópoli. Las intervenciones que pudieran darse en resguardo del
orden y la seguridad deben seguir una pauta de respeto de los derechos de todas las
personas, y los procedimientos deben erradicar toda acción de trato cruel, inhumano y
degradante.
El derecho a un juicio justo
Con frecuencia se involucra en procesos penales a personas transgénero solo por el dicho
de personas, sin una adecuada investigación. En esta esfera de aplicación de la justicia, hay
fuertes prejuicios, y no se aplican medidas que evitarían la detención de la persona
transgénero, porque normalmente carece de los elementos que se esperan de un/una
ciudadana respetable: documentos de identidad, trabajo estable, domicilio fijo, lo cual
suele generar el mandato de detención.
Durante los juicios, los defensores públicos no se preocupan por defender la inocencia que
argumenta la detenida, sino que se les conmina a declararse culpables, a fin de lograr una
sentencia anticipada y pueda salir en corto tiempo considerando los beneficios carcelarios.
El derecho al trabajo
Las barreras impuestas en el acceso al derecho al trabajo son el ejemplo más notorio de
cómo se efectiviza la discriminación de la población transgénero. Sin documentos de
identidad, sin haber concluido el colegio, la población transgénero carece de oportunidades
laborales y se concentra en el trabajo sexual y también en peluquerías. El mercado del
trabajo, además, solo reconoce como postulantes válidos a quienes se insertan en el modelo
tradicional de género. Aunque es posible desempeñarse en empleos menores, éstos no
cubren las necesidades personales, especialmente cuando se carece de redes de apoyo, y
63
que por otro lado no siempre se goza de beneficios laborales por su carácter de
subempleos.
El derecho a la seguridad social y a otras medidas de protección social
Estos derechos están ligados al empleo formal y no pudiendo acceder a él, no es posible el
acceso a la seguridad social o acceder a otras medidas de protección, dado que no se
incluye a la población transgénero en programas de políticas públicas.
El derecho a una vivienda adecuada
Muchos propietarios cuando se presenta un posible inquilino transgénero emplean
cualquier argumento para evitar dar el inmueble en alquiler. Normalmente temen que otros
inquilinos puedan incomodarse o que los vecinos lo presionen expresando su desagrado a
tener transgénero en la vecindad por considerar las personas indeseables y proclives a crear
problemas y dar un mal ejemplo. Existen pocos espacios en la ciudad permisibles a la
presencia de personas transgénero.
El derecho a la educación
El derecho a la educación sigue líneas de formación dentro de los cánones del género
binario para formar a los futuros hombres y mujeres como ciudadanos integrados a la
sociedad. El modelo educativo no es respetuoso de la diferencia de género y al querer
corregir la identidad de los educando transgénero, no se hace otra cosa que
permanentemente hostilizarlos y de paso dar señales a sus compañeros que aquella postura
no solo no sea aceptada, sino que puede ser hostilizada. Finalmente este conflicto incide en
la deserción escolar de la población transgénero y tenga bajos niveles de escolaridad,
porque no responde a sus necesidades.
El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
La salud es un derecho básico que no se cumple para la población trans. Los protocolos de
atención están diseñados para atender los cuerpos que identifican a hombres y mujeres. El
cuerpo transgénero no solo produce recelo en el medio médico, sino que genera un
rechazo, que se expresa en una atención que pretende corregir conductas consideradas
inadecuadas. Si bien se ha avanzado en la estrategia sanitaria del programa de control y
64
prevención del VIH, los transgénero no quieren ser incluidos en la categoría de HSH,
hombres que tienen sexo con hombres, sino que se acepte su condición de hombres o
mujeres transgénero.
La población transgénero vive una permanente afectación de sus derechos fundamentales,
originada en problemas de discriminación estructural, muchas veces encubiertos por
criterios morales. La carencia de documentos de identidad y de educación agrava esta
situación. Resulta fundamental por ello, la intervención de las autoridades para generar una
mejora integral de sus condiciones de vida y el respeto de sus derechos ciudadanos.
1.4.- La Seguridad Jurídica
1.4.1.- Definición
La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa
en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y
que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como
prohibido, ordenado o permitido por el poder público.
La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del adjetivo
securus (de secura) que significa estar seguros de algo y libres de cuidados. El Estado,
como máximo exponente del poder público y primer regulador de las relaciones en
sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las disposiciones legales a seguir, sino que
en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de "seguridad
jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y legislativo.
No cabe duda de que la vigencia de la ley honra a un país, en tal sentido, la seguridad
jurídica es condición básica para que un Estado pueda tener paz social y estabilidad
política, condiciones que a su vez favorecerán su desarrollo económico; con paz habrá
seguridad jurídica, y con ella vendrán las inversiones, de manera que la existencia y el
respeto al Derecho, es condición sine qua non de la seguridad y el desarrollo.
65
Estudios realizados en diferentes países demuestran que, aquellos que han mantenido por
más tiempo un Estado de Derecho, han registrado crecimientos económicos más
favorables.30
Las normas son la expresión material del Derecho, regulan la conducta, tanto de la
población de la nación a la cual van dirigidas, como la del propio Estado; formulan
hipótesis en las que se determinan tanto el derecho de unos, como los deberes de otros, de
ahí surge la idea del Estado de Derecho.
Uno de los fundamentos de un Estado democrático es el imperio de la Ley y las normas
que garantizan los derechos individuales de los ciudadanos, por encima de cualquier otro
criterio.
La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo
que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara
a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los
mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el
individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por
procedimientos regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente
publicados.
La seguridad jurídica es condición básica para que un Estado pueda tener paz social y
estabilidad política, condiciones que a su vez favorecen su desarrollo. En tal sentido, la
legítima preocupación que existe en nuestro país por el papel que el sistema jurídico debe
cumplir, creando las condiciones que propicien el desarrollo, ha constituido la motivación
que orientó este trabajo de investigación. La seguridad jurídica, inmaterial o formal, como
también se la llama, no consiste sino en la certeza del imperio de la Ley; esto es, en la
garantía de que el ordenamiento jurídico será aplicado de manera objetiva; es además, un
principio fundamental del Estado de Derecho, que se traduce en el aval que éste ofrece a
toda persona, de que serán respetados sus derechos consagrados en la Constitución y en las
leyes, y que por tanto no serán alterados o vulnerados posteriormente, contraviniendo la
norma jurídica en virtud de la cual han sido adquiridos; es, por tanto, un bien colectivo.
30
BARRO, Robert, (1998), Determinante of Economic Growth, MIT Press, Cambridge, Massachussets.
66
En términos generales, seguridad es el estado psicológico del hombre, producido por
causas determinantes externas, que le permiten prever el futuro y tomar una posición frente
a él.
J.T. Delos dice “La seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes
y sus derechos, no serán objeto de ataques violentos, o que si estos llegan a producirse, le
serán asegurados por la sociedad, protección y reparación”.
Jorge Miles dice “La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como sujeto
activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas por un
estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”.
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,
expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones
completas de los particulares dentro del orden del derecho.31
Este debe proporcionar
seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta
donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca
con plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en general, las
consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del derecho; que
pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en fin,
que en todo instante pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos
propios y los ajenos.
Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría un
ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda obra
humana: es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del
legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan con
plenitud los debidos ideales de justicia y no por eso deben condenarse el ordenamiento en
su conjunto como incapaz de realizar aquel valor. Lo que interesa es que el derecho, aparte
de sus inevitables fallos, tienda a la creación de una seguridad para el particular que se
acoja a sus normas, de manera que nunca pueda ser sorprendido por un resultado
imprevisible con arreglo al propio ordenamiento.
31
Antonio Fernández Galiano, Introducción a la Filosofía del Derecho
67
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa y
su sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en casos concretos irán
dirigidas normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para el
particular está representada por una porción de principios de carácter general existentes en
todos los ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento de
la Ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada, el de la
protección posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión”.
1.4.2.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado
La seguridad jurídica es condición básica para que un Estado pueda tener paz social y
estabilidad política, condiciones que a su vez favorecen su desarrollo. En tal sentido, la
legítima preocupación que existe en nuestro país por el papel que el sistema jurídico debe
cumplir, creando las condiciones que propicien el desarrollo, ha constituido la motivación
que orientó este trabajo de investigación.
La seguridad jurídica, inmaterial o formal, como también se la llama, no consiste sino en la
certeza del imperio de la Ley; esto es, en la garantía de que el orden amiento jurídico será
aplicado de manera objetiva; es además, un principio fundamental del Estado de Derecho,
que se traduce en el aval que éste ofrece a toda persona, de que serán respetados sus
derechos consagrados en la Constitución y en las leyes, y que por tanto no serán alterados
o vulnerados posteriormente, contraviniendo la norma jurídica en virtud de la cual han sido
adquiridos; es, por tanto, un bien colectivo.
El Estado ecuatoriano garantiza la seguridad jurídica en el numeral 26 del artículo 23 de la
Constitución Política de la República32
, sin embargo, como se analiza en el primer
capítulo de este trabajo, en muchas ocasiones esa garantía queda únicamente como una
declaración, pues nuestro sistema jurídico es demasiado grande y además las normas de
diversa jerarquía que lo integran, no guardan entre sí la debida unidad y concordancia, sino
que por el contrario, es frecuente encontrar contradicciones; es conocido que en el Ecuador
existen leyes para cada materia, y abundancia de regulaciones respecto de una misma
temática.
32
Constitución Política de la República del Ecuador, Art. 23 numeral 26
68
En el segundo capítulo se analizan las principales causas que generan la inseguridad
jurídica en materia de Derecho Administrativo, como el incremento desmedido de normas
por ejemplo, que es consecuencia de la introducción en masa de reformas, a través de las
llamadas “leyes Trole”, así como de la existencia de numerosos órganos legislativos, y de
las prácticas inconvenientes que éstos han adoptado, como la derogatoria genérica, todo lo
cual torna imposible conocer el enorme universo jurídico.
En materia de Derecho Administrativo, por la aplicación del principio de legalidad según
el cual las atribuciones de la administración deben provenir del ordenamiento jurídico, y
debido al engorroso procedimiento para expedir y reformar las leyes, se ha pretendido
acortar el camino, a través de un fenómeno peculiar que consiste en reglamentar todo, con
lo cual muchas veces se crean para los administrados obligaciones que no estaban previstas
en la ley que se dice reglamentar, o rápidamente se modifican reglas. En la Función
Jurisdiccional, el doble criterio judicial rompe la unidad del sistema jurídico, pero influyen
también aspectos estructurales, como el procedimiento escrito, que torna lentos los juicios,
así como el insuficiente número de jueces en proporción al volumen de causas que deben
atender, y la inadecuada distribución geográfica de los despachos. A lo dicho no se puede
dejar de añadir, como causas de inseguridad jurídica, la problemática que genera la
diversidad de procedimientos administrativos, el establecimiento de facultades
discrecionales en Derecho Público, y la pérdida de los valores y la influencia política, que
se traducen en corrupción.
En el tercer capítulo, luego de hacer una breve reseña histórica sobre su origen, se analizan
las principales funciones que cumple la Procuraduría General del Estado en materia de
defensa judicial del Estado y asesoramiento.
La incidencia de las causas de inseguridad jurídica ha determinado un importante
incremento en el volumen de consultas que ha absuelto la Procuraduría General del Estado
desde 1998, pues gran parte de éstas se formulan por dudas generadas por reformas
sucesivas a los textos legales y derogatorias genéricas; ello ha determinado que el ejercicio
de la atribución de asesoramiento haya adquirido especial trascendencia en el campo del
Derecho Público, y se haya convertido en verdadera jurisprudencia administrativa, lo que
sin duda constituye un valioso aporte a la seguridad jurídica.
69
En materia de patrocinio del Estado, es importante destacar que según se desprende de los
informes de labores de la entidad, la proporción de fallos a favor del Estado, fluctúa entre
el 44% y el 60% de los casos, lo cual unido al porcentaje de abandonos y desistimientos,
que eleva dichos porcentajes, desvirtúa la generalizada opinión pública, equivocada, de que
el Estado pierde los juicios y por el contrario, revela que la entidad, tradicionalmente ha
contribuido al fortalecimiento de la seguridad jurídica en el Ecuador.
El análisis efectuado a lo largo del trabajo, permite que en el cuarto capítulo se formulen
algunas recomendaciones tendientes a mejorar el nivel de seguridad jurídica en nuestro
país, sintetizadas en la necesidad de que el ordenamiento jurídico tenga cierta estabilidad,
limite la discrecionalidad y el uso de conceptos jurídicos indeterminados, sea más
coherente, y además se garantice su aplicación a través de mecanismos eficaces como un
procedimiento administrativo simple y un ágil proceso judicial a través de la
implementación de la oralidad, entre otros.
En el último capítulo se describe la propuesta de la autora de que se implemente un
verdadero sistema de “control de calidad” , previo, en el caso de los proyectos de ley y de
las normas generales que expiden los diversos órganos legislativos del Estado, y posterior,
en el caso de las normas vigentes, a fin de evitar la contraposición de textos, las fallas de
precisión, la ruptura de la unidad del sistema jurídico, en síntesis, la incertidumbre;
finalmente, y con el mismo objetivo, se propone una reforma política relativa a la
estructura del Congreso Nacional, cuyo proyecto se desarrolla en un anexo que se
incorpora al final del trabajo.
La autora de este trabajo aspira a que como consecuencia de la aplicación de alguno de los
mecanismos que integran el proceso de control de calidad que propone, se logre mejorar el
nivel de seguridad jurídica en nuestro país.
1.4.3.- La Seguridad Jurídica como derecho primordial de las personas
Es fundamental para la seguridad jurídica, para la paz social, que es el objetivo que tiene el
juez al dictar sentencia, de acuerdo al nuevo ordenamiento jurídico del país, según dispone
el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, que quienes administran justicia no
violen consciente o inconscientemente la voluntad efectiva de la ley, porque si lo hacen
70
estarían actuando ilegalmente, habría un abuso del poder y estarían quebrantando la
seguridad jurídica que dispone el Art. 82 de la Constitución de la República.
Más aún, hay que señalar que la paz social, es uno de los aspectos más importantes para el
ser humano, es la posibilidad de una convivencia pacífica y justa, o sea el logro de una paz
social en justicia, pues hoy el derecho se encuentra avocado al estudio del hombre en las
relaciones con sus semejantes, en el contexto de una comunidad que procura la JUSTICIA
Y LA PAZ SOCIAL.
Recordemos que el derecho, es el principal instrumento que el hombre ha encontrado para
favorecer la convivencia en sociedad y procurar un desarrollo común de todos quienes
participamos en ella, ya que el proceso se encuentra estructurado básicamente a la
resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica.
Deseo participar con el amable lector la frase de Antoine Marie Roger de Saint-Exupery,
quien dice “Si quieres un mundo de paz y de justicia hay que poner decididamente la
inteligencia al servicio del amor”.
Mientras que la ética laica, a la que también se refiere el Art. 21 del Código Orgánico de la
Función Judicial, se encuentra definida en el Art. 3 No. 5 de la Ley Orgánica de
Participación Ciudadana y Control Social, en la que se dice se garantiza el accionar
sustentando en la razón libre de toda presión o influencia preconcebida y toda creencia
confesional por parte del Estado y sus funcionarios; además señala como objetivo de dicha
ley “(…) Promover la formación en deberes, derechos y una ética de interés por lo público
que haga sostenible los procesos de participación y la consolidación de la democracia”;
también hay que señalar que el Art. 4 de dicha ley señala los principios de participación y
entre ellas la deliberación pública, que “Es el intercambio público y razonado de
argumentos, así como, el procesamiento dialógico de las relaciones y los conflictos entre la
sociedad y el Estado, como base de la participación ciudadana”; esto es el ejercicio de los
derechos de participación ciudadana y organización social se regirá, además de los
establecidos en la Constitución, por los principios que se mencionan en el Art. 4 de la Ley
Orgánica de Participación Ciudadana, considerando que esta participación es un derecho
que se ejerce a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y
comunitaria.
71
También debo señalar que el pluralismos según señalan los principios del Art. 4 de la ley
antes mencionada “Es el reconocimiento a la libertad de pensamiento, expresión y difusión
de las diferentes opiniones, ideologías políticas, sistemas de ideas y principios, en el marco
de respeto a los derechos humanos, sin censura previa”; mientras que el de solidaridad “Es
el ejercicio de la participación ciudadana que debe promover el desarrollo de las relaciones
de cooperación y ayuda mutua entre las personas y colectivos”.
Una vez más insisto que el Art. 82 de la Constitución de la República señala 33
“El derecho
a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”; de
tal manera que el objetivo de la seguridad jurídica es la base del Estado constitucional de
derechos y justicia, porque en ellas se construye la posibilidad de libertad y justicia.
El profesor madrileño Manuel Ossorio y Florit considera que:
“La seguridad jurídica es condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las
naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantía de la aplicación
objetiva de la Ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus
derechos y sus obligaciones sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los
gobernantes pueda causarles perjuicio”34
.
También debo señalar sobre la seguridad jurídica, que ésta existe como certeza humana,
esto es de que la ley ha de ser aplicada y cumplida principalmente por la administración
pública, pues el ser humano tiene certeza de que los órganos de la autoridad pública
cumplan y no solo es certeza de que la administración pública cumpla con sus
obligaciones, sino también certeza de que las personas integrantes de la sociedad van a
cumplir las normas.
Hay que tener en cuenta, que una sociedad civilizada debe conocer los límites que tiene la
administración pública y los particulares, pues la seguridad jurídica fundamentalmente es
certeza de los ciudadanos que están protegidos por el Estado y por la norma jurídica que la
dicta, y es por esta razón que el ser humano cede parte de su responsabilidad al Estado,
33
Constitución de la República del Ecuador, Art. 82 34 OSSORIO, Manuel, citado por José Manuel Sánchez Naveros, Presidente del Partido Popular de España
en Argentina, www.uces.edu.ar.
72
para que éste le de seguridad, pero si bien el Estado debe cumplir varias obligaciones,
también el Estado debe ser responsable, pero obviamente también el ser humano debe
serlo, pues la solidaridad mayor está en la suma de necesidades colectivas o comunes.
1.4.4.- La Transexualidad como causal de divorcio y la Seguridad Jurídica
Con la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo en diferentes lugares del
mundo se ha introducido irremediablemente otro derecho íntimamente ligado a las uniones
matrimoniales: el derecho a divorciarse. Sin embargo, según informa el portal Sentido G,
de acuerdo a datos y estadísticas reflejadas por los medios, el divorcio en el ámbito de la
comunidad LGTB (Lesbianas, Gays, Transexuales y Bisexuales) parece ser
considerablemente inferior al de parejas heterosexuales.
Así se indica en EEUU en un informe publicado por The Atlantic, por el que se conoce
que pasado el primer año de vigencia del matrimonio igualitario en la ciudad de Nueva
York, los divorcios entre parejas del mismo sexo rondaron el 1,1%, mientras que los
divorcios entre parejas heterosexuales ascendieron a 2%, en el mismo período.
En el caso de España, de acuerdo con El Mundo, en los siete años que el derecho lleva
vigente se registraron 20.000 enlaces y 500 divorcios. Durante este septenio, y según datos
del Instituto Nacional de Estadísticas (INE) ha sido el 2,9% de los matrimonios del mismo
sexo los que han acabado en divorcio, mientras que en el caso de matrimonios
heterosexuales alcanzó el 4,51%, lo que supone casi el doble.
Según el sitio Queerty, algunas hipótesis para justificar tal diferencia van desde un mayor
esfuerzo por parte de gay y lesbianas para demostrar que las nuevas familias funcionan,
hasta la ausencia de presión social sobre dicha comunidad en cuanto al matrimonio, al
revés que para los heterosexuales, quienes además depositan mayores expectativas en esta
tradicional institución.
La psicóloga Paloma López Cayhuela opina que “al matrimonio heterosexual se llega
muchas veces casi por inercia, porque es lo que toca hacer. Eso no ocurre con los
matrimonios igualitarios, que tienen que tomar la decisión de un modo más reflexivo, y
quizá eso haga que haya un componente de compromiso mayor”. A esta opinión se une la
psicóloga María José Hinojosa, del Colectivo Gamá, que señala que las parejas que ella ha
73
conocido en su trabajo en el colectivo LGTB “reflexionan de manera más profunda su
situación y su decisión y esto motiva ese mayor compromiso. Quizás en algunos casos en
los que ha habido otra motivación, como por ejemplo, la regularización de alguna persona
extranjera y el matrimonio se ha llevado a cabo con cierta premura o sin demasiada
reflexión, es más probable que se dé el divorcio, por no conocerse suficientemente la
pareja o hacerlo con cierta presión.
Otros casos de divorcio pueden deberse a la no aceptación de la homosexualidad por parte
de algunos familiares que ante el matrimonio ejercen “presión psicológica” que pueda
hacer que existan obstáculos que no supere la pareja.”
La transexualidad deviente en el matrimonio, acarrea consecuencias en nuestra legislación
en la que no se contempla esta unión por lo que la propuesta planteada es un hecho
noticioso que pretende acoplarse a los avances científicos y tecnológicos garantizando la
estabilidad familiar.
1.5.- Derecho Comparado
1.5.1.- Chile
Según el "Art. 42 de la Ley de Terminación del matrimonio manifiesta que el matrimonio
se termina:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio."35
Si relacionamos con los causales que tiene el Ecuador sobre la terminación del Ecuador no
existe mayor diferencia ya que en el primer causal coinciden en el segundo causal con la
muerte de uno de los cónyuges, en el segundo existe algo de diferencia ya que Chile
determina el tiempo de la presunción de la muerte del cónyuge, en este caso tiene que
basarse en la Ley de Terminación del matrimonio en su Art. 43 que dice: "El matrimonio
35
Código Civil Chileno, Art. 42 de la Ley de Terminación del matrimonio
74
termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez
años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción
de muerte.
El matrimonio también se termina sí, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del
desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se
aplicara cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del numeral 7 del
Artículo 81 del Código Civil. En el caso de los numerales 8 y 9 del Art. 81 del Código
Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte. El
posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero
conservará su validez aún cuando llegare a probarse que el desparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo."
El artículo antes mencionado establece el tiempo que tiene que transcurrir para la
disolución del matrimonio, así como también consideran la sentencia en firme por la
nulidad del matrimonio y la sentencia en solicitud del divorcio dictada por un juez de lo
civil. Estas últimas causales coinciden con las de nuestro país y muchos otros países de sur
América en donde las leyes son similares.
Chile da por terminado el vínculo matrimonial basado en el Art. 54 que dice "El divorcio
podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
75
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las
personas, previstos en el Libro Segundo, Títulos Siete y Ocho del Código Penal,
que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos."
El Código de Chile que es tan semejante al del Ecuador posee seis causales para la
disolución del vínculo matrimonial, al que podrá acceder cualquiera de los cónyuges que se
sienta perjudicado, para solicitar el divorcio.
Considero que al Código Civil chileno le hace falta un estudio doctrinario, jurídico y
empírico para actualizar sus leyes, estamos viviendo en pleno siglo XXI, en donde muchos
países se están aprobando el matrimonio entre homosexuales, tenemos el caso de
Argentina y en la actualidad los diputados están en el Ecuador planteando la posibilidad de
aprobar este tipo de matrimonio.
Entonces creo que la cuarta causal del Art. 54 en donde cita la conducta homosexual como
motivo de divorcio, ya en los actuales esta fuera de lugar porque la infidelidad puede darse
entre hombre y entre mujeres.
El Art. 55 de la Ley de Terminación del Matrimonio cita el divorcio de común acuerdo,
que ambos cónyuges soliciten al juez el divorcio justificando que ha cesado su convivencia
por más de un año.
De acuerdo a la Ley de Terminación del Matrimonio en Chile existen el matrimonio por
causales que determine el Art. 54 que vendría a ser el divorcio controversial y el divorcio
por común acuerdo establecido en su Art. 55, para que se declaren divorciados en ambos
casos se debe dar mediante sentencia judicial.
En la nueva legislación nacional se establecen dos tipos de causales subjetivas o por culpa:
genéricas o específicas, aunque no cerradas. En segundo término, se consagra también una
76
causal objetiva: el cese de la convivencia. Finalmente, se admite también el divorcio por
mutuo acuerdo.
1. La Causal Subjetiva o por falta Imputable a un Cónyuge (artículo 54)
La causal genérica, que se reglamenta con igual redacción que-en la separación judicial,
requiere: i) que se trate de una causal" imputable a un cónyuge; ii) que constituya una
violación grave de los deberes matrimoniales; y iii) que torne intolerable la vida en común.
Específica y no taxativa: En el inciso segundo del mismo artículo 54 se establece una
enumeración, no taxativa, de causales por culpa. En tales casos hay una presunción de que
concurren los requisitos del inciso 1º de artículo citado. Algunos comentarios a estas
causales son: la primera no requiere sentencia; la segunda exige gravedad y reiteración;
para que concurra la tercera debe haber condena, la cuarta, sanciona la conducta
homosexual.
Obviamente, la causal subjetiva no requiere plazo. Puede demandarse al día siguiente del
matrimonio, por el cónyuge no culpable (Artículo 56).
Es interesante anotar que, en nuestra opinión, el cónyuge demandado, podría: negar los
hechos; alegar que el otro es culpable; o negar los hechos y demandar
reconvencionalmente por causal objetiva, o pedir separación judicial o nulidad.
Declarado el divorcio por esta causal del artículo 54, el juez puede resolver que el cónyuge
culpable no tendrá derecho a la compensación económica o bien tendrá un derecho
disminuido. Esta es la importancia de esta causal subjetiva y también su peligro porque
genera cierto incentivo a su uso en quienes son renuentes al pago de esta compensación
(Artículo 62, inciso, 2º).
Para hacer un derecho comparado entre las leyes Ecuatorianas que rigen el divorcio, es
preciso puntualizar que el causal antes mencionado del Art. 54. de Código Civil Chileno
requiere una interpretación restrictiva, porque conlleva a la sanción, contiene un marcado
riesgo, al constituir un fuerte incentivo al demandar por dos razones: no requiere plazo de
separación previa; y de otra parte, puede dar lugar a la pérdida del derecho a compensación
77
económica. En el caso de los ecuatorianos pierden derecho a la compensación económica
siempre y cuando hayan sido los causantes del divorcio.
Podemos observar que el numeral 4 del Código Civil chileno nos manifiesta conducta
homosexual, y lo que proponemos en nuestro trabajo es transexualismo deviniente que
afecta el matrimonio, ya que la identidad de género de uno de los cónyuges quiere
acoplarse a su género real, nuestra propuesta no desfavorece a este cónyuge precautela a la
familia y el matrimonio de acuerdo a sus conceptos en la normativa ecuatoriana.
1.5.2.- Colombia
Según el artículo 152 del Código Civil manifiesta:36
"El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por
divorcio judicialmente decretado.
Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez
de familia o promiscuo de familia.
En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del
correspondiente ordenamiento religioso"37
Colombia un en sus causales de la terminación del matrimonio tiene semejanza en su
primer causal ya que abarca casi todos los causales que tiene Ecuador y Chile, en el
siguiente causal, ellos hacen notar que los divorcios civiles ante el juez, dejan sin efecto los
matrimonios religiosos y en su último causal dejan constancia que el vinculo matrimonial
religioso se sujetará a los cánones y normas del ordenamiento religioso.
Colombia en su Art. 54 del Código Civil también cita nueve causales del divorcio
controversial, con la diferencia que ellos no consideran causal de divorcio el literal 6 del
Art. 110 que tiene el Código Civil del Ecuador, ni el causal d) del Art. 54 de Chile, pero
este país en su causal seis, presenta una controversia con el concepto de matrimonio.
36
Codigo Civil Colombia, Art. 152 37
Código Civil Colombia, Art.152
78
En Colombia también existe el divorcio controversial, que deben ser tramitados ante un
Juez, en un proceso que en el mejor de los casos, demandaba al menos seis semanas
El parlamento colombiano considero urgente la creación de una ley que agilite los procesos
de divorcio ya que la ley que tenían en vigencia para estos casos era considerada anti
trámites por la lentitud, por lo engorroso de los mismos.
Así también se considera que la nueva ley de divorcio va contra los principios morales; ya
que corre el riegos de desaparecer la primera institución de la sociedad que es la familia; a
partir de la creación de dicha ley existe un incremento alarmante de divorcios en las
notarías de este país, Medellín que es una ciudad conocida tradicionalmente como
conservadora es la que más procesos de divorcio tiene en la actualidad a partir de la
creación de la nueva ley.
Colombia - Las parejas en Colombia podrán divorciarse en apenas unos minutos si hay
mutuo consentimiento, con un simple trámite ante un notario (escribano), según una ley
aprobada por el Congreso para reducir las gestiones ante el Estado
La norma que agiliza el divorcio hace parte de una ley "antitrámites" que fue aprobada en
una sesión de la plenaria del Senado (Cámara Alta) para eliminar más de 90 gestiones,
incluyendo varias de las necesarias para crear empresas y salir al exterior.
La nueva ley establece que cuando la pareja esté de acuerdo con divorciarse bastará con
que se acerque ante un notario para manifestar su voluntad en una escritura pública, sin
necesidad de recurrir a un abogado que los represente como era obligatorio.
Bajo el gobierno de Alfonso López (1974-1978) Colombia estableció el matrimonio civil,
anulable con el correspondiente divorcio. Sólo con la Constitución de 1991 se admitió el
divorcio para los matrimonios realizados por la Iglesia Católica.
Según una investigación de la privada Universidad Externado de Colombia, el divorcio es
un fenómeno en constante aumento en el país.
Según ese informe, en las generaciones nacidas a mediados del siglo 20 la tasa de divorcios
llegaba a 30 por ciento, mientras que entre los colombianos nacidos de 1960 a 1964 la tasa
de divorcios y separaciones alcanza a 45.5 por ciento de los matrimonios contraídos
79
La nueva ley establece que cuando la pareja esté de acuerdo con divorciarse bastará con
que se acerque ante un notario para manifestar su voluntad en una escritura pública, sin
necesidad de recurrir a un abogado que los represente como era obligatorio
En el Ecuador nuestras leyes siguen sin reformarse o se reforman a la conveniencia de
ciertos sectores, sin considerar las necesidades y situaciones del pueblo. Colombia nuestro
país vecino existe la Ley Express en donde una pareja que esté de acuerdo puede acudir
ante un notario y dar por terminado el vínculo del matrimonio; sin la presencia de un
abogado. Pero en nuestro país el mínimo de tiempo es de tres meses, ya que el término de
prueba es de sesenta días.
Los tipos de divorcio de acuerdo a la legislación mexicana se dan por los motivos que
aduzcan los interesados, entonces el divorcio se puede promover por la vía voluntaria o
necesaria.
Es voluntario cuando uno de los cónyuges lo solicitan de común acuerdo, siempre que
haya transcurrido un año o más de haberse celebrado el matrimonio, En este caso el trámite
se debe realizar ante el Juez de la Familia, y está respaldado por un convenio en el que se
designará a la persona que tendrá bajo su custodia los hijos menores de edad.
1.5.3.- México
El Código Civil de México en su Capítulo Cuarto, Art. 42 se halla establecidas las
disposiciones generales sobre la Terminación del Matrimonio. "El matrimonio termina:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio." 38
La terminación del matrimonio que lo tiene establecido el Código Civil de la República de
México tiene mucha similitud con el de Chile, son exactamente iguales las causales por las
que se da por terminado el matrimonio.
38
Código Civil de México, Capítulo Cuarto, Art. 42
80
Con relación a Colombia existe gran diferencia ya que en su primer causal sobre la
terminación del matrimonio, abarca cuatro causales que tiene el Código mexicano,
Colombia considera que los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por
divorcio decretado por el juez y que los matrimonios religiosos regirán los cánones y
normas del correspondiente ordenamiento religioso.
A pesar de ser un país donde existen muchos conflictos entre sus propios habitantes,
considero que es apreciable que se tenga en cuenta la posición de los matrimonios
religiosos.
En México - Morelos la transexualidad está contemplada como causal de divorcio en el
Código Civil en el Capítulo XI del Divorcio, Art. 199 Frac. XXI indica que es causal de
divorcio “cuando uno de los cónyuges, por tratamiento médico quirúrgico intente cambiar
o cambie de sexo”, en el caso del Estado de Jalisco la disolución del matrimonio se podría
basar en lo indicado en el Capítulo XII del Divorcio, Art. 404 Frac. XIII “La
incompatibilidad de caracteres que haga imposible la vida conyugal; que solo podrá
invocarse después de pasado un año de celebrado el matrimonio”.
Al hablar de divorcio ya se está afectando la vida de los hijos, ellos no tienen la culpa de lo
que hayan hecho sus padres, pero desgraciadamente en ocasiones son usados como
chantaje para que el padre no cambie o se le niega la visita a sus hijos; cuando estos son
pequeños y no comprenden lo que está pasando son vulnerables a los comentarios de las
personas y esto puede afectar su concepción del padre y de la familia. Si el divorcio ya es
algo inminente es mejor terminar la relación como dos buenas amigas que como enemigas,
es de entender que una noticia de este tipo va a afectar a la esposa de manera drástica y que
eso puede llevar a la pareja a separarse como se diría comúnmente, por las malas.
Pero también hay que ponerse un momento del lado opuesto, intentar entender y
comprender la situación de la pareja, no es fácil el ser transexual y mucho menos lo es
cuando se ha iniciado el proceso de cambio, claro que esto no justifica mentir a la persona
que se ama con tal de no perderla, una mujer ts se va a enfrentar a muchos retos y
dificultades durante y después de su transición, en nuestra sociedad aún hay mucha
ignorancia y por ende mucha discriminación para las ts, las dificultades comienzan desde
81
la propia familia y se expanden al resto de la sociedad, es por esto que una mujer ts
necesita todo el apoyo que se le pueda dar.
La pareja de una mujer ts no debe darle la espalda, ella nunca decidió ser o no transexual,
la naturaleza lo hizo, es mejor apoyarse mutuamente pensando en el bienestar de los hijos y
por mutuo acuerdo firmar el divorcio para evitar una mayor carga y desgaste emocional del
que ya representa la ruptura matrimonial. Toda acción debe pensarse teniendo como punto
central a los hijos para afectarlos lo menos posible en cualquier forma de que se realice el
divorcio.
En el caso de la separación cabe mencionar que es importante que a los hijos no se les
niegue quien es su padre y mucho menos evitar que lo vean, esto es de suma relevancia
para mantener una relación de familia entre padre e hijos. Para el padre es muy difícil el no
poder convivir con sus hijos como lo hacía antes y mucho más lo es cuando estos lo
rechazan por su apariencia y por lo que es, este rechazo puede evitarse dejando que los
hijos convivan con su padre y que vean su transformación en lo que realmente es, así como
informarles de la mejor forma posible lo que es la transexualidad y el porque de la
necesidad de ser ella misma. Es más fácil para los hijos entender esto cuando crecen y
conviven al lado de sus padres que cuando lo hacen de forma aislada, no es lo mismo ver
esa transición de manera gradual que presentarse después de un tiempo ante los hijos como
una mujer y decirles “Hola soy tu papá”.
En resumen se puede decir que la parte más difícil en una situación de este tipo, donde la
pareja es transexual, la lleva la esposa, por que destruye una visión y realidad construidas a
base de una mentira que mantiene la pareja, llevando esto en la gran mayoría de los casos
al divorcio, los hijos no ven afectada su sexualidad por tener un padre transexual, además
se tendrá que poner especial cuidado en sus primeros años de escuela, ya que la crueldad
por parte de otras personas puede llegar a lastimarlos gravemente. Es mejor prepararlos
para que en un futuro puedan llevar esta carga sin que los comentarios negativos los
lastimen, estos se pueden darse en cualquier etapa de su vida, pero con la educación y
apoyo necesario podrán sobrepasar sin dificultad.
Es indispensable mantener la comunicación e ir explicando a los hijos de la forma más
adecuada de acuerdo a su edad y comprensión ya que con el paso de los años van a ir
82
creciendo y notaran que su familia es algo diferente al resto y deseará saber la razón. No se
pueden cambiar las cosas de la noche a la mañana, la transición es un proceso gradual que
requiere mucha paciencia, tiempo y comprensión hacia los demás, hay que darles tiempo
para asimilarlo y aceptarlo además de darse tiempo para lograr la transición con los
mejores resultados, siempre hay que tener en cuenta a los seres más queridos, para ellos es
difícil ver que su hijo, primo, esposo, papa es una mujer y hay que entenderlos que
necesitan tiempo para aceptarlo. La persona sigue siendo la misma, su exterior es lo único
que cambia, pero su interior permanece intacto, sería bueno considerar si existe una
oportunidad de continuar en pareja, el cuerpo de cualquier forma con el paso de los años va
cambiando, o en el caso de un accidente donde hayan deformaciones también, pero no por
eso se deja de amar y de ser la persona con la que se decidió compartir la vida. La
identidad de género es algo inalterable, no importa lo que se intente hacer es algo que no se
puede modificar.
Las parejas que se divorciarán en nuestra legislación con esta propuesta deben darse un
momento para platicar en familia, la transexualidad no distingue clases sociales, puede
darse en cualquier estatus económico y en cualquier lugar, el apoyo y comprensión familiar
es lo mejor que un individuo pueda tener y es la mejor herramienta para salir adelante de
cualquier situación.
1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo
En el presente capítulo se especifica el estudio del matrimonio, el divorcio, el
transexualismo y la seguridad jurídica, el objetivo es que se establezca la transexualidad,
sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio en nuestra legislación.
En las definiciones es necesario considerar la preexistencia de una relación vinculante de
carácter legal denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institución social
más importante en la que a través de esta se establece la integración de una familia,
derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la
humana. El Matrimonio se podría definir como "contrato civil (porque tiene la presencia
del Estado) y solemne (porque necesita requisitos para que tenga validez), celebrado entre
dos personas de sexo diferente (hombre y mujer), con el objetivo de perpetuar la especie".
83
En el aspecto civil, es considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las
normas establecidas por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas
solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir
que este reviste un carácter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la
autoridad para solicitar tal disolución del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar
los intereses de los hijos, y de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el
conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes e hijos.
84
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en el cantón Guayaquil con los
señores inscritos en el foro de abogados.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa
de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los
hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar
la verdad.
85
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
POBLACIÓN Y MUESTRA
En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del
Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra en
base a la aplicación de la respectiva fórmula
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Profesionales del Derecho inscritos en
el Foro de Abogados de Guayaquil
9417
TOTAL
9417
n = Tamaño de la muestra;
N = Población o universo
e = Margen de error (0,1)
n = N
(e) 2
(N - 1) + 1
86
n = 9417
(0.1) 2 (9417 -1) +1
n = 9417
(0.01) (9416) + 1
n= 9417
95,16
n= 98,95
n= 99
El tamaño de la muestra es 99.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
MÉTODOS
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
y ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
87
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos
en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
TÉCNICAS
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
88
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
Cuestionarios
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
89
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan
al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
Fuente: Investigación
Elaboración: Equipo de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil – 2014-2015
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son os únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
90
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
El presente capítulo se lo realizó en base a la modalidad cualitativa y cuantitativa, la
tipología de esta investigación se subdividió en bibliográfica, documental y de campo con
todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad,
descriptiva.
Descriptiva y factible en la obtención de información necesaria, con los recursos
materiales y financieros para su realización.
Los métodos deductivo e inductivo, con técnicas e instrumentos se enmarcan en la línea de
investigación: Administración de Justicia, que validan la propuesta planteada del tema de
investigación.
91
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de las encuestas
El presente trabajo de investigación se sustenta en las encuestas dirigidas a 99 abogados en
el libre ejercicio que nos permitieron obtener los resultados deseados.
1.- ¿Considera usted que la transexualidad como causal de divorcio emerge de la
clandestinidad y día a día gana visibilidad en nuestra sociedad?
TABLA No. 1
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 79 80%
NO 20 20%
TOTAL 99 100%
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. María Auxiliadora Guerrero Silva
Análisis e interpretación
El 80% de encuestados manifestó que SÍ y el 20% que NO, concluyendo que en la
actualidad la transexualidad como causal de divorcio es un tema que comienza a emerger
de la clandestinidad y a ganar mayor visibilidad, es el del cambio de sexo o transexualidad.
Gracias a los avances médicos y quirúrgicos, un mayor número de personas transexuales
deciden cambiar su fisonomía y debido a ello, se están haciendo presentes en todas partes,
sin embargo, este avance científico no se ha acompañado en muchas partes de avances
jurídicos que legitimen esta realidad.
80%
20%
Gráfico No. 1
92
2.- ¿Considera usted, que la transexualidad como causal de divorcio, se encuentra
contemplada en nuestra Legislación Ecuatoriana?
TABLA No. 2
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 10 10%
NO 89 90%
TOTAL 99 100%
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. María Auxiliadora Guerrero Silva
Análisis e interpretación
El 90% de encuestados manifestó que NO y el 10% que SI, concluyendo que la
transexualidad como causal de divorcio no está contemplada como tal en la ley
ecuatoriana, y constituye una novedad científica en nuestro contexto jurídico, muy aparte
de ser una realidad social.
10%
90%
Gráfico No. 2
1 2
93
3.- ¿Considera usted que en el ámbito civil, el tema de la transexualidad presenta
varios problemas jurídicos?
TABLA No 3
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 74 75%
NO 25 25%
TOTAL 99 100%
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. María Auxiliadora Guerrero Silva
Análisis e interpretación
El 75% de encuestados manifestó que SI, y el 25% que NO, concluyendo que en el ámbito
civil se presentan varios problemas jurídicos como son el cambio de nombre, el cambio de
sexo y el reconocimiento jurídico pleno de la personalidad.
75%
25%
Gráfico No. 3
1 2
94
4.- ¿Considera usted que en el ámbito penal, el tema de la transexualidad presenta
varios problemas jurídicos?
TABLA No. 4
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 64 65%
NO 35 35%
TOTAL 99 100%
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. María Auxiliadora Guerrero Silva
Análisis e interpretación
El 65% de encuestados manifestó que SI y el 35% que NO, concluyendo que en el ámbito
penal se presentan varios problemas jurídicos como son la responsabilidad médica y la
evasión de responsabilidad en razón de una dualidad de persona.
65%
35%
Gráfico No. 4
1 2
95
5.- ¿Considera usted, que el Código Civil, no establece la transexualidad de uno de los
cónyuges como causal de divorcio, lo que atenta contra la Seguridad Jurídica?
TABLA No. 5
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 64 65%
NO 35 35%
TOTAL 99 100%
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. María Auxiliadora Guerrero Silva
Análisis e interpretación
EL 65% de encuestados manifestó que SI y el 35% de encuestados que NO, la mayoría
considera que el Código Civil no establece la transexualidad de uno de los cónyuges como
causal de divorcio, lo que atenta contra la Seguridad Jurídica, en nuestro contexto legal no
se habla de transexualidad como causal de divorcio, pero las organizaciones e instituciones
pro defensa de este grupo de personas tratan de que esta figura, que es aceptada en otros
países sea reinsertada en el nuestro.
65%
35%
Gráfico No. 5
1 2
96
6.- Considera usted, que se debe elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al
Código Civil que establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges
como causal de divorcio, para garantizar la Seguridad Jurídica.
TABLA No. 6
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 87 88%
NO 12 12%
TOTAL 99 100%
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2014)
Elaborado por: Ab. Esp. María Auxiliadora Guerrero Silva
Análisis e interpretación
El 88% de encuestados manifestó que SI y el 12% que NO, la mayoría considera que se
debe elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la
transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio, para
garantizar la Seguridad Jurídica.
88%
12%
Gráfico No. 6
1 2
97
3.2.- Propuesta
Anteproyecto de Ley Reformatoria.-
Guayaquil, 06 de abril de 2015
OF No. AZB-01-07-2014
Señora
GABRIELA RIVADENEIRA BURBANO
Presidenta de la Asamblea Nacional de Ecuador
Quito.-
Señora Presidenta:
Para su conocimiento y con el objeto de iniciar el trámite respectivo, me permito remitir el
siguiente Anteproyecto de LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL,
conjuntamente con las firmas de respaldo del cero punto veinticinco por ciento de las
ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional, previsto para estos
efectos, conforme lo dispone el numeral 6 del artículo 120 de la Constitución de la
República, en concordancia con los artículos 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica de la Función
Legislativa, proyecto que le solicito sea remitido para conocimiento, estudio y aprobación
del señor Presidente de la República, a fin de que lo haga suyo y se viabilicen las
disposiciones en él contenidas.
Particular que le hago conocer para los fines legales pertinentes.
Atentamente,
Abg. María Auxiliadora Guerrero Silva, Esp.
CIUDADANO EN GOCE DE DERECHOS POLÍTICOS
REPUBLICA DEL ECUADOR
98
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL
CÓDIGO CIVIL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:
Un padre transexual es una mujer, un transexual es en términos generales una persona que
tiene una disforia entre lo que su cuerpo le indica que es y lo que su mente le dicta.
Transexualidad es una situación que define la convicción por la cual una persona se
identifica con el sexo opuesto a su sexo biológico, por lo que desea un cuerpo acorde con
su identidad y vivir y ser aceptado como una persona del sexo al que siente pertenecer. La
transexualidad es característica por presentar una discordancia entre la identidad de género
y el sexo biológico.
Nuestra legislación determina que el matrimonio es un contrato solemne por el cual el
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente,
pero que sucede cuando uno de los cónyuges sufre una disforia sobreviniente, los hijos
comienzan a surgir nuevas preguntas, preguntas que parecen encontrar la respuesta en el
divorcio y en el alejamiento del padre hacia los hijos, esto debido a que muchas veces se
puede pensar que un padre transexual puede ser una mala influencia para los hijos, el
Estado debe garantizar la protección de la familia.
Por las consideraciones expuestas, es menester que la Asamblea Nacional legisle este tipo
de reforma planteada al CÓDIGO CIVIL, a efectos de que como mencionamos asegurar
el ejercicio pleno de los derechos e intereses de la familia.
REPUBLICA DEL ECUADOR
99
LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
QUE el Art. 1 de la Constitución de la República, prescribe que el Ecuador es un Estado
Constitucional de derechos y justicia social;
QUE los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y
ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte;
QUE se reconoce a la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente
la consecución de sus fines.
QUE el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, se fundará en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos y
obligaciones y capacidad legal.
QUE para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia, el Estado
formulará y ejecutará mecanismos especializados de acuerdo con la Ley.
QUE de conformidad con a lo establecido en el Art. 120, numeral 6, de la Constitución
de la República del Ecuador.
REPUBLICA DEL ECUADOR
100
La Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones legales y las que le confiere la
Constitución de la República y la Ley
EXPIDE
La siguiente LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL.
Incorpórese una causal al art. 110, Causales de divorcio
Art. 1… La transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges.
Art. 2… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará
en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
F) Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
101
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
La transexualidad como causal de divorcio es un tema noticioso que emerge de la
clandestinidad y, ha ganado mayor visibilidad, gracias a los avances médicos y
quirúrgicos, un mayor número de personas transexuales deciden cambiar su fisonomía y
debido a ello, se están haciendo presentes en todas partes, sin embargo, este avance
científico no se ha acompañado en muchas partes de avances jurídicos que legitimen esta
realidad.
El Código Civil no establece la transexualidad de uno de los cónyuges como causal de
divorcio, lo que atenta el principio de Seguridad Jurídica, en nuestro contexto legal no se
habla de transexualidad como causal de divorcio, pero las organizaciones e instituciones
pro defensa de este grupo de personas tratan de que esta figura, que es aceptada en otros
países sea reinsertada en el nuestro.
El presente anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la
transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio, tiene como
principal objetivo precautelar a la familia y el matrimonio para garantizar su seguridad
jurídica.
102
CONCLUSIONES GENERALES
1.- La transexualidad es un hecho noticioso en nuestra legislación, la misma que emerge de
los avances científicos y tecnológicos.
2.- El Estado protege la familia y el matrimonio ante cualquier aspecto que la afecte.
2.- La transexualidad deviniente como causal de divorcio no ha sido considerada ni
regulada, debe tomarse en consideración el tema expuesto, con el cual se cubrirá un vacío
legal.
3.- El transexualismo sobreviniente es una alteración conductual en la práctica sexual, en
razón de la cirugía de reasignación de sexo lo que atenta contra la institución del
matrimonio.
4.- Es necesario establecer la transexualidad deviniente como causal de divorcio, a fin de
que los integrantes de la familia sean protegidos.
103
RECOMENDACIONES
1.- El Estado debe garantizar la protección de la familia a través de la propuesta planteada.
2.- Los Asambleístas deben tomar en consideración el anteproyecto de Ley reformatoria
con el objetivo de proteger a sus integrantes.
3.- Las Universidades de Guayaquil y Regional Autónoma de los Andes a través de sus
facultades de Derecho deben hacer conocer este hecho noticioso que se da en la actualidad
en nuestra legislación y debe ser regulado.
4.- Los Colegios de Abogados del Ecuador a través de seminarios, charlas, entrega de
trípticos o afiches dar a conocer a la sociedad en general la protección que brinda el Estado
a la familia precautelando el derecho al Buen Vivir de sus integrantes.
BIBLIOGRAFÍA
FUENTES DOCTRINARIAS
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2. ANBAR, Diccionario Jurídico, editorial Fondo de la Cultura Ecuatoriana, 1era.
Edición, Tomo No. 4, Quito-Ecuador, 2001, pág. 22.
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4. BARRO, Robert, (1998), Determinante of Economic Growth, MIT Press,
Cambridge, Massachussets.
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1995. Pág.125
6. Caballero, Tomás: Divorcio del Matrimonio Canónico, Bogotá, Ediciones Librería
del Profesional, 1988, p. 50.
7. CHAVEZ ASENCIO Manuel. La Familia en el Derecho Relaciones Jurídicas
Conyugales. Editorial Porrúa. S.A 4ª. Edición. México, 1993, p.345
8. Corral Talciani, Hernán (2007). «La compensación económica en el divorcio y la
nulidad matrimonial». Revista Chilena de Derecho 34 (1): pp. 23-40.
9. Diccionario Jurídico Mexicano. Editorial Porrúa. Primera Edición, México.1997.
p.156
10. Dr. Harry Benjamín ((1885-1986), Médico Alemán, el transexualismo lleva
también el nombre de Síndrome de Harry Benjamín. Creó el primer tratamiento
hormonal para personas transexuales.
11. Dr. José C. García Falconí, en su obra “El juicio de divorcio consensual o por
mutuo consentimiento” publicada en 1997, tercera edición
12. Dr. Juan Soler, presidente de la Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición
(SEEN).
13. GARCIA, Juan y Otros; Compendio de derecho civil 5ta. Edición, Editorial la
Unión C.A. QUITO; 2001, pág. 130.
14. Glocer Fiorini, Leticia (2010). «Sexualidades nómades y transgénero». Diversidad
sexual. Buenos Aires: APA, Lugar Editorial S.A
15. Jenny Arriaza, Proyecto de Ley Que Establece Medidas en Contra de la
Discriminación, ORGANIZACIÓN DE TRANSEXUALES POR LA DIGNIDAD
DE LA DIVERSIDAD (2009)
16. MACHICADO, Jorge, “Disolución del matrimonio", Apuntes Jurídicos™, 2012
17. Margadant, Floris (1988). Derecho Romano. Mexico: Esfinge.
18. OSSORIO, Manuel, citado por José Manuel Sánchez Naveros, Presidente del
Partido Popular de España en Argentina, www.uces.edu.ar.
19. Plutarco, Vida de Licurgo, xv, 10
20. Principios de Yogyakarta, La Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en
Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género se publicaron en
marzo de 2007.
21. Sojo Bianco, Raúl, Derecho de Familia.
22. VÁZQUEZ DE CASTRO, Luis Martínez, El concepto de matrimonio en el
23. Veyne, Paul (1984). «Familia y amor durante el alto Imperio Romano». Amor,
familia, sexualidad. Barcelona, editorial Argot
FUENTES NORMATIVAS
1. Código Civil Chileno, Art. 42 de la Ley de Terminación del matrimonio
2. Codigo Civil Colombia, Art. 152
3. Código Civil de México, Capítulo Cuarto, Art. 42
4. Código Civil Ecuatoriano, Art. 110, Causales de Divorcio, 136, 137
5. Código Civil, Editorial Civitas, Madrid-España, 2008, pág. 29.
6. Consejo de Derechos Humanos de la ONU, resolución 17/19.
7. Constitución de la República del Ecuador 2008, Art. 82
8. Constitución Política de la República del Ecuador, Art. 23 numeral 26
9. Declaración y Programa de Acción de Viena. Art. 5
FUENTES NETGRÁFICAS
1. http://www.transexualegal.com/art-vic-06.html
ANEXOS
ENCUESTAS REALIZADAS A PROFESIONALES DEL DERECHO
Tema:
El Divorcio: la Transexualidad de uno de los cónyuges como causal
Objetivo:
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la
transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio, para
garantizar la Seguridad Jurídica.
PREGUNTA 1
1.- ¿Considera usted que la transexualidad como causal de divorcio emerge de la
clandestinidad y día a día gana visibilidad en nuestra sociedad?
PREGUNTA 2
2.- ¿Considera usted, que la transexualidad como causal de divorcio, se encuentra
contemplada en nuestra Legislación Ecuatoriana?
PREGUNTA 3
3.- ¿Considera usted que en el ámbito civil, el tema de la transexualidad presenta varios
problemas jurídicos?
PREGUNTA 4
4.- ¿Considera usted que en el ámbito penal, el tema de la transexualidad presenta varios
problemas jurídicos?
PREGUNTA 5
5.- ¿Considera usted, que el Código Civil, no establece la transexualidad de uno de los
cónyuges como causal de divorcio, lo que atenta contra la Seguridad Jurídica?
PREGUNTA 6
6.- Considera usted, que se debe elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código
Civil que establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal
de divorcio, para garantizar la Seguridad Jurídica.
