UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL TEMA: “LA FACULTAD CONSTITUCIONAL DE DISCRECIONALIDAD DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN UN ESTADO DE EXCEPCIÓN Y SUS EFECTOS EN LA SEGURIDAD JURÍDICA” AUTOR: AB. PIRAY RODRÍGUEZ PAÚL ORLANDO ASESORES: DR. SAQUICELA RODAS IVÁN PATRICIO DR. RAMOS SERPA GERARDO PHD. AMBATO – ECUADOR 2017
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LA FACULTAD CONSTITUCIONAL DE DISCRECIONALIDAD DEL PRESIDENTE DE
LA REPÚBLICA EN UN ESTADO DE EXCEPCIÓN Y SUS EFECTOS EN LA
SEGURIDAD JURÍDICA”
AUTOR: AB. PIRAY RODRÍGUEZ PAÚL ORLANDO
ASESORES: DR. SAQUICELA RODAS IVÁN PATRICIO
DR. RAMOS SERPA GERARDO PHD.
AMBATO – ECUADOR
2017
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por el ABG. PIRAY RODRÍGUEZ PAÚL ORLANDO, maestrante del programa
de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA
FACULTAD CONSTITUCIONAL DE DISCRECIONALIDAD DEL PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA EN UN ESTADO DE EXCEPCION, Y SUS EFECTOS EN LA SEGURIDAD
JURIDICA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos
en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-
, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, noviembre de 2017
___________________________ __________________________
Dr. Saquicela Rodas Iván Dr. Ramos Serpa Gerardo PhD
ASESOR ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, PAÚL ORLANDO PIRAY RODRÍGUEZ, maestrante del programa de Maestría en
Derecho Constitucional, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo
de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción
de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad
Ambato, Noviembre del 2017.
____________________________
Abg. Paúl Piray Rodríguez.
CI 0603956913
AUTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, PAÚL ORLANDO PIRAY RODRÍGUEZ, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de
Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES,
está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos
o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por
cuenta de ella;
Ambato, Noviembre 2017
____________________________
Abg. Paúl Piray Rodríguez.
CI 0603956913
AUTOR
DEDICATORIA
La presente investigación se la dedico a mi amado hijo, como muestra de ejemplo y
esfuerzo, que Dios lo bendiga siempre.
AGRADECIMIENTO.
A mi Dios por ser mi compañero de viaje, a mi amada esposa por su comprensión, sacrificio y sobretodo llenar mi vida de seguridad y amor, a mis amados Padres por todo
su apoyo y cuidado.
.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCION 1
Antecedentes de la Investigación 2
Planteamiento del Problema 5
Formulación del problema 5
Delimitación del Problema 5
Objeto de la Investigación. 5
Campo de Acción 5
Objetivos: 6
Objetivo General: 6
Objetivos Específicos: 6
Idea a defender 6
Justificación del Tema 7
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del
alcance de la tesis.
8
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis. 8
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO 10
1.1 EL ESTADO DE EXCEPCIÓN 10
1.1.1 Antecedentes 10
1.1.2.Naturaleza Jurídica 12
1.1.3 Elementos del estado de excepción. 14
Necesidad. 14
Proporcionalidad. 15
Temporalidad. 16
Razonabilidad. 17
Notificación. 17
Principio de proclamación 18
Legalidad 18
1.1.4. Los Efectos jurídicos en el Estado de Excepción. 19
1.1.4.1. Efecto jurídico de suspensión o limitación de los derechos fundamentales. 19
1.1.4.1.1 Los derechos 20
Antecedentes 20
La naturaleza jurídica de los derechos 23
Los derechos considerados como fundamentales 24
Los derechos fundamentales en la aplicación del estado de excepción 26
a) Inviolabilidad del domicilio 28
b) Inviolabilidad de la correspondencia 30
c) La libertad de Tránsito 33
d) Libertad de asociación y de reunión 35
e) Libertad de información 38
1.1.4.2. Alteración del Estado de Derecho. 42
Características del estado de derecho. 43
La seguridad jurídica como pilar del Estado de Derecho. 44
La positividad del derecho como exigencia de la seguridad jurídica. 45
El Principio de legalidad. 46
La Facultad discrecional. 48
La discrecionalidad en el estado de excepción. 49
Alteración del estado de derecho. 50
1.1.5. Causas para la declaración de un estado de excepción. 50
Caso de Agresión 51
Conflicto armado internacional o interno. 51
Grave conmoción interna. 51
Calamidad pública o desastre natural. 51
1.1.6. Facultades extraordinarias en el estado de excepción. 52
Recaudación anticipada de tributos. 52
Utilización de fondos presupuestarios. 53
Trasladar la sede del gobierno. 53
Establecimiento de zona de seguridad. 53
Disponer el empleo de las fuerzas pública. 53
Disponer el cierre o la habitación de puertos. 54
Movilizaciones y requisiciones. 54
1.1.7. Procedimiento para declarar el estado de excepción 54
Competencia. 55
Notificaciones. 55
Vigencia del decreto de excepción. 55
Terminación 56
1.1.8. Control legislativo y control constitucional. 56
Control Legislativo. 56
Control Constitucional 57
1.1.9 Denominaciones del estado de excepción en el derecho comparado. 57
1.2. Conclusiones del capítulo. 58
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 60
2.1. Enfoque cualitativo y cuantitativo. 60
2.2. Variables de la investigación 60
2.3. Tipos de Investigación 61
2.4. Métodos, instrumentos y técnicas. 63
2.5. Análisis e interpretación de datos. 65
2.6. Propuesta del investigador. 78
CAPÍTULO III 92
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA 92
3.1. Validación de la propuesta 92
3.2. Conclusiones y Recomendaciones Generales 94
3.2.1 Conclusiones 94
3.3.2 Recomendaciones. 96
Bibliografía 97
ÍNDICE DE GRÁFICOS Y CUADROS
Cuadro No.1 66
Gráfico No.1 66
Cuadro No.2 67
Gráfico No.2 67
Cuadro No.3 68
Gráfico No.3 68
Cuadro No.4 69
Gráfico No.4 69
Cuadro No.5 70
Gráfico No.5 70
Cuadro No.6 71
Gráfico No.6 71
Cuadro No.7 72
Gráfico No.7 72
Cuadro No.8 73
Gráfico No.8 73
Cuadro No.9 74
Gráfico No.9 74
Cuadro No.10 75
Gráfico No.10 75
Cuadro No.11 76
Gráfico No.11 76
Cuadro No.12 77
Gráfico No.12 77
RESUMEN
Uno de los temas más delicados en el Derecho Constitucional, siempre ha sido el Estado
de Excepción. Para los grandes juristas del derecho, el simple hecho de mencionar que,
exista una institución jurídica capaz de generar un desequilibrio en los poderes del estado,
vulnerar los derechos fundamentales o alterar la esencia del constitucionalismo, obliga a
que nos cuestionemos, de si estamos hablando de una institución que pueda coexistir en
el estado de derechos.
Esta razón es suficiente para que el presente tema ocupe uno de los lugares de mayor
relevancia en el estudio de las ciencias jurídicas y de manera principal en el nuevo
constitucionalismo; es por lo cual, el presente estudio está enfocado en identificar y
analizar de manera crítica, como la facultad discrecional del Presidente de la República
de limitar o suspender los derechos fundamentales durante la aplicación del estado de
excepción, vulnera la seguridad jurídica; principio que sirve de base o pilar del estado
constitucional de derechos.
La importancia de que el estado Ecuatoriano, vaya creando una normativa que regule o
restringa esta discrecionalidad, al agregar a su legislación, normas claras, coherentes,
simples y de fácil comprensión, basadas no solo en un análisis de la razón o la motivación,
sino que más bien partan de las causas que originan el estado de excepción, permitirán al
ciudadano tener una certeza de las actuaciones del poder ejecutivo y principalmente se
podrá garantizar y proteger los derechos fundamentales de las personas.
Gracias al método de investigación denominado la encuesta, se podrá obtener información
que sirva de antecedente para la creación de normas jurídicas que reflejen de mejor manera
la realidad actual del estado de excepción.
ABSTRACT
One of the most delicate topics in constitutional law has always been the state of exception.
To important jurists in law, to mention that exist a juridical institution, able to generate a
balance in states powers transgress the fundamental laws or alter the essence of the
constitutionalism, obligate us to question ourselves, if we are speaking about an institution
that can coexist in a state of law.
This is an enough reason in order to the present topic occupy one of the most relevant
places on study of the juridical science and mainly in the new constitutionalism; therefore,
the present study is focus on identify and analyze in a critical manner, as the discretional
faculty of the President of the Republic to limit or suspend the fundamental rights during the
applications of the exception state, transgress the juridical security; principle that is used as
a base of the constitutional state laws.
The importance that the Ecuadorian state, is developing a normative that regulates or avoids
this discretion, adding to its legislation, clear, coherent, simple and easy comprehension
normatives, based not only in an analysis of the reason or the motivation, but rather to start
from the causes that begins the state of exception, that allows the citizens to have the
certainty of the performance of the executive power and mainly can guaranty and protect
the fundamental rights of people.
Thanks to the investigation method nominated the survey, we can get information that
serves as an antecedent to the creation of juridical laws that reflects in a better manner the
actual reality of the state of exception.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
En la presente tesis magistral, se desarrolla un tema de trascendental importancia en el
mundo moderno que se refiere el reconocimiento de la seguridad jurídica atreves de la
protección de los derechos fundamentales en los estados de excepción.
Tomando en consideración que la “Teología Política a la contigüidad esencial entre estado
de excepción y soberanía” escrita por Schmitt C, (1922), en su definición del soberano,
como aquel que decide sobre el estado de excepción, ha sido ampliamente comentada y
discutida, falta todavía hasta hoy en el derecho público una teoría del estado de excepción,
y los juristas y expertos en derecho público parecen considerar el problema más como una
“qumstío factí” que como un genuino problema jurídico.
Saint-Bonnet, (2011) de igual manera considera que la legitimidad de una teoría semejante,
es negada por aquellos autores que, remitiéndose a la antigua máxima, según la cual
necessitas legem non babet, afirman que el estado de necesidad, sobre el cual se funda la
excepción, no puede tener forma jurídica, sino que la definición misma del término se hace
difícil, ya que se sitúa en el límite entre la política y el derecho. Según una opinión difundida,
de hecho, el estado de excepción constituye un "punto de desequilibrio entre derecho
público y hecho político".
Agamben G, (2014) considera además que la importancia de establecer teorías sobre el
estado de excepción, en el derecho público y el hecho político, entre el orden jurídico y la
vida, sólo sí el velo que cubre esta zona incierta es removido, refiriéndose al autoritarismo,
podremos comenzar a comprender lo que se pone en juego en la diferencia o en la supuesta
diferencia entre lo político y lo jurídico y entre el derecho y lo viviente. Y quizá solamente
entonces será posible crear una teoría confiable sobre el estado de excepción.
Estas son una de las consideraciones que, da la importancia al presente tema, en el hecho
de que comprende la problemática de los derechos fundamentales en las situaciones de
mayor riesgo en la vida de los Estados, que son aquéllas en las cuales se puede comprobar
2
hasta dónde se han desarrollado los derechos fundamentales y su protección jurídica, y
cuánto hace falta para perfeccionar sus mecanismos de defensa.
Los derechos fundamentales constituyen hoy en día uno de los temas más relevantes en la
discusión jurídica, en el campo de la Filosofía del Derecho y de la Filosofía Moral, en la
regulación del derecho positivo interno e internacional y en otras disciplinas. Constituye un
tema que está en constante evolución y desarrollo y tiene una estrecha vinculación con
otros importantes temas e instituciones que están presentes en el mundo contemporáneo.
Los derechos fundamentales y el principio a la seguridad jurídica, están en la base de la
democracia y constituyen su justificación última. Encuentran en ella el terreno más fértil
para su existencia real y efectiva. Por ello guardan una relación de interdependencia. De
igual forma debe destacarse la proximidad de los derechos humanos y su protección con
conceptos como el desarrollo y la paz, que constituyen conceptos integrados en la
actualidad. No es menos importante la relación que existe entre los derechos
fundamentales y el Estado de Derecho, como sistema propicio para garantizarlos en la vida
jurídica institucional de los Estados. Es obvio también, que los derechos humanos están en
íntima relación con valores y principios morales, con principios jurídicos y con determinados
bienes y valores fundamentales que exigen protección en todo momento y circunstancia, y
con mayor razón aún, cuando se ven en grave peligro ante situaciones de emergencia
excepcional, de crisis extraordinarias o de conflictos armados.
El objeto de estudio de este trabajo de investigación requiere un tratamiento más amplio y
profundo en el campo de las ciencias jurídicas, que permita conocer más sobre este tema
y encontrar criterios adecuados y uniformes, que posibiliten un análisis multidisciplinario y
completo. Es por ello que he desarrollado varios aspectos relacionados con el tema central
de este trabajo a fin de que nos permita tener una visión integral de la seguridad jurídica
como protección de los derechos fundamentales, en los estados de excepción desde la
perspectiva del estado Constitucional de Derechos.
El estado de excepción es el tema central de la investigación, y es una de las instituciones
de mayor antigüedad y permanencia en el derecho, su importancia en el ámbito
constitucional y político, ha establecido que en la actualidad en el mundo y en la región, la
presente figura jurídica sea incorporada a la mayor parte de las legislaciones y tratados del
3
Derecho Internacional. Dando lugar a su reconocimiento, regulación, su aplicación o
ejercicio como una medida de protección del estado de derecho.
El origen del Estado de excepción, se debe a los sistemas monárquicos o absolutistas, en
los cuales se aplica esta normativa con consecuencias muy devastadoras para los derechos
de las personas, casos como los de Francia, España, Inglaterra, etc., denotaron que su
aplicación sin una norma que limite sus capacidades, a más dé violentar contra los derechos
de los ciudadanos, los emperadores o monarcas utilizaban el estado de excepción como
una arma jurídica para acallar las voces de quienes pretendían sublevar su poder.
En Latinoamérica la situación del estado de excepción, ha sido muy similar que la de los
países europeos, en Estados como Chile, Argentina, Venezuela en la época de los 60, 70
y 80, se instauraron gobiernos de facto, quienes no encontraron mejor excusa para acallar
sus violaciones u atrocidades en contra de las personas, que la institución jurídica
analizada.
Por estas razones la comunidad internacional atreves de organizaciones como: la de
Estados Americanos (OEA), Unión Europea (UE), Organización de Naciones Unidas
(ONU), han tratado de buscar consensos en cuanto a la observancia y el respeto de las
disposiciones constitucionales durante la vigencia del estado de excepción, principalmente
en lo atinente a la protección y garantía de los derechos de sus habitantes, como lo es el
texto de la Convención Americana de Derechos Humanos entre otros.
Pero según el profesor español Salgado (2010), la normativa Internacional e Interna de la
presente institución jurídica, siempre será uno de los temas más delicados para el
Constitucionalismo moderno, sosteniendo que el estado de excepción es capaz entre otras
medidas, de concentrar el poder en el Presidente de la República, concediéndole facultades
extraordinarias, como por ejemplo el de limitar o suspender los derechos fundamentales,
generando un desequilibrio en los poderes del estado, algo que implica alterar el telos de
un estado constitucional de derechos.
En Ecuador el estado de excepción se encuentra regulado de conformidad con lo prescrito
en la Constitución del 2008 (CRE) publicada en el Registro oficial No. 449 de 20 de octubre
de 2008, en concordancia con la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (LOGJCC) publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 52
4
de 22 de octubre de 2009 y con la Ley de Seguridad Pública y del Estado ecuatoriano,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 35 de 28 de septiembre del 2009.
La importancia para el caso ecuatoriano se ha vuelto más notoria en los últimos años, en
los cuales el entonces Presidente de la República, Economista Rafael Correa Delgado ha
firmado más de tres decretos, instaurando el Estado de excepción y el actual Presidente
del Ecuador Licenciado Lenin Moreno Garcés, si bien no ha declarado un estado de
excepción en las Provincias de Esmeraldas y Manabí, amplió su permanencia por sesenta
días más.
En ambos casos se han levantado muchas críticas, así como diversos cuestionamientos
sobre la utilización del estado de excepción como mecanismo jurídico constitucional, ya que
como se procederá a analizar en el presente trabajo de investigación, el estado de
excepción si bien es un acto constitucional la línea que puede marcar lo contrario es muy
delgada.
De estos argumentos va surgiendo la importancia de que el estado vaya creando una
normativa que regule o restringa esta discrecionalidad, basándose en normas claras que
analicen la circunstancia o los fenómenos sociales, que dan su origen con la finalidad de
que se cumpla lo establecidos por el constituyente y no se vulnere de esta manera los
derechos de las personas o lo que es peor se convierta en un arma jurídica constitucional
de los dictadores.
El presente trabajo pretende al menos revisar de forma doctrinaria jurisprudencial y critica,
la facultad discrecional del Presidente de la República de suspender o limitar los derechos
reconocidos como fundamentales, al decretar el estado de excepción, si es correcta la
legislación dentro del actual texto constitucional.
Para el cumplimiento de este propósito, se revisará los antecedentes del estado de
excepción, su naturaleza jurídica, concepto, elementos, los derechos fundamentales, el
estado de derecho, la seguridad jurídica, las causas que motivan su implementación y la
discrecionalidad del Presidente de la República. Recurriendo en su gran mayoría a doctrina
extranjera por cuanto es muy escasa la producción jurídica en nuestro país sobre este tema
y es por esta razón el presente tema aportará al menos con una inquietud al debate
institucional Nacional.
5
Para culminar se debe manifestar que, en la biblioteca de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, así mismo en su repositorio digital de postgrado, no existe un
trabajo de investigación cuyo objeto, se haya centrado en la facultad constitucional de
discrecionalidad del Presidente de la República de limitar los derechos fundamentales en
un estado de excepción y sus efectos en la seguridad jurídica.
Planteamiento del Problema.
En lo concerniente a la suspensión y limitación de los derechos fundamentales, no se ha
establecido ningún parámetro jurídico, que pueda servir de guía o base, antes de establecer
tal medida, sino más bien, el constituyente ha entregado esta facultad al Presidente de la
República, para que de manera discrecional tome la mejor decisión. Tolerando a que no
toda decisión con respecto a la limitación o suspensión de los derechos fundamentales, sea
la más indicada o la correcta, zozobrando al ciudadano a una inseguridad jurídica por falta
de norma constitucional, conllevando a una vulneración injustificada de sus derechos.
Creemos que el problema, es que, en el Ecuador a diferencia de otros países de la región,
en donde antes de declarar un estado de excepción, se identifican las causas o motivos en
nuestro texto constitucional, no se hace ninguna referencia u observación a dichas causas.
Formulación del problema.
¿En el estado de excepción la discrecionalidad del Presidente de la República de limitar y
suspender los derechos fundamentales, vulnera el principio a la seguridad jurídica?
Delimitación del Problema.
Tiempo: Esta investigación se realizó tomando como base los años 2008- 2017.
Lugar: Provincia de Chimborazo.
Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto de investigación: La seguridad jurídica.
Campo de acción: El estado de excepción.
6
Línea de Investigación.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos,
Filosóficos Y Constitucionales.
Objetivo general
Demostrar mediante un análisis jurídico que, al identificar las causas que generan el estado
de excepción, se puede reglamentar la discrecionalidad del Presidente de la República de
limitar y suspender los derechos fundamentales y garantizar el principio de seguridad
jurídica.
Objetivos específicos.
1. Analizar constitucionalmente el principio a la seguridad jurídica y la facultad
discrecional del presidente de la república en la limitación y suspensión de los
derechos.
2. Investigar doctrinariamente que derechos fundamentales pueden ser restringidos o
limitados en un estado de excepción.
3. Identificar las causas que originan un estado de excepción.
4. Determinar mediante la investigación jurídica los derechos que deben ser
suspendidos o limitados, al observar cuales son las causas o situaciones graves que
motivan la declaratoria de estado de excepción.
5. Validar la propuesta por medio de un experto.
Idea a defender.
Demostrar que al identificar las causas que originan el estado de excepción, se puede
normar la discrecionalidad del Presidente de la República de suspender y limitar los
derechos fundamentales y garantizar el principio de seguridad jurídica.
7
Justificación del Tema.
No basta con que nuestra constitución mencione que, el Ecuador es un estado
Constitucional de derechos y justicia social para que nuestra nación, puede considerarse
de tal manera, lo que verdaderamente otorga su reconocimiento como un estado
constitucional de derechos, es que exista una normativa que cumpla y garantice el ejercicio
pleno de los principios y los derechos.
El estado de excepción, al ser una institución muy delicada dentro del estado constitucional
de derechos, de igual manera debe sujetarse a todo precepto constitucional, y generar esa
sensación de seguridad o certeza a los ciudadanos, respetando sus derechos y de no ser
el caso se estaría hablando de una norma que pondría en grave riesgo todo lo que
conocemos como el estado constitucional de derechos.
Para que sirve mi investigación (conviene o no).- la importancia del presente estudio se
basa en poder identificar y analizar de manera crítica, si la facultad discrecional del
presidente de la República al declarar el estado de excepción, contemplado en la
constitución de 2008, en los artículos 164, 165, 166, cumplen y respetan los principios
constitucionales y de no ser el caso nuestro aporte serviría de base para que el estado vaya
creando una normativa que regule o restringa esta discrecionalidad, al generar un texto
claro y concordante al estado constitucional de derechos proponiendo que se analicen las
causas o fenómenos sociales, que dan origen a la declaratoria del estado de excepción y
de esta manera se garantice la seguridad jurídica.
Beneficiarios (relevancia social).- El presente estudio a más de generar un aporte para el
derecho y las ciencias sociales, busca principalmente que se garantice la seguridad jurídica,
para todos quienes formamos parte del estado ecuatoriano.
Qué problema resuelve con el análisis del presente tema.- Se pretende resolver la
inseguridad jurídica, que genera la discrecionalidad del Presidente de la Republica en un
estado de excepción principalmente en materia de los derechos fundamentales.
Sugiere otras investigaciones o no.- por la complejidad e importancia que tiene el estado
de excepción y la poca investigación Nacional sobre tan delicada institución, se sugiere que
8
se amplíe y actualice, las consideraciones teóricas al respecto, de esta manera se generara
un valioso fundamento para lo práctico para el derecho.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del
alcance de la tesis.
Aporte Teórico.
El presente trabajo de investigación se sustenta en el análisis conceptual, critico, jurídico
del estado de excepción, los derechos fundamentales, la seguridad jurídica, el estado de
derecho y la discrecionalidad del Presidente de la República.
Significación práctica.
El Presidente de la República, así como los ecuatorianos podremos contar con un texto
jurídico que sirva de guía previa a la toma de decisiones concernientes a limitar y restringir
los derechos fundamentales en un estado de excepción, esto permitirá que la
discrecionalidad sea restringida y se garantice la seguridad jurídica de los ciudadanos.
Novedad Científica
Como se ha podido plantear en los antecedes de la presente investigación, en el Ecuador
a diferencia de otros países, no se ha regulado la discrecionalidad del Presidente de la
República de limitar o suspender derechos fundamentales, el desarrollo de este trabajo de
investigación preverá de un instrumento jurídico novedoso para la legislación ecuatoriana.
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis.
El presente estudio estará delimitado por el desarrollo de tres Capítulos, con los cuales se
pretende cumplir con los objetivos y soluciones a los problemas planteados.
En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se analizan las principales concepciones
doctrinales y teóricas del Estado de excepción, antecedentes, naturaleza jurídica,
facultades extraordinarias, su procedimiento, el control legislativo, constitucional y con
mayor énfasis lo relacionado a sus efectos jurídicos en los derechos fundamentales, la
seguridad jurídica, la discrecionalidad como facultad y las causas que motivan un estado
de Excepción.
9
Un Capítulo II, se ha destinado al Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta, en
la que se ha caracterizado el sector de la presente investigación, así como explicado el tipo
de investigación que se seguirá y la utilización de los métodos y técnicas empleados,
quedará conformada la población, la muestra y como cuestión trascendental se planteó la
propuesta.
En este apartado, se ha realizado un análisis de la investigación, se han interpretado los
resultados de la misma, comprobado la idea a defender y se ha presentado la propuesta
que supone la solución al problema formulado.
Un Capítulo III, denominado Validación y/o evaluación de los resultados de la aplicación de
las técnicas, se erige como último acápite de la investigación. En ella se estableció el título,
objetivos y justificación de la propuesta y se desarrolló la misma, evaluándose de forma tal
que se tiene una percepción de su impacto.
10
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 EL ESTADO DE EXCEPCIÓN.
1.1.1 Antecedentes
El estado de excepción, es una situación en la que el poder ejecutivo no puede salvar la
seguridad externa o el orden público con las facultades ordinarias que la Constitución y las
leyes le atribuyen y por lo mismo necesita para el efecto potestades extraordinarias hasta
que los peligros sean superados.
Varios autores concuerdan con que la figura jurídica asimilada como el estado de excepción,
ha estado presente siempre en la historia de las naciones, la sociedad más antigua
reaccionaba de forma impulsiva frente a situaciones de crisis o peligro, sin detenerse a
pensar en el individuo y sus derechos como tal.
El estado de excepción es una institución jurídica establecida por la Constitución, ante la
necesidad de superar eventos que de producirse podrían rebosarla actividad normal del
estado y al ser insuficientes los elementos ordinarios le permiten al representante del
ejecutivo concentrar el poder y asumir facultades extraordinarias, teniendo en claro que el
único propósito del estado de excepción es restituir el estado de Derecho
Evidentemente la evolución cultural, económica, política, etc., de cada sociedad ha hecho
que este mecanismo de conservación vaya evolucionado, al punto de convertirse en un
instrumento normado y regulado por las legislaciones de cada estado.
Existen datos que se remontan a los años 30 antes de Cristo en la antigua Roma, en donde
el senado era capaz de ejercer una potestad superior ante una necesidad grave de
salvaguardar a la nación, a esto se lo denominaba como “senatus consultum ultimum”.
Pero se puede hablar de un verdadero estado de sitio o de excepción, el producido en la
Revolución Francesa en donde se expide la Ley del 10 de julio de 1791, en la que se
instituyó la figura del estado de sitio (état de siègefrancés), la que permitía el uso de las
fuerzas armadas con el propósito de hacer frente a tumultos y manifestaciones populares,
11
además de la suspensión de muchos derechos constitucionales. Desde entonces, la
legislación sobre el estado de sitio en Francia ha puntuado los momentos de crisis
constitucional durante los siglos XIX y XX.
En la legislación estadounidense, la Constitución Federal de 1787, institucionalizo el estado
de excepción, con una metodología similar a la francesa, en la cual se permitió la
suspensión de ciertos derechos individuales, así como garantías constitucionales entre
ellas el hábeas corpus, siempre que las circunstancias sean de emergencia, tales como
tumultos invasiones, etc.
En Inglaterra el único dispositivo jurídico, que podría compararse con el estado de sitio es
conocido con el nombre de martial law, pero es un concepto tan vago que se le ha podido
definir con toda razón como: “Término infeliz para justificar en nombre del common
law actos llevados a cabo por necesidad con objeto de defender la Commonwealth en caso
de guerra (Agamben, 2004, p, 412).
En América Latina sucede un fenómeno muy diferente al analizado en las legislaciones
precedentes, ya que al ser colonia de otros países la legislación identificada como estado
de sitio fue más bien implementada con toda la demás normativa extranjera y con los
procesos de independencia cada estado fue adjuntado a sus nuevas constituciones, este
instrumento jurídico sin determinar características propias a la realidad de cada país.
Permitiendo que más que una herramienta jurídica que permita restablecer el estado de
derecho, se vuelva un mecanismo para acallar la voz del pueblo y permita la
implementación de las dictaduras a los denominados estados de excepción permanentes
que llegaron a durar décadas enteras.
Es de ahí que autores como Saint-Bonnet (2011) menciona que: “De hecho el estado de
excepción constituye un punto de desequilibrio entre derecho público y hecho político” (p,
28).
En el Ecuador, la segunda Constitución de 1835 incorpora al ordenamiento jurídico el
estado de excepción, caracterizado por poner su atención en la preservación del orden
público y la seguridad del Estado, sin darle la importancia a la protección de los derechos
Constitucionales ni del Estado de Derechos.
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Si revisamos la historia constitucional ecuatoriana, se podrá ver como en cada modificación
a la Carta Magna, el constituyente ha ido regulando de mejor manera al estado de
excepción, hasta llegar a la ley suprema de 2008, en donde es muy aceptable su regulación,
pero a comparación de otras legislaciones de la región, existe facultades discreciones del
Presidente de la República, para que en base a su sano juicio, determine qué es lo mejor,
para sobrellevar la situación emergente, permitiendo una inseguridad a los ciudadanos de
lo que pueda pasar en virtud de sus derechos.
Un problema que plantea Oyarte R. (2015), es que a diferencia de estados como: Chile,
Colombia y Perú, la constitución ecuatoriana no hace una diferenciación para la limitación
o suspensión de los derechos según las causas que lo motivan u originan, situación que,
para nuestro criterio, abre la oportunidad para que el poder político de turno vulnere la
seguridad jurídica.
1.1.2 Naturaleza Jurídica.
Desde un punto de vista liberal, el estado de excepción o estado de sitio, tiene su origen al
denominado pacto o contrato social, el cual está presente en el derecho y faculta al
gobernante ya sea de un modelo Presidencial o Parlamentario, aplicar determinadas
decisiones en defensa del estado de derecho, para evitar el peligro interno o externo que lo
amenaza con el único fin de que una vez superado el riesgo el estado de derecho debe ser
restablecido. A continuación, procedemos a adjuntar conceptos relevantes para el derecho
de la presente institución jurídica con la finalidad de poder establecer su naturaleza:
Segado Francisco (1946) define al estado de excepción como:
El conjunto de circunstancias, previstas al menos genéricamente, en las normas
constitucionales, que perturban el normal funcionamiento de los poderes públicos y
amenazan a las instituciones y principios básicos del Estado y cuyo efecto inmediato
es la concentración en manos del gobierno de poderes o funciones que, en tiempo
normal, deben estar divididas o limitadas. (p, 17-18)
Para Trujillo (2006);
Los estados de excepción son situaciones en las que el poder ejecutivo no puede
salvar la seguridad externa o el orden público con las facultades ordinarias que la
13
Constitución y las leyes le atribuyen, y por lo mismo necesita potestades
extraordinarias, hasta que los peligros sean superados (p, 202).
Casal Jesús M (1999)
Los estados de excepción, en sentido estricto, son regímenes jurídicos especiales
originados en circunstancias extraordinarias de variada índole natural, ecológica,
sanitaria, económica, política que ponen en peligro la estabilidad de las instituciones,
la vida de la nación o de sus habitantes, cuya finalidad es procurar el
restablecimiento de la normalidad (p, 47)
En lo correspondiente al Derecho Internacional, el estado de excepción se respalda en los
siguientes convenios:
Pacto Interamericano De Derechos Ciudadanos y Políticos artículo 4 numeral 1:
En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente
Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este
Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación
alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen
social.(PIDCP,1966 p,3)
Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 27:
En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte de éste, podrá adoptar disposiciones
que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones
que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. (CADH,
1979, p, 16).
14
Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, art. 15, numeral 1:
En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación,
cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las
obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija
la situación, y a condición de que tales medidas no estén en contradicción con las
restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional. (CEDH 1998 p, 5).
Después de analizar cada concepto así como la normativa Internacional, se aprecia dos
situaciones concordantes, la primera con respecto a su la naturaleza jurídica, la cual se
determina por ser una institución que busca la defensa del estado o la nación, a través de
medidas extremas, o criticables para el derecho, pero capaces de restablecer el orden y la
seguridad de un estado; y la segunda apreciación está enfocada a sus elementos como la
necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad,
principios, que marcan la diferencia del estado de excepción, en un gobierno dictatorial y
de uno democrático.
En siguiente título vamos analizar cada uno de estos elementos.
1.1.3 Elementos del estado de excepción.
No existe un concepto universal que defina el estado de excepción, pero es impórtate que
cumpla ciertos elementos que lo identifique claramente dentro del ordenamiento jurídico,
además ayudan a identificar su constitucionalidad.
La importancia de que se cumpla con cada uno de los requisitos que se mencionan a
continuación, consiente que no se trasgreda o confunda esta institución jurídica con una
extralimitación del poder o un verdadero absolutismo, esencia del estado constitucional de
derechos.
Necesidad.
Se había mencionado que el estado de excepción, se genera ante un grave riesgo en donde
los mecanismos ordinarios no fueren suficientes para poder hacer frente al problema, es
decir se genera una necesidad extraordinaria del poder ejecutivo de adoptar medidas
15
imprescindibles o urgentes que restituyan al estado de derecho, incluyendo posturas que
pueden desequilibrar el poder.
Para Dalla (2013), la emergencia se encuentra comprendida dentro de los límites de la
Constitución y no fuera de ella. En tal sentido la necesidad como acontecimiento
excepcional e imprevisible tiene respuestas en un ejercicio más severo de las facultades
que la Constitución concede, pero sin exceder los límites de la Norma Fundamental.
Es preciso recalcar que la necesidad debe generase desde un fenómeno exterior
reconocido por la Constitución como tal; y no provenir del poder ejecutivo, o ser utilizada a
conveniencia de los gobernantes, es por esta razón que, si bien es una facultad del
Presidente, solo podrá ser activada como una respuesta a una situación real de extremo
peligro para la permanencia de la democracia, la protección de los derechos
constitucionales o la existencia del Estado.
Proporcionalidad.
Según Villaverde (2008), dice: “El principio de proporcionalidad asegura que la intensidad
de la suspensión o el medio para su aplicación sea el indispensable para hacerlo efectivo,
de manera que el límite cumpla su función” (p, 182).
Este principio tiene como finalidad última, obviamente evitar que el poder público tenga
atribuida la competencia para aplicar los límites a un derecho fundamental, o se vulnere en
su aplicación su contenido esencial. Además si analizamos desde el peligro o la situación
en la cual el estado pretende superar, que debe ser extraordinaria, es obvio que la respuesta
debe ser reciproca o proporcional, por eso se habla de que las medidas a ser tomadas por
parte del ejecutivo, tendrán un carácter de extra o superior a las normales, ante lo cual bajo
este principio no permite que se implemente un estado de excepción por parte del
Presidente de la República si los elementos de riesgo pueden ser controlados por medios
ordinarios o comunes.
Es por esta razón que concordamos con Despouy (1999), autor que manifiesta que, este
principio de proporcionalidad no debe ser analizado en abstracto o de forma general, sino
más bien para cada caso en concreto, tomando en consideración su magnitud y
características propias (a tal emergencia tal medida).
16
Temporalidad.
El art. 27 de la señala que: “El estado de excepción debe estar en vigencia por el tiempo
estrictamente limitado a las exigencias de la situación”. (CADH, 1979, p, 16).
Si este mecanismo se prolonga por más tiempo que el explícitamente señalado, pierde su
legitimidad jurídica y constitucional.
Se había mencionado que uno de los problemas que ha generado, la mala aplicación del
estado de excepción era el periodo de su duración, que en algunos casos llegaron a durar
años o décadas completas, con esta observación y para evitar que se trasgreda el estado
de derecho, es fundamental señalar una limitación en el tiempo de duración de las medidas,
impedir que se vuelva una situación permanente, dejando de ser un medio idóneo y
constitucional para convirtiéndose en un mecanismo arbitrario, permanente e
inconstitucional.
La Comisión IDH antes de la entrada en vigor de la Convención Americana basándose en
las obligaciones contenidas en la DADDH, ya había afirmado el principio de temporalidad
en diversas ocasiones, denunciando la aplicación rutinaria del estado de excepción en
países tales como Haití (informe especial de 1979) y Paraguay (visita in situ de 1965) y
había recomendado el levantamiento del estado de excepción con respecto al Uruguay
(informe anual de1980) y en Argentina (informe especial de 1980).
De la mimas manera el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido
que un estado de emergencia debe de cumplir con los requisitos de duración, ámbito
geográfico y alcance material criterio que fue adoptado por la Corte en el Caso Zambrano
Vélez y otros.
La constitución ecuatoriana ha decretado que el estado de excepción tendrá una vigencia
de máximo sesenta días plazo, pudiendo únicamente ser renovado por treinta días más
siempre que las causas que lo motivan persistan, para lo cual es fundamental que el
Presidente de la República notifique su renovación mediante decreto y de no ser el caso
las medidas implementadas por el estado de excepción se entenderán como caducadas.
Territorialidad.
17
Este es otro de los principios que permite controlar el ejercicio innecesario de una
declaratoria de excepción, puesto que limita geográficamente su aplicación a zonas,
provincias, regiones y de ser verdaderamente necesario a todo el territorio nacional.
Permitiendo que las medidas de suspensión o limitación de los derechos o las garantías,
etc. no sean aplicables a lugares o territorios no afectados o que se puedan controlar con
otros mecanismos ordinarios. Por tal razón el decreto de declaratoria de excepción en
determinado lugar tendrá necesariamente que estar fundamentado en la necesidad que
surge de la zona afectada.
Razonabilidad.
Se define como el acto que conlleva al ejercicio lógico el cual se fundamenta en la razón,
la ley y la constitución, evita la arbitrariedad y la desproporcionalidad entre las necesidades
y las medidas a ser implementadas. Es por eso que los decretos reglamentarios del poder
ejecutivo que declaran un estado de excepción, deben ser acordes a los principio de
necesidad, justica, y respeto a la constitución.
Notificación.
Basa su fundamento en el principio de publicidad, (difusión). Tiene la función de informar, a
la Asamblea Nacional, Corte Constitucional y a la comunidad internacional dentro de las
cuarenta y ocho horas a la firma del decreto, tiempo establecido por nuestra constitución
ecuatoriana de la imposibilidad de cumplir con ciertas obligaciones de forma excepcional y
transitoria.
Para el caso de la comunidad Internacional se lo hará por medio del Secretario General de
la OEA y deberá de reunir los siguientes requisitos:
Debe ser inmediata; Señalar de manera expresa las disposiciones que se
suspenden;
Debe expresar las razones que motivan dicha suspensión;
Deben notificar por el mismo conducto el levantamiento del estado de excepción.
18
La obligación de la notificación del artículo 27.3 constituye un mecanismo enmarcado en la
noción de garantía colectiva, cuyo objetivo y fin es la protección del ser humano.
De la misma manera constituye una salvaguardia para prevenir el abuso de las facultades
excepcionales de suspensión de garantías y permite a los otros Estados parte apreciar que
los alcances de esa suspensión sean acordes con las disposiciones de la Convención. Por
ende, la falta de este deber de información implica el incumplimiento de la obligación
contenida en el artículo 27.3. (Corte IDH. 2007 párr. 70)
Dicha notificación es un requisito indispensable que habilita a los Estados a recurrir a las
normas internacionales que le autorizan suspender ciertos derechos en circunstancias
excepcionales, además también sirve para determinar la duración del estado de excepción
que como ya lo habíamos mencionado no podrá durar más de 60 días.
Principio de proclamación
Antes de que pueda entrar en vigencia un estado de excepción deberá ser publicado
oficialmente para que toda la población conozca sobre su contenido, ámbito territorial,
materia en la cual se lo aplica, duración y derechos que se suspenden, pues así lo dispone
el art. 4, núm. 1 del PIDCP.
El Principio a la proclamación es fundamental y complementario de los principios de
constitucionalidad y legalidad por cuanto contribuye a evitar la vulneración de disposiciones
constitucionales, tanto en el ámbito nacional como internacional.
Este principio además, permite que el ciudadano prevea las consecuencias de su actuar
durante el estado de excepción.
Legalidad
En virtud de este principio todos los poderes públicos se encuentran sujetos a la Ley,
elaborada por la representación popular constituida en el Parlamento o para el caso nuestro
la Asamblea Nacional.
19
Su origen se lo debemos al derecho penal en lo que se lo denomina como: “Nullum crimen,
nullapoena, sine lege” y su objetivo es garantizar la seguridad jurídica. Nuestra constitución
contempla este principio en su numeral 3 del Art. 76,
Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de
otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley.
Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento.” (Asamblea Nacional 2008,
p. 59).
Lo que se busca con este principio es regular el poder, con más relevancia dentro del estado
de excepción, pues como si bien se dijo, dentro de este mecanismo jurídico existe un
desequilibrio de poderes, por parte del ejecutivo, no significa que se dé carta abierta para
que pueda regir un absolutismo o una dictadura.
Es por tal razón que las constituciones actuales, han empezado a regular de mejor manera
al estado de excepción, con la finalidad de evitar vacíos que puedan, permite un abuso de
poder o con fines distintos a los contemplados en la norma constitucional.
1.1.4. Los Efectos jurídicos en el Estado de Excepción.
El decreto de excepción por su naturaleza jurídica, genera un sobresalto en el estado, de
tal manera que perturba el desarrollo normal de una nación, los efectos jurídicos que se
desglosan son los anotados a continuación.
1. Suspensión o limitación de los derechos fundamentales y,
2. Alteración del Estado de Derecho
Con el propósito de instituir las consecuencias que tienen interés para el derecho, vamos
analizar cada uno de los efectos jurídicos señalados, de manera más detallada empezando
por numeral primero.
1.1.4.1 Efecto jurídico de suspensión o limitación de los derechos fundamentales.
20
Antes de poder determinar qué derechos pueden ser limitados o suspendidos en el estado
de excepción, por el objeto de estudio es prescindible, analizar que es un derecho así como
por que se los denomina fundamentales.
1.1.4.1.1 Los derechos
“Los derechos son aquellos inherentes al ser humano, pertenecen a toda persona en razón
a su dignidad humana”. (Álvarez, p, 1, 2014)
Su origen y evolución radica en el ser humano y en su búsqueda de supervivencia en
condiciones plenas para su desarrollo y en la necesidad de crear lasos sociales con sus
semejantes, esta interacción ha ocasionado que en determinados puntos de la historia,
exista un desequilibrio social tan arraigado que se sintetiza en la lucha del fuerte contra el
débil; que a través de los años se ha ido acentuando hasta llegar al punto en donde la
desigualdad y el abuso de poder afectado la propia dignidad humana y ha convertido al
hombre lobo del hombre (Homo homini lupus. Homo homini lupus).
Ante estas situaciones, los derechos surgen como facultades inherentes a los seres
humanos que permiten su desarrollo personal, social, político, económico, religioso, etc. y
garantizan su supervivencia en mejores condiciones.
Antecedentes
Los primeros indicios de los derechos los localizamos cerca del año 539 A.C, cuando Ciro
el Grande, tras conquistar la ciudad de Babilonia, liberó a todos los esclavos y les permitió
volver a casa, declarando que la gente tenía derecho a escoger su propia religión. Esta
proclamación inscrita en una tablilla de arcilla se la conoce con el nombre de cilindro de
Ciro, a la cual se le considera la primera declaración de derechos humanos en toda la
historia y desde ese momento se puede mencionar que las declaraciones más relevantes
han sido:
La Carta Magna (1215), en la cual el rey de Inglaterra Juan sin Tierra ante la presión de la
nobleza conocida como los Señores Feudales, extiende un compromiso de respeto a los
fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte, ni la prisión de los nobles ni
el embargo de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por sus iguales.
21
Estos derechos que en principio fueron otorgados a la nobleza, posteriormente también se
ampliarían a los ciudadanos, además a nuestro criterio creemos que lo más relevante de la
Carta Magna es exponer que el poder del rey puede ser limitado por una autorización
escrita.
La Petición de Derechos (1628), se origina ante las divergencias del parlamento y el Rey
Carlos I de Inglaterra, quien solicita a la diputación el cobro de impuestos o subvenciones
que le permitirán cubrir los gastos de la denominada guerra de los 30 años. Pese a la
negativa del parlamento, el rey decreto el cobro de impuestos e incluso la represión o
encarcelación de todos aquellos súbditos que se negasen a las tasas, además se debía
permitir acantonar tropas en sus casas y soportar una ley marcial.
Ante este decreto la Cámara de los comunes preparó un conjunto de cuatro resoluciones,
se reformula la validez de la carta magna y el requisito legal del Habeas Corpus, estas
peticiones eran las restricciones sobre impuestos no establecidos por el parlamento,
acantonamiento forzado de soldados en casas particulares, encarcelamiento sin causa y
restricciones en el uso de la ley marcial.
La Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776), que constituye uno de los
argumentos más innovadores y trascendentes de la historia moderna. En él quedaron
proclamados dos principios básicos que recogieron posteriormente los grandes textos sobre
derechos fundamentales: libertad e igualdad.
De acuerdo con ello, los nuevos estados formaron una república, regida por un presidente
y una asamblea o congreso, elegidos ambos por todos los habitantes mayores de edad. Se
había instituido, pues, un régimen democrático, fijándose los derechos y deberes de
gobernantes y gobernados en una ley fundamental o Constitución.
El destino de la nueva nación se libró en una guerra con Gran Bretaña que fue difícil para
los estadounidenses durante los tres primeros años. Después, con la ayuda de franceses y
españoles, y conducidos por George Washington, lograron derrotar a su antigua metrópoli
en Saratoga (1777) y Yorktown (1781). Dos años después se firmaba el Tratado de París
por el que Gran Bretaña reconocía la independencia de los Estados Unidos.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), pretendía constituir
una nueva Francia salida de la gran revolución, haciendo censura de la separación
22
estamental, pasando de una sociedad del Antiguo Régimen, y apoyándose en un sistema
político liberal, defendiendo los principios de libertad, igualdad, y el respeto a la propiedad
privada, y el cambio de poder de una monarquía de derecho divino en el que el poder lo
tiene una persona, a una situación liberal en la que se produce una separación de poderes.
Se declaran derechos tan fundamentales como la libertad de expresión, culto religioso, y
siempre bajo el criterio establecido por la ley. La declaración contaba con 17 artículos con
la exposición de los motivos que llevaron a su sanción. En ella se expresaban como causas
de las calamidades públicas y de los gobiernos corruptos. El artículo primero declaraba la
igualdad y libertad de todas las personas desde que nacían. El segundo declaró como
derechos naturales e inalienables a la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a
la opresión.
La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Asamblea General de las
Naciones Unidas adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos como baluarte
contra la opresión y la discriminación. A raíz de una devastadora guerra mundial en la que
se habían cometido algunos de los crímenes más bárbaros de la historia de la humanidad,
la Declaración Universal detalló por primera vez los derechos y las libertades de las
personas y constituyó el primer reconocimiento internacional de que los derechos humanos
y las libertades fundamentales se aplicaban a todas las personas, en todas partes. En ese
sentido, la proclamación de la Declaración Universal fue un hito extraordinario en la historia
mundial.
En la actualidad, la Declaración sigue influyendo en las vidas de las gentes e inspirando el
activismo y la legislación de derechos humanos en todo el mundo.
En 1948, los Estados Miembros de las Naciones Unidas, que eran entonces 58,
representaban toda una gama de ideologías, sistemas políticos y antecedentes religiosos y
culturales, así como diferentes etapas de desarrollo económico. Los autores de la
Declaración, que procedían de diferentes regiones del mundo, se esforzaron por que el
proyecto de texto reflejase diferentes tradiciones culturales e incorporase valores comunes
inherentes a los principales sistemas jurídicos y tradiciones religiosas y filosóficas del
mundo. Lo más importante, sin embargo, es que concibieron la Declaración Universal como
una afirmación común de las aspiraciones mutuas, como una visión compartida de un
mundo más equitativo y justo.
23
El éxito de su empeño es patente en la aceptación casi universal de la Declaración. En la
actualidad, traducida a casi 250 idiomas nacionales y locales, la Declaración es el más
conocido y citado documento sobre derechos humanos del mundo. La Declaración
Universal, fundamento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, ha
servido de modelo de numerosos tratados y declaraciones internacionales y ha sido
incorporada a las constituciones y leyes de muchos países.
La naturaleza jurídica de los derechos.
Siempre se habla de derechos y aparentemente se cree conocer de ellos, conceptualizarlos
siempre ha resultado un reto para los tratadistas del derecho, la noción jurídica del concepto
de Derechos, se conforma con su establecimiento de aquello que la doctrina ha llamado,
naturaleza jurídica.
Como se estableció en líneas anteriores, los derechos surgen como una facultad inherente
a los seres humanos, a los cuales se los reconocer como personas capaces de exigirlos y
protegerlos, su naturaleza jurídica, parte de este reconocimiento o calidad que se le otorga
al ser humano, tal como lo establece el Doctor Carpizo (2011).
En matrices positivistas se expresa que es el orden jurídico quien otorga la calidad de
persona al ser humano; es decir, persona es una categoría jurídica que se puede conceder
o no, o de la cual se puede excluir a un ser humano o a un grupo de ellos, como pueden
ser: los esclavos, los extranjeros, las mujeres, por razones de raza o por preferencias
sexuales.
En cambio, en las concepciones de derecho natural el ser humano, por el solo hecho de
existir, es persona y posee derechos y obligaciones; mencionado que el estado no puede
desconocer esta situación, lo único que realiza es el reconocimiento de este hecho y a partir
de él se garantizan diversas series de derechos, a los cuales en la actualidad se les
denomina derechos humanos.
Concluyendo que los derechos son aquellas cualidades o valores de defensa básicos del
ser humano, a quien se le busca dotar de protección jurídica, que los vuelve esenciales,
independientes y por encima del propio poder del Estado, este pensamiento genera ciertas
dudas porque si hablamos de que los derechos son solo del ser humano lo establecido por
24
nuestra constitución, en donde se hace referencia al reconocimiento de derechos a la
naturaleza ¿acaso no serían válidos?
Esta frase hace que nos cuestionemos si lo que se le está otorgado a la naturaleza, es el
carácter de ser humano, o simplemente la naturaleza es parte de ser humano, por lo tanto
tiene derechos.
Los derechos considerados como fundamentales
Los derechos humanos que se plasman en el derecho positivo vigente, adquieren una
relevancia normativa, capaz de proteger cualquier aspecto fundamental, que afecte el
desarrollo integral de la persona en una comunidad, y en caso de infracción existe la
posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado, con el propósito de
garantizar su cumplimiento o de sancionar su irrespeto.
Para Ferrajoli (2007), los derechos fundamentales no son otra cosa que:
Las inmunidades o facultades reconocidas a todos, aquellas libertades atribuidas a
ciertas personas, ciudadanos o sujetos con capacidad de obrar por las normas de
un determinado ordenamiento jurídico. Por este motivo, son constitutivos de la
igualdad y del valor del individuo, en el sentido de que se trata de expectativas cuya
garantía es igualmente necesaria para satisfacer el valor de las personas y para
realizar su igualdad (p, 291)
Para Drittwirkung (2012), los derechos fundamentales no sólo son una expresión en el plano
jurídico como derechos subjetivos, sino que también reflejan el carácter de normas objetivas
que son aplicables en todos los ámbitos del quehacer social, fomento y participación, a
favor de los derechos fundamentales, y que traspasa la frontera de las relaciones públicas
para enquistarse como un límite a la autonomía privada, como un candil que nunca reduce
su fulgurante luminiscencia.
Para poder comprender de mejor manera la relación entre derechos humanos y derechos
fundamentales, se explica que los primeros parten del derecho natural, es por eso que
guardan una connotación prescriptiva y deontológica mayor, y aún no han sido objeto de
recepción en el derecho positivo, mientras que los derechos fundamentales son los
derechos y libertades reconocidos y garantizados por el derecho positivo de los Estados, y
25
para algunos autores, por el derecho internacional en los derechos humanos.
Con lo expuesto los derechos fundamentales, a nuestro criterio, son aquellos que están
recogidos en los textos constitucionales y en los tratados internacionales, esto hace
referencia a que son los derechos humanos pero constitucionalizados, y que su propia
denominación indica la prioridad axiológica y su esencialidad en relación con la persona
humana.
Para concluir podemos señalar que lo importe de reconocer un derecho como fundamental
tal como lo señala en una de sus conferencias el Profesor Ávila R, deben ser las leyes de
los más débiles, “el que carece de poder, lo único que tiene es un derecho”.
Los derechos en el Constitucionalismo ecuatoriano.
Se podría hablar que surge de forma leve en la constitución Quiteña de 1812, si bien no es
la primera constitución del Ecuador, marca un progreso al reconocer al individuo la
inviolabilidad de sus derechos civiles, asegurando que el gobierno protegerá, su religión,
sus propiedades, y su libertad natural y civil.
En las constituciones subsiguientes estos derechos se fueron consolidando y evolucionado
en las diversas etapas de la historia ecuatoriana, de tal manera que para su estudio autores
como Ávila R, las divide en:
1. Constitucionalismo pre moderno-estado absoluto: Constitución de 1812.
2. Constitucionalismo moderno-estado legal: desde la Constitución de 1830 hasta la de
1998.
a) Conservador: desde la Constitución de 1830 hasta la de 1897.
b) Laico: Constitución de 1906.
c) Social: desde Constitución 1929 hasta la de 1967.
d) Neoliberal-estado constitucional: desde Constitución de 1978 hasta la de 1998
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3. Constitucionalismo postmoderno-estado constitucional.
a) Igualitarismo: Constitución de 2008.
En primer lugar, es necesario afirmar que no debe confundirse un intento de clasificación
de los derechos humanos como un criterio favorable a una categorización jerarquizada de
estos o a la aceptación de que poseen, en lo esencial, una naturaleza diferente.
Todos los derechos del hombre tienen por razones antológicas y materiales, una naturaleza
igual, aunque pueden tener caracteres diferentes y distintos sistemas de protección. No es
admisible ninguna jerarquización entre ellos ni puede admitirse el reconocimiento de que
es lícita la violación y el desconocimiento de una categoría de derechos en base a que es
preciso dar preeminencia a otra u otras categorías.
Todos los derechos humanos, cualquiera que sea el tipo a que pertenecen, se
interrelacionar necesariamente entre sí, y son individuales e interdependientes, como
certeramente lo afirmo la resolución 32/130 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
De este análisis se desprende el valor de cuidar y hacer respetar su permanencia e
imposición, pero existen cuidadosas excepciones en las cuales estos derechos pueden ser
limitados e inclusive restringidos, sin que de ello se entienda como vulnerados, algo que
siempre ha dado una preocupación al legislador constituyente, quien ha buscado regular
de la mejor manera esta Institución jurídica denominada estado de excepción.
Los derechos fundamentales en la aplicación del estado de excepción.
El hablar de una suspensión o limitación de los derechos fundamentales, en un Estado
Constitucional de derechos y justicia social, como lo manifiesta el artículo primero de
nuestra constitución, genera susceptibilidad y pone en duda, la seguridad jurídica que alude
el artículo 3 de la misma carta magna ecuatoriana, en donde claramente se señala que:
“Son deberes primordiales del Estado: Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce
de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”
(Asamblea Nacional, 2008, pág., 23).
27
Para empezar con el análisis del presente capitulo, es necesario conocer el significado de
la palabra suspensión y limitación, ya que si bien en ambos argumentos se vulnera el goce
de los derechos, en el primer caso la palabra suspensión, refleja una privación de manera
total de un derecho o de derechos, por un tiempo determinado; y en el segundo caso, la
limitación, fija la extensión de aplicación o de goce que pueden tener los derechos,
entendiendo que, si bien el derecho no será privado su ejercicio se lo realizar de manera
controlada o regulada.
También consideramos que se debe conocer y analizar el término fundamental el cual hace
referencia a un adjetivo de legitimidad o de justicia, el cual conjugado con la palabra
derechos establece que, por ser inherentes a la dignidad humana y por resultar necesarios
para el libre desarrollo de la personalidad, las constituciones modernas les han asignado
un valor jurídico superior.
Una vez analizado cada palabra del presente título, resulta más factible entender a qué se
entiende por suspensión o limitación de los derechos fundamentales, frase que de manera
dogmática para el derecho constitucional, se la consideraría como contradictoria, puesto
que en el caso ecuatoriano, la constitución de 2008, en su artículo 3 alude que el estado
como uno de sus deberes primordiales está llamado a garantizar sin discriminación alguna
el efectivo goce de los derechos, creando una duda entre cómo se podría considerar una
su suspensión o limitación, está es la razón por la cual este texto siempre ha generado
controversia, al punto que para los juristas modernos, se ha convertido en un argumento
delicado del derecho constitucional.
Es en este punto en donde aparece el Estado de Excepción, considerado un verdadero
shock en derecho, es decir abre un espacio en el cual se permite tolerar una situación que
normalmente se consideraría contraria al derecho constitucional, por la única razón de que
al estar en serio peligro, el estado, las consecuencias podría ser aún peores que las hde
suspender o limitación los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Un asunto como ya
lo dijimos es muy delicado de determinar, y es por este motivo es necesario identificar y
examinara cada uno de los derechos fundamentales que según nuestra legislación podrían
ser afectados, al declarar un estado de excepción.
Tomando en cuenta lo establecido en nuestra constitución en donde se ha determina que
en un estado de excepción solo se podrán suspender o limitar los siguientes derechos:
28
a) Inviolabilidad del domicilio.
b) Inviolabilidad de la correspondencia.
c) Libertad de tránsito.
d) Libertad de asociación y reunión.
e) Libertad de expresión y censura previa.
En la siguiente sección, se realizara un análisis profundo de cada uno de los derechos
mencionados en nuestra constitución y sus efectos jurídicos, al ser suspendidos o limitados.
a) Inviolabilidad del domicilio
La palabra domicilio según el diccionario de la Real Academia Española, proviene de dos
voces latinas: Domus y Colo, de tal modo que DomuColere significa en latín, “habitar en
una casa”. Para el código civil ecuatoriano en su artículo 45 el domicilio: “Consiste en la
residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”.
(Asamblea Nacional, 2015 p, 45).
El tratadista chileno Claro S (2016), define domicilio como:
Es el asiento jurídico de una persona, o sea la relación permanente que la ley
establece entre una persona y un lugar determinado, en el que se lo supone siempre
presente para el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de sus obligaciones” (p,
135).
Es claro que al determinar el domicilio de una persona, no solo que se establece un punto
geográfico de ubicación, algo necesario para los casos en los cuales se deba responder
por obligaciones con terceros o con la ley, sino que es el lugar en donde se desarrolla uno
de los bienes jurídicos más importantes del ser humano como es la intimidad.
El bien jurídico protegido
29
Es preciso señalar que lo que pretendemos analizar, no es el derecho a tener un domicilio,
como lugar de propiedad, si no el sentimiento que este objeto puede brindar al ser humano,
ya que garantiza que dentro de su estructura no será objeto de injerencias arbitrarias, en
su vida privada, familia, o desarrollo personal.
El poder contar con una privacidad o intimidad es la razón que ha hecho que sea uno de
los primeros derechos que surge al hilo de las revoluciones liberales, el famoso discurso de
Lord Chatham ante el Parlamento inglés de 1776 deja en claro que, el hombre más pobre
puede, en su casa, desafiar a todas las fuerzas de la Corona. Esa casa puede ser endeble,
su tejado puede derrumbarse, el viento puede soplar en su interior, la tormenta puede entrar,
la lluvia puede entrar. Pero el Rey de Inglaterra no puede entrar, sus ejércitos no se
atreverán a cruzar el umbral de la arruinada morada. (Matia, 2015, p, 678).
La sensación de seguridad, intimidad y libertad que genera al ser humano un domicilio, en
nuestra actual constitución del 2008 ha sido reconocida en el grado de un derecho
fundamental, en la cual se redacta en el artículo 66 numeral 22 que, se reconocerá y
garantizará a las personas el derecho a la inviolabilidad del domicilio, avalando que:
“No se podrá ingresar en el domicilio de una persona, ni realizar inspecciones o registros
sin su autorización o sin orden judicial, salvo delito flagrante, en los casos y forma que
establezca la ley”. (Asamblea Nacional, 2008 p, 45).
El verbo rector de este artículo exhibe que no se podrá ingresar al domicilio, pero también
hace algunas excepciones como son: la orden judicial, delitos flagrantes, o en los casos y
formas que establezca la ley.
Las dos primeras excepciones señaladas, se desglosan de situaciones ineludibles, como
es el caso de un delito flagrante, en el cual el domicilio no se puede convertir en una zona
franca de impunidad para el infractor, y en el segundo caso con similar relación solo que de
manera posteriori, la autoridad de un Juez, al considera que es necesario el ingreso al
domicilio por circunstancias de procedimientos judiciales, en los cuales previo a un debido
proceso, se levantaría este derecho de prohibición; pero a nuestro criterio, si bien en la
última parte es en donde se señala los casos y formas que establezca la Ley, consideramos
que no se toma en cuenta al estado de excepción, el cual vendría hacer una excepción más
30
determinada por la misma constitución, en la cual se perdería el derecho a la inviolabilidad
del domicilio, por razones no contempladas en el artículo analizado.
El derecho a la inviolabilidad del domicilio en el estado de excepción.
Como ya lo habíamos mencionado, otra de las circunstancias para vulnerar el domicilio de
una persona o inclusive realizar registros, inspecciones, etc., se ejerce al declarar un estado
de excepción.
Si tal declaración afecta a este derecho fundamental, es posible que se realicen entradas
domiciliarias sin acudir previamente al órgano judicial en determinadas situaciones, lo que
daría a entender que pese hacer instaurado el estado de excepción y se contemple la
suspensión o limitación de este derecho, tendrá que ser fundamentado en concordancia
con la causa que motivo su declaratoria, concluyendo que si los ingresos, registros, etc. no
tienen similitud con la necesidad de superar la causa que genero el estado de excepción,
su ejecución sería ilegal.
Las más comunes justificaciones podrían desprenderse de causas como los conflictos
armados, pero también se podría instaurar esta prohibición, con el propósito de proteger al
ciudadano de circunstancias tan graves, que ponen en peligro sus vidas mismas, pero que
pese a las advertencias muchas de las veces se niegan acatar las disposiciones de
abandonar sus viviendas, justificando así el ingreso de las fuerzas del orden, para poner en
mejor recaudo a los habitantes.
El ejemplo más claro de tal situación, fue lo ocurrido en el último terreno que enfrento
nuestro país, en donde varios ciudadanos pretendían retornar a sus hogares pese a
advertencia de posibles replicas, que pondrían en peligro sus vidas.
Con esto antecedentes nos queda claro que el derecho a la inviolabilidad del domicilio como
resguardo de la intimidad de las personas, solo se podrá restringir con la finalidad de
proteger otro derecho de mayor trascendencia para el ser humano.
b) Inviolabilidad de la correspondencia
31
El derecho a la intimidad como bien jurídico esencial de las personas, no se limita solo al
domicilio, sino también a la correspondencia, entendiéndola como un mecanismo de la
expresión más intrínseca de la persona.
Este es el motivo por el cual este derecho ha sido reconocido y protegido en diversos
tratados internacionales, como es el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, del 10 de diciembre de 1948; artículo 17, incisos 1 y 2, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, del 16 de diciembre de 1966, vigente desde el 23 de marzo
de 1976 y ratificado por nuestro país el 24 de marzo de 1981; artículo 11, incisos 2 y 3, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica,
del 22 de noviembre de 1969, en vigor a partir del 18 de julio de 1978 y ratificada por México
el 25 de marzo de 1981; artículo 8, inciso 1 y 2 , del Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos, del 4 de noviembre de 1950, vigente desde el 3 de septiembre
de 1953.
Conforme a las disposiciones de los instrumentos internacionales antes citados, la libertad
y el secreto de la correspondencia son inviolables. Cualquier injerencia en el ejercicio de
este derecho, para ser admisible no sólo debe estar prevista por la Ley sino que además
no debe ser arbitraria, abusiva ni caprichosa.
Cabe advertir sin embargo, que los abusos en este campo aunque bastante frecuentes son
difíciles de probar. Para confirmar tal aserto bastaría referirse al caso Klass y otros contra
la República Federal de Alemania, planteado ante la Comisión Europea de Derechos
Humanos, y relativo a las condiciones en que la ley alemana del 3 de agosto de 1968
organizó el control subrepticio de la correspondencia y de las telecomunicaciones.
Bien Jurídico Protegido.
La trascendencia de este derecho deriva por una parte de que la comunicación privada es
una forma de expresión personal, en que se manifiestan rasgos de la intimidad no
expuestos al conocimiento de cualquiera. Además de que la privacidad de las
comunicaciones constituye un valor esencial para el hombre, que emana de su propia
naturaleza y que le permite tener conciencia de su individualidad e independencia,
desarrollando el sentido de ser una persona única e irrepetible con un derecho inalienable
a su propia dignidad.
32
Según el artículo 66, No 21 de Constitución Ecuatoriana menciona que:
El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia física y virtual; ésta
no podrá ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos previstos en la
ley, previa intervención judicial y con la obligación de guardar el secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motive su examen. Este derecho protege cualquier otro
tipo o forma de comunicación”. (Asamblea Nacional, 2008, p, 52)
Es importante anotar que la presente norma no cae en décalage, por su forma como se
encuentra redactada, ya que hace una clara diferenciación en el medio que se utiliza para
expresar lo más íntimo de la persona, nuestra constitución habla de medios físicos como
son: los impresos en papel, las llamadas, los videos y todo tipo de comunicación que la
tecnología ha ido creando en los últimos años como por ejemplo: el correo electrónica, los
mensajes de WhatsApp, el contenido de redes sociales, etc. Cualquiera que sea el caso
debemos entender que lo que se protege es el contenido íntimo del remitente.
La injerencia ajena que se produce con el acceso que extraños tengan a la exteriorización
de ideas, pensamientos y sentimientos privados, atenta contra el pudor de la intimidad
natural del hombre y afecta a su personalidad y plena libertad.
También la doctrina constitucional ha hecho análisis respecto de este bien jurídico, dando
a entender que resulta oportuno destacar el ligamen que existe entre la dignidad de la
persona y el ejercicio de este derecho esencial, pues la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida
moderna del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad
individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia.
Como regla general puede establecerse que los espacios privados, las comunicaciones y
los documentos personales, familiares y de trabajo, no pueden ser allanados, interceptados,
abiertos, registrados o conocidos, salvo que algún texto legal lo autorice, para casos
determinados y de excepción y con formalidades que eviten o impidan el abuso o la
arbitrariedad.
Inviolabilidad de la correspondencia en el estado de excepción.
33
Nuestra norma suprema hace referencia a los casos en los cuales este derecho puede ser
suspendido o limitado, como es en los asuntos previstos por la ley previa intervención de
un juzgador o juez y con la obligación de guardar el secreto de los asuntos que no son
materia de la Litis, o que así lo fueren no se pueden mencionar fuera de ella a so pena de
cometer un delito Penal como lo establece el Art 454 No 6 del Código Orgánico Integral
Penal.
En lo que respecta al estado de excepción, como lo menciona Oyarte R (2015), este
derecho puede ser suspendido o limitado, siempre que se determine el estricto
cumplimiento de los fines establecidos en el decreto. De tal manera que la única forma de
afectar este derecho, como lo veremos más adelante seria en casos de conflictos armados
o en caso de conmoción interna.
c) La libertad de Tránsito.
Es la acción de transitar (ir de un lugar a otro por vías o parajes públicos). El concepto suele
utilizarse para nombrar al movimiento de los vehículos y las personas que pasan por una
calle, una carretera u otro tipo de camino.
Nuestra constitución, tipifica este derecho en el artículo 66 numeral 14 señalando que:
EI derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia,
así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo
con la ley. La prohibición de salir del país solo podrá ser ordenada por juez
competente. Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas a un
país donde su vida, libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren
por causa de su etnia, religión, nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado
grupo social, o por sus opiniones políticas. (Asamblea Nacional, 2008 p, 51).
La libertad de tránsito está determinada desde dos aspectos; el primero en el cual hace
referencia a la libertad de movilizarse que gozan todas las personas para poder transitar
libremente dentro y fuera de cada país; y la segunda se refiere a la voluntad de escoger su
residencia o lugar de permanecía.
34
Los límites para el ejercicio de este derecho se lo faculta a la Ley. En la cual se determinará
la regulación que permita el pleno desarrollo del derecho de transitar o como ya lo habíamos
mencionado de escoger su residencia.
La prohibición de salir del país después del respetivo análisis jurídico determine la
necesidad imperiosa de que el ciudadano abandone el país y por tanto pueda aludir a la
justicia.
En concordancia con varios analistas del derecho constitucional, creemos que en estos dos
aspectos la constitución actual con las de 1998, no se desprenden mayor diferencia; en lo
que si concordamos es en el reconocimiento de derechos de los extranjeros, los cuales no
podrán ser devueltos o expulsados a un país donde su vida, libertad, seguridad o integridad
de él o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religión, nacionalidad, ideología,
pertenencia a determinado grupo social, o por sus opiniones políticas.
Por tal motivo si un país, contempla como sanción penal la muerte, no se podrá extraditar
con esos fines a ninguna persona que se encuentre en nuestro país.
Bien Jurídico Protegido.
Existe un viejo refrán en que se hace mención a que una de las formas que permiten
cambiar a una persona es: “leer un buen libro o viajar por el mundo”; Partiendo de esta
frase, podemos comprender que el derecho a la libertad de tránsito, permite que el ser
humano pueda desenvolverse en toda su plenitud, desarrollar su personalidad y adquirir
mejores condiciones para su vida.
El derecho de libre tránsito garantiza la libertad de decisión y determinación, no solo desde
el punto de vista geográfico, sino también el derecho a permanecer en un lugar que a
conveniencia de la persona crea ser mejor para su bienestar y desarrollo.
La libertad de Tránsito en el estado de excepción.
Como en los casos anteriores el estado de excepción puede poner límites o suspensión al
derecho de libre tránsito:
35
1. Impidiendo que las personas permanezcan en determinadas zonas, con la finalidad
de proteger su vida o integridad en caso de desastres naturales o calamidad pública.
2. En caso de agresión o conflictos armados internacionales o internos.
3. De manera temporal con los denominados toques de queda, en los cuales se
restringen el tránsito en determinadas horas.
El derecho de tránsito como ya lo habíamos anotado, no solo hace referencia a la capacidad
de movilizarse o trasladarse de un lugar a otro, si no también garantiza el derecho de poder
permanecer en un sitio, esta facultad también podría ser afectada durante el estado de
excepción, al obligar que se evacue las áreas de residencia o de permanecía por motivos
de desastres naturales o por seguridad estatal.
d) Libertad de asociación y de reunión.
Las libertades colectivas han pasado un largo proceso histórico para alcanzar su
reconocimiento y garantía. En Francia se reconoce el derecho de asociación en 1901, en
EEUU no se reconoce en la Constitución norteamericana sino en la jurisprudencia, como
una manifestación de la libertad de expresión.
En nuestra constitución este derecho a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y
voluntaria se encuentra inscrito en el artículo 66 numeral 13.
“El derecho a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y voluntaria”. (Asamblea
Nacional, 2008, p 51).
En este título se habla de dos derechos fundamentales, que da la impresión de ser
sinónimos, pero en el ámbito jurídico se pueden apreciar diferencias y es por esa razón que
se los analizar de manera distinta.
Para Carbonell (2006), el derecho de reunión implica la libertad que todos los ciudadanos
poseemos para poder agruparse con otros, con cualquier finalidad y objeto, siempre que
dicha reunión sea de carácter pacífico y tenga un objeto lícito.
36
De la misma manera para el jurista citado, la libertad de asociación es la libertad de toda
persona tiene para conformar, por sí mismo o con otras personas, entidades que tengan
una personería jurídica distinta de la de sus integrantes; es decir, se trata de poder constituir
lo que Kelsen llamaría un centro de imputación de derechos y obligaciones, con el objeto y
finalidad que sus integrantes libremente determinen, siempre que estas sean acordes a la
Ley.
Estos conceptos son muy similares a lo manifestado por el profesor Oyarte (2015), para
quien el derecho a reunirse consiste en juntarse varios individuos con fines diversos, con
un carácter temporal y en el que se ejerce generalmente diversos derechos, como ejemplo
se indica, los cultos religiosos, los centros educativos, creencias políticas, espectáculos
públicos, o cualquier otro tipo de reuniones, la diferencia en cambio con las asociaciones,
es que las personas se unen por fines comunes y que para cumplirse obligan que estas
agrupaciones sean de carácter permanente.
Dependiendo de los fines u objetivos que persiguen estas agrupaciones podrían ser con
Fines comerciales como son: Cooperativas, compañías, contratos de sociedad civil,
sociedades de hecho, etc., y con fines políticos: partidos, movimientos, organizaciones
políticas, etc.
Es muy importante señalar que no solo el derecho a asociarse o reunirse consiste en la
agrupación, si no también el de no hacerlo, permitiendo al ciudadano poder retirarse con la
misma libertad que se unió.
Bien Jurídico Protegido.
El derecho de reunión y de asociación, son derechos fundamentales, el valor jurídico
protegido radica en la sociabilidad y cooperación humana. Una asociación implica
características como: ser de naturaleza voluntaria, perseguir un fin común, vocación de
permanencia y tener una organización.
La estabilidad es la diferencia entre el derecho de asociación y el derecho de reunión.
El derecho de reunión es un derecho poco considerado y el más vulnerado, por los
requisitos y las trabas que se han creado, entre las reuniones más comunes se podría
indicar las siguientes:
37
Manifestación.- si se efectúa en la vía pública con desplazamiento.
Concentración.- si se efectúa en la vía pública sin desplazamiento.
Marcha.- es la manifestación de carácter cívico.
Procesión.- es la manifestación de carácter religioso.
Desfile.- la manifestación con carácter marcial.
Asamblea.- la que se efectúa abierto o cerrado pero con carácter deliberativo para
asumir decisiones.
Espectáculo.- aquel que se efectúa en lugar abierto o cerrado para presenciar un
espectáculo artístico.
Mitin.- ya se trate de una concentración o una asamblea de carácter político.
Como ya lo habíamos dicho la reunión debe tener un propósito o fin pacífico, caso contrario
se desagregaría del principio constitucional referido.
En cambio el derecho de asociación se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico de
manera dispersa, pero con todas las trabas burocráticas se vuelve cada vez, más
complicado garantizar este derecho.
Entre las características más comunes del derecho de asociarse anotamos las siguientes:
La libertad de creación de asociaciones.
La Libertad de asociarse o no asociarse.
Los derechos de los asociados.
La libertad de organización y funcionamiento internos.
38
La no intromisión del estado en la toma de decisiones.
A nuestro criterio la liberta de asociación, como la de reunión tienen un papel esencial en la
conformación de las democracias modernas, pues expresa la posibilidad de constituir
agregados interpersonales, añadiendo un elemento importante para la convivencia al
participar con otras personas en la consecuencia de ciertos fines, incrementando el
sentimiento cívico de los ciudadanos y reforzando los lasos de amistad e incluso de
familiaridad conocido también como el “contrato social”.
Libertad de asociación y de reunión en el estado de excepción.
En un estado de excepción, la limitación de este derecho se vuelve más relevante, en lo
que concierne a la libertad de reunión, como ejemplo podríamos anotar, que en caso de un
desastre natural sería lógico no permitir los espectáculos públicos o cualquier otro tipo de
reunión que pueda poner en peligro la seguridad de sus asistentes, o de igual manera se
podría restringir que las personas se reúnan para evitar que se planifique acciones en contra
de la seguridad interna del estado.
Para el caso de la libertad de asociación, se vuelve más complejo poder determinar en qué
casos se podría suspender esta libertad, ya que como se ha explicado este derecho se
encuentra regulado por la Ley, en la cual se establecen los fines lícitos de las asociaciones,
cualquiera de las causas que determinan un estado de excepción no podrían modificar o
entorpecer el ejercicio de este derecho, a nuestra concepción esta suspensión del derecho
de asociación no debería ser considerado, en el estado de excepción, por cuanto si lo que
se busca es que no conspire en contra del estado, bastaría con limitar el derecho de reunión
como ya lo mencionamos y si lo que se pretende es asociarse para arremeter contra el
estado los fines no serían lícitos por lo tanto la ley no podría permitir su creación.
e) Libertad de información.
El derecho a la libertad de información, es uno de los cimientos en el cual se sustenta todo
Estado democrático, su ejercicio pleno permite que los ciudadanos puedan alcanzar una
opinión propia para la toma de sus decisiones.
La importancia de este derecho para la democracia, ha motivado que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos suscriba la Declaración de Principios sobre Libertad
39
de Expresión, texto que recoge en su artículo 2, la definición del derecho a la información
señalando que:
Toda persona tiene derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones
libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de
oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de
comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color,
religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), 2000)
De la misma manera el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) sostiene que, los organismos internacionales han reconocido que, la libertad de
información es un derecho humano fundamental y que es necesario que existan leyes
efectivas para asegurar la libertad de información.
En el caso de nuestra norma constitucional, su texto no se aparta con alguna diferencia con
el señalado anteriormente, básicamente es una trascripción implementada a la constitución
en su artículo Art. 18 señalando que:
Una persona tiene derecho a: buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir
información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa
acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con
responsabilidad ulterior. (Asamblea Nacional, 2008, p, 31).
Con estos antecedentes podemos entender que el derecho a la información más que ser
una libertad de las personas para poder obtener información verdadera, es uno de los
sustentos que permiten acentuar la democracia, ya que su ejercicio pleno permite al
ciudadano tomar una decisión responsable sobre cualquier asunto del Estado.
Bien jurídico protegido.
Es muy claro entender que el bien protegido hace referencia a la libertad de expresión, que
no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta
comunicación de información, por tal razón el legislador constituyente ha protegido el
40
derecho de expresión en su artículo 66 numeral 6 de la carta magna en donde se describe
que:
“Toda persona tiene el derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas
sus formas y manifestaciones”. (Asamblea Nacional, 2008, p, 50.)
De la misma manera el derecho Internacional en la Declaración de Principios sobre Libertad
De Expresión muestra que:
“La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un
derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas es, además, un
requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”. (CIDH,
2000 p, 6).
Ahora bien es preciso ir determinado la distinción entre información y expresión, esto nos
permitirá comprender y entender, que es lo que se puede censurar o limitar sin ser
vulnerado los derechos antes mencionados y que generaría una responsabilidad (cuando
se afecta el honor a la honra y a la intimidad).
Para esto se analiza como base la naturaleza de lo que se comunica, entendiendo que la
primera es una de las formas a través de las cuales se puede ejercer la segunda.
Lo señalado por el Tribunal Constitucional Español de 1981, nos permite ir diferenciado el
objeto de la libertad de expresión, caracterizado en las ideas, opiniones y pensamientos y
el objeto de la libertad de información como son los hechos concretos, de relevancia e
interés general respecto de los que se exige veracidad; es decir que en el caso primero su
contenido puede variar entre lo real o lo verídico, incluso con una tolerancia a lo expresado,
pero para el derecho a la información su contenido genera responsabilidad de veracidad de
los hechos comunicados.
La expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y a
su vez, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca de manera absolutamente
objetiva y neutral, sino que casi siempre incluye algún elemento valorativo, con intención
de dar lugar a la formación de una opinión y es ahí en donde se puede generar la
controversia no solo en derecho sino también en lo político.
41
Como conclusión la libertad de información no es absoluta, no todo puede ser objeto de
libre comunicación sin límites. El ejercicio del derecho fundamental a la libertad de
información puede chocar con otros derechos fundamentales igualmente protegidos (el
derecho a la intimidad, al honor, a la propia imagen, etc.). Esto requiere ponderar ambas
categorías de derechos para determinar, en cada caso, cuál de los dos merece una mayor
protección
La libertad de información en el estado de excepción.
En lo que respecta a nuestro país existe varios cuestionamientos sobre este derecho, la
línea que separa la libertad de informar como un derecho de expresión, y el libertinaje de
opinión, es gravemente estrecha.
Esto ha generado serios impases y de manera principal en el ámbito político, en el cual se
ha buscado acallar la información y por ende la democracia.
En lo referente al estado de excepción y las medidas de suspender o limitar su ejercicio,
está determinado por dos figuras:
La censura previa y;
La prohibición de informar.
En el caso de la censura previa dentro del estado de excepción se emite una facultad al
ejecutivo, para que pueda aprobar o prohibir determinado material o expresión antes de
hacerse pública, lo que significaría imposibilitar la libre expresión a través de cualquier
medio de comunicación, escrito o no, como el cine y las obras de arte, antes de que la idea
sea emitida o publicada.
Esta medida siempre tendrá que sustentarse en la relación directa de los hechos o
necesidades extraordinarias que dieron lugar al estado de excepción y de no ser el caso no
solo, se vulneraria el derecho de informar si no como ya lo advertimos la misma democracia.
En lo referente a la prohibición de informar en cambio, lo que se pretende es que no se
emita ninguna noticia sobre algunos aspectos ya determinados por el decreto de excepción.
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A nuestro criterio en lo que corresponde a los desastres naturales o calamidad pública, la
medida de suspender o limitar el derecho de información estaría por demás ser aplicada,
en estas delicadas circunstancias la población debería estar completamente informada
sobre todo de las noticias que pueden ayudar a sobrellevar la catástrofe y en el caso de
que exista algún exceso como es el tema de emitir información falsa o información que
genere pánico en la población, se debería sancionar de manera posterior.
1.1.4.2. Alteración del Estado de Derecho.
El siguiente efecto jurídico a ser analizado es la alteración del estado de derecho, el cual
se refiere a una perturbación o trastorno del estado jurídico normal de un país. Ahora si bien
comprendemos que es una alteración, debemos de la misma manera conocer a fondo el
Estado de Derecho.
En palabras del profesor Díaz (1998), manifiesta que:
“El Estado de Derecho es El Estado sometido al Derecho, es decir el Estado cuyo poder y
actividad vienen regulados y controlados por la ley”. (p. 29).
Surge precisamente con el propósito de poner límites al poder político, obligarle a sustentar
sus decisiones únicamente en la ley, hacer que la autoridad obre siempre bajo preceptos
objetivos, estables y no sometidos a interpretaciones ideológicas o coyunturales, crear un
entorno en el que las decisiones del poder sean previsibles, generando un mínimo de
seguridad y de confianza en las instituciones.
Otro de los concepto aluden que el Estado de Derecho, consiste en la sujeción de la
actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos
que ella establezca, garantizando el funcionamiento responsable y controlado por los
órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no
retroactivas en términos perjudiciales y la observancia de los derechos individuales,
colectivos, culturales y políticos.
Antes de 1800 el concepto de autoridad era de carácter absoluto, es decir que tenía el pleno
poder de hacer y decidir lo que le convenía, “legitus solutos”, “legislar solo”. Para 1832 el
Profesor Robert Von Mohl hace referencia a un Estado, donde las autoridades encargadas
43
de imponer la ley también deben someterse a ella, es decir que toda autoridad deja de ser
persona y pasa a ser la Ley.
Para 1914 está cuestión se cristalizó con el desarrollo de la administración contencioso-
administrativa, encaminada a romper la impunidad del Estado ante sus propias acciones,
el Estado de Derecho pasó a incluir la legitimación democrática del poder del Estado, que
también tiene que estar sometido a norma jurídica.
A finales del siglo XVIII surgió este modelo de Estado, como una reacción frente a los
abusos cometidos por las monarquías del Estado absoluto. Se consolidó a lo largo de todo
el siglo XIX y desde entonces permanece vigente hasta nuestros días.
Estas ideas de separar el poder absoluto de las monarquías y sujetarlas a las leyes, dan
inicio a los Estados de Derecho o Estado sujeto a la ley, para los cuales según Ferrajoli
(2010), las autoridades no solo deben acatar las leyes sino que también es preciso que
todos sus actos incluyendo los legislativos deben estar subordinados a los derechos
fundamentales.
Para el caso ecuatoriano la Constitución de 2008 en su primer artículo manifiesta que: “El
Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. (Asamblea Nacional, pág. 8)
Pero no basta solo con que su normativa constitucional haga esta referencia, un Estado es
considerado un auténtico Estado de Derecho cuando cumple ciertos requisitos, tanto en su
parte formal así como en la parte material.
Como conclusión añadimos que el propósito del estado de derecho, es que no solo
garantice el respeto y la seguridad a las personas, sus bienes, propiedades, etc., sino
también a su derecho de libertad, es un modelo de estado que surge como la posible
solución a los requerimientos de una sociedad que exigía poner límites a las monarquías,
sintetizada en la frase “gobierno de leyes, no de hombres” (“government of laws and not of
men”), mencionada por John Adams al redactar la Constitución de Massachusetts en 1780.
Características del estado de derecho.
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Según la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano un estado de derechos
está caracterizado por:
a) La división de poderes.- En el Estado de Derecho el ejercicio del poder se divide
entre los diversos organismos de poder público.
b) La garantía de los derechos fundamentales.- Se deben garantizarse todos los
Derechos y Libertades: es responsabilidad del Estado que la Ley se cumpla y que
en ella se vele por la libertad de todos los individuos que viven bajo su tutela; la
norma máxima del Estado es garantizar este principio.
c) La primacía de ley por ser expresión de la voluntad general frente a las demás
normas jurídicas. En el estado de Derecho ningún hombre se encuentra por encima
de lo que dispone la ley. En otras palabras, en el Estado de Derecho no existen
reyes o reinas cuya voluntad se impone sobre lo que la ley ordena. Ello es así porque
la ley es expresión directa de la voluntad del pueblo soberano, producto de la
participación de los ciudadanos y sus representantes.
d) La Administración debe encontrarse limitada por la Ley: los directivos del Estado
pertenecen a dos cuerpos diferentes: el Gobierno y la Administración, ésta se trata
de un elemento no-político y se compone de los funcionarios, y, al igual que el
gobierno, se encuentra limitada a las leyes y que rijan sobre el territorio.
e) Control y fiscalización de los poderes públicos: en el Estado de Derecho los
ciudadanos están facultados para vigilar y supervisar la labor de las entidades
públicas. Del mismo modo, las instituciones tienen el deber de controlarse
mutuamente (Legislativo-Ejecutivo-Judicial).
La seguridad jurídica como pilar del Estado de Derecho.
Las características antes anotadas son la base de La Revolución Francesa de 1879, la cual
abrió las pautas para la creación de un estado sujeto al derecho y permitió que los
ciudadanos puedan genere una previsibilidad de las consecuencias jurídicas, es decir una
“certeza en el derecho”.
45
A esta “certeza” se le denomina como seguridad jurídica, la cual en palabras de Delos,
(2012) es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos, no
serán objeto de ataques violentos, o que si estos llegan a producirse, le serán asegurados
por la sociedad protección y reparación.
La importancia de que exista este principio, es tan relevante que para varios autores define
el tipo de estado que rige a un país, de ahí que es uno de los pilares del Estado de Derecho,
además se debe tomar en consideración que la seguridad jurídica actúa como el conjunto
de garantías que brindan al ciudadano la sensación de libertad de que ningún poder ya sea,
judicial, político, económico, religiosa, etc., pueda imponerse sobre el ordenamiento jurídico
pre establecido.
Otra percepción importante de lo que se considera como seguridad jurídica es la emitida
por Gallegos (2012), quien expresa que la seguridad jurídica es una gama de normas
escritas claras y preexistentes por parte de los estados y las legislaciones, que permiten al
ciudadano tener una mejor confianza de sus gobernantes, limitar su actuación negativa y
crean enlaces de los ciudadanos con su sistema político y jurídico.
En el caso ecuatoriano este conjunto de principios se encuentra inscrito en el artículo 82 de
la Constitución de la República:
“El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes”. (Asamblea Nacional 2008, p, 38).
Concordante también con los artículos 424 CR; 25 COFJ; 1 CC; y 3 CPP.
Como conclusión podemos señalar que la seguridad jurídica para el actual Derecho
Constitucional tiene naturaleza de “principio”, esto quiere decir que no es simplemente una
cualidad o un factor distintivo de las normas o instituciones jurídicas, sino que es la piedra
basal sobre la que se construye el derecho.
La positividad del derecho como exigencia de la seguridad jurídica.
La Seguridad Jurídica desde un punto de vista formal, se puede entender como un conjunto
de principios, normas o reglas de carácter procedimental, que los ciudadanos y los órganos
46
públicos deben acatar, aplicar y respetar, en el ejercicio de sus actos y con mayor
importancia cuando estos actos se reconozcan o limiten los derechos.
Las normas o leyes para que brinden una verdadera seguridad jurídica, en ningún caso
pueden estar fuera del derecho positivo, esto quiere decir que es necesario una legislación
escrita, que genere normas claras, coherentes, verificables, etc., con el propósito de que
nadie pueda adueñarse de lo que es justo o de fijar lo que es injusto.
En palabras de Pérez (2013) la seguridad jurídica revela dos enfoques: “la corrección
estructural y la corrección funcional”, el primero tiene que ver con la previsibilidad de
nuestros actos y sus consecuencias jurídicas y la segunda hace referencia al
funcionamiento de los poderes públicos. Lo que busca este principio es que la estructura
del ordenamiento sea correcta al igual que su funcionamiento.
El Principio de legalidad.
Considerado uno de los logros más importantes del Estado de derecho, el principio de
legalidad demanda la sujeción de todos los órganos estatales al derecho; más aún, todo
acto o procedimiento jurídico llevado a cabo por las autoridades estatales debe tener su
apoyo estricto en una norma legal, la cual a su vez, debe estar conforme a las disposiciones
de forma y fondo consignados en la Constitución
Para muchos doctrinarios este concepto podría ser muy similar al de seguridad jurídica y
no es para menos, si hablamos que el estado de derecho se sustenta en la seguridad
jurídica y está a su vez se cimienta en el principio de legalidad que se otorga al derecho
positivo, se genera una estructura piramidal (consecuente la una con la otra), es por eso
que en ningún caso el estado de derecho, la seguridad jurídica, el principio de legalidad y
la positividad del derecho pueden actuar de manera particular, si no por su naturaleza, son
una parte del otro simplemente en diferentes grados del derecho.
Las principales características que determinan el principio de legalidad son las siguientes:
Lege promulgata.- Para que una norma jurídica sea obligatoria tiene que haber
sido dada a conocer a sus destinatarios, esto comprende que las leyes deben estar
escritas y publicadas oficialmente en espacios en donde sea de fácil acceso para
sus destinatarios, además estas normas deben ser recopiladas y clasificadas en
47
códigos, leyes, tratados, reglamentos, etc. Permitiendo contar con un nivel mayor
de seguridad jurídica a comparación del derecho consuetudinario.
De no ser este el caso como le señala Zavala (2001), históricamente, equivale a
vivir como los plebeyos de la Roma anterior a las XII Tablas, que desconocían el
Derecho imperante el que, privilegiadamente, sólo era conocido por el sector de las
clases altas de la sociedad romana.
Lege manifiesta.- Las leyes en general deben ser claras, comprensibles, alejadas
de formulismos oscuros y aplicados, no se puede establecer penas abiertas o en
blanco ni establecer sin precisión las consecuencias jurídicas.
Lege plena.- Este principio establece que las consecuencias jurídicas de alguna
conducta debe estar tipificadas en un texto normativo, todos los actos o conductas
que no estén jurídicamente previas no pueden tener consecuencias jurídicas que
nos afecten.
Legestricta.- Se entiende que algunas áreas de la conducta pueden ser reguladas
solamente mediante cierto tipo de normas, a este principio también se lo conoce
como reserva de ley.
Lege previa.- Las leyes solamente pueden regir hacia el futuro, materializado en la
prohibición de aplicar retroactividad de la Ley.
Lege Perpetua.- Todo ordenamiento jurídico debe ser lo más estable posible con el
propósito de que las personas puedan conocerlos y ajustar su conducta a lo que
establezca las leyes, comprendiendo que si un ordenamiento es muy cambiante se
vuelve más probable que las personas infrinjan su normas por desconocimiento.
Estos principios enunciados en conjunto crean una verdadera seguridad jurídica, por lo cual
es necesario que todos ellos sin excepción se encuentren contemplados en las
legislaciones.
Ahora bien, lo antes mencionado corresponde a la subdivisión de lo denominado “la
corrección estructural” en este punto analizaremos la segunda subdivisión denominada
48
como la “corrección funcional”, encargada de garantizar el cumplimiento de las reglas
establecidas a los ciudadanos, así como también la regularidad de la actuación de las
autoridades traducidas en:
La presunción de conocimientos del derecho y en la prohibición de esgrimir la
ignorancia del mismo y;
El principio de legalidad de los poderes públicos de acuerdo con el estos poderes
solo podrán hacer aquello para lo que estén facultados por una norma jurídica.
Mediante estas denominaciones se busca evitar que las personas puedan evadir el
cumplimiento del derecho, aduciendo que no conocían las normas impuestas, así como
impedir la arbitrariedad de los poderes públicos al sujetarlos a un sistema de reglas de
pesos y contrapesos.
La Facultad discrecional.
Como ya lo hemos indicado el principio de legalidad busca frenar la facultad recurrente que
poseen las autoridades, quienes a través de la historia han ejercido su función sin oposición
con absoluta voluntad y sin responsabilidad alguna frente a los individuos, ya que solo
respondían a Dios y a su propia conciencia.
Obviamente esta facultad denominada como “discrecional” genera una contraposición con
respecto al principio de legalidad como parte de la seguridad jurídica de un estado de
derecho, el cual surgió precisamente con el propósito de ponerle límites al poder político,
forzando que toda autoridad obren bajo unos preceptos objetivos, es decir únicamente en
la Ley.
Pero como se sobreentiende las actividades ejercitadas por la administración pública así
como las interacciones y actos sociales son diversos y cambiantes, se volvería una labor
compleja y titánica reglamentar bajo la Ley cada una de estas actividades, es por ello que
el ordenamiento jurídico a más de la potestades regladas o inscritas de manera taxista,
también contempla las potestades discrecionales.
49
Pero para que tales facultades sean reconocidas por el estado de derecho, su ejercicio
debe obligatoriamente estar contemplado en la ley, no se puede hablar de facultad
discrecional apegada en derecho si no se sustenta en una norma establecida.
Es por eso que según García (2012), la discrecionalidad es esencialmente una libertad de
elección entre alternativas igualmente justas o si se prefiere, entre indiferentes jurídicos,
porque la decisión se fundamenta en criterio incluido en la Ley y remitido al juicio subjetivo
de la Administración.
Ahora bien, es necesario aclarar que existe casos en los que el legislador no ha querido dar
una potestad discrecional a un órgano administrativo, sino que ha utilizado al momento de
dictar una norma, conceptos jurídicos indeterminados, es decir expresiones que para
realizarse requieren de una análisis concreto en el caso examinado, puesto que la realidad
no admite una determinación más precisa.
La discrecionalidad en el estado de excepción.
En lo que comprende al estado de excepción hemos podido identificar una facultad
discrecional del Presidente de la República, para determinar qué derechos pueden ser
limitados o suspendidos.
Este ejemplo sirve para comprobar la existencia de una discrecionalidad atípica, ya que si
bien la norma constitucional no señala que derechos deben ser suspendidos, primero limita
la actuación a cinco derechos, segundo exige que el decreto de implementación sea
motivado y razonable. Algo muy disto es lo conocido como discrecionalidad típica en la cual
el ejecutivo pueda actuar sin mayor regulación como fueron los casos de los estado de
excepción de los 80 y 90.
El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser objeto de control más que nada
es una necesidad que tributa, a la fiscalización de su ente productor y de los límites que
enmarcan dicha discrecionalidad.
Según nuestro ordenamiento jurídico, las cuestiones provenientes de la potestad
discrecional no son impugnables ante el orden jurisdiccional de lo Contencioso
Administrativo, sin embargo y pese a que en nuestra legislación, aparentemente las
potestades discrecionales no se hallan sujetas al control jurisdiccional, la doctrina y la
50
jurisprudencia de otras legislaciones reconocen ya que en todo acto discrecional concurren
elementos reglados, los mismos que son perfectamente controlables, así por ejemplo, la
existencia de la potestad discrecional, su extensión, la competencia para ejercerla y la
finalidad a que debe responder, lo cual hacen el acto susceptible de impugnación.
En este sentido se debe señalar que se puede ejercer control jurisdiccional sobre los
siguientes elementos del acto discrecional:
a) La motivación elemento indispensable para evitar incurrir en la arbitrariedad;
b) La competencia de la autoridad u órgano que ejerce la potestad discrecional,
pues, la potestad discrecional está conferida a un órgano determinado con exclusión
de los demás;
c) La extensión de la facultad conferida por la ley;
d) El fin, puesto que la facultad discrecional ha sido otorgada para una finalidad
específica -el interés público- y cualquier otro fin diferente, configura el llamado "vicio
de desviación de poder"; y,
e) Los hechos determinados, es decir, aquellos que constituyen el presupuesto
fáctico para que actué la administración en ejercicio de su facultad discrecional.
Alteración del estado de derecho.
Luego de hacer el presente análisis y conocer el estado de derecho y la seguridad jurídica
resulta más viable comprender los efectos jurídicos que produce un estado de excepción.
La alteración del estado de derecho, se produce por la naturaleza jurídica que rige en el
estado de excepción, el cual es capaz de romper con el desenvolvimiento jurídico normal y
legalizar situaciones que normalmente son considerarían como atentatorias a los derechos,
principios, seguridad jurídica y al mismo estado de derecho.
Esta tolerancia se da en razón a que el estado enfrenta daños tan graves, que de no ser
corregidos pueden desembocar en la destrucción del estado (acabar con su vida jurídica).
En pocas palabras el estado de excepción es el peor mal de situaciones graves.
51
1.1.5. Causas para la declaración de un estado de excepción.
Es precisamente en este punto en el cual se basa la presente investigación, desde nuestra
perspectiva defendemos que son las causas las que determinan la implementación de un
estado de excepción y que al ser analizadas o reguladas se puede establecer un nombre
específico del estado de excepción, tal como lo instituyen las legislaciones de Chile,
España, etc.
Al ser este punto la parte central de la presente investigación, vamos analizar las causales
determinadas en el artículo 166 de nuestra constitución:
Caso de Agresión.
La agresión al ser considerada como uno de los crímenes más graves en el ámbito
internacional, implica un acto violatorio del Derecho Internacional por cuanto transgrede
obligaciones internacionales de derechos humanos, por lo que las personas naturales o
individuos (que posean liderazgo) en el Estado infractor son responsables de estos hechos
ante la comunidad internacional.
Conflicto armado internacional o interno.
Existe un conflicto armado internacional cuando se recurre a la fuerza armada entre dos o
más, Estados y los conflictos armados no internacionales o internos son enfrentamientos
armados prolongados que ocurren entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas
de uno o más grupos armados, o entre estos grupos que surgen en el territorio de un
Estado.
El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que
participan en el conflicto deben poseer una organización mínima.
Grave conmoción interna.
Es todo aquel caso de conflicto interno en el que se ponga seriamente en peligro la
seguridad de la Nación, de sus habitantes o de sus instituciones, o todas aquellas
circunstancias excepcionales que impliquen grandes perturbaciones del orden público
interno y que signifiquen un notorio o inminente peligro para la estabilidad institucional, la
52
seguridad pública, la convivencia ciudadana, el mantenimiento del orden libre y
democrático; o cuando el funcionamiento de los poderes públicos esté interrumpido.
Calamidad pública o desastre natural.
Es la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales,
que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la
infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos
ambientales, causan daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales,
generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales del
funcionamiento de la población.
1.1.6. Facultades extraordinarias en el estado de excepción.
Con la finalidad de enfrentar situaciones extraordinarias nuestra constitución proveen una
serie de medidas que generan un desequilibrio entre las funciones del Estado. En efecto al
Presidente de la República se le otorga facultades extraordinarias, con la finalidad de
superar la amenaza y restablecer el estado de derecho.
A diferencia de la discrecionalidad de limitar o suspender derechos fundamentales han sido
reguladas y reglamentadas, con la finalidad de evitar su mala utilización o su desviación
con propósitos diferentes o no contemplados en al estado de excepción, a continuación se
realizara el análisis de cada una de ellas:
Recaudación anticipada de tributos.
Sean impuestos, tasas, o contribuciones, con el propósito de sobrellevar la necesidad
económica urgente en un estado de excepción, le permite al Presidente de la República,
decidir la recaudación anticipada de estos rubros. Pero es importante indicar que los
impuestos son creados mediante Ley; y las tasas o contribuciones mediante ordenanzas o
también la Ley, por tal razón un decreto emitido por el Presidente no podría crear nuevos
tributos, sino solo anticipar su cobro.
Utilización de fondos presupuestarios.
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El artículo 292 de nuestra Constitución menciona que: “El Presupuesto General del Estado
es el instrumento para la determinación y gestión de los ingresos y egresos del Estado”
(Asamblea Nacional 2008, p, 142).
Una vez que se aprueba el presupuesto general del estado, esté debe ser cumplido sin que
sea posible desviar fondos previstos para unos fines no contemplados en su aprobación.
El estado de excepción abre la posibilidad de que el Presidente de la República, pueda
decidir que se gaste o se invierta en circunstancias no contempladas dentro de la
aprobación presupuestaria con el propósito de prevenir o enfrentar las amenazas graves
que generan un estado de excepción, exceptuando únicamente los fondos designados para
educación y salud, los cuales ni en estado de excepción pueden ser manipulados.
Trasladar la sede del gobierno.
En principio lo que se busca con esta facultad es proteger a quien se encuentra al frente
del estado, o que su función sea más eficiente al trasladarse al sitio en donde se produzca
la amenaza.
Pero es importante el análisis que realiza el profesor Oyarte (2015) para quien esta
atribución genera dos problemas de carácter jurídico y práctico, mencionando que: “Nuestra
constitución no señala cual es la sede del gobierno y que una cosa es la capital Quito y otra
que el gobierno deba ser ejercido desde esta ciudad”, (p, 470).
Por lo tanto el Presidente de la República tienen toda la libertad de ejercer sus funciones y
las del ejecutivo, desde cualquier lugar, sin necesidad de declarar un estado de excepción,
el ejemplo más práctico de esta situación es la manera de gobernar del Ex presidente
Rafael Correa con sus denominados gabinetes itinerantes.
Establecimiento de zona de seguridad.
Esta facultad se encuentra establecido por la Ley, en la que se determina en veinte
kilómetros desde el límite político internacional hacia el interior del territorio nacional. Se
constituye en un sector estratégico por sus elementos y características, es una aérea en la
que se prohíbe a los extranjeros la posesión adquisición y concesión de tierras, con
excepción de los espacios poblados y urbanos.
54
Disponer el empleo de las fuerzas pública.
El elemento coercitivo del estado son las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, son dos
instituciones que tienen determinadas función establecidas por nuestra constitución; la
defensa de la soberanía, la independencia y la integridad territorial le corresponde a las
fuerzas armadas, la protección interna y el mantenimiento del orden público, a la Policía
Nacional.
En el caso de establecerse un estado de excepción el Presidente de La República puede
disponer que las Fuerzas Armadas en servicio activo como el personal de reserva, cumplan
funciones que le corresponden a la Policía Nacional, mientras que en el caso de existir
conflictos internacionales o de emergencia nacional la Policía Nacional, se constituye en
una fuerza auxiliar, quedando sujeta a la división territorial y a las ordenes emitidas por el
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.
Disponer el cierre o la habitación de puertos.
El Presidente tienen la potestad de cerrar o habilitar puertos, aeropuertos o pasos
fronterizos, su propósito vendría hacer el de controlar el ingreso, así como la salida de
personas o las mercancías.
Movilizaciones y requisiciones.
La primera medida de movilización puede ser total o parcial, no solo de carácter militar, sino
que también implica la orden forzosa de prestar servicios por parte de los ciudadanos
(nacionales o extranjeros) de entre dieciocho y sesenta años de edad.
La requisición en cambio, es una medida que restringe el derecho al dominio, traspasando
la facultad de uso al Estado, esto incluye bienes muebles e inmuebles, sean estos fungibles
o no fungibles e incluso cosas corporales, sin importar si sus propietarios sean ecuatorianos
o extranjeros.
Se debe señalar que no se trata de una expropiación o menos aun una confiscación, ya
que una vez cumplido el fin público o superado la contingencia el bien debe ser restituido,
a su propietario con cargo de indemnización tomando en cuenta el deterioro de la cosa.
55
1.1.7. Procedimiento para declarar el estado de excepción.
Como se había mencionado siempre que las circunstancias sean extraordinarias y
atentatorias contra la nación o el estado de derecho, se podrá declarar el estado de
excepción, el cual debe cumplir con ciertos requisitos y procedimientos de fondo y forma,
encaminados a evitar los excesos y el desvío del poder.
A continuación, vamos a explicar cada uno de ellos:
Competencia.
Tal como lo establece el artículo 164. Inc.1 de nuestra constitución, le compete únicamente
al Presidente de la República declarar un estado de excepción, mediante decreto que rige
en todo el territorio o en parte de él.
A diferencia de otras constituciones como la de 1835 o la de 1967 en las cuales se requería
la autorización del congreso, el mandato constitucional actual, faculta exclusivamente al
Jefe de estado, según su discreción que derechos deben ser restringidos o limitado, algo
que consideramos deben ser regulados por el tema tan delicado con referencia a los
derechos fundamentales.
Notificaciones.
Tiene como finalidad que se realice un control al decreto ejecutivo, que declara el estado
de excepción, entregando a la Asamblea Nacional y a la Corte Constitucional la potestad
de revocarlo de ser meritorio.
De igual manera con el decreto ejecutivo declaratorio, en un plazo de cuarta y ocho horas
se debe notificar a los distintos estados, mediante conducto al Secretario General de la
Organización de Estados Americanos dando cumplimiento a lo suscrito en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, (Art. 27.3 CADH)
Es preciso señalar que la omisión de notificación, daría paso a una revocatoria del estado
de excepción, por incumplir con la norma constitucional, función que la ejercer en nuestro
país la Corte Constitucional. (Art 124 No.2, LOGJCC).
Vigencia del decreto de excepción.
56
El tiempo de duración de un estado de excepción deberían ser, mientras existan las causas
que lo originaron, pero uno de los problemas que ha existido en la aplicación de esta
institución jurídica, es que muchos gobiernos han mantenido sus decretos, aun cuando las
necesidades habían desaparecido, por ello para evitar esas omisiones se estableció un
tiempo de vigencia de sesenta días y en casos que las causas persistan se podrá renovar
solo por treinta días más.
El decreto correspondiente de declaración del estado de excepción necesariamente debe
señalar su plazo de vigencia de estado de excepción.
Terminación
Una vez que el estado regrese a su normalidad o se haya superado las necesidades
extraordinarias, o si bien las medidas ordinarias son suficientes para controlar la
emergencia, el Presidente de la República mediante decreto dará por concluido el estado
de excepción.
Posterior a su conclusión el Jefe de Estado deberá elevar un informe al mismo organismo
a quienes se les notifico con el decreto de promulgación del estado de excepción (Asamblea
Nacional, Corte Constitucional, Estados Internacionales).
1.1.8. Control legislativo y control constitucional.
En la Constitución del 2008 se vaticina dos controles al decreto de excepción: el primero de
carácter legislativo y el segundo de carácter constitucional:
Control Legislativo.
En el caso ecuatoriano será la Asamblea Nacional quien efectué este control, con la
capacidad de revocar el decreto, considerando razones de constitucionalidad, motivos de
oportunidad o conveniencia.
Esta revocatoria la puede realizar desde el momento mismo que empieza a regir el estado
de excepción, sin prever si fuere o no notificada, hasta el instante en que se dé por
terminada o caduque.
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a) Si las causa lo justificaren, al estimar que los hechos relatados en el decreto no se
han producido o bien, que habiendo ocurrido no responden a la causa invocada por
el Presidente de la República.
b) Si no se respeta el trámite como seria por ejemplo aplicar el decreto de excepción
constitucional sin que este publicado.
c) Si no se realizan las notificaciones requeridas.
d) Por razones de fondo contenido no razonable, innecesario o porque implique
desviación de poder, es decir que su finalidad no sea enfrentar una contingencia
sino lisa y llanamente acudir al expediente de citarlo para evitar la aplicación de
normas generales (por ejemplo, en materia de contratación pública).
e) Porque se desea asumir facultades que normalmente no se las posee para recaudar
tributos anticipadamente o para poder presentar varios proyectos de ley en materia
económica y calificarlos de urgentes a todos de modo simultaneo.
La decisión de revocatoria debe ser aprobada por el pleno de la Asamblea Nacional, en un
solo debate y con la mayoría absoluta de sus integrantes.
Control Constitucional.
Es necesario que se realice un control constitucional de los decretos en los cuales se
declare el estado de excepción, de tal manera que no se vulnere derechos constitucionales
se respete la separación de poderes y el Estado de derecho.
La constitución de 2008 establece en sus artículos 166 inc.1 y 436, que la Corte
Constitucional con carácter obligatorio y a posteriori (una vez que haya surtido efecto),
verificará que las medidas contenidas en el correspondiente decreto, son obligatorias por
ser de carácter extraordinario las necesidades a cubrir, además que exista el respeto a los
límites temporales y especiales determinados en la constitución.
1.1.9 Denominaciones del estado de excepción en el derecho comparado.
58
Luego del estudio crítico de los diversos temas planteados, es preciso generar una
alternativa al estado de excepción, o normar de mejor manera su aplicación. En ese aspecto
podemos observar legislaciones como la española, chilena, etc., en las cuales se considera
denominar o diferenciar los estados de excepción de conformidad con las causas que lo
generan.
De esta manera se puede identificar los siguientes:
Estado de alarma. - Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, crisis
sanitarias situaciones de contaminación graves. Paralización de servicios públicos
esenciales para la comunidad y situaciones de desabastecimiento de productos de
primera necesidad.
Estado de excepción.-Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los
ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los
servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden
público, resulten tan gravemente alterados.
Estado de sitio. - Cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o
acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad
territorial o el ordenamiento constitucional.
1. 2 Conclusiones del capítulo.
Luego de haber analizado el estado de excepción, poniendo énfasis en aspectos como los
derechos, la seguridad jurídica y el estado de derechos, se puede apreciar lo siguiente:
En lo referente al estado de excepción, se identifica que es una institución jurídica
que si bien produce alteraciones o anormalidades en el desarrollo del estado, su
creación, aplicación, y permanencia en el ordenamiento jurídico es totalmente
justificada, por cuanto es un proceso que permite superar causas extraordinarias,
que de no ser superadas ponen en grave riesgo la misma existencia del Estado.
59
Lo que muchas veces se cuestiona son las medidas que se deben aplicar, las cuales
pueden generar limitaciones, suspensiones de derecho o incluso alterar el mismo
estado de derecho.
Entre una de las medidas que se contempla, es la que afecta a los derechos y con
mayor realce a los determinados como fundamentales, los cuales son verdaderas
garantías de las libertades de las personas. Es muy importante que nuestra
legislación regule y determine los derechos que pueden ser suspendidos o limitados
en el estado de excepción, esto permitirá minimizar la afectación del estado de
derecho.
Con respecto a la seguridad jurídica, se ha podido concluir que es la base angular
del estado de derecho, y el factor limitante de la discrecionalidad de las autoridades.
Ya que si bien se mantiene la discrecionalidad esta facultad siempre deberá tener
una base legal (sustentación en Ley).
En lo analizado sobre las causas que determina un estado de excepción y
comparado con las legislaciones de otros países, concluimos que la discrecionalidad
de limitar o suspender derechos puede ser normada.
60
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Enfoque cualitativo y cuantitativo.
Caracterización del problema seleccionado para la investigación.
Después de un análisis de las diversas constituciones ecuatorianas, se puede apreciar que
todas mantienen la misma línea de inicio, y no es sino hasta el 2008 en la Constitución de
Montecristi, que el constituyente empieza a regular este mecanismo con observancia a las
corrientes jurídicas vigentes, tratados internacionales y principalmente a las sentencias de
las Cortes Internacionales, eliminando inclusive el calificativo de inminente, al razonar que
no se puede dictar un decreto que implemente el estado de excepción sin observar primero
las necesidades que se desprenden de una catástrofe o calamidad pública, esto quiere
decir que solo se permite un decreto a posteriori es decir una vez que los hechos se hayan
producido y no como un método de prevención.
En el caso de la constitución actual ecuatoriana, el estado de excepción se encuentra
inscrito en el capito tercero, la sección cuarta, en los artículos 164,165,166 en donde el
constituyente instauro como ya lo habíamos mencionado anteriormente, una regulación
bastante buena, empezando por normar las seis causales que motivan su implantación, así
como los procedimientos, las facultades extraordinarias del Presidente de la República, los
derechos a ser restringidos o limitados y su vigencia; además se incorpora un control por
parte del poder legislativo y uno por parte de la Corte Constitucional.
Con este análisis podemos notar la importancia, de que no existan vacíos en las
legislaturas, pues al ser una de las medidas muy delicadas para el ámbito constitucional,
podría convertirse en una verdadera arma, para los dictadores, quienes tendrían el
justificativo perfecto para implementar su autoritarismo.
2.2. Variables de la investigación.
Dependiente.- Es una variable que está subordinada a otra variable; es decir la variable
dependiente es el efecto que puede provocar la variable independiente. La variable
dependiente en la presente investigación es:
61
La discrecional del Presidente de la República.
Variable Independiente: Es aquella cuyo valor no depende del de otra variable; en otras
palabras es la causa que da origen al aparecimiento de un fenómeno, problema u hecho.
La variable independiente que interviene en la presente investigación es:
La seguridad jurídica.
2.3. Tipos de Investigación
La base de la investigación es bibliográfica y documental, en razón de que nuestro estudio
se ha cimentado en libros, publicaciones, ensayos jurídicos con alta relevancia al tema
investigado. Además se realizó una investigación de campo, al tomar contacto directo con
la realidad en la toma de información de acuerdo con los objetivos planteados.
Esta investigación es descriptiva, ya que pretende relatar un problema que requiere ser
resuelto por los poderes del estado, además fue cuali-cuantitativa porque a través de la
investigación de campo se buscaron datos cuantificables que fueron valorados para lograr
un acercamiento más preciso a la realidad nacional sobre como la discrecionalidad del
presidente de la república de limitar o restringir fundamentales afectar la seguridad jurídica.
Universo de la Investigación:
El universo de la presente investigación está compuesto por los abogados el libre ejercicio
profesional de la ciudad de Riobamba, los Profesores de la carrera de Derecho, y las
Autoridades de la Gobernación de Chimborazo.
Población y Muestra:
Con el propósito de que los datos a obtener sean de lo más confiables para el objeto de la
investigación se ha considerado a los siguientes actores:
Autoridades de la Gobernación de Chimborazo.- al ser los representantes directos del
presidente en territorio, son los encargados de vigilar y controlar que el decreto con el cual
se instaura el estado de excepción se cumpla.
62
Secretaria Nacional de Riesgos.- al ser una de las instituciones encargadas de generar los
informes técnicos de desastre o circunstancias graves, tienen una relación directa con el
estado de excepción.
Docentes de la Universidad Nacional de Chimborazo.- por su relación con las ciencias
Jurídicas y la investigación del derecho, son muy relevantes los datos que nos puedan
proporcionar en referencia al estado de excepción
Jueces Constitucionales.- al ser garantes de los derechos además de conocedores de las
normativas constitucionales, consideramos que su participación en la recolección de
información es importante para nuestro trabajo.
Abogados en libre ejercicio.- por ser la parte de los ciudadanos con experticia en el derecho
y sus instituciones jurídicos como el estado de excepción, los datos a generarse serán de
mucho apoyo, para el presente trabajo investigativo
PERSONAS A ENCUESTAR POBLACIÓN
Abogados en libre ejercicio profesional 1150
Docentes de la Escuela de Derecho de
la Universidad Nacional de Chimborazo
15
Jueces Constitucionales de la Provincia
de Chimborazo
35
Secretaría Nacional de Riesgos Zonal 3 10
Gobernación de Chimborazo 12
TOTAL 1222
63
MUESTRA
En virtud de que la población de Abogados en libre ejercicio de la Provincia de Chimborazo
se cuenta con un universo finito, tomaremos una muestra utilizando la siguiente fórmula, la
misma que nos permita obtener el tamaño de la muestra considerando una población finita.
N = Tamaño de la población.
E = Margen de error 0.1 %.
n = Tamaño de la muestra.
1222
n = ——————————————
(0.1)2 (1222-1) + 1
1222
n= ——————————————
0.01 (1221) + 1
1222
n= —————————————— n= 93
13.21
Muestra (n) = 93
2.4. Métodos, instrumentos y técnicas.
Métodos Teóricos de Investigación.
Método Analítico-Sintético.- este método nos permitió llegar a la verdad de las cosas,
primero separando los elementos que intervienen en la realización del fenómeno, como son
64
el estado de excepción, los derechos fundamentales, la discrecionalidad del presidente y la
seguridad jurídica para después reunir los elementos que tienen relación lógica entre sí
hasta completar y demostrar la verdad del conocimiento.
Método Histórico Lógico. - Al analizar la trayectoria real del fenómenos y los
acontecimientos en diferentes etapas o período de nuestra historia y como la aplicación del
estado de excepción se ha desarrollado en el Ecuador como también en el mundo, nos
permitió establecer el comportamiento del fenómeno, y obtener datos que permitan
establecer mediante un análisis lógica, el desarrollo histórico del objeto de investigación.
Método de Derecho Comparado.
Interna y Externa.- se realizó un análisis comparativo entre la legislación ecuatoriana y la
legislación de otros países, en lo concerniente al estado de excepción, la seguridad jurídica,
los derechos fundamentales y discrecionalidad del Presidente, así como los aspectos más
relevantes, similitudes, diferencias, con el propósito de obtener datos que permitan
establecer los objetivos de la investigación.
Métodos Empíricos de Investigación.
Análisis de Contenido.- se analizó la normativa y la doctrina que regula el estado de
excepción, así como la facultad discrecional del Presidente de la República para suspender
y limitar derechos, con la finalidad de establecer reglas que mejoren la aplicación del
derecho.
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
Archivos oficiales, doctrina, normativa vigente fuentes históricas, revistas jurídicas,
boletines, revistas digitales, blogs jurídicos, referentes al contenido de nuestra
investigación.
La encuesta, a profesionales, profesor, y a las autoridades, quienes puedan brindar
información del problema de la investigación para obtener sugerencias y opiniones
con el fin de plantear una solución efectiva.
65
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Herramientas de Investigación
Archivos oficiales, doctrina, normativa vigente fuentes históricas, revistas jurídicas,
boletines, revistas digitales, blogs jurídicos, referentes a la facultad discrecional del
Presidente de la República, de limitar derechos en un estado de excepción y sus
efectos en el seguridad jurídica.
Cuestionario dirigido a quienes por su competencia o conocimiento pueden aportar
con el objeto de la investigación.
2.4. Análisis e interpretación de datos.
Análisis de la investigación realizada.
Una vez que se han establecido de forma clara, las técnicas e instrumentos que conforman
la presente investigación, y mediante el cual, se establecerán las pautas prácticas sobre la
base de los criterios de los encuestados, es procedente a realizar un análisis de los mismos.
Encuesta dirigida a los representes del ejecutivo, responsables de la aplicación del
estado de excepción, Docentes de la Carrera de Derecho, Jueces Constitucionales y
Abogados en libre ejercicio (Anexo 1).
66
PREGUNTA NO. 1
¿Cómo considera, que nuestra Constitución norma el estado de excepción?
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
Buena 35 38%
Aceptable 45 48%
Mala 13 14%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta.
Responsable: Paúl Piray.
Cuadro No.1
Análisis e interpretación
De las personas encuestadas el 38% considera que nuestra constitución norma el estado
de excepción de manare buena, y el 48% considera de manera aceptable, y solo un 14%
que considera que la norma constitucional, en donde se hace alusión al estado de
excepción es mala.
38%
48%
14%
PREGUNTA NO. 1
BUENA
ACEPTABLE
MALA
67
PREGUNTA No. 2
¿Considera que el Estado de Excepción genera inseguridad jurídica?
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 75 94%
NO 6 6%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta. Responsable: Paul Piray R.
Cuadro No.2
Análisis e interpretación.
Del 93% de las personas encuestadas consideran que el estado de Excepción genera
inseguridad jurídica, a diferencia de un 7% que piensa lo contrario.
93%
7%
PREGUNTA No 2
SI
NO
68
PREGUNTA No. 3
¿Sabía usted que el Presidente de la República, tiene la facultad discrecional de limitar y
restringir los derechos fundamentales durante un estado de excepción?
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 20 22%
NO 73 78%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta.
Responsable: Paul Piray R.
Cuadro No. 3
Análisis e interpretación.
El 78 % de los encuestados no conocía la facultad discrecional de limitar y restringir los
derechos fundamentales por parte del presidente de la República, tan solo un 22% está
consciente de esta facultad.
22%
78%
PREGUNTA No. 3
SI
NO
69
PREGUNTA No. 4
¿Considera usted que el estado de excepción aplicados en los últimos diez años,
restringieron o limitaron derechos fundamentales de manera innecesaria?
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 88 95%
NO 5 5%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta.
Responsable: Paul Piray R.
Cuadro No.4
Análisis e interpretación.
De esta pregunta podemos analizar que el 95% de los encuestados está convencido
que en los últimos diez años se restringieron o limitaron derechos fundamentales de
manera innecesaria, y apenas un 5% considera que fue así.
95%
5%
PREGUNTA No. 4
SI
NO
70
PREGUNTA No. 5
Si la causa que motiva el estado de excepción es un Caso de Agresión, ¿Qué derecho no
se debería limitar o restringir?
FRECUENCIA PORCENTAJE
Inviolabilidad del domicilio. 19 21%
Inviolabilidad de la correspondencia. 18 19%
Libertad de tránsito. 19 21%
Libertad de expresión y censura previa. 18 19%
Libertad de asociación y reunión. 19 20%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta. Responsable: Paul Piray R.
Gráfico No. 5
Análisis e interpretación
Los porcentajes obtenidos son muy análogos por lo cual interpretamos que en caso de
Agresión, todos los derechos tienen la misma importancia al momento de ser restringidos.
21%
19%
21%
19%
20%
PREGUNTA No.5
Inviolabilidad deldomicilio
Inviolabilidad de lacorrespondencia
Libertad de tránsito
Libertad de expresión ycensura previa
Libertad de asociación yreunión
71
PREGUNTA No. 6
Si la causa que motiva el estado de excepción es un Conflicto armado internacional o
interno ¿Qué derecho no se debería limitar o restringir?
FRECUENCIA PORCENTAJE
Inviolabilidad del domicilio. 19 19%
Inviolabilidad de la correspondencia. 18 21%
Libertad de tránsito. 19 18%
Libertad de expresión y censura previa. 18 22%
Libertad de asociación y reunión. 19 20%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta.
Responsable: Paul Piray R.
Gráfico No. 6
Análisis e interpretación
De igual manera en la presente pregunta, se puede observar que los valores obtenidos son
porcentajes muy similares, fluctuando desde el 18% la libertad de tránsito al 22% la libertad
19%
21%
18%
22%
20%
PREGUNTA No. 6
Inviolabilidad del domicilio.
Inviolabilidad de lacorrespondencia.
Libertad de tránsito.
Libertad de expresión ycensura previa.
Libertad de asociación yreunión.
72
de expresión, interpretado que todos los derechos expuestos en caso de conflicto armado
internacional o interno son muy parejos.
PREGUNTA No. 7
Si la causa que motiva el estado de excepción es un conflicto armado internacional o interno
¿Qué derecho no se debería limitar o restringir?
FRECUENCIA PORCENTAJE
Inviolabilidad del domicilio. 19 19%
Inviolabilidad de la correspondencia. 18 21%
Libertad de tránsito. 19 18%
Libertad de expresión y censura previa. 18 22%
Libertad de asociación y reunión. 19 20%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta. Responsable: Paul Piray R.
Gráfico No. 7
Análisis e interpretación.
En caso de un conflicto armado internacional o interno, los porcentajes agregados son
homogéneos, esto nos permite concluir que la notoriedad de la suspensión o limitación de
los derechos es muy similar.
21%
19%
21%
19%
20%
PREGUNTA No. 7
Inviolabilidad del domicilio.
Inviolabilidad de lacorrespondencia.
Libertad de tránsito.
Libertad de expresión ycensura previa.
Libertad de asociación yreunión.
73
PREGUNTA No. 8
Si la causa que motiva el estado de excepción es una grave conmoción interna ¿Qué
derecho no se debería limitar o restringir?
FRECUENCIA PORCENTAJE
Inviolabilidad del domicilio. 18 19%
Inviolabilidad de la correspondencia. 18 21%
Libertad de tránsito. 19 18%
Libertad de expresión y censura previa. 19 22%
Libertad de asociación y reunión. 19 20%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta.
Responsable: Paul Piray R
Gráfico No. 8
Análisis e interpretación.
Las personas encuestadas consideran equilibrada la suspensión de derechos con
porcentajes que marcan desde 19% y el 21%.
19%
19%
21%
21%
20%
PREGUNTA No. 8Inviolabilidad del domicilio.
Inviolabilidad de la correspondencia.
Libertad de tránsito.
Libertad de expresión y censuraprevia.
Libertad de asociación y reunión.
74
PREGUNTA No. 9
Si la causa que motiva el estado de excepción es una calamidad pública o desastre natural
¿Qué derecho no se debería limitar o restringir?
FRECUENCIA PORCENTAJE
Inviolabilidad del domicilio. 2 2%
Inviolabilidad de la correspondencia. 45 49%
Libertad de tránsito. 3 3%
Libertad de expresión y censura previa. 41 44%
Libertad de asociación y reunión. 2 2%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta.
Responsable: Paul Piray R.
Gráfico No. 9
Análisis e interpretación
En la presente grafica podemos observar que el 49% de las personas encuestadas
considera que cuando la causa sea una calamidad pública o un desastre natural, no se
debería restringir el derecho a la correspondencia, así como tampoco el derecho a la
2%
49%
3%
44%
2%
Pregunta No.9
Inviolabilidad del domicilio.
Inviolabilidad de lacorrespondencia.
Libertad de tránsito.
Libertad de expresión ycensura previa.
Libertad de asociación yreunión.
75
libertad de expresión y censura previa con un 44%, los demás derechos avocan un patrón
de similitud con el 2 y 3 %.
PREGUNTA No. 10
¿Al identificar las causas que originan el estado de excepción, se puede normar la
discrecionalidad del Presidente de la República de restringir y limitar los derechos
fundamentales y garantizar el principio de seguridad jurídica?
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 90 97%
NO 3 3%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta. Responsable: Paul Piray R.
Gráfico No. 10
Análisis e interpretación
El 97% de los encuestados está de acuerdo con que al identificar las causas que originan
el estado de excepción se puede normar la discrecionalidad del Presidente de la República
de restringir y limitar los derechos fundamentales y garantizar el principio de seguridad
jurídica.
97%
3%
Pregunta No 10
SI
NO
76
PREGUNTA No. 11
¿Estaría usted de acuerdo en que se enmiende la Constitución del Ecuador con el propósito
de que, para la suspensión o limitación de los derechos fundamentales, se tomen como
basen las causas, que dieron origen al estado de excepción?
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 83 95%
NO 10 5%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta. Responsable: Paul Piray R.
Gráfico No. 11
Análisis e interpretación
El 89% de quienes fueron encuestados, estarían de acuerdo en que se enmiende la
constitución Ecuatoriana, con el propósito de que, para la suspender o limitación de los
derechos fundamentales, se tomen como basen las causas, que dieron origen al estado de
excepción.
89%
11%
Pregunta No 11
SI
NO
77
PREGUNTA No. 12
¿Está de acuerdo en que debería existir una ley, que regule el estado de excepción?
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 87 94%
NO 6 6%
TOTAL 93 100%
Fuente: Encuesta. Responsable: Paul Piray R.
Gráfico No. 12
Análisis e interpretación
El 94% de quienes fueron encuestados, está de acuerdo en que debe existir una Ley, que
regule el estado de excepción, y tal solo un 6% no está de acuerdo.
94%
6%
Pregunta No 12
SI NO
78
2.5. Propuesta del investigador.
Teniendo en cuenta lo que hasta este momento se ha expuesto, es necesario llevar a cabo
la propuesta que delimitaría el resultado conclusivo de la presente investigación. En este
sentido la utilización del estado de excepción como institución jurídico constitucional,
determinado que existe una percepción negativa en tema de seguridad jurídica, debido a
que existe una limitación y suspensión de los derechos fundamentales de manera
innecesaria, concluyendo que se debe regular la discrecionalidad del Presidente de la
República para defender la seguridad jurídica, base de un estado de derecho por tal razón
lo que proponemos es la reforma constitucional del artículo 165 y el desarrollo de una Ley.
Título de la propuesta.
Elaboración de una propuesta de reforma constitucional y creación de ley de Estados de
excepción, en las cuales se regule la discrecionalidad del Presidente de la Republica de
limitar o restringir derechos fundamentales y se garantice la seguridad jurídica.
Responsable: Abg. Paúl Piray R.
Beneficiarios: Todas las personas Ecuatorianas
Objetivos.
Objetivo General.
Normar la discrecionalidad del Presidente de la Republica de limitar o suspender derechos
fundamentales en el estado de excepción, con el propósito de garantizar la seguridad
jurídica.
Objetivos Específicos.
Elaborar una propuesta de reforma constitucional, la cual regule la discrecionalidad del
Presidente de la República de limitar o suspender derechos fundamentales en el estado de
excepción que garantice la seguridad jurídica.
79
Elaborar una propuesta de creación de Ley, la cual regule la discrecionalidad del Presidente
de la República de limitar o suspender derechos fundamentales en el estado de excepción,
que garantice la seguridad jurídica.
3.1 Desarrollo de la propuesta:
Para poder cumplir con el objetivo planteado, es necesario realizar una reforma
constitucional así como una creación de ley.
Si bien en la enmienda propuesta se podría regular el estado de excepción, a nuestro
criterio consideramos que las constituciones no deben regular las normas, si no avocar los
principios y las esencias de las diversas normas jurídicas, es por ese motivo que nuestra
propuesta para ser viable debe contener una ley que dé cumplimiento a la enmienda.
PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Exposición de motivos.
En los últimos diez años, desde la aprobación de la Constitución del 2008, el entonces
Presidente de la República, Economista Rafael Correa Delgado ha firmado más de tres
decretos, declarando el Estado de excepción y el actual Presidente del Ecuador Licenciado
Lenin Moreno Garcés si bien no ha declaro un estado de excepción en Esmeraldas y
Manabí, sí lo amplio por sesenta días más.
Al analizar el texto constitucional, podemos determinar que el Presidente de la Republica,
tiene la facultad discrecional de suspender o limitar los derechos, razón por la cual, según
datos obtenidos en el presente estudio, se han vulnerado derechos innecesariamente, y ha
producido una inseguridad jurídica en los ciudadanos.
Esta es la razón por la que se ha levantado muchas críticas, así como diversos
cuestionamientos sobre la utilización del estado de excepción como institución jurídico
constitucional, determinando que existe una percepción negativa en tema de seguridad
jurídica, debido a que ha existido una limitación y suspensión de los derechos
fundamentales de manera innecesaria, concluyendo que se debe regular la discrecionalidad
del Presidente de la República para defender la seguridad jurídica, base de un estado de
derecho.
80
Considerando
Qué., la Constitución en su artículo 1 señala que: El Ecuador es un Estado constitucional
de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera
descentralizada.
Qué la Constitución es su art. 3 señala que: Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la
alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes
Qué., el artículo 441 de la Constitución manifiesta: La enmienda de uno o varios artículos
de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos
constitutivos del Estado, que no establezca suspensión a los derechos y garantías, o que
no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará:
1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o
por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas
inscritas en el registro electoral.
2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la
Asamblea Nacional.
El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo
impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo
se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la
Asamblea Nacional.
Qué., el artículo 442 indica que: La reforma parcial que no suponga una suspensión en los
derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la
Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a
solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y
ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría
de los integrantes de la Asamblea Nacional.
81
La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos
dos debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero.
El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el
proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y
cinco días siguientes.
Para la aprobación del referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos
válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días
siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.
Qué., el artículo 443 señala que: La Corte Constitucional calificará cuál de los
procedimientos previstos en este capítulo corresponde en cada caso.
Qué., el artículo 164 en el cual se regula el estado de excepción, propende la inseguridad
jurídica y esto conlleva la suspensión o limitación innecesaria de los derechos
fundamentales. Se propone la reforma constitucional de la siguiente manera:
TEXTO CONSTITUCIONAL
PROPUESTA
El Art. 164 en el cual se hace referencia al
estado de excepción señala lo siguiente: La
Presidenta o Presidente de la República
podrá decretar el estado de excepción en
todo el territorio nacional o en parte de él en
caso de agresión, conflicto armado
internacional o interno, grave conmoción
interna, calamidad pública o desastre
natural. La declaración del estado de
excepción no interrumpirá las actividades
de las funciones del Estado.
El Art. 164 en el cual se hace referencia al
estado de excepción señala lo siguiente: La
Presidenta o Presidente de la República
podrá decretar el estado de excepción en
todo el territorio nacional o en parte de él
en caso de agresión, conflicto armado
internacional o interno, grave conmoción
interna, calamidad pública o desastre
natural. La declaración del estado de
excepción no interrumpirá las actividades
de las funciones del Estado.
82
El estado de excepción observará los
principios de necesidad, proporcionalidad,
legalidad, temporalidad, territorialidad y
razonabilidad. El decreto que establezca el
estado de excepción contendrá la
determinación de la causal y su motivación,
ámbito territorial de aplicación, el período
de duración, las medidas que deberán
aplicarse, los derechos que podrán
suspenderse o limitarse y las notificaciones
que correspondan de acuerdo a la
Constitución y a los tratados
internacionales.
El estado de excepción observará los
principios de necesidad, proporcionalidad,
legalidad, temporalidad, territorialidad y
razonabilidad. El decreto que establezca el
estado de excepción contendrá la
determinación de la causal y su motivación,
ámbito territorial de aplicación, el período
de duración, las medidas que deberán
aplicarse, las notificaciones que
correspondan de acuerdo a la Constitución
y a los tratados internacionales.
La suspensión o limitación de los derechos
obedecerán a las causas que motivan el
estado de excepción, las cuales estarán
reguladas por la Ley
En razón de que la presente propuesta de reforma no altere la estructura fundamentada en
el carácter y elementos constitutivos del Estado, no establece suspensión a los derechos y
garantías, no modifica el procedimiento de reforma de la Constitución, solicito que se
aplique el artículo 441, es decir la reforma vía enmienda.
PROPUESTA DE CREACIÓN LEY ORGÁNICA DE IMPLEMENTACION DEL ESTADO
DE EXCEPCIÓN
Exposición de motivos.
Una de las necesidades más fundamentales que ha tenido el ser humano en toda su historia
es poder prever situaciones que puedan menoscabar su desarrollo social, cultural,
económico, político, etc. con el único fin de poder preparase a las posibles consecuencias
o peligros que pueden afectar su integridad o desarrollo.
Siempre la seguridad jurídica es el requerimiento de toda sociedad moderna y libre para
desenvolverse racionalmente, dando estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los
individuos acerca de cuáles son sus derechos y cuáles son sus deberes; pues la seguridad
83
jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho para los diferentes
conflictos que se suscitan en la convivencia humana; pues solo de esta manera se produce
estabilidad, que a la final es conseguir la fidelidad al principio de legalidad.
El estado de excepción es una situación en las que el poder ejecutivo no puede proteger la
seguridad externa o el orden público con las facultades ordinarias que la Constitución y las
leyes le atribuyen y, por lo mismo, necesita para el efecto potestades extraordinarias, hasta
que los peligros sean conjurados.
Es importante que el Estado vaya creando una normativa que regule o restringa posibles
vulneraciones a la seguridad jurídica, con normas claras, preexistentes, legisladas, etc.,
que analicen las circunstancia o los fenómenos sociales que han originado la declaratoria
del estado de excepción, con la finalidad de que este mecanismo no se emplee con fines
diferentes a los establecidos por el constituyente.
Señalado que el artículo 164 fue reformado en la Constitución mencionado que: La
suspensión o limitación de los derechos obedecerán a las causas que motivan el estado de
excepción, las cuales estarán reguladas por la Ley, es indispensable la elaboración del
presente proyecto de ley que dé cumplimiento a un mandato constitucional.
Por tal motivo:
Considerando
Qué., la Constitución en su artículo 1 señala que: El Ecuador es un Estado constitucional
de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera
descentralizada.
Qué., el artículo 82 de la Constitución de la República señala que: El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
Qué., la Constitución en su artículo 6 señala que: Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos
son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución
84
Qué., la Constitución en su Art. 11señala que: EI ejercicio de los derechos se regirá por los
siguientes principios: 3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación
por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se
exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los
derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento. 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer
respetarlos derechos garantizados en la Constitución.
Qué., la Constitución en su artículo el Art. 164 en el cual se hace referencia al estado de
excepción señala lo siguiente: La Presidenta o Presidente de la República podrá decretar
el estado de excepción en todo el territorio nacional o en parte de él en caso de agresión,
conflicto armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o
desastre natural. La declaración del estado de excepción no interrumpirá las actividades de
las funciones del Estado.
El estado de excepción observará los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad,
temporalidad, territorialidad y razonabilidad. El decreto que establezca el estado de
excepción contendrá la determinación de la causal y su motivación, ámbito territorial de
aplicación, el período de duración, las medidas que deberán aplicarse, las notificaciones
que correspondan de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales.
La suspensión o limitación de los derechos obedecerán a las causas que motivan el estado
de excepción, las cuales estarán reguladas por la Ley
TÍTULO I
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO
OBJETO Y ÁMBITO
85
Art 1 Objeto.- La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos y regular la
suspensión o limitación de los derechos fundamentales, durante la declaratoria del estado
de excepción.
Art 2 Ámbito.- La presente Ley establece las disipaciones de cumplimiento obligatorio que
deberán ser aplicadas en la emisión del decreto que instaure el estado de excepción
Art 3 Del estado de excepción.- Con el propósito de establecer una relación entre las
causas que determinan la declaratoria del estado de excepción y los derechos a ser
suspendidos o limitados, el estado de excepción podrá ser de: estado de excepción, estado
de excepción por alarma, estado de excepción por sitio.
CAPÍTULO II
Disposiciones Comunes
Art 4 Procedencia.-Procede la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio
cuando las circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la
normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes.
Art 5 Autoridad.- El Presidente de la Republica adopta las medidas en los estados de
alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las
estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su
aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias.
Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia
las competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas que
correspondan a las Autoridades competentes.
La declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpirán el normal
funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.
Art 7 Declaración.- todo estado de excepción será notificado a la Asamblea Nacional, a la
Corte Constitucional y a los Organismos Internacionales que correspondan dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la firma del decreto correspondiente.
86
Art 8 Revocatoria.- La Asamblea Nacional siempre que las causas lo ameriten podrá
revocar el decreto en cualquier tiempo sin perjuicio de que sobre su constitucionalidad
pueda realizar la corte Constitucional.
Art 9.- De actos y disposiciones .-Quienes como consecuencia de la aplicación de los
actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma
directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean
imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.
CAPÍTULO III
El estado de alarma, Excepción, y Sitio
Art.- 10.- El estado de alarma.- El Presidente de la Republica, en uso de las facultades
que le otorga el artículo ciento sesenta y cuatro de la Constitución podrá declarar el estado
de excepción por alarma, en todo o parte del territorio Nacional, cuando se produzca alguna
de las siguientes alteraciones graves:
a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones,
incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad.
d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
Art 11 De las acciones.- Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el
decreto de declaración del estado de alarma, podrán acordar las medidas siguientes:
a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares
determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o
locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados.
87
c) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera
necesidad.
d) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y
el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el
apartado
En los supuestos previstos en los apartados a) y b), la Autoridad competente podrá adoptar
por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las
establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección
del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales.
En los casos previstos en los apartados c) y d) el Gobierno podrá acordar la intervención
de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su
funcionamiento. Será de aplicación al personal movilizado la normativa vigente sobre
movilización que, en todo caso, será supletoria respecto de lo dispuesto en el presente
artículo.
CAPÍTULO IV
El estado de excepción
Art 12 El estado de excepción.- Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de
los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los
servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público,
resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera
insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, El Presidente de la República podrá declarar
el estado de excepción.
a) Determinación de los efectos del estado de excepción, con mención expresa de los
derechos cuya suspensión o limitación se solicita, que no podrán ser otros que los
enumerados en el artículo ciento sesenta y cinco de la Constitución.
b) Relación de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensión
específicamente se solicita.
88
c) Ámbito territorial del estado de excepción, así como duración del mismo, que no
podrá exceder de sesenta días con una renovación de treinta días si las causas
persisten.
Art 13 libertad de inviolabilidad del domicilio.- se podrá suspender o limitar siempre que
esté presente el titular o encargado de la misma o por uno o más individuos de su familia
mayores de edad y, en todo caso, por dos vecinos de la casa o de las inmediaciones, si en
ellas los hubiere, o, en su defecto, por dos vecinos del mismo pueblo o del pueblo o pueblos
limítrofes.
No hallándose en ella al titular o encargado de la casa ni a ningún individuo de la familia,
se hará el reconocimiento en presencia únicamente de los dos vecinos indicados.
La asistencia de los vecinos requeridos para presenciar el registro será obligatoria y
coercitivamente exigible.
Se levantará acta de la inspección o registro, en la que se harán constar los nombres de
las personas que asistieren y las circunstancias que concurriesen, así como las incidencias
a que diere lugar. El acta será firmada por la autoridad o el agente que efectuare el
reconocimiento y por el dueño o familiares y vecinos. Si no supieran o no quisiesen firmar
se anotará también esta incidencia.
La autoridad gubernativa comunicará inmediatamente al Juez competente las inspecciones
y registros efectuados, las causas que los motivaron y los resultados de los mismos,
remitiéndole copia del acta levantada.
Art 14 libertad de correspondencia.- se podrá suspender o limitar toda clase de
comunicaciones, incluidas las postales, telegráficas y telefónicas. Dicha intervención sólo
podrá ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos
presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público.
La intervención decretada será comunicada inmediatamente por escrito motivado al Juez
competente.
Art 15 Libertad de tránsito.- La autoridad gubernativa podrá suspender o limitar la
circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a
89
quienes se desplacen de un lugar a otro que acredite su identidad, señalándoles el itinerario
a seguir.
a) Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones
de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de
personas que puedan dificultar la acción de la fuerza pública.
b) Cuando ello resulte necesario, la Autoridad gubernativa podrá exigir a personas
determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo
desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.
c) Igualmente podrá disponer su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo
estime necesario.
d) Podrá también fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en
localidad o territorio adecuados a sus condiciones personales.
e) Corresponde a la Autoridad gubernativa proveer de los recursos necesarios para el
cumplimiento de las medidas previstas en este artículo y, particularmente, de las
referidas a viajes, alojamiento y manutención de la persona afectada.
Para acordar las medidas a que se refieren la Autoridad gubernativa habrá de tener
fundados motivos en razón a la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público
suponga la persona afectada por tales medidas.
Art 16 Libertad de información.- se podrá suspender o limitar todo tipo de publicaciones,
emisiones de radio y televisión, proyecciones, cinematográficas y representaciones
teatrales, siempre y cuando se justifique de manera motivada la estricta necesidad de esta
medida.
Art 17Libertad de asociación y reunión.- se podrá suspender o limitar la celebración de
reuniones y manifestaciones. También podrá disolver las reuniones y manifestaciones.
Las reuniones orgánicas que los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones
empresariales realicen en cumplimiento de los fines que respectivamente les asignen la
90
Constitución, y de acuerdo con sus Estatutos, no podrán ser prohibidas, disueltas ni
sometidas a autorización previa.
Para penetrar en los locales en que tuvieran lugar las reuniones, la Autoridad gubernativa
deberá proveer a sus agentes de autorización formal y escrita. Esta autorización no será
necesaria cuando desde dichos locales se estuviesen produciendo alteraciones graves del
orden público constitutivas de delito o agresiones a las Fuerzas Armadas y en cualesquiera
otros casos de flagrante delito.
CAPÍTULO V
El estado de sitio
Art 18 El estado de sitio.- cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o
acto de fuerza contra la soberanía o independencia del Estado, su integridad territorial o el
ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el Presidente de
la Republica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo ciento sesenta y cuatro podrá
declarar el estado de sitio.
La correspondiente declaración determinará el ámbito territorial, duración y condiciones del
estado de sitio.
Art 19 Facultades Extraordinarias.- En virtud de la declaración del estado de sitio, el
Presidente de la Republica, que dirige la política militar y de la defensa, de acuerdo con la
Constitución, asumirá todas las facultades extraordinarias previstas en la misma y en la
presente ley.
A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior el Presidente de la Republica designará la
Autoridad militar que, bajo su dirección, haya de ejecutar las medidas que procedan en el
territorio a que el estado de sitio se refiera.
DISPOSICIÓN FINAL
La presente Ley entrará en vigor el día siguiente, al de su publicación en el registro oficial.
2.6. Conclusiones parciales del capítulo.
91
Se puede concluir que existe una percepción negativa en tema de seguridad
jurídica, esto con respecto al estado de excepción, debido a que en los últimos diez
años, ha existido una limitación y suspensión de los derechos fundamentales de
manera innecesaria, es decir que en casos como, los desastres naturales o grave
conmoción interna, la limitación o suspensión del derecho como son a la información
o la correspondencia, de poco o nada servirían para superar el peligro que corre el
estado, más bien podrían ser contraproducentes y no solo en el tema de violentar
estos derechos considerados como fundamentales, sino que también podría agravar
la situación que se pretende superar.
Con el desarrollo de la propuesta de reforma constitucional y propuesta de creación
de Ley, se pude normar la discrecionalidad del Presidente de la Republica de limitar
o suspender derechos fundamentales en el estado de excepción, y garantizar la
seguridad jurídica.
La propuesta de Reforma Constitucional vía enmienda podría regular y normar la
discrecionalidad del Presidente de la Republica de limitar o suspender los derechos
fundamentales, pero consideramos pertinente que debe ser la Ley, la que cumpla
con esta función, en estricto apego al mandato constitucional.
En la propuesta de ley, se ha considerado dividir y nombrar los estados de excepción
entre estados de excepción, sitio, alarma, y de esta manera el ciudadano podrá
identificar de mejor manera que derechos pueden ser limitados o suspendidos,
durante la situación emergente.
92
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1. Procedimiento de aplicación de resultados.
Para iniciar la investigación se planteó como problema: ¿Qué la discrecionalidad el
Presidente de la Republica de suspender o limitar derechos fundamentales vulneran la
seguridad jurídica? Luego de la validación de los resultados se ha podido determinar que
en los últimos años ha existido una limitación y suspensión de los derechos fundamentales
de manera innecesaria, es decir que en casos como, los desastres naturales o grave
conmoción interna, la limitación o suspensión de derechos como, de información o la
correspondencia, poco o nada han servido para superar la situación que se pretende
superar más bien hemos determinado que estas medidas han sido contraproducentes.
Aplicada la metodología propuesta en la presente investigación podemos darnos cuenta de
manera inequívoca, que los resultados obtenidos nos conllevan a ratificar nuestra propuesta
en cumplimiento de los objetivos, es decir, al identificar las causas que originan el estado
de excepción se puede normar la discrecionalidad del Presidente de la República de
restringir y limitar los derechos fundamentales y garantizar el principio de seguridad jurídica.
Las propuestas de enmienda Constitucional y creación de una Ley, respecto al Estado de
Excepción, evitarían la vulneración de los derechos fundamentales y garantizarían la
seguridad jurídica, se recomienda su difusión a través de la Universidad Regional Autónoma
de los andes “UNIANDES”, y se propone que sea socializada en foros de discusión y
difundida en las redes sociales, con los fines planteados.
3.2. Validación de la propuesta.
Quien suscribe Dra. Raquel Hinojosa, especialista en Derecho Constitucional, a través del
presente, manifiesto que he validado el trabajo de investigación del Abg. Paul Piray R. con
cédula de ciudadanía No.0603956913, estudiante de la Universidad Regional Autónoma de
los Andes “UNIANDES” previo a la obtención del título de Magister en Derecho
Constitucional.
93
Considero que el análisis que realiza el maestrante es un aporte muy significativo para
nuestro país, respecto al estado de excepción y la seguridad jurídica, además es un tema
innovador puesto que, al declarar esta medida, se han vulnerado innecesariamente los
derechos fundamentales.
Por lo expuesto, me permito validar la propuesta del maestrante en los términos que quedan
indicados. (Anexo 2)
94
3.3. Conclusiones y Recomendaciones Generales
3.3.1 Conclusiones.
La Constitución de 2008, es la que mejor regula el estado de excepción, no obstante
en materia de derechos el constituyente, ha dotado de una facultad discrecional al
Presidente de la República, para que sea quien determine en razón de su juicio, qué
derechos van hacer limitados o suspendidos, abriendo una puerta, para su
desviación o abuso.
A nuestro criterio coincidimos en la medida en que el estado de excepción
únicamente puede ser invocado, cuando las facultades ordinarias son insuficientes
para enfrentar una circunstancia de extrema gravedad, pero siempre se debe tener
un cuidado enorme en su aplicación.
Precisando que la doctrina menciona que el estado de excepción es una situación
de ultima ratio, en la que el poder ejecutivo no puede salvar la seguridad externa o
el orden público, con facultades ordinarias y por lo mismo es necesario que se
apliquen potestades extraordinarias hasta que los peligros sean extinguidos, hace
entender que su utilización debe ser el último de los recursos y que además de ser
utilizado se contemple los derechos y principios que rigen a nuestra nación.
En base a las encuestas realizadas tanto a las autoridades de la Gobernación de
Chimborazo, la Secretaria Nacional de Gestión de Riesgos, los Docentes de la
Carrera de Derecho y los Abogados en libre ejercicio se puede concluir que, al
identificar las causas que generan el estado de excepción se puede regular los
derechos a ser suspendidos y limitados por ende se garantiza la seguridad jurídica
al eliminar la discrecionalidad del Presidente de la Republica.
El ejemplo más claro de lo citado es el caso de una erupción volcánica en donde
sería injustificable suspender o limitar el derecho a la correspondencia, y peor aún
el derecho a la información el cual en vez de ser vulnerado, es precisamente en
estos casos en donde la ciudadanía debe estar mayormente informada de todo los
acontecimientos, de tal manera que pueda tomar mejores decisiones.
95
Además la importancia de regular minuciosamente el estado de excepción permite,
que no se vuelva a repetir la historia de nuestra América Latina, en donde han
existido Presidentes que han gobernado bajo el estado de excepción permanente.
96
3.3.2 Recomendaciones.
Para que el Ecuador pueda considerarse como un Estado Constitucional de
derechos y justicia social debe existir una normativa que cumpla y garantice el pleno
ejercicio de los principios y los derechos que enmarca nuestra Constitución.
Al ser el estado de excepción, una institución muy delicada dentro del Estado
Constitucional de derechos con mayor relevancia, su normativa como aplicación,
debe estar sujeta a todo precepto constitucional, y generar esa sensación de
seguridad o certeza a los ciudadanos de que sus derechos no van hacer vulnerados.
De no ser el caso el estado está obligado a generar normativa que garantice la
protección de sus habitantes al cumplir con los principios y garantías
constitucionales, legislando normas claras, consecuentes, motivas, y
constitucionales, por tal razón al haber comprobado con el presente estudio que la
discrecionalidad del Presidente en el estado de excepción violenta la seguridad
jurídica se recomienda que el texto constitucional sea enmendado y se creé una
Ley, que regule el estado de excepción.
Como lo hemos planteado en la presente propuesta, se podría tomar como una base
jurídica para la suspensión o limitación de derechos fundamentales, las causas que
dan origen al estado de excepción.
Además la reforma a la Constitución por no suponer una suspensión en los derechos
y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la
Constitución ni altera la institucionalidad del Estado se la puede tramitar mediante
enmienda.
Para concluir precisamos que, en la enmienda constitucional sea modificada, de tal
manera que permita que la Ley sea la que regule de mejor manera el estado de
excepción, porque concordamos en que las normas constitucionales deben abarcar
principios, y las leyes las reglas.
97
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101
Anexos
102
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
Encuesta dirigida a los representes del ejecutivo, responsables de la aplicación del estado
de excepción, Docentes de la Carrera de Derecho, Jueces Constitucionales y Abogados en
libre ejercicio .Marque con una (X)
PREGUNTA NO. 1
¿Cómo considera, que nuestra Constitución norma el estado de excepción?
Buena….. Mala……. Regular ………
PREGUNTA No. 2
¿Considera que el Estado de Excepción genera inseguridad jurídica?
Si ……. No………
PREGUNTA No. 3
¿Sabía usted que el Presidente de la República, tiene la facultad discrecional de limitar y
restringir los derechos fundamentales durante un estado de excepción?
SI……. NO……….
PREGUNTA No. 4
¿Considera usted que el estado de excepción aplicados en los últimos diez años,
restringieron o limitaron derechos fundamentales de manera innecesaria?
SI ……… NO……….
PREGUNTA No. 5
103
Si la causa que motiva el estado de excepción es un Caso de Agresión, ¿Qué derecho no
se debería limitar o restringir?
.... Inviolabilidad del domicilio.
.... Inviolabilidad de la correspondencia.
…. Libertad de tránsito.
…. Libertad de expresión y censura previa.
…. Libertad de asociación y reunión.
PREGUNTA No. 6
Si la causa que motiva el estado de excepción es un Conflicto armado internacional o
interno ¿Qué derecho no se debería limitar o restringir?
.... Inviolabilidad del domicilio.
.... Inviolabilidad de la correspondencia.
…. Libertad de tránsito.
…. Libertad de expresión y censura previa.
…. Libertad de asociación y reunión.
PREGUNTA No. 7
Si la causa que motiva el estado de excepción es un conflicto armado internacional o interno
¿Qué derecho no se debería limitar o restringir?
.... Inviolabilidad del domicilio.
.... Inviolabilidad de la correspondencia.
…. Libertad de tránsito.
104
…. Libertad de expresión y censura previa.
…. Libertad de asociación y reunión.
PREGUNTA No. 8
Si la causa que motiva el estado de excepción es una grave conmoción interna ¿Qué
derecho no se debería limitar o restringir?
.... Inviolabilidad del domicilio.
.... Inviolabilidad de la correspondencia.
…. Libertad de tránsito.
…. Libertad de expresión y censura previa.
…. Libertad de asociación y reunión.
PREGUNTA No. 9
Si la causa que motiva el estado de excepción es una calamidad pública o desastre natural
¿Qué derecho no se debería limitar o restringir?
.... Inviolabilidad del domicilio.
.... Inviolabilidad de la correspondencia.
…. Libertad de tránsito.
…. Libertad de expresión y censura previa.
…. Libertad de asociación y reunión.
PREGUNTA No. 10
105
¿Al identificar las causas que originan el estado de excepción, se puede normar la
discrecionalidad del Presidente de la República de restringir y limitar los derechos
fundamentales y garantizar el principio de seguridad jurídica?
Si ……. No……
PREGUNTA No. 11
¿Estaría usted de acuerdo en que se enmiende la Constitución del Ecuador con el propósito
de que, para la suspensión o limitación de los derechos fundamentales, se tomen como
basen las causas, que dieron origen al estado de excepción?
Si ….. No….
PREGUNTA No. 12
¿Está de acuerdo en que debería existir una ley, que regule el estado de excepción?
Si ….. No….
Gracias por su colaboración
106
Anexo 2
Oficio de validación
